Kluwer Navigator documentselectie
Bedrijfsjuridische berichten, Het mededingingsrecht begrenst ook de innovatieve industrie: beperkingen aan licentieweigering en koppelverkoop Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: Auteur:
Bb 2008, 4 Mr. R. Ludding
Bijgewerkt tot:
16-01-2008
[*]
Wetingang: VWEU art. 82;
Het mededingingsrecht begrenst ook de innovatieve industrie: beperkingen aan licentieweigering en koppelverkoop Gerecht van Eerste Aanleg EG, 17 september 2008, zaak T-201/04 (Microsoft/ Europese Commissie) [1] 1 Inleiding Dit belangrijke en zeer omvangrijke arrest - 150 pagina's met meer dan 1300 rechtsoverwegingen - laat het materiële gedeelte van een nog omvangrijker Commissiebesluit uit 2004[2] in stand waarbij Microsoft met toepassing van art. 82 EG (misbruik van machtspositie) werd bevolen: informatie te verstrekken aan met Microsoft concurrerende producenten van besturingssystemen voor netwerken van PC's, teneinde die producenten in staat te stellen besturingssystemen op de markt te brengen die met Microsoft producten - servers en PC's - optimaal communiceren (informatie over 'interoperabiliteit'); een versie van Windows op de markt te brengen zonder (ingebouwde) media player; een boete te betalen van Euro 497 miljoen. Het gaat dus om twee zaken: de verplichting aan concurrenten informatie te verstrekken die, althans voor een gedeelte, beschermd wordt door intellectuele eigendomsrechten en ook know-how omvat (verplichte licentieverlening), alsmede een verbod tot koppelverkoop. Beide zaken spelen uitsluitend binnen de context van een onderneming die op de relevante productmarkten een economische machtspositie inneemt. Het arrest is met name van belang omdat het de vraag beantwoordt onder welke bijzondere omstandigheden het mededingingsrecht een onderneming ertoe dwingt een licentie voor het gebruik van intellectuele eigendomsrechten te verstrekken, anders geformuleerd: hoe verhoudt het mededingingsrecht zich tot de intellectuele eigendom? Die vraag is van eminent belang omdat beide rechtsgebieden (mede) ten doel hebben innovaties te stimuleren. Daarnaast brengt het arrest een nuttige verduidelijking van de omstandigheden waaronder sprake kan zijn van ontoelaatbare koppelverkoop. 2 Samenvatting van het arrest 2.1 Informatie met betrekking tot interoperabiliteit 1 Het gerecht ondersteunt de Commissie waar deze de (voor concurrenten essentiële) informatie over interoperabiliteit definieert als de gedetailleerde technische beschrijving van de regels voor de functionele koppeling en interactie, die binnen een Windows netwerk besturingssystemen laten functioneren ('interfaces and protocols'). Aldus bereikt men een nauwe aansluiting bij de Softwarerichtlijn [3] waar onder de Nederlandse aanduiding 'compatibiliteit' - die functionele koppeling en interactie worden omschreven als 'het vermogen om informatie uit te wisselen en om deze uitgewisselde informatie onderling te gebruiken'.[4] 2
Waar het in de praktijk op aankomt is dat de servers die binnen een netwerk van PC's de verschillende besturingsdiensten verrichten, optimaal met die PC's en met elkaar kunnen communiceren. Waar gegeven Microsoft's immense marktaandeel op de markt voor software voor PC's ('Windows') - de meeste servers op Microsoft Windows besturingssoftware werken, is het voor de overgebleven producenten van besturingssoftware essentieel de regels voor koppeling en interactie met de Windows-besturingssoftware
Dit document is gegenereerd op 15-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1
Kluwer Navigator documentselectie
