Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

Mr. J.W.A. Schenk en mr. M. Nagtegaal*

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar? In deze bijdrage wordt de reikwijdte van de Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme besproken, alsmede de invloed hiervan op de Nederlandse (rechts)praktijk, in het bijzonder de voorgestelde werking van het UBO-register.

1.

Introductie

In december 2014 is binnen de Europese Unie (‘EU’) overeenstemming bereikt over de finale tekst van de Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (de ‘Vierde anti-witwasrichtlijn’).1 Op 20 mei 2015 heeft het Europees Parlement het voorstel voor de Vierde anti-witwasrichtlijn aangenomen. Deze wetgeving wordt gezien als een eerste stap in de aanpak van corruptie en misbruik van juridische entiteiten en trusts. De Vierde anti-witwasrichtlijn verplicht EU-lidstaten om een centraal register voor vennootschappen en andere juridische entiteiten, alsmede voor trusts aan te leggen. Onder de nieuwe wetgeving zou het mogelijk moeten zijn om via deze centrale en deels openbare registers volledig inzicht te krijgen in informatie met betrekking tot de economische gerechtigdheid van vennootschappen. Deze worden aangeduid als ‘ultimate beneficial owners’ (hierna: UBO). Handhavers en overheidsinstanties zullen onbeperkte toegang krijgen tot dergelijke registers. Het publiek (zoals onderzoeksjournalisten) kan bij aanwezigheid van een ‘legitiem belang’ toegang krijgen tot deze registers. 2.

Doelstellingen van de Vierde anti-witwasrichtlijn

Door de opheffing van vele juridische belemmeringen binnen de EU wordt niet alleen de oprichting of vestiging van vennootschappen in de EU vergemakkelijkt, maar ontstaan er ook meer kansen voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Witwassen is te definiëren als het verhullen van de afkomst van criminele opbrengst en het creëren van een schijnbare legitieme afkomst.2 In Nederland is zowel het hebben van criminele gelden als het witwassen daarvan strafbaar gesteld.3 Terroristische aanslagen zijn tegenwoordig aan de orde van

de dag en zijn een van de vele bedreigingen waar wij als maatschappij en burgers aan blootstaan. Zowel op nationaal als EU-niveau zoekt men daarvoor naar mogelijkheden ter voorkoming van misbruik van het financiële stelsel. In 2012 heeft de G8 haar aanbevelingen op dit vlak geuit in de Financial Action Task Force (‘FATF’).4 De FATF is het belangrijkste internationale orgaan dat zich met de bestrijding van witwassen van geld, de financiering van terrorisme en andere bedreigingen voor de integriteit van het internationale financiële systeem bezighoudt. Een van de aanbevelingen ging over de invoering van centrale vennootschapsregisters. Nationaal is er de afgelopen jaren ook veel tijd en energie gestoken in de vormgeving van het centraal aandeelhoudersregister (‘CAHR’). Het CAHR heeft tot doel, naast een eigendomsregister dat zekerheid geeft over juridische gerechtigdheid, zeg maar een equivalent van het kadaster, het vereenvoudigen van de strijd tegen het misbruik van rechtspersonen door het inzichtelijk maken van eigendomsstructuren. Dit register wordt toegankelijk voor geselecteerde overheidsinstanties en personen, zoals de notaris en zal naar verwachting op 1 januari 2016 worden ingevoerd. De voornaamste doelstellingen van de voorgestelde Europese maatregelen liggen in lijn met de nationale en internationale ontwikkelingen. Hoofddoel is het beveiligen van de belangen van de samenleving tegen criminaliteit en terroristische daden alsmede de verbetering van het wettelijke kader voor de bestrijding van het witwassen van geld. De cruciale vraag die hierbij een rol speelt, is in hoeverre de (EU-)vrijheden moeten worden ingeperkt in ruil voor (schijn)veiligheid.

*

Mr. J.W.A. Schenk en mr. M. Nagtegaal zijn respectievelijk notaris en fiscalist, werkzaam bij HVK Stevens in Amsterdam.

1. 2. 3. 4.

