"HET EUROPEES VERDRAG VAN ROME VAN 19 JUNI 1980 BETREFFENDE HET TOEPASSELIJK RECHT OP VERBINTENISSEN UIT OVEREENKOMST." (DEEL I) Geert MORRIS
Onder wetenschappelijke begeleiding van Prof. K. Lenaerts
I. INLEIDING Sinds 1 januari 1988 beschikt Belgie over een nieuw gemeen verwijzingsrecht op het vlak van de verbintenissen uit overeenkomst. Sinds die datum zijn inderdaad de verwijzingsregels van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 betreffende het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst in Belgie van toepassing (1). Dit is het gevolg van een merkwaardig initiatief van de Belgische wetgever in de wet van 14 juli 1987 betreffende de goedkeuring van het verdrag (2). De Belgische wetgever vond een loutere goedkeuring van het verdrag niet voldoende. De loutere goedke1,1ring van het V erdrag zou betekenen dat men voor de toepassing van de in het verdrag vervatte verwijzingsregels diende te wachten op de inwerkingtreding' van het verdrag in haar geheel, of m.a.w. op de zevende ratificatie van het verdrag door een van de lidstaten (3 ). De Belgische regering was echter van mening dat de verwijzingsregels onverwijld en dus zonder de inwerkingtreding van het verdrag zelf af te wachten, dienden de worden opgenomen in de Belgische interne wetgeving. Dit omdat deze regels in ruime mate verenigbaar waren met de gangbare opvattingen in de Belgische rechtspraak, maar vooral omdat ze 11 alleszins in staat waren om de zekerheid van het Belgisch internationaal privaatrecht te bevorderen. 11 ( 4).
(1) Zie voor de volledige tekst Publ.E.G.,1980,L266. (2) Wet 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het Protocol en van de twee Gemeenschappelijke Verklaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980, B.S., 9 oktober 1987 (3) Zie art. 29 van het verdrag (4) Parl.St., Senaat, 1985-1986,Nr.362/1,1
37
Om in dit opzet te slagen, werd de goedkeuringswet van 14 juli 1987 in twee delen opgesplitst. Een eerste deel bestaat uit de goedkeuring van het verdrag van Rome van 19 juni 1980, van het protocol en van twee gemeenschappelijke verklaringen. In het tweede deel van de wet, meer bepaald art. 2 tot en met art. 16, vindt men dan de bepalingen van het verdrag vermeld die van onmiddelijke toepassing moeten beschouwd worden in de Belgische interne wetgeving. Het betreft hier met name de eigenlijke verwijzingsregels van het verdrag alsook hun toepassingsgebied. Het tijdstip van de onmiddellijke inwerkingtreding van deze bepalingen vond door toepassing art. 17 van de wet plaats op 1 januari 1988. Het belangrijkste gevolg van de wet is dus dat in Belgie, in tegenstelling tot de andere lidstaten, het verdragsrechtelijke verwijzingsrecht reeds van toepassing is. Op het eerste zicht is men geneigd dit initiatief van de Belgische wetgever toe te juichen. Nochtans staat deze nog nooit eerder geziene bereidheid van de Belgische wetgever om verdragsrechtelijke bepalingen zo snel van toepassing te verklaren in de Belgische interne wetgeving open voor enige kritiek. Vooreerst is het zo dat men uit het verdrag, en meer bepaald uit art. 29, kan afleiden dat het verdrag zelf de gelijktijdige inwerkingtreding van de verdragsregels in alle lidstaten vooropstelt. Men moet dus vaststellen dat de Belgische wetgever deze doelstelling enigszins negeert in de wet van 14 juli 1987. Bovendien vindt men in bet verdrag een aantal, in het Belgisch rechtswezen, minder gekende ·begrippen terug die tneestal ontleend werden uit bet recht van andere lidstaten van bet verdrag. V oor de juiste interpretatie van deze begrippen is bet dan ook wenselijk dat de Belgische rechter niet alleen de voorbereidende werken zou kunnen raadplegen, maar tevens de rechtspraak i. v .m. het verdrag van de lidstaten die bet best vertrouwd zijn met de desbetreffende begrippen. Dit omdat de rechtbanken van deze lidstaten uiteraard bet best geplaatst zijn om de juiste verdragsrechtelijke interpretatie te geven aan deze begrippen. Doordat bet verdrag nog niet van toepassing is in de andere lidstaten beschikt de Belgische rechter vooralsnog niet over een dergelijke vorm van ruggespraak. Hierdoor best a at bet· gevaar dat de Belgische rechter een meer Belgische interpretatie gaat geven aan de hem minder gekende begrippen i.p.v. een echte internationaal gerichte verdragsrechtelijke interpretatie. Wat er ook van zij, een ding is duidelijk : we staan momenteel a an bet prille beg~n van de uitvoering van bet Europees eengemaakt verwijzingsrecht op bet vlak van de verbintenissen uit overeenkomst. Het is dan ook het geschikte moment om dit eengemaakt verwijzingsrecht aan een nader
38
onderzoek te onderwerpen. V oor een goed begrip echter van het doel en de juiste draagwijdte van dit eengemaakt verwijzingsrecht is het nochtans noodzakelijk eerst een paar woordjes te spenderen aan de totstandkoming van dit verdrag. Verder is het de bedoeling van dit onderzoek een aantal punten van dit verdrag te toetsen aan de opvattingen van twee eminente juristen van het internationaal privaatrecht. Het betreft hier enerzijds de opvattingen van W. WENGLER in verb and met de algemene beginselen van het internationaal privaatrecht, meer bepaald zijn opvattingen i.v.m. de internationale harmonie (5), en anderzijds de opvattingen van F. RIGAUX betreffende de coordinatie van rechtssystemen door middel van het internationaal privaatrecht, waar we vooral de unilateralistiche visie i.v.m. de politiewetten willen van belichten(6). II. HISTORISCHE ACHTERGROND VAN HET VERDRAG 1) De nood aan een verdrag De oorsprong van het verdrag van Rome van 19 juni 1980 dateert van in 1967. Op 8 september van dat jaar deden de Benelux-landen de Commissie het voorstel om over te gaan tot de eenmaking en de codificatie van het verwijzingsrecht van de toenmalige zes lidstaten van de E.E.G .. De vraag naar een dergelijke eenmaking werd voornamelijk geschraagd door twee vaststellingen. De eerste vaststelling was dat de eenmaking van het verwijzingsrecht van de lidstaten zou resulteren in een betere werking van de gemeenschappelijke Europese markt. De rechtsverscheidenheid die toendertijd bestond tussen de verschillende lidstaten op het vlak van het materiele recht maar vooral op het vlak van het verwijzingsrecht, stond een goede werking van de gemeenschappelijke markt immers in de weg. Of zoals Mr. Th. Vogelaar direkteur-generaal"lnterne markt en Harmonisatie van Wetgevingen" het uitdrukte : "Er bestaan in het recht gebieden waarin de verschillen tussen de nationale rechtsorden en het ontbreken van een eenvormig gemaakte verwijzingsregels het verkeer van personen~ goederen~ diensten en kapitaal tussen de lidstaten zeker belemmeren. "(7). Door met name het naast elkaar bestaan van verschillende nationale verwijzingsregels kon het bijgevolg perfekt gebeuren dat men op eenzelfde rechtsbetrekking een ander materieel recht van toepassing verklaarde, (5) WENGLER,W.,"Les pnnctpes generaux du droit international prive et leurs conflits" ,R. Crit.DR.Int.P. ,1952, 595-622. (6) RIGAUX,F.,"La methode des conflits de lois dans les codifications et projets de codification de la derniere decennie" ,R.Crit.Dr.Int.P. ,1985, 1-46. (7) GIULIANO,MM., en LAGARDE,P., "Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst" ,Publ.EG. ,1980,C 282,4
