Rechtszekerheid als publiek belang

Stichting voor Economisch Onderzoek der Universiteit van Amsterdam

Rechtszekerheid als publiek belang Over de notaris, zijn domein en de markt

Barbara Baarsma José Mulder Coen Teulings Position paper Onderzoek in opdracht van het ministerie van Economische Zaken

Amsterdam, oktober 2004

SEO-rapport nr. 765 ISBN 90-6733-274-7

Copyright © 2004 SEO Amsterdam. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt op welke wijze dan ook zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Stichting voor Economisch Onderzoek te Amsterdam.

Kernpunten In de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk speelt het publiek belang rechtszekerheid een belangrijke rol en is overheidsingrijpen gericht op borging van dit publiek belang op economische gronden gerechtvaardigd. De overheid kan op verschillende manieren ingrijpen in de contractmarkt. Op basis van een analyse conform de Calculus van het publiek belang blijkt dat permanente zeggenschap en overheidsproductie onnodig sterk ingrijpen op de contractmarkt. Wetgeving en regelgeving zijn voldoende. Op dit moment heeft de overheid op verschillende manieren op de contractmarkt ingegrepen, ondermeer door instelling van een domeinmonopolie. Onze analyse wijst uit dat dit domeinmonopolie op economische gronden voor de familiepraktijk niet nodig is. Onze analyse wijst tevens uit dat het domeinmonopolie voor de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk op economische gronden aan de orde gerechtvaardigd kan zijn. Het onderzoek voorziet niet in een kosten-baten analyse van het domeinmonopolie ten opzichte van alternatieven, waardoor niet duidelijk wordt of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is op deze twee deelmarkten van de contractmarkt. Bij het openbreken van het domeinmonopolie zou kritisch moeten worden gekeken naar de kosten en baten van dit monopolie in beide deelmarkten. Dit position paper is geschreven naar aanleiding van de op handen zijnde evaluatie van de Wet op het Notarisambt (WNA) die sinds 1 oktober 1999 in werking is getreden. De centrale onderzoeksvraag is: “In hoeverre kan een sterkere positie van de afnemer van notariële diensten bijdragen aan een effectievere en efficiëntere borging van het publieke belang rechtszekerheid?”. Het antwoord op deze vraag luidt als volgt. Op dit moment is er sprake van een duidelijk asymmetrische machtspositie tussen afnemers en notarissen. Ten eerste doordat afnemers verplicht zijn om naar de notaris te gaan, Ten tweede doordat de afnemer (met name de one off consumer) een duidelijke informatieachterstand heeft, en Ten derde doordat de notariële beroepsgroep beschermd is door allerlei mededingingsbeperkende (zelf)regulering. Een sterkere positie voor de afnemer van notariële diensten kan in een dergelijke situatie in grote mate bijdragen aan betere marktwerking in het notariaat en zo leiden tot een effectievere en efficiëntere borging van rechtszekerheid zoals geleverd door de notaris.

Ten eerste: afnemers verplicht zijn om naar de notaris te gaan... Het grote dilemma op de markt voor notariële dienstverlening is het feit dat de notaris als ‘openbaar ambtenaar’ een waarborg is voor de onpartijdigheid, terwijl de notaris evenwel niet in dienst is van de

overheid, maar een ondernemer is met een domeinmonopolie voor bepaalde activiteiten. Het dilemma oplossen door de notaris dan maar in loondienst van de overheid te laten opereren, biedt teveel nadelen. Het dilemma oplossen door het domeinmonopolie geheel af te schaffen, is waarschijnlijk ook niet optimaal; er zijn immers publieke belangen in het spel die een dergelijk monopolie kunnen rechtvaardigen. De analyse leert dat de wetgever voor de meeste activiteiten die onder het domeinmonopolie zijn geplaatst, heeft verzuimd om aan te geven waarom hij dat gedaan heeft. Kennelijk heeft de wetgever geen helder doel voor ogen gehad met het plaatsen van een specifieke activiteit onder het domeinmonopolie. Het is zeer aan te bevelen dat de wetgever deze doelen wel en degelijk formuleert, omdat in feite alleen dan de effectiviteit van het domeinmonopolie kan worden bepaald. Voor de afwegingen die langer geleden – zeg voor 1950 – hebben plaatsgehad, geldt dat de tand des tijds het billijkt om deze afweging anno 2004 overnieuw te doen. De analyse toont verder dat er geen economische gronden zijn tot opname van de familiepraktijk en de bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs in een notarieel domeinmonopolie. Dat wil overigens niet zeggen dat er op andere gronden geen reden tot ingrijpen kan zijn (herverdeling en/of paternalisme). De toegankelijkheid van de familiepraktijk kan vergroot worden als ook andere rechtskundige dienstverleners zich met de familiepraktijk gaan bezighouden. Toegankelijkheid wordt tevens bevorderd door meer standaardisatie toe te passen, bijvoorbeeld door ‘filters’ te ontwikkelen.

Ten tweede: de afnemer heeft een duidelijke informatieachterstand... Een sterkere positie voor de afnemer valt of staat met de mate waarin kwaliteitstransparantie toeneemt. Voor zover kwaliteit is af te lezen aan het aantal en de aard van de klachten is deze op dit moment nog verre van transparant. Zorg voor een centrale klachtenregistratie (met bij voorkeur één loket voor de klager) en kijk kritisch naar het huidige toezicht dat zeer zwaar leunt op repressieve tuchtrechtelijke instrumenten. Kwaliteit kan verder transparanter worden door: -

kwaliteitscriteria met betrekking tot integriteit en juridische ambachtelijkheid op te stellen en te operationaliseren,

-

het toezicht en het klachtenrecht aan te passen (stel een geschillencommissie in en overweeg een ‘consumentenzetel’ bij de KNB), en

-

benchmarking en ‘naming en shaming’ toe te passen.

Er is in de notariële praktijk voor professionele afnemers (repeat consumers) economisch gezien reden tot overheidsingrijpen vanwege het gevaar van free-ridersgedrag. Overheidsinmenging op grond van herverdelings- en paternalistische motieven is meer gericht op de familiepraktijk en onroerendgoed-

praktijk dan op de ondernemingspraktijk. Naast de overheid en afnemers hebben ook de verzekeraars baat bij kwaliteitstransparantie. Zij worden geconfronteerd met een explosieve groei van het aantal claims, die wellicht een halt toe kan worden geroepen door aanscherping van de acceptatie middels hogere kwaliteitseisen voor de notaris. Als de kwaliteit niet boven een (nog nader te bepalen) niveau van transparantie uitkomt, is het onverstandig om de tarieven van de wettelijke notariële taken vrij te laten. Prijsverhogingen en kwaliteitsverslechtering kunnen het gevolg zijn. Zonder de vereiste kwaliteitstransparantie is tariefregulering aan de orde. Dit geldt sterker naarmate de marktwerkingsbevorderende maatregelen die hierna onder ‘ten derde’ worden genoemd niet of slechts ten dele worden genomen. Maatstafconcurrentie lijkt ons zeker voor de wettelijke activiteiten binnen de familie- en onroerendgoedpraktijk, met elk relatief veel one off consumers, een goede optie. Maatstafconcurrentie houdt in dat een regulator organisaties op basis van hun relatieve prestaties afrekent. Het voordeel is dat notariskantoren door de maatstafconcurrentie worden geprikkeld om daar waar mogelijk wettelijke activiteiten te standaardiseren of anderszins zo efficiënt mogelijk te werken, waardoor overwinsten verdwijnen.

Ten derde: de notariële beroepsgroep is beschermd door (zelf)regulering… Los van de discussie over tarieven en kwaliteitstransparantie, is het aan te bevelen om de marktwerking in het notariaat te verbeteren door:1 -

Het geheel afschaffen van de ministerieplicht. Daarmee wordt specialisatie mogelijk en dus ook toetreding vereenvoudigd.

-

Het terugdraaien van de langere opleidingseisen en het verplichte ondernemingsplan.

-

Het instellen van een notaris in loondienst van een notaris.

-

Het stimuleren van parttime dienstverbanden.

-

Het volledig (en niet zoals nu gedeeltelijk) afschaffen van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement.

1

Wat betreft het verlagen en/of maximeren van het inkoop- of goodwillbedrag denken we niet meteen aan overheidsingrijpen; dat zou de markt aan moeten kunnen.

Summary

2

This discussion paper looks at the market for notarial services from an economic perspective. The institutional setting is largely determined by the Notaries Act (Wet op het Notarisambt) and by self regulation set by the Royal Dutch Notarial Society (KNB). On October 1st 1999, the new Notaries Act came into force. The new law reinforces the official position of notaries, but also permits a freer market for the services they provide. The new Act makes it somewhat easier for junior notaries wishing to set up a practice and allows notaries more freedom in the fees they are permitted to charge (before 1999 a price cartel existed that was co-ordinated by the KNB). Since July 1st 2003 notaries have been in principle free to set their own fees. Maximum rates fixed by the authorities now apply only to family law services in certain circumstances. However, the introduction of the new Notaries Act has left the system basically unchanged: the Dutch notary forms part of the Latin notarial profession. While he is granted authority to exercise official powers and the instruments drawn up by him have special evidential force in some respects, he is also an entrepreneur since he receives his fees not from the authorities but from his clients. One of the most important institutional elements on the market for notarial services is the fact that the notary has a monopoly when it comes to certain activities. In Dutch we call this the ‘domein monopoly’. The law requires a notarial deed for more than twenty kinds of agreements and legal transactions. The most important are: -

drawing up or altering wills;

-

drawing up or amending pre-nuptial settlements and registered partnership agreements;

-

providing for gifts and donations in a notarial deed;

-

conveying real property in The Netherlands;

-

creating or cancelling mortgages;

-

hire-purchase of ships and real property;

-

incorporating public limited or private limited liability companies (N.V.s and B.V.s) or amending their Articles of Association;

-

incorporating foundations or associations and amending their Articles of Assocation;

-

transferring shares;

-

transfer of the administration in denominational education.

On the supply side of the market, we have the notaries and junior notaries. A notary is a publicly appointed official charged by law with drawing up authentic instruments and other duties such as winding up estates, presiding over auctions and legalising documents (i.e. issuing a seal of authenticity). A junior notary is a law graduate who has specialised in notarial law and provides notarial services under the responsibility of a notary. Once a junior notary has complied with a number of

2

Bij het schrijven van deze summary is gebruik gemaakt van: http://www.notaris.nl/knb/dutchnotaris/index.html

conditions, including practical experience at a notary’s office, he is eligible to be appointed as a notary. In 2003 the KNB counted some 1.400 notaries and 2.100 junior notaries. On the demand side we have one off consumers (mostly households, shopkeepers and small entrepreneurs) and repeat consumers (professional consumers like banks and housing corporations). Especially one off consumers suffer from the fact that they cannot properly judge the quality of notarial services. This information asymmetry may justify government action. We discuss which action is most appropriate: is the present ‘domein monopoly’ justified from an economic point of view? Is this monopoly necessary to secure the public interest of legal security? Our analysis shows that the present monopoly should be restricted to activities entailing complex externalities and free riding. Therefore, we advise to take the family law practice and the transfer of the administration in denominational education out of the ‘domein monopoly’. Moreover, we advise: •

To seriously address the problem of information intransparency, by developing quality criteria, adjusting complaint procedures (install a conciliation board) and use benchmarking and /or naming and shaming. If it is not possible to reduce the transparency to a particular – yet to be determined – level we would advise some form of yardstick competition.

•

To lower entry barriers for new notaries: •

To abolish the obligation to offer all of the activities included in the ‘domein monopoly’ since it renders specialisation impossible. This obligation is referred to as the ‘ministerieplicht’.

•

To reduce the period of training back to three years and to abolish the obligatory business plan.

•

To allow for employed notaries.

•

To stimulate part time engagements.

•

To completely abolish the ban on executing activities in other districts.

Inhoud 1

Inleiding en afbakening.................................................................................................................................. 1 1.1 Centrale onderzoeksvraag.................................................................................................................. 1 1.2 Afbakening........................................................................................................................................... 2 1.3 Leeswijzer............................................................................................................................................. 5

2

Wat is het publieke belang?........................................................................................................................... 7 2.1 Publieke belangen ............................................................................................................................... 7 2.2 Eigendomsrechten en rechtszekerheid............................................................................................ 8 2.3 Publiek belang en het notariaat......................................................................................................... 9 2.4 Resumerend ....................................................................................................................................... 14

3

Hoe wordt het publieke belang nu geborgd? ........................................................................................... 17 3.1 Het domeinmonopolie..................................................................................................................... 17 3.1.1 Familiepraktijk ................................................................................................................. 20 3.1.2 Onroerendgoedpraktijk.................................................................................................. 24 3.1.3 Ondernemingspraktijk.................................................................................................... 28 3.1.4 Paragraaf 3.1 samengevat............................................................................................... 31 3.2 Overheidsproductie? ........................................................................................................................ 33 3.3 Resumerend ....................................................................................................................................... 39

4

Is een andere borging effectiever en efficiënter? ..................................................................................... 43 4.1 Openbreken domeinmonopolie ..................................................................................................... 43 4.2 Kwaliteitstransparantie..................................................................................................................... 48 4.2.1 Kwaliteit van de notariële dienst................................................................................... 49 4.2.2 Kwaliteit zichtbaar via klachten .................................................................................... 51 4.2.3 Het kwaliteitsvangnet: beroepsaansprakelijkheid....................................................... 53 4.2.4 Kwaliteitstransparantie mogelijk maken...................................................................... 54 4.3 Vaste tarieven voor wettelijke taken?............................................................................................. 58 4.4 Verlagen toetredingsbarrières ......................................................................................................... 61 4.5 Resumerend ....................................................................................................................................... 66

5

Conclusies en aanbevelingen....................................................................................................................... 69

Literatuur ................................................................................................................................................................... 75 Bijlage 1:

Het afwegingskader van de Calculus van het publieke belang .................................................. 79

Bijlage 2:

Samenvatting van de analyse van het domeinmonopolie........................................................... 81

Bijlage 3:

Begrippen- en afkortingenlijst......................................................................................................... 85

1

1

Inleiding en afbakening “De notariële praktijk heeft veel kenmerken van een middeleeuws gilde. Een gilde werd toen gevestigd door de verlening van een exclusieve bevoegdheid tot het produceren van een bepaald goed (domeinmonopolie). [...] Notarissen zijn in een gildesysteem geen concurrent van elkaar, maar vakbroeder.” Ministerie van Economische Zaken, 2004a, p. 29.

Dit position paper geeft een economische analyse van de wettelijke taken van het notariaat, het zgn. domeinmonopolie. Het paper dient als input voor de commissie Hammerstein, die de Wet op het notarisambt zal evalueren. De Directie Marktwerking van het ministerie van Economische Zaken zal tevens zitting nemen in de commissie Hammerstein. Voor de Directie Marktwerking is de positie van de afnemer van notariële diensten een belangrijke invalshoek bij deze evaluatie. Het paper beziet in hoeverre meer keuzevrijheid voor de afnemer kan bijdragen aan een effectievere en efficiëntere borging van het publieke belang ‘rechtszekerheid’.

1.1

Centrale onderzoeksvraag

De centrale onderzoeksvraag luidt als volgt: “In hoeverre kan een sterkere positie van de afnemer van notariële diensten bijdragen aan een effectievere en efficiëntere borging van het publieke belang?” Deze probleemstelling omvat een drietal deelgebieden die in box 1 verder zijn toegelicht. In het paper bekijken we welke publieke belangen een rol spelen in het notariaat (samen te vatten in de term rechtszekerheid) en hoe deze het best geïnternaliseerd kunnen worden (via een domeinmonopolie of anderszins). Ook als wordt gekozen voor internalisering via een domeinmonopolie, dan nog speelt de keuzevrijheid van de afnemer van notariële diensten een belangrijke rol. In de analyse maken we onderscheid tussen afnemers die eenmalig een dienst afnemen (one off consumers) en afnemers die regelmatig diensten afnemen (repeat consumers). Dat laatste is bijvoorbeeld het geval van ondernemingen in de ondernemingspraktijk of professionele partijen in de onroerendgoedpraktijk (woningcorporaties, gemeenten, projectontwikkelaars).

2

Hoofdstuk 1

Box 1/1: De drie deelgebieden die in dit onderzoek centraal staan Deelgebied

Wordt behandeld in:

A. Wat is het publieke belang dat door het notariaat (of eigenlijk met het domein- Hoofdstuk 2 monopolie binnen het notariaat) wordt geborgd? B. De beoordeling van alle activiteiten die momenteel onder het domeinmonopolie vallen. 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Wat is de activiteit en op grond van welke wet valt deze activiteit onder het domeinmonopolie? Wat is het doel van de activiteit? Met andere woorden: waarom heeft de wetgever gemeend deze activiteit onder het domeinmonopolie te moeten laten vallen? Wat zijn de voor- en nadelen voor direct en indirect betrokken bij de actiHoofdstuk 3 viteit? Kan op basis van de antwoorden onder 2 en 3 inzicht worden gegeven in de aard van de complexe externe effecten en het (mogelijke) free-ridersgedrag bij deze activiteit? Kortom: wordt met het opnemen van deze activiteit een publiek belang geborgd? Welke criteria spelen een rol bij de beslissing om wel of geen wettelijk monopolie te verlenen voor een bepaalde activiteit? Wat is een mogelijk alternatief voor een wettelijk monopolie voor deze Hoofdstuk 4 activiteit?

C. Wat zijn de voor- en nadelen van mogelijke pro-competitieve maatregelen die de positie van de afnemers (consumenten en zakelijke afnemers) kunnen versterken? 1. 2.

1.2

Welke instrumenten zijn kansrijk als het gaat om het vergroten van de keuzevrijheid voor afnemers in het notariaat? Welke instrumenten zijn kansrijk als het gaat om het verhogen van de transparantie voor afnemers in het notariaat?

Hoofdstuk 4

Afbakening

In het paper staat een aantal begrippen centraal. In deze paragraaf behandelen we deze kort. Allereerst geven we een ruwe schets van de markt voor notariële diensten.3 In Nederland zijn er begin 2002 volgens CBS-cijfers 707 notariskantoren, waar in totaal 10.351 personen werkzaam zijn. Volgens de cijfers van de brancheorganisatie KNB zijn er in 2003 1.435 notarissen en 2.115 kandidaat-notarissen. CBS-cijfers geven aan dat de netto-omzet van de beroepsgroep in de jaren negentig sterk is gestegen (van €410 miljoen in 1990 naar €739 miljoen in 2000) en in 2001 wat inzakte met de conjuncturele neergang (€716 miljoen). Per notariskantoor is de jaarlijkse netto-omzet in deze periode bijna verdubbeld (van €5½ ton naar iets meer dan €1 miljoen). Van deze netto-omzet wordt 94% gerealiseerd met het opmaken van notariële akten. Het feit dat dit percentage al jaren hetzelfde is, geeft aan dat de praktijk (nog) niet wezenlijk verandert.4 Ook de productivi-

3 4

Zie o.a. Berenschot/SEO (2003) voor een uitgebreide beschrijving. Bron: CBS Statline; 3% van de netto-omzet wordt gerealiseerd met het geven van rechtskundig advies en informatie, 2% met overige rechtskundige diensten en 1% met niet-rechtskundige diensten.

Inleiding en afbakening

3

teit is de laatste jaren niet noemenswaardig af- of toegenomen. Dit geldt zowel als productiviteit wordt gemeten in omzet per werkzame persoon in het notariaat5 als in het aantal akten per notaris.6 Sinds 1995 is het percentage meerderjarige personen dat in een jaar een beroep doet op een notaris stabiel gebleven op iets meer dan 17½%. Dit is meer dan drie keer zo hoog als voor andere rechtskundige diensten.7 Uiteraard heeft dat te maken met het gebonden karakter van de vraag naar notariële diensten. Notariële diensten kunnen grofweg ingedeeld worden in de familiepraktijk, de onroerendgoedpraktijk en de ondernemingspraktijk. Veruit de meeste akten worden in de onroerendgoedpraktijk opgemaakt (circa 70% of sommige jaren zelfs 80%). De familiepraktijk en de ondernemingspraktijk zijn minder conjunctuurgevoelig dan de onroerendgoedpraktijk. In de onderstaande tabel staan de belangrijkste wettelijke werkzaamheden per praktijkgebied. De notaris levert ook niet-wettelijke diensten. Vaak gaat het dan om voorbereidend en adviserend werk op notarieel-juridisch gebied, zoals het opstellen van (onderhandse) huurcontracten, fiscale constructies, opvolgingsproblemen, aandeelhoudersovereenkomsten en het adviseren in het kader van de zogenaamde estate planning.

Tabel 1/1: Belangrijkste wettelijke werkzaamheden per praktijkgebied Familiepraktijk

Onroerendgoedpraktijk

Ondernemingspraktijk

• Het oprichten (en het wijzigen van de • Het maken of wijzigen van • Het overdragen van onroestatuten) van een naamloze vennootrend goed, zoals huizen huwelijkse voorwaarden of schap of een besloten vennootschap met partnerschapsvoorwaarden • Het sluiten van een huurbeperkte aansprakelijkheid koopovereenkomst betref• Het maken of wijzigen van • Het overdragen en uitgeven van aandelen fende onroerend goed een testament op naam in een B.V. of N.V. • Het splitsen van een gebouw • Het verdelen van bepaalde • Het oprichten (en wijzigen van de statuin appartementsrechten erfenissen* ten) van een stichting of een vereniging • Het doen en aannemen van • Het verlenen en doorhalen met volledige rechtsbevoegdheid van hypotheken bepaalde schenkingen* Bron: Berenschot/SEO, 2003, p. 19. * Vanaf 1 januari 2003 zijn deze werkzaamheden veranderd als gevolg van de verandering in het erfrecht en het schenkingsrecht. Voor het doen van schenkingen is veelal geen notariële akte meer verplicht.

Notariële diensten zijn geen ‘gewone’ goederen, zoals potten pindakaas. Het notariële eindproduct – de akte – heeft duidelijk andere eigenschappen. Enerzijds zijn notariële diensten ervaringsgoederen (experience goods). Dit zijn goederen waarvan de werkelijke kwaliteit pas na de aankoop en het gebruik ervan kan worden beoordeeld. Anderzijds zijn het vertrouwensgoederen (credance goods), waarvan de kwaliteit zelfs na aankoop of gebruik niet duidelijk is voor de consument. Er is voor de consument dus sprake van zowel ex ante als ex post kwaliteitsonzekerheid. Hierbij moet wel een onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende notariële diensten.

Berenschot/SEO, 2003, p. 36. Dit getal schommelt in de periode 1996 en 2003 rond de 1.100 en 1.200, met een uitschieter van 1.368 in 1999 (KNB, 2004a, p. 36). 7 Bron: CBS Statline. Ter vergelijking: het beroep op de advocatuur ligt al jaren rond de 5½ %. 5 6

4

Hoofdstuk 1

Met name notariële diensten in de familiepraktijk hebben ook de kenmerken van een vertrouwensgoed: de kwaliteit van diensten in de familiepraktijk is niet vooraf en veelal evenmin achteraf te beoordelen door de consument. In de meeste gevallen gaan er vele (tientallen) jaren voorbij tussen het verlijden van de akte en het moment waarop deze weer uit de kast wordt getrokken. Pas als iemand overlijdt of men gaat scheiden, valt de kwaliteit beter te beoordelen (denk aan de verdeling van de erfenis of de betaling van successierechten). Omdat de omlooptijd in de vastgoedpraktijk veel korter is dan in de familiepraktijk – in de vastgoedpraktijk is de gemiddelde omlooptijd zeven jaar – is de kwaliteit van onroerendgoedakten wat beter achteraf te beoordelen. Fouten zullen dan immers – in veel gevallen – blijken bij de verkoop van het vastgoed. Hoewel notariële diensten in de vastgoedpraktijk dus wel ervaringsgoederen zijn (de kwaliteit is moeilijk vooraf te beoordelen), kunnen ze in mindere mate aangemerkt worden als vertrouwensgoed. Hetzelfde geldt voor de ondernemingspraktijk, waarin ondernemingen vaak (maar niet altijd) repeat consumers zijn.

De pijlers onder het notariaat De notaris wordt benoemd door de Kroon en de overheid delegeert een deel van het staatsgezag aan de notaris. Belangrijk hierbij zijn het domeinmonopolie, de ministerieplicht en de titelbescherming (zie box 1/2). Een ander belangrijk kenmerk van de Nederlandse notaris is zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid. Dit in tegenstelling tot het Angelsaksische sollicitor-systeem, waarbij de notaris ‘partijnotaris’ is.

Box 1/2: De pijlers onder het notariaat Domeinmonopolie (artikel 2 lid 1 van de WNA). Bepaalde juridische handelingen vereisen de inschakeling van een notaris. De notaris is hiertoe, op basis van de wet, uitsluitende bevoegdheid toegekend. Het domeinmonopolie betekent dat er ten aanzien van de bij wet opgedragen taken geen sprake kan zijn van concurrentie van buitenaf. Het domeinmonopolie is door de tijd heen steeds verder uitgebreid.8 Toegankelijkheid en ministerieplicht (artikel 21 van de WNA). De toegankelijkheid van het notariaat wordt onder andere gewaarborgd door middel van de ministerieplicht. Deze wettelijke plicht betekent dat de notaris niemand zijn diensten mag weigeren, tenzij daar gegronde redenen voor zijn.9 Het gevolg is dat notariskantoren geen specialisaties kennen; alle kantoren moeten in principe alle diensten even goed kunnen verrichten. Titelbescherming (artikel 2 lid 2 van de WNA). De titel notaris mag alleen gevoerd worden door de persoon die als zodanig is benoemd en beëdigd. Om benoemd en beëdigd te worden dient aan een aantal toelatingseisen te worden voldaan (opleiding, stage, ondernemingsplan).

Op 1 oktober 1999 is een nieuwe Wet op het Notariaatambt (WNA) in werking getreden. De belangrijkste wijzigingen betroffen:

8 9

Nyfer, 1999, p. 170. Van gegronde redenen is sprake als de te verrichten rechtshandelingen in strijd zijn met de wet, de openbare orde, de goede zeden en de beroeps- en gedragsregels.

Inleiding en afbakening

5

1. Overgang naar vrije tarieven. De tarieven in de onroerendgoepraktijk en de ondernemingspraktijk zijn na een overgangsperiode sinds juni 2003 vrijgelaten.10 Voor de familiepraktijk gelden voor die afnemers die aan bepaalde inkomenscriteria voldoen maximumtarieven om de toegankelijkheid voor minderdraagkrachtigen te waarborgen.11 2. Vrijere vestiging. Er is geen sprake meer van een standplaatsenbeleid. Iedere kandidaat-notaris met voldoende ervaring die aan de hand van een ondernemingsplan aannemelijk kan maken dat hij binnen een bepaalde gemeente een praktijk kan openen die na drie jaar kostendekkend is, kan aanspraak maken op benoeming. De notaris mag na invoering van de nieuwe wet ook handelingen verrichten buiten zijn arrondissement mits deze een incidenteel karakter hebben. 3. Opleidingseisen. De wettelijke stageperiode is van drie naar zes jaar verlengd. Er is met de stageverlenging sprake van een extra toetredingsdrempel voor afgestudeerde juristen. 4. De KNB als PBO. De bedoeling van de nieuwe wet was om de KNB te veranderen van een belangenvereniging in een publiekrechtelijke beroepsorganisatie gericht op het algemeen belang. Het Wouters arrest uit 2002 heeft duidelijk gemaakt dat vrije beroepsbeoefenaren ondernemers zijn en dat PBO’s mededingingsrechtelijk gezien ondernemersverenigingen zijn. Ondanks het feit dat KNB als PBO een ondernemingsvereniging is, heeft de KNB verordenende bevoegdheid (kan bindende verordeningen opleggen aan het notariaat). Notarissen en de KNB vallen door het Wouters arrest onder de Nederlandse en Europese mededingingswetgeving, waardoor de Nederlandse Mededingingsautoriteit en de Europese Commissie kunnen optreden tegen misbruik van economische machtsposities en kartelafspraken. De drie pijlers zoals genoemd in box 1/2 blijven ook na de in werking treding van de WNA gewoon in tact.

1.3

Leeswijzer

Na dit introducerende hoofdstuk waarin behalve de onderzoeksvraag ook de achtergrond en enkele centrale begrippen zijn behandeld, volgen nog 4 hoofdstukken, een literatuurlijst en drie bijlagen. In hoofdstuk 2 gaan we in op de ‘wat vraag’, we bekijken met andere woorden welk publiek belang aan

10

11

Sinds de invoering van de Wet op het Notarisambt zijn er bij verschillende partijen stemmen opgegaan om de gedeeltelijke vrijlating van de tarieven terug te draaien. De prijzen in het notariaat zouden teveel gestegen zijn. Uit onderzoek van de Commissie Monitoring Notariaat is gebleken dat de prijzen in de familierechtspraktijk alleen bij de grote kantoren zijn gestegen. In de ondernemingsrechtpraktijk zijn geen duidelijke tariefverschillen te zien en in de onroerendgoedpraktijk zijn de gemiddelde prijzen gedaald. In het Financieele Dagblad van 28 september wordt een onderzoek besproken waaruit blijkt dat het gemiddelde tarief over de drie praktijken sinds 2002 met enkele procenten is gedaald. Ook in de familiepraktijk, zoals voor testamenten, huwelijks- en partnerschapvoorwaarden, is vrije prijsconcurrentie mogelijk geworden. Voor lagere inkomensgroepen blijven in de familiepraktijk echter maximumtarieven gelden. Deze maximumtarieven zijn volgens de wetgever nodig om zeker te stellen dat met name de lagere inkomensgroepen voldoende toegang houden tot deze dienstverlening. Vanaf 1 juli 2004 bedraagt het maximumtarief voor akten in de familiepraktijk (o.a. testament, samenlevingscontract en huwelijkse voorwaarden) voor minderdraagkrachtigen €422,(exclusief BTW). Voor hogere inkomens geldt een maximum tarief van €1.688,- per akte. Voor degenen die een eigen vermogen van €226.980,- of meer hebben, hebben de tarieven in de familiepraktijk geen maximum.

6

Hoofdstuk 1

de orde is. Vervolgens bekijken we in hoofdstuk 3 hoe dat publiek belang op dit moment wordt geborgd. Aan het eind van hoofdstuk 3 komen we tot een aantal criteria die aangeven wanneer een domeinmonopolie wel en wanneer het niet gewenst is. In hoofdstuk 4 presenteren we enkele alternatieven voor een wettelijk monopolie en gaan we in op maatregelen die de afnemer beter in staat stelt om zijn countervailing power aan te wenden. Hoofdstuk 5 geeft een synthese van het onderzoeksmateriaal in de vorm van conclusies en aanbevelingen. Tenslotte bevatten de bijlagen het afwegingskader van de Calculus van het publiek belang, een samenvatting van de analyse van het domeinmonopolie en een begrippen- en afkortingenlijst.

7

2

Wat is het publieke belang? “De overheid zal zich steeds opnieuw moeten afvragen of er een publiek belang is gediend met het overeind houden van een beroep met bijzondere privileges, zoals het notariaat.” Oud-staatssecretaris van Justitie, mr. M.J. Cohen, ter gelegenheid van het Jaardiner van de Amsterdamse advocaten op 15 oktober 1998

Het uitgangspunt van de ‘Calculus van het publiek belang’ is het eenvoudige transactiemechanisme, waarbij partijen onderling transacties sluiten zonder dat de overheid daar enige bemoeienis mee heeft. Voor een analyse van de markt van notariële diensten betekent dit dat het startpunt niet is de huidige institutionele setting met het domeinmonopolie, de ministerieplicht en alle overige wetgeving en (geconditioneerde) zelfregulering, maar dat het startpunt ligt bij eenvoudige transactiemechanisme en de markt voor contracten. De analyse van de markt van contracten kan – indien sprake is van een publiek belang – aanleiding geven tot verdere maatregelen ten aanzien van contracten, zoals een extra waarborg in de vorm van de notariële akte. In dit hoofdstuk definiëren we in paragraaf 2.1 wat een publiek belang is, en gaan we in paragraaf 2.2 in op het publiek belang rechtszekerheid. In paragraaf 2.3 spitsen we discussie toe op het publiek belang dat speelt in het notariaat. Paragraaf 2.4 vat de belangrijkste inzichten samen.