De Nederlandse tekst is op 5 juni 2015 gepubliceerd (Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015). Van Dale: witwassen: uit de illegale sfeer halen (zwart geld witwassen) (in het normale geldverkeer brengen). Artikel 420bis Wetboek van Strafrecht. FAFT recommendations adopted on 16 February 2012 – INTERNATIONAL STANDARDS ON COMBATING MONEY LAUNDERING AND THE FINANCING OF TERRORISM & PROLIFERATION. De aanbevelingen zijn te raadplegen via www.fatfgafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF_Recommendations.pdf.

TvOB 2015-4

131

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

De Europese Commissie heeft een effectbeoordeling5 verricht waarbij is gekeken naar de potentiële gevolgen van het witwassen en de financiering van terrorisme binnen de EU. Tevens is gekeken naar opties ter verbetering van de bestaande situatie. De conclusie van de effectbeoordeling luidde, dat de beste opties ter verbetering van de bestaande situatie onder andere zijn de identificatie van de uiteindelijke begunstigden van ondernemingen en het beschikbaar stellen van informatie over de uiteindelijke begunstigden. Met de Vierde anti-witwasrichtlijn worden dan ook nieuwe maatregelen voorgesteld om de informatie over de uiteindelijke begunstigde of UBO helder en toegankelijker te maken. 3.

Identificatie van de UBO

Op basis van de richtlijn dient elke natuurlijke persoon die eigendom heeft van of zeggenschap over een rechtspersoon dan wel van een juridische constructie (zoals bijvoorbeeld een trust) uitoefent, te worden geïdentificeerd. De identificatie moet de eigendoms- en/of zeggenschapsketen volgen totdat de natuurlijke persoon die eigendom of zeggenschap uitoefent over de rechtspersoon/trust gevonden is. Voor vennootschappen en trusts komen twee separate registers. 4.

Uiteindelijk begunstigde

In artikel 3 lid 6 Vierde anti-witwasrichtlijn is de definitie van ‘uiteindelijk begunstigde’ opgenomen. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt in de uiteindelijke begunstigde van een rechtspersoon (artikel 3 lid 6 onderdeel a), van trusts (artikel 3 lid 6 onderdeel b) en van juridische entiteiten als stichtingen en juridische constructies zoals trusts (artikel 3 lid 6 onderdeel c). Onder uiteindelijk begunstigde wordt verstaan: ‘elke natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over de cliënt en/of de natuurlijke perso(o)n(en) voor wiens/wier rekening een transactie of activiteit wordt verricht’. De uiteindelijke begunstigde omvat ten minste: ‘a) in het geval van vennootschapsrechtelijke entiteiten: i) de natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over een juridische entiteit via het rechtstreeks of onrechtstreeks houden van een toereikend percentage van de aandelen of de stemrechten of van het eigendomsbelang in die entiteit met inbegrip van het houden van toonderaandelen, of via zeggenschap met andere middelen, waarbij het niet gaat om een op een gereglementeerde markt genoteerde vennootschap die is onderworpen aan openbaarmakingsvereisten overeenkomstig het recht van de Unie, of aan gelijkwaardige internationale standaarden die een toereikende transparantie van eigendomsinformatie waarborgen.

5. 6.