39
naargelang de lidstaat waarin men vorderde. Op economisch vlak had dit het ongewenste gevolg dat partijen bij een internationale overeenkomst vaak op voorhand niet met zekerheid konden stellen welk recht een toekomstig geschil m.b.t. die overeenkomst zou beheersen, omdat dit precies afhing van de plaats waar dit geschil voor de rechtbank werd gebracht. Het is zondermeer duidelijk dat deze rechtsonzekerheid niet van aard was om de internationale economische bedrijvigheid binnen de E.E.G. te bevorderen. Men kon aan deze rechtsonzekerheid op twee manieren een einde maken. De eerste manier was een eenmaking op het vlak van het materieel recht. Dit zou als resultaat hebben dat, ongeacht welk lidstatelijk recht zou aangeduid worden door de werking van het verwijzingsrecht van het forum, steeds dezelfde materieelrechtelijke bepalingen de rechtsbetrekking zouden beheersen. Men vond echter dat een dergelijke eenmaking moeilijk te realiseren was en bovendien teveel tijd in beslag zou nemen (8). Trouwens een eengemaakt materieel recht brengt slechts rechtszekerheid wanneer mente maken heeft met rechtsbetrekkingen waarvan alle extranelteitselementen zich situeren binnen de E.E.G .. Is dit niet het geval, bijvoorbeeld doordat de plaats van uitvoering van de overeenkomst gelegen is buiten de E.E.G., dan blijft het mogelijk dat het verwijzingsrecht van de ene lidstaat dit extraneiteitselement aangrijpt om een niet-lidstatelijk recht aan te duiden als het toepasselijk recht, terwijl het verwijzingsrecht van een andere lidstaat zich zou kunnen baseren op een ander element van de overeenkomst om het recht van een andere staat aan te duiden als het toepasselijke recht. M.a.w. op dat ogenblik zit men weer opgezadeld met het probleem van de rechtsonzekerheid. Het is dan ook om deze redenen dat men besloot om het probleem van de rechtsonzekerheid aan te pakken via een eenmaking van het verwijzingsrecht van de lidstaten. Een dergelijke eenmaking heeft als resultaat dat iedere lidstaat, geconfronteerd met eenzelfde rechtsbetrekking, altijd hetzelfde materieel recht aanduidt als het toepasselijke recht op die rechtsbetrekking. Een eenmaking van het verwijzingsrecht had, zo stelde men, het voordeel dat ze veel vlugger tot stand kon komen dan een eenmaking van het materiele recht. Tevens heeft ze het bijkomend voordeel dat ze ook de rechtszekerheid waarborgt voor rechtsbetrekkingen van wie niet alle extraneiteitselementen zich situeren in de E.E.G .. Het eengemaakte verwijzingsrecht zorgt er ook dan voor dat ieder forum uiteindelijk hetzelfde recht van toepassing verklaart op de rechtsbetrekking.
(8) GIULIANO,MM., en LAGARDE,P.,"Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst" ,Publ.EG.,1980,C 282,5.
40
Naast de vaststelling dat een eenmaking van het verwijzingsrecht de werking van de gemeenschappelijke markt zou bevorderen, was men de mening toegedaan dat een dergelijke eenmaking het logische verlengstuk was van het toenmalig kersverse verdrag betreffende de de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. (het zogenaamde Executieverdrag van 27 september 1968) (9). Dit verdrag regelt ondermeer op eenvormige wijze de internationale bevoegdheid van de rechtbanken van de Europese Gemeenschap. Het verdrag geeft echter aan de partijen in ruime mate de mogelijkheid om zelf de bevoegde rechter aan te duiden. Niet aleen biedt het verdrag in haar art. 17 de partijen de exclusieve gelegenheid om zelf d.m. v. een bevoegdheidsovereenkomst een rechter aan te duiden, maar ook de eenvormige regels van het verdrag i.v.m. de overeenkomsten maken een zekere keuze van de rechter mogelijk. Zo kan, volgens art. 5, de eiser naar eigen keuze de verweerder dagen voor de rechtbank van de woonplaats van de verweerder of de rechtbank van de plaats van uitvoering van de overeenkomst. Door deze bepalingen bestond de mogelijkheid dat de partijen de voorkeur zouden geven aan de rechter die, rekening gehouden met het recht dat hij zou moeten toepassen volgens zijn eigen verwijzingsrecht, hun geval op de · gunstigste wijze zou behandelen. De aangewezen manier om dit zogenaamde "forum-shopping" te voorkomen bestond er dan ook uit om het verwijzingsrecht van de verschillende lidstaten een te maken. Op deze manier zou immers steeds hetzelfde recht van toepassing zijn op een contractueel geschil, ongeacht de lidstaat waar men dit geschil voor de rechter zou brengen. Opvallend is hier dat men de eenmaking van het verwijzingsrecht ziet als een manier om een klassiek zeer van het I.P.R.,nl. het "forum-shopping", te voorkomen. De vraag is natuurlijk of de eengemaakte verwijzingsregels van het verdrag van Rome van 19 juni 1980 deze eis helemaal vervullen, of daarentegen nog ruimte laten voor een verschillende interpretatie zodat de partijen zich vooralsnog aan het "forum-shoppen" kunnen begeven. 2) De evolutie bij het opstellen van het verdrag. De oproep van de Benelux-landen om een eengemaakt verwijzingrecht te creeren in de schoot van de E.E.G., vond bereidwillig gehoor bij de Commissie. Een werkgroep werd opgericht bestaande uit rechtsgeleerden van de zes lidstaten om een verdrag in deze zin voor te bereiden. De rechtsgrondslag voor zo'n europees verdrag vond men, zij het onrechtstreeks, in art. 220 van het E.E.G.-verdrag. Men vond immers dat aan de specifieke verplichtingen opgelegd door dit art. 220 slechts voldaan kon worden
(9} GIULIANO,MM., en LAGARDE,P., "Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst" ,Publ.EG. ,1980,C 282,4.