te kennen. Het geheel moet onderling vlekkeloos (en niet: redelijk) functioneren, omdat anders afnemers uiteindelijk niet anders rest dan hun toevlucht tot de Windows besturingssoftware te nemen. Het gerecht ondersteunt de Commissie daarom in haar eis, dat de te bewerkstelligen mate van interoperabiliteit wordt bepaald door wat nodig is om concurrerende aanbieders in staat te stellen to remain viably on the market . Dat betekent echter niet, dat de informatieverstrekking zo ver moet gaan dat concurrenten de Windows
3
besturingssoftware in feite kunnen kopiëren ('klonen', zoals Microsoft dat uitdrukt).[5] Dat zou immers een niet te rechtvaardigen inbreuk op het Microsoft toekomende auteursrecht op haar besturingssoftware betekenen. Vervolgens beantwoordt het gerecht de vraag onder welke omstandigheden Microsoft's weigering de informatie met betrekking tot de interoperabiliteit te verstrekken, mededingingsrechtelijk ontoelaatbaar is. Eerst volgt de samenvatting van eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie. In die rechtspraak - die nauw aansluit bij de rechtspraak over toegangverlening tot zogenoemde 'essential facilities' - stelt het hof als uitgangspunt vast dat ondernemingen - ook zij die op een markt een economische machtspositie innemen zelf bepalen met wie zij overeenkomsten sluiten. De weigering een licentie te verlenen voor het gebruik van een intellectueel eigendomsrecht is slechts misbruik onder uitzonderlijke omstandigheden, te weten wanneer a die weigering de toegang tot een product of een dienst verhindert die onontbeerlijk is om op een aanpalende markt actief te zijn; b die weigering iedere effectieve concurrentie op die markt uitsluit; c die weigering de entree verhindert van een nieuw product waarnaar (potentiële) vraag bestaat; en d die weigering niet op objectieve gronden kan worden gerechtvaardigd.[6] Partijen hebben voor het gerecht uitvoering gedebatteerd over de vraag of en in welke mate Microsoft haar weigering inderdaad op enig I.E.-recht of op te beschermen know-how kon baseren.[7] Het gerecht stelt vast dat de Commissie in haar beschikking terzake in feite geen oordeel uitspreekt, maar er vanuit gaat dat Microsoft zich inderdaad op I.E. en know-how kan beroepen. Zij baseert de beoordeling van de licentieweigering op dit, voor Microsoft gunstige, uitgangspunt. Het gerecht volgt die
4
benadering, die impliceert dat know-how - geen I.E.-recht - eenzelfde hoog beschermingsniveau geniet.[8] Na uitvoerige - voor een belangrijk deel feitelijke - overwegingen komt het gerecht dan tot het oordeel, dat de hierboven genoemde vier voorwaarden zijn vervult.[9] Van belang zijn met name de overwegingen gewijd aan het frustreren van de marktentree van een 'nieuw product'. [10] Het gerecht plaatst dit door het Hof van Justitie in met name het arrest IMS Health ontwikkelde criterium in de sleutel van art. 82 (b) EG, waar als (niet uitputtende) voorbeelden van misbruik worden genoemd: het beperken van de productie, de afzet en de technische ontwikkeling ten nadele van de gebruikers. Het stelt van daaruit vast dat gebruikers niet alleen nadeel ondervinden wanneer het frustreren van de introductie van een nieuw product de productie of de afzet (van goederen of diensten) beperkt, maar ook wanneer dit de verdere ontwikkeling van de techniek beperkt.[11] De daarop volgende overwegingen[12] maken duidelijk - kort gezegd - dat 'nieuw' tevens omvat hetzelfde product gedefinieerd naar zijn functie, maar van een (gedeeltelijk) andere samenstelling, met een andere specificatie en/of een of meer andere, eigen kenmerken, die het resultaat zijn van innovatieve activiteit van de producent. Kern lijkt dat innovatie (het voortschrijden van de technische ontwikkeling) niet mag worden belemmerd.