Voor de toepassing van punt i), zijn een aandelenpositie van 25% plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25%, in handen van een natuurlijke persoon, een indicatie van directe eigendom. Een aandelenpositie van 25% plus één aandeel in de cliënt of een eigendomsbelang in de cliënt van meer dan 25%, in handen van een vennootschapsrechtelijke entiteit die onder zeggenschap staat van een natuurlijke persoon of natuurlijke personen, of van meerdere vennootschapsrechtelijke entiteiten die onder zeggenschap staan van dezelfde natuurlijke persoon of natuurlijke personen, gelden als indicatie van indirecte eigendom. Deze bepaling is van toepassing onverminderd het recht van de lidstaten om te bepalen dat een lager percentage een indicatie van eigendom of zeggenschap kan zijn. Zeggenschap via andere middelen kan onder meer worden vastgesteld volgens de criteria in artikel 22, leden 1 tot en met 5, van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad6; ii) de natuurlijke persoon of personen die beho(o)rt(en) tot het hoger leidinggevend personeel, indien na uitputting van alle mogelijke middelen en op voorwaarde dat er geen gronden voor verdenking bestaan, geen van de personen als bedoeld onder i) is achterhaald, of indien er enige twijfel bestaat of de achterhaalde persoon of personen de uiteindelijk begunstigde(n) is, respectievelijk zijn, de meldingsplichtige entiteiten documenteren welke acties er zijn ondernomen om de uiteindelijk begunstigden als bedoeld onder i) en onder dit punt, te identificeren. b) in het geval van trusts: i) de oprichter/insteller; ii) de trustee(s); iii) de eventuele protector; iv) de begunstigden, of voor zover de afzonderlijke personen die de begunstigden van de juridische entiteit of de juridische constructie zijn, nog niet zijn geïdentificeerd, de groep van personen in wier belang de juridische entiteit of de juridische constructie hoofdzakelijk werd opgericht of werkzaam is; v) elke andere natuurlijke persoon die door directe of indirecte eigendom of via andere middelen, uiteindelijke zeggenschap over de trust uitoefent; c) bij juridische entiteiten als stichtingen en bij juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trusts, de natuurlijke persoon of personen die in het bezit is, respectievelijk zijn van gelijkwaardige of soortgelijke posities als onder b);’ 5.

Informatie

De informatie over de in artikel 3 lid 6 onderdeel a bedoelde entiteiten (het rechtspersonenregister) bevat in ieder geval de naam, geboortedatum, nationaliteit, het woon-

De effectbeoordeling is beschikbaar op http://ec.europa.eu/internal_market/company/financial-crime/index_en.htm. Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG (PbEU 2013, L 182/19).

132

TvOB 2015-4

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

land en de aard en omvang van het belang van de uiteindelijke belanghebbende.7 De informatie over de in artikel 3 lid 6 onderdeel b en c genoemde entiteiten (het trustregister) dient in ieder geval de identiteit van de oprichter/insteller van de trust, van de trustee(s), van de protector (indien relevant), van de begunstigden of klasse van begunstigden en van elke andere natuurlijk persoon die effectieve zeggenschap over de trust uitoefent te bevatten.8

nootschappen (dus ook buiten de EU opgericht en verplaatst naar Nederland) en juridische entiteiten onder de Europese richtlijn zouden vallen. In de definitieve tekst is dit artikel aangepast en luidt de betreffende zinsnede ‘binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen’. Aan de lidstaat wordt tevens de verplichting opgelegd zorg te dragen voor toereikende, accurate en actuele informatie over uiteindelijke begunstigden van trusts die door zijn recht worden beheerst. 8.

6.

De lidstaten dienen de informatie over de uiteindelijke gerechtigde op te nemen in centrale registers. Als voorbeelden worden het handelsregister, een vennootschapsregister of een ander publiek register genoemd. Het verzamelen van de informatie benodigd voor dergelijke registers dient in lijn te zijn met nationale regelgeving. De informatie dient te allen tijde beschikbaar te zijn voor overheidsinstanties, Financiële inlichtingen eenheden van de EU en entiteiten die verplicht worden om een gedegen cliënten due diligence te doen.9 Voor andere personen (het publiek) is het rechtspersonenregister enkel toegankelijk voor zover zij kunnen aantonen dat zij een legitiem belang (‘legitimate interest’) hebben. Een legitiem belang is aanwezig indien hij of zij vermoedens heeft van witwassen, financiering van terrorisme, corruptie, fiscale misdrijven of fraude. Hoe dat moet worden aangetoond, is tot op heden nog niet duidelijk. In uitzonderlijke gevallen kan de toegang tot het register worden geweigerd, bijvoorbeeld indien de uiteindelijke belanghebbende een risico loopt op fraude, kidnapping, afpersing, geweld of intimidatie of indien de uiteindelijke belanghebbende minderjarig of anderszins ‘incapabel’ is (bijvoorbeeld in geval van handelingsonbekwaamheid). Lidstaten mogen de toegang voor het publiek ook enigszins beperken door een onlineregistratie van de persoon die het verzoek doet te verplichten. Daarnaast mag een vergoeding voor administratieve kosten in rekening worden gebracht. Het trustregister zal evenwel niet toegankelijk worden voor het publiek, vanwege privacy- en anonimiseringsredenen. 7.