41
door een eenmaking van het I.P.R .. De werkzaamheden van de werkgroep namen een aanvang in februari 1970. Men zag echter gauw in dat het te ambitieus zou zijn om de eenmaking van het gehele verwijzingsrecht van de lidstaten in een projekt te realiseren. Darom besloot men om vooreerst de krachten te bundelen op de uitwerking van een verdrag op het vlak van de buitencontractuele-en contractuele verbintenissen. Het bleek immers dat door de relatieve gelijklopendheid van het verwijzingsrecht van de lidstaten op deze twee vlakken, een eenmaking op dit onderdeel van het verwijzingrecht snel verwezenlijkt zou kunnen worden. In juni 1972 werd de laatste hand gelegd aan het voorontwerp van een verdrag betreffende het toepasselijke recht op contractuele en buitencontractuele verbintenissen. Dit voorontwerp werd tesamen met een verklarend rapport voorgelegd aan de regeringen van de zes lidstaten (10). Bijna gelijktijdig werd de werkgroep uitgebreid met rechtsdeskundigen uit de drie nieuwe lidstaten: het Verenigd Koninkrijk, Denemarken en Ierland. De toetreding van deze drie nieuwe lidstaten van wie de onderscheiden rechtssystemen zowel in formeel als in materieel opzicht sterk afweken van deze van de originele zes lidstaten, noopte uiteraard tot een herbestudering van het voorontwerp. Het is trouwens een onoverbrugbaar verschil in rechtsopvatting tussen het common law-stelsel van het Verenigd Koninkrijk en continentaal rechtsdenken van de zes originele lidstaten op het vlak van de buitencontractuele verbintenissen, dat de werkgroep in maart 1978 ertoe noodzaakte de werkzaamheden voortaan te beperken tot de verbintenissen uit overeenkomst. In de loop van februari 1979 kwam dan een ontwerp-verdrag inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst tot stand. Tesamen met het lijvig rapport van Giuliano en Lagarde werd het doorgezonden naar de Raad van de E uropese gemeenschappen (11) Het verdrag werd eindelijk ondertekend door zeven lidstaten op een speciale Raadszitting te Rome op 19 juni 1980 tesamen met het Protocol en twee Gemeenschappelijke Verklaringen. 3) U niforme interpretatie van het Verdrag. In de tweede Gemeenschappelijke Verklaring bij het verdrag stellen de lidstaten dat ze zich de mogelijkheid voorbehouden om eventueel op een later tijdstip zekere bevoegdheden te geven aan het Europees Hof van (10) Zie voor de tekst van dit verklarend rapport: GIULIANO,MM., LAGARDE,P., en VAN SAASE VAN YSSELT in Riv.Di.Dir.Int.Priv.e proc.,1973,198-260. (11) GIULIANO,MM., en LAGARDE,P.,"Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst" ,Publ.EG., 1980,C 282; hierna geciteerd als Rapport.
42
Justitie te Luxemburg betreffende de interpretatie en uitlegging van het verdrag. Tot op heden is deze interpretatieve bevoegdheid van het Hof nog steeds niet geregeld en het is maar de vraag of ze er ooit zal komen. Meer dan waarschijnlijk liggen er voornamelijk politieke motieven aan de grondslag van deze eerder negatieve houding t.o.v. het Europees Hof van Justitie. Sommige lidstaten staan immers traditioneel afkerig ten aanzien van een verdere uitbreiding van de bevoegdheden van het Europees Hof, uit angst voor een al te verrregaande inkrimping van hun soevereiniteit. Zander twijfel waren sommige lidstaten tevens van mening dat de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciele vragen aan het Hof de procedures voor de nationale rechtbanken te lang zouden aanslepen. Hoedanook, deze motieven wegen niet op tegen het feit dat het ontbreken van een interpretatieve controle op Europees niveau een zware hypotheek legt op het welslagen van het verdrag. Het is toch overduidelijk dat een verdrag met als doel de eenmaking van het verwijzingsrecht zijn eenmakende rol in de praktijk slechts kan vervullen, wanneer de uniforme int~r pretatie van zijn bepalingen door de nationale rechtbanken op een of andere manier wordt gewaarborgd. Men moet echter spijtig genoeg vaststellen dat de verdragspartijen verzuimd hebben om in een dergelijke garantie te voorzien. Hierdoor wordt meteen iedere zekerheid omtrent een uniforme toepassing van de eengemaakte verwijzingsregels door de nationale rechtbanken op de helling gezet. Een magere doch onvoldoende troost kan gevonden worden in art. 18 van het verdrag. Dit artikel uit de vrome wens dat de bepalingen van het verdrag ge1nterpreteerd zouden worden rekening houdend met hun internationaal karakter en met hun specifiek doel om tot een eenvormigheid te komen op het vlak van het verwijzingsrecht. Het hoeft geen betoog dat dit artikel in generlei mate de kracht bezit om de eenmakende rol van een interpretatieve controle door het Europees Hof van Justitie te vervangen. Het enige praktisch nut van art. 18 is dat het de nationale rechtbanken aanspoort om bij de interpretatie van de bepalingen van het verdrag rekening te houden met de vonnissen van buitenlandse rechtbanken. Maar dan nog constitueert art. 18 slechts een aansporing en geen verplichting, zodat de uniforme interpretatie van het verdrag niet verzekerd blijft. III. HET TOEPASSINGSGEBIED VAN HET VERDRAG VAN ROME. 1) Algemeen : het universeel karakter van het verdrag.
Het verdrag heeft een universeel karakter. Dit betekent dat het verdrag voor haar toepassing ge.en enkele verdere aanknoping vereist met het grondgebied van de EEG dan het feit dat een geschil m.b.t. een overeen-
43
komst voor een van de nationale rechtbanken van de lidstaten wordt gebracht. Zo is ze van toepassing op alle overeenkomsten die onder het toepassingsgebied ratione materiae vallen van het verdrag, ongeacht de nationaliteit, woon-of verblijfplaats van de contractspartijen en ongeacht van het feit of het aangewezen toepasselijk recht ·op de overeenkomst behoort tot een van de lidstaten. Dit universeel karakter van het verdrag betekent in feite dat de eenvormige verwijzingsregels van het verdrag de bestaande verwijzingsregels van de lidstaten op contractueel gebied vervangen zodat deze regels voortaan als het gemeen internationaal privaatrecht van deze lidstaten zal moeten beschouwd worden. 2) Toepassingsgebied ratione temporis. Artikel 17 bepaalt dat het verdrag enkel van toepassing is op de overeenkomsten gesloten na de inwerkingtreding van het verdrag. Voor Belgie betekent dit dat het verdrag van toepassing is op overeenkomsten gesloten na 1 januari 1988. Het verdrag is dus niet met terugwerkende kracht van toepassing op de op 1 januari 1988 reeds bestaande overeenkomsten. 3) Toepassingsgebied ratione materiae. A. Algemeen Art.1 van het verdrag bepaalt dat de eenvormige regels van het verdrag "van toepassing zijn op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende Ianden moet worden gekozen ". Het Rapport verduidelijkt dat men hiermee de overeenkomsten bedoelt die een of meer extranei:teitselementen bevatten. Het geeft hierbij volgende voorbeelden: "Het feit dat een partij of alle partijen bij de overeenkomst vreemdelingen zijn of personen die in het buitenland wonen; het feit dat de overeenkomst in het buitenland is gesloten ; het feit dat een of meer prestaties in het buitenland moeten worden verricht" (12). Op dit vlak laat het rapport aan duidelijkheid te wensen over. De aangehaalde voorbeelden vestigen de indruk dat aan overeenkomst minstens een objectief localiseerbaar extranei:teitselement moet bevatten om onder het toepassingsgebied van het verdrag te vallen. Deze interpretatie zou betekenen dat een overeenkomst die enkel een vreemde rechtskeuze of een aanwijzing van een vreemde rechter bevat, en dus enkel subjectief localiseerbare extranei:teitselementen bevat, niet onder het verdrag zou vallen. Dit is echter niet juist. Ook dit soort overeenkomsten kan immers bestempeld
(12) Rapport,10.
