AANGETEKEND MBVO
Tevens per e-mail verstuurd - -------------------------------------- --------------------------------------- en - ------------------------
Bijlage 2 - Openbare versie Bridgecreek Investment Bonds Corporation t.a.v. de directie Suite 300, 1333 - 8th Street SW Calgary Canada T2R 1M6
Datum
Ons kenmerk Pagina E-mail
Betreft
JZ------------------------1 van 21
[email protected] Oplegging van een last onder dwangsom aan Bridgecreek
Geachte directie, Inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Autoriteit Financiële Markten (AFM) u als volgt. 1. Inleiding De AFM heeft besloten om aan Bridgecreek Investment Bonds Corporation (Bridgecreek) een last onder dwangsom op te leggen, op grond van artikel 8.8 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid Burgerlijk Wetboek (BW) juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW. De last strekt ertoe dat Bridgecreek, binnen tien werkdagen na de datum van dagtekening van deze beschikking, de essentiële informatie zoals verwoord in de last onder dwangsom (zie paragraaf 4) aan haar obligatiehouders verschaft. De dwangsom bedraagt € 4.000 (zegge: vierduizend Euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat Bridgecreek niet voldoet aan voornoemde last, tot een maximum van € 80.000 (zegge: tachtigduizend Euro). Het onderhavige besluit is als volgt opgebouwd. Allereerst geeft de AFM in paragraaf 2 de feiten weer die tot het besluit aanleiding geven. In paragraaf 3 wordt een beoordeling van de feiten gegeven. In paragraaf 4 is het besluit beschreven. Tot slot volgt in paragraaf 5 de rechtsgangverwijzing. Het relevante wettelijke kader is opgenomen in de bijlage bij deze brief. De openbare versie van het besluit treft u aan in bijlage 2.
2. Feiten In april en mei 2009 ontvangt de AFM verschillende signalen dat Bridgecreek niet meer de halfjaarlijkse rente kan uitkeren. Het voorgaande is voor de AFM aanleiding geweest te onderzoeken in hoeverre Bridgecreek de bepalingen uit de Whc en het BW naleeft. Stichting Autoriteit Financiële Markten Kamer van Koophandel Amsterdam, nr. 41207759 Kenmerk van deze brief: JZ----------------------
Bezoekadres Vijzelgracht 50 Postbus 11723 • 1001 GS Amsterdam Telefoon +31 (0)20 - 79 72 000 • Fax +31 (0)20 - 79 73 800 • www.afm.nl
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------2 van 21
De toezichthouders van de AFM hebben in dat kader op 5 augustus 2009 (kenmerk: INT------------------------) een (Engelstalige) brief aangetekend met handtekening retour en per fax vooruit aan Bridgecreek verzonden. In deze brief is aangegeven dat de toezichthouders van de AFM, in het kader van dit onderzoek, verzoeken de stukken die in de bijlage zijn opgesomd binnen 10 werkdagen na dagtekening van die brief aan de AFM te zenden: 1. The name of the accountant who composes and / or approves the annual accounts of Bridgecreek and ------------------------; 2. The annual accounts of 2007 and 2008 of Bridgecreek and --------------------------; 3. Copies of the bank accounts of the last two years; 4. The balance in the period of: - 1 January 2007 up to and including 31 December 2007; - 1 January 2008 up to and including 31 December 2008; - 1 January 2009 up to and including 30 June 2009; 5. The original agreements and service level agreements between Bridgecreek and the persons which Bridgecreek cooperates with its investments. 6. A print-out of the ledger over the period 1 January 2007 up to and including 30 June 2009 concerning the items: - The individual deposits of the bondholders; - The conducted investment; 7. Bridgecreek's and -------------------------- business plan or investment plan; 8. The complete register of bondholders; 9. All information provided to the bondholders. 10. The name and address of financial service providers or financial undertakings cooperating with Bridgecreek. The AFM would like to receive a copy of the cooperation agreements. Op 5 augustus 2009 wordt in het kader van het onderzoek naar de naleving van bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW door Bridgecreek ook een brief (kenmerk: INT--------------------) aangetekend met handtekening retour en per fax vooruit aan Stichting ---------------- verzonden. In de brief is aangegeven dat de toezichthouders van de AFM in het kader van dit onderzoek verzoeken de stukken die in de bijlage zijn opgesomd binnen 10 werkdagen na dagtekening van deze brief aan de AFM te zenden: 1. een nadere toelichting op de activiteiten die door Stichting --------------- worden verricht; 2. de verslagen over de verrichte werkzaamheden door de Stichting ----------------; 3. de notulen van de vergaderingen van het bestuur van de Stichting ----------------; 4. het verslag van de besloten obligatiehoudersvergadering van 3 juli 2009; 5. de voortgangsrapportage(s) van Bridgecreek en -------------------------; 6. de (concept) jaarrekeningen van Bridgecreek en ------------------------- over 2008; 7. een uitdraai van de administratie van de Stichting -------------------- over de periode 7 september 2007 tot en met 30 juni 2009 met betrekking tot de volgende posten; - het register van obligatiehouders - de ontvangen gelden van Bridgecreek - de doorbetalingen van de ontvangen gelden van Bridgecreek aan de obligatiehouders;
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------3 van 21
8. de garantieovereenkomst(en) tussen ------------------------- en de Stichting ----------------; 9. alle overige documentatie ten aanzien van gestelde zekerheden door ------------------------- aan de Stichting -----------------; 10. alle informatie die Stichting ---------------- aan de obligatiehouders heeft verzonden. Op 10 augustus 2009 wordt een kopie van de brief aan Bridgecreek van 5 augustus 2009 aan de heer ---------- van Bridgecreek per e-mail verzonden. Op 19 augustus 2009 heeft de AFM de gegevens van Stichting ------------------- ontvangen, die in het informatieverzoek van 5 augustus 2009, gericht aan de Stichting, waren opgesomd. Stichting ----------------- heeft de volgende stukken overgelegd: 1. Verslagen over de verrichte werkzaamheden door de Stichting -------------------: a. periode 18 juli 2007 - 31 december 2007 b. periode 1 januari 2008 - 30 juni 2008 c. periode 1 juli 2008 - 31 december 2008 d. periode 1 januari 2009 - 30 juni 2009 2. Voortgangsrapportages van Bridgecreek en ------------------------- ontvangen: e. 30/09/2008 f. 10/10/2008 g. 30/01/2009 3. Een uitdraai van de administratie over de periode 7 september 2007 tot en met 30 juni 2009 met betrekking tot de volgende posten: h. het register van obligatiehouders i. de ontvangen gelden Bridgecreek (2007/2008/2009) j . de doorbetaling van de ontvangen gelden van Bridgecreek aan de obligatiehouders (2007/2008/2009) 4. De garantieovereenkomst