2.1

Publieke belangen

Wat zijn dat eigenlijk publieke belangen? In het algemeen wordt met deze term gedoeld op belangen die niet als vanzelf door burgers en bedrijven worden behartigd en op zaken en mensen die kwetsbaar zijn. Publieke belangen zijn belangen van het publiek, maar wie vormen het publiek? Dat wordt gevormd door burgers, bedrijven en maatschappelijke organisaties. De WRR is in het bekende rapport uit 2002 ingegaan op de borging van publieke belangen. Volgens de WRR zijn publieke belangen maatschappelijke belangen, waarvoor de overheid de verantwoordelijkheid op zich neemt.12 Met de introductie van het begrip publiek belang geeft de WRR allereerst aan dat de overheid zich maatschappelijke belangen pas dan hoeft aan te trekken, wanneer de markt of de samenleving daarin niet op een bevredigende wijze voorziet. De eerste vraag is dus welke maatschappelijke belangen de overheid aanmerkt als publiek belang (de wat vraag). De vervolgvraag is op welke wijze deze belangen behartigd dienen te worden en wie de operationele verantwoordelijkheid draagt (de hoe vraag). In dit hoofdstuk is de wat vraag van belang; later komt de hoe vraag aan de orde.

12

Hier dreigt wel het gevaar van de cirkelredenering: iets is een publiek belang omdat het onder de verantwoordelijkheid van de overheid valt, en het valt onder de overheid omdat het een publiek belang is.

8

Hoofdstuk 2

De auteurs van het rapport ‘Calculus van het publiek belang’ hebben commentaar op de zienswijze en definitie van de WRR.13 Zij stellen dat niet alleen de politiek bepaalt wat publieke belangen zijn, maar dat de wetenschap hier ook iets over te zeggen heeft. “Publieke belangen vloeien voort uit externe effecten, dat wil zeggen die effecten die optreden als de actie van één partij of als de transactie tussen verschillende partijen voor- of nadelen met zich meebrengen voor een niet bij de actie of transactie betrokken partij.” Een publiek belang is dan een complex extern effect – dus: waarbij veel belanghebbenden een rol spelen – waarvan de realisatie door free-ridersgedrag – dus: wel profiteren, maar niet meebetalen – wordt verhinderd. Het transactiemechanisme functioneert prima in allerlei simpele situaties, zoals die zich veelvuldig voordoen in het maatschappelijk verkeer, maar functioneert niet indien sprake is van complexe externe effecten en free-ridersgedrag. In dat geval spelen twee belangrijke beperkingen een grote rol spelen, zo leert ons de Calculus van het publiek belang, namelijk binding in de loop der tijd en binding aan de belangen van de gemeenschap.14 Om deze twee beperkingen te ondervangen, zijn meer gecompliceerde institutionele arrangementen ontstaan. Kortom, publieke belangen geven aanleiding tot overheidsingrijpen. “De behartiging van publieke belangen is dus niet veel anders dan het internaliseren van externe effecten door free-ridersgedrag in te dammen met behulp van publiekrechtelijke dwang.” Het borgen van publieke belangen hangt nauw samen met het niet goed werken van markten. Indien geen sprake is van een publiek belang is er volgens de econoom geen reden voor overheidsingrijpen. De overheid kan desalniettemin kiezen voor overheidsingrijpen, op basis van herverdelings- of paternalistische motieven, maar over de wenselijkheid daarvan laat de econoom zich niet uit. Ook wij zullen dat hier niet doen.

2.2

Eigendomsrechten en rechtszekerheid

Van essentieel belang voor een goed werkend transactiemechanisme is rechtszekerheid en de mogelijkheid om bindende afspraken te maken (een markt voor contracten). Waarom hebben we behoefte aan rechtszekerheid en wat is rechtszekerheid? Rechtszekerheid hangt samen met het vastleggen en garanderen van eigendomsrechten. De organisatie van de productie en de ruil tussen individuen vormt de basis van een economisch systeem. De positie en de rol van een individu in het economisch systeem wordt bepaald door de eigendomsrechten waarover het beschikt. De econoom ziet eigendomsrechten als een verzameling van juridische normen die de verhouding tussen mensen ten aanzien van schaarse middelen op een specifieke

13 14

Zie pp. 5-6. Binding in de tijd (commitment) heeft betrekking op partijen die zich vandaag willen kunnen binden aan hun belofte in de toekomst. Voor zover zij dat niet kunnen, is er sprake van een ontbrekende markt voor toekomstig gedrag. Binding aan de gemeenschap heeft betrekking op partijen die zich willen kunnen binden aan hun plichten jegens de gemeenschap. Voor zover zij dat niet kunnen, is er sprake van free-ridersgedrag en een ontbrekende markt voor publieke belangen.

Wat is het publieke belang?

9

manier regelen.15 Door eigendomsrechten te definiëren en te garanderen worden twee van de meest fundamentele externe effecten in de samenleving geïnternaliseerd, namelijk diefstal en roof en de bewapeningswedloop (Teulings et al, 2003, paragraaf 4.3.2): “Rovers worden ontmoedigd om te roven door hen te bedreigen met collectieve wraakoefening. Bewapeningswedlopen worden voorkomen door de staat het monopolie te geven op het gebruik van geweld.” Rechtszekerheid verbiedt de overheid (of andere partijen) om zomaar eigendom van anderen in bezit nemen.16 Zonder rechtszekerheid heeft privaat eigendom geen waarde en daarmee is rechtszekerheid de basis voor een goedlopende economie en voor stabiele sociale relaties zonder het gevaar van een wapenwedloop. Als de toegang tot rechtszekerheid in gevaar is – bijvoorbeeld doordat adverse selection optreedt of doordat de prijs voor sommige afnemers te hoog wordt – zullen afnemers van rechtskundige diensten vaker hun juridische problemen laten zitten, of met onbevredigende uitkomsten genoegen nemen. Teleurstelling, onrechtvaardige behandeling, eigenrichting, verminderd vertrouwen in het recht en verminderde preventie van ongewenst gedrag kunnen daar weer het gevolg van zijn.17 Wanneer afnemers van juridische diensten tegenover elkaar staan, lokt iedere investering in deze juridische diensten aan de andere kant een tegeninvestering uit, die de eerste investeringen weer geheel of gedeeltelijk te niet kunnen doen. Het is een wedloop geworden, waar een partij niet eenzijdig uit kan stappen.18 Een bewapeningswedloop leidt tot onnodige kosten en impliceert een welvaartsverlies. Een afname van – het vertrouwen in – de kwaliteit van de rechtskundige dienstverlening resulteert in een toenemende druk op de rechterlijke macht door een toename in geschillen en claims. Dit zou uiteraard ook leiden tot hogere kosten.

2.3

Publiek belang en het notariaat

Rechtszekerheid is een publiek belang dat kan worden gewaarborgd door kwalitatief goede contracten. Rechtszekerheid kan worden geleverd door vele verschillende rechtskundige dienstverleners. Akten met kenmerken van notariële akten zijn in principe betere contracten dan onderhandse contracten (zie box 2/1). In sommige gevallen kunnen deze betere contracten nodig zijn om het publiek belang van rechstszekerheid effectiever te borgen. Omdat de kwaliteit van de akte in sommige gevallen sterk kan afhangen van de kwaliteit van de dienstverlener die de akte opstelt, kan het gerechtvaardigd zijn om eisen te stellen aan de akte of de dienstverlener. In deze paragraaf bekijken we op basis van welke externe effecten en free-ridersgedrag sprake is van een publiek belang in het notariaat. We beschrijven achtereenvolgens het externe effect, het complexe karakter daarvan en freeridersgedrag. Ook gaan we in op overheidsfalen en op niet-economische motieven voor ingrijpen. Ten slotte wordt kort een aantal uitwassen in het notariaat geschetst.

Comisso, 1989. Het rechtszekerheidsbeginsel betekent in de rechtsfilosofie dat de overheid rekening dient te houden met de opgewekte verwachtingen bij burgers zodat daarin geen abrupte wijziging komt, met uitzondering van dringende noodzaak. 17 Barendrecht, 2002. 18 Hadfield, 2000. 15 16

10

Hoofdstuk 2

Box 2/1: Welke waarborg levert de notariële akte in termen van rechtszekerheid? De notariële akte biedt ten opzichte van de onderhandse akte het voordeel dat de rechtszekerheid er beter mee gediend is. Dit komt bijvoorbeeld doordat de notariële akte wordt opgemaakt door een onpartijdige deskundige, die ernaar moet streven de akte zo op te stellen dat rechterlijke procedures worden voorkomen (het voorkomen van de eerder genoemde bewapeningswedloop). De vraag is echter of de bewapeningswedloop zo’n belangrijke rol speelt in het notariaat dat de onafhankelijkheid daarvoor noodzakelijk is? Advocaten en accountants, dienstverleners die een belangrijke rol spelen bij het voorkomen van bewapeningswedlopen, zijn immers ook niet onafhankelijk. Een andere reden is het feit dat de dagtekening, de echtheid en de juistheid van de notariële akte terstond vaststaan en dat de akte wordt bewaard en eigendom is van de staat. Ook is voor rechtszekerheid van belang dat van een notariële akte een zogenaamde grosse kan worden uitgegeven, waarmee de rechthebbende zonder rechterlijk vonnis zijn rechten kan uitoefenen.19 Ten slotte wordt de rechtszekerheid bevorderd door de zorgplicht van de notaris. Een notaris kan niet volstaan met een zakelijke toelichting op de inhoud van een akte (de algemene informatieplicht), maar hij moet cliënten indien nodig ook waarschuwen voor de risico’s die zijn verbonden aan die akte. Deze bijzondere waarschuwingsplicht rust op de notaris wanneer iemand het slachtoffer dreigt te worden van zijn eigen gebrekkige juridische kennis of van het feitelijke overwicht van de wederpartij.

Externe effecten Zoals gezegd in paragraaf 2.1, publieke belangen vloeien voort uit externe effecten. Op de markt voor notariële diensten speelt het externe effect ‘informatieasymmetrie’ met als mogelijk gevolg adverse selection en een principaal-agent probleem. Omdat afnemers de juridische kwaliteit van de notariële dienstverlening niet kunnen beoordelen, maar notarissen slechts kunnen onderscheiden op basis van prijsverschillen (wat na 1 oktober 1999 mogelijk is geworden), ontbreekt een prikkel voor notarissen om diensten van een hoge juridische kwaliteit te leveren. De notaris kan zich immers niet onderscheiden op grond van die kwaliteit. Deze theorie voorspelt dat de marktprijs zal tenderen naar de prijs die hoort bij het gemiddelde kwaliteitsniveau. Notarissen die een hogere juridische kwaliteit bieden, worden in dat geval verlieslijdend en zullen derhalve verdwijnen. Hierdoor zal de gemiddelde kwaliteit nog minder worden, waardoor ook de marktprijs weer verder zakt, et cetera. Op een ongereguleerde markt zou het resultaat van adverse selection zijn dat slechte notarissen overblijven en de goede uit de markt worden geduwd.20&21 Op dat moment dreigt het gevaar van te hoge prijzen in vergelijking met de geleverde kwaliteit – de kwaliteit is immers toch niet zichtbaar en de afnemer kan niet kiezen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Om het risico van averechtse selectie te voorkomen, is (zelf)regulering nodig ten behoeve van kwaliteitsbewaking. In paragraaf 4.2 gaan we verder in op de borging van de kwaliteit van de notariële dienstverlening.

Een grosse is een officieel gewaarmerkt bijzonder afschrift van een notariële akte met de woorden ‘in naam der koningin’. Adverse selection werd in 1970 al door Akerlof beschreven aan de hand van het voorbeeld van de markt voor tweedehands auto’s. Consumenten zijn veelal bereid een prijs te betalen die overeenkomt met het gemiddelde kwaliteitsniveau; zij betalen dan te veel voor een slechte auto, maar te weinig voor een goede auto. 21 Volgens sommigen is de huidige kwaliteit die door de notaris wordt geleverd per definitie goed – er zouden met andere woorden geen slechte notarissen bestaan. Box 2/2 en het feit dat er jaarlijks zo’n 100 klachten gegrond worden verklaard door de Kamers van Toezicht (tabel 4/1) relativeren die zienswijze. Verder geldt dat als alle notarissen goed zijn, dat niet uitsluit dat er niet ook hele goede notarissen zouden kunnen zijn. Er bestaat ons inziens dus wel degelijk kwaliteitsdifferentiatie en adverse selection geeft goed aan wat de gevolgen daarvan kunnen zijn. 19 20


11

Informatieasymmetrie kan bovendien leiden tot het principal-agent probleem. Hierbij delegeert de opdrachtgever (de principaal) een taak aan een opdrachtnemer (de agent, in dit geval een notaris), maar kan de principaal de handelingen van de opdrachtnemer niet waarnemen. De agent bepaalt dus het gebruik van middelen, terwijl de principaal de kosten en de baten van de handelingen ervaart. Dit resulteert in moreel gevaar. De opdrachtnemer handelt niet in het belang van de opdrachtgever, omdat hun doelstellingen verschillen. In dat geval bestaat de kans op opportunistisch gedrag (‘de kantjes eraf lopen’) en suboptimale beslissingen. Zo kan de notaris (de agent) de afnemers (de principalen) verleiden om extra diensten af te nemen, welke de afnemer niet zou hebben gewild indien hij volledige informatie had gehad (onnodige vraagontwikkeling).

Complexe externe effecten Simpele externe effecten, met niet te veel en duidelijk identificeerbare belanghebbenden die met elkaar willen overleggen, duiden niet op een publiek belang. Door samen aanvullende privaatrechtelijke transacties aan te gaan, kan het externe effect immers worden geïnternaliseerd.22 Daarentegen, als veel belanghebbenden zijn betrokken bij het externe effect, die niet met elkaar willen of kunnen overleggen (juist doordat het er veel te veel zijn), is sprake van een complex extern effect (en een publiek belang). In algemene zin zijn er vele belanghebbenden betrokken bij een goed(koop) notariaat; rechtszekerheid is immers de basis voor een goedlopende economie en voor stabiele sociale relaties zonder het gevaar van een bewapeningswedloop. Echter, per specifieke activiteit die onder het notariële domeinmonopolie valt, is niet altijd duidelijk dat er vele belanghebbenden bij betrokken zijn (denk aan huwelijkse voorwaarden). In hoofdstuk 3 zullen we per gemonopoliseerde activiteit de complexiteit van het bijbehorende externe effect (of het ontbreken daarvan) bestuderen.

Free-ridersgedrag Zowel de afnemers als de notarissen kunnen free-ridersgedrag vertonen. Doordat er voor de afnemer sprake is van ex ante en ex post kwaliteitsonzekerheid, kan een notaris een slechte kwaliteit leveren zonder hier onder te lijden. Hij kan met andere woorden gratis meeliften op het gemiddelde kwaliteitsniveau van de gehele beroepsgroep.23 Het gaat hier om de niet-uitsluitbaarheid van de baten van een goed imago van de beroepsgroep. Ook de afnemer van notariële diensten kan meeliften. Dat geldt overigens niet zo zeer voor de diensten die onder het domeinmonopolie vallen en die in dit paper centraal staan (in dat geval is men immers verplicht om afspraken door een notaris te laten bezegelen), maar wel voor de overige activiteiten. Burgers of bedrijven die voor het bezegelen van bepaalde afspraken (fiscale constructies, contracten) geen notaris inschakelen, liften mee op andere burgers en bedrijven die wel een notaris inschakelen.

22 23

Zie: Coase, 1960. Indien de slechte kwaliteit van een door een bepaalde notaris geleverde dienst achteraf alsnog duidelijk wordt, is er overigens altijd nog de beroepsaansprakelijkheidsverzekering (zie paragraaf 4.2.3).

12

Hoofdstuk 2

Overheidsfalen met als gevolg monopoliemacht en het hold out probleem Doordat de overheid heeft besloten om in te grijpen in de markt voor contracten door voor bepaalde activiteiten een notariële akte te verplichten en door de toetredingsbarrières te verhogen, ontstaat er naast het al genoemde externe effect door informatie-asymmetrie nog een extern effect als gevolg van monopoliemacht. Dit externe effect ontstaat dus niet door een marktfalen, maar door een overheidsfalen. De notaris heeft, vanwege het bestaan van het domeinmonopolie, monopoliemacht. De afnemer heeft in bepaalde gevallen de plicht om diensten van de notaris af te nemen. Het gevolg is dat de prijselasticiteit van de vraag niet bijzonder hoog is, en dat het gevaar voor te hoge monopolieprijzen aanzienlijk is. Als gevolg hiervan kan een extern effect optreden indien de afnemer vanwege de hoge prijs besluit om de dienst van de notaris niet te kopen. Bij dit besluit houdt de afnemer geen rekening met de gevolgen voor de winstpositie van de notaris. Omgekeerd brengt ook het prijszettingsgedrag van de notaris externe effecten met zich mee. In een poging zoveel mogelijk surplus te onttrekken aan consumenten die het goed hoog waarderen, accepteert de monopolist dat de consumenten met een lagere waardering afhaken. We noemen dit het hold out probleem. Als de notaris perfecte informatie zou hebben over de voorkeuren van de afnemers, zou hij het consumentensurplus volledig kunnen afromen door elke consument precies zijn betalingsbereidheid in rekening te brengen. Er is dan geen sprake meer van hold out. De oorzaak van dit externe effect is dus wederom gelieerd aan informatieasymmetrie, maar de implicatie is tegengesteld aan die van adverse selection. Dixit (2002) legt het verschil tussen averechtse selectie en hold out als volgt uit. In het geval van averechtse selectie heeft de achtergestelde informatiepositie van de afnemer betrekking op iets waar ook de koper belang bij heeft (meestal de kwaliteit van het verhandelde), terwijl de informatie in het geval van hold out betrekking heeft op iets waar de koper geen direct belang bij heeft (de productiekosten van de notaris). Zoals hierboven al duidelijk werd, leidt averechtse selectie zonder corrigerende (zelf)regulering tot het wegvallen van de markt voor hoge kwaliteit, terwijl hold out juist leidt tot het wegvallen van het lagere segment van de markt. Dat laatste wil niet per definitie zeggen dat daarmee ook de markt voor lage kwaliteit wegvalt. Vanwege het gebrek aan concurrentie kan het best zijn dat de productiekosten en de prijzen veel te hoog zijn (economen noemen dat X-inefficiency).

Herverdeling en paternalisme Het borgen van publieke belangen hangt vanuit economisch oogpunt nauw samen met het niet goed werken van markten. Daarnaast kan overheidsingrijpen ook aan de orde zijn als sprake is van een in politiek opzicht niet aanvaardbare inkomensverdeling of van paternalisme. Gebrekkige toegang tot rechtszekerheid heeft ook gevolgen voor de herverdeling.24 Wanneer de toegang tot notarieel verleden testamenten of huwelijkse voorwaarden te veel lasten gaat geven, 24

Wij doelen hier op financiële en niet op fysieke toegankelijkheid. Door de toenemende mobiliteit, het toelaten van andersoortige aanbieders (zie paragraaf 4.1) en de verlaging van toetredingsdrempels (zie paragraaf 4.4) zal de rechtszekerheid steeds dicht bij de deur te krijgen zijn.


13

vermindert op een gegeven moment de rechtvaardigheid. Meer mensen zullen immers minder gelukkige of geen voorzieningen treffen. Zo heeft de overheid uit herverdelingsmotieven gekozen voor maximumtarieven in de familiepraktijk voor die afnemers die aan bepaalde inkomenscriteria voldoen om daarmee te zorgen dat ook minderdraagkrachtigen een testament kunnen laten opmaken. Paternalistische motieven spelen een rol zowel voor het ontmoedigen van de productie en consumptie van producten waarvan de overheid meent dat die slecht zijn voor de burger (denk aan roken of drugs), als voor het stimuleren van de productie en consumptie van producten waarvan de overheid meent dat die juist goed zijn voor de burger. Bij dat laatste wordt meestal als voorbeeld het volgen van onderwijs, het bezoeken van een theater en het dragen van autogordels genoemd, maar het in bepaalde omstandigheden laten opmaken van een notariële akte kan daar ook onder vallen. Met name het feit dat de weg naar de notaris ook voor minder hoogopgeleiden en minder goed geïnformeerde burgers en bedrijven eenvoudig te vinden is, kan dan een argument zijn om bepaalde door de wetgever belangrijk geachte activiteiten in het notariële domeinmonopolie te plaatsen. Het openbreken van dat domeinmonopolie zou volgens deze paternalistische gedachte kunnen leiden tot een meer versnipperd aanbod (de notaris, de advocaat en/of weer andere aanbieders) dat in te sterke mate drijft op het eigen initiatief van burgers en bedrijven en op hun kennis omtrent de gevolgen van rechtsonzekerheid.

Rechtszekerheid aangetast? Het notariaat als beroepsgroep bevredigt in algemene zin onze behoefte aan rechtszekerheid. Dat wil niet zeggen dat de huidige invulling van het domeinmonopolie optimaal is (zie de volgende hoofdstukken). Het wil ook niet zeggen dat elke individuele notaris onze behoefte aan rechtszekerheid op dit moment goed bevredigt. Er zijn uitwassen die we beschrijven in box 2/2, die al met al een gevaar vormen voor het imago van de geleverde rechtszekerheid van de gehele beroepsgroep.

Box 2/2: Rechtszekerheid aangetast? – uitwassen in het notariaat In het afgelopen jaar zijn vaker dan voorheen berichten over het notariaat in de media verschenen, en lang niet altijd ten goede. We geven hier een kleine bloemlezing en sluiten af met de bevindingen uit een proefschrift van langer geleden. Het jaar begon met het relatief ‘onschuldige’ bericht dat samenspannende Bredase notarissen toch de boete moesten betalen die de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) hen eerder had opgelegd (het College van Beroep voor het bedrijfsleven vernietigde de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam omdat het zich niet kon vinden in het standpunt dat de notarissen uit preventief oogpunt geen hoge boete hoefden te krijgen, omdat zij tot een speciale beroepsgroep behoren en de kans dat andere notarissen dezelfde overtreding zouden begaan gering is).25 In mei van dit jaar kwam het programma Zembla met een uitzending waarin allerlei notariële wantoestanden aan het licht kwamen. Zo ontdekte het programma dat een notariskantoor in Emmen medio 2000 een tekort van 4,1 miljoen gulden had op de derdengeldrekening (waar de notaris onder geen beding aan mag komen). De notarissen gebruikten het geld voor o.m. een automatiseringsproject en privé-doeleinden. Ook kwam aan het licht dat een notaris geld uit erfenissen verduisterde en dat vergokte op de renbaan. En deze notarissen zouden overigens niet de enige zijn die het niet zo nauw nemen met de regels, want “financiële problemen maken het vlees zwak”.26 Zie de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 12 maart 2004, NMa vs Notarissen, LJN-nummer: AO6479 Zaaknr: AWB 03/916 en 03/946. 26 Zie de uitzending van Zembla ‘Afrekenen met de notaris’ van 6 mei 2004. 25

14

Hoofdstuk 2

Vervolg Box 2/2: Rechtszekerheid aangetast? – uitwassen in het notariaat Gezien het feit dat krantenkoppen als “Notaris steeds vaker in geldzorgen” en “Ruim 60 notarissen in grote geldnood” vaak in het nieuws zijn verschenen, zal het inmiddels bekend zijn dat de economische achteruitgang ook de notaris getroffen heeft.27 De financiële toezichthouder van het notariaat, het Bureau Financieel Toezicht (BFT), maakt zich echter vooral ook zorgen over het feit dat teveel notarissen makkelijk naar de kantoorrekening grijpen als ze privé geld nodig hebben.28 Recent onderzoek geeft echter aan dat marktwerking niet heeft geleid tot dermate grote problemen dat notarissen daardoor ‘gedwongen’ zouden zijn om het geld van hun klanten te spreken. “Nee, heel duidelijk niet. [..] Niemand heeft een groter verlies geleden dan €35.000. Daar komen ze zonder twijfel wel weer bovenop.”29 De steeds slechter wordende financiële situatie van veel notarissen zou ook de reden zijn dat notarissen afspraken maken met ‘toeleveranciers’. Overigens is het volgens notaris van Hecke uit Roermond niet nieuw dat makelaars, hypotheekverstrekkers en projectontwikkelaars geheime afspraken maken met notariskantoren. De makelaar belooft zijn klanten door te sturen, zodat er een gegarandeerde stroom akten ontstaat.30 De berichten over de kwalijke rol van de notaris bij openbare veilingen is wel van recenter datum. Weer een heel ander bericht komt van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Het MOT constateerde vorig jaar dat “notarissen zich te veel onttrekken aan de wettelijke verplichting om dubieuze transacties te melden”. De 3 meldingen uit het notariaat staken inderdaad wat magertjes af bij de 37.500 meldingen van banken, casino’s en andere financiële instellingen in dezelfde periode. Al met al is het niet voor niets dat de KNB van mening is dat er scherper handhavingsbeleid nodig is. Volgens Aart Heering, de voorzitter van de KNB, gaan tuchtzaken de laatste tijd met name over ‘commerciële gedragingen’.31 Professor Notarieel Recht Van Mourik maakt zich grote zorgen want zijn inziens “gaat de verloedering almaar verder”. Volgens hem blijven de meeste klachten liggen en glippen ondertussen de foute notarissen door de mazen van het net.32 Zo zouden ze, als ze al voor de Kamer van Toezicht komen, hoogstens een berisping krijgen, iets dat voor het publiek meestal onzichtbaar blijft.33 Deze berichten lezend doemt de vraag op of de notaris nog wel de onafhankelijke respectabele man is die de rechtszekerheid van het publiek waarborgt. Ten slotte noemen we het proefschrift van Kocken uit 1997 De hand van de notaris, waaruit blijkt dat de notaris in Nederland in veel gevallen niet altijd aan de (hoge) onpartijdigheidsnorm voldoet. Volgens Kocken stelt de notaris vaak te weinig vragen, stelt hij een te beperkt aantal juridische mogelijkheden voor en geeft hij adviezen die niet alle betrokkenen bij de zaak voldoende recht doen. Daarnaast zou de notaris in transacties tussen familieleden sterk neigen naar bescherming van ouders tegenover kinderen. De publieke taak van de notaris wringt nogal eens met die van de particuliere ondernemerspraktijk: “Mensen die een testament willen laten opmaken werkt de notaris binnen drie kwartier de deur uit, want die komen toch nooit meer terug. Maar voor de makelaar die een BV wil oprichten, trekt hij rustig drie ochtenden uit. Want aan zo’n klant kan hij nog veel verdienen.” Ten slotte is de voorlichting van de notaris onvoldoende, immers de klanten snappen meestal niets van de juridische taal.

2.4

Resumerend

In bijlage 1 staat het afwegingskader van de ‘Calculus van het publiek belang’. We kunnen nu de eerste vragen in dit kader beantwoorden.

Volkskrant, 2004b; NRC Handelsblad, 2003. Financieele Dagblad, 2004a. 29 Financieele Dagblad, 2004d en e. 30 NRC Handelsblad, 2004. 31 Financieele Dagblad, 2004b. 32 Een uitzondering is de zaak: Niet BV opgericht maar BV opgelicht (HPT Development BV/‘Opgelicht’, RvdJ 2003/48 en Aerts) 33 Volkskrant, 2004d. 27 28


15

(1) Brengen transacties op de markt voor contracten externe effecten met zich mee? Ja. Er zijn positieve externe effecten omdat contracten in het algemeen en de notariële akten in het bijzonder rechtszekerheid bieden doordat daarmee eigendomsrechten afdwingbaar zijn en de bewapeningswedloop onklaar wordt gemaakt. Anderzijds zijn er ook negatieve externe effecten: in het geval van het notariaat speelt informatieasymmetrie een rol met als mogelijk gevolg adverse selection en principaal-agent probleem. (2) Welk karakter hebben deze externe effecten? In algemene zin is er sprake van complexe externe effecten (er zijn immers vele belanghebbenden betrokken bij een goed(koop) notariaat), met daarnaast een gerede kans op free-ridersgedrag. Er is met andere woorden sprake van een publiek belang. Daarmee is niet gezegd dat voor elk specifieke onderdeel van het notariaat sprake hoeft te zijn van een complex extern effect met free-ridersgedrag. (3) Is internalisering van de externe effecten lonend? Op basis van dit hoofdstuk kunnen we deze vraag alleen beantwoorden in algemene zin, en niet per onderdeel van het notariaat. Internalisering van de genoemde positieve externe effecten (leidend tot rechtszekerheid) loont; het vormt de basis voor een goedlopende economie en voor stabiele sociale relaties zonder het gevaar voor een bewapeningswedloop. Echter, hiermee is nog niet gezegd dat de internalisering van de externe effecten middels bijvoorbeeld een domeinmonopolie voor elke specifieke activiteit in het notariaat lonend is. De analyse van de markt van contracten kan – indien sprake is van een publiek belang – aanleiding geven tot verdere maatregelen ten aanzien van contracten, zoals een extra waarborg in de vorm van de notariële akte. De overheid heeft gekozen om rechtszekerheid te borgen door een domeinmonopolie in te stellen en toetredingsbarrières te introduceren als gevolg van bijvoorbeeld de ministerieplicht en opleidingseisen. Hierdoor ontstaat nog een extern effect, namelijk monopoliemacht en het hold out probleem. Dit externe effect ontstaat dus niet door een marktfalen, maar door een overheidsfalen. In hoofdstuk 3 bekijken we dit overheidsfalen in meer detail en zullen we deze vragen opnieuw beantwoorden, maar dan op het niveau van de specifieke activiteiten die onder het domeinmonopolie vallen.

17

3

Hoe wordt het publieke belang nu geborgd? “Het notariaat heeft de rol van ondernemer opgedrongen gekregen door de overheid, die in 1999 de notaristarieven heeft vrijgegeven. Tegelijkertijd komen steeds meer collega’s in financiële problemen. Dat vergroot de verleiding om met de markt mee te denken, in plaats van onkreukbaar te zijn. De rol van ondernemer is niet verenigbaar met het ambt van notaris.” Prof. Martin-Jan van Mourik in de Volkskrant, 5 juli 2004.

In dit hoofdstuk beschrijven we in paragraaf 3.1 alle activiteiten die op dit moment onder het domeinmonopolie vallen en beoordelen we of er bij elk van deze activiteiten sprake is van een publiek belang. Als blijkt dat er sprake is van een publiek belang, dan is er vanuit economisch opzicht reden tot overheidsingrijpen. Dit ingrijpen kan via: -

wetgeving en regulering;

-

uitbesteden aan de marktsector; of

-

overheidsproductie.

Paragraaf 3.1 gaat in op de wetgevings- en reguleringsoptie; het instellen van een notarieel domeinmonopolie is daar immers een voorbeeld van. In paragraaf 3.2 vervolgen we onze weg in het afwegingskader van de Calculus van het publiek belang, waar we die in paragraaf 2.4 beëindigden, en gaan we in op uitbesteden en overheidsproductie. Paragraaf 3.3 sluit af met de belangrijkste conclusies en beantwoordt vraag 5 uit box 1/1 (Welke criteria spelen een rol bij de beslissing om wel of geen wettelijk monopolie te verlenen voor een bepaalde activiteit?).

3.1

Het domeinmonopolie

Het publiek belang wordt onder meer geborgd doordat de notaris de exclusieve bevoegdheid van de wetgever heeft gekregen om de rechtszekerheid bij verschillende handelingen te waarborgen. De notaris heeft daarom “de bevoegdheid om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten”.34 De meeste taken die onder het domeinmonopolie van de notaris vallen, zijn terug te vinden in het Burgerlijk wetboek (hierna Bw), maar ook in enkele andere wetten en regelingen wordt gesteld dat bepaalde rechtshandelingen alleen rechtsgeldig zijn als een notariële akte is opgemaakt.

34

Zie artikel 2 lid 1 van de Wet op het Notarisambt.