44
worden als gevallen "waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen". Bovendien vinden we in het verdrag een bepaling terug die speciaal bedoeld is voor dit soort overeenkomsten. Artikel 3,3 bepaalt immers : "De keuze door partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een vreemde rechter, laat in het geval dat aile overige elementen van het geval met hetzelfde land zijn verbonden, de toepassing van de dwingende bepalingen van dit land onverlet. ". Men moet dan ook besluiten dat zowel overeenkomsten met objectief als met subjectief localiseerbare extranei:teitselementen onder het toepassingsgebied van het verdrag vallen. Blijft de vraag op welk tijdstip men zich moet plaatsen om te bekijken of een overeenkomst een extranei:teitselement bevat, en dus onder het toepassingsgebied van het verdrag geplaatst kan worden. Is dit tijdstip het ogenblik van de contractssluiting, of dat van het geschil ? Logischerwijze moet men opteren voor een beoordeling op het tijdstip van het geschil. Zoniet zou een overeenkomst die ten tijde van de contractssluiting uitsluitend in een land te situeren is maar die in de loop van haar verder bestaan een internationaal karakter verkrijgt door het zich wijzigen van een aantal factoren zoals bv. woonplaats van een van partijen, de nationaliteit, de plaats van uitvoering ... , buiten toepassing van het verdrag vallen. Dit zou een flagrante ontkenning zijn van het essentieel dynamisch karakter van de overeenkomst. Bovendien is het zo dat de vraag naar het toepasselijke recht op een overeenkomst, en dus de vraag naar de toepasselijkheid van het verdrag, pas echt zijn praktische betekenis krijgt op het ogenblik van een contractueel geschil (13). Tenslotte wijst het Rapport er in dit verband op dat de eenvormige regels van het verdrag eveneens moeten worden toegepast "in alle gevallen waarin uit twee of meer rechtsstelsels moet worden gekozen, zelfs indien deze rechtsstelsels naast elkaar bestaan in dezelfde staat" (14). Zo zal de vraag of een overeenkomst door Engels dan wel door Schots recht moet worderi beheerst, moeten worden opgelost aan de hand van de eenvormige verwijzingsregels van het verdrag (15). B. Beperkingen aan het toepassingsgebied ratione materiae
(13) GAUDEMET-TALLON,"Le nouveau droit international prive europeen des contrats" ,R. Trim Dr.Eur.,1981, 234. (14) Rapport, 10 (15) Dit onder voorbehoud van art. 19,2 dat stelt dat een Staat waarin verschillende territoriale deelgebieden hun eigen rechtsregels hebben inzake verbintenissen uit overeenkomst, niet zal gehouden zijn om het verdrag toe te passen in de gevallen waarin de vraag naar het toepasselijk recht enkel die deelgebieden betreft.
45
Het zeer ruim toepassingsgebied ratione materiae van het verdrag, neergelegd in art. 1,1, is nochtans aan een aantal beperkingen onderworpen. Een eerste beperking volgt rechtstreeks uit art. 1,1 zelf dat door zijn redactie (zie supra) zowel de materie van de zakelijke rechten als dat van de intellectuele eigendomsrechten buiten het toepassingsgebied van het verdrag brengt. V erdere beperkingen a an het toepassingsgebied ratione materiae vinden we opgesomd in art. 1 ,2. Deze uitgesloten materies zijn: a) De staat en bekwaamheid van de partijen, behoudens art. 11. Op het eerste zicht lijkt de vermelding van deze uitzondering uitermate overbodig, omdat de staat en bekwaamheid van natuurlijke personen valgens het continentaal rechtsdenken behoren tot het personeel statuut en niet tot de verwijzingscategorie van de overeenkomsten. Het is nochtans precies de kwalificatie door het common law-stelsel van de bekwaamheid tot contracteren als een vraag behorende tot de contractuele verwijzingscategorie dat deze expliciete vermelding van deze uitzondering in art. 1,2 noodzakelijk maakte. b) Verbintenissen uit overeenkomst betreffende testamenten, erfenissen en huwelijksgoederenrecht, rechten en verplichtingen uit familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen, uit bloedverwantschap, huwelijk en aanverwantschap, alsmede onderhoudsverplichtingen jegens onwettige kinderen. De bedoeling van deze bepaling is om aile overeenkomsten in het domein van het familierecht uit te sluiten. Het Rapport preciseert evenwel dat de overeenkomsten betreffende de nakoming van een niet uit de wet voortvloeiende onderhoudsverplichting evenals de schenkingen die niet onder de toepassing vallen van het familierecht, huwelijksgoederenrecht en het erfrecht, wei onder het toepassingsgebied van het verdrag moeten begrepen worden. Deze interpretatie van het Rapport kan tot moeilijkheden aanleiding geven inzover er een verschil in wetgeving bestaat in de lidstaten betreffende de omvang van de wettelijke onderhoudsverplichtingen en de omschrijving van de schenkingen die buiten de toepassing van het familie..; recht vallen. Dit zou bijvoorbeeld tot gevolg kunnen hebben dat eenzelfde overeenkomst ter uitvoering van een onderhoudsverplichting in de ene lidstaat wei, en in de andere niet onder het toepassingsgebied van het verdrag zou gebracht worden. De eenvormige interpretatie van het verdrag, en meteen de internationale harmonie, wordt door deze specifiering van het verdrag in gevaar gebracht. Veel beter ware het in dit opzicht geweest om deze laatste twee materies gewoonweg buiten het toepassingsgebied van het verdrag te houden. c) Verbintenissen uit wissels, cheques, orderbriefjes en andere verhandelbare waardepapieren.
46
Verschillende argumenten spreken in het voordeel van deze uitsluiting. Zo zijn deze specifieke verbintenissen reeds op afdoende wijze beschermd en gereglementeerd in de verdragen van Geneve van 1930-1931. Bovendien beschouwen sommige lidstaten deze verbintenissen als niet-contractuele verbintenissen. Worden hierbij ook uitgesloten : de verhandelbare waardepapieren voor zover de verbintenissen uit deze waardepapieren het gevolg zijn van hun verhandelbaarheid. De al dan niet verhandelbaarheid van het waardepapier moet vastgesteld worden aan de hand van het recht van de rechter. Dan nog geldt de uitsluiting enkel voor de verbintenissen die voortvloeien uit de verhandelbaarheid en niet voor de overeenkomsten inzake koop en verkoop van deze papieren, noch voor de overeenkomsten op grond waarvan deze papieren zijn uitgegeven. d) Overeenkomsten tot arbitrage en tot aanwijzing van een bevoegde rechter. Wat de overeenkomst tot aanduiding van een bevoegde rechter betreft, werd geargumenteerd dat deze overeenkomsten wat de geldigheid en de vorm betreft, reeds door art. 17 van het EEX-Verdrag werden beheerst.Ook het probleem van de toestemming zou door art. 17 opgelost worden daar zij voor deze soort overeenkomsten de geschreven vorm voorschrijft. Nochtans is het zo dat sinds de aanpassing van het EEX-Verdrag in 1978 art. 17 ook andere vormen dan de schriftelijke toelaat zodat het probleem van de toestemming voor deze overeenkomsten blijft bestaan. De uitsluiting van de arbitrageovereenkomsten werd gerechtvaardigd door het feit dat op dit gebied reeds heelwat internationale verdragen bestaan, en dat de veelvuldig gebruikte notie in het verdrag, "het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden", moeilijk toepasbaar zou zijn op de arbitrageovereenkomsten. ' W at er ook van zij, het spijtig resultaat van deze uitsluiting is dat in het geval een overeenkomst een arbitrageclausule of een bevoegdheidsclausule bevat, heel de overeenkomst met uitzondering van deze clausules onderworpen is aan het verdrag van Rome. Deze uitsluiting van de bevoegdheids- en arbitrageclausules belet nochtans niet dat zij volgens art. 3 van het verdrag wel in aanmerking dienen genomen te worden bij het zoeken naar het toepasselijk recht op de gehele overeenkomst. Zo wordt men geconfronteerd met de enigszins schizofrene situatie dat deze clausules wel bij machte zijn om het toepasselijke recht op de overeenkomst aan te duiden, doch zelf niet onderworpen zijn aan dit recht. Hun toepasselijk recht zal bijgevolg dienen aangeduid te worden aan de hand van de niet-eengemaakte nationale verwijzingsregels.