tussen ------------------------- en Stichting ----------------5. Alle overige documentatie ten aanzien van gestelde zekerheden door ------------------------- aan de Stichting ------------------. k. Mortgage collateral to guarantee I. Certified Copy of the Certificate of Title m. Agreement Amending Terms of Mortgage n. Appraisal report by Gateway Appraisal Ltd. d.d. 17 februari 2008 6. Alle informatie die Stichting ----------------- aan de obligatiehouders heeft verzonden. o. Bevestiging inschrijving door de obligatiehouders (20 juni 2008 en 25 sept. 2008) p. Aankondiging rentebetaling aan de obligatiehouders (7 april 2009) q. Informeren dat rentebetaling aan de obligatiehouders niet op tijd zal zijn (4 mei 2009 + Nederlandse vertaling 7 mei 2009) r. Aankondiging besloten obligatiehoudersvergadering 3 juli ( 4 juni 2009) s. Aankondiging uitstel besloten obligatiehoudersvergadering van vergadering 3 juli (26 juni 2009 + Nederlandse vertaling 14 juli 2009) Op 21 augustus 2009 ontvangt de AFM het op 5 augustus 2009 aan Bridgecreek aangetekend verstuurde informatieverzoek retour.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------4 van 21
Op grond van de op 19 augustus 2009 door Stichting -------------------- verstrekte informatie hebben de toezichthouders van de AFM op 17 september 2009 per aangetekende brief (kenmerk: TEOB---------------------) Stichting ----------------- verzocht antwoord te geven op de volgende vragen: 1. Op welke datum is de aanbieding van de Bridgecreek Mortgage Bonds I precies afgesloten en tot wanneer zijn inschrijvingen op de Bridgecreek Mortgage Bonds I geaccepteerd? 2. Wie is verantwoordelijk voor de executoriale verkoop van de grond waarop een hypotheek ter zekerheidsstelling van de Bridgecreek Mortgage Bonds I rust? 3. Is het voorstel van Bridgecreek aan de obligatiehouders van Bridgecreek Mortgage Bonds I van 15 juni 2009 het finale voorstel als alternatief voor de directe uitwinning van de (hypothecaire) zekerheden? Zo nee, heeft Stichting ----------------- het finale voorstel ontvangen van Bridgecreek? 4. Heeft Stichting ------------------ op of na 19 augustus 2009 de jaarrekeningen over 2008 van Bridgecreek en ------------------------ ontvangen? 5. Wanneer zal er een nieuwe obligatiehoudersvergadering worden gehouden ter bespreking van de herfinancieringsplannen van Bridgecreek? 6. Is er op of na 19 augustus 2009 contact geweest tussen de heer ------------ van Bridgecreek en de Stichting ------------------------ over Bridgecreek? Op 23 september 2009 heeft Stichting ------------------- reactie gegeven op de aanvullende vragen van de AFM. Antwoord van Stichting ------------------ op vraag 1: “Stichting ------------------------------------ heeft geen schriftelijk bericht ontvangen van de emittent, Bridgecreek Investment Bonds Corporation, dat de aanbieding van Bridgecreek Mortgage Bonds I is afgesloten. De laatste storting op inschrijving van Bridgecreek Mortgage Bonds I werd door Stichting -----------------------------------ontvangen op 25 oktober 2008.” Antwoord op vraag 2: “Op pagina 52 van het prospectus is het volgende beschreven: Indien de garant, na opeising, in gebreke zal blijven met betaling van rente en/of hoofdsom op de uitstaande obligaties, zal de Stichting naar eigen inzicht dan wel op schriftelijk verzoek van de houders van ten minste 10 % van het totale nominale bedrag aan uitstaande obligaties, gerechtigd zijn om betaling af te dwingen middels alle middelen die de Canadese wet hiervoor biedt. Uit het voorstaande kan volgens ons worden afgeleid dat bij een besluit tot executoriale verkoop een partij door Stichting ------------------------------------------ wordt benoemd voor de executoriale verkoop van de grond waarop een hypotheek ter zekerheidsstelling van de Bridgecreek Mortgage Bonds I rust.” Antwoord op vraag 3: “Het voorstel van Bridgecreek aan de obligatiehouders van Bridgecreek Mortgage Bonds I van 15 juni 2009 is niet het finale voorstel. Stichting ---------------------------------- ontving op 19 september 2009 een aangepaste versie van de heer --------, de advocaat van de heer ----------, zie bijlagen 1 - 6. Stichting ---------------------------------- heeft daarop op 21 september enkele vragen gesteld en verzoeken gedaan ter verduidelijking en ter
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------5 van 21
completering van de Information Circular, de Cost and profit projections en het Project Marketing and Sales Plan, zie bijlagen 7 - 9. Een belangrijke verandering ten opzichte van het voorstel van 15 juni 2009 is dat nu naast de obligatiehouders van Bridgecreek Mortgage Bonds I ook de obligatiehouders van Bridgecreek Mortgage Bonds II een vergelijkbaar voorstel krijgen voorgelegd en dat er een gezamenlijke vergadering van de obligatiehouders van Bridgecreek Mortgage Bonds I en van Bridgecreek Mortgage Bonds II zal worden belegd.” Antwoord op vraag 4: “De (concept) jaarrekeningen van Bridgecreek en ------------------------- over 2008 heeft Stichting ------------------------ momenteel nog niet ontvangen.” Antwoord op vraag 5: “Het streven is nu om de vergadering te houden op ------------------------, in het ------ om ------ uur. Stichting ----------------------------- zal de obligatiehouders informeren over de voorgenomen vergadering indien Stichting ------------------------------------- tijdig en volledig alle relevante informatie ter voorbereiding ontvangen heeft.” Antwoord op vraag 6: “Stichting ----------------------------------- heeft sinds 19 augustus 2009 ten minste 2 keer per week per telefoon en/of e-mail contact gehad met de heer ---------- en/of met zijn advocaat de heer ----------. Het meest recente contact dateert van 21 september 2009, zie bijlagen 7-9.” Informatie uit de door Stichting ---------------- aan de AFM toegezonden stukken op 19 augustus 2009 en op 23 september 2009: 1. Onder het kopje „Activiteiten periode: 1 juli 2008 tot en met 31 december 2008‟ van het Verslag werkzaamheden door Stichting ------------------------------------- staat te lezen: “[…] - dagelijkse controle, (1 juli 2008 t/m 25 oktober 2008), van inschrijvingen voor de uitgifte van obligaties en registratie van obligatiehouders voor de Canadese uitgever van de obligaties (Bridgecreek Investment Bonds Corporation) in een elektronisch register.