18

Hoofdstuk 3

Wat valt allemaal onder het domeinmonopolie? Het beantwoorden van deze vraag bleek wat meer voeten in de aarde te hebben dan verwacht, want uit navraag bij het ministerie van Justitie en bij de KNB bleek dat nergens een kant-en-klaar lijstje ligt waarin de wettelijke taken worden opgesomd (de KNB is er nu overigens wel mee bezig). We hebben de wetboeken in moeten duiken en overlegd met enkele notarissen om het antwoord te vinden. Onze inventarisatie toont dat de volgende taken onder het domeinmonopolie van de notaris vallen (zie bijlage 2 voor een samenvatting van de analyse van deze taken): Familiepraktijk •

Het maken of wijzigen van huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden

•

Het maken of wijzigen van een testament

•

Het ongedaan maken van een nalatenschapsverdeling

•

Het verkrijgen van een verklaring van erfrecht

•

Boedelverdeling (als de betrokken partijen er onderling niet uit kunnen komen)*

•

Schenkingen (die pas uitgevoerd dienen te worden na het overlijden van de schenker)*

Onroerendgoedpraktijk (en andere registergoederen) •

Het overdragen van onroerende zaken (zoals een huis)

•

Het vestigen en wijzigen van zakelijke rechten op onroerende zaken (zoals een hypotheek en appartementsrechten)

•

Executieverkoop

•

Het vestigen van een zakelijk recht op een vliegtuig

•

Landverkaveling

•

Het vastleggen van de grens door de eigenaars van land en water

•

Huurkoop van onroerend goed

•

Scheepshuurkoop

Ondernemingspraktijk •

Het oprichten van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid (zoals een stichting, N.V. en B.V.)*

•

Wijzigen van statuten van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid

•

Het omzetten van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm

•

Het overdragen van aandelen in een besloten vennootschap

•

Het overdragen van aandelen in een naamloze vennootschap als deze niet beursgenoteerd is

•

Fusies en splitsingen van rechtspersonen

•

Het verzetelen van een rechtspersoon naar een land buiten het Koninkrijk of vanuit een ander land naar het Koninkrijk

•

Het verkrijgen van een erkenning als particuliere participatiemaatschappij

•

De overdracht van bestuur in het bijzonder onderwijs

Hoe wordt het publieke belang nu geborgd?

19

Hieronder worden deze activiteiten stuk voor stuk toegelicht (paragraaf 3.1.1 tot en met 3.1.3). In sommige gevallen zullen we de analyse bundelen voor groepen activiteiten, omdat die sterk op elkaar lijken. De notaris heeft ook een depotfunctie in de zin dat hij derdengelden (van bijvoorbeeld huizenkopers) ontvangt, beheert en doorgeeft. Deze depotfunctie valt echter niet onder het domeinmonopolie. Een huizenkoper is dus niet verplicht om de koopsom via de derdengeldenrekening van de notaris te laten lopen; hij kan ook direct betalen aan de verkoper of via iemand anders betalen. De taak van de notaris houdt niet alleen in het verlijden van de akten, hij dient er ook voor te zorgen dat de akten z.s.m. gepubliceerd worden in de daarvoor bestemde registers.35 Hierdoor kan een ieder kennis nemen van de rechtshandelingen die hebben plaatsgevonden.

Soms ook een notariële akte voorgeschreven als ... Voor de taken die in het overzicht op de vorige bladzijde zijn gemarkeerd met een *-teken geldt dat er alleen onder bepaalde omstandigheden een notariële akte vereist is. Zo is voor het oprichten van een vereniging geen notariële akte verplicht, tenzij de vereniging volledige rechtsbevoegdheid wil hebben. Zonder zulke rechtsbevoegdheid kan de vereniging geen registergoederen (zoals een clubhuis of een recht van erfpacht) aanschaffen of erfgenaam zijn.36 Daarbij is het voor sommige verenigingen verplicht dergelijke rechtsbevoegdheid te hebben, zoals voor schietverenigingen en voor politieke groeperingen die in het register van het centraal stembureau willen worden opgenomen.37 Sinds 1 januari 2003 is voor het doen van een schenking geen notariële akte meer nodig. Alleen schenkingen die pas uitgevoerd dienen te worden na het overlijden van de schenker moeten zijn voorzien van een notariële akte.38 Voor een beschrijving van de boedel en verdeling van een gemeenschap van goederen is in beginsel ook geen notariële akte nodig. Alleen als de betrokken partijen er onderling niet uit kunnen komen, zal er een notaris aan te pas dienen te komen.39

Opbouw paragraaf Deze paragraaf beschrijft alle activiteiten die onder het domeinmonopolie van de notaris vallen. Per activiteit geven we aan: 1. Wat is de activiteit en op grond van welke wet valt deze activiteit onder het domeinmonopolie?, 2. Wat is het doel van de activiteit? Met andere woorden: waarom heeft de wetgever gemeend deze activiteit onder het domeinmonopolie te moeten laten vallen? Hiertoe bekijken we de wettekst en de bijbehorende memorie van toelichting.40 We zijn hierbij in sommige gevallen teruggegaan tot Zie artikel 3 en 4 van de Registratiewet 1970. Zie artikel 2:30 Bw. 37 Zie respectievelijk artikel 1 sub g van de Regeling wapens en munitie en artikel G1 van de Kieswet. 38 Zie 7:177 Bw. 39 Zie respectievelijk artikel 671 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 3:183 Bw. 40 We kijken niet primair naar de jurisprudentie omdat die een interpretatie van de rechter weergeeft en niet van de wetgever zelf. 35 36

20

Hoofdstuk 3

1960. Rond 1950 heeft het Burgerlijk Wetboek een substantiële wijziging ondergaan en we hebben niet naar de periode voor 1950 gekeken. Een reden om dat niet te doen, is de volgende. Voor de afwegingen die voor 1950 hebben plaatsgehad, geldt dat de tand des tijds het billijkt om deze afweging anno 2004 overnieuw te doen. 3. Wat zijn de voor- en nadelen voor direct en indirect betrokken bij de activiteit? Kan op basis van de antwoorden onder 2 en 3 inzicht worden gegeven in de aard van de complexe externe effecten en het (mogelijke) free-ridersgedrag bij deze activiteit? Kortom: wordt met het opnemen van deze activiteit een publiek belang geborgd? a) Is sprake van een extern effect? Dat wil zeggen: die effecten die optreden als de actie van één partij of als de transactie tussen verschillende partijen voor- of nadelen met zich meebrengen voor een niet bij de actie of transactie betrokken partij. b) Is sprake van een complex extern effect? Als veel belanghebbenden zijn betrokken bij het externe effect, die niet met elkaar willen of kunnen overleggen, is sprake van een complex externe effect. Deze vraag komt in feite op neer op de identificatie van de (in)direct belanghebbenden, hun respectievelijke belangen bij het verlijden van een notariële akte en de mogelijkheden om de externe effecten in een privaatrechtelijke transactie samen op te lossen. c) Is sprake van free-ridersgedrag? Free-ridersgedrag speelt bij elk van deze activiteiten in potentie een rol, maar de mate waarin verschilt wel per praktijk. We behandelen freeridersgedrag steeds per praktijk, en niet per activiteit binnen die praktijk. Overigens is er veelal een duidelijke relatie tussen freeriders-gedrag en de complexiteit van het externe effect: wanneer externe effecten complex zijn, omdat vele partijen belanghebbend zijn bij een resultaat, dreigen individuele partijen zich aan hun bijdrage te onttrekken omdat ze veronderstellen dat ze ook zonder hun bijdrage kunnen profiteren. Als het antwoord op de vragen a, b en c ‘ja’ is, dan is sprake van een publiek belang dat overheidsingrijpen op economische gronden rechtvaardigt. De vraag op welke wijze dat zou moeten gebeuren – middels een domeinmonopolie of anderszins – is daarmee overigens nog niet beantwoord (zie ook paragraaf 3.2 en hoofdstuk 4). Indien er geen sprake is van een (complex) extern effect, is er op economische gronden geen reden tot opname van de activiteit in een notarieel domeinmonopolie. Dat wil overigens niet zeggen dat er op andere gronden geen reden tot ingrijpen kan zijn (herverdeling en/of paternalisme).

3.1.1

Familiepraktijk

Huwelijkse- en partnerschapsvoorwaarden Wanneer een stel besluit te trouwen of een geregistreerd partnerschap aan te gaan, worden hun afzonderlijke vermogens opgeteld tot een gemeenschappelijk vermogen waar beiden evenveel recht op hebben. Als de aanstaande echtgenoten een wettelijke gemeenschap van goederen willen voorkomen, bijvoorbeeld omdat slechts één van hen vermogend is of omdat één van beiden een eigen onderneming heeft en de ander niet aansprakelijk wil (laten) zijn voor de (eventuele) schulden daar-


21

van, dan dienen zij vóórdat ze trouwen een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden aan te gaan (en in het geval van een geregistreerd partnerschap een overeenkomst van partnerschapsvoorwaarden). Huwelijksvoorwaarden (en ook partnerschapsvoorwaarden) mogen niet door het stel zelf worden opgesteld, alleen de notaris is hiertoe bevoegd. Ook het wijzigen van de voorwaarden moet middels notariële akte geschieden.41 Waarom de wetgever hier ooit voor gekozen heeft, is uit de wet en bijbehorende kamerstukken niet op te maken. Zodra de huwelijkse voorwaarden overeengekomen zijn, zal de notaris deze laten bijschrijven in het huwelijksgoederenregister. Dit register bevindt zich bij de rechtbank van het rechtsgebied waarbinnen het huwelijk is voltrokken. Het register is openbaar en de griffier van de rechtbank is verplicht om een ieder die hier om vraagt kosteloos inzage in het register te geven. De uitvoerende instantie is de rechtbank (kantongerecht, arrondissementsrechtbank). Zoals gezegd, kunnen partners geen aanspraak maken op elkaars vermogen als er huwelijks- of partnerschapsvoorwaarden zijn opgesteld en kunnen zij ook niet aansprakelijk worden gesteld voor elkanders schulden. Dit heeft niet alleen voor- en nadelen voor het stel, maar ook voor indirect betrokkenen. Een welgestelde familie zal bijvoorbeeld het kasteel dat al jaren in de familie is niet kwijtraken als het huwelijk van de huidige kasteeleigenaar op de klippen loopt. Nadelig kunnen huwelijkse voorwaarden zijn voor schuldeisers van een man wiens eenmanszaak niet goed loopt, en die zijn vermogen op naam van zijn vrouw heeft laten zetten. Daar kunnen ze dan immers geen beslag op laten leggen. Of de externe effecten van huwelijkse voorwaarden ook complex zijn, is echter maar zeer de vraag. Het lijkt er immers op dat per geval het aantal indirect betrokken personen of instellingen niet zodanig groot is dat daar geen aparte (privaatrechtelijke) afspraken mee te maken zouden zijn. Ons inziens is er dan ook (op economische gronden) geen reden om in te grijpen op de contractmarkt door deze activiteit onder het domeinmonopolie te plaatsen. Huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden kunnen net zo goed samen via privaatrechtelijke transacties worden opgesteld.

Testament en verklaring van erfrecht Wellicht de bekendste taak van een notaris is het opstellen van een testament. Ook in het geval de notaris het testament niet opstelt, dient het zelf opgestelde document in bezit te zijn van een notaris om rechtsgeldig te zijn. In de wet staat namelijk dat “een uiterste wil alleen kan worden gemaakt bij een notariële akte of bij een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte”.42 Wat de reden is geweest van de wetgever om voor verplichte inschakeling van de notaris te kiezen, is uit de wet en gerelateerde kamerstukken niet op te maken. Van iedereen die een testament heeft opgemaakt wordt de naam door de betrokken notaris doorgegeven aan het Centraal Testamentenregister (CTR) in Den Haag. De doelstelling van het CTR is om 41 42

Zie artikel 1:115 en 1:119 Bw. Zie artikel 4:94 Bw. In tijden van oorlog of bij rampen gelden overigens andere regels, en hoeft een testament niet perse in handen van de notaris te zijn (zie artikel 97-107 van boek 4 Bw).

22

Hoofdstuk 3

bij een overlijden vast te kunnen stellen of een laatste wilsbeschikking (testament) aanwezig is van de overledene, en zo ja, welke notaris deze wilsbeschikking onder zijn beheer heeft, zodat de uitvoering hiervan kan plaatsvinden. De KNB heeft in januari 2003 het ministerie van Justitie officieel verzocht om het beheer van het CTR over te dragen aan de KNB. De KNB verwacht hiermee een snellere, flexibelere en kwalitatief betere dienstverlening te kunnen bieden, waarbij de kosten zeker niet hoger zullen zijn. Recent is besloten om het beheer van het CTR inderdaad over te dragen aan de KNB. Dit lijkt ons een onterechte keuze. Juist vanwege het belang van absolute onafhankelijkheid lijkt het ons geen goed idee om het CTR naar een zelfregulerende instantie als de KNB te verhuizen, maar binnen de Rijksoverheid te houden. Bovendien geldt dat testamenten als gevolg van de beheersoverdracht van het CTR – zoals we hieronder beschrijven – onnodig aan het notariaat worden verbonden, waardoor het alleen maar moeilijker wordt om veranderingen in de institutionele setting van de familiepraktijk door te voeren. Erfgenamen en andere belanghebbenden kunnen bij de door het CTR genoemde notaris inzicht krijgen in het testament en de erfgenamen kunnen een verklaring van erfrecht krijgen.43 Zonder zo’n verklaring is het niet mogelijk om te beschikken over het vermogen van de overledene, omdat men de bankrekening van de overledene dan niet kan laten ‘ontdooien’ (de bank bevriest de rekening direct als (één van) de rekeninghouder(s) overlijdt). Als er in het testament een voogd is benoemd voor nog minderjarige kinderen, dan kan die persoon bij de rechtbank de voogdij aanvaarden.44 Dit alles zorgt ervoor dat degene die een testament opstelt er zeker van kan zijn dat zijn laatste wil ‘wet’ is. Immers alleen de in het testament genoemde erfgenamen kunnen een verklaring van erfrecht krijgen en daarmee over het achtergelaten vermogen beschikken. Ook voor betrokkenen is het duidelijk wie wat krijgt en hoeft er dus niet uitgevochten te worden wie waar het meeste recht op heeft. Het opstellen van een testament heeft – behalve voor degene wiens laatste wil beschreven wordt – ook gevolgen voor degenen die in het testament genoemd worden (de indirect betrokkenen). Deze gevolgen kunnen als externe effecten gezien worden. Aangezien het in de meeste gevallen om een beperkt aantal indirect betrokkenen gaat die niet op een en hetzelfde contract kunnen meeliften, kan niet gesproken worden van complexe externe effecten. Vaak worden immers alleen familie, dierbare vrienden en goede doelen in testamenten genoemd – een overzichtelijk veld dus. Ons inziens is er dan ook (op economische gronden) geen reden om in te grijpen op de contractmarkt door een domeinmonopolie voor deze specifieke activiteit in te stellen; er is geen aanleiding om testamenten alleen door de notaris op te laten stellen. Dat wil niet zeggen dat er op andere gronden geen reden is tot overheidsingrijpen met betrekking tot testamenten. In hoofdstuk 4 werken we dit verder uit.

Het ongedaan maken van een nalatenschapsverdeling Het verdelen van de boedel op de door de wet voorgeschreven manier (wat gebeurt als er geen testament is opgemaakt) kan tot drie maanden nadat het nalatenschap is opengevallen door de echtgenoot ongedaan worden gemaakt. Hier is dan wel een notariële akte voor vereist en inschrijving ervan 43 44

Verklaring van erfrecht wordt beschreven in artikel 4:188 Bw. Zie artikel 1:292, 1:280 en 1:253g Bw.


23

in het boedelregister.45 Waarom in de wet is opgenomen dat dit per notariële akte moet gebeuren, is uit de wet zelf niet op te maken en ook niet uit de bijbehorende kamerstukken. Net als voor de notariële akte die nodig is bij het opstellen van een testament, geldt ook hier dat er geen complexe externe effecten zijn die niet met privaatrechtelijke contracten zijn op te lossen. Er is immers maar een beperkt aantal indirect betrokkenen – louter degenen die een deel van de boedel zullen krijgen, zoals bijvoorbeeld kinderen en vrienden. Ons inziens is er op economische gronden dan ook geen reden om het ongedaan maken van een boedelscheiding alleen bij de notaris mogelijk te maken. De werking van de contractmarkt wordt daardoor onnodig beperkt.

Boedelverdeling Een boedelverdeling dient alleen dan per notariële akte plaats te vinden als de betrokken partijen er onderling niet uit kunnen komen.46 De wetgever heeft hiervoor gekozen omdat een notariële akte een “waarborg” zou zijn voor een eerlijke verdeling. Anders gezegd: onenigheid kan worden verholpen door de verdeling door de (onafhankelijke) notaris te laten uitvoeren. Aangezien bij een boedelverdeling geen andere personen betrokken zijn dan degenen die de akte tekenen, is er geen sprake van (complexe) externe effecten bij deze handeling en kan met een privaatrechtelijke afspraak worden volstaan. Extra ingrijpen op de contractmarkt – bijvoorbeeld middels een domeinmonopolie – is (economisch gezien) dan ook niet nodig. Zo kan een advocaat of mediator net zo goed de bemiddelende rol vervullen bij de boedelverdeling.

Schenkingen Ook een schenking hoeft juridisch gezien niet in alle gevallen per notariële akte te worden gedaan. De wet schrijft alleen voor dat schenkingen die pas uitgevoerd dienen te worden na het overlijden van de schenker, moeten zijn voorzien van een notariële akte.47 De KNB raadt het echter wel aan om ook in andere gevallen een akte op te laten maken door de notaris. Volgens de notariële beroepsvereniging is het namelijk uitgesloten dat bij een schenking die voorzien is van een notariële akte, de schenker onder druk wordt gezet door de begunstigde. Want “in dat geval heeft de notaris, als onpartijdige derde, partijen voorgelicht en geadviseerd en dus is het heel onwaarschijnlijk dat er misbruik is van omstandigheden”.48 Dit is een mooi uitgangspunt, maar het lijkt onwaarschijnlijk dat wanneer iemand onder druk (of zelfs bedreiging) van de begunstigde een schenking doet, hij dat aan de notaris zal vertellen. Daarbij komt dat de schenker, wanneer er een notariële akte is opgemaakt, zelf zal moeten bewijzen dat de begunstigde hem onder druk heeft gezet.49 De goedwillende begunstigde wordt hiermee beschermd tegen de schenker: die kan zich niet opeens bedenken en door voor te wenden dat de schenking onder dwang heeft plaatsgevonden, alles terug eisen. Echter, voor de schenker die werkelijk onder

Zie artikel 4:18 en 4:13 Bw. Zie respectievelijk artikel 671 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 3:183 Bw. 47 Zie 7:177 Bw. 48 KNB, 2004b, p. 12. 49 Zie artikel 4:176 Bw. 45 46

24

Hoofdstuk 3

druk of bedreiging een schenking heeft gedaan, is het een hard gelag; in de meeste gevallen is zoiets immers nauwelijks te bewijzen en is hij dus zijn geld kwijt. Gezien het feit dat er behalve de schenker en de begunstigde geen andere (indirect) betrokkenen zijn bij het doen van een schenking, is het ons inziens terecht dat de meeste schenkingen uit het domeinmonopolie zijn gehaald – schenkingen zouden er zelfs geheel uit kunnen worden gehaald. Bij het laten beschrijven van een schenking die na de het overlijden van de schenker zal plaatsvinden, zijn wel meerdere betrokkenen. De schenking wordt immers ‘afgetrokken’ van de nalatenschap en erfgenamen kunnen hierdoor worden benadeeld. Het gaat in dit geval echter niet om complexe externe effecten. Door samen aanvullende privaatrechtelijke transacties aan te gaan, kan het externe effect geïnternaliseerd kan worden. Hiervoor is het niet nodig om in te grijpen op de contractmarkt. Een domeinmonopolie is met andere woorden niet gewenst.

Free-ridersgedrag familiepraktijk De afnemers in de familiepraktijk zijn vaak huishoudens of individuen die zeer sporadisch in contact komen met de notaris (one off consumers). Zij hebben nauwelijks ervaring met notariële dienstverlening en kunnen de kwaliteit van de notaris slecht of niet beoordelen. Het gevaar voor free-ridersgedrag door aanbieders van contracten is in potentie zeer groot. Zo is het voor notarissen immers altijd mogelijk om te free-riden: de notaris lift mee op het imago van de beroepsgroep en wordt niet afgestraft, omdat de kwaliteit niet zichtbaar wordt en als dat wel het geval is, is er de beroepsaansprakelijkheidsverzekering die de notaris ‘beschermt’. Free-ridersgedrag door de afnemer van contracten zal hier geen grote rol spelen, simpelweg omdat de doorsnee afnemer te weinig kennis van zaken heeft. Kortom, er is geen sprake van een publiek belang doordat de externe effecten niet complex zijn, is er weinig kans dat individuele partijen zich aan hun bijdrage te onttrekken omdat ze veronderstellen dat ze ook zonder hun bijdrage kunnen profiteren.

3.1.2

Onroerendgoedpraktijk

Zoals in het eerste hoofdstuk ter sprake is gekomen, is het overgrote deel van de notariële inkomsten afkomstig uit de onroerendgoedpraktijk. In deze paragraaf zal worden uitgelegd wat de activiteiten inhouden die tot deze praktijk behoren, en zal voor de praktijk als geheel bepaald worden of er sprake is van (complexe) externe effecten en/of free-ridersgedrag. Dit wordt niet voor de activiteiten afzonderlijk gedaan, omdat deze zo veel op elkaar lijken, dat we in herhaling zouden vallen (zie het einde van deze paragraaf). Wat ook voor de praktijk als geheel kan worden vermeld, zijn de voor- en nadelen van het inschakelen van de notaris bij de activiteiten. Voor alle handelingen die genoemd zullen worden, geldt namelijk dat het inschakelen van de notaris rechtszekerheid biedt. Hierbij is met name ook de zorgplicht van de notaris van belang. Zo moet hij uitzoeken welke rechten er reeds op het gekochte huis rusten en uitleggen wat die rechten inhouden. Het nadeel is uiteraard het prijskaartje dat aan de notariële


25

akte hangt. Een prijskaartje bovendien dat volgens sommigen aan de hoge kant is, omdat er vooral standaardwerk tegenover staat: “Het is idioot dat zoveel verdiend werd met relatief eenvoudige werkzaamheden. Waarmee ik niet zeg dat de notariële betrokkenheid overbodig is”.50 Wat overigens ook voor de gehele praktijk geldt, is dat in de relevante wetgeving en kamerstukken niet is terug te vinden waarom de notariële akte noodzakelijk wordt geacht. Volgens de KNB zou de wetgever ervoor gekozen hebben vanwege de grote economische waarde die onroerend goed heeft. Voor veel mensen is hun huis immers het grootste gedeelte van het vermogen en daarbij maakt vooral het feit dat onroerend goed als onderpand kan dienen bij het afsluiten van een lening, dat in rechte afdwingbare afspraken met betrekking tot deze goederen onontbeerlijk zijn.51 Om ervoor te zorgen dat de gemaakte afspraken voor iedereen inzichtelijk zijn, is de notaris verplicht de door hem opgestelde akten door te geven aan het Kadaster. Het Kadaster verzamelt gegevens over registergoederen in Nederland, houdt deze bij in openbare registers en op kadastrale kaarten en stelt deze gegevens tegen een vergoeding beschikbaar aan particulieren, bedrijven en andere belanghebbenden in de samenleving. Registreren, informeren, onderhouden en inrichten zijn sinds 1832 de taken van het Kadaster. Om al die taken beter uit te kunnen voeren, is het Kadaster sinds 1994 een zogenaamd ‘Zelfstandig Bestuursorgaan’ (ZBO). Dit betekent dat het Kadaster een publiekrechtelijke rechtspersoon is, die als organisatie zijn taken zelfstandig uitvoert.

Overdracht van onroerende zaken Artikel 3:89 van het Burgerlijk wetboek luidt als volgt: “de voor de overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte (..)”. Dit houdt in dat wanneer je een huis koopt, er een notariële akte nodig is om de overdracht van het huis rechtsgeldig te laten zijn. Op zich is een door de koper en verkoper getekend papier, waarop staat dat de koper tegen betaling van bedrag x zijn huis zal overdragen, ook zonder goederenrechtelijke akte afdwingbaar. Echter, zonder de akte zijn de eigendomsrechten niet goed gedefinieerd.

Vestigen van een zakelijk recht op onroerende goed Ook voor het vestigen van een zakelijk recht op onroerend goed is een notariële akte vereist. In de wet worden het splitsen van een gebouw in appartementsrechten, mandeligheid en het recht van hypotheek expliciet genoemd. Appartementsrechten De eigenaar van een pand (of de erfpachter of opstaller) staat het vrij zijn recht op te splitsen in appartementsrechten, die hij kan overdragen aan anderen. Een dergelijke splitsing dient per notariële akte te gebeuren.52

Van Mourik, 2004. KNB, 2004b, p. 15. 52 Zie artikel 5: 106 en 5:109 Bw. 50 51

26

Hoofdstuk 3

Mandeligheid Mandeligheid houdt in dat wanneer een onroerende zaak gemeenschappelijk eigendom is, de in afzonderlijk eigendom zijnde erven een bestemming van gemeenschappelijk nut krijgen. De erven dienen per notariële akte deze bestemming te krijgen.53 Recht van hypotheek In de meeste gevallen wordt een lening afgesloten om onroerend goed, zoals bijvoorbeeld een huis, te kunnen kopen. Met de leningverstrekker wordt dan afgesproken dat het verschuldigde bedrag in een x aantal jaren zal worden terugbetaald. Voor een leningverstrekker is dit een risicovolle aangelegenheid, hoe de financiële situatie van de lener er over 10 of 20 jaar uit zal zien is immers moeilijk in te schatten. En als de lener in financiële moeilijkheden raakt, is het maar de vraag of er genoeg vermogen is om de leningverstrekker en andere schuldeisers genoeg te doen. Om deze rechtsonderzekerheid tegen te gaan, kan een recht van hypotheek worden verleend. Met een dergelijk recht krijgt de hypotheekverstrekker voorrang boven andere schuldeisers en krijgt hij ook het recht om het onderpand openbaar te verkopen wanneer er sprake is van wanbetaling. Een hypotheekrecht kan ook worden verleend tot zekerheid voor de betaling van geleverde goederen, verrichte werkzaamheden of welke schuld dan ook. Overigens dient er ook een notariële akte te worden opgesteld als de schuld is afgelost, een zogenaamde akte van royement, zodat de inschrijving tot hypotheekrecht ook bij het kadaster komt te vervallen.54

Executieverkoop Wanneer de hypotheeknemer niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, kan de hypotheekverstrekker overgaan tot verkoop van datgene wat als onderpand van de overeenkomst heeft gediend. Een dergelijke verkoop wordt ook wel executie genoemd en dient te plaats te vinden “ten overstaan van een notaris”.55 Het toezicht bij een (openbare) (executie)verkoop van onroerendgoed valt dus ook onder het domeinmonopolie. De rol die de notaris als toezichthouder bij deze veilingen vervult, staat in een negatief daglicht sinds naar buiten is gekomen dat sommige notarissen fraude en samenspanning door makelaars, banken en projectontwikkelaars op deze veilingen toestaat.56

Het vestigen van een zakelijk recht op een vliegtuig Net als op het vestigen van een zakelijk recht op onroerend goed, dient ook voor het vestigen van een zakelijk recht op een vliegtuig een notariële akte te worden opgemaakt. Er kunnen echter niet zoals bij onroerend goed, rechten als huurkoop of hypotheek worden gevestigd. Het is alleen mogelijk een recht tot huren of een recht tot koop op een vliegtuig te vestigen.57

53

Zie artikel 5:60 en 5:61 Bw.

Zie artikel 260- 275 van boek 3 Bw. Zie artikel 544 lid 2 sub b van de Wet van rechtsvordering. 56 Volkskrant, 2004a en b. 57 Zie artikel 8:1308 en 8:1309 Bw. 54 55


27

Ruilverkaveling Wanneer land opnieuw en op meer praktische wijze verdeeld wordt over de verschillende eigenaren, spreekt men van ruilverkaveling. De nieuwe verdeling die ontstaat door de verkaveling dient bij notariële akte te worden vastgelegd.58

Het vastleggen van de grens door de eigenaars van land en water Ook de vastlegging van de grens door de eigenaars van land en water hoort bij een daartoe bestemde notariële akte plaats te vinden.59

Huurkoop bij onroerendgoed In plaats van iets op afbetaling te kopen, kan men er in sommige gevallen ook voor kiezen iets door middel van huurkoop aan te schaffen. Net als bij een aankoop op afbetaling geldt bij huurkoop dat het verschuldigde bedrag in een aantal termijnen wordt betaald. Het verschil zit echter in het feit dat men bij huurkoop pas eigenaar wordt van de gekochte zaak als de laatste termijn betaald is. Wanneer huurkoop wordt toegepast bij onroerend goed, dient er een notariële akte te worden opgemaakt.60

Scheepshuurkoop Net als bij de huurkoop van onroerend goed, geldt ook bij de aankoop van een schip via huurkoop dat er een notariële akte moet worden opgemaakt.61

Complexe externe effecten in de onroerendgoedpraktijk? Zoals eerder gezegd is nergens in wetten en kamerstukken terug te vinden waarom handelingen met betrekking tot de onroerendgoedpraktijk per notariële akte moeten geschieden. Zijn er wel economische gronden voor deze verplichting? Op het eerste gezicht lijkt het misschien alsof er naast de direct betrokkenen van een overeenkomst in de onroerendgoedpraktijk geen andere betrokkenen zijn, maar dit is gezichtsbedrog. Het functioneren van de gehele onroerendgoedmarkt is namelijk afhankelijk van de rechtszekerheid die goede contracten de registratie bij het Kadaster bieden. Een goed contract dat wordt opgenomen in de registers van het Kadaster betekent dat altijd is te achterhalen welke rechten gevestigd zijn op het registergoed en wie deze rechten kan uitoefenen. Mits de opsteller van het contract de kadastrale gegevens van het registergoed ‘controleert’, alvorens het contract af te sluiten, kan men (in principe) nooit voor onverwachte verrassingen komen te staan. Anders gezegd, als er een goed en geregistreerd contract is opgemaakt, dan weet je dat het ‘goed zit’. De volledigheid en de betrouwbaarheid van het Nederlandse kadaster hangen in hoge mate af van de volledigheid en betrouwbaarheid waarmee de rechtskundige dienstverleners deze contracten afsluiten. Bij een hoge kwaliteit van deze

Zie artikel 17 van de Landinrichtingswet. Zie artikel 5:31 Bw. 60 Zie artikel 2 van de Wet van 21 juni 1973, houdende tijdelijke regeling betreffende huurkoop van onroerend goed. 61 Zie artikel 8:800 Bw. 58 59

28

Hoofdstuk 3

dienstverlening zijn zowel kopers als verkopers van vastgoed gebaat en dus indirect de gehele economie.62 Er is dus een groot aantal indirect betrokkenen. Al deze betrokkenen profiteren van de rechtszekerheid van een goed en geregistreerd contract – rechtsonzekerheid zou de huizenmarkt instabiel maken. Met andere woorden, er kan gesproken worden van complexe externe effecten.

Free-ridersgedrag onroerendgoedpraktijk Aan de aanbodzijde is free-ridersgedrag altijd latent aanwezig omdat de afnemer niet alle kwaliteitsaspecten kan beoordelen. In deze praktijk zijn zowel repeat als one off consumers te vinden. Professionele afnemers, als projectontwikkelaars en gemeenten, kunnen de kwaliteit iets beter, maar nog altijd niet volledig, inschatten doordat zij vaker met het notariaat te maken hebben en wellicht zelfs een (lange termijn) relatie met een bepaald kantoor zijn aangegaan. Dit gevaar voor free-ridersgedrag is kleiner voor repeat consumers. De professionele afnemer van notariële diensten kan in enige mate meeliften; de one off consumer kan dat in mindere mate. In de huidige setting betreft meeliften overigens niet zo zeer de diensten die onder het domeinmonopolie vallen (in dat geval is men immers verplicht om afspraken door een notaris te laten bezegelen), maar wel de overige activiteiten (fiscale constructies, contracten). Dit free-ridersgevaar door afnemers gecombineerd met de hierboven beschreven complexe externe effecten rechtvaardigt ons inziens op economische gronden dat de overheid ingrijpt in de onroerendgoedpraktijk. Dat zegt nog niet dat het huidige ingrijpen op basis van het instellen van notarieel domeinmonopolie voor de onroerendgoedpraktijk met vrije tarieven de meest wenselijke vorm van ingrijpen is.

3.1.3

Ondernemingspraktijk

Deze paragraaf bespreekt alle akten die onder het domeinmonopolie vallen en te maken hebben met de ondernemingspraktijk van de notaris. Eerst zal uitgelegd worden wat de afzonderlijke akten inhouden en waarom deze onder het domeinmonopolie vallen. Vervolgens zal voor alle akten gezamenlijk gekeken worden of er sprake is van (complexe) externe effecten en/of free-ridersgedrag.