47
De ontevredenheid over deze regeling gaf trouwens aanleiding tot het voornemen om het probleem van de bevoegdheids- en arbitrageovereenkomsten afzonderlijk neer te s~hrijven. Tot dusver echter is hiertoe nog geen enkele stap ondernomen, en blijft men bijgevolg vooralsnog opgescheept met deze onbevredigende situatie. e) Overeenkomsten in het kader van het vennootschapsrecht. De reden van deze uitsluiting ligt ·in het feit dat er binnen de EEG belangrijke werkzaamheden a an de gang zijn om het vennootschapsrecht d.m. v; verordeningen een te maken. f) De vraag of een tussenpersoon zijn principaal, dan wei of een orgaan van een vennootschap of rechtspersoon, deze laatste aan een derde kan binden. · Aldus wordt een stuk van de problematiek van de vertegenwoordiging uitgesloten. De uitsluiting betreft echter aileen de contractuele verhouding tussen principaal en derde, en niet de contractuele verhouding tussen principaal en tussenpersoon of tussen tussenpersoon en derde. De reden van deze uitsluiting is dat het beginsel van de partijautonomie moeilijk toepasbaar zou zijn op de contractuele verhouding tussen principaal en derde. g) De oprichting van de "trusts", alsmede de daardoor ontstane rechtsbetrekkingen tussen oprichters, "trustees", en begunstigden. De uitsluiting van de "trusts" drong zich op omdat deze rechtsfiguur van het common-law essentieel van niet-contractuele aard is. De uitsluiting slaat niet op overeenkomstige rechtsfiguren van het continentale recht inzoverre deze rechtsfiguren van contractuele oorsprong zijn. h) Het bewijs en de rechtspleging, behoudens art. 14 van het verdrag. cfr. later bij de bespreking van art. 14. De laatste uitgesloten materie betreft de verzekeringsovereenkomsten. Alhoewel de eenvormige regels van het verdrag wei van toepassing zijn op herverzekeringsovereenkomsten (art. 1,4 ), zijn ze niet van toepassing op "verzekeringsovereenkomsten waarin risico's worden gedekt die op het grondgebied van de EEG zijn gelegen. " (art. 1 ,3) Bijgevolg is het verdrag enkel van toepassing op verzekeringsovereenkomsten waarvan de gedekte risico's zich situeren buiten de EEG. Het verdrag specifieert·verder dat de rechter zijn eigen recht moet toepassen om te oordelen of een risico al dan niet gelegen is op het grondgebied van de EEG. Deze gedeeltelijke uitsluiting van de verzekeringovereenkomsten is het gevolg van de aan gang zijnde werkzaamheden binnen de EEG op dit gebied. Deze werkzaamheden zouden moeten resulteren in een verordening die
48
ondermeer ook eengemaakte verwijzingsregels voor de verzekeringsovereenkomsten zou bevatten. Desalniettemin is de gedeeltelijke uitsluiting van de verzekeringsovereenkomsten nochtans voor enige kritiek vatbaar. Vooreerst garandeert niets dat de op stapel staande verordening gelijkaardige verwijzingsregels zou bevatten als deze van het verdrag. Dit zou als ongewerist gevolg hebben dat de verzekeringsovereenkomsten door toedoen van het erg arbitrair criterium van de ligging van het risico, door een verschillend verwijzingsrecht zou beheerst worden. Dit kan toch niet de bedoeling zijn van een verdrag dat zich precies tot doel stelt om een eengemaakt verwijzingsrecht op het vlak van de verbintenissen uit overeenkomst te realiseren ? Bovendien druist deze splitsing van de verzekeringsovereenkomsten op het vlak van het verwijzingsrecht in tegen het beginsel van de "harmonie materielle" zoals geponeerd door W. Wengler(16). Dit beginsel beveelt de toepassing van een en hetzelfde recht voor materies waarvan de harmonie moet worden verzekerd. Naar mijn mening kan men niet betwisten dat de verzekeringsovereenkomsten een categorie vormen die men kan bestempelen als een materie die een harmonieuze behandeling vereist op het vlak van het toepasselijke recht ; In dit opzicht is het onderwerpen van de verzekeringsovereenkomsten aan een verschillend verwijzingsrecht op basis van de ligging van het risico, dan ook voiledig uit den boze.
IV. HET TOEPASSELIJK RECHT OP VERBINTENISSEN UIT OVEREENKOMST. De auteurs van het verdrag stonden voor de moeilijke vraag welke soort verwijzingsregels ze dienden te kiezen voor de verbintenissen uit overeenkomst. Moest men opteren voor een stel verwijzingsregels met een algemeen karakter waarbij deze verwijzingsregels dan van toepassing zouden zijn op aile overeenkomsten zonder onderscheid ? Of moest men daarentegen voor ieder type overeenkomst afzonderlijk zoals koop, leen, huur , ... een specifieke verwijzingsregel voorzien? Uiteindelijk werd voor een tussenoplossing gekozen, nl. een geheel van verwijzingsregels toepasselijk op aile overeenkomsten aangevuld met een paar bijzondere verwijzingsregels voor twee specifieke overeenkomsten, te weten de arbeidsovereenkomst en de consumentenovereenkomsten.
(16) WENGLER,W.,Les pnnctpes generaux du droit international prive et leurs conflits" ,R.Crit.Dr.Int.P., 1952, 605.
49
l) Algemene verwijzingsregels.
De algemene verwijzingsregels van het verdrag vinden we terug in art. 3 en 4. Deze artikels zijn niet anders dan een weerspiegeling van de theorie van de wilsautonomie: art. 3 handelt over de toe te passen regels bij een rechtskeuze van de partijen, terwijl art. 4 de subsidiaire aanknopingsfactoren bevat die gelden bij gebrek aan een dergelijke rechtskeuze. A. Het toepasselijk recht op de overeenkomst bij een rechtskeuze door de contractspartijen. 1. De wilsautonomie De eerste zin van art. 3,1 stelt: "Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen ". Hiermee introduceert het verdrag de theorie van de wilsautonomie als het algemeen principe om het toepasselijk recht op de overeenkomst te vinden. Volgens deze theorie zijn de partijen volledig vrij om zelf het recht te kiezen dat hun overeenkomst moet beheersen (17). De enige taak van de rechter bestaat er dan in om deze rechtskeuze te achterhalen ·om vervolgens dit gekozen recht toe te passen op de overeenkomst. Het opteren voor de wilsautonomie als aanknoping voor de aanduiding van de contractswet is niet zo verbazingwekkend daar men dit principe terugvindt in het IPR van aile lidstaten van de EEG (18). De tweede zin van art. 3,1 preciseert verder dat de rechtskeuze zowel expliciet als impliciet kan gebeuren: "de rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of uit de omstandigheden van het geval ". Een expliciete rechtskeuze zal men meestal terugvinden onder de vorm van een geschreven clausule in de overeenkomst waarin uitdrukkelijk het recht van een bepaald land als de contractswet wordt aahgeduid (19). De rechtskeuze van de partijen kan nochtans bij gebrek aan een expliciete clausule, door de rechter impliciet afgeleid worden uit de bewoordingen van de overeenkomst of uit de met de overeenkomst samenhangende omstandigheden. Het gaat hierbij dus om de gevallen waarbij de partijen wei (17) Dit natuurlijk onder het voorbehoud van de zogenaamde frauduleuze rechtskeuze: het kiezen van een recht dat geen enkele binding heeft met de overeenkomst enkel en alleen maar om de imperatieve regels van het recht dat de overeenkomst normaal zou beheersen te ontwijken. De rechter zal dan deze rechtskeuze negeren onder het motto : 11 fraus omnia corrumpit11, om vervolgens het toepasselijk recht op de overeenkomst aan te duiden d.m. v; de aanknopingsfactoren die gelden bij een gebrek aan rechtskeuze. (18) Rapport,15 (19) Nochtans is het theoretisch niet uitgesloten dat een expliciete rechtskeuze zou gebeuren onder de vorm van een pure mondelinge afspraak tussen de partijen. Ook dit is een geldige rechtskeuze. Het is echter zonneklaar dat deze vorm dan wel voor serieuze bewijsproblemen kan zorgen.