[…]” 2. In het „Memorandum Update: ------------------------------------‟ van 30 januari 2009 en per email aan de heer -------------- van Stichting ---------------- gestuurd op 3 februari 2009 staat te lezen: “[…] We have invested $14 million into the project. Much work, including environmental studies, zoning approvals and site improvements have already advanced to create over $100 million in net equity land value in the project. The subdivision master plan comprising 285 fee simple lots including four multi-family parcels for 100 condominiums and three commercial mixed use parcels is registered at Southern Alberta Land Titles. Site grading and excavation has been initiated and will be completed in spring 2009. An electrical substation has been re-located off the property- at considerable expense. During the last quarter of 2008 the ------------------------ completed a $ ------------waterline trunk main extension which will connect to -------------. This infrastructure enhances the value of the ------------- property.[…]” “[…] Currently, we have pre-sold ten new residential properties, with additional pending sales to be built starting in the fall of 2009 for summer 2010 occupancy. […]” “[…] The project is proceeding on schedule despite a slowdown in local and macro markets due to the economic recession. The ------------- project is well positioned to compete in the Canadian Rockies to successfully sell waterfront mountain residential products priced well below $------------. There is no competition for comparable developments in this price range in Alberta and British Columbia. […]”
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------6 van 21
3. In een ongedateerde brief van Bridgecreek aan de obligatiehouders van de Bridgecreek Mortgage Investment Bond I en door de Stichting ---------------- op 4 juni 2009 per email verzonden aan de obligatiehouders, staat te lezen: […] We are aware that all investors anticipated to receive interest due on March 31, 2009. This did not happen for the reason that our project financing commitment with ----------------------------------------------------------------, did not fund. This financing was for $ -----------------CDN. The ---------------- financing was to be secured by $ --------------------CDN in clear title equity using other lots in the larger ---------------- subdivision. We were very upset that the financier -------------------- did not perform as committed […] […] We are proposing two options for the investors to consider summarized as follows: Option 1- Transfer of the 34 Lots to Investors. In the event that the investors decide to realize their security now, then Bridgecreek Investment Bonds Corporation is willing to cooperate to transfer the subject lots to the Trustee immediately. This eliminates the cost and time to proceed with a foreclosure action. The implication is that the Dutch investors assume responsibility as owners of the lots. The new owners will therefore be responsible for eventually finishing the servicing of the lots at an estimated cost of $------------------ CDN (equivalent to $--------------- CDN per lot). The investors would also be responsible for municipal property taxes annually until the lots are sold to individuals and/or home builders. I surmise that it would be awkward for the investors to manage the lots being in a foreign country. Option 2- Status Quo with Deferral & Accrual of Interest The lots remain in the ownership of ------------------------- and the Mortgage Bonds I continue on the basis that any unpaid interest calculated from September 30, 2098 is deferred and accrued until cash flow permits from additional, financing and/or lot sales. If Option 2 is ratified we will send out monthly progress reports to all BMBI Investors […] 4. In het op 14 juli 2009 door Stichting -------------------- verzonden herstelplan van Bridgecreek – door Stichting ---------------- laten vertalen in het Nederlands - aan de obligatiehouders, staat te lezen: […]Wegens de liquiditeitscrisis, kredietcrisis en een tijdelijke pauze in de marktvraag naar producten is het huidige bedrijfsmodel, waarvoor regelmatig betaling van rente vereist is, niet langer vol te houden. Onder de huidige omstandigheden is het, om het zachtjes uit te drukken, ook lastig om toegang tot bedrijfskapitaal te krijgen. Een faillissement van de onderneming zou nadelig zijn voor de hypotheekhouders, omdat een executoriale verkoop van de kavels in ruwe staat (zonder dat zij bouwrijp gemaakt zijn) nadelig is voor de balansen van de geldschieters, nog los van het feit dat ze de kans op het hierna beschreven veelbelovende voordeel verspelen. Executoriale verkoop resulteert in afschrijvingen, ongerealiseerde waardevermeerdering en de kosten van bezit, onderhoud, en op de markt brengen van bouwpercelen door geldschieters die
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------7 van 21
beroepshalve geen projectontwikkelaars zijn en die de ervaring en plaatselijke contacten missen voor optimalisatie van de waarde van de grond. EEN VERBETERVOORSTEL 1) Er wordt voorgesteld om een Canadese Limited Partnership (een soort Commanditaire Vennootschap verder L. P.) op te richten die de activiteiten van ------- op basis van een duurzaam bedrijfsmodel voortzet. 2) De Beherend Vennoot zal zijn een door ------ aan te wijzen partij en de huidige hypotheekverstrekkers worden de Limited Partners (commanditaire vennoten), die in wezen hun hypotheken omzetten in Limited Partner-eenheden ("de Eenheden"). 3) De activa van de Commanditaire Vennootschap zullen worden de 34 kavels die de voorraad thans omvat, met een kostprijs (volgens de boeken) van C$ -----------------4) Er worden ----------------- L.P.-eenheden uitgegeven, één in ruil voor elke dollar aan hypotheekschuld waarmee de grond thans is bezwaard. Zodoende worden alle Eenheden uitgegeven aan de BMB 1 investeerders. 5) Het eigendomsrecht op de bouwpercelen wordt op naam van een wederzijds overeengekomen geschikte trustee gezet, die de grond houdt in overeenstemming mei het bepaalde in de L.P.-overeenkomst. 6) De Beherend Vennoot draagt zorg voor het regelen van beheer en bouwrijp maken, ontwikkelen en verhandelen van de grond. 7) De Beherend Vennoot draagt zorg voor een conventionele bancaire financiering ter grootte van een passend bedrag waarmee de ontwikkeling geheel kan worden voltooid. Daartoe worden inmiddels besprekingen met een bank gevoerd. Het project is met dit model zeer goed te financieren omdat de verhouding geleend geld/waarde onder de 50% zal blijven. 8) Het ontwikkelingsbudget wordt gezamenlijk vastgesteld door de Beherend Vennoot, de commanditaire vennoten en de bank die de lening verstrekt, en wordt vrijgegeven aan de Beherend Vennoot op basis van opnames volgens de afgesproken planning en voortgang. 9) Er wordt voorgesteld dat de Limited Partners een Vertegenwoordiger benoemen die samenwerkt met de Beherend Vennoot om de voortgang van het project in de gaten te houden. 10) Na voldoening van alle ontwikkelingskosten wordt de winst van de Commanditaire Vennootschap in de volgende verhouding verdeeld: a. de Limited Partners: 45% b. de Vertegenwoordigers van de Investeerders: 10% c. de Beherend Vennoot: 45 11) De overeenkomst kan een clausule bevatten waarin wordt bepaald dat de Beherend Vennoot pas deelt in de winst nadat de commanditaire vennoten een bedrag hebben ontvangen dat gelijk is aan een jaarlijks rentepercentage van 9,75%. VOORDELEN VOOR BMB 1 HYPOTHEEKHOUDERS 1. De Limited Partners, voorheen geldschieters, wordt de ellende en de kosten van een executoriale verkoop van de grond bespaard. 2. De Limited Partners, voorheen geldschieters, wordt de administratieve moeite en kosten van het houden en verhandelen van bouwpercelen in ruwe staat bespaard.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------8 van 21
