Het juridische lot van de Commissaris Mr. David Dronkers 26 november 2009
• Amerikaanse toestanden? • Rechtspersoon houder van rechten en plichten • “mythe van bestuurdersaansprakelijkheid” • Kentering: deep pocket-beginsel / claimcultuur ? • Consequenties verzekeringen ?
Aansprakelijkheid toezichthouders • • • • •
Aansprakelijkheid adviesorganen Gemeente AFM/DNB Commissarissen Etc.
Positie Commissaris • Positie commissaris is lastig • Hoge verwachtingen: daadkrachtige en betrokken adviseurs en toezichthouders van het bestuur • Passiviteit kan leiden tot aansprakelijkheid (sluimerende aansprakelijkheid !) • Te veel activiteit kan leiden tot pseudobestuurder • Toezichthoudersdillemma: hard ingrijpen versus concernbelang
Welke vormen van aansprakelijkheid ? Kort en niet volledig de theorie
Vormen van Aansprakelijkheid • tegenover de rechtspersoon (“intern”) • tegenover derden, onrechtmatige daad (“extern”) • na faillissement (wett. extern) • diverse andere bijz. aansprakelijkheden (bijv. aansprakelijkheid misleidende jaarrekening 2:260 BW).
Interne aansprakelijkheid •
behoorlijke vervulling van hem opgedragen taak/inspanningsverbintenis
•
niet helder en deels ook afhankelijkheid van informatie van bestuur
•
Oplossing: Jurisprudentie bestuurder: “de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissing of gedraging” als mede
•
Geobjectiveerde behoorlijkheidsnorm: “het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult”
•
Criterium: ernstig verwijt, omstandigheden van het geval
•
Voorbeelden in de regel: eigen belangen, passiviteit, niet ingrijpen
•
Let op: hoofdelijke aansprakelijkheid: collectieve verantwoordelijkheid, tenzij niet verwijtbaar en niet nalatig in treffen maatregelen.
Externe aansprakelijkheid • • •
Aansprakelijkheid jegens derden art. 6:162 BW met name crediteuren eigen onrechtmatig handelen / persoonlijk voldoende ernstig verwijt
• • • • •
Bijv. - wel: leeghalen vennootschap, waardoor crediteuren de dupe zijn; - wel: onjuiste voorspiegeling van zaken jegens derden. - wel: het lichtvaardig schorsen van een bestuurder - niet: aanvragen faillissement door commissaris wegens prive vordering
Aansprakelijkheid igv faillissement •
rechtsmiddel van curator 2:138 BW
•
Hoofdelijke aansprakelijkheid voor tekort boedel indien: - Kennelijk onbehoorlijke vervulling van taak (advies/toezicht), zijnde - een belangrijke oorzaak faillissement (lid 1)
•
Collectieve verantwoordelijkheid, tenzij niet verwijtbaar en niet nalatig in treffen van maatregelen
•
volstrekt roekeloze financiële beslissingen
•
2:138 is ook op commissaris van toepassing: onvoldoende toezicht, het toelaten dat bestuur uitvoering geeft aan ontoelaatbaar beleid
•
Vordering kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling over afgelopen drie jaar
Jurisprudentie HR 8 juni 2001 JOR 2001,171: Gilhuis qq/Bestuurders Panmo: Onbehoorlijk bestuur: Hof: Geen aansprakelijkheid voor onopzettelijke domheden of beleidsfouten die behoren tot normale bedrijfsrisico’s. HR: Van onbehoorlijk bestuur kan slechts gesproken worden als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Kortom: strenge eisen aan aansprakelijkheid
Rechtbank 31 januari 2007, JOR 2008/10 -
Handelsbedrijf bruin en witgoed op afbetaling
-
Probleem 1: consumenten konden verplichtingen niet nakomen Probleem 2: Ceteco kon enorme groei organisatorisch niet bijhouden; administratieve organisatie en interne controle ter plekke niet in orde Afwijken van eigen interne beleidsafspraken
-
Toch: expansie: onderneming daarmee feitelijk onbestuurbaar ? Curator: stelt bestuurders en commissarissen aansprakelijk.
-
Rechtbank: bestuur en commissarissen aansprakelijk. Expansie onverantwoord: praktisch onbestuurbaar. Onbehoorlijke taakvervulling bestuur en commissaris.
-
Rechtbank: “Iedere weldenkende bestuurder en commissaris had moeten zien”
-
Oude criterium: geen redelijk denkend bestuurder en commissarissen (onder alle redelijk denkend bestuurders en commissarissen is geen discussie).
-
Nieuwe criterium: een redelijk denkend bestuurder of commissaris doet dat niet.