Gevolgen voor de Nederlandse praktijk

Toegankelijkheid registers

Binnen het grondgebied opgericht/beheerst

De registratieplicht beperkt zich tot binnen het grondgebied van een lidstaat opgerichte (incorporated) vennootschappen (zoals een N.V. of B.V.) of andere juridische entiteiten (zoals een stichting, vereniging of coöperatie).10 Het voorstel voor de Vierde anti-witwasrichtlijn van 5 februari 2013 bevatte daarentegen nog de zinsnede ‘binnen hun grondgebied gevestigde rechtspersonen’.11 Dit zou betekenen dat alle in Nederland gevestigde ven-

De Nederlandse regering verwelkomt de Vierde antiwitwasrichtlijn met open armen.12 Net als de Derde antiwitwasrichtlijn13 zal de Vierde anti-witwasrichtlijn geïmplementeerd worden in de Nederlandse Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (‘WWFT’). In het schema op p. 134 hebben wij diverse rechtspersonen/juridische entiteiten uiteengezet. De gegevens van de diverse formele functies zijn weergegeven in de tweede kolom en getoetst aan de zichtbaarheid in het handelsregister van de kamer van koophandel, het centraal aandeelhoudersregister, het UBO-register voor rechtspersonen en het UBO-register voor trusts. Wij merken op dat met de implementatie van het centraal UBO-register voor rechtspersonen, Nederland voor het eerst aandacht besteedt aan de term UBO in plaats van aandeelhouder, lid, vennoot of participant. Uit het overzicht volgt ook dat de personenvennootschappen (v.o.f., C.V. en maatschap), alsmede het FGR vooralsnog niet onder de Vierde anti-witwasrichtlijn zullen vallen. Artikel 3 lid 6 onderdeel a Vierde anti-witwasrichtlijn sluit expliciet aan bij het begrip ‘rechtspersonen’. Daarnaast sluit onderdeel b van artikel 3 lid 6 expliciet aan bij trusts. Ten slotte: de restcategorie en tevens vangnetbepaling (onderdeel c) spreekt over stichtingen en andere ‘juridische constructies die vergelijkbaar zijn met trusts’, zoals bijvoorbeeld de Duitse Stiftung en Treuhand. De in het internationaal verkeer veel gebruikte ‘partnerships’ en andere samenwerkingsverbanden lijken hier echter niet onder te vallen. Daarnaast lijken ook niet binnen de EU opgerichte rechtspersonen die vervolgens hun werkelijke zetel naar een land binnen de EU verplaatsen, niet onder de reikwijdte van de Vierde anti-witwasrichtlijn te vallen (zoals de Jersey Ltd., de BES B.V. of de Amerikaanse Inc.). Steeds vaker wordt van deze rechtspersonen gebruikgemaakt ook binnen de EU, vanwege flexibele(re) statuten en wetgeving.

7. 8. 9. 10. 11.

Artikel 30 lid 5 onderdeel c Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 31 lid 1 Vierde anti-witwasrichtlijn. Tot de laatste categorie behoren bijvoorbeeld banken, notarissen en advocaten. Artikel 30 lid 1 Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 29 lid 1 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme van 5 februari 2013, 2013/0025 (COD). 12. Kamerstukken II 2012/13, 22112, 1578. 13. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.