so
degelijk een rechtskeuze hebben gedaan maar om een of andere reden, wellicht gewoonweg uit vergetelheid, deze rechtskeuze niet hebben geexpliciteerd. Een impliciete rechtskeuze kan dan bvb. afgeleid worden uit het feit dat de overeenkomst refereert naar wetsartikels van het recht van een bepaald land, of dat: de overeenkomst een standaardcontract is dat door een bepaald rechtsstelsel beheerst wordt ( zo bvb. een zeeverzekeringspolis van Lloyds ), of nog dat de overeenkomst een bevoegde rechter aanduidt van een bepaald land ... (20). Het blijft daarbij wel noodzakelijk dat de impliciete rechtskeuze "voldoende zeker blijkt" uit de bewoordingen of de omstandigheden van de overeenkomst. (art. 3,1) Er is m.a.w. steeds een voldoende objectieve aanduiding in het contract vereist vooraleer de rechter kan besluiten dat er sprake is van een impliciete rechtskeuze. Is zo'n aanduiding niet aanwezig, dan moet de rechter besluiten dat er geen rechtskeuze is gebeurd, en moet hij bijgevolg de regels van art. 4 i.v.m. het gebrek aan rechtskeuze toepassen om vooralsnog de contractswet te vinden. Hiermee wordt een duidelijk halt toegeroepen aan de methode van de "Hypothetische Parteiwille" volgens dewelke de rechter bij gebrek aan objectieve aanduidingen in het contract, een impliciete rechtskeuze bij de partijen mag veronderstellen (21 ). · 2. Depe~age van de overeenkomst l)e laatste zin van art. 3,1 stelt dat de partijen het toepasselijke recht voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan kunnen aanwijzen. Hierdoor geeft het verdrag de partijen de mogelijkheid om hun overeenkomst te "depeceren" (22). Dit wil zeggen dat de partijen hun overeenkomst als het ware kunnen opsplitsen in diverse elementen en deze elementen vervolgens kunnen onderwerpen aan verschillende wetten. Aangezien depe~age een relatief nieuw begrip is in de kontekst van de overeenkomsten, en het bovendien voor het eerst op zo'n duidelijke wijze wordt geponeerd in een officiele tekst, verdient dit begrip een nader onderzoek. De methode van de menten.
depe~age
wordt traditioneel gesteund door twee argu-
(20) Zie voor meer voorbeelden Rapport,15. (21) De methode van de "Hypothetische Parteiwille", is dan ook vaak niets anders dan de vervanging van de wil van de partijen door de wil van de rechter. Dit valt uiteraard moeilijk te rijmen met het uitgangspunt van de theorie van de wilsautonomie. De twijfelachtigheid van deze methode werd trouwens door Philonenko treffend gei:llustreerd op de volgende wijze: "11 ne faut pas chercher dans une chambre obscure, un chapeau nair qui ne s'y trouve pas." zie VANDER ELST ,R. en WESER,M. ,Droit international prive beige, I,Brussel, 1983,163. (22) Zie voor een uitvoerige behandeling van det vraagstuk: LAGARDE,P., "Le depes;age dans le droit in~ernational prive des contrats" ,Riv.di.dir.lnt.priv.e proc., 1975,649-677.
51
Een eerste argument stelt dat de depe~age niets anders is dan de logische voortzetting en de vervolmaking van de wilsautonomie (23 ). Inderdaad, indien men ervan uitgaat dat de partijen in valle vrijheid het toepasselijke recht van de overeenkomst mogen kiezen, vloeit uit deze vrijheid logisch voort dat men de partijen eveneens moet toelaten om de overeenkomst in haar verschillende onderdelen aan verschillende wetten te onderwerpen. Een tweede argument bekijkt het fenomeen van de depe~age uit een heel andere hoek. Het stelt vast dat de techiek van de depe~age reeds gebruikt wordt bij het toepassen van de politiewetten van de lex fori op een overeenkomst met een andere rechtskeuze. Het is juist dat in het geval er politiewetten van de lex fori toepasselijk zijn op een overeenkomst, deze politiewetten zullen moeten worden toegepast op de onderdelen van de overeenkomst waarop zij betrekking hebben, en dit ten koste van de gekozen contractswet. Men moet inderdaad vaststellen dat men de overeenkomst in zulk geval depeceert. Deze depe~age gebeurt, zo stelt Lagarde, vanuit de bekommernis "de faire respecter l'autorite de la loi" : men moet tenvolle de autoriteit van de politiewet erkennen die zich wil toegepast zien op de overeenkomst (24 ). Een contractswet, produkt van de wilsautonomie van de partijen, mag zich niet verzetten tegen de toepassing van deze politiewet. In feite is deze zienswijze een ruwe weergave van de unilateralistische visie i.v.m. de politiewetten die ondermeer verdedigd wordt door F.Rigaux (25), (26). Volgens Rigaux is een van de typische kenmerken van de politiewetten te vinden in het feit dat iedere staat nauwkeurig het criterium aanduidt volgens hetwelk haar politiewetten moeten worden toegepast op de rechtsbetrekkingen die men kan localiseren op het grondgebied van de staat (27). Eens voldaan aan dit criterium, staat niets de toepassing van de politiewet in de weg, zodat dit op het vlak van de overeenkomst tot gevolg heeft dat de overeenkomst moet worden gedepeceerd.Het is echter wel zo dat in deze laatste theorie over de noodzakelijkheid van de depe~age bij de toepassing van de politiewetten, de depe~age van de overeenkomst wordt uitgevoerd door de rechter bij het oplossen van een contractueel geschil. In dit opzicht lijkt dit laatste argument dan ook niet relevant in een discussie die draait rand de depe~age van de overeenkomst door de contractspartij(23) Rapport,17. (24) LAGARDE,P.,"Le depes:age dans le droit international prive des conteats" ,riv.di.dir.int.priv.e proc. ,1975,659. (25) RIGAUX,F., "La methode des conflits de lois dans les codifications et projets de codification de Ia derniere decennie",R.Crit.Dr.P.,1985,8-14. (26) Zie voor een verdere bespreking van de unilateralistische visie infra, bij de bespreking van de politiewetten. (27) RIGAUX,F.,"La methode des conflits de lois dans les codifications et projets de codification de Ia derniere decennie" ,R. Crit.Dr.P. ,1985 ,10.