Oprichting van rechtspersonen Alvorens men aan de slag kan met een eigen vereniging, coöperatie, onderlinge waarborg maatschappij, naamloze vennootschap, besloten vennootschap of een stichting is een bezoek aan de notaris noodzakelijk. De wet stelt immers dat voor het oprichten van zulke rechtspersonen een notariële akte verplicht is.63&64 Deze akte dient in alle gevallen de statuten te bevatten waarin de belangrijkste

De notaris maakt de akten op en levert die aan bij het kadaster, hij doet bij kadaster research naar eventuele belemmeringen en verstrekt zijn klanten informatie uit de kadastrale registratie. 63 Met uitzondering van een vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid. Zoals in het begin van het hoofdstuk is uitgelegd is voor zo’n vereniging geen notariële akte vereist. 62


29

gegevens van de nieuwe rechtspersoon zijn opgenomen.65 Waarom er voor deze handeling een notariële akte verplicht is, kan uit de wet en bijbehorende kamerstukken niet worden opgemaakt.

Opstellen en wijzigen van statuten Zoals gezegd worden in de statuten de belangrijkste gegevens van de nieuwe rechtspersoon opgenomen. De statuten behoren bijvoorbeeld altijd de naam van de rechtspersoon te bevatten, net als de plaats van zeteling en het doel van de rechtspersoon.66 Afhankelijk van de rechtsvorm dienen ook zaken als het aantal aandelen, het maatschappelijk kapitaal en de manier waarop bestuurders benoemd en ontslagen kunnen worden, te worden opgenomen.67 Ook voor deze activiteit geldt dat er uit de wet en kamerstukken niet valt op te maken waarom een notaris die moet verrichten. Na het verlijden van de oprichtingsakte met de bijbehorende statuten, laat de notaris de akte publiceren in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie box 3/1). De gegevens in het Handelsregister dienen overeen te komen met de werkelijke situatie, waardoor iedere verandering in de statuten, middels een notariële akte, dient te worden doorgegeven.68

Box 3/1: Het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel De Handelsregisterwet geldt sinds 1921. De wet schrijft voor dat, op enkele uitzonderingen na, alle ondernemingen moeten worden geregistreerd in het Handelsregister, dat de Kamer van Koophandel beheert. In 1997 is de nieuwe Handelsregisterwet in werking getreden. Zo bestaat er geen apart Verenigingen- en Stichtingenregister meer; deze worden voortaan in het Handelsregister geregistreerd. Ook biedt de nieuwe wet meer mogelijkheden om het papieren dossier te vervangen door elektronische gegevensopslag. De wet is ingesteld, omdat het bedrijfsleven gebaat is bij betrouwbare informatie, die wordt vastgelegd door een onpartijdige organisatie. De Kamer van Koophandel zelf staat onder toezicht van ministerie van EZ, en is niet echt onafhankelijk getuige de samenstelling van het algemeen bestuur. De leden van het algemeen bestuur worden benoemd door de regionale ondernemers-, werkgevers- en werknemersorganisaties. Deze zijn op hun beurt aangewezen door de Sociaal Economische Raad (SER). Het algemeen bestuur stelt de budgetten vast en bepaalt het beleid. De leden worden benoemd voor vier jaar. Uit het algemeen bestuur wordt een dagelijks bestuur samengesteld, soms aangevuld met een onafhankelijke voorzitter. Er zijn éénentwintig regionale autonome Kamers van Koophandel in Nederland met circa 60 kantoren. Het regionale bedrijfsleven heeft grote invloed op het reilen en zeilen van de Kamers.

Behalve wijzigingen van de statuten dienen ook verscheidene andere handelingen per notariële akte in het Handelsregister te worden op opgenomen. Het Burgerlijk wetboek noemt de volgende, voor zichzelf sprekende, handelingen: •

Het omzetten van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm (artikel 2:18 Bw)

•

Het overdragen van aandelen in een besloten vennootschap (zie artikel 2:196 Bw)

Een coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij zijn verschillende vormen van een vereniging, waardoor er dezelfde regels op van toepassing zijn. Dit geldt ook voor de eerder genoemde schietvereniging en politieke groepering. 65 Zie voor een vereniging artikel 2:27 lid 3, voor een N.V. artikel 2:66 lid 1, voor een B.V. 2:177 lid 1 en voor een stichting artikel 2:286 lid 3. 66 Zie voor een vereniging artikel 2:27 lid 4, voor een N.V. artikel 2:66 lid 1, voor een B.V. 2:177 lid 1 en voor een stichting artikel 2:286 lid 4. 67 Idem. 68 Zie artikel 2:43 lid 5 Bw (vereniging), 2:124 Bw (N.V.), 2:234 Bw (B.V.) en 2:293 Bw (stichting). 64

30

Hoofdstuk 3

•

Het overdragen van aandelen in een naamloze vennootschap als deze niet beursgenoteerd is (zie artikel 86 en 86c van boek 2 Bw)

•

Fusies en splitsingen van rechtspersonen (zie artikel 318 en 334n van boek 2 Bw)

•

Het verzetelen van een rechtspersoon naar een land buiten het Koninkrijk of vanuit een ander land naar het Koninkrijk (zie artikel 3 en 4 van de Wet vrijwillige zetelverplaatsing derde landen)

•

Het verkrijgen van een erkenning als particuliere participatiemaatschappij (zie artikel 4 van Besluit particuliere participatiemaatschappijen)

Bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs De bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs is geregeld in artikel 36 van de WBO voor het basisonderwijs en in artikel 45 van de ISOVSO voor het (voortgezet) speciaal onderwijs. In deze artikelen is bepaald dat voor een dergelijke overdracht een notariële akte moet worden opgemaakt. In deze akte moet onder andere worden opgenomen dat het bevoegd gezag waaraan wordt overgedragen, het personeel in gelijke betrekkingen en onder dezelfde voorwaarden benoemt met ingang van de datum van samenvoeging.

Doel van de notariële akte in de ondernemingspraktijk volgens de wetgever Van al de genoemde handelingen kan alleen voor het fuseren en splitsen van rechtspersonen uit wet en bijbehorende kamerstukken worden opgemaakt waarom deze per notariële akte dient te geschieden. Zo stelt de Raad van State in haar advies aan de Kamer dat het inschakelen van een notaris er toe leidt dat de kans dat een besluit tot fuseren of splitsen achteraf wordt vernietigd door de rechter, gering is. De notaris dient namelijk in de akte die hij opstelt, te verklaren dat alle wettelijke en statutaire regels zijn nageleefd. Eventuele gebreken worden op deze manier voorkomen. Volgens de Raad van State is dit van groot belang, omdat het vernietigen van een fusie of splitsingsbesluit (zeer) grote gevolgen kan hebben voor betrokkenen (vernietiging van het besluit houdt in dat de fusie of splitsing in wettelijke zin nooit heeft plaatsgevonden en dat dus alles wat in die hoedanigheid heeft plaatsgevonden moet worden teruggedraaid).69

Complexe externe effecten in de ondernemingspraktijk? Gezien de vele contacten die de gemiddelde rechtspersoon onderhoudt, kunnen we stellen dat mede vanwege het grote aantal direct betrokkenen sprake is van complexe externe effecten in de ondernemingspraktijk. De rechtszekerheid die uitgaat van een goed en geregistreerd contract bij het oprichten van rechtspersonen en bij het opstellen en wijzigingen van statuten straalt uit naar de gehele economie. Er zijn dan ook vele indirect betrokkenen (leden van een vereniging, afnemers en toeleveranciers van een B.V., aandeelhouders van een N.V. et cetera) die er allen baat bij hebben dat ze accurate informatie met betrekking tot de rechtspersoon gemakkelijk kunnen achterhalen. Complexe externe effecten zijn er in onze ogen niet bij één onderdeel van de ondernemingspraktijk, namelijk de bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs. Deze overdracht zou net zo goed middels een privaatrechtelijke transactie tussen de direct betrokkenen kunnen geschieden. De indirect

69

Zie Advies van de Raad van State. Tweede Kamer, 1995-1996, stuk 24702B.


31

betrokkenen, de (ouders van) leerlingen, kunnen op verschillende manieren kunnen worden geïnformeerd (middels de info-bulletins, de website of de (wettelijk verplichte) schoolgids). Voor dit deel van de ondernemingspraktijk is in onze ogen geen extra ingrijpen in de contractmarkt nodig en dus ook geen domeinmonopolie.

Free-ridersgedrag ondernemingspraktijk In de ondernemingspraktijk zijn de meeste repeat consumers te vinden, maar zullen zich ook kleine en startende bedrijven bevinden die typische one off consumers zijn. Net als in de overige praktijkvormen geldt ook nu dat het gevaar van free-ridersgedrag het grootst is in het geval de notaris werkt voor one off consumers en dat het gevaar in het geval de notaris werkt voor repeat consumers nooit verdwijnt. Ook nu kan de afnemer van notariële diensten meeliften, maar betreft dat in de huidige setting niet zozeer de diensten die onder het domeinmonopolie vallen en die men verplicht is af te nemen. Kortom, in de ondernemingspraktijk spelen complexe externe effecten en free-ridersgedrag en is dus sprake van een publiek belang hetgeen op economische gronden overheidsingrijpen rechtvaardigt. De vraag op welke wijze dat zou moeten gebeuren – middels een domeinmonopolie of anderszins – is daarmee overigens nog niet beantwoord.

3.1.4

Paragraaf 3.1 samengevat

Een zeer opvallende bevinding is dat we vraag 2 aan het begin van deze paragraaf (Waarom heeft de wetgever gemeend deze activiteit onder het domeinmonopolie te moeten laten vallen?) maar zeer sporadisch konden beantwoorden op basis van de wetteksten en de bijbehorende memories van toelichting.70 We zouden hieruit kunnen afleiden dat de wetgever kennelijk geen helder doel voor ogen heeft gehad met het plaatsen van een specifieke activiteit onder het domeinmonopolie. Het is zeer aan te bevelen dat de wetgever deze doelen wel en degelijk formuleert, omdat in feite alleen dan de effectiviteit van het domeinmonopolie kan worden bepaald. In algemene zin zijn er vele belanghebbenden betrokken bij een goed(koop) en geregistreerd contract; rechtszekerheid is immers de basis voor een goedlopende economie en voor stabiele sociale relaties zonder het gevaar van een wapenwedloop. Echter, in deze paragraaf bleek dat bij sommige activiteiten niet zo veel belanghebbenden zijn betrokken dat privaatrechtelijke transacties onmogelijk zijn. In dat geval is er geen sprake van een publiek belang en is er geen economische reden om extra in te grijpen op de contractmarkt (bijvoorbeeld door de activiteit in het domeinmonopolie op te nemen; in hoofdstuk 4 geven we alternatieven voor het domeinmonopolie). Uit onderstaande samenvattende tabel blijkt dat dit geldt voor de activiteiten in de familiepraktijk en voor de bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs.

70

We vonden alleen iets over het doel van de notariële akte bij een boedelverdeling en het fuseren en splitsen van rechtspersonen.

32

Hoofdstuk 3

Tabel 3/1: Welke wettelijke activiteit is wel en welke is geen publiek belang? Externe effecten?

Complexe Free-ridersgedrag? externe effecten?

Publiek belang?

Familiepraktijk • Huwelijks- en partnerschapsvoorwaarden

ja

nee

• Testament

ja

nee

nee nee ja, door aanbieder niet door (one off) afnemer

nee

ja

nee

ja

nee

nee

nee

nee

nee

ja

nee

nee

Ja

ja

• Bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs

Ja

nee

• Overig

Ja

ja

• Verklaring van erfrecht • Ongedaan maken nalatenschapsverdeling • Boedelverdeling • Schenkingen Onroerendgoedpraktijk

ja, door aanbieder, in enige mate bij repeat consumers

ja

Ondernemingspraktijk ja, door aanbieder, in enige mate bij repeat consumers

nee ja

Bij de borging van het publiek belang rechtszekerheid gaat het om goede en geregistreerde contracten. Deze contracten kunnen door een notaris, maar ook door andere rechtskundige dienstverlener worden geleverd. De authenticiteit van de akte (waardoor deze bewijskracht heeft in een gerechtelijk proces) hoeft in principe niet voorbehouden te zijn aan de notaris. Waarom zou de advocaat niet ook een testament kunnen opmaken en doorsturen aan het betreffende register. In de familiepraktijk is met name de traceerbaarheid van de akte en dus de registratie van belang (denk bijvoorbeeld aan een leverancier van een eenmanszaak die voor de beoordeling van de kredietwaardigheid wil weten of de eigenaar in gemeenschap van goederen getrouwd is; het gaat er alleen maar om dat deze toeleverancier de feiten kan traceren). In plaats van te reguleren wie akten naar een register mag sturen, is het effectiever en efficiënter om te reguleren wat er in die akten moet staan. De advocaat, mediator of andere aanbieder moeten dan aan dezelfde eisen voldoen als de notaris. De onafhankelijke en onpartijdige status van de notaris is vastgelegd in de WNA (hij is verplicht zich onpartijdig en onafhankelijk op te stellen, artikel 17). In de familiepraktijk zou de advocaat, mediator of andere rechtskundige dienstverlener zich net zo goed onpartijdig kunnen opstellen als dat van hem geëist wordt. Daar is dus geen domeinmonopolie voor nodig, maar eventueel extra regelgeving ten aanzien van andere beroepsgroepen. In de familiepraktijk is de onafhankelijke status van de notaris net als die van de advocaat en andere rechtskundige dienstverleners nogal betrekkelijk, want elke aanbieder is afhankelijk van degene die hem betaalt.


33

Naarmate de kans op free-ridersgedrag door afnemers van contracten groter wordt, ligt overheidsingrijpen op economische gronden in de contractmarkt meer voor de hand. Alle bovenstaande activiteiten overziend, mag het duidelijk zijn dat een (belangrijk) deel van de afnemers van de notariële ondernemingspraktijk als repeat consumers mag worden beschouwd. Vanwege hun economische activiteiten zullen zij immers vaak met de notaris in aanraking komen, soms voor dezelfde soort diensten soms voor verschillende soorten diensten. Doordat ze zo vaak met de notaris te maken hebben, krijgen zij behalve een duidelijk beeld van commerciële kwaliteit ook een redelijk goed beeld van de integriteits- en de juridische component. Vanwege de lange termijn relatie in de ondernemingspraktijk zal de notaris een duidelijke prikkel hebben om goede kwaliteit te (blijven) leveren. De meeste afnemers van de familie- en onroerendgoedpraktijk zijn typische one off consumers en hebben daardoor geen zicht op de kwaliteit. Overigens zijn de professionele partijen in de onroerendgoedpraktijk (woningcorporaties, gemeenten, projectontwikkelaars) ook repeat consumers. De repeat consumer zou voor elke dienst een andere notaris kunnen inhuren en heeft daardoor meer dan de one off consumer de mogelijkheid om een goed beeld te krijgen van ‘wat er te krijgen is op de markt’. Overheidsingrijpen gericht op extra eisen aan contracten is dus aan de orde bij contracten in de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk. Het feit dat er met betrekking tot deze contracten een publiek belang is, wil niet zeggen dat het onderbrengen van deze contracten in een domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is. In de volgende paragraaf bekijken of overheidsproductie wellicht een optimalere vorm van ingrijpen is.

3.2

Overheidsproductie?

De vraag die ten aanzien van de activiteiten in de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk opdoemt, is of het publiek belang niet verlangt dat de activiteiten door een notaris in loondienst van de overheid worden vervuld in plaats van ze op een markt te laten produceren door vrije beroepsbeoefenaars. Naast integriteits- en inhoudelijke overwegingen, speelt hierbij ook de (herverdelings)overweging dat vrije ondernemers geld verdienen aan door de wet gebonden afnemers. Een veelgehoorde uitspraak is dan ook dat het standaardwerk in de onroerendgoedpraktijk door een notaris in loondienst van het Kadaster zou moeten worden uitgevoerd. Op zich zien wij ook de voordelen van standaardisatie van sommige wettelijke taken (we komen daar in het volgende hoofdstuk op terug), maar de vraag of de onroerendgoedpraktijk wel of niet onder het domeinmonopolie moet vallen beantwoorden we op economische gronden met behulp van de Calculus van het publiek belang. In het afwegingskader van de Calculus van het publiek belang (zie bijlage 1) komen we dan bij de volgende vragen (de nummering loopt door op de nummering in paragraaf 2.4):

34

Hoofdstuk 3

(3) Is internalisering van de externe effecten lonend? Zo nee, laat dan het marktfalen voortbestaan; Zo ja, zie vraag (4). (4) Publieke interventie is lonend, maar is hierbij ook permanente interventiebevoegdheid nodig? Zo nee, dan volstaat ingrijpen middels regels en wetten. Zo ja, dan is zeggenschap aan de orde. (5) Zeggenschap door de overheid is aan de orde, maar dient deze zeggenschap binnen de publieke sector te worden uitgeoefend? Zo nee, dan volstaat het uitoefenen van zeggenschap door zorg te dragen voor het uitbesteden van publieke taken (denk aan aanbesteding, tendering, concessies en vouchers). Zo ja, dan is het publiek organiseren van de activiteiten aan de orde (overheidsproductie). (6) Overheidsproductie is aan de orde, maar hoe kan die het best worden vormgegeven? (a) Een interne publieke organisatie: - interne publieke dienst (een directie of een afdeling van een ministerie of van een gemeente), - verzelfstandigde overheidsdienst: intern (agentschap) of extern (zelfstandig bestuursorgaan (ZBO) of rechtspersoon met wettelijke taak (RWT))71; (b) Staatsonderneming of overheidsdeelname in private onderneming (overheids NV; denk aan de NS); (c) Publiek private samenwerking.72

Voor we vraag 3 adresseren, lichten we vraag 4, 5 en 6 verder toe. Kosten en baten kunnen immers pas worden bepaald als duidelijk is hoe een extern effect wordt geïnternaliseerd.

Vraag 4 We beginnen met vraag 4. Permanente interventiebevoegdheid betekent in het notariaat dat bijvoorbeeld bij elke akte interventie nodig zou kunnen zijn. Dat is het geval als de behoefte aan flexibiliteit zeer groot is, om zo heel snel op veranderende omstandigheden te kunnen inspelen. Tegenover deze voordelen van flexibiliteit staat het nadeel van onzekerheid over de mate waarin de overheid zich bindt aan gemaakte afspraken. Dit wordt wel aangeduid als het dilemma van binding versus flexibiliteit. Permanente interventiebevoegdheid leidt dus misschien wel tot grotere rechtszekerheid van een bepaalde notariële akte, maar leidt anderzijds tot grote rechtsonzekerheid voor de gehele markt voor contracten. Verzelfstandiging betekent het op eigen benen zetten van een overheidsbedrijf. Bij een interne verzelfstandiging verhuizen activiteiten van een overheid naar een apart onderdeel van die overheid. Een voorbeeld van een interne verzelfstandiging is een agentschap: een onderdeel van een ministerie met een eigen en herkenbare positie die onder meer tot uiting komt in het financiële regime dat van toepassing is. Bij een externe verzelfstandiging verhuizen activiteiten van een overheid naar een juridisch zelfstandige rechtspersoon, veelal een ZBO of RWT. Voorbeeld: het extern verzelfstandigen van het Kadaster. 72 PPS gaat uit van een publiek verantwoordelijkheid en private uitvoering. PPS vindt plaats vanaf 1999. De overheid treedt op als regisseur, de private partij voert uit. Men hoopt hiermee een efficiëntiewinst te behalen door met het samenwerkingsverband de schaalvoordelen van investeringen uit te baten, schaalvoordelen die de draagkracht van de publieke én de private sector te boven gaan. 71


35

Op dit moment is niet gekozen voor permanente interventiebevoegdheid en de daaruit vloeiende zeggenschap. In plaats van zich als overheid het recht toe te kennen om permanent over aspecten van de notariële dienstverlening te beslissen, is gekozen voor het reguleren van de markt via wetgeving en het instellen van een publiekrechtelijke beroepsorganisatie (de KNB) die op basis van een door de overheid verschaft mandaat bindende verordeningen kan opleggen aan het notariaat. Het antwoord dat de overheid op dit moment op vraag 4 geeft, is ‘nee’. Hieronder zal blijken dat ook wij geneigd zijn met ‘nee’ te antwoorden. Door permanente interventiebevoegdheid wordt immers juist ook rechtsonzekerheid gecreëerd.

Vraag 5 De essentiële vraag bij regulering is of via het stellen van regels – direct of indirect – het publieke belang veilig gesteld kan worden. Indien de overheid toch belang hecht aan zeggenschap in de uitvoering van publieke taken dan ligt in eerste instantie de weg open naar het afwegen om de taak uit te besteden of binnen de muren van de overheid te verzorgen. We zijn nu aanbeland bij vraag 5. Stel dat het antwoord op vraag 4 ‘ja’ zou zijn en dat er dus wel permanente interventiebevoegdheid (zeggenschap) nodig is volgens de overheid. Eerst bekijken we de mogelijkheid om de publieke taken uit te besteden. Dit kan nodig zijn omdat het privaat initiatief tekort schiet bij het verwezenlijken van publieke belangen, zelfs als de overheid via regulering de werking van de markt in goede banen poogt te leiden. Het uitbesteden van een publieke taak aan de private sector is een alternatieve methode om specifieke kennis of specifieke investeringen die de private sector bezit, te benutten. Een dergelijke uitbesteding van publieke taken ligt voor de hand wanneer het taken betreft, waarover de politieke opdrachtgevers consensus bezitten en wanneer men verwacht dat een bedrijfsmatige uitvoering tot aanzienlijke doelmatigheidswinsten leidt. Is uitbesteden relevant voor het notariaat? Een mogelijkheid zou het verlenen van een concessie kunnen zijn (waarin het domeinmonopolie is opgenomen). Een concessie is een vergunning van overheidswege (met uitsluiting van anderen) tot de aanleg van werken of het verrichten van diensten van openbaar nut. Het verlenen van vergunningen zou alleen dan een verbetering boven de huidige zelfregulering middels de KNB zijn als de KNB niet goed functioneert. Aangezien het functioneren van de KNB geen onderwerp is van dit onderzoek, kunnen wij deze vraag niet beantwoorden. Uitbesteden is niet relevant voor het notariaat, omdat de daarmee gepaard gaande permanente interventiebevoegdheid immers rechtsonzekerheid in plaats van de gewenste rechtszekerheid oplevert. Geen uitbesteding door de overheid van de notariële dienstverlening dus, maar is – weer even uitgaande van permanente interventiebevoegdheid van de overheid – overheidsproductie dan wel wenselijk? De notaris is dan geen ondernemer maar volledig ambtenaar. Laten we de voor- en nadelen hiervan eens nalopen.

Voordelen van notaris in loondienst van de overheid (overheidsproductie) In verschillende publicaties van met name de tegenstanders van marktwerking op de markt voor notariële diensten wordt geschreven over het nadelige gevolg van de notaris als ondernemer voor zijn

36

Hoofdstuk 3

onafhankelijke en onpartijdige status. Met het vrijlaten van de meeste tarieven is concurrentie ontstaan en wordt de notaris gedwongen meer op te treden als ondernemer dan als openbaar functionaris. Economische belangen kunnen dan prevaleren boven professioneel-ethische belangen. De vrees dat een te grote afhankelijkheid van het notariaat van bijvoorbeeld banken en de grote ‘onroerendgoedboeren’ is niet geheel ongegrond gebleken (zie box 2/2). Het gezegde ‘wiens brood men eet, diens woord men spreekt’ kan eigenlijk alleen echt doorbroken worden als het notariaat binnen de overheid wordt geplaatst. Een tweede voordeel van overheidsproductie wordt veroorzaakt doordat het laten uitvoeren van wettelijke taken (het domeinmonopolie) door private partijen toezichtslasten met zich meebrengt. In het geval van het notariaat is het toezicht (te) uitgebreid en zijn de bijbehorende kosten navenant hoog (zie box 4/2 in paragraaf 4.2.1). In het geval de wettelijke taken binnen de overheid worden uitgevoerd zijn, is minder toezicht nodig. Ten derde kan overheidsproductie leiden tot een verlaging van sommige productiekosten. Zo verdient een notaris in loondienst van de overheid over het algemeen minder dan een vrijgevestigde notaris en is de behuizing van de gemiddelde vrijgevestigde notaris duurder dan die van de gemiddelde ambtenaar. Een laatste voordeel van overheidsproductie is een mogelijke kostenreductie doordat de productie dichter bij de registratie komt te staan, die nu voor veel activiteiten ook al in overheidshanden is. De Registratiewet 1970 regelt het vastleggen van de inhoud van onder meer notariële akten in registers, zoals het huwelijksgoederenregister, het testamentenregister en het Kadaster. Het voordeel van integratie van deze registeren uitvoerende taken is een vermindering van de transactiekosten. Op dit moment spelen er nog allerlei (deels externe) keteneffecten, waardoor notarissen hun handelingen zouden kunnen afwentelen op de ambtenaren van het overheidsregister. Zo houdt een notaris die zorgvuldiger rechercheert, ook de mensen van het kadaster of van de gemeente langer bezig.

Nadelen van notaris in dienst van de overheid (overheidsproductie) Een belangrijk nadeel van overheidsproductie is gebrek aan innovatie. Ondanks het feit dat de huidige markt voor notariële diensten ook niet zeer innovatief van karakter is, zijn de prikkels in een marktomgeving en bij privaat eigendom nog altijd veel sterker dan bij overheidsproductie. Immers, daar waar tussen verschillende notariskantoren nog wel concurrentie bestaat (als het niet op prijs is dan wel op (dienstverlenende) kwaliteit), ontbreekt concurrentie per definitie als de productie van een notariële dienst binnen één overheidsinstantie plaatsheeft. Deze ene instantie hoeft per definitie niet te strijden om de gunst van de afnemer. Voor 1999 leidden de vaste hoge tarieven en het gebrek aan kostengerelateerde prijsvorming in combinatie met het domeinmonopolie tot hoge overwinsten, waardoor prikkels tot efficiëntieverbetering en innovatie ontbraken. Na de WNA is er zeker voor de niet-wettelijke taken wel degelijk ruimte voor productdifferentiatie en -innovatie. De liberalisering in 1999 heeft het notariaat geprikkeld om initiatieven te ontplooien, waardoor men minder afhankelijk werd van het domeinmonopolie. Zo zijn drie nieuwe producten geïntroduceerd binnen het notariaat, te weten: mediation, estate planning en


37

het IT-notariaat. Innovatie kan ook de huidige wettelijke taken beïnvloeden als de innovatie betrekking heeft op een sterker geautomatiseerde dienstverlening of een betere dienstverlening door bijvoorbeeld ruimere openingstijden. Een tweede belangrijk nadeel van overheidsproductie is het ontbreken van prikkels om kostenefficiënt te werken. Zo schrijven ambtenaren geen tijd en is de ambtelijke arbeidsmarkt vaak inflexibeler dan de private arbeidsmarkt. Er zijn vele wetenschappelijke werken die aantonen dat private of geprivatiseerde ondernemingen in het algemeen efficiënter werken.73 Een derde nadeel van overheidsproductie is dat daarmee de prikkel verloren gaat voor de potentiële notaris om zo’n lange opleiding te volgen. Immers, de verdiensten van de notaris in loondienst van de overheid zullen lager liggen dan die van de vrijgevestigde notaris. Tevens kan het ontbreken van de kansen die een (enigszins) dynamische marktomgeving, privaat eigendom en vrij ondernemerschap bieden, de potentiële notaris afschrikken. Het gevolg zou een tekort aan goed gekwalificeerde notarissen kunnen zijn. Het feit dat het bij overheidsproductie niet (goed) mogelijk is om reclame te maken, kan ook als nadeel worden gezien. Dit geldt met name omdat de kwaliteit van de notariële dienstverlening weinig transparant is en voorlichting en reclame hier een rol zouden kunnen vervullen. Het nadeel van reclame is uiteraard wel dat het geld kost en kan leiden tot een toernooimodel, waarin concurrenten gedwongen worden om marktaandeel te behouden via reclame zonder dat deze reclame nog een voorlichtingsfunctie vervult. Ondanks het opheffen van het verbod op reclame na 1999 is geen cultuur ontstaan van wervende brochures. Dat is overigens niet verbazingwekkend, aangezien reclame geen soelaas biedt voor ervaringsgoederen en zeker niet voor vertrouwensgoederen. Het is wat betreft deze goederen gemakkelijker om informatie over prijzen te verkrijgen dan over kwaliteit. Reclame met louter prijsinformatie leidt – ceteris paribus – tot een ontmoediging van de concurrentie op kwaliteit. Hierdoor daalt het gemiddelde kwaliteitsniveau op de markt. Overigens kan het bij sommige notariële diensten wel degelijk van belang zijn om ‘algemene’ reclame te maken (het bekendmaken van naam en soort dienstverlening van een notariskantoor). Dit geldt met name voor repeat consumers die bewust op zoek gaan naar een notaris. De voor- en nadelen van overheidsproductie zijn samengevat in tabel 3/2. Deze voor- en nadelen overziend lijken de nadelen van overheidsproductie zwaarder te wegen dan de voordelen. Wij stellen dan ook niet voor om de wettelijke taken van de notaris over te hevelen naar een notaris in loondienst van de overheid. De notaris als vrij beroep staat dus wat ons betreft niet ter discussie.74

73

Bijvoorbeeld: Megginson and Netter, 2001.

74

Belangrijke kenmerken van een vrije beroep zijn de onafhankelijke dienstverlening door de vrije beroepsbeoefenaar die persoonlijk verantwoordelijk is, werkt voor eigen rekening en risico en de levering van een intellectuele dienst die een relatief hoge kennisgraad vereist (Ministerie van EZ, 2004a).

38

Hoofdstuk 3

Tabel 3/2: De voor- en nadelen van de notaris in loondienst van de overheid Voordelen

Nadelen

♦

onafhankelijkheid gewaarborgd.

♦

de prikkel om te innoveren ontbreekt.

♦

minder toezicht en lagere toezichtslasten.

♦

de prikkel om kostenefficiënt te werken ontbreekt.

♦

sommige productiekosten zijn lager (salaris, huisvesting).

♦

leidt mogelijk tot een tekort aan goed gekwalificeerde notarissen.

♦

integratie van notariaat met overheidsregisters (als het kadaster).

♦

de mogelijkheid om reclame te maken ontbreekt.

Geen mengvorm van overheids- en marktconforme productie Soms wordt ook wel gesuggereerd om naast de vrijgevestigde notaris ook een notaris in loondienst van de overheid te hebben, bijvoorbeeld als ambtenaar van de burgerlijke stand in de familiepraktijk en als ambtenaar bij het Kadaster. De overheid kan als ondernemer gebruik maken van voordelen uit hoofde van haar publieke functie en daardoor particuliere ondernemingen oneerlijke concurrentie aandoen. Het eerder ingediende wetsvoorstel markt en overheid is in januari 2004 ingetrokken, omdat daarmee de autonomie van overheden te sterk werd beperkt en het tot hoge administratieve en bestuurlijke lasten kan leiden. De nu gekozen aanpak van markt en overheid houdt in: -

het opnemen van gedragsregels in de Mededingingswet voor overheden die als onderneming goederen en diensten aanbieden. Op grond van deze gedragsregels mag een overheid haar ondernemingsactiviteiten niet meer financieren door middel van kruissubsidie uit de collectieve middelen. Ook mag de overheid gegevens die zij heeft verkregen uit haar publieke functie niet gebruiken voor commerciële activiteiten en moet er een bepaalde functiescheiding zijn tussen toezichthoudende taken en commerciële activiteiten. Daarnaast mag een overheidsorganisatie haar eigen overheidsbedrijven geen onevenredige voordelen geven.

-

het onderzoeken of via de Algemene Wet Bestuursrecht aanvullende eisen moeten worden gesteld aan een overheidsbesluit om als ondernemer te gaan opereren en of rechtsbescherming kan worden geboden.

Vanwege het feit dat de markt en overheidsproblemen nog niet zijn opgelost, is deze mengvorm van overheids- en marktconforme productie is in onze ogen geen goede oplossing.