3. De Limited Partners, voorheen geldschieters, hebben nog steeds dezelfde, en in feite een betere zekerheid, omdat de commanditaire vennoten nu ook de economische eigenaars van de grond worden, waarbij hun eigendomsrecht namens hen door de gezamenlijk overeengekomen trustee in bewaring wordt gehouden. 4. Als eigenaars zullen de geldschieters hetzelfde resultaat hebben bereikt als wanneer zij tot executoriale verkoop waren overgegaan, met dien verstande dat hun de kosten daarvan worden bespaard en dat zij genieten van de ontwikkelingsexpertise en -inspanningen van de Algemeen Directeur die geprikkeld wordt om naar beste kunnen het project te voltooien, en pas dan te delen in de winst. 5. De commanditaire vennoten hebben ook meer zeggenschap uit hoofde van een deugdelijk opgestelde CVovereenkomst dan het geval is bij een passieve hypotheek. 6. Dankzij de betrokkenheid van de trustee, de bank en de vertegenwoordiger van de investeerders, die samenwerkt met de Beherend Vennoot, zullen de investeerders profiteren van nauwkeuriger toezicht, supervisie en gecombineerde professionele deskundigheid. 7. Commanditaire vennoten, voorheen geldschieters, hebben de mogelijkheid om een hogere rendement te halen in de vorm van winst dan een vast rendement, als het al geen verlies is, uit hoofde van de huidige regeling. Anders gesteld, wat nu de bovengrens voor het rendement is, kan de ondergrens daarvan worden […] 5. In bijlage 2 Information Circular, gedateerd 18 september 2008 (toevoeging AFM: waarschijnlijk een typefout, 2008 in plaats van 2009), staat te lezen: “Under a document entitled Proposal to BMB 1 Mortgage Lenders dated June 15, 2009 ------------------------- ------------------------ informed investors about the liquidity problem of ------------------------- and offered a proposal to rescue the investment made by investors on terms and conditions deemed advantageous. A copy of the Proposal is attached as Schedule "A". […] […] A business was initially prepared for the BMB 1 Investors. However, since then it was deemed fair and advantageous to develop a proposal for the BMB 2, considering in particular that it was deemed efficient advantageous to have one meeting for both classes of investors at a meeting in Amsterdam scheduled for --------------------- […]” 6. In bijlage 3 Schedule A Proposal to mortgage lenders, gedateerd 12 juni 2009, staat te lezen: […] 1) It is proposed that a limited partnerships be formed to carry on the business of the ------------ on the basis of a sustainable business model […] […] 3) The assets of the Limited Partnership will be the 75 lots which currently comprise the inventory having a value of $------------------ […] […] 7) The General Partner will secure conventional bank financing in an appropriate amount of cash to complete the development. Discussions with a bank are already under way for this purpose. The project, under this model, will be very financeable because the loan to value ratio will not exceed 50 %. […] In bijlage 4 Schedule B Cost and Profit projections for BMB 1 Investors, gedateerd 18 september 2009:
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------9 van 21
“It is proposed that the entire ------------------------- consisting of some 443 dwelling units of different varieties will be built out in two phases over a period of 6 years. The first phase, which is projected to take 3 years, will cover the east half of the development. The land security for the BMB 1 Investors currently consists of 34 lots located in the west part of the ------------------------is scheduled for development in Phase 2 […]” […] The cost of constructions is projected at $------- per square foot and the servicing costs are projected at $---------per unit. The units will be marketed at $------------- a piece. Projected Revenue: (36 x $---------)
$ --------------
Cost of Sales Land Servicing Costs:
$ --------------
Construction Cost: (36 units x 1400 sq. ft. x $-------)
$ ------------
Sub total:
$-------------
Marketing Costs and Sales Commissions (7% of $-------------- and includes cost of billboards and marketing materials)
$ --------------
General and Administrative Costs (10% of the cost of land servicing and constructions costs and includes project management fees, all office expenses, travel communication, etc.= 10% of $----------------)
$ ------------
Contingency and Miscellaneous 5% of $--------------
$ -----------
Total Project Cost:
$ ---------------
Gross Profit
$ ----------------
Less money owed to Investors
($---------------)
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------10 van 21
Net Profit Remaining to Limited Partnership
$ -------------
Proposed Distribution: To Limited Partners - 70% To General Partner - 30%
$ -------------$ -----------
Return to Investors on $ ----------------
-----%
(Surplus cash will be distributed incrementally as sales and closings proceed)” 1. In bijlage 5 Project Marketing and Sales Plan, ongedateerd, staat te lezen: “[…] It is anticipated that the first phase of development will be completed in 2009 to provide utilities services to the east half of the subdivision. This requires that the subdivision is connected to the existing municipal off-site water mains at the west and east boundaries of the --------------- property. This front-end cost is $ ------------------whereby the municipality will contribute $ ------------ and the developer is required to pay $ -----------. The total cost of the Phase 1 on-site utilities is budgeted at an additional $ ---------------. Phase 1 will provide full services including sanitary sewer, storm sewer, drainage pond, water lines, curb and gutter, sidewalks, paved roads, street lighting, gas, cable and electrical utilities to allow for a maximum of 103 individual fee simple lots and multi-family parcels to construct up to 97 condominium units […]” […]-------------- Springs The Springs homes are situated on fee simple lots and architecturally designed as semi-detached buildings. All homes include two bedrooms plus a den and two baths. The homes offer dramatic vaulted ceilings and large windows, fireplace and access to private