52
en, zoals vooropgesteid in art. 3,1. Dit is nochtans niet juist. De essentie van het argument is immers dat depe~age bij de toepassing van politiewetten noodzakelijk is. Wie deze depe~age uiteindelijk uitvoert, is onbelangrijk. Zo kan men met dezelfde argumentatie eveneens verrechtvaardigen dat de contractspartijen zeif reeds de overeenkomst depeceren met het oog op de toepasselijkheid van een politiewet. Het toelaten van depe~age op de rest van de overeenkomst, buiten elke politiewet om, is dan maar een kleine stap. Hoe overtuigend deze argumenten in het voordeel van de depe~age ook mogen klinken, het toelaten van depe~age betekent wei dat men het idee van de eenheid van het contract, m.a.w. het principe van een contract, een wet, voorgoed moet opgeven. Volgens W. Wengler is dit volstrekt ondenkbaar. Hij classificeert de overeenkomst als een materie die moet beantwoorden aan het principe van de "harmonie materielle" (28). Zoals reeds gezegd, impliceert dit dat de overeenkomst in haar geheei aan een en hetzelfde recht moet onderworpen worden. Hiermeer snijdt W.Wengler de depe~age radicaal de pas af. Klaarblijkeiijk wilde W.Wengler op deze manier vermijden dat de overeenkomst het voorwerp zou worden van een onoverzienbaar aantal toepasselijke wetten die enkel maar zouden zorgen voor de nodige verwarring, of nog erger, eikaar categoriek zouden tegenspreken bij de oplossing van een contractueel geschil. Hij wou dit probleem dan ook vermijden door het angstvallig verbieden van iedere vorm van depe~age door de contractspartijen. Bij nader inzien is deze stelling van W.Wengler onhoudbaar.Zij weegt niet op tegen de theorie van de wilsautonomie, die in haar uiterste consequentie de keuze van verschillende toepasseiijke contractswetten door de partijen toelaat. De vraag is dan hoe we de depe~age van de overeenkomst kunnen verzoenen met de vaststelling van W. Wengler dat verschilende contractswetten enkel maar voor verwarring en tegenspraak kunnen zorgen? Het Rapport geeft hier een antwoord op : depe~age van de overeenkomst is enkei toegelaten indien de keuze betrekking heeft op eiementen van de overeenkomst die door verschillende rechtsstelsels kunnen worden beheerst, en in zoverre dit geen aanleiding geeft tot tegenstrijdige resultaten (29). Is dit wei het geval, dan zal de rechter de depe~age moeten negeren, en het toepasseiijke recht op de overeenkomst moeten vinden aan de (28) WENGLER,W., 11 Les principes generaux du droit international prive et leurs conflits11 ,r.Crit.Dr.P.,1952,602. (29) Zo ok LAGARDE,P., 11 Le depecyage dans le droit internationale prive des contrats11 ,Riv.di.dir.int.priv.e proc., 1975,669: II . . . Le depecyage voulu par les parties doit etre raisonable, c'est a dire qu'il ne doit pas conduire a des solutions incoherentes .. . 11
53
hand van de regels van art. 4 (30). Dit criterium heeft het dubbel voordeel dat zij enerzijds voldoende ruimte laat voor depe~age, maar anderzijds de depe~age een halt toeroept wanneer zij de coherentie van de overeenkomst in het gedrang zou brengen. W at is nu het praktische resultaat van de toepassing van dit criterium op de depe~age ? Een eerste vaststelling is dat niets depe~age in de weg staat wanneer men geconfronteerd wordt met een complexe overeenkomst die in werkelijkheid bestaat uit een geheel van verschillende deelovereenkomsten. Zo bijvoorbeeld een leningsovereenkomst waarin men tegelijkertijd een overeenkomst tot borgstelling heeft neergeschreven, (31) een vervoersovereenkomst geincorporeerd in een koopovereenkomst, ... ontelbare combinaties zijn hier denkbaar. In feite doet men hier niets anders dan het onderbrengen van verschillende overeenkomsten in een akte, i.p.v. voor iedere overeenkomst afzonderlijk een akte op te stellen. In dit geval zal de depe~age op het vlak van de verschillende deelovereenkomsten de coherentie van de overeenkomst zeker niet in het gevaar brengen. Het kan tach niet dat een louter formeel onderscheid de keuze van contractswet voor iedere overeenkomst apart in de weg zou staan ? Heel anders wordt het wanneer men de depe~age gaat uitvoeren ten opzichte van de verschillende elementen van een overeenkomst; pas dan blijkt dat het hanteren Van het criterium van de coherentie om de grenzen van de toelaatbaarheid van de depe~age af te bakenen, heel wat moeilijker is dan op het eerste zicht lijkt. Theoretisch zou het mogelijk zijn om voor iedere contractuele verplichting zoals de levering, het betalen van de prijs ... een aparte rechtskeuze te maken. Zo bevestigt het Rapport zelf dat wat betreft de indexeringsdausule in een overeenkomst de depe~age perfekt mogelijk is (32). Men zou zelfs nog verder kunnen gaan en voor iedere contractspartij afzonderlijk een wet aanduiden voor wat betreft hun specifieke contractuele verplichtingen. Alhoewel dit alles in theorie tot de mogelijkheden behoort, moet men vaststellen dat dit soort depe~age in de praktijk dikwijls aanleiding zal geven tot tegenstrijdige resultaten, of tot een onontwarbaar kluwen van toepasselijke rechtssystemen waaruit men onmogelijk nog een oplossing voor een concreet contractueel geschil kan distilleren. Dit zal voornamelijk het geval zijn wanneer het contractueel geschil betrekking heeft op verscheidene elementen van de overeenkomst die ieder aan een verschillend recht zijn onderworpen. Stel bijvoorbeeld dater zich een geschil voordoet (30) Rapport,17 (31) Rapport,17. (32) LAGARDE,P.j, "Le depec;:age dans trats" ,Riv:di.dir.int.priv.e proc., 1975,653.
54
le
droit
international
prive
des
con-
betreffende de vrijwaring voor verborgen gebreken in een koopovereenkomst waarbij de verplichting tot levering is onderworpen aan het recht van de verkoper, terwijl de verplichting tot betalen is ondergebracht onder de wet van de koper. Aan de hand van welk recht gaat men dit geschil dan oplossen ? lndien men de depe~age van de contractspartijen zou eerbiedigen, dan moet men stellen dat de wet van de verkoper bepaalt voor welke verborgen gebreken hij aansprakelijk is, terwijl de wet van de koper moet bepalen in hoeverre het vastgestelde gebrek de verplichting tot betalen van de koper vermindert (33 ). Zo'n oplossing is plausibel indien de twee rechtssystemen er een gelijke mening op nahouden betreffende het vraagstuk van de verborgen gebreken. Maar wat indien dit niet het geval is ? Zo is het best denkbaar dat de wet van de verkoper de verborgen gebreken als dusdanig niet kent, of slechts een Iichte verplichting legt op de schouders van de verkoper. Het gevolg van de eerbiediging van de depe~age zou dan zijn dat de verplichting tot betalen van de koper niets of weinig zou verminderd worden. Kan men dit nog als een "coherente" depe~age voorstellen ? Men moet toch erkennen dat men hier met een tegenstrijdig resultaat te maken heeft inzover de wet van de koper wel een substantieve genoegdoening eist vanwege de nalatigheid van de verkoper inzake het verborgen gebrek, genoegdoening die ze niet krijgt door de consequente toepassing van de depe~age. Het is duidelijk dat de meningen hierover kunnen uiteenlopen naargelang men het criterium van de coherentie verschillend interpreteen. Uit dit voorbeeld komt duidelijk naar voor dat er bij de depe~age een grijze zone bestaat, waarbij men aan de hand van het criterium van de coherentie zal moeten uitmaken of de depe~age al dan niet moet worden gerespecteerd. Dit is een moeilijke opgave. Spijtig genoeg wordt de moeilijkheid van deze taak voor een groat stuk veroorzaakt door de vaagheid en de onvoldoende precisering van het criterium van de coherentie in het Rapport. De elasticiteit die op deze manier aan het criterium wordt gegeven zal ongetwijfeld aanleiding geven tot verschillende interpretaties door de forumrechters. Het is dan ook te vrezen dat de tekortkoming van het Rapport uiteindelijk een gebrek aan de internationale harmonie tot gevolg zal hebben op het gebied van de depe~age. Tenslotte dienen we i.v.m. de depe~age nog te onderzoeken op welke wijze precies de partijen de overeenkomst kunnen depeceren. Uit de tekst van art. 3,1 kunnen we afleiden dat een overeenkomst zowel door een expliciete als een impliciete rechtskeuze kan worden gedepeceerd.