TvOB 2015-4

133

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

Een vergelijking van het Handelsregister KvK, CAHR en UBO-register Juridisch vehikel

Niet-beursgenoteerde kapitaalvennootschappen (B.V., N.V. of SEc)

Gegevens van (…A…) A

worden (WEL/NIET) opgenomen in het (…B…). B Handelsregister KvK CAHRa UBO-register (100% belang) rechtspersonen (>25%) WEL WEL WELd

UBO-register trustsb

Houder van gewone X aandelen op naam Houder van preferente WEL WEL WEL X aandelen op naam Pandhouder van aandelen NIET WEL WELe X op naam Vruchtgebruikers van NIET WEL WEL X aandelen op naam Blooteigenaren WEL WEL WEL X Houder van aandelen aan NIET NIETf WEL1 X toonder Winstgerechtigde WEL WEL WEL X aandeelhouders met stemrecht Beursgenoteerde Houder van aandelen op NVT NIET NIETg X kapitaalvennootschappen (B.V., naam N.V. of SE) Houder van aandelen aan NIET NIET NIET X toonder Kapitaalvennootschappen Houder van aandelen op NIET NIET NIET X opgericht naar buitenlands recht naam gevestigd in Nederland Houder van aandelen aan NIET NIET NIET X toonder Open C.V. Beherende vennoot WEL NIET NIET X Commanditaire vennoot NIETh NIET NIET X Coöperatie/Vereniging Bestuur WEL NIET WEL X Leden NIET NIET WEL X STAK/Stichting Oprichter WEL NIET NIET X Bestuur WEL NIET WEL X Certificaathouder NIET NIETi WEL X Fonds voor gemene rekening Participant NIET NIET NIET X Maatschap/v.o.f. Vennoot/maat WEL NIET NIET X Trust naar EU-recht Trust WEL NIET X WEL (bijvoorbeeld Malta of Gibraltar) Insteller NIET NIET X WELj Trustee NIET NIET X WELk Bewaarder NIET NIET X WELl Begunstigde NIET NIET X WELm Trust naar niet-EU-recht Trust NIET NIET X NIET (bijvoorbeeld Jersey of Curaçao) Insteller NIET NIET X NIET Trustee NIET NIET X NIET Bewaarder NIET NIET X NIET Begunstigde NIET NIET X NIET DPF gevestigd in Nederland Oprichter WEL NIET X NIET Insteller NIET NIET X NIETn Bestuurder NIET NIET X NIET Bewaarder NIET NIET X NIET Begunstigde NIET NIET X NIET Raad van Commissarissen NIET NIET X NIET N.B. In het CAHR wordt de direct achterliggende participant geïdentificeerd en opgenomen in het register. Dit kan een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn. In het UBO-register daarentegen wordt de ‘ultimate benificial owner’ opgenomen in het register. Dit is doorgaans een natuurlijk persoon.

a b c d e f g h i j k l m n

Exacte belang vanaf wanneer de achterliggende aandeelhouders worden opgenomen in het register is nog onduidelijk. Naar verwachting zullen alle houders van aandelen in het register worden opgenomen. Percentage van 25 of meer wordt niet genoemd in artikel 3 lid 6 onderdeel b Vierde anti-witwasrichtlijn. Societas Europaea: een kapitaalvennootschap (N.V.) opgericht naar Europees recht. Het maakt voor de Vierde anti-witwasrichtlijn (‘AMLD’) niet uit of de aandelen op naam zijn dan wel aan toonder. Zie artikel 3 lid 6 onderdeel a onder i Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 3 lid 6 onderdeel a onder i Vierde anti-witwasrichtlijn, ‘via zeggenschap met andere middelen’. Voor de overdracht van aandelen aan toonder is geen notariële akte vereist. Op basis van art. 3 lid 6 onderdeel a onder i Vierde anti-witwasrichtlijn vallen beursgenoteerde aandelen niet onder de reikwijdte van het UBO-register. Namelijk, onder EU-recht moeten beursgenoteerde vennootschappen al inzicht geven in hun aandeelhoudersbestand. Het aantal commanditaire vennoten en het totaal aan commanditair kapitaal worden wel geregistreerd. Geen notariële akte vereist. Artikel 3 lid 6 onderdeel b onder i Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 3 lid 6 onderdeel b onder ii Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 3 lid 6 onderdeel b onder iii Vierde anti-witwasrichtlijn. Artikel 3 lid 6 onderdeel b onder iv Vierde anti-witwasrichtlijn. Zie hierbij artikel 30 lid 1 Vierde anti-witwasrichtlijn waar gesproken wordt van ‘binnen hun grondgebied opgerichte vennootschappen’.