patios. The interiors range in size from 1,450 sq. ft. including a double attached garage. All homes are professionally landscaped. The Springs are priced at $ ----------, subject to change […]” Aan de heer ---------- van Bridgecreek is op 24 september 2009 wederom het informatieverzoek aan Bridgecreek van 5 augustus 2009 per e-mail verstuurd naar het e-mailadres ------------------------------------- (met cc aan ----------------------------------------------) dat door Stichting ---------------- wordt gebruikt voor e-mail correspondentie aan de heer ---------. De AFM heeft van de heer --------- geen reactie ontvangen. Ook zijn er per e-mail geen meldingen ontvangen dat de e-mailadressen --------------------------------------- en --------------------------------------- niet meer bestaan of dat het adres niet juist is. Op 28 oktober 2009 hebben de toezichthouders van de AFM bij aangetekende brief (kenmerk: TEOB-------------------------) en per e-mail aan Bridgecreek1 kenbaar gemaakt welke feiten, die uit het onderzoek zijn gebleken, naar hun oordeel relevant zijn voor de vraag of Bridgecreek de bepalingen uit het BW, waarnaar artikel 8.8 Whc 1
E-mailadressen: -----------------------------------, ------------------------------------ en -------------------------.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------11 van 21
verwijst, in acht neemt. Naar het voorlopig oordeel van de AFM zijn de volgende gegevens aan te merken als „essentiële informatie‟ als bedoeld in artikel 6:193d, tweede lid, BW: De jaarstukken 2008 van Bridgecreek, bestaande uit de jaarrekening met inbegrip van de balans en winsten verliesrekening en jaarverslag. Een recente taxatie van de waarde van de grond waarop een recht van hypotheek rust ten gunste van Stichting ----------------, die de Stichting ten behoeve van de obligatiehouders houdt. De besteding van de emissieopbrengst van de Bridgecreek Mortgage Bonds I van € 5,6 mln. alsmede een toelichting en overzicht van de al gedane investeringen in de infrastructuur. De resterende kosten om de aanleg van de infrastructuur op -------------- grond af te ronden. De taxatiewaarde van de ---------------- grond, indien de aanleg van de infrastructuur wordt afgemaakt. Uit welke kosten de executoriale verkoop van de grond (door Stichting ----------------) zal bestaan en de hoogte van deze kosten. De AFM is daarnaast van oordeel dat de obligatiehouders tevens inzicht dienen te krijgen in de volgende feiten: De redenen dat een op te richten Limited Partnership beter in staat zal zijn dan de ------------------------financiering te verkrijgen van een bank om de kosten van het herstructureringsplan te financieren. Of de kosten om de aanleg van de infrastructuur op de --------------- Grond af te ronden zijn opgenomen in de totale projectkosten van het herstructureringsplan; Zo niet, hoe hoog zullen deze kosten zijn en hoe worden deze kosten gefinancierd. Bij de brief was de onderzoeksrapportage (kenmerk: TEOB--------------------------) van 27 oktober 2009 gevoegd, met de bevindingen van het onderzoek tot aan dat moment. In dezelfde brief hebben de toezichthouders van de AFM de volgende vragen gesteld: 1. Is de weergave van de feiten in het bijgevoegde rapport van deze brief naar het oordeel van Bridgecreek juist? 2. Heeft Bridgecreek de informatie uit paragraaf 3 van deze brief, die de AFM kwalificeert als essentiële informatie, verstrekt aan haar obligatiehouders? 3. En zo ja: wanneer en op welke wijze? 4. En zo nee: is Bridgecreek voornemens de informatie uit paragraaf 3 van deze brief, die de AFM kwalificeert als essentiële informatie, aan alle obligatiehouders te verstrekken? 5. En zo ja: op welke termijn en op welke wijze? 6. Beschikt Bridgecreek over andere informatie die naar haar oordeel, langs de maatstaven van de bepalingen van afdeling 3A van Boek 6 van het BW, kwalificeert als essentiële informatie? 7. En zo ja, en indien Bridgecreek beschikt over informatie die Bridgecreek kwalificeert als essentiële informatie: is Bridgecreek voornemens deze essentiële informatie aan alle obligatiehouders te verstrekken? 8. En zo ja: op welke termijn en op welke wijze?
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------12 van 21
De AFM heeft Bridgecreek verzocht, indien Bridgecreek informatie zou verstrekken aan de obligatiehouders, de AFM op gelijke wijze te informeren. De toezichthouders van de AFM hebben Bridgecreek verzocht binnen 5 werkdagen na dagtekening van de brief te reageren. Op 28 oktober 2009 ontvangt de AFM een e-mail van de heer ----------, (nieuw) bestuurder van Bridgecreek. De heer --------- e-mailt het volgende: “Thank you for the attachment. Do you happen to have an English translation? If not, can you kindly, very briefly, describe the substance of the communication? Thank you. ----------------” Op 28 oktober 2009 antwoordt een toezichthouder van de AFM de heer ------------ per e-mail als volgt:” Dear Mr. ----------, Thank you for your e-mail. I would like to refer to the letter the Netherlands Authority for the Financial Markets (AFM) sent to Bridgecreek Investment Bonds Corporation on 5 August 2009. The letter was also sent by e-mail to Mr. ----------. On 24 September 2009 we sent a reminder by e-mail (see attachment). The AFM has sent the letter dated 5 August 2009 in the English language. In the General Administrative Law Act (Algemene Wet Bestuursrecht, Awb) is stated that the Dutch language shall be used. The AFM is not obliged to send a translation. Yours sincerely…” De AFM heeft geen reactie van Bridgecreek ontvangen op de onderzoeksrapportage (kenmerk: TEOB-------------------------) bij de brief van 28 oktober 2009. Ook heeft de AFM geen reactie ontvangen van Bridgecreek op de email van 28 oktober 2009 die in reactie op de e-mail van de heer ---------- van 28 oktober 2009 aan hem door de AFM is verzonden. Per brief van 24 maart 2010, verzonden op 26 maart 2010, met kenmerk JZ--------------------------, heeft de AFM haar voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan Bridgecreek bekend gemaakt. Tevens heeft de AFM het voornemen aan de heer ---------- en de heer --------- per e-mail verstuurd, met een begeleidende Engelse tekst waarin beknopt de strekking van het voornemen stond beschreven. Ook wordt in de e-mail aangeraden een Nederlands advocatenkantoor in te schakelen. Bij het voornemen – en de verzonden e-mails – is het definitieve onderzoeksrapport, met kenmerk ---------------, gevoegd. Op de uitnodiging om een mondelinge dan wel schriftelijke zienswijze te geven is Bridgecreek niet ingegaan. Op 26 maart 2010 heeft de heer ---------- per e-mail gereageerd met de volgende tekst: “Thank you.” Nadien heeft de AFM niet meer van Bridgecreek, de heer ----------- dan wel de heer ---------- vernomen.