(33) LAGARDE,P., "Le proc., 1975,669.
depe~age
dans le droit prive des contrats", Riv.di.dir.int.priv.e
55
Het Rapport vult aan dat in het geval de contractspartijen de overeenkomst slechts op een partiele wijze hebben onderworpen aan een of meerdere contractswetten, de rechter de regels van art. 4 zal moeten aanwenden om de wet aan te duiden die van toepassing is op de rest van de overeenkomst. Een mogelijk probleem stelt zich hier i.v.m. de depe~age door middel van een impliciete rechtskeuze. Deze rechtskeuze moet, zoals reeds gezegd, immers "voldoende zeker blijken" uit de bewoordingen of de omstandigheden van de overeenkomst. Het is duidelijk dat men door het gebruik van dit criterium de rechter een machtig wapen ter beschikking stelt waardoor hij quasi-ongestoord zelf kan beslissen of in een gegeven geval de impliciete rechtskeuze aldan niet voldoende zeker is, en of bijgevolg de overeenkomst al dan niet moet worden gedepeceerd. De depe~age van de overeenkomst zal dan m.a.w. niet meer afhangen van de wil van de partijen zoals het de bedoeling was van het verdrag, maar eerder van de ingesteldheid van de rechter. Uit dit alles moeten we besluiten dat alhoewel men in het verdrag de mogelijkheid tot depe~age van de overeenkomst heeft erkend, het niettemin afwachten wordt of deze techniek ook daadwerkelijk zal doorbreken in praktijk. V eel zal daarbij afhangen van de houding die de forumrechters ten aanzien van het fenomeen van de depe~age zullen aannemen. En zelfs al is deze houding positief, dan nog is het niet uitgesloten dat door een verschillend gebruik van het criterium van de coherentie er een divergentie zal blijven .bestaan tussen de verschillende lidstaten op het vlak van de depe~age. Hoeft het nog gezegd dat een interpretatiebevoegdheid van het Hof van Justitie deze moeilijkheden voor een groot stuk zou vermijden? 3. Wijziging van de rechtskeuze. Het verdrag laat de contractspartijen de grootst mogelijke vrijheid aangaande het tijdstip van de rechtskeuze. Volgens art. 3,2 kunnen de contractspartijen niet aileen hun rechtskeuze tot uiting brengen bij de totstandkoming van de overeenkomst, maar ook ervoor en erna. Bovendien staat het de contractspartijen vrij om bij overeenstemming een vroeger gedane rechtskeuze te wijzigen: ze kunnen dus op ieder ogenblik de overeenkomst aan een ander recht onderwerpen dan het recht dat ze aanvankelijk gekozen hadden (34 ). Deze vrijheid op het gebied van het tijdstip en de wijziging van de rechtskeuze beschouwt het verdrag als een logische voortzetting van het beginsel van de wilsautonomie. Indien namelijk de partijen de totale vrijheid heb-
(34) Zie voor een uitgebreide behandeling van de problematiek van de wijziging van rechtskeuze: TOMASZEWSKI, M,., "La designation posterieure a Ia conclusion du contrat, de la loi qui regit. II ,R.Crit.Dr.Int.P. 1972, 567-702.
56
ben om het toepasselijk recht op de overeenkomst te kiezen, dan zou het contradictorisch zijn om deze keuzevrijheid enkel toe te laten op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst, of te verbieden dat men de eerder gekozen contractswet zou wijzigen (35) . .Twee praktische vragen i.v.m. de wijziging van rechtskeuze verdienen hier wat meer aandacht. Een eerste vraag is de volgende : aan de hand van welk recht moet men de geldigheid van de wijziging van rechtskeuze als handeling op zich beoordelen? Drie mogelijke wetten komen hiervoor in aanmering: de lex fori, de originele contractswet en de nieuwe contractswet. Uit de wijze waarop art. 3,2 is opgesteld moet men afleiden dat het de lex fori is die deze geldigheid zal moeten beoordelen. De achterliggende redenering lijkt hier te zijn dat de vraag naar welk recht de wijziging van rechtskeuze beheerst, niets anders is dan de vraag welk recht de overeenkomst beheerst. Deze laatste vraag behoort duidelijk tot het domein van het verwijzingsrecht van het forum. Doordat het verdrag een gelntegreerd deel uitmaakt van het verwijzingsrecht van iedere lex fori, en dit verdrag de wijziging van rechtskeuze toelaat, zal de rechter altijd moeten beslissen tot de geldigheid van de wijziging van rechtskeuze. Nochtans is er veel kritiek gerezen op deze stelling die de wijziging van rechtskeuze louter als een IPR-probleem voorstelt en bijgevolg geen rekening houdt met de originele of nieuwe contractswet. Deze stelling ziet immers over het hoofd dat de wijziging van rechtskeuze een handeling is die steeds gebeurt op een ogenblik waarop de overeenkomst reeds beheerst wordt door de "originele" contractswet. Deze originele contractswet determineert en waakt over de rechten en plichten van de contractspartijen. Het is evident dat een wijziging van rechtskeuze nauw samenhangt en een direkte invloed uitoefent op deze contractuele rechten en verplichtingen. Hieruit moet men logischerwijs afleiden dat men de geldigheid van de wijziging van rechtskeuze eerder moet beoordelen aan de hand van de originele contractswet i.p.v. de lex fori (36). Tevens moet men vanuit eenzelfde logisch standpunt aanvaarden dat de geldigheid van de wijziging van rechtskeuze eveneens moet getoetst worden aan de nieuwe contractswet. Het kan toch niet dat men een wijziging van de contractswet zou aanvaarden indien de nieuw aangeduide wet een wijziging van rechtskeuze beschouwt (37).
(35) R. Vander Elst verzet zich tegen de wijziging van rechtskeuze: "La volonte a pour objet de resoudre le conflit de lois. Une fois resolu, Ia volonte peut-elle ainsi le faire renaltre pour le resoudre a nouveau ?" zie VANDER ELST, R., en WESER, M., Droit international prive beige , I, 1983, 165. (36) DIAMOND, L., "Conflicts of laws in the E.E.C .. " ,Current legal problems, 1979,165. (37) DIAMOND, L., "Conflicts of laws in the E.E.C .. " ,Current legal problems, 1979,163.
57
Heel deze theoretische discussie is natuurlijk van geen enkel praktisch belang indien de wijziging van