Terug naar vraag 3 Kortom, het antwoord op vraag 5 (dient de zeggenschap binnen de publieke sector te worden uitgeoefend?) is ‘nee’. Vraag 6 is daarmee in feite niet meer relevant en laten we hier verder buiten beschouwing. De nadruk van onze analyse ligt bij de beantwoording van vraag 4. Omdat hierboven ook al bleek dat het uitbesteden van publieke taken aan de marktsector tot een te grote aantasting van de rechtszekerheid kan leiden, is het antwoord op vraag ‘nee’. Het antwoord op vraag 3 is ‘ja’: publieke interventie is aan de orde en er kan volstaan worden met ingrijpen middels regels en wetten. De vraag of dit ingrijpen lonend is, hangt natuurlijk af van de inhoud en de werking van deze wetten en regels. Op basis van onze analyse in paragraaf 3.1 denken


39

wij dat de huidige weten regelgeving niet altijd lonend is (het domeinmonopolie is te uitgebreid). In het volgende hoofdstuk geven we alternatieven vormen van ingrijpen (waaronder een afgeslankt domeinmonopolie, kwaliteitstransparantie en lagere toetredingsdrempels) die in onze ogen wel lonend kunnen zijn.

3.3

Resumerend

In hoofdstuk 2 konden we de eerste 3 vragen van het afwegingskader van de Calculus van het publiek belang dat geborgd wordt door ingrijpen op de contractmarkt in algemene zin beantwoorden. Nu we een bepaalde vorm van ingrijpen, namelijk het instellen van een domeinmonopolie onder de loep hebben gelegd en weten welke activiteiten er precies onder vallen, hebben we kunnen achterhalen of het op basis van dit afwegingskader gerechtvaardigd is om het domeinmonopolie in tact te laten. De criteria die daarbij gehanteerd worden zijn: (1) (2a) (2b) (3) (4)

Het opstellen van een contract brengt externe effecten met zich mee. De externe effecten hebben een complex karakter. Er is sprake van free-ridersgedrag. Het is lonend om de externe effecten te internaliseren. Publieke interventie is lonend, maar permanente interventiebevoegdheid is niet nodig

Samenvattend zijn er op basis van deze criteria twee opties: I.

Niet voldaan aan de criteria (1), (2) en/of (3) → Geen publiek belang → Er is op economische gronden geen reden tot opname van de activiteit in een notarieel domeinmonopolie. Dat wil overigens niet zeggen dat er op andere gronden geen reden tot ingrijpen kan zijn (herverdeling en/of paternalisme).

II.

Wel voldaan aan de criteria (1), (2) en (3) → Wel publiek belang → Er is op economische gronden wel reden tot overheidsingrijpen in de markt voor notariële dienstverlening. De vraag op welke wijze dat zou moeten gebeuren – middels een domeinmonopolie of anderszins – is daarmee overigens nog niet beantwoord.

Toepassing op notariaat Hiermee komen we bij vraag 5 uit box 1/1: welke criteria spelen een rol bij de beslissing om wel of geen wettelijk monopolie te verlenen voor een bepaalde activiteit? (1) Het opstellen van een contract in het algemeen en de notariële akten in het bijzonder brengt externe effecten met zich mee. Bij veruit de meeste activiteiten die nu onder het domeinmonopolie vallen, is sprake van externe effecten. Een uitzondering is de boedelscheiding. In dat geval is geen sprake van een publiek belang en is een domeinmonopolie niet gerechtvaardigd op economische gronden.

40

Hoofdstuk 3

(2a) De externe effecten hebben een complex karakter. Bij alle activiteiten in de onroerend goedpraktijk die onder het domeinmonopolie vallen, is sprake van complexe externe effecten. Bij de ondernemingspraktijk geldt hetzelfde voor alle activiteiten op de overdracht van een schoolbestuur in het bijzonder onderwijs na. Bij geen van de activiteiten die onder de familiepraktijk en het domeinmonopolie vallen, is sprake van complexe externe effecten. Een domeinmonopolie is voor die activiteiten niet gerechtvaardigd op economische gronden. In dat geval is immers een overzichtelijk aantal mensen betrokken dat afspraken ook in privaatrechtelijke transacties kan vastleggen zonder dat daarbij wettelijke eisen over het wel of niet notariële karakter van de afspraak nodig zijn. (2b) Er is sprake van free-ridersgedrag. Het antwoord op de vraag is ‘ja’, maar er is wel enig onderscheid tussen de verschillende praktijken en soorten afnemers. Met name in de familiepraktijk en voor zover gericht op one off of niet-professionele afnemers ook in de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk speelt free-ridersgedrag door notarissen een belangrijke rol. Professionele of repeat consumers zijn beter in staat om kwaliteit te beoordelen, maar kunnen dat nog altijd niet volledig; gevaar van free-ridersgedrag door de notaris blijft dus bestaan. Free-ridersgedrag door afnemers kan in principe ook voorkomen, als is de kans daarop voor one off consumers erg klein. In de huidige setting betreft meeliften overigens niet zo zeer de diensten die onder het domeinmonopolie vallen (in dat geval is men immers verplicht om afspraken door een notaris te laten bezegelen), maar wel voor de overige activiteiten (fiscale constructies, contracten). (3) Het is lonend om de externe effecten te internaliseren. We hebben, vanwege tijden budgetrestricties, geen kosten-baten analyses uitgevoerd om te bepalen of de internalisering van externe effecten lonend is. De vraag of overheidsingrijpen middels het plaatsten van een activiteit onder het notariële domeinmonopolie effectief is, kan ook eigenlijk niet goed worden beantwoord zo lang het doel van de wetgever niet vaststaat. In paragraaf 3.1 bleek dat we de vraag waarom de wetgever heeft gemeend bepaalde activiteiten onder het domeinmonopolie te moeten laten vallen, in slechts een enkel geval kan worden beantwoord. We gaan er in het vervolg van de analyse vanuit dat internalisering in principe op een lonende wijze kan gebeuren. We komen dan bij het vierde criterium. (4) Publieke interventie is lonend, maar permanente interventiebevoegdheid is niet nodig De behoefte aan flexibiliteit ten aanzien van het ingrijpen is niet dermate groot dat permanente interventiebevoegdheid nodig is. Bovendien leidt zeggenschap tot het nadeel van onzekerheid over de mate waarin de overheid zich bindt aan gemaakte afspraken. Zeggenschap leidt dus tot rechtsonzekerheid. Overheidsingrijpen door wetgeving en regulering (of het mogelijk maken van geconditioneerde zelfregulering) lijkt afdoende om de publieke belangen betreffende het notariaat te borgen. Zeggenschap door de overheid is dus waarschijnlijk niet nodig en daarmee is het uitbesteden van publieke taken (denk aan aanbesteding, tendering, concessies en vouchers) noch het publiek organiseren van de activiteiten aan de orde (overheidsproductie).


41

De bovenstaande vier antwoorden vatten we samen in onderstaand kader: In de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk speelt het publiek belang rechtszekerheid een belangrijke rol en is overheidsingrijpen gericht op borging van dit publiek belang op economische gronden gerechtvaardigd. De overheid kan op verschillende manieren ingrijpen in de contractmarkt. Op basis van een analyse conform de Calculus van het publiek belang blijkt dat permanente zeggenschap en overheidsproductie onnodig sterk ingrijpen op de contractmarkt. Wetgeving en regelgeving zijn voldoende. Op dit moment heeft de overheid op verschillende manieren op de contractmarkt ingegrepen, ondermeer door instelling van een domeinmonopolie. Onze analyse wijst uit dat dit domeinmonopolie op economische gronden voor de familiepraktijk niet nodig is. Onze analyse wijst tevens uit dat het domeinmonopolie voor de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk op economische gronden aan de orde gerechtvaardigd kan zijn. Het onderzoek voorziet niet in een kosten-baten analyse van het domeinmonopolie ten opzichte van alternatieven, waardoor niet duidelijk wordt of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is op deze twee deelmarkten van de contractmarkt.

Ideaaltypische ordening De Calculus van het publiek belang geeft in het in bijlage 1 afgedrukte afwegingskader verschillende ordeningen. Hier lopen we deze ordeningen nog een keer na (onderaan beginnend) en komen tot een ideaaltypische ordening. ⇒ Overheidsproductie biedt te veel belangrijke nadelen, waarvan het ontbreken van prikkels om te innoveren en kostenefficiënt te werken de belangrijkste zijn (zie tabel 3/2). ⇒ De mengvorm van overheidsproductie en marktconforme productie leidt – zolang de markt en overheidsproblemen nog niet adequaat zijn opgelost – tot oneerlijke concurrentie en is daarom niet aan te bevelen. ⇒ Uitbesteden van notariële dienstverlening aan de marktsector door middel van aanbesteding, tendering, concessies of vouchers heeft als zeer belangrijk nadeel dat de daarvoor vereiste permanente interventiebevoegdheid juist tot rechtsonzekerheid in plaats van rechtszekerheid leidt. Kortom, overheidsproductie en uitbesteding bieden geen voordelen ten opzichte van wetgeving en (geconditioneerde zelf)regulering. In het geval van wetgeving en (geconditioneerde zelf)regulering heeft de overheid de mogelijkheid om het kader vast te leggen waarbinnen marktconforme krachten hun werk kunnen doen. Wetgeving en regels leiden tot effectieve dienstverlening en de markt leidt tot een efficiënte borging van rechtszekerheid. De ideaaltypische ordening is die van een combinatie van wetten en regels (om het publiek belang rechtszekerheid te borgen) en marktwerking. Onderdeel van die wetten en regels kan zijn een

42

Hoofdstuk 3

(beperkt) domeinmonopolie voor die activiteiten, waarbij sprake is van complexe externe effecten met de kans op free-ridersgedrag. In het volgende hoofdstuk wordt de huidige situatie aan deze ideaaltypische ordening getoetst.

Het grote dilemma op de markt voor notariële dienstverlening is het feit dat de notaris als ‘openbaar ambtenaar’ een waarborg is voor de onpartijdigheid, terwijl de notaris evenwel niet in dienst is van de overheid, maar een ondernemer is met een domeinmonopolie voor bepaalde activiteiten. Het dilemma oplossen door de notaris dan maar in dienst van de overheid te laten opereren, biedt teveel nadelen (volgt uit paragraaf 3.2). Het dilemma oplossen door het domeinmonopolie geheel af te schaffen, is waarschijnlijk ook niet optimaal; er zijn immers publieke belangen in het spel die een dergelijk monopolie rechtvaardigen (volgt uit paragraaf 3.1). Wat dan? In hoofdstuk 4 suggereren we enkele beleidsalternatieven die waarschijnlijk meer lonend zijn.

43

4

Is een andere borging effectiever en efficiënter? “Om een publiek belang te borgen ‘kiest’ een samenleving tussen coördinatie via de markt of via politieke besluitvorming, waarbij de institutie met de laagste transactiekosten de voorkeur geniet. […] Het is […] niet voldoende om te laten zien dat ofwel de markt ofwel politieke besluitvorming ondoelmatig is. De cruciale vraag is welke van beide alternatieven het minst ondoelmatig is.” Teulings et al., 2003, pp. 20-21.

In dit hoofdstuk bekijken we hoe de publieke belangen in het notariaat effectiever en efficiënter geborgd kunnen worden dan op dit moment gebeurt. Hoofdstuk 3 resulteerde in een ideaaltypische ordening: een combinatie van wetten en regels (om het publiek belang rechtszekerheid te borgen) en marktwerking. In dit hoofdstuk wordt de huidige situatie aan deze ideaaltypische ordening getoetst: zijn sommige activiteiten onterecht ongereguleerd of is er juist te veel gereguleerd. We laten een aantal pro-competitieve maatregelen de revue passeren die in onze ogen de positie van de afnemers (consumenten en zakelijke afnemers) kunnen versterken. De positie van de afnemer wordt sterker naarmate hij meer keuzevrijheid heeft en een beter geïnformeerde keuze kan maken. Achtereenvolgens komen aan de orde: -

het loslaten van het domeinmonopolie voor bepaalde, voorheen wettelijke activiteiten en dus het openstellen van het domeinmonopolie voor andere beroepsbeoefenaren (paragraaf 4.1),

-

het vergroten van de kwaliteitstransparantie (paragraaf 4.2),

-

tariefregulering of maatstafconcurrentie voor wettelijke taken (paragraaf 4.3),

-

maatregelen om de toetredingsbarrières te verlagen (paragraaf 4.4).

Paragraaf 4.5 sluit ten slotte het hoofdstuk af met de conclusies.

4.1

Openbreken domeinmonopolie

In deze paragraaf pleiten wij allereerst voor het openbreken van het domeinmonopolie. Als tweede optie voegen we daar standaardisatie aan toe. In het vorige hoofdstuk bleek dat bepaalde activiteiten, waarvoor op wettelijke basis een notariële akte vereist is, geen publiek belang vertegenwoordigen (zie onderstaand kader). Onze analyse wees verder uit dat het domeinmonopolie voor de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk op economische gronden aan de orde gerechtvaardigd kan zijn, maar dat niet duidelijk is of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is op deze twee deelmarkten van de contractmarkt. Bij het

44

Hoofdstuk 4

openbreken van het domeinmonopolie zou kritisch moeten worden gekeken naar de kosten en baten van dit monopolie in beide deelmarkten.

Familiepraktijk •


•


•


•


•

Boedelverdeling (als de betrokken partijen er onderling niet uit kunnen komen)

•

Schenkingen (die pas uitgevoerd dienen te worden na het overlijden van de schenker)

Ondernemingspraktijk •


Op economische gronden bevelen we aan in ieder geval deze activiteiten buiten het domeinmonopolie te houden. Dat wil niet zeggen dat er economische gronden zijn om aan het nut van het familierecht te twijfelen, maar wel dat er economische gronden zijn om aan het nut van het alleenrecht van de notaris op de familiepraktijk te twijfelen. Iemand die zich in het notariaat heeft verdiept, weet dat er andere gronden zijn waardoor overheidsingrijpen in met name de familiepraktijk toch gewenst kan zijn om de toegankelijkheid te waarborgen: •

Herverdeling: de notaris is (te) duur, en profiteert van gebonden afnemers,

•

Paternalisme: ook personen zonder verstand van de verschillende soorten rechtskundige dienstverlening moeten bijvoorbeeld een goed testament op kunnen laten maken.

De overheid kan echter ook zonder domeinmonopolie de toegankelijkheid tot de familiepraktijk waarborgen. Ten eerste wordt de toegankelijkheid vergroot doordat ook andere rechtskundige dienstverleners zich met de familiepraktijk zullen gaan bezighouden. Wie deze andere rechtskundige dienstverleners zijn, hoeft op voorhand niet bepaald te worden. Het is juist van belang dat de markt hier zijn werk doet en nieuwe, innovatieve rechtskundige dienstverleners naar voren schuift waar we nu nog geen zicht op hebben. Misschien scholen belastingadviseurs zich wel bij, of gaan accountants een rol spelen (beide dienstverleners hebben nu immers al een vertrouwenspositie met sommige afnemers). Behalve de toegankelijkheid spelen ook kwaliteitsaspecten een rol bij het besluit om het domeinmonopolie al dan niet te beperken. Het onderbrengen van een bepaalde activiteit in het domein-

Is een andere borging effectiever en efficiënter?

45

monopolie heeft bepaalde voordelen die samenhangen met de baten van de notariële akte ten opzichte van de onderhandse akte75: -

de notariële akte wordt opgemaakt door een onpartijdige deskundige, die ernaar moet streven de akte zo op te stellen dat rechterlijke procedures worden voorkomen,

-

de dagtekening, de echtheid en de juistheid van de notariële akte staan terstond vast,

-

de akte wordt bewaard en is eigendom van de staat,

-

van een notariële akte kan een grosse worden uitgegeven, waarmee de rechthebbende zonder rechterlijk vonnis zijn rechten kan uitoefenen,

-

de zorgplicht van de notaris.

Sommige van deze baten kunnen overigens ook gerealiseerd worden indien de akte (of het contract) wordt opgesteld door een andersoortige juridische dienstverlener. Voor andere baten zou extra wetgeving vereist zijn (de overheid zou van deze dienstverlener – net zo goed als van de notaris – kunnen eisen dat deze een kopie van de akte (of het contract) in eigendom van de staat geeft). Zoals we al eerder in paragraaf 3.1.4 opmerkten, is het niet nodig om de authenticiteit van de akte (waardoor deze bewijskracht heeft in een gerechtelijk proces) voor te behouden aan de notaris. Daar waar met name de traceerbaarheid van de akte en dus de registratie van belang zijn, is het effectiever en efficiënter om te reguleren wat er in de te registeren akten moet staan in plaats van te reguleren wie die akten naar een register mag sturen. De advocaat, mediator of andere aanbieder moeten dan aan dezelfde eisen voldoen als de notaris. De onafhankelijke en onpartijdige status van de notaris is vastgelegd in de WNA (hij is verplicht zich onpartijdig en onafhankelijk op te stellen, artikel 17). In de familiepraktijk zou de advocaat, mediator of andere rechtskundige dienstverlener zich net zo goed onpartijdig kunnen opstellen als dat van hem geëist wordt. Daar is dus geen domeinmonopolie voor nodig, maar eventueel extra regelgeving ten aanzien van andere beroepsgroepen.

De advocaat Het ligt voor de hand dat in familierecht gespecialiseerde advocaten zullen toetreden als de familiepraktijk wordt vrijgegeven. De advocatuur is over het algemeen een toegankelijke sector, hetgeen onder meer blijkt uit het relatief grote aantal kantoren. Zo blijft de procentuele toename van het aantal (kandidaat-)notarissen ver achter bij de advocatuur. Volgens CBS-cijfers is het aantal notariskantoren in de periode 1997-2001 gedaald met anderhalf procent, terwijl het aantal advocatenkantoren in dezelfde periode toenam met meer dan dertig procent. Ook in de advocatuur is overigens sprake van een domeinmonopolie en allerlei andere mededingingsbelemmerende regelgeving (zie box 4/1). Het feit dat de advocatuur ook geen sector met effectieve concurrentie is, betekent echter nog niet dat de marktwerking ten aanzien van de familie-

75

Tegenover de baten staan overigens ook kosten (overheidsfalen als gevolg van monopoliemacht en hold out, zie paragraaf 2.3).

46

Hoofdstuk 4

praktijk niet gebaat zou zijn bij het openstellen van het domeinmonopolie voor onder meer advocaten.

Box 4/1: Het domeinmonopolie in de advocatuur In 1995 is door de interdepartementale MDW-werkgroep “Domeinmonopolie advocatuur” (ook wel de werkgroep Cohen) onderzocht in hoeverre het met behoud van de kwaliteit van de rechtsbedeling mogelijk en zinvol was om de mededinging tussen de aanbieders van verschillende vormen van juridische bijstand te bevorderen. De werkgroep Cohen kwam met het advies om de historisch gegroeide grenzen van de verplichte procesvertegenwoordiging aan een herijking te laten onderwerpen. Het argument daarvoor was dat daardoor meer marktwerking tot stand zou kunnen komen en dat daardoor de prijs-kwaliteitverhouding gunstiger zou worden. Later werd de commissie Van Delden ingesteld om naar de aanbevelingen van de werkgroep te kijken. De commissie stelde dat afschaffing van de verplichte procesvertegenwoordiging in beginsel inderdaad wel kan leiden tot meer marktwerking en daarmee tot prijseffecten op de markt van advocaten. Zij spreken van een concurrentiebevorderende maatregel: het procesmonopolie van advocaten op het betreffende segment van zaken verdwijnt. De verwachting van de commissie Van Delden was echter dat het effect van de maatregel gering zou zijn en daarom geen zichtbare invloed op de prijs-kwaliteitverhouding zou hebben. Daarmee lijkt de liberalisering van de advocatuur (onterecht) te zijn vertraagd, zoals ook het volgende voorbeeld laat zien. Op basis van het MDW-rapport uit 1995 is besloten tot afschaffing van het verplicht procuraat. Later is dat besluit weer in de ijskast gezet (in 2001 door de toenmalige Minister van Justitie Korthals). Bij de behandeling van de Justitiebegroting 2003 in de Tweede Kamer, heeft minister Donner desgevraagd aangekondigd een werkgroep in het leven te zullen roepen, die een voorstel moet doen betreffende afschaffing van het procuraat. Daarmee wordt bedoeld de beëindiging van de regel dat een advocaat in een ander arrondissement dan hetgeen waar hij gevestigd is alleen kan procederen door gebruik te maken van de diensten van een in dat arrondissement ingeschreven procureur. Dit houdt dus niet in beëindiging van de procesvertegenwoordiging door een advocaat bij die gerechten of sectoren daarvan waar dat thans is voorgeschreven. Bron: Project Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit MDW (1995); Bijlage bij voortgang Commissie “Afschaffing verplicht procuraat”, 30 januari 2004.

De toegankelijkheid kan verder vergroot worden door meer standaardisatie toe te passen, bijvoorbeeld door ‘filters’ te ontwikkelen voor de familiepraktijk.

Standaardisatie als tweede optie Standaardisatie is een middel om de werking van het domeinmonopolie te beperken. Om het mogelijk te maken om (minder lucratieve en minder interessante) zaken efficiënter te doen, zou het wenselijk zijn dat voor rechtsproblemen van gewone burgers procedures worden gevormd met lagere lasten, maar wel met een goede prijs-kwaliteitverhouding. Notarissen zouden standaard testamenten en samenlevingscontracten kunnen aanbieden, bijvoorbeeld met gebruik van informatietechnologie. Net als andere juristen heeft de notaris veel standaardcontracten in zijn tekstverwerker zitten, die de basis vormen voor de uiteindelijke akte op maat. We noemen enkele voorbeelden van standaardisatie, die op dit moment voor het notariaat worden ontwikkeld, maar die net zo goed door andere juridische dienstverleners gebruikt zouden kunnen worden. •

Voor het notariaat is een kennissysteem voor de boedelafwikkeling naar nieuw erfrecht ontwikkeld.76 Het kennissysteem helpt de jurist via elektronische vragenformulieren bij het volledig en systematisch verzamelen van alle voor het nemen van de juiste beslissingen relevante gegevens.

76

Onderzoek is nog niet afgrond, zie: Vey Mestdagh, C.N.J., De (2002), Juridische kennissystemen: Nuttige slaven of dominante meesters?: Over de onvermijdelijke introductie van kennissystemen in het notariaat en de voorwaarden van betrouwbare levering, Lezing Landelijk Notarieel Studenten Congres, 10 mei, Utrecht.


47

Het kennissysteem past ook de voor het nemen van die beslissingen noodzakelijke rechtsregels (uit wetgeving en jurisprudentie) en praktijkregels toe. Op grond van de verzamelde gegevens en toegepaste regels trekt het systeem juridische conclusies. •

In samenwerking met de KNB is een tweetal initiatieven ontplooid:77 −

Het ECH-project (Elektronische Communicatie Hypotheken) heeft tot doel de communicatie tussen notariskantoor en hypothecair financiers te versnellen en te vereenvoudigen door gebruikmaking van internettechniek. ECH zorgt ervoor dat alle berichten in verband met het voorbereiden en het passeren van een hypotheekakte en ook alle berichten die betrekking hebben op het aflossen van een hypothecaire lening elektronisch en gestructureerd tussen hypothecair financier en notaris worden uitgewisseld. Het systeem brengt tijdbesparing met zich mee voor zowel de notaris als de hypothecair financier en vermindert de kans op fouten. In 2003 is ECH door 5 pilot notariskantoren gebruikt. Indien tot gebruik op grote schaal wordt overgegaan kan de prijs voor de afnemer dalen.

−

Het project ELAN maakt het straks mogelijk om op elektronische wijze akten aan het Kadaster aan te leveren. Hiervoor is reeds een programma ontwikkeld. Het tijdstip van invoeren van ELAN is afhankelijk van het moment waarop de vereiste aanpassingen in de Kadasterwet zijn doorgevoerd. Tot die tijd staat het project in de ijskast.

Ook bij de onroerendgoedpraktijk waarin zeer veel standaardakten voorkomen, zou het nuttig zijn om enkele standaardakten te publiceren zodat de afnemer beter beslagen ten ijs komt. Dit zou kunnen op de website van een onafhankelijke instelling, als het Kadaster. Er is in de notariële praktijk voor professionele afnemers (repeat consumers) minder reden tot dergelijk overheidsingrijpen dan in de praktijk gericht op consumenten. Repeat consumers hebben immers minder last van een informatieachterstand ten opzichte van de notaris. Daarom zou overheidsinmenging op grond van herverdelings- en paternalistische motieven meer gericht moeten zijn op de familiepraktijk en onroerendgoedpraktijk dan op de ondernemingspraktijk.

Filters voor de familiepraktijk ontwikkelen Een andere mogelijkheid om tot meer standaardisatie te komen, is door filters voor de familiepraktijk te ontwikkelen.78 Door een potentiële afnemer enkele vragen te laten beantwoorden, wordt de ‘onnodige vraag’ eruit gefilterd en wordt de afnemer geïnformeerd over de dienst die hij op het punt staat in te kopen. Hieronder beschrijven we als voorbeeld testamenten, huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden. Voor testamenten geldt dat in lang niet alle gevallen een testament nodig is, omdat al veel zaken bij wet (erfrecht) zijn geregeld. Door het eerder genoemde asymmetrieprobleem tussen afnemer en notaris kan het opstellen van een testament bij de notaris een fuik worden, waarin ook partijen terecht komen voor wiens belangen een dergelijk notarieel testament eigenlijk niet zo heel geschikt of 77 78

KNB, 2004a, p. 21. Deze optie zou in nader onderzoek verder uitgewerkt moeten worden.

48

Hoofdstuk 4

noodzakelijk is. Dit beeld wordt bevestigd in het proefschrift van Kocken uit 1997. Hij vindt dat de notaris te gemakkelijk een standaardpakket aanmeet. Kocken ontdekte o.a. dat notarissen standaard de anti-schoonzoon- of anti-schoondochterclausule in testamenten opnemen. Met deze clausule bepalen ouders dat hun vermogen na overlijden alleen bij hun eigen kinderen terecht komt, ook wanneer zij op goede voet leven met die partners van hun kinderen. Kocken vraagt zich af of zij dat wel willen, cliënten wordt niet altijd de keuze gelaten. In het geval van testamenten is het daarom nuttig om met filters te werken: in welke omstandigheden is een testament vereist en wat dient er minimaal in te staan. Hierbij zou de website van het Centraal Testamentenregister (CTR) gebruikt kunnen worden. Huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden kunnen net zo goed samen via privaatrechtelijke transacties worden opgesteld. Een dergelijk contract kan worden opgesteld bij een notaris, een advocaat of een andere rechtskundige hulpverlener, die het vervolgens ter registratie opstuurt. De consument zou zich van tevoren op de hoogte kunnen stellen door zelf op de site van een onafhankelijke overheidsinstantie (voor de hand ligt het huwelijksgoederenregister) een standaard voorbeeld van huwelijkse voorwaarden en partnerschapsvoorwaarden te downloaden (of telefonisch een brochure bestellen als men geen internet heeft). Hierbij zou dan ook enige toelichting moeten staan (waar moet u op letten etc.). Door filtervragen toe te voegen, kan de afnemer zelf bepalen of hij huwelijkse voorwaarden of partnerschapsvoorwaarden hoeft op te stellen en zo ja, welke soort.

4.2

Kwaliteitstransparantie

Het ontbreken van een correctiemechanisme voor kwaliteit – als de kwaliteit van de geleverde dienst slecht is, wordt de notaris hier immers niet op afgerekend in de markt79 – heeft zijn wortels in het ontbreken van kwaliteitstransparantie. In het eerdere onderzoek van Berenschot en SEO bleek dat er op dit moment, na de liberalisering, nagenoeg geen sprake is van vraagsturing. Effectieve concurrentie wordt op de markt voor notariële diensten pas mogelijk als consumentenorganisaties en individuele consumenten hun countervailing power aanwenden om de notaris te prikkelen een goede prijs-kwaliteitverhouding te leveren. Idealiter, dat wil zeggen in het geval een rationele keuze mogelijk is voor de consument, is het immers mogelijk om de prijs-kwaliteitverhouding van de diensten van verschillende notarissen naast elkaar te leggen. Vraagsturing wordt door twee redenen bemoeilijkt: (i) er is sprake van informatieasymmetrie tussen de notaris en de consument (de notaris weet meer en de consument kan de eventuele gebreken pas na lange tijd of in het geheel niet onderkennen), (ii) de consument bouwt geen ervaring op, omdat de meeste consumenten slechts één of twee keer in hun leven met een notaris te maken hebben. Bij repeat consumers spelen deze redenen niet zo’n grote rol en is er wel sprake van het reputatiemecha-

79

Dit heeft te maken met het karakter van elk ervarings- en vertrouwensgoed: de kwaliteit is slecht of zelfs geheel niet te beoordelen. Dat ligt anders bij andere rechtskundige dienstverleners, zoals advocaten: een advocaat die relatief veel procedures verliest, zal marktaandeel verliezen.


49

nisme. Bij de overige afnemers geldt dat een notaris louter geprikkeld wordt door zijn eergevoel als notaris en door aansprakelijkheid. In deze paragraaf beschrijven we eerst wat onder de kwaliteit van de notariële dienst wordt verstaan (paragraaf 4.2.1). In paragraaf 4.2.2 proberen we de kwaliteit van de notariële dienstverlening transparant te krijgen door te kijken naar het aantal klachten. De transparantie bleek moeizaam meetbaar in termen van het aantal klachten. Een (belangrijk) deel van de kwaliteit is wellicht beter af te lezen aan het aantal civielrechtelijke procedures, die ontevreden afnemers starten. Dat is het onderwerp van paragraaf 4.2.3. In paragraaf 4.2.4 gaan we ten slotte in op wijzen waarop de kwaliteitstransparantie vergroot zou kunnen worden.

4.2.1

Kwaliteit van de notariële dienst

Paragraaf 3.1 maakt duidelijk dat niet bij elk van de activiteiten die op dit moment onder het domeinmonopolie valt, sprake is van een publiek belang. Overheidsingrijpen gericht op die specifieke activiteit ligt dan niet voor de hand. De analyse in hoofdstuk 2 toont aan dat er los daarvan reden is tot ingrijpen is met betrekking tot het borgen van rechtszekerheid (een positief extern effect van een in generieke zin goed werkend notariaat). Dit ingrijpen zou zich volgens die analyse met name moeten richten op het reduceren van informatie-asymmetrie – en daarmee het voorkomen van adverse selection, het principaal-agent probleem en free-ridersgedrag – op de markt van notariële diensten. Centraal hierbij staat het vergroten van kwaliteitstransparantie. Het aan de markt overlaten van sommige van deze activiteiten (evenals de huidige niet-wettelijke activiteiten) brengt ook gevaren met zich mee zolang de markt niet functioneert als een markt met effectieve mededinging. Het vrijlaten van de prijzen en sterk gestegen prijstransparantie is niet voldoende en werkt zelfs averechts (want kan leiden tot collusie80). Noodzakelijk is het om de kwaliteit transparanter te maken. Zonder die transparantie zal de afnemer nooit voldoende informatie hebben om met zijn vraag het aanbod te sturen. Het is echter niet eenvoudig om het begrip kwaliteit te definiëren. Wel kan worden vastgesteld dat kwaliteit in elk geval te maken heeft met de volgende drie componenten.81 1. Integriteit: verwijst naar begrippen als onpartijdigheid, onafhankelijkheid en betrouwbaarheid. 2. Juridische ambachtelijkheid: hiermee wordt gedoeld op de inhoudelijke (juridische) kwaliteit van de akten. 3. Dienstverlening: hierbij gaat het onder andere om de manier waarop de notaris zijn cliënten ten dienst staat; neemt de notaris de tijd om dingen uit te leggen, vraagt hij goed door, houdt hij zich aan de gemaakte afspraken, et cetera.

80 81

SEO, 2003a; en Mulder en Baarsma, 2004. Berenschot/SEO, 2003, p. 29.

50

Hoofdstuk 4

De afnemer kan met name de juridisch ambachtelijke kwaliteitscomponent moeilijk beoordelen. Ook de onpartijdigheid van de notaris (integriteitcomponent) zal de cliënt niet altijd even gemakkelijk kunnen doorgronden, door zijn gebrek aan inhoudelijke kennis. Zoals uit box 2/2 blijkt is in de media met name veel te vinden over de integriteitscomponent. De nieuwe wet heeft geen effect gehad op de mogelijkheden van de consument om de kwaliteit te beoordelen: de prijstransparantie is sinds 1 oktober 1999 voor de consument toegenomen, maar de transparantie op het gebied van kwaliteit blijft goeddeels achterwege. De consument kan zich weliswaar een oordeel vormen over de commerciële kwaliteit van de dienstverlening (alhoewel ook dat moeilijk is gezien de beperkte ervaring van de gemiddelde consument met de notaris), maar de juridische kwaliteit en de integriteitscomponent blijven nauwelijks beoordeelbaar door de consument. Het is dan ook belangrijk om na te denken over mogelijkheden om de transparantie van de kwaliteit van de notariële dienst te vergroten. In paragraaf 4.2.4 geven wij hiertoe enkele aanzetten. Op dit moment richten de kwaliteitswaarborgen zich met name op de input van de dienstverlening (toelatingseisen) en op het proces van de dienstverlening (o.a. tuchtrecht; wordt hieronder behandeld). Daarnaast is er een uitgebreid toezicht op de markt voor notariële diensten (zie box 4/2).