3. Beoordeling feiten Overtreding Whc Naar het oordeel van de AFM handelt Bridgecreek in strijd met artikel 8.8 Whc, doordat zij essentiële informatie niet aan haar obligatiehouders verstrekt. De obligatiehouders dienen te beschikken over informatie die hen inzicht geeft in de financiële en juridische situatie van Bridgecreek. Deze informatie kwalificeert als „essentiële informatie‟ in de zin van de Whc. De essentiële informatie is van belang voor de obligatiehouders om een geïnformeerd besluit te nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten en over het door Bridgecreek aangeboden herstructureringsplan. Bovendien kunnen de obligatiehouders, met kennis van deze essentiële
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------13 van 21
informatie, een oordeel vormen over de financiële en juridische positie van Bridgecreek en daarmee over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen. De AFM heeft een prospectus van Bridgecreek aangaande de obligatielening “Bridgecreek Mortgage Bond I” op 7 september 2007 goedgekeurd. Deze goedkeuring was voor de periode van één jaar geldig. Het prospectus doelde op een investering in de ontwikkeling van grond in Canada. De opbrengsten van de emissie worden door Bridgecreek doorgeleend aan de groepsmaatschappij -------------------------, waarvan de heer ------------ enig aandeelhouder en bestuurder is. ------------------------- zou, volgens bovengenoemd prospectus, de gelden onder meer aanwenden ter aflossing van een kortlopende overbruggingslening van een groepsmaatschappij van de Bridgecreek groep, voor de aanleg van de infrastructuur voor de circa 20.6 hectare grond (hierna de „------------ grond‟) en ter financiering van de bouwkosten van circa 11 modelwoningen die zouden worden gebouwd op de ------------ grond. In het prospectus wordt verder aangegeven dat de ------------------------- garantie zal verlenen aan de Stichting --------------------------------------- (hierna „Stichting -------------------‟), gevestigd in Nederland, voor de betaling van rente en hoofdsom aan de obligatiehouders. Als zakelijk onderpand voor de verplichtingen onder de garantie zal ------------------------ten gunste van de Stichting --------------------- een recht van eerste hypotheek vestigen op een gedeelte van de ----------------- grond. De in Nederland gevestigde Stichting ------------------ heeft onder andere de volgende taken: het administreren van de obligatielening, het ontvangen van gelden van Bridgecreek, het doorbetalen van deze gelden aan de obligatiehouders, het (bij)houden van het register van obligatiehouders, het tot zekerheid verwerven, houden en zonodig uitwinnen van alle mogelijke zekerheden die gesteld worden ten behoeve van de obligatiehouders. In maart 2009 is Bridgecreek gestaakt met het uitbetalen van de rentebetalingen aan de obligatiehouders van de Bridgecreek Mortgage Bond I. Als gevolg hiervan heeft Bridgecreek een herstructureringsplan ontwikkeld. In een ongedateerde Engelstalige brief van Bridgecreek, informeert zij haar obligatiehouders over het staken van de rentebetalingen. Deze brief heeft de Stichting ---------------- per e-mail op 4 juni 2009 aan de obligatiehouders verzonden. Op 14 juli 2009 heeft de Stichting ---------------- voorts het – door de Stichting in het Nederlands laten vertalen – herstelplan van Bridgecreek aan de obligatiehouders doorgestuurd. In dit herstelplan wordt voorgesteld om een Canadese limited partnership – een soort commanditaire vennootschap – op te richten, waarin de obligatiehouders gezamenlijk als vennoten een aandeel van 45% zullen krijgen. De activa van de limited partnership zullen de 34 kavels zijn waarop de hypotheek rust, met een totale kostprijs – volgens de boeken – van CAD --------------- (Canadese dollars). Uit onderzoek van de AFM is het volgende gebleken: Uit de administratie van de Stichting --------------- blijkt dat er aan 227 obligatiehouders 436 obligaties van € 12.500,- zijn uitgegeven. Inclusief 3% emissiekosten is er met de emissie € 5,6 miljoen opgehaald. Bridgecreek heeft bovengenoemd herstructureringsplan niet onderbouwd. Er ontbreekt een recente taxatie van de --------------- grond waarop de hypotheek rust. Het taxatierapport, dat door de Stichting------------------ aan de AFM is overhandigd, dateert van 10 januari 2008. In het Memorandum Update van 30 januari 2009 dat op 3 februari 2009 per e-mail door Bridgecreek aan de Stichting ----------------- is gestuurd, zou er CAD 14 miljoen zijn geïnvesteerd in het gehele --------------
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------14 van 21
project. Door deze investering zou de --------------- grond van het project CAD 100 miljoen waard kunnen worden. Niet bekend is hoe de schatting van Bridgecreek van CAD 100 miljoen en de taxatie in het prospectus van CAD 50,3 miljoen zich verhoudt tot de in het herstructureringsplan gehanteerde boekwaarde van de -------------- grond van CAD 10 miljoen. Bridgecreek heeft in haar prospectus aangegeven dat de onderneming jaarlijks binnen 4 maanden na afloop van het boekjaar de jaarstukken zal opstellen. De jaarstukken bestaan uit de jaarrekening, met inbegrip van de balans en winst- en verliesrekening en jaarverslag, die ter inzage bij Stichting ---------------- worden gelegd. Stichting ------------------ heeft aan de AFM verklaard dat zij de (concept) jaarrekeningen van Bridgecreek over 2008 niet heeft ontvangen. Hierdoor kunnen de obligatiehouders zich geen oordeel vormen over de financiële situatie van Bridgecreek. De AFM heeft niet kunnen vaststellen dat Bridgecreek bovengenoemde actuele informatie aan de obligatiehouders heeft verstrekt. Bij de obligatiehouders is derhalve niet bekend op welke wijze Bridgecreek uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, en in het bijzonder hoe Bridgecreek de aangetrokken gelden heeft besteed. Daarnaast is het, door het ontbreken van recente taxaties, onbekend wat de actuele waarde en de verwachte waarde, indien de aanleg van de infrastructuur wordt afgemaakt, van de ----------------- grond is. De obligatiehouders kunnen naar de mening van de AFM derhalve geen geïnformeerd besluit nemen omtrent het door Bridgecreek voorgestelde herstructureringsplan. De AFM kwalificeert deze gegevens als essentiële informatie en stelt vast dat Bridgecreek deze gegevens niet duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig bekend heeft gemaakt aan haar obligatiehouders. Bridgecreek overtreedt hiermee artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid BW juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW. Zienswijze Bridgecreek De AFM heeft op 26 maart 2010 een voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom aan Bridgecreek per aangetekende brief verstuurd. Hierin heeft de AFM Bridgecreek in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze op het voornemen schriftelijk vóór 14 april 2010 dan wel mondeling op 14 april 2010 te geven. De AFM heeft het voornemen daarnaast per e-mail aan de heren ----------- en --------- verstuurd, met een begeleidende Engelse tekst waarin beknopt de strekking van het voornemen en de uitnodiging stond beschreven. Ook wordt in de e-mail aangeraden een Nederlands advocatenkantoor in te schakelen. Op 26 maart 2010 heeft de heer ---------- per e-mail gereageerd met de volgende tekst: “Thank you.” Nadien heeft de AFM niet meer van Bridgecreek, de heer ---------- dan wel de heer --------- vernomen.