2.2 Koppelverkoop Dit gedeelte van de uitspraak is minder spectaculair dan het eerste gedeelte. Het is ook niet toegesneden op het gebruik van I.E.-rechten. Het gerecht somt ook hier de in de rechtspraak voor niet toegelaten koppelverkoop ontwikkelde criteria op. Dat zijn er vijf, te weten: De betrokken onderneming heeft een economische machtspositie op de markt voor het 'hoofdproduct' (in casu de markt voor PC-operating software); het moet bij het koppelen om verschillende en zelfstandige producten gaan; Dit document is gegenereerd op 15-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2
Kluwer Navigator documentselectie
-
de afnemer heeft geen keus: hij moet beide producten afnemen; de koppeling moet resulteren in een merkbare beperking van de concurrentiemogelijkheden van derden (met name de producenten/leveranciers van het product dat aan het hoofdproduct wordt gekoppeld); en de koppeling wordt niet door objectieve omstandigheden gerechtvaardigd. Het gerecht heeft vervolgens niet veel moeite om vast te stellen, dat aan deze voorwaarden in casu is voldaan. Het meest interessant zijn de beschouwingen over de tweede voorwaarde: het moet gaan om verschillende, zelfstandige producten. Dit dient te worden beantwoord door analyse van de vraag van de afnemers. Met de Commissie stelt het gerecht vast, dat de historie van de ontwikkeling van de media player, zijn technische kenmerken en met name ook Microsoft's commerciële strategie laten zien dat bij de afnemers op zich beschouwd een effectieve vraag bestaat naar 'losse' media players. Zo kan het gerecht vaststellen dat de producten naar hun aard verschillen: Windows is systems software, terwijl de (ingebouwde) Windows Media Player application software is. Er zijn ondernemingen die concurrerende media players aanbieden zonder operating software, terwijl Microsoft zelf haar media player ook (separaat) beschikbaar stelt ter combinatie met operating software van anderen. De Windows Media Player kan onafhankelijk gedownload worden en er zijn, ten slotte, nogal wat afnemers die, ongeacht de koppeling, de voorkeur geven aan concurrerende media players. Het gerecht constateert ook dat afnemers niet in staat zijn beide producten ongebundeld te kopen. Niet van belang is daarbij dat Microsoft voor de bijgeleverde media player niets extra's rekent en dat afnemers niet worden gehinderd wanneer zij besluiten de Microsoft Media Player niet te gebruiken en/of door een ander te vervangen. Waar het op aan komt is immers in hoeverre de praktijk leidt tot het de facto buitensluiten van concurrerende aanbieders van media players (die - naar velen beweren - vaak beter zijn dan het ingebouwde Microsoft product). Dan wijst het gerecht op Microsoft's praktijk aan OEM's (Original Equiment Manufacturers, bedrijven die componenten van een ander bedrijf betrekken om in eigen producten te verwerken en dat product vervolgens als eigen fabrikaat op de markt brengen) uitsluitend Windows aan te bieden met media player. Met name die praktijk heeft onvermijdelijk een effect op de marktverhouding tussen Microsoft, de OEM's en de onafhankelijke leveranciers van concurrerende media players in die zin dat Microsoft voor zichzelf een concurrentievoordeel creëert ten opzichte van die onafhankelijke leveranciers: de koppeling bewerkstelligt immers als startpunt de alom tegenwoordigheid van de Microsoft Media Player op alle PC's wereldwijd. Het vereist dan vervolgens een bewuste extra stap van de afnemer om die reeds geïnstalleerde media player door een (op zich mogelijk beter) product te vervangen. De (door de feiten gewettigde) verwachting is dat veruit de meeste afnemers die extra stap niet zullen zetten met als gevolg dat de effectieve concurrentie voor het product media player op termijn ernstig zal worden geschaad. 3 Commentaar 1
2