134

TvOB 2015-4

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

9.

Trust en DPF

In Nederland is het gebruik van de trust toegenomen sinds de inwerkingtreding van het Haagse Trustverdrag per 1 februari 1996. Tot 1 januari 2010 bood de trust binnen Nederland fiscaal nagenoeg geen voordelen. Met de invoering van de fiscale wetgeving rond het zogenoemde afgezonderd particulier vermogen (APV) is er voor zowel de inkomstenbelasting als de erf- en schenkbelasting op dit punt meer duidelijkheid gekomen. Sinds 1 januari 2010 worden trustachtige entiteiten dan ook steeds vaker ingezet voor vermogensbescherming en anonimisering. In veel gevallen nemen ze de rol over van het testament met meer flexibiliteit en minder formaliteiten; het vermogen is afgezonderd in de DPF en niet langer (juridisch) van de insteller met als voordeel minder dwingendrechtelijke bepalingen van het erfrecht. Sinds 1 januari 2012 is de oprichting van een trust ook binnen ons Koninkrijk mogelijk, namelijk op Curaçao.14, 15 Curaçao is een LGO (landsgebied overzee) en valt niet binnen de reikwijdte van de EU-richtlijnen. Zoals ook uit het overzicht is op te maken behoeven de UBO’s van een trust opgericht naar het recht van Curaçao derhalve niet te worden geregistreerd in het UBO-register trusts. Op Bonaire16 bestaat de mogelijkheid tot oprichting van een trust (nog) niet. Een vergelijkbare rechtsfiguur is echter de DPF17. De DPF is een bijzondere vorm van een stichting en heeft rechtspersoonlijkheid.18 In de DPF kan (anders dan bij de ‘klassieke’ stichting) vermogen worden opgebouwd ten behoeve van de insteller en/of familieleden. De DPF kent namelijk geen vermogensklem ofwel beperkingen aan uitkeringen.19 De DPF kan na haar oprichting haar werkelijke zetel verplaatsen naar Nederland en derhalve blijven voortbestaan als DPF.20 De DPF heeft als voordeel in vergelijking met de STAK21, en de beheerstichting, dat het in de DPF ingebrachte vermogen juridisch (maar niet fiscaal) is afgescheiden van (het vermogen van) de insteller. De insteller, maar ook de curator of beslaglegger hebben geen claim op het ingebrachte vermogen. Controle op het vermogen heeft de insteller door middel van oprichtersrechten, letter of wishes en eventueel een raad van beschermelingen. De oprichter en bestuurder is veelal een trustkantoor, wat de anonimisering ten goede komt. De DPF valt net zoals de Curaçao-trust niet onder de werking van de Vierde anti-witwasrichtlijn

en UBO’s hiervan behoeven derhalve dan ook niet te worden geregistreerd in het UBO-register trusts. 10.

Inwerkingtreding

De Vierde anti-witwasrichtlijn is op 6 juni 2015 gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie. De EU-lidstaten hebben tot uiterlijk 26 juni 2017 de tijd om hun nationale wetgeving in overeenstemming te brengen met de richtlijn.22 Het is derhalve de verwachting dat de eerste nationale UBO-registers en trustregisters ingesteld zullen worden in de loop van 2017. Uit het verslag van een schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Financiën d.d. 20 mei 201523 volgt dat Nederland de volledige termijn nodig zal hebben gezien het feit dat het instellen van een UBO-register een relatief complex ICTproject is en dat voor de implementatie aanpassing van formele wetgeving nodig is. 11.