4. Last onder dwangsom De AFM heeft besloten aan Bridgecreek ex artikel 3.4, vierde lid onder b, juncto onderdeel d van de bijlage bij de Whc een last onder dwangsom op te leggen vanwege overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW. De last onder dwangsom strekt tot het niet langer in strijd handelen door Bridgecreek met het bepaalde in artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:139d, eerste lid, BW.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------15 van 21
De last strekt ertoe dat Bridgecreek binnen tien werkdagen na dagtekening van deze last onder dwangsom de overtreding van de Whc dient te staken door de volgende essentiële informatie te verstrekken: A. 1. De besteding van de emissieopbrengst van de Bridgecreek Mortgage Bonds I van € 5,6 mln. alsmede een toelichting en overzicht van de al gedane investeringen in de infrastructuur. 2. Een recente taxatie van de waarde van de grond waarop een recht van hypotheek rust ten gunste van Stichting ------------------, welk recht van hypotheek door de Stichting ten behoeve van de obligatiehouders wordt gehouden. 3. De actuele taxatie van de verwachte waarde van de ------------ grond, indien de aanleg van de infrastructuur wordt afgemaakt. 4. De resterende kosten om de aanleg van de infrastructuur op ------------- grond af te ronden. 5. Uit welke kosten de executoriale verkoop van de grond (door Stichting ----------------) zal bestaan en de hoogte van deze kosten. 6. De redenen waarom een op te richten Canadese limited partnership beter in staat zal zijn dan de ------------------------- financiering te verkrijgen van een bank om de kosten van het herstructureringsplan te financieren. 7. In hoeverre de kosten om de aanleg van de infrastructuur op de ------------- grond af te ronden zijn opgenomen in de totale projectkosten van het herstructureringsplan; indien dit niet het geval is, aangeven hoe hoog deze kosten zullen zijn en hoe deze kosten worden gefinancierd. B. Bridgecreek de hierboven opgesomde gegevens duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig schriftelijk aan haar obligatiehouders bekend maakt en tevens deze informatie op haar website publiceert. C. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.2 D. Bridgecreek aan de AFM aantoont dat Bridgecreek de onderhavige overtreding ongedaan heeft gemaakt.
De dwangsom bedraagt € 4.000 (zegge: vierduizend euro) voor iedere kalenderdag of gedeelte daarvan na de genoemde begunstigingstermijn dat Bridgecreek niet voldoet aan voornoemde last, met een maximum van € 80.000 (zegge: tachtigduizend euro).
2
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------16 van 21
De AFM heeft bij de beoordeling van de hoogte van de dwangsom en het maximum te verbeuren bedrag rekening gehouden met de zwaarte van de overtreding en de beoogde werking van de oplegging van de last onder dwangsom. De dwangsom is na het verstrijken van de bedoelde termijn onmiddellijk opeisbaar door de AFM. Het maken van bezwaar schorst de werking van de beschikking niet. De AFM zal de eventuele kosten van aanmaning tot betaling van de verbeurde dwangsommen en van de eventuele wettelijke rente voor rekening van Bridgecreek doen komen. Publicatie op grond van artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc De parlementaire geschiedenis bij de Whc geeft aan dat de Whc de volgende doelen dient: meer vertrouwen van consumenten, geïnformeerde en efficiënte keuzes van consumenten, minder concurrentievervalsing en een betere werking van de markt. Naar het oordeel van de AFM dient openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van onderhavige last onder dwangsom deze doelstellingen. De AFM maakt ingevolge artikel 3.4, vijfde lid, juncto artikel 2.23, eerste en tweede lid, Whc het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 8.8 Whc juncto artikel 6:193b, eerste, tweede en derde lid, juncto artikel 6:193d, eerste lid, BW openbaar twee weken nadat deze op de in artikel 3:41 Algemene wet bestuursrecht (Awb) voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. Twee weken na de bekendmaking van de last onder dwangsom, op de in artikel 3:41 Awb voorgeschreven wijze, zal de openbaarmaking plaatsvinden door: a. publicatie van het besluit tot oplegging van de last op de website van de AFM; en b. publicatie van de kern van het besluit door middel van een persbericht en/of een advertentie in één of meerdere landelijke dagbladen. De basis van de tekst die in het te publiceren persbericht en/of advertentie zal worden opgenomen, is de volgende: “AFM legt last onder dwangsom op aan Bridgecreek Investment Bonds Corporation De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft op 21 mei 2010 een last onder dwangsom opgelegd aan Bridgecreek Investment Bonds Corporation (Bridgecreek), gevestigd te Calgary, Canada. Bridgecreek heeft in 2007 een obligatielening, Bridgecreek Mortgage Bonds I, op de Nederlandse markt uitgegeven. In maart 2009 is Bridgecreek gestaakt met het uitkeren van rentebetalingen aan haar obligatiehouders. Bridgecreek handelt onrechtmatig jegens haar obligatiehouders door een handelspraktijk te verrichten die „oneerlijk‟ is, omdat er essentiële informatie voor de obligatiehouders wordt achtergehouden. Om te voldoen aan de last moet Bridgecreek haar obligatiehouders, voor zover het consumenten betreft in de zin van het Burgerlijk Wetboek, onder meer de volgende essentiële informatie verstrekken en deze informatie publiceren op haar website: Inzicht in:
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------17 van 21
de besteding van de emissieopbrengst Bridgecreek Mortgage Bonds I; een toelichting en overzicht van de al gedane investeringen in de infrastructuur voor de betreffende grond; een recente taxatie van de waarde van de grond waarop een recht van hypotheek rust ten gunste van de in Nederland gevestigde Stichting, welk recht van hypotheek door de Stichting ten behoeve van de obligatiehouders wordt gehouden; een actuele taxatie van de verwachte waarde van de grond, indien de aanleg van de infrastructuur wordt afgemaakt; de resterende kosten om de aanleg van de infrastructuur op de grond af te ronden; in hoeverre de kosten om de aanleg van de infrastructuur op de grond af te ronden zijn opgenomen in de totale projectkosten van het herstructureringsplan. De last onder dwangsom kan oplopen van € 4.000 tot een maximum van € 80.