Box 4/2: (meer dan) Genoeg toezicht? Het notariaat kent sinds het inwerking treden van de nieuwe Wet op het Notarisambt per 1 oktober 1999 acht toezichthouders. (1) De Minister van Justitie (o.m. extern preventief toezicht doordat verordeningen van de KNB onderhevig zijn aan zijn goedkeuring). (2) De Kroon (extern repressief toezicht bij toepassing van haar bevoegdheid bij KB besluiten van de ledenraad, het bestuur of andere organen van de KNB te vernietigen). (3) De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (de KNB heeft als publiekrechtelijke beroepsorganisatie verordenende bevoegdheid over vele onderwerpen, waaronder beroepsgroep bindende verordeningen, de bevoegdheden van de KNB in het kader van tuchtrechtelijke procedures en klachtbehandeling). (4) De Kamer van Toezicht en zijn voorzitter (extern en, gerekend naar zijn werking, deels preventief deels repressief toezicht; in totaal 19 bij elk van de 19 rechtbanken; bestuurlijk en tuchtrechtelijk toezicht op de naleving van al hetgeen de Wet op het Notarisambt betreft). (5) Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) (extern preventief en repressief toezicht op het administratief-financieel-economisch reilen en zeilen van een notaris, o.m. gericht op het doen naleven van de voor de notaris geldende solvabiliteitseis en de liquiditeitseis, en de beveiliging van door cliënten aan een notaris toevertrouwde gelden). (6) De inspectie van de registratie en successie (extern preventief en repressief toezicht op de naleving van de Registratiewet 1970. De inspecteur van de registratie en successie maakt q.q. deel uit van de Kamer van Toezicht). (7) De Nationale ombudsman (de ombudsman doet onderzoek naar en geeft een oordeel over gedragingen van bestuursorganen. Omdat is gebleken dat een notaris een bestuursorgaan is (vgl. de Algemene wet bestuursrecht) valt het notariaat ook onder het toezicht van de ombudsman. Onduidelijk is of de wetgever ook de notaris destijds bewust als bestuursorgaan voor ogen heeft gehad). (8) De ringvoorzitter (hij beslecht geschillen tussen een notaris en zijn cliënt over een declaratie van de notaris; dit toezicht is extern en repressief).

Van verschillende kanten zijn geluiden te beluisteren dat er te veel toezicht is. Zo stelt een van de toezichthouders, het Bureau Financieel Toezicht, in het jaarverslag over 2003 dat “het notariaat met betrekking tot toezicht onderhevig is aan toezicht door meer toezichthouders dan nuttig, nodig of


51

wenselijk is” (p. 10). Ook de werkgroep Toezicht Notariaat ziet verschillende knelpunten in het huidige toezicht, waaronder het gebrek aan uniformiteit in het toezicht, het feit dat het accent van toezicht onvoldoende op preventie ligt en de onvoldoende doorgevoerde functiescheiding tussen ‘aanklager’ en ‘rechter’ binnen de Kamer van Toezicht.82

4.2.2

Kwaliteit zichtbaar via klachten

Onderdeel van het toezicht is de mogelijkheid om als afnemer klachten in te dienen over de notariële dienstverlening. Veelal gaat het dan om een tuchtrechtelijke zaak – een zaak van en tussen vakgenoten, waarin de afnemer in ieder geval geen hoofdrol speelt (vaak slechts een bijrol; zie paragraaf 4.2.4). Zoals de bovenstaande box 4/2 al doet vermoeden, vindt de klachtenbehandeling niet geconcentreerd plaats, hetgeen niet ten goede komt aan de doorzichtigheid voor de (ontevreden) consument. Naast de notaris zelf zijn er drie en mogelijk zelfs vier instanties (Kamer van Toezicht, KNB, ringvoorzitter, nationale ombudsman) die zich met klachtbehandeling in eerste aanleg bezighouden. In het verlengde hiervan kunnen verschillende instanties in hoger beroep een rol spelen. Daarnaast is er nog de mogelijkheid van de gang naar de burgerlijk rechter (zie de volgende paragraaf 4.2.3). Het bestaan van meerdere klachteninstanties vormt op zich geen probleem, omdat het vanuit het oogpunt van de klachtbehandeling voornamelijk gaat om toegankelijkheid en om de adequate afhandeling. Keuzevrijheid is echter alleen dan gewenst als het niet leidt tot onduidelijkheden (met het risico van een ontmoedigde klager die het maar laat zitten) of ‘forumshopping’ (met het risico van tegenstrijdige uitspraken). Beter zou het zijn om één loket voor klagende afnemers in te stellen. In onderstaande tabellen geven we een indruk van het verloop van het totale aantal klachten en de belangrijkste reden om te klagen. Omdat het toezicht dusdanig verbrokkeld is dat er geen centrale instantie is die de bevoegdheid heeft om alle informatie van alle toezichthouders te verzamelen, ontbreekt ook een totaalbeeld van de klachten. Daardoor geven we hieronder verschillende tabellen gebaseerd op verschillende bronnen weer.

82

Toezicht notariaat, 1999, pp. 40-44, 51.

52

Hoofdstuk 4

Tabel 4/1: Klachtenoverzicht van de 19 Kamers van Toezicht 350 300 250

"straf"

200 150

geen maatregelen

100 50

niet ontvankelijk etc.

0 1999

2000

2001

2002

2003

Bron: Overzichten van de 19 Kamers van Toezicht, zoals verzameld door het Hof Amsterdam.

De hoogte van elk staafje in de tabel geeft het totaal aantal behandelde klachten in het betreffende jaar. Daarvan is het onderste deel niet ontvankelijk, ongegrond of van onvoldoende gewicht verklaard, en geven de twee bovenste delen het aantal gegronde klachten. Het middelste deel geeft aan dat er geen maatregelen werden getroffen, het bovenste deel geeft aan wanneer wel maatregelen zijn genomen (straf: van berisping tot ontzetting).

Tabel 4/2: Klachtenoverzicht KNB Aard van de klachten Dienstverlening

2000 179

2001 153

2002 136

2003 178

Partijdigheid

n.b.

n.b.

19

12

Inhoudelijk

n.b.

n.b.

113

61

Onduidelijk

n.b.

n.b.

4

3

Totaal

257

290

272

254

Bron: Jaarverslagen KNB

Het totaal aantal klachten dat bij de KNB binnenkomt, beweegt zich de laatste 4 jaar ergens tussen de ongeveer 250 tot 290 klachten. De meeste klachten hebben betrekking op de dienstverlening (tussen de 50% en 70%), die uiteraard ook het best zichtbaar is voor de afnemer. Uit de jaarverslagen van de KNB blijkt dat de meeste klachten betrekking hebben op nalatenschappen, echtscheidingen en registergoederen. De ondernemingspraktijk levert kennelijk weinig klachten op, wat wellicht ook uit de lange termijn relatie tussen de professionele afnemers en de notaris valt te verklaren. Deze data geven een versnipperd beeld en kunnen door de afnemers niet gebruikt worden om een keuze voor een bepaalde notaris op te baseren. Aan deze data is immers niet op te maken welke notaris iets fout doet en dus is de klachteninformatie voor de individuele afnemer niet bruikbaar om zijn countervailing power te vergroten. Omdat de klachten in tabel 4/1 per Kamer van Toezicht bekend zijn, zou daar wel iets over kwaliteitsniveaus per regio kunnen worden afgeleid. Maar dan nog kan de afnemer daar niet veel mee, doordat hij in feite nog niet (structureel) buiten zijn regio mag shoppen.


53

Voor zover kwaliteit is af te lezen aan het aantal en de aard van de klachten is deze op dit moment nog verre van transparant. Dit wordt ook door de KNB in het jaarverslag van 2003 erkend: “De KNB heeft geen zicht op het aantal klachten dat eerst bij de KNB wordt ingediend en vervolgens rechtstreeks bij een Kamer van Toezicht aanhangig wordt gemaakt. Helaas heeft de KNB evenmin zicht op het aantal en de aard van de klachten die van meet af aan door de klager aanhangig worden gemaakt bij de Kamer van Toezicht.” Kortom, er is geen centraal punt waar de afnemer een beeld kan krijgen van de klachten en als hij wel de moeite doet om daar achter te komen en de brokjes informatie bij elkaar te leggen, dan nog heeft hij er niet veel aan, want de klachtengegevens zijn niet tot een specifieke notaris of specifiek kantoor te herleiden. Er is ook geen centraal punt waar de afnemer terecht kan met zijn klachten. Het is aan te bevelen om één loket voor de klager in te stellen.

4.2.3

Het kwaliteitsvangnet: beroepsaansprakelijkheid

Als het in de vorige paragraaf beschreven tuchtrecht geen soelaas biedt, kan de afnemer van notariële diensten altijd nog naar de burgerlijk rechter om een civielrechtelijke procedure te starten. Tuchtzaken hebben strikt genomen geen civielrechtelijke gevolgen, maar bij een gegronde klacht staat een notaris uiteraard wel 1-0 achter in de (eventuele) civiele zaak. De notaris is hiertegen gewapend door een verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Omdat de civielrechtelijke uitspraken en procedures niet eenvoudig zijn in te zien (zeker niet voor de gemiddelde afnemer), kunnen ook die nog niet worden gebruikt om kwaliteit te meten. Op basis van een tweetal gesprekken met beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars is echter wel een indruk van de rol van deze ‘vangnetverzekering’ voor het notariaat te schetsen. Elke notaris is verplicht zich te verzekeren. Recent zijn (door de sterke toename van het aantal claims) de verzekerde bedragen verhoogd van €454.000,- (1 miljoen gulden) tot €1 miljoen.83 Daarboven kunnen notarissen ook verzekerd zijn, bij excedent verzekeraars en bij hun beroepsorganisatie. De excedent aansprakelijkheidsverzekering betreft in feite geen zelfstandige verzekeringsvorm. De verzekering komt eigenlijk pas is beeld indien de verzekerde som van een primaire aansprakelijkheidsverzekering is uitgeput. Het doel van de verzekering is dan ook bescherming te bieden voor omvangrijke schadeclaims, die zonder verzekering een ernstige bedreiging voor de continuïteit van het notariskantoor kunnen inhouden. Iemand die door een onrechtmatige daad van de notaris schade heeft geleden, kan schadevergoeding claimen. Er is sprake van een onrechtmatige daad wanneer is voldaan aan drie voorwaarden (schuldaansprakelijkheid):84

83 84

Van den Akker, 2004. De kandidaat-notaris is niet zelf verzekerd, maar valt onder de verzekering van de notaris (risico-aansprakelijkheid).

54

Hoofdstuk 4

1. Er is sprake van onrechtmatig handelen. Dat wil zeggen dat er wordt gehandeld in strijd met de zorgvuldigheidseisen die mogen worden verwacht ten opzichte van personen en goederen van anderen. 2. De notaris heeft schuld aan het plaatsvinden van dat onrechtmatig handelen. 3. Er is schade die het gevolg is van onrechtmatig handelen door de notaris. De notaris is de laatste jaren veel vaker genoodzaakt om een beroep te doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Dit komt met name door de ‘uitdijende’ zorgplicht van notarissen (zie punt 1), zoals blijkt uit de schadepraktijk en jurisprudentie.85 Naast een wilscontrolerende functie heeft de notaris een onderzoekende, voorlichtende en waarschuwende taak.86 Uit de niet aflatende stroom recente jurisprudentie over de (actieve) zorgplicht is af te leiden dat op dit punt van de notaris nogal wat verwacht mag worden.87 Naast de uitdijende zorgplicht speelt nog een factor een rol bij het toenemende beroep op de beroepsaansprakelijkheidsverzekering door de notaris. Steeds mondiger afnemers spannen sneller een civielrechtelijke procedure aan. De ‘explosieve groei’ van aanspraak op de beroepsaansprakelijkheid noopt ook de verzekeraar om kritisch naar de kwaliteit van de notariële dienstverlening te kijken: “Wanneer het risico van beroepsaansprakelijkheid zich daadwerkelijk heeft verschoven naar een verkapte dekking voor (bewust genomen) ondernemingsrisico’s die verzekeraars inderdaad confronteren met een hoge schadelast, dan is daarmee waarschijnlijk een grens aan de verzekerbaarheid in zicht gekomen.”88 Gegeven deze problematiek hebben ook verzekeraars baat bij kwaliteitstransparantie. Indien het mogelijk is om heldere kwaliteitsnormen voor het notariaat te formuleren, dan zou de verzekeraar de acceptatie kunnen aanscherpen door hogere eisen aan de notaris te stellen. Voor de notarissen die een schade hebben gemeld, zouden dan aanvullende kwaliteitseisen gesteld kunnen worden.

4.2.4

Kwaliteitstransparantie mogelijk maken

Op dit moment richten de kwaliteitswaarborgen zich met name op de input van de dienstverlening (toelatingseisen) en op het proces van de dienstverlening (o.a. tuchtrecht), en nog niet of te weinig of Beoefenaren van het vrije beroep, zoals advocaten, accountants, artsen en notarissen zijn jegens hun cliënt gehouden zich als een goede opdrachtnemer te gedragen (art. 7:401 Bw). De rechtspraak stelt in dat kader aan hun gedragingen in het algemeen hoge zorgvuldigheidseisen. Een beroepsbeoefenaar is jegens zijn cliënt gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar te betrachten. De Hoge Raad heeft deze norm in 1990 geïntroduceerd (HR 9 november 1990, (Speeckaert/Gradener), NJ 1991, 26.). 86 Ook voor de activiteiten die onder het domeinmonopolie vallen geldt de zorgplicht. In een enkel geval staat die zelfs in de wet. Wanneer het gaat om het oprichten van een vereniging of stichting, dient de notaris ervoor te zorgen dat aan alle wettelijke eisen wordt voldaan. Mocht de notaris onverhoopt iets vergeten, dan is hij aansprakelijk voor de schade die daar door geleden wordt. Zie artikel 2:27 lid 5 en 2:286 lid 5 Bw. 87 In het ‘Groninger huwelijksvoorwaarden-arrest’ uit 1989 heeft deze zogenaamde actieve zorgplicht van de notaris voor het eerst een duidelijke plaats in de Nederlandse rechtspraak gekregen. Een vrouw had toen ingestemd met verandering van de huwelijkse voorwaarden, maar besefte pas na haar echtscheiding hoe nadelig dat voor haar was. De notaris had ten onrechte nagelaten haar daarvoor te waarschuwen. Zie: Boks, 2002. 88 Waaijer en Van der Woude, 2004, p. 598. 85


55

de output van de dienstverlening. Dat is op zich ook niet zo gek, omdat de output pas veel later op zijn waarde te schatten is. Welke mogelijkheden zijn er om kwaliteit transparanter te maken? We doen drie suggesties, waarbij de overheid een faciliterende of stimulerende rol zou kunnen vervullen: (1) het opstellen en operationaliseren van kwaliteitscriteria m.b.t. integriteit en inhoud, (2) het toezicht en het klachtenrecht aanpassen (stel een geschillencommissie in), en (3) benchmarking en ‘naming en shaming’ toepassen. Er zijn ook andere mogelijkheden om de transparantie te vergroten, zonder dat de overheid daarbij aan de pas komt. We noemen er twee: -

De Postbank introduceerde de notarisservice, met één vast tarief voor de notariskosten (€665 incl. bijkomende kosten voor de hypotheekakte en €1.277 voor zowel de hypotheek- als de transportakte). Hiertoe heeft de Postbank een contract gesloten met notariskantoor CMS Derks Star Busmann in Hilversum. De klant hoeft niet naar Hilversum om de akte(n) te ondertekenen, maar kan daarvoor terecht bij 50 verschillende notarissen, verspreid door heel Nederland.

-

De notarissen van Actus besloten om op het gebied van hypotheken samen te werken met Frisia financieringen en met de Vereniging Eigen Huis (VEH). De leden van de VEH krijgen hierbij 10 tot 15% korting bij het laten opmaken van een levering of hypotheek. De activiteiten van Actus zijn mede mogelijk doordat de van oorsprong Noord-Hollandse notarisgroep samenwerkt met een landelijk netwerk van kantoren.

Er zijn waarschijnlijk nog talloze mogelijkheden om via de bundeling van inkoopmacht door intermediaire organisaties de transparantie te vergroten.89 Deze intermediaire organisaties kennen vanwege hun achtergrond als repeat consumer de markt beter dan de individuele afnemer, en kunnen zo de one off consumer helpen bij hun keuze voor een kwalitatief goede aanbieder.

Het opstellen en operationaliseren van kwaliteitscriteria m.b.t. integriteit en inhoud Kwaliteit van de notariële dienstverlening heeft drie aspecten: integriteit, juridische ambachtelijkheid en dienstverlenende instelling van de notaris. De eerste twee aspecten zijn moeilijk te beoordelen door de afnemer. Er is dan ook de meeste vooruitgang te boeken door juist op deze twee aspecten kwaliteitscriteria op te stellen en te operationaliseren. Voor de hand ligt het aantal (gegrond verklaarde) klachten. Misschien zou een dergelijk criterium beperkt moeten zijn tot die klachten die handelen over integriteit en inhoud. Echter, gezien het geringe percentage van de klachten dat daar over handelt (juist vanwege de geringe zichtbaarheid van deze kwaliteitsaspecten) zou dat waarschijnlijk een te beperkt geven. Nader onderzoek is nodig om tot meer criteria te komen. Het is een stuk eenvoudiger om kwaliteitscriteria voor de dienstverlenende instelling van de notaris en het kantoor op te stellen. Te denken valt aan openingstijden, leesbaarheid van de akte, bereikbaarheid van het kantoor, de bereidheid om kennis te delen, de motivatie om alle mogelijke opties en 89

De consumentenorganisaties en (groepen) individuele consumenten beschikken over een aanzienlijke countervailing power, maar hebben die tot op heden grotendeels onbenut gelaten. Nick Huls, hoogleraar rechtssociologie aan de Erasmus Universiteit in de Volkskrant van 15 mei 2002.

56

Hoofdstuk 4

terreinen af te dekken, de stiptheid van de dienstverlening en nog een hele reeks algemene dienstverlenende aspecten (kopje koffie, vriendelijkheid et cetera). Omdat deze ‘commerciële kwaliteit’ niet echt iets met het publieke belang rechtszekerheid heeft te maken, is het niet aan de overheid om deze kwaliteitscriteria te operationaliseren en naar buiten te brengen. Dit is meer iets voor de markt zelf, zoals ook al voorzichtig gebeurt. Zo heeft Degoedkoopstenotaris.nl plannen om kwaliteit op een nog nader te bepalen manier mee te nemen in hun prijsvergelijkingen tussen notarissen.

Het toezicht en het klachtrecht aanpassen (stel een geschillencommissie in) Van oudsher heeft de nadruk bij de vrije (juridische) beroepsbeoefenaren, volgens de werkgroep Toezicht Notariaat, gelegen op repressief toezicht via het tuchtrecht. Volgens verschillende actoren levert deze nadruk op het repressieve toezicht via het tuchtrecht een probleem op, omdat tuchtrecht geen klachtrecht behelst maar veeleer strafrecht. Het tuchtrecht dient er in de eerste plaats niet toe om klagers tevreden te stellen, maar om de beroepsstandaard en de binnen de beroepsgroep levende gedragsregels te handhaven. De procedure bij de Kamers van Toezicht is ten slotte (ondanks aanpassingen) toch voornamelijk tuchtrechtelijk gebleven. Dit betekent dat er geen adequate voorziening bestaat voor consumentenklachten die ‘minder goed’ binnen het tuchtrecht passen. In het algemeen concludeert de werkgroep dat het accent van het toezicht onvoldoende op preventie ligt. Het toezicht is geen onderdeel van een integraal systeem dat gericht is op kwaliteitsborging. Kortom: bekijk het toezicht kritisch, haal overbodige elementen uit het toezicht en zorg voor voldoende functiescheiding tussen ‘aanklager’ en ‘rechter’ binnen de Kamers van Toezicht. Het huidige klachtensysteem betekent dat klagers een proces aanhangig moeten maken bij de burgerlijke rechter als ze schadevergoeding of smartengeld willen vorderen, hetgeen doorgaans een lange, kostbare weg is, waarvan de uitkomsten onzeker zijn. Het lijkt daarom zeer aan te bevelen om een geschillencommissie voor het notariaat in het leven te roepen.90 Dit is een laagdrempelige en efficiënte vorm van geschilbeslechting, die veel meer dan het tuchtrecht op de afnemer is gericht. Geschillencommissies worden ingesteld op particulier initiatief. Geschillencommissies voor consumentenzaken zijn ondergebracht in de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC).91 Op dit moment zijn er circa 30 commissies die zich bezig houden met geschillen betreffende onder andere bankzaken, openbare nutsbedrijven, reizen, taxivervoer, telecommunicatie en wonen. Het werkterrein van de geschillencommissies zijn goed afgebakend. Eind 2003 is er na een driejarige proefperiode een geschillencommissie ingesteld voor de advocatuur92, waar waarschijnlijk veel van geleerd zou kunnen worden voor het notariaat. Geschillen kunnen alleen in behandeling genomen worden als de ondernemer geregistreerd staat bij de SGC. Het soort conflict waarmee consumenten bij de geschillencommissie terecht kunnen, wordt Dit idee is niet geheel nieuw en is ook reeds door de minister van Justitie gemeld in zijn brief van 3 mei 2004 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer ( Kenmerk 5282137/04/DTR). 91 SEO, 2003c. 92 Ministerie van EZ, 2004a, p. 75. 90


57

van tevoren bepaald: in de telecom sector bijvoorbeeld kunnen geschillen betreffende de telefoonrekening wel, en geschillen betreffende randapparatuur niet in behandeling worden genomen. Op de mogelijkheid om naar de geschillencommissie te stappen wordt doorgaans in de algemene voorwaarden van het koopcontract gewezen. Een geschillencommissie heeft in de meeste gevallen drie onafhankelijke leden. In het geval van het notariaat zal dat neerkomen op een voorzitter (jurist), een lid voorgedragen door een consumentenorganisatie en een lid voorgedragen door de KNB of het betreffende notariskantoor. Niet alleen de aanbodzijde maar ook de vraagzijde is zo dus vertegenwoordigd. Eiser en verweerder krijgen de mogelijkheid om hun standpunt (schriftelijk) kenbaar te maken. Daarna volgt een zitting. Een uitspraak gedaan bij wege van bindend advies heeft niet de kracht van een vonnis, doch is slechts een uitspraak van een derde (bindend adviseur), waarbij partijen vooraf overeengekomen zijn zich daarnaar te zullen gedragen. Weigert een der partijen zich aan het bindend advies te houden, dan pleegt zij contractbreuk en kan de andere partij haar via de ‘gewone’ burgerlijke rechter dwingen tot nakoming van de overeenkomst. De positie van de afnemers kan ten slotte verbeterd worden als ze een stem zouden krijgen in de KNB. De KNB is tegenwoordig een PBO en dient vanuit dat oogpunt op te komen voor het algemeen belang. Het feit dat de KNB mededingingsrechtelijk nog altijd als ondernemingsvereniging wordt gezien en ook vele decennia als zodanig heeft gefungeerd, maakt de introductie van een dergelijke ‘consumentenzetel’ opportuun.

Benchmarking en ‘naming en shaming’ toepassen De eerste suggestie in deze paragraaf betreft het opstellen en operationaliseren van kwaliteitscriteria m.b.t. integriteit en inhoud. Een voor de handliggende optie is om het aantal (gegrond verklaarde) klachten te nemen. Hier gaan we een stapje verder door notariskantoren te vergelijken op basis van dit aantal klachten en (nog een stapje verder) door deze klachten per kantoor te publiceren (naming en shaming93). We starten met een benchmark. Benchmarking is het systematisch vergelijken van organisaties op basis van vooraf vastgestelde indicatoren, waardoor een best practice opgesteld kan worden die ten dienste staat van het verbeteren van de eigen organisatie. Deze benchmark kan door de sector zelf worden uitgevoerd (KNB) of door een externe organisatie (zoals de Consumentenbond). In de benchmark kunnen naast het aantal klachten ook aspecten als klanttevredenheid of bijscholingsactiviteiten94 worden meegenomen. De prikkel bij benchmarking is gelegen in publicatie van de vergeleken prestaties (‘naming en shaming’ of in het Nederlands: ‘noemen en verdoemen’). Dit kan publicatie onder beroepsgenoten zijn (‘peer review’), maar in het kader van de kwaliteitstransparantie is het wenselijker om de resultaten van de Hierbij wordt informatie over eigenschappen van producten, productieprocessen, producenten of afnemers publiek bekend gemaakt met het doel een reputatie te beïnvloeden om zo het gedrag op een markt te sturen. 94 Bijvoorbeeld: het aantal (kandidaat-)notarissen dat een cursus volgde gecorrigeerd voor de zwaarte ervan). 93

58

Hoofdstuk 4

benchmark voor een breed publiek te publiceren. Uit ander SEO-onderzoek blijkt dat naming en shaming een zeer effectief middel is.95 Naming en shaming werkt door het uitselecteren van individuen en individuele bedrijven. Juist de overheid moet hier erg terughoudend in zijn, om rechtsongelijkheid te voorkomen. Echter, als het om semi-publieke diensten gaat als het notariaat, is er wel een rol voor de overheid. De overheid kan wel een rol spelen bij het faciliteren van betere toegang tot producten procesinformatie voor consumenten en hun organisaties. Vaak, maar niet altijd zal de markt zelf tot adequate informatievoorziening leiden. Als marktpartijen grote belangen kunnen hebben bij het verhullen of vervalsen van informatie kan overheidsregulering van de toegang tot informatie gewenst zijn. Ten slotte kan de overheid succesvolle naming en shaming vertalen in beleid, omdat naming en shaming signaleert welke nieuwe behoeften of prioriteiten er in de samenleving zijn.

4.3

Vaste tarieven voor wettelijke taken?

De discussie over vaste of vrije tarieven is – nu gekozen is voor vrije tarieven – nog altijd niet verstomd. Wij pleiten hier voor het instandhouden van vrije tarieven voor wettelijke taken, mits de kwaliteit transparanter wordt. Als de kwaliteitstransparantie niet boven een (nog nader te bepalen minimum) komt, leiden vrije tarieven tot averechtse effecten (zie paragraaf 4.2) en liggen gereguleerde tarieven in onze ogen meer voor de hand. Dit geldt sterker naarmate de maatregelen, die hierna in paragraaf 4.4 worden genoemd om toetredingsbarrières te verlagen, niet of slechts ten dele worden genomen. Hieronder beschrijven we eerst waarom de vaste tarieven van voor 1999 misschien wel de onafhankelijkheid van de notaris bevorderden – doch zeker niet waarborgden: een ondernemer is immers per definitie afhankelijk van zijn betalende cliënten –, maar waarom deze vorm van internalisering verre van lonend genoemd kan worden. Vervolgens gaan we in op tariefregulering. Het belangrijkste voordeel van de notaris als ambtenaar – het waarborgen van de onafhankelijke status van de notaris – kan volgens sommigen96 ook worden gewaarborgd door weer terug te gaan naar vaste tarieven voor de wettelijke activiteiten. Terug naar de situatie van voor 1999 dus? Dat stuit op zeer grote bezwaren. Er was toen sprake van een indrukwekkend prijskartel (er waren vaste tarieven in de onroerendgoed- en familiepraktijk en adviesprijzen voor de ondernemingspraktijk), waarbij de toen nog als beroepsorganisatie opererende KNB de prijzen vaststelde – juist ook voor de activiteiten binnen het domeinmonopolie. Los van het feit dat een dergelijke constructie nu nooit meer zal worden toegestaan, is de constructie ook absoluut onwenselijk: het maakt het behalen van woekerwinsten over de rug van gebonden 95 96

SEO, 2003b. Bijvoorbeeld: Van Mourik, 2004; en Peeters, 2004.


59

afnemers wel erg gemakkelijk. Waarom zou iemand dan toch terugverwijzen naar de wenselijkheid van deze situatie? Een eerste reden is dat de onafhankelijkheid van de notaris het best gewaarborgd zou zijn bij een zekere welstand. Dit lijkt ons een drogreden. Een tweede reden voor de vaste tarieven hangt samen met de monopoliepositie van de notaris. De veronderstelling is dan dat de vaste tarieven exorbitant hoge prijzen voorkomen, zodat de toegankelijkheid van het publieke ambt niet in gevaar komt. Monopolieprijzen worden echter zeker niet voorkomen door prijszetting via de KNB, hoogstens door prijsregulering door de overheid. Volledig vrije tarieven lijken misschien intuïtief in tegenspraak met wettelijke taken, maar zijn dat niet. Degenen die een tegenspraak zien, wijzen op het feit dat de burger ook niet kan onderhandelen met de overheid over de kosten van een paspoort, een vergunning of met de rechtbank over griffierechten. De vergelijking met dergelijke overheidsdiensten gaat echter mank. De vergelijking met door de markt geleverde diensten is hier instructiever. Zo zijn de prijzen voor de verplichte APK voor de auto ook niet gereguleerd. De essentiële voorwaarde voor vrije tarieven is voldoende kwaliteitstransparantie – in dat geval speelt free-ridersgedrag immers geen grote rol meer. Vrije tarieven verdienen dus in principe de voorkeur: de notaris is niet voor niks een vrije beroepsbeoefenaar, dus vrijheid van prijszetting hoort daar wel bij. Naast de hierboven genoemde economische motieven voor tariefregulering vanwege kwaliteitsintransparantie, spelen ook herverdelingsmotieven een rol. Omdat het waarschijnlijk niet aanvaardbaar is dat een ‘ambtenaar’ zich verrijkt met diensten die hij voor de overheid uitvoert, komt gereguleerde prijszetting in het vizier. Hoe stel je dan de hoogte van de prijzen vast? Hier loert het gevaar van reguleringsfalen om de hoek. Een belangrijke oorzaak van reguleringsfalen bij vrije beroepen is immers het bestaan van informatieasymmetrie tussen overheid en PBO’s. De beroepsorganisaties hebben een enorme kennisvoorsprong ten opzichte van de overheid, waardoor de overheid soms met moeite of helemaal niet kan beoordelen of bepaalde beroeps- en gedragsregels noodzakelijk en proportioneel zijn of niet.

Verschillende manieren om monopoliewinsten voor wettelijke taken te voorkomen Hieronder gaan we kort in op de verschillende manieren om monopoliewinsten voor wettelijke taken te voorkomen:97 •

Rendementsregulering

•

Prijsregulering

•

Maatstafconcurrentie

Rendementsregulering (rate of return regulation) verbiedt de monopolist simpelweg om ‘overwinst’ te maken. De prijzen worden zo vastgesteld, dat een gereguleerde ondernemer precies zijn kosten kan terugverdienen inclusief een marktconform rendement op het geïnvesteerd vermogen. Dit laatste is nodig om de ondernemer in staat te stellen voldoende kapitaal aan te trekken voor investeringen. Rendementsregulering in zijn zuivere vorm vereist nacalculatie. Blijkt achteraf het rendement toch 97

Mede gebaseerd op SEO, 2004.