Conclusie

Op Europees niveau is er overeenstemming bereikt over de invoering van een centraal UBO-register voor rechtspersonen en een UBO-register voor trusts. De mate van openbaarheid van dit UBO-register is een belangrijk onderwerp van gesprek geweest tussen de Europese Raad en het Europese Parlement en in de uiteindelijke tekst van de Vierde anti-witwasrichtlijn is een keuze gemaakt tussen enerzijds de bescherming van de privacy en de fysieke veiligheid van UBO’s en anderzijds de belangen van toezicht en opsporing, naleving door meldingsplichtige instellingen en transparantie in meer algemene zin. Voor Nederland betekent dit dat voor het eerst aandacht wordt besteed aan de term UBO in plaats van aandeelhouder. Willen de registers hun werking hebben, dan is het van groot belang dat de registers nauwkeurig worden bijgehouden en dat ze actuele en betrouwbare informatie over de uiteindelijk begunstigde bevatten. De intentie van de EU-wetgever is om in alle lidstaten uniforme registers te creëren. Desalniettemin is de verwachting dat de methodes voor de implementatie van de Vierde antiwitwasrichtlijn sterk uiteen zullen lopen. Dit leidt mogelijk tot ‘country shopping’, waarbij binnen de EU zal worden gezocht naar het meest flexibele land. Daarnaast zal er een vlucht zijn naar niet-EU-rechtspersonen, die binnen de EU aan het rechtsverkeer kunnen deelnemen en mogelijke samenwerkingsverbanden zoals de C.V. en de v.o.f.. Deze trend heeft zich ook al voorgedaan in de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw, zulks ter

14. Sinds 10 oktober 2010, herinrichting van het Koninkrijk, is Curaçao een land binnen het Koninkrijk der Nederlanden. De Nederlandse Antillen bestaan sindsdien niet meer. 15. Boek 3 titel 7 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao. De verwachting is dat Sint-Maarten en Aruba op korte termijn zullen volgen. 16. Sinds 10 oktober 2010 tezamen met Sint-Eustatius en Saba het bijzonder bestuursorgaan BES en onderdeel van Nederland (in Europa gelegen), evenwel met eigen wet- en regelgeving en LGO-status en derhalve niet vallend onder de EU-richtlijnen. 17. De Dutch Private Foundation is een Stichting Particulier Fonds opgericht naar het recht van BES en verplaatst naar Nederland. 18. Anders dan een trust. 19. Zie artikel 2:285 lid 3 Burgerlijk Wetboek. 20. Op basis van artikel 2 Wet conflictenrecht corporaties (incorporatieleer) en artikel 1 lid 1 Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, bevestigd in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven op 12 maart 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:103) blijft de DPF na verplaatsing als DPF voortbestaan. 21. Stichting administratiekantoor welke wordt gebruikt bij certificering van vermogen (o.a. bij aandelen). 22. Artikel 67 lid 1 van de richtlijn (Richtlijn (EU) 2015/849, PbEU 2015, L 141/73). 23. Kamerstukken II 2014/15, 25087, 101, p. 14.

TvOB 2015-4

135

Het UBO-register: het publiek als opsporingsambtenaar?

voorkoming van het antecedentenonderzoek voor B.V.’s en N.V.’s, alsmede om de minimumkapitaalvereisten24 te ontlopen.25 Dit zal de rechtszekerheid niet ten goede komen. Daarnaast is er in de praktijk steeds meer behoefte aan anonimisering van vermogen, niet ten opzichte van overheden en banken, maar juist ten opzichte van criminelen, waar de Vierde anti-witwasrichtlijn het juist op heeft voorzien. De goeden lijden nu onder de slechten met support van (regels van) de overheden; dit kan niet de bedoeling zijn. Dit is gemakkelijk te voorkomen door de registers niet voor het publiek open te stellen. Het ligt meer voor de hand dat het publiek melding maakt bij de desbetreffende opsporingsinstantie waarna een afweging kan worden gemaakt of een onderzoek moet worden gestart dan dat het publiek het heft in eigen handen neemt.

24. N.V. € 45 000 (deze eis geldt nog steeds) en B.V. € 18 000 (deze eis is door de invoering van de flex-bv-wetgeving, met ingang van 1 oktober 2012, niet langer van toepassing). 25. Het antecedentenonderzoek door het Ministerie van Justitie is op 2 juli 2011 afgeschaft. In de plaats daarvan is er permanent toezicht op rechtspersonen ingevoerd.

136

TvOB 2015-4