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Bridgecreek niet aan de opgelegde last voldoet. De AFM acht bovengenoemde informatie voor de obligatiehouders van belang, zodat zij een besluit kunnen nemen over het uitoefenen van hun contractuele rechten als obligatiehouders en over het door Bridgecreek ontwikkelde herstructureringsplan. Met deze informatie kunnen de obligatiehouders zich een oordeel vormen over de financiële en juridische positie van Bridgecreek en daarmee over de oorzaken van het liquiditeitstekort en het staken van de rentebetalingen. Door het niet verstrekken van deze informatie verricht Bridgecreek een handelspraktijk die oneerlijk is, als bedoeld in artikel 6:193b en 6:193d van het Burgerlijk Wetboek. Dit levert een overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming op. Het besluit van de AFM kan door belanghebbende(n) ter toetsing aan de rechter worden voorgelegd. Het volledige besluit kunt u hiernaast downloaden in Pdf-formaat. Bij vragen of klachten kunt u contact opnemen met het Meldpunt Financiële Markten van de AFM: 0900-5400 540 (0,05 euro per minuut). De AFM bevordert eerlijke en transparante financiële markten. Wij zijn de onafhankelijke gedragstoezichthouder op de markten van sparen, lenen, beleggen en verzekeren. De AFM bevordert zorgvuldige financiële dienstverlening aan consumenten en ziet toe op een eerlijke en efficiënte werking van kapitaalmarkten. Ons streven is het vertrouwen van consumenten en bedrijven in de financiële markten te versterken, ook internationaal. Op deze manier draagt de AFM bij aan de welvaart en de economische reputatie van Nederland.” Let op: de AFM kan, al naargelang de omstandigheden op het moment van publicatie, bovengenoemde publicatietekst wijzigen of aanvullen. De volledige tekst van het besluit wordt gepubliceerd met uitzondering van vertrouwelijke informatie. De tekst van het besluit - geschoond van vertrouwelijke, concurrentie- en privacygevoelige informatie - zoals die op de website van de AFM zal worden gepubliceerd, treft u aan in bijlage 2 bij dit besluit. Mocht Bridgecreek van mening zijn dat er vertrouwelijke tekst in bijlage 2 staat die nog geschoond zou moeten worden, dan verneemt de AFM dat graag binnen 3 werkdagen na bekendmaking van dit besluit.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------18 van 21
5. Rechtsgangverwijzing Iedere belanghebbende kan tegen deze beschikking bezwaar maken door binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift in te dienen bij de AFM, t.a.v. Juridische Zaken, Postbus 11723, 1001 GS, Amsterdam. Een bezwaarschrift kan ook per fax (alleen naar faxnummer 020--------------), per e-mail (alleen naar e-mailadres ----------------------------) of door middel van het formulier op de website van de AFM (www.afm.nl/bezwaar) worden ingediend. Aan deze elektronische wijze van verzending stelt de AFM nadere eisen die op haar website worden toegelicht. Dat een bezwaarschrift niet aan andere AFM faxnummers of AFM emailadressen wordt verzonden dan de hier genoemde, is één van die eisen. De AFM zal het bezwaarschrift alleen inhoudelijk in behandeling nemen als aan bedoelde eisen is voldaan.
Hoogachtend, Autoriteit Financiële Markten
Was getekend, te Amsterdam
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------19 van 21
Bijlage 1 – Wettelijk kader Op 15 oktober 2008 is de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet Ohp) 8 in werking getreden. De Wet Ohp heeft als doelstelling om oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten te verbieden. De oneerlijke handelspraktijken vallen uiteen in misleidende en agressieve handelspraktijken. Met de inwerkingtreding van de wet zijn boek 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek uitgebreid met een aantal bepalingen inzake oneerlijke handelspraktijken (te weten artikel 3:305d BW en de artikelen 6:193a t/m 6:193 j BW). De Wet Ohp is een invulling van de kaderwet Whc. Voor zover deze handelspraktijken kunnen worden aangemerkt als een „financiële dienst of activiteit‟ in de zin van de Wft (artikel 1:1 Wft) wordt de AFM als toezichthouder aangewezen. Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) In artikel 1.1 van de Whc is – voor zover relevant – het volgende bepaald: In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…) e. financiële dienst of activiteit: 1°. een financiële dienst als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en het aanbieden van effecten aan het publiek of het doen toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, bedoeld in artikel 5:2 van de Wet op het financieel toezicht; 2°. het in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen als bedoeld in artikel 3:5, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, dan wel het als tussenpersoon werkzaamheden verrichten in de zin van artikel 4:3, eerste lid, van laatstgenoemde wet; (…) f. inbreuk: elk handelen of nalaten dat in strijd is met een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de bijlage bij deze wet, en dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten; g. intracommunautaire inbreuk: een intracommunautaire inbreuk als bedoeld in artikel 3, onderdeel b, van verordening 2006/2004; (…) j. overtreder: degene die een overtreding pleegt of medepleegt; k. overtreding: een inbreuk of intracommunautaire inbreuk; In artikel 2.23 van de Whc is het volgende bepaald: 1. De Consumentenautoriteit kan een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete, met inbegrip van een beschikking dat geen last onder dwangsom of bestuurlijke boete wordt opgelegd of een toezegging door de overtreder dat een overtreding zal worden gestaakt. 2. De Consumentenautoriteit maakt een voornemen tot openbaarmaking van een beschikking als bedoeld in het eerste lid te voren bekend aan de overtreder; indien het een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom dan wel een bestuurlijke boete betreft geschiedt dit gelijktijdig met het in de gelegenheid stellen van de overtreder daarover zijn zienswijze naar voren te brengen.
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------20 van 21
3. De Consumentenautoriteit maakt een beschikking als bedoeld in het eerste lid niet eigener beweging openbaar gedurende twee weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of openbaarmaking met de overtreder is overeengekomen. In artikel 3.2 van de Whc is – voor zover relevant – het volgende bepaald: 1. De bij besluit van de Stichting Autoriteit Financiële Markten aangewezen personen zijn belast met het toezicht op de naleving van: a. de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en c van de bijlage bij deze wet, voor welke zij als bevoegde autoriteit is aangewezen, en b. de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet. Van dat besluit wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant. (…) In artikel 3.4, vierde en vijfde lid, van de Whc is het volgende bepaald: 4. De Stichting Autoriteit Financiële Markten kan, indien zij van oordeel is dat een inbreuk op een van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel d van de bijlage bij deze wet heeft plaatsgevonden: a. een bestuurlijke boete opleggen; b. een last onder dwangsom opleggen. 5. Met betrekking tot de toepassing van het derde en vierde lid zijn de artikelen 2.7, tweede lid, 2.8, 2.9, tweede lid, 2.10 tot en met 2.24 en 4.3, tweede lid, van overeenkomstige toepassing. In artikel 8.8 van de Whc is het volgende bepaald: Een handelaar neemt de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht. Relevante bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek In artikel 6:193a, eerste lid, BW is – voor zover relevant - het volgende bepaald: (…) a. consument: natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. (…) d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product,ongeacht of de consument overgaat tot handelen; (…) In artikel 6:193b BW is het volgende bepaald: 1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:
Ons kenmerk Pagina
JZ----------------------21 van 21
a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk. In artikel 6:193d BW is het volgende bepaald: 1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.