60

Hoofdstuk 4

hoger te zijn dan het vastgestelde bedrag, dan krijgt de producent een naheffing of worden de prijzen voor het volgende jaar verlaagd. Is het rendement lager dan de norm geweest, dan wordt de producent gecompenseerd, meestal via prijsverhoging. Door deze nacalculatie brengt de regulering voor het notariaat met de meer dan 700 kantoren te veel administratieve lasten met zich mee.98 Prijsregulering – bekend onder namen als prijsplafonds, price caps, of cpi–x-regulering – wordt vaak gezien als de tegenhanger van rendementsregulering en ligt in het notariaat meer voor de hand. Price cap-regulering in zijn zuivere vorm negeert zaken als de interne kostenstructuur van bedrijven, het geïnvesteerd vermogen en de redelijke vermogenskostenvergoeding volledig, maar stuurt in plaats daarvan op de tarieven. Deze mogen elk jaar gecorrigeerd worden voor de inflatie (cpi, het consumentenprijsindexcijfer), maar moeten in reële termen jaarlijks dalen met een vast percentage x. Deze x is de efficiencyverbetering die voor het gereguleerde notariskantoor haalbaar wordt geacht. De x dient telkens voor een periode van enkele jaren te worden vastgesteld, waarna de behaalde extra efficiëntiewinst in de volgende periode door middel van een hogere x aan de consument kan worden doorgegeven. Bij een prijsplafond is de informatiebehoefte voor de toezichthouder gering: hij kan in principe volstaan met het controleren van de prijzen. De administratieve lasten en de bestuurslast van deze reguleringsmethode zijn dus in principe laag. Op dit moment zijn er in de familiepraktijk prijsplafonds voor minderdraagkrachtigen afgesproken. Geheel effectief bij het bestrijden van overwinsten zijn prijsplafonds echter niet: een notariskantoor dat zijn kosten sneller verlaagt dan voorzien, kan nog altijd een hoger dan marktconform rendement halen. Andersom komt een kantoor dat niet aan de x-doelstelling kan voldoen in financiële problemen. Een andere mogelijkheid is maatstafconcurrentie. Maatstafconcurrentie is een vorm van price-cap regulering die gebaseerd is op het onderling vergelijken van prestaties van bedrijven. Anders dan bij prijsplafonds of price caps is niet de kostenontwikkeling van het gereguleerde notariskantoor zelf of een exogeen bepaalde x, maar de gemiddelde kostenontwikkeling van de andere kantoren in de sector de maatstaf voor prijsregulering.99 Het systeem van maatstafconcurrentie geeft door de ontkoppeling tussen de eigen kosten van het notariskantoor en de tarieven een sterke prikkel tot het verlagen van de kosten. Omdat alle kantoren het streven hebben hun winst te maximaliseren zal de gemiddelde efficiëntieverbetering stijgen. Het voordeel van maatstafconcurrentie boven prijsplafonds is dat de efficiëntiedoelstelling niet van hogerhand door de toezichthouder wordt vastgesteld, maar net als in een marktomgeving door de bedrijven zelf wordt bepaald. Hierdoor is maatstafconcurrentie bij uitstek geschikt wanneer een toezichthouder een grote informatieachterstand heeft op de gereguleerde bedrijven – en dat is precies aan de orde bij het notariaat. Tegelijkertijd is de efficiëntieprikkel maximaal: de doelstelling voor een

98

99

Er bestaat ook een variant van rendementsregulering waarbij geen nacalculatie wordt uitgevoerd. In dat geval is het beoogde redelijke rendement niet gegarandeerd, en hangt het werkelijke rendement af van de juistheid van de voorspelde kosten en eventuele onvoorziene omstandigheden. Soms wordt hier voor ieder bedrijf uitgegaan van het gemiddelde van alle bedrijven, zodat ieder bedrijf precies dezelfde efficiëntiedoelstelling krijgt. Zuiverder is het om per bedrijf uit te gaan van het gemiddelde van alle andere bedrijven. Gevolg is wel dat voor ieder bedrijf net een andere maatstaf geldt.


61

kantoor is onafhankelijk van de eigen kostenontwikkeling en alle extra kostenbesparingen zijn voor eigen rekening. Maatstafconcurrentie heeft ook tekortkomingen. Het systeem is gevoelig voor collectieve manipulatie van de waargenomen prestaties. In de tweede plaats is het voor maatstafregulering van groot belang dat de gereguleerde bedrijven vergelijkbaar zijn of dat voor verschillen gecorrigeerd kan worden. Grote initiële inefficiënties zouden het voor een kantoor immers gemakkelijker maken om de gemiddelde kostendaling bij te houden of voor te blijven. De meest inefficiënte kantoren zouden het tempo waarmee de gemiddelde kosten dalen zelfs kunnen verhogen, waardoor juist efficiëntere kantoren in de problemen komen. Maatstafconcurrentie lijkt ons zeker voor de wettelijke activiteiten binnen de familie- en onroerendgoedpraktijk, met elk relatief veel one off consumers, een goede optie.

4.4

Verlagen toetredingsbarrières

Een belangrijk aspect van keuzevrijheid voor afnemers is een gevarieerd en breed aanbod van notarissen. Dat wordt het best geborgd door lage toetredingsbarrières.100 Sinds de liberalisering in 1999 zijn enkele wettelijke toetredingsdrempels verlaagd, zoals de vrijere vestigingsmogelijkheden, maar zijn tevens wettelijke drempels verhoogd, zoals de opleidingsduur. De verwachting van de wetgever was dat met deze liberalisering de toetreding van kandidaat-notarissen op de markt voor notariële diensten zou toenemen. Deze verwachting is niet uitgekomen. Uit onderzoek van EIM blijkt dat toetreding door het opzetten van een nieuw kantoor of het overnemen van een solitair kantoor nagenoeg niet voorkomt. Daarnaast is in toenemende mate sprake van schaalvergroting, doordat bestaande notariskantoren groter worden en er steeds minder middelgrote en kleine kantoren overblijven. Verder blijkt dat met name binnen de grotere kantoren een specialisatietendens is waar te nemen. Notarissen die verbonden zijn aan grote kantoren en die met advocaten en belastingadviseurs samenwerken, richten zich in toenemende mate op de zakelijke markt. Dankzij de knowhow en samenwerkingsorganisatie is dit notariaat in staat zijn diensten aan te bieden aan grote ondernemingen en beursgenoteerde multinationals. Op de kleine en middelgrote notariskantoren houden notarissen zich naast een klein gedeelte ondernemingsrecht voornamelijk met meer ‘alledaagse’ familie- en vastgoedwerkzaamheden bezig. Een tweede teken dat liberalisering niet heeft geleid tot toetreding van kandidaat-notarissen is het feit dat het aantal kandidaat-notarissen nog altijd groot is ten opzichte van het aantal notarissen en uit het feit dat een eventuele afname van de groeivoet van kandidaat-notarissen niet het gevolg is van een toename van het aantal benoemingen, maar veeleer van factoren aan de in- en uitstroomkant. Een tweede ‘bewijs’ voor stagnerende toetreding is het min of meer constante niveau van het aantal nota100

Delen van deze paragraaf zijn gebaseerd op Berenschot/SEO, 2003.

62

Hoofdstuk 4

rissen, het aantal benoemingen en het aantal nieuwe kantoren. Ten slotte blijkt dat als er al toetreding is, dit bijna altijd gebeurt binnen een bestaand kantoor; de verwachting dat kandidaat-notarissen zelfstandige kantoren zouden opzetten, is niet uitgekomen. Het gebrek aan toetreding hangt samen met het bestaan van toetredingsdrempels. We onderscheiden wettelijk en niet-wettelijke drempels. Uit eerder onderzoek van EIM blijkt niet dat de wettelijke toetredingsdrempels (zoals de langere opleidingseisen en het ondernemingsplan) een belangrijke rol spelen, maar dat algemene economische, niet-wettelijke toetredingsdrempels een hoofdrol spelen. Het benodigde kapitaal (voor investeringen, goodwill en/of inkopen in een maatschap), de onzekerheid over de marktontwikkeling en de beperkte mogelijkheid om in deeltijd te werken zijn hiervan de belangrijkste. Deze toetredingsdrempels zijn in de perceptie van de kandidaat-notaris het hoogst bij het opzetten van een nieuw kantoor of het overnemen van een solitair kantoor. In de paragraaf adviseren we: 1. het openbreken van de ministerieplicht, 2. het terugdraaien van de langere opleidingseisen en het verplichte ondernemingsplan, 3. het toelaten van flexibelere arbeidscontracten (notaris in loondienst van notaris en parttime dienstverbanden), 4. het volledig afschaffen van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement. Wat betreft het verlagen en/of maximeren van het inkoop- of goodwillbedrag denken we niet meteen aan overheidsingrijpen; dat zou de markt aan moeten kunnen. De notaris is immers ook ondernemer en dient als zodanig zelf een afweging te maken tussen de kosten van de goodwill versus de verwachte inkomsten.

Het openbreken van de ministerieplicht Artikel 21 van de WNA bepaalt: “De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten”. Deze ministerieplicht impliceert dat de notaris op alle terreinen thuis moet zijn. Volgens Commissie Monitoring Notariaat stelt dat een dergelijke verplichting niet meer van deze tijd is en de complexiteit van de hedendaagse notariële praktijk miskent. De ministerieplicht impliceert een toetredingsbarrière. Het is dus niet mogelijk voor een kantoor om zich geheel toe te leggen op de familiepraktijk of een bepaald onderdeel in de ondernemingspraktijk. Voor grote kantoren zal deze beperking van de mogelijkheid om zich te specialiseren een veel minder grote rol spelen dan voor een klein kantoor. Binnen grote kantoren zijn immers veel meer (kandidaat-) notarissen die elk een specialisatie kunnen hebben zonder dat het all-round karakter van het gehele kantoor in het gedrang komt. De ministerieplicht staat dan ook met name toetreding van kandidaat-notarissen door het opzetten van een nieuw kantoor of het overnemen van een solitair


63

kantoor in de weg. Zoals hierboven genoemd, geeft onderzoek aan dat er momenteel sprake is van concentratie in het notariaat.101 Uit mededingingsoogpunt is een dergelijke versterkte concentratie niet wenselijk. Een oplossing die op economische gronden gerechtvaardigd is, is om de ministerieplicht op te heffen. Door de ministerieplicht af te schaffen, ontstaat in principe voor kleine kantoren de kans om zich te specialiseren. Net als de commissie Monitoring Notariaat bevelen wij daarom aan om aan de ministerieplicht af te schaffen. Het gevaar van cherry-picking102 is niet groot, vanwege het vrijwillige karakter van de kruissubsidiëring tussen de verschillende praktijken. Indien kruissubsidiëring noodzakelijk zou zijn om een winstgevende boterham te verdienen in de familiepraktijk, zou het gevaar voor cherry-picking wel aanwezig zijn. Zo blijkt uit de studie van SEOR/OCFEB dat 40% van de notariskantoren in de periode 1999-2001 kruissubsidiëring toepaste. De auteurs van het rapport merken op dat de wettelijke maximumtarieven voor de familiepraktijk zo hoog zijn dat er geen sprake is van gedwongen kruissubsidiëring, maar van vrijwillige kruissubsidiëring. De verwachting is dat deze vrijwillige kruissubsidiëring zal afnemen onder invloed van toenemende mededinging en de verwachte afname van de vraag. De verwachting dat de prijzen in de familiepraktijk verder zullen stijgen, wordt overigens tevens ingegeven door het veranderde erfrecht en de toegenomen complexiteit van familiale relaties. Tegenstanders van het afschaffen van de ministerieplicht wijzen op het gevaar dat de toegankelijkheid van het notariaat in het geding zou komen. Zo zou iemand die in een afgelegen dorp woont, op sterven ligt en ‘s avonds bedenkt dat het alsnog verstandig is een testament op te laten stellen of te wijzigen na afschaffing van de ministerieplicht geen notaris meer kunnen vinden. De dichtst bijzijnde notaris (die nog op tijd kan zijn) heeft de familiepraktijk wellicht uit zijn assortiment geschrapt en daardoor is de persoon in het afgelegen dorp aangewezen op een notaris die van verder weg komt (en die er gezien het late tijdstip weinig voor voelt op de lange trip te maken). Echter, met afschaffing van het domeinmonopolie voor de familiepraktijk kunnen ook advocaten de man in het afgelegen dorp helpen. Juist door de toegenomen concurrentie tussen verschillende rechtskundige dienstverleners zal de notaris geprikkeld worden flexibeler zijn diensten te verlenen (dus verder reizen en ook ’s nachts). Daarnaast moet men zich afvragen of de overheid verantwoordelijk is voor dergelijke uitzonderlijke dienstverlening; ligt de verantwoordelijkheid voor een goede en tijdige afhandeling van persoonlijke zaken in testamenten niet gewoon bij het individu zelf? Wel kan de overheid via voorlichting individuen beter bewust maken van hun verantwoordelijkheden (bijvoorbeeld met de in paragraaf 4.1 genoemde filters). Een ander nadeel van afschaffing van het ministerieplicht dat door tegenstanders wel te berde wordt gebracht is het feit dat afnemers die liever hun hele hebben en houden in één keer aan één vertrouwenspersoon vertellen nergens meer terecht zouden kunnen. Echter, afschaffing van de ministerie101 102

EIM, 2003; Berenschot/SEO, 2003. Dat wil zeggen dat aanbieders alleen die activiteiten uitvoeren die winstgevend en interessant zijn, Dit zou bijvoorbeeld beteken dat aanbieders zich te weinig op de familiepraktijk zouden richten, omdat deze praktijk minder winstgevend of zelfs verlieslatend zou zijn.

64

Hoofdstuk 4

plicht betekent geenszins dat het verboden is om een all-round praktijk te voeren. Indien de markt erom vraagt, zal er voor notarissen een prikkel blijven om een dergelijke totaalpraktijk te voeren. Indien wordt overgaan tot afschaffing van het ministerieplicht krijgt reclame waarschijnlijk een belangrijke informatieve rol om aan de afnemer duidelijk te maken welk soort diensten de notaris levert. Het is dan ook van groot belang dat wetgever zich afvraagt welk publiek belang wordt gediend met het vasthouden aan de wettelijke beperkingen op het maken van reclame door de notaris.

Terugdraaien van de langere opleidingseisen en het verplichte ondernemingsplan Sinds in oktober 1999 de WNA in werking is getreden, is de wettelijke stageperiode van drie naar zes jaar verlengd. Er is met de stageverlenging sprake van een extra toetredingsdrempel voor afgestudeerde juristen. De eerste drie jaar wordt een verplichte vakopleiding gevolgd. De tweede drie jaar zijn bedoeld om praktijkervaring op te doen en ervaring op te doen als manager en zelfstandig opererend ondernemer. Een veel gehoord ‘argument’ voor de verlenging van de stageduur is dat kandidaat-notarissen in de praktijk toch niet binnen die periode werden benoemd. Een andere, meer inhoudelijke overweging is dat de kandidaat-notaris in zes jaar meer gelegenheid zal hebben om waar te nemen en zo ervaring op te doen als manager en ondernemer. Overigens zijn er geen verplichte cursussen om de ondernemerskwaliteiten op te bouwen noch toetsen om deze te controleren. Indien drie jaar stage voor oktober 1999 voldoende werd geacht, is er geen reden om te denken dat dat na 1999 niet het geval zou zijn. Daarom ligt terugdraaien van de verlengde stageduur voor de hand. Maar er is nog een reden. Indien wordt besloten om de ministerieplicht af te schaffen, vervalt ook de grond voor een verlengde stageduur. De kandidaat-notaris hoeft dan tijdens de stage immers minder breed te worden opgeleid. Na bijvoorbeeld een begin periode van een jaar kan hij voor een specialisatie kiezen die hij in twee jaar afmaakt. De WNA introduceerde naast de verlengde stageduur ook het ondernemingsplan. Er is daarmee geen sprake meer van een standplaatsenbeleid. Iedere kandidaat-notaris met voldoende ervaring die aan de hand van een ondernemingsplan aannemelijk kan maken dat hij binnen een bepaalde gemeente een praktijk kan openen die na drie jaar kostendekkend is, kan aanspraak maken op benoeming. Dit ondernemingsplan wordt getoetst door een commissie van deskundigen, waarin ook notarissen zitting hebben, in een minderheidpositie. Deze commissie wordt ingesteld door het ministerie van Justitie. Normaal gesproken wordt een ondernemingsplan voorgelegd aan een kapitaalverstrekker, zoals een bank. De reden waarom er bij het notariaat van deze gewoonte wordt afgeweken, zou gelegen zijn in de onafhankelijkheid van het notariaat en de verantwoordelijkheid van de notaris voor vaak grote sommen geld van derden. Bovendien, zo voegt de KNB toe, heeft de Kamer van Toezicht er belang bij dat zij niet binnen korte tijd met een notaris in financiële problemen wordt geconfronteerd. Dit laatste geldt echter evenzeer voor een (commerciële) kapitaalverstrekker. Er lijkt dan ook geen


65

aanleiding om een ondernemingsplan verplicht te stellen, dat doet de kapitaalmarkt zelf wel. Geldschieters investeren immers alleen in winstgevende ondernemingen – deze wetmatigheid geldt evengoed voor het notariaat. Zaken als onafhankelijkheid en de verantwoordelijkheid voor derden gelden doen daar niets aan af; dergelijke belangen dienen niet geborgd te worden middels een ondernemingsplan.

Flexibelere arbeidscontracten Eind juni 2003 is de werkgroep ‘notaris in loondienst’ in overleg met de KNB opgericht met als taak te “onderzoeken welke mogelijkheden er bestaan ten aanzien van het opnemen in de Wet op het notarisambt van de figuur van de notaris in loondienst”. De werkgroep spreekt de verwachting uit dat veel parttimers notaris in loondienst zullen willen worden, omdat men aldus carrière kan maken zonder de last van het ondernemerschap te voelen.103 Het is dan ook van groot belang dat de overheid snel deze onnodige toetredingsbarrières slecht door: •

het instellen van een notaris in loondienst van een notaris, en

•

het stimuleren van parttime dienstverbanden.

De tweede suggestie ligt voor de hand en past in de moderne tijd met steeds meer flexibele en parttime dienstverbanden. De eerste suggestie heeft wellicht wat meer toelichting nodig. Een eerste opmerking is dat de notaris in loondienst van een notaris niet zo ver weg ligt van de huidige praktijk waarin de kandidaat-notaris in loondienst is van een notaris en – zeker tegen het einde van zijn vaak lange stagetijd – zelfstandig notariële taken uitoefent (bijvoorbeeld door waarnemen van de zaken in het geval de notaris afwezig is). Dat gezegd hebbende, leeft bij sommigen dat de introductie van de notaris in loondienst kan leiden tot een beperking van de marktwerking doordat het het zittende notariaat de mogelijkheid verschaft om door schaalvergroting de toetreding tot de markt voor (kleine) toetreders te bemoeilijken. Zoals hierboven bij de ministerieplicht al werd beschreven, is er nu – zonder de notaris in loondienst – ook al sprake van schaalvergroting. Kennelijk zijn er meerdere krachten op de markt die deze tendens dragen. Dit is echter geen reden om de notaris in loondienst van een notaris te verbieden. De Nederlandse Mededingingsautoriteit waakt echter over het ontstaan en versterken van machtsposities. Indien zou blijken dat economische machtsposities zouden ontstaan die toetreding belemmeren, grijpt de NMa in. Een idee dat ook wel geopperd wordt, is de notaris in loondienst bij een niet-notaris. Dit kan alleen dan als de werkgever een onafhankelijke instelling is. In feite gaat het dan alleen om (verzelfstandigde) overheidsinstellingen, zoals het Kadaster. Zoals eerder beschreven, kan overheidsproductie alleen dan aan de orde zijn indien de ‘markt en overheidsproblemen’ adequaat zijn opgelost. Omdat dit op dit moment nog niet het geval is, beperken we de aanbeveling tot de notaris in loondienst van de notaris.

103

http://www.ksu.nl/Stand/StandNotariaat.shtml

66

Hoofdstuk 4

Volledig afschaffen verbod op het werken buiten het eigen arrondissement Er is nog een belangrijke mededingingsbeperkende regel die de toetreding op regionale markten voor notariële diensten onmogelijk maakt, namelijk het verbod op het (structureel) verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement. Uit SEO-onderzoek uit 2003 naar de verschillende tariefbewegingen per lokaal gebied blijkt dat er nog steeds sprake is van een lokale markt.104 Het feit dat Amsterdamse notarissen in staat zijn om veel hogere tarieven te hanteren dan hun collegae in Hilversum, is hier een mooi voorbeeld van. Het laat zien dat de vraag op de Amsterdamse markt groot genoeg is om de tarieven zo hoog te houden en dat de consument niet in staat is om op effectieve wijze ‘af te dingen’. Het gedeeltelijk afschaffen van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement heeft dus niet tot de gewenste resultaten geleid. Gehele afschaffing van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement, zou ons inziens dan ook beter zijn. Sinds de WNA mag de notaris ook ambtelijke werkzaamheden verrichten buiten zijn arrondissement. Artikel 13 van de WNA luidt: “Het is de notaris toegestaan buiten zijn plaats van vestiging ambtelijke werkzaamheden te verrichten, mits op het grondgebied van Nederland. Hij is evenwel niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging bijkantoren te hebben. Ook is hij niet bevoegd buiten zijn plaats van vestiging op vaste of onregelmatige tijden zitdagen te houden, met uitzondering van de waddeneilanden, indien op het desbetreffende eiland geen notaris gevestigd is.” Kortom, deze ambtelijke werkzaamheden zouden dan wel een incidenteel karakter moeten hebben om het fenomeen van de rondrijdende notaris te voorkomen. Onduidelijk is wat er mis is met een rondrijdende notaris. Los daarvan zou het juist een positieve ontwikkeling zijn als meer concurrentie ontstaat doordat afnemers ook buiten het arrondissement mogen gaan shoppen. Het drukke Amsterdam krijgt dan (structureel) concurrentie van notarissen die in rustiger gebieden zitten en wel bereid zijn om kortingen te geven aan de shoppende consument.

4.5

Resumerend

De belangrijkste conclusies van dit hoofdstuk zijn: Haal de familiepraktijk en de bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs uit het domeinmonopolie. De externe effecten in deze praktijk kunnen met privaatrechtelijke transacties (contracten) worden geïnternaliseerd. Authenticiteit van de akte (en de daarbij horende registratie) kan ook door andere rechtskundige dienstverleners worden gegarandeerd. De toegankelijkheid van de familiepraktijk kan vergroot worden door meer standaardisatie toe te passen, bijvoorbeeld door ‘filters’ te ontwikkelen.

104

SEO, 2003a; Mulder en Baarsma, 2004.


67

Het onderzoek voorziet niet in een kosten-baten analyse van het domeinmonopolie ten opzichte van alternatieven, waardoor niet duidelijk wordt of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is in de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk. Bij het openbreken van het domeinmonopolie zou kritisch moeten worden gekeken naar de kosten en baten van dit monopolie in beide delen van de contractmarkt. Voor zover kwaliteit is af te lezen aan het aantal en de aard van de klachten is deze op dit moment nog verre van transparant. De data die nu beschikbaar zijn, geven een versnipperd beeld en kunnen door de afnemers niet gebruikt worden om een keuze voor een bepaalde notaris op te baseren. Zorg voor een centrale klachtenregistratie (met één loket) en kijk kritisch naar het huidige toezicht dat zeer zwaar leunt op repressieve tuchtrechtelijke instrumenten. De beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt een steeds belangrijker vangnet. Gegeven de explosieve groei van het aantal claims hebben ook verzekeraars baat bij kwaliteitstransparantie. Indien het mogelijk is om heldere kwaliteitsnormen voor het notariaat te formuleren, dan zou de verzekeraar de acceptatie kunnen aanscherpen door hogere eisen aan de notaris te stellen. Voor de notarissen die een schade hebben gemeld, zouden in dat geval aanvullende kwaliteitseisen gesteld kunnen worden. Kwaliteit kan transparanter worden door: • het opstellen en operationaliseren van kwaliteitscriteria met betrekking tot integriteit en juridische ambachtelijkheid, • het toezicht en het klachtenrecht aan te passen (stel een geschillencommissie in en overweeg een ‘consumentenzetel’ bij de KNB), • en benchmarking en ‘naming en shaming’ toe te passen. Als de kwaliteit niet boven een (nog nader te bepalen) niveau van transparantie uitkomt, is het onverstandig om de tarieven van de wettelijke taken vrij te laten. Kwaliteitsverslechtering en prijsverhogingen kunnen het gevolg zijn.105 Zonder de vereiste kwaliteitstransparantie is tariefregulering aan de orde. Dit geldt sterker naarmate de maatregelen, die hierna worden genoemd om toetredingsbarrières te verlagen, niet of slechts ten dele worden genomen. Onderzoek de mogelijkheid van een systeem van maatstafconcurrentie (voor de wettelijke activiteiten in de familie- en onroerendgoedpraktijk). Elk notariskantoor of elke notaris wordt daarbij geconfronteerd met dezelfde jaarlijkse korting op de tarieven. Deze korting is gebaseerd op de (gemiddelde) productiviteitsverandering in de sector en niet op de verandering in de kosten van het gereguleerde kantoor. De kantoren kunnen een extra winst behalen als ze beter presteren dan de maatstaf. Kantoren behalen een lager resultaat als hun productiviteitsverandering achterblijft bij het gemiddelde in de rest van het notariaat. Het voordeel is dat notariskantoren door de maatstafconcurrentie worden geprikkeld om daar waar mogelijk wettelijke activitei105

Kwaliteitsverslechtering als gevolg van adverse selection (zie paragraaf 2.1) en prijsverhogingen als gevolg van het feit dat de kwaliteit toch niet zichtbaar is en de afnemer niet kan kiezen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.

68

Hoofdstuk 4

ten te standaardiseren of anderszins zo efficiënt mogelijk te werken, waardoor overwinsten verdwijnen. Het is van groot belang dat de overheid snel onnodige toetredingsbarrières slecht door: •

Het geheel afschaffen van de ministerieplicht. Daarmee wordt specialisatie mogelijk en dus ook toetreding vereenvoudigd. Het gevaar van cherry-picking is niet groot, vanwege het vrijwillige karakter van de kruissubsidiëring tussen de verschillende praktijken.

•


•


•


•

Het volledig afschaffen van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement.

Wat betreft het verlagen en/of maximeren van het inkoop- of goodwillbedrag denken we niet meteen aan overheidsingrijpen; dat zou de markt aan moeten kunnen. Veel van de in dit hoofdstuk voorgestelde maatregelen hangen met elkaar samen en ondersteunen elkaars werking. Zo worden de mogelijke nadelige gevolgen van het afschaffen van de ministerieplicht – minder toegankelijkheid – gemitigeerd door het inperken van het domeinmonopolie wat betreft de familiepraktijk (doordat ook andere aanbieders dan notarissen testamenten kunnen opstellen en laten registreren is de toegankelijkheid voor de afnemer gewaarborgd). Een tweede voorbeeld betreft het werken in loondienst van een notaris. Indien dat mogelijk wordt, wordt het tegelijk eenvoudiger om parttime te werken. Bovendien ligt in het geval van een parttime dienstverband meer voor de hand om een specialisatie te kiezen (er is gewoonweg minder tijd om van alle notariële ontwikkelingen op de hoogte te blijven). Voorts is het belangrijk om de gevolgen van de ene maatregel af te stemmen met de ander. Stel bijvoorbeeld dat een kandidaat-notaris besluit 3 dagen per week te werken, dan lijkt een stageduur van 10 jaar een wel erg grote barrière. Een laatste conclusie is dan ook: Houd bij het doorvoeren van nieuwe maatregelen, zoals beschreven in dit hoofdstuk, de onderlinge samenhang goed in de gaten.

69

5

Conclusies en aanbevelingen “De KNB maakte dankbaar gebruik van deze verschillende oriëntaties [tussen Justitie en EZ] en ging vooral in discussie met Justitie en probeerde EZ zo veel mogelijk aan de zijlijn te houden. Het lukte dan ook regelmatig om een tegenstelling tussen Economische Zaken en Justitie te creëren, waarbij de minister van EZ gedwongen werd in te binden. Economische Zaken raakte evenwel wel steeds meer betrokken bij het dossier, hetgeen de toon van de discussie met de Kamer aanzienlijk veranderde.” Nyfer (1999), p. 170 – m.b.t. de discussies over de Wet op het Notarisambt.

Dit position paper is geschreven naar aanleiding van de op handen zijnde evaluatie van de WNA die sinds 1 oktober 1999 in werking is getreden. Zoals het bovenstaande citaat aangeeft, heeft het notariaat bij de invoering van deze wet een krachtige lobby gevoerd (destijds belichaamd door onder andere de KNB). In navolging van de economic theory of regulation van Stigler wordt wel gesproken van een ‘regulatory capture’.106 In deze theorie vraagt de sector zelf om regulering, zoals kwalificatievereisten, kwaliteitseisen of invoerbescherming. De regulering kan echter problemen met zich meebrengen indien deze uit het oogpunt van marktwerking te hoog wordt ingezet, met name omdat dit (hogere) toetredingsbarrières als gevolg heeft. Deze kunnen makkelijk hoger zijn dan nodig, omdat ondernemers die eenmaal op de markt actief zijn belang hebben bij zo hoog mogelijke toetredingsbelemmeringen en bij het ontbreken van elke concurrentie op kwaliteit of door invoer. Daar waar de voordelen geconcentreerd zijn (bij de producenten) en waar de kosten over een grote groep verdeeld worden (de consumenten en professionele afnemers) zijn lobbygroepen eerder in staat inefficiënte regulering door te drukken. Het bovenstaande citaat en ook andere onderzoeken onderschrijven de regulatory capture in het notariaat. Men mag verwachten dat naar aanleiding van de evaluatie van de WNA door de commissie Hammerstein wederom een sterke lobby in het geweer zal komen tegen met name een verdergaande liberalisering. Het ministerie van EZ heeft in het pamflet vrije beroepen aangegeven de weg naar meer marktwerking in te willen slaan. De marktwerking wordt volgens EZ op dit moment nog te veel belemmerd door de opeenstapeling van exclusieve rechten voor notarissen (titelbescherming, domeinmonopolies en ministerieplicht). In dit position paper hebben wij het notariële domeinmonopolie vanuit economisch perspectief geanalyseerd, en geven wij tevens aanbevelingen ten aanzien van dit monopolie, de ministerieplicht, overige marktwerkingsbelemmerende regelgeving en kwaliteitstransparantie. De opbouw van het paper is toegelicht in box 5/1.

106

Stigler, 1971 en 1974.

70

Hoofdstuk 5

Box 5/1: De opbouw en samenhang tussen de hoofdstukken in dit paper In hoofdstuk 2 beschreven we de nulsituatie als een markt zonder overheidsbemoeienis waar partijen via onderlinge transacties hun zaken regelen. Om zaken goed te regelen, zijn contracten nodig. In sommige gevallen hebben vele partijen er belang bij dat een contract een extra waarborg krijgt door er kenmerken van een notariële akte aan toe te voegen. Dit ook om te voorkomen dat sommige partijen die dergelijke goede contracten niet afsluiten, gratis meeliften met de goede contracten van anderen. Er is dan sprake van een publiek belang, namelijk rechtszekerheid. In hoofdstuk 3 beschreven we de ideaaltypische ordening als een combinatie van overheidsingrijpen (wetgeving en (zelf)regulering) en marktwerking. De overheid heeft gekozen om rechtszekerheid te borgen door een domeinmonopolie in te stellen en toetredingsbarrières te verhogen. In hoofdstuk 4 trachten we het gat dat bestaat tussen de nulsituatie en de ideaaltypische ordening te dichten. Onze analyse geeft aan dat sommige activiteiten te veel gereguleerd zijn. Zo leidt het huidige domeinmonopolie in sommige gevallen tot te veel monopoliemacht en is sprake van het hold out probleem. We lieten enkele pro-competitieve maatregelen de revue passeren die in onze ogen de positie van de afnemers (consumenten en zakelijke afnemers) kunnen versterken waardoor de markt effectiever en efficiënter zijn werk kan doen. Synthese: In de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk speelt het publiek belang rechtszekerheid een belangrijke rol en is overheidsingrijpen gericht op borging van dit publiek belang op economische gronden gerechtvaardigd. De overheid kan op verschillende manieren ingrijpen in de contractmarkt. Op basis van een analyse conform de Calculus van het publiek belang blijkt dat permanente zeggenschap en overheidsproductie onnodig sterk ingrijpen op de contractmarkt. Wetgeving en regelgeving zijn voldoende. Op dit moment heeft de overheid op verschillende manieren op de contractmarkt ingegrepen, ondermeer door instelling van een domeinmonopolie. Onze analyse wijst uit dat dit domeinmonopolie op economische gronden voor de familiepraktijk niet nodig is. Onze analyse wijst tevens uit dat het domeinmonopolie voor de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk op economische gronden aan de orde gerechtvaardigd kan zijn. Het onderzoek voorziet niet in een kosten-baten analyse van het domeinmonopolie ten opzichte van alternatieven, waardoor niet duidelijk wordt of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is op deze twee deelmarkten van de contractmarkt.