Het mededingingsrecht en de Industriële Eigendom beogen beide (onder meer) innovatieve prestaties te stimuleren en te beschermen. Het concurrentierecht heeft als uitgangspunt dat de niet door onderlinge afspraken tussen marktdeelnemers, door kartelvorming en door misbruik van een economische machtspositie beperkte of vervalste mededinging (uiteindelijk) zal leiden tot innovatieve en efficiënte productie en verkoop van goederen en diensten, in het belang van afnemers en daarmee uiteindelijk van de samenleving als geheel. De bescherming van rechten van intellectuele eigendom wil (creatieve) innovaties bevorderen door in de tijd beperkte exclusieve rechten (octrooien, auteursrechten, kwekersrechten) voor de exploitatie van die innovaties te scheppen. Die exclusieve rechten geven een voorsprong in de concurrentiestrijd op anderen en daarmee ontstaat onvermijdelijk enige spanning met het mededingingsrecht, dat als (onuitgesproken) uitgangspunt heeft de marktpositionele gelijkheid van alle deelnemers. Dit spanningsveld is zo oud als de beide rechtsgebieden zelf en er is dan ook veel geschreven over het vinden van de juiste balans. Die balans is op hoofdlijnen dan ook gevonden. In de kern komt het er op neer, dat ieder gebruik van een I.E.recht dat rechtstreeks voortvloeit uit de 'wezenlijke functie' van het recht - zeg: het doel waartoe het recht is gecreëerd, wat we met het recht in essentie beogen te bereiken - buiten het bereik blijft van het concurrentierecht. Dat betekent tevens dat elke handeling van een I.E.-rechthebbende - contractueel of via andere methoden - die beoogt de effectieve omvang van zijn rechtsbescherming uit te breiden tot aspecten die niet onder het I.E.-recht vallen, of die er toe strekt derden tot een handelen of nalaten te dwingen terzake van
Dit document is gegenereerd op 15-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3
Kluwer Navigator documentselectie
3
4
5
6
activiteiten die niet aan de rechthebbenden zijn voorbehouden, aan het mededingingsrecht moet worden getoetst. Dat geldt ten slotte ook - en daarmee betreden wij het feitensubstraat dat aan het Microsoftarrest ten grondslag ligt - wanneer de rechthebbende - al blijft hij binnen de formele grenzen van zijn recht - dat exclusieve recht gebruikt ter bereiking van een doel waarvoor het recht niet is bedoeld. Het arrest Microsoft laat zien dat de concrete toepassing van deze hoofdlijnen niet steeds eenvoudig is. Microsoft heeft in de procedure op dit snijvlak knap geopereerd. Eén van haar kernpunten is dat haar weigering behoorlijke informatie met het oog op de interoperabiliteit te verstrekken - een weigering die naar de mening van de Commissie gebaseerd was op het gebruik van I.E.-rechten voor een ander doel - te weten de monopolisering van een aanpalende markt- dan waarvoor die I.E.-rechten waren bedoeld (en waarop die rechten ook geen betrekking hadden) - gerechtvaardigd was, omdat het bezit van die informatie haar concurrenten nu juist in staat zou stellen de Microsoft netwerk-besturingssoftware volledig te kopiëren ('klonen'), hetgeen uiteraard een niet te rechtvaardigen inbreuk op haar I.E.-rechten en zelf ontwikkelde know-how zou impliceren. Ook heeft Microsoft aangevoerd dat verplichte licentieverlening haar innovaties juist ontmoedigt en het rendement op haar investeringen onaanvaardbaar reduceert. Microsoft verzuimt echter te vermelden dat I.E.-rechten beogen innovaties in macro-perspectief te bevorderen, dus niet noodzakelijk per onderneming: het exclusieve recht biedt slechts de mogelijkheid, niet de zekerheid tot het behalen van een adequaat rendement. Bovendien blijft onduidelijk waarom en in welke mate precies een effectieve royalty niet een behoorlijk rendement had kunnen opleveren. Het weigeren van een licentie is alleen onder uitzonderlijke omstandigheden een ontoelaatbaar misbruik. Het arrest houdt een aantal verfijningen ten opzichte van eerdere rechtspraak in. Ik noem het vereiste van 'onontbeerlijkheid': voldoende lijkt nu dat de weigering het verrichten van activiteiten op de aanpalende markt niet uitsluit, maar ernstig bemoeilijkt. In het verlengde