-
Op de stoel van de commissaris en bestuurder ?
-
Hoger beroep loopt
Aansprakelijkheid igv faillissement (2)
•
Wettelijke vermoedens igv niet voldoen boekhoud- en publicatieplicht: - Onweerlegbaar: niet voldoen aan administratie- en publicatieplicht door bestuur en op dat punt onvoldoende toezicht : onbehoorlijke taakvervulling ook voor overige taken RvC staat vast - Weerlegbaar vermoeden oorzaak faillissement Voorbeeld: Bodam/Jachtservice HR 28 juni 1996, JOR 1996/85
• • •
Bestuur niet voldoen aan boekhoud- en publicatieplicht Curator: RvC aansprakelijk voor tekort (2:138 BW) Taakverdeling RvC niet relevant: Financieel beleid is kerntaak
Aansprakelijkheid jaarrekening Aansprakelijk voor misleidende jaarrekening: hoofdelijk naast bestuurders Jaarrekening niet getrouw, duidelijk en stelselmatig Disculpatie: bewijzen dat dit niet aan tekort in toezicht te wijten is. Causaal verband tussen misleidende voorstelling en schade Niet: misleidend jaarverslag en tussentijdse cijfers
Tot slot
Tip (1) vrijwilligerswerk onbezoldigd (liefde werk oud papier) wil niet zeggen: geen aansprakelijkheid vaak een wat vrijblijvende structuur (te weinig tijd om te vergaderen, te weinig voorbereidingstijd, veel absentie, te weinig kritisch) denk aan: subsidieregelingen ! vaak geen geld voor externe professionele hulp
Tip (2) • Publicatie- en boekhoudplicht • Commissaris: toezicht op wett. bestuurdersverplichtingen pro-actieve benadering: bijv. zo nodig ingrijpen door bestuurder te schorsen of ontslag te bevorderen (HR 28 juni 1996, JOR 1996/85 Bodam Jachtservice)
Tip (3) • Let op statuten / inschrijving KVK • Vaak onwetendheid over interne en externe bevoegdheden. • Vaak onwetendheid over statutaire doel vennootschap • Handelen in strijd met statuten is niet zorgvuldig, interne aansprakelijkheid ( HR 29 november 2002, JOR 2003,2 Schwandt/Berghuizer Papierfabriek) • Statutaire uitbreiding van taken komt veel voor
Tip (4) Verregaande financiële beslissingen: • Goed voorbereiden • Aandacht besteden aan op papier zetten van afspraken, bijvoorbeeld ook wie is waar voor verantwoordelijk; • Overwegingen die tot een beslissing leiden.
Tip (5) • Het negeren van tegenstrijdige belangen van de bestuurder – zakelijk of privé: vertegenwoordiging door RvC tenzij statutair anders geregeld - Bijvoorbeeld verstrekken van financieringen aan bestuurders zonder zekerheid • Wees kritisch naar bestuursleden en medecommissarissen en leg besluitvorming goed vast • Het onthouden van een stem is niet voldoende • Onthouden en aftreden wel volgens MvT
Tip (6) Handelsregister niet doorslaggevend: Iemand die zich intensief bemoeit met beleid kan als beleidsbepaler worden aangemerkt (pseudo bestuurder of pseudo commissaris), 2:138 lid 7 - Anders: “katvangers”. Feitelijk leidinggevende (veelal aandeelhouders) - Als commissaris of toezichthouder dus niet te weinig doet, maar zeker dus ook niet te veel - Daarnaast: Commissaris kan op grond van wet/statuten daden van bestuur verrichten (art. 2:151 BW/261 BW): dan aansprakelijk als bestuurder
Tip (7) • Vrijwaring door vennootschap • Vrijwaring niet mogelijk voor kosten of schade als gevolg van opzet, bewuste roekeloosheid of ernstig verwijtbaar handelen • Vrijwaring heeft geen effect bij faillissement van vennootschap
Tip (8) • Denk aan uw beroepsaansprakelijkheidsverzekering • Wordt de premie betaald ? • Voldoende dekking • Nadekking in geval faillissement ? • Dekking in geval verrijking van de verzekerde of derden
Conclusie • Geen Amerikaanse toestanden, wel oppassen • Een erg praktische gedragsnorm is er in de jurisprudentie niet • Kritisch zijn ten opzichte van rechtspersoon, uzelf en mensen met wie u te maken heeft • Bestuurder/commissaris: niet voor een ieder weggelegd • Pro-actief • Laat u tijdig bijstaan door derden
Dank voor uw aandacht Mr. David Dronkers
[email protected]