Terug naar de centrale onderzoeksvraag Dit position paper heeft als centrale onderzoeksvraag: “In hoeverre kan een sterkere positie van de afnemer van notariële diensten bijdragen aan een effectievere en efficiëntere borging van het publieke belang rechtszekerheid?”. Het antwoord op deze vraag luidt als volgt. Op dit moment is er sprake van een duidelijk asymmetrische machtspositie tussen afnemers en notarissen. Ten eerste doordat afnemers verplicht zijn om naar de notaris te gaan, Ten tweede doordat de afnemer (met name de one off consumer) een duidelijke informatieachterstand heeft, en Ten derde doordat de notariële beroepsgroep beschermd is door allerlei mededingingsbeperkende (zelf)regulering. Een sterkere positie voor de afnemer van contracten kan in een dergelijke situatie in grote mate bijdragen aan betere marktwerking in het notariaat en zo leiden tot een effectievere en efficiëntere borging van rechtszekerheid.

Conclusies en aanbevelingen

71

Ten eerste: afnemers zijn verplicht om naar de notaris te gaan... Het grote dilemma op de markt voor notariële dienstverlening is het feit dat de notaris als ‘openbaar ambtenaar’ een waarborg is voor de onpartijdigheid, terwijl de notaris evenwel niet in dienst is van de overheid, maar een ondernemer is met een domeinmonopolie voor bepaalde activiteiten. Het dilemma oplossen door de notaris dan maar in dienst van de overheid te laten opereren, biedt teveel nadelen. Een mengvorm met overheidsproductie en marktconforme productie stuit op markt en overheidsproblemen. Een oplossing via het uitbesteden van notariële dienstverlening aan de marktsector (concessies, aanbesteden et cetera) biedt ook geen soelaas, omdat het vanwege de vereiste permanente interventiebevoegdheid juist rechtsonzekerheid in de hand werkt. Het dilemma oplossen door het domeinmonopolie geheel af te schaffen, is waarschijnlijk ook niet optimaal; er zijn immers publieke belangen in het spel die een dergelijk monopolie kunnen rechtvaardigen. Een combinatie tussen overheidsingrijpen (wetgeving en (geconditioneerde zelf)regulering) en marktwerking is ideaal. Tabel 5/1 geeft in het kort de analyse van de contractmarkt (en de rol van het domeinmonopolie) in het algemeen weer (in bijlage 2 geven we in tabelvorm de analyse voor de specifieke activiteiten die op dit moment onder het domeinmonopolie vallen).

Tabel 5/1: Het notarieel domeinmonopolie onder de loep - Algemeen Wettelijke grond

Politieke grond

Economische grond

WNA artikel 2 lid 1: Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.

Niet bekend op basis van wetsartikel(en) of memorie van toelichting

Er is sprake van een publiek belang (rechtszekerheid) op de contractmarkt omdat: Er zijn positieve externe effecten omdat contracten in het algemeen (waaronder bijvoorbeeld notariële akten) rechtszekerheid bieden doordat daarmee eigendomsrechten afdwingbaar zijn en de bewapeningswedloop onklaar wordt gemaakt. Anderzijds zijn er ook negatieve externe effecten: in het notariaat speelt informatieasymmetrie een rol met als mogelijk gevolg adverse selection en principaal-agent probleem. In algemene zin is er sprake van complexe externe effecten (er zijn immers vele belanghebbenden betrokken bij een goed(koop) contract), met daarnaast een gerede kans op free-ridersgedrag.

Opvallend is dat we de vraag ‘waarom heeft de wetgever gemeend deze activiteit onder het domeinmonopolie te moeten laten vallen?’ maar voor twee activiteiten konden beantwoorden op basis van de wetteksten en de bijbehorende memories van toelichting. We zouden hieruit kunnen afleiden dat de wetgever kennelijk geen helder doel voor ogen heeft gehad met het plaatsen van een specifieke activiteit onder het domeinmonopolie. Het is zeer aan te bevelen dat de wetgever deze doelen wel en degelijk formuleert, omdat in feite alleen dan de effectiviteit van het domeinmonopolie kan worden bepaald. Voor de afwegingen die langer geleden – zeg voor 1950 – hebben plaatsgehad, geldt dat de tand des tijds het billijkt om deze afweging anno 2004 overnieuw te doen.

72

Hoofdstuk 5

Zoals uit de analyse in paragraaf 3.1 en de tabellen in bijlage 2 blijkt, zien wij op economische gronden geen reden tot opname van de familiepraktijk en de bestuursoverdracht in het bijzonder onderwijs in een notarieel domeinmonopolie. Dat wil overigens niet zeggen dat er economische gronden zijn om aan het nut van het familierecht te twijfelen, maar wel dat er economische gronden zijn om aan het nut van het alleenrecht van de notaris op de familiepraktijk te twijfelen. Ook wil de economische analyse niet zeggen dat er op andere gronden geen reden tot ingrijpen kan zijn (herverdeling en/of paternalisme). De toegankelijkheid van de familiepraktijk kan vergroot worden als ook andere rechtskundige dienstverleners zich met de familiepraktijk gaan bezighouden. Authenticiteit van de akte (en de daarbij horende registratie) kan ook door andere rechtskundige dienstverleners worden gegarandeerd (hetgeen met extra regulering kan worden afgedwongen). Wie deze andere rechtskundige dienstverleners zijn, hoeft op voorhand niet bepaald te worden. Het is juist van belang dat de markt hier zijn werk doet en nieuwe, innovatieve rechtskundige dienstverleners naar voren schuift waar we nu nog geen zicht op hebben. Toegankelijkheid wordt tevens bevorderd door meer standaardisatie toe te passen, bijvoorbeeld door ‘filters’ te ontwikkelen. Het onderzoek voorziet niet in een kosten-baten analyse van het domeinmonopolie ten opzichte van alternatieven, waardoor niet duidelijk wordt of het domeinmonopolie de meest optimale vorm van ingrijpen is in de onroerendgoed- en ondernemingspraktijk. Bij het openbreken van het domeinmonopolie zou kritisch moeten worden gekeken naar de kosten en baten van dit monopolie in beide delen van de contractmarkt.

Ten tweede: de afnemer heeft een duidelijke informatieachterstand... Een sterkere positie voor de afnemer valt of staat met de mate waarin kwaliteitstransparantie toeneemt. Voor zover kwaliteit is af te lezen aan het aantal en de aard van de klachten is deze op dit moment nog verre van transparant. De data die nu beschikbaar zijn, geven een versnipperd beeld en kunnen door de afnemers niet gebruikt worden om een keuze voor een bepaalde notaris op te baseren. Zorg voor een centrale klachtenregistratie (met bij voorkeur één loket voor de klager) en kijk kritisch naar het huidige toezicht dat zeer zwaar leunt op repressieve tuchtrechtelijke instrumenten. Kwaliteit kan verder transparanter worden door: -

kwaliteitscriteria met betrekking tot integriteit en juridische ambachtelijkheid op te stellen en te operationaliseren,

-

het toezicht en het klachtenrecht aan te passen door een geschillencommissie in te stellen (gezien de almaar stijgende aantallen civielrechtelijke procedures is daar behoefte aan) en een ‘consumentenzetel’ bij de KNB te overwegen, en

-

benchmarking en ‘naming en shaming’ toe te passen.

Er is in de notariële praktijk voor professionele afnemers (repeat consumers) economische gezien reden tot overheidsingrijpen vanwege het gevaar van free-ridersgedrag. Repeat consumers hebben daarentegen minder last van een informatie-achterstand ten opzichte van de notaris, waardoor op dat gebied de reden tot ingrijpen weer afneemt. Daarom zou overheidsinmenging op grond van herverdelings- en paternalistische motieven meer gericht moeten zijn op de familiepraktijk en onroerendgoedpraktijk

Conclusies en aanbevelingen

73

dan op de ondernemingspraktijk. Naast de overheid en afnemers hebben ook de verzekeraars baat bij kwaliteitstransparantie. Zij worden geconfronteerd met een explosieve groei van het aantal claims. Indien het mogelijk is om heldere kwaliteitsnormen voor het notariaat te formuleren, dan zou de verzekeraar de acceptatie kunnen aanscherpen door hogere eisen aan de notaris te stellen. Voor de notarissen die een schade hebben gemeld, zouden dan aanvullende kwaliteitseisen gesteld kunnen worden. Als de kwaliteit niet boven een (nog nader te bepalen) niveau van transparantie uitkomt, is het onverstandig om de tarieven van de wettelijke taken vrij te laten. In dat geval is er het gevaar van kwaliteitsverslechtering – als gevolg van adverse selection (zie paragraaf 2.1) – en prijsverhogingen – als gevolg van het feit dat de kwaliteit toch niet zichtbaar is en de afnemer niet kan kiezen op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Zonder de vereiste kwaliteitstransparantie is tariefregulering aan de orde. Dit geldt sterker naarmate de marktwerkingsbevorderende maatregelen die hierna onder ‘ten derde’ worden genoemd niet of slechts ten dele worden genomen. Maatstafconcurrentie lijkt ons zeker voor de wettelijke activiteiten binnen de familie- en onroerendgoedpraktijk, met elk relatief veel one off consumers, een goede optie. Maatstafconcurrentie houdt in dat een regulator organisaties op basis van hun relatieve prestaties afrekent. Het voordeel is dat notariskantoren door de maatstafconcurrentie worden geprikkeld om daar waar mogelijk wettelijke activiteiten te standaardiseren of anderszins zo efficiënt mogelijk te werken, waardoor overwinsten verdwijnen.

Ten derde: de notariële beroepsgroep is beschermd door (zelf)regulering… Los van de discussie over tarieven en kwaliteitstransparantie, is het aan te bevelen om de marktwerking in het notariaat te verbeteren door:107 -

Het geheel afschaffen van de ministerieplicht. Daarmee wordt specialisatie mogelijk en dus ook toetreding vereenvoudigd. Het gevaar van cherry-picking is niet groot, vanwege het vrijwillige karakter van de kruissubsidiëring tussen de verschillende praktijken.

-


-


-


-

Het volledig afschaffen van het verbod op het verrichten van handelingen buiten het eigen arrondissement.

Houd bij het doorvoeren van de bovengenoemde maatregelen, het inperken van het domeinmonopolie en de maatregelen ter vergroting van de kwaliteitstransparantie de onderlinge samenhang goed in de gaten.

107

Wat betreft het verlagen en/of maximeren van het inkoop- of goodwillbedrag denken we niet meteen aan overheidsingrijpen; dat zou de markt aan moeten kunnen.

74

Hoofdstuk 5

Ten slotte, de markt als domein...! Het notariaat is decennia lang een stabiele sector geweest zonder al te veel veranderingen. Halverwege de jaren negentig werd de rust verstoord door de discussie over de Wet op het Notarisambt. Nu die wet er eenmaal is, is de rust nog niet wedergekeerd. Het notariaat went langzamerhand aan de nieuwe, meer dynamische marktomstandigheden. Daardoor winnen de adviespraktijk en de nietwettelijke taken aan belang voor notaris, en zal naar verwachting een einde komen aan het tijdperk waarin de gemiddelde notaris voor 70 tot 80 procent van zijn omzet afhankelijk is van het vastleggen van onroerendgoedtransacties voor consumenten. Recent onderzoek geeft aan dat de veranderingen die met de WNA werden beoogd langzamerhand vruchten afwerpen.108 Inefficiënte kantoren maken verlies en zullen op termijn verdwijnen, het norminkomen maakt plaats voor toenemende inkomensverschillen; er ontstaat met andere woorden iets van een normale marktdynamiek die de sector gezond maakt. De evaluatie van de WNA geeft waarschijnlijk aanleiding tot aanpassingen in de weten regelgeving voor het notariaat, hetgeen zal leiden tot vernieuwde dynamiek. Ook Europese ontwikkelingen brengen weer meer dynamiek. De Europese Commissie zet met het aantreden van Neelie Kroes als eurocommissaris voor mededinging in op een nieuwe, meer op marktwerking gerichte koers. Zij wil “grondig nagaan” of de mededinging daadwerkelijk functioneert in sectoren waar zelfregulering een belangrijke rol speelt. Met name de vrije beroepen (als het notariaat) trekken haar aandacht. De eurocommissaris stelt dat het “belangrijk [is] het juiste evenwicht te vinden tussen legitieme regulering in het algemeen belang en het opruimen van buitensporige restricties die niet gerechtvaardigd worden door een legitiem algemeen belang, maar wel de concurrentiekracht aantasten”.109 Ondernemerschap zal met andere woorden steeds belangrijker worden en het zou goed zijn als de Commissie Hammerstein daarop anticipeert.

108 109

Financieele Dagblad, 2004d en e. Financieele Dagblad, 2004c.

75

Literatuur Akerlof, G. (1970). The market for lemons: Quality, uncertainty and the market mechanism, in: Quarterly Journal of Economics, 84(3), pp. 488-500. Akker, E.J.A.M. van den (2004), Notaris en zorgplicht jegens derden, in: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 135(6586), pp. 587-590. Barendrecht, J.M. (2002), Prijs en kwaliteit van recht - Commercialisering van juridische dienstverlening en toegang tot het recht, Centrum voor aansprakelijkheidsrecht, Universiteit van Tilburg. Berenschot/SEO (2002), Mededinging versus Domeinmonopolie en ministerieplicht – Over de gevolgen van marktwerking in het notariaat, P.J. Plug, A.S.E Dekker en S.E. van der Hurk (Berenschot), B.E. Baarsma en F.A. Felsö (SEO), uitgegeven door ministerie van Economische Zaken, Den Haag. Boks, D.T. (2002), Notariële aansprakelijkheid. Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, proefschrift, RijksUniversiteit Groningen. Bureau Financieel Toezicht (2004), Jaarverslag 2003, Utrecht. Coase, Ronald H. (1960), The problem of social cost, in: Journal of Law Economics, 3, (1), pp. 1-44 Commissie Monitoring Notariaat (2003), Eindrapport Commissie Monitoring Notariaat: periode 1999-2003, Den Haag. Comisso, E. (1989), Property rights in focus, in: Acta Oeconomica, 40, pp. 210-216. Dixit, A.K. (2002), Incentives and organizations in the public sector: An interpretative review, in: Journal of Human Resources, 37, pp. 696-727. Dykstra, M. & R. Aalbers (2002), Kruissubsidiëring in de familiepraktijk: een empirische studie naar de kosten en opbrengsten in de familiepraktijk van het notariaat, SEOR/OCFEB, Rotterdam. EIM (2000), Gegevensverzameling ten behoeve van de Commissie Monitor Notariaat: nulmeting, Zoetermeer. EIM (2000), Gegevensverzameling ten behoeve van de Commissie Monitor Notariaat: eerste meting, Zoetermeer. EIM (2001), Gegevensverzameling ten behoeve van de Commissie Monitor Notariaat: tweede meting, Zoetermeer. EIM (2002), Gegevensverzameling ten behoeve van de Commissie Monitor Notariaat: eindrapportage, Zoetermeer. Ernst & Young (2002), KPVS onderzoek notariaat 2002, Amsterdam. Europese Unie (2003), Study on the economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States, January. http://europa.eu.int/comm/competition/publications/publications/#liberal Europese Hof van Justitie (2002), Arrest van het Hof in de zaak Wouters, C-309/99, februari. Financieele Dagblad (2004a), Makelaars en banken wijzen hun klanten vaak actief op de goedkoopste notaris, 3 juli. Financieele Dagblad (2004b), Notaris mag geen makelaars fêteren, 6 juli. Financieele Dagblad (2004c), Kroes wantrouwt concurrentie in vrije beroepen, 15 september. Financieele Dagblad (2004d), Notarisfirma’s gezonder door marktwerking, 28 september. Financieele Dagblad (2004e), ‘Concurrentie maakt notariaat gezond’, 28 september. Friedman, David D. (1994), Law as a Private Good, Economics and Philosophy, 10, pp. 319-327. Hadfield, Gillian K. (2000), The Price of Law: How the Market for Lawyers Distorts the Justice System, in: Michigan Law Review, 98, pp. 953-975.

76

Kabinetsstandpunt ‘Borging publiek belang’ (2002), Eerste Kamer, 19 maart 2002, EK 23, 23-1135 (Kamerstukken 27 771 nr. 1) KNB (2003), Bij de notaris op de bank - Jaarverslag KNB 2001-2002, Den Haag. KNB (2004a), De notaris verandert - Jaarverslag KNB 2002-2003, Den Haag. KNB (2004b), Functie en werkterrein van de notaris, Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Den Haag. Kocken, C.L.B. (1997), De hand van de notaris. Een rechtssociologisch onderzoek naar de onpartijdigheid en invloed van de Nederlandse notaris, Academische proefschrift, Universiteit van Amsterdam. KPMG (1994), Kosten en opbrengsten van het notariaat, Amstelveen. Megginson, William L. and Jeffrey M. Netter (2001), From State to Market: A Survey of Empirical Studies on Privatization, in: Journal of Economic Literature, Vol. XXXIX (June), pp. 321–389. Ministerie van Economische Zaken (2000), Publieke belangen en marktordening – Liberalisering en privatisering van netwerksectoren, Den Haag. (downloaden via www.minez.nl) Ministerie van Economische Zaken (2004a), Publieke belangen en marktordening bij vrije beroepen, J. van den Heuvel Rijnders, I.J.M. Lackner en H.C. Verkerk, Den Haag. (downloaden via www.minez.nl) Ministerie van Economische Zaken (2004b), Pamflet Vrije Beroepen – Praktische uitwerking van publieke belangen en reguleringsinstrumenten, Den Haag. Ministerie van Justitie & KNB (1999), Toezicht notariaat, Werkgroep Toezicht Notariaat, Den Haag. Mourik, Van, M.J. (2004), Op oorlogspad: ‘Zwabberbeleid helpt notariaat niet verder’, in: Notariaat Magazine, nr 6, juni/juli, Den Haag. Mulder, J.D.W.E. en B.E. Baarsma, Transparantie leidt tot samenspanning notarissen, in: ESB, 5 maart 2004, pp. 118-120. Nelson, Philip (1970), Information and consumer behaviour, The Journal of Political Economy, 78 (2), pp. 311-329. Nyfer (1999), Moeite met de markt, vijf marktwerkingsprojecten onder de loep, A.M. Schuurman, L. van der Geest, I.M. Lageweg & P. Brusse, Breukelen. NRC Handelsblad (2003), Ruim 60 notarissen in grote geldnood, 12 juli. NRC Handelsblad (2004), Het is ons kent ons in het notariaat, 9 juli. Peeters, P.J.C. (2004), Vast tarief nodig voor notaris, in: Trouw, 7 september. Project Marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit MDW (1995), Rapport van de interdepartementale werkgroep domeinmonopolie advocatuur, Den Haag. SEO (2003a), De blinde vlek van transparantie – Een onderzoek naar de invloed van transparantie op de hoogte van notaristarieven in de onroerendgoedpraktijk, José Mulder, SEO-rapportnr. 696, Amsterdam. SEO (2003b), Aan de schandpaal – de economische betekenis van ‘naming and shaming’, Hugo Keuzenkamp, Jules Theeuwes en Michiel de Nooij, SEO-rapportnr. 717, Amsterdam. SEO (2003c), Zelf doen? – Inventarisatiestudie van zelfreguleringsinstrumenten, SEO-rapport nr. 664, B. Baarsma, F. Felsö, S. van Geffen en J. Mulder (allen SEO) en A. Oostdijk (Research voor Beleid), Amsterdam. SEO (2004), Parels voor de Zwijnen. Een alternatieve vergoedingsmethodiek voor de destructie van dierlijk afval, SEO-rapport nr. 741, J. Poort en J. Mulder, Amsterdam. SER (1985), Advies inkomensvorming vrije beroepen, rapportnr. 85/02, Den Haag.

Literatuur

77

Stigler, G.J. (1971). The theory of economic regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, 2, (1), 3-21. Stigler, G.J. (1974), Free riders and collective action: an appendix to theories of economic regulation, The Bell Journal of Economics and Management Science, 5(2), pp. 359-365. Teulings, C.N. Bovenberg, A.L. & H.P. van Dalen (2003), De calculus van het publieke belang, ministeries van Economische Zaken en van Financiën, Den Haag. (downloaden via www.minez.nl) Uitgeverij KSU (2004), De stand van de advocatuur en het notariaat 2004, via internet beschikbaar: http://www.ksu.nl/Stand/StandNotariaat.shtml. Volkskrant (2004a), Integriteit van notarissen in het geding, 30 januari. Volkskrant (2004b), Notaris steeds vaker in geldzorgen, 3 juli. Volkskrant (2004c), Notarissen sluiten verboden deals met vastgoedwereld, 5 juli. Volkskrant (2004d), Het huidige toezicht op de notaris faalt aan alle kanten, 5 juli. Waaijer, B.C.M. & F. van der Woude (2004), Marktwerking en oorzaken van een explosieve groei van claims, in: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 135(6586), pp. 591-598. Wet op het notarisambt (1999), Staatscourant, 3 april 1999. WRR (2002b), Het borgen van publiek belang, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, rapport 56, Den Haag. (www.wrr.nl)

79

Bijlage 1: Het afwegingskader van de Calculus van het publieke belang Figuur B/1: Het afwegingskader van de Calculus van het publieke belang Brengen (trans)acties externe effecten teweeg?

(1)

Ja, Welk karakter hebben deze externe effecten?

(2)

Nee, Geen publiek belang ongereguleerde marktwerking

Complexe (freeriders)problemen: Publiek belang

Eenvoudige, Geen publiek belang (Coase)

Internalisering externe effecten lonend?

Privaat initiatief (inclusief nonprofitorganisaties)

(3) Ja, Publieke interventie

Nee, Marktfalen voort laten bestaan

Permanente interventiebevoegd -heden nodig?

(4) Ja, Zeggenschap

Nee, regulering via wetten, belastingen

(5) Binnen publieke sector

(6)

Interne publieke dienst

Interne publieke organisatie

Agentschap

Bron: Teulings et al., 2003.

Staatsonderneming of overheidsdeelname in private ondernemingen

Zelfstandig Bestuursorgaan (ZBO) of Rechtspersoon met wettelijke taak (RWT)

Uitbesteden aan marktsector: Tendering, concessies, vouchers

Publieke private samenwerking

De nummers tussen haakjes verwijzen naar de nummering van de vragen zoals die in de hoofdtekst worden gehanteerd.

81

Bijlage 2: Samenvatting van de analyse van het domeinmonopolie In deze bijlage geven we in tabel B/1 tot en met B/3 een overzicht van de onderzoeksgegevens uitgesplitst voor de specifieke activiteiten die op dit moment onder het domeinmonopolie vallen. We geven steeds: -

de wettelijke grond waarop de activiteit onder het domeinmonopolie valt,

-

de politiek-bestuurlijke grond waarop de wetgever de activiteit onder het domeinmonopolie heeft geplaatst,

-

de economische grond waarop de activiteit wel of niet onder het domeinmonopolie zou moeten vallen. Grijs gearceerde geven aan dat er geen sprake is van een publiek belang.

Tabel B/1: Het notarieel domeinmonopolie onder de loep – De familiepraktijk Activiteiten

Wettelijke grond

Politieke grond

Economische grond


artikel 1:115 en 1:119 Niet bekend o.b.v. Bw wet of mvt

Geen complex extern effect, dus geen publiek belang


artikel 4:94 Bw, 97107 van boek 4 Bw

Niet bekend o.b.v. wet of mvt



artikel 4:18 en 4:13 Bw




artikel 4:188 Bw



Boedelverdeling (als de betrokken partijen er onderling niet uit kunnen komen)

artikel 671 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 3:183 Bw

mvt: een notariële akte is een “waarborg” voor een eerlijke verdeling

Geen (complex) extern effect, dus geen publiek belang

Schenkingen (die pas uitgevoerd dienen te worden na het overlijden van de schenker)

artikel 7:177 Bw



Tabel B/2: Het notarieel domeinmonopolie onder de loep – De onroerendgoedpraktijk Activiteiten

Wettelijke grond Politieke grond

Economische grond

Het overdragen van onroerende zaken (zoals een huis)

artikel 3:89 Bw


Complex extern effect en potentieel free-ridersgedrag, dus een publiek belang

Het vestigen en wijzigen van zakelijke rechten op onroerende zaken (zoals een hypotheek en appartementsrechten)

artikel 5: 106 en 5:109 Bw artikel 5:60 en 5:61 Bw artikel 260- 275 van boek 3 Bw



82

Bijlage 2

Activiteiten

Wettelijke grond Politieke grond

Economische grond

Executieverkoop

artikel 544 lid 2 sub b van de Wet van rechtsvordering



Het vestigen van een zakelijk recht op een vliegtuig

artikel 8:1308 en 8:1309 Bw



Landverkaveling

artikel 17 van de Landinrichtingswet



Het vastleggen van de grens door de eigenaars van land en water

artikel 5:31 Bw



Huurkoop van onroerend goed

artikel 2 van de Niet bekend Wet van 21 juni o.b.v. wet of mvt 1973, houdende tijdelijke regeling betreffende huurkoop van onroerend goed


Scheepshuurkoop

artikel 8:800 Bw



Tabel B/3: Het notarieel domeinmonopolie onder de loep – De ondernemingspraktijk Activiteiten

Wettelijke grond

Politieke grond

Economische grond

Het oprichten van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid (zoals een stichting, N.V. en B.V.)

een vereniging artikel 2:27 lid 3, voor een N.V. artikel 2:66 lid 1, voor een B.V. 2:177 lid 1 en voor een stichting artikel 2:286 lid 3



Wijzigen van statuten van een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid

een vereniging artikel 2:27 lid 4, voor een N.V. artikel 2:66 lid 1, voor een B.V. 2:177 lid 1 en voor een stichting artikel 2:286 lid 4



artikel 2:218 Bw



Het overdragen van aandelen in artikel 2:196 Bw een besloten vennootschap



artikel 2:43 lid 5 Bw (vereniging), 2:124 Bw (N.V.), 2:234 Bw (B.V.) en 2:293 Bw (stichting) Het omzetten van een rechtspersoon in een andere rechtsvorm

Samenvatting van de analyse van het domeinmonopolie

Activiteiten

Wettelijke grond

Het overdragen van aandelen in artikel 86 en 86c van boek 2 Bw een naamloze vennootschap als deze niet beursgenoteerd is

83

Politieke grond

Economische grond



Advies van de Raad van State. Tweede Kamer, 19951996, stuk 24702B


Fusies en splitsingen van rechtspersonen

artikel 318 en 334n van boek 2 Bw

Het verzetelen van een rechtspersoon naar een land buiten het Koninkrijk of vanuit een ander land naar het Koninkrijk

artikel 3 en 4 van de Wet vrijwil- Niet bekend lige zetelverplaatsing derde o.b.v. wet of landen mvt


Het verkrijgen van een erkenning als particuliere participatiemaatschappij

artikel 4 van Besluit particuliere participatiemaatschappijen




artikel 36 van de WBO voor het basisonderwijs en in artikel 45 van de ISOVSO voor het (voortgezet) speciaal onderwijs



85

Bijlage 3: Begrippen- en afkortingenlijst Begrippen Consumentensurplus

Het consumentensurplus is een maatstaf voor het meten van de welvaart van de consumenten. Het geeft het verschil weer tussen wat de consumenten bereid zijn te betalen voor een bepaalde hoeveelheid goederen en wat ze er werkelijk voor betalen.

Complex extern effect Een extern effect is complex als er veel (in)direct belanghebbenden bij betrokkenen zijn, die onderling niet tot een oplossing kunnen komen. Domeinmonopolie

Bepaalde juridische handelingen vereisen de inschakeling van een notaris. De notaris is hiertoe, op basis van de wet, uitsluitende bevoegdheid toegekend. Het domeinmonopolie betekent dat er ten aanzien van de bij wet opgedragen taken geen sprake kan zijn van concurrentie van buitenaf.

Efficiëntie

De fundamentele norm in de economie, die stelt dat een gegeven doel met zo min mogelijk middelen bereikt dient te worden (kostenefficiëntie), of dat schaarse middelen zodanig worden ingezet dat daarmee een zo groot mogelijke welvaart wordt bereikt.

Extern effect

Een extern effect treedt op wanneer een actie van één partij of een transactie tussen twee (of meer) partij(en) voor- of nadelen heeft voor een partij die niet bij de besluitvorming over die (trans)actie betrokken is.

Free-ridersgedrag

Wanneer externe effecten complex zijn, omdat vele partijen belanghebbend zijn bij een resultaat, dreigen individuele partijen zich aan hun bijdrage te onttrekken omdat ze veronderstellen dat ze ook zonder hun bijdrage kunnen profiteren.

Marktfalen

Een situatie waarin het prijsmechanisme niet in staat is om efficiëntie te garanderen. Denk hierbij aan externe effecten, een gebrek aan concurrentie, informatiescheefheid en publieke goederen.

Marktmechanisme

Vraag en aanbod bepalen de prijs en deze is weer richtinggevend voor het gedrag van individuele producenten en consumenten.

Ministerieplicht

Deze wettelijke plicht betekent dat de notaris niemand zijn diensten mag weigeren, tenzij daar gegronde redenen voor zijn. Het gevolg is dat notariskantoren geen specialisaties kennen; alle kantoren moeten in principe alle diensten even goed kunnen verrichten.

PBO / publiekrechte- Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties (PBO) (ook wel schap of product- of bedrijfschap genoemd) zijn bijzondere brancheorganisaties die op econolijke beroepsorganimisch en sociaal gebied zaken voor een branche regelen. Kenmerkend voor satie een PBO is het bindende karakter voor de branchegenoten: alle bedrijven in de branche vallen eronder en iedereen moet zich aan de regels van de PBO houden. Een PBO is dan ook een openbaar bestuurslichaam, een soort overheid voor een specifieke branche. Het is een hybride organisatievorm:

86

Bijlage 3

deels privaat en deels publiek. Bij de activiteiten van een PBO staan zowel het algemeen belang als het belang van de betrokken branche voorop. Producentensurplus

Het producentensurplus is een maatstaf voor het meten van de welvaart van de producenten. Dit is het verschil tussen de marktprijs die de producent werkelijk ontvangt en wat hij (minimaal) had willen ontvangen.

Publiek belang

Een publiek belang is een complex extern effect – dus: waarbij veel belanghebbenden een rol spelen – waarvan de realisatie door free-ridersgedrag – dus: wel profiteren, maar niet meebetalen – wordt verhinderd.

Transactiekosten

Alle vormen van kosten van transacties en contracten. Het betreft zowel de kosten van expliciete als van impliciete contracten. Voor expliciete contracten gaat het om de administratieve en juridische kosten, het schrijven van het contract, het administreren van wederzijdse verplichtingen en betalingen, en het rechtens afdwingen van de naleving van het contract. Voor impliciete contracten gaat om de kosten van het opbouwen van reputaties.

Verzelfstandiging / ZBO

Het op eigen benen zetten van een overheidsbedrijf. Bij een interne verzelfstandiging verhuizen activiteiten van een overheid naar een apart onderdeel van die overheid. Een voorbeeld van een interne verzelfstandiging is een agentschap: een onderdeel van een ministerie met een eigen en herkenbare positie die onder meer tot uiting komt in het financiële regime dat van toepassing is. Bij een externe verzelfstandiging verhuizen activiteiten van een overheid naar een juridisch zelfstandige rechtspersoon, veelal een ZBO (Zelfstandig Bestuursorgaan).

Vraagsturing

De kern van vraagsturing (sturing door vragers) is dat de burger (consument) zelf invulling kan geven aan de dienstverlening. Vraagsturing is niet altijd mogelijk. Het werkt alleen wanneer burgers genieten van bepaalde diensten (onderwijs, gezondheidszorg etc.) en als de aanbieders geen beschikking hebben over het geweldmonopolie van de overheid om burgers te dwingen tot bepaalde acties (belastingdienst, rechtshandhaving, uitvoering sociale zekerheid en bijstand, politie).

Afkortingen Bw

Burgerlijk wetboek

ELAN

Elektronisch aanleveren akten notariaat

ISOVSO

Interim wet speciaal onderwijs en voortgezet speciaal onderwijs

KNB

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

WBO

Wet Bijzonder Onderwijs

WNA

de nieuwe Wet op het Notariaatambt die op 1 oktober 1999 is ingegaan

Stichting voor Economisch Onderzoek der Universiteit van Amsterdam Roetersstraat 29, 1018 WB Amsterdam Telefoon 020 525 16 30, Telefax 020 525 16 86 E-mail: [email protected], www.seo.nl

Rechtszekerheid als publiek belang

Recommend Documents