hiervan krijgt ook het vereiste dat de weigering iedere mededinging op die markt uitsluit, een iets andere invulling. Deze voorwaarde is (reeds) vervuld wanneer de effectieve concurrentie door derden wordt verhinderd zodanig dat die derden - een enkele marginale uitzondering mogelijk daargelaten - op termijn de markt zullen verlaten. Het zijn aanpuntingen die wijzen op een effects based benadering van de concurrentiebeperkingen. De zonder twijfel belangrijkste verfijning betreft de eis, dat de weigering de introductie van een nieuw product belemmert. Wij zagen hierboven al hoe het gerecht hier ruimte voor innovatieve productverbetering creëert. In ons land sneuvelde het besluit van de NMa in de zaak De Telegraaf/NOS en HMG over de toegang tot de programmagegevens voor radio en televisie.[13] Nadat de Rechtbank Rotterdam het besluit van de NMa, althans wat NOS betrof in stand liet, verklaarde het CBb bij uitspraak van 15 juli 2004 het beroep van NOS gegrond, omdat De Telegraaf naar het inzicht van de bestuursrechter onvoldoende had aangegeven in welk opzicht haar voorgenomen programmablad - voorzien als bijlage bij de vrijdag - of zaterdageditie van haar dagbladen - 'nieuw' zou zijn ten opzichte van de bestaande bladen van de omroepen. Het is niet aannemelijk dat zo een mechanische toepassing van het nieuwheidcriterium thans nog zal worden herhaald. Microsoft heeft inmiddels besloten niet te appelleren - een beslissing waarschijnlijk mede ingegeven door de vele feitelijke waarderingen in het arrest van het gerecht, die in een hoger beroep buiten beoordeling moeten blijven - en, daarmee samenhangend, ook haar beroepen in te trekken tegen de latere, aanvullende boetebeschikkingen van de Commissie. Aldus komt deze zaak tot een einde. De vraag is nu welke acties derden - concurrenten van Microsoft, maar mogelijk ook ondernemingen actief in andere bedrijfstakken- op basis van deze belangrijke uitspraak zullen nemen. Een eerste verse klacht mocht de Commissie inmiddels al ontvangen[14] : Opera Software maakt bezwaar tegen de koppelverkoop van de Internet Explorer van Microsoft met Windows PC operating software. Dit onderwerp had reeds 10 jaar geleden (the 'Browser Wars') de aandacht van de Amerikaanse antitrustautoriteiten en de rechter, zonder dat een definitieve conclusie werd bereikt. Het gaat hier in feite om de toegangspoort tot het internet, een toegangspoort die Microsoft graag beheerst.
Voetnoten
Voetnoten Dit document is gegenereerd op 15-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4
Kluwer Navigator documentselectie
[*]
Mr. R. Ludding is advocaat bij DLA Piper Nederland n.v. te Amsterdam. Dit is een beknopte bespreking. De auteur zal begin 2008 een gedetailleerde annotatie in SEW publiceren. Het arrest is ook besproken in AMI 2007, p. 166 (Van Loon) en in AM 2007, p. 188 (Fanoy en Speyart).
[1] [2]
Te vinden op de website van het gerecht http://curia.europa.eu. Besluit van 24.3.2004, zaak COMP/C-3/37.792, Microsoft, gepubliceerd op de website van de Europese Commissie: http://ec.Europa.eu./Comn/Competition/Antitrust/Cases/Microsoft.
[3]
Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. R.o. 224-226; het gerecht overweegt vervolgens - in het voetspoor van par. 26 van de Richtlijn - dat uiteindelijk niet aan de orde is of de definitie van interoperabiliteit die de Commissie in casu hanteert overeenstemt met de definitie in de Richtlijn, maar of de mate van interoperabiliteit die zij verlangt gerechtvaardigd wordt door de doelstellingen die art. 82 EG nastreeft. Dat is inderdaad het geval (r.o. 227). R.o. 228-235. Arresten Magill, C-241 en 242/91P; IMS Health, C-418/01. R.o. 267-282. R.o. 289. R.o. 337-712. R.o. 643-665. R.o. 647, 648. Zie met name r.o. 653, 655, 656 en 658. Besluit van 10 september 1998. Zie FT 14.12.2007, p. 20.
[4]
[5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14]
Dit document is gegenereerd op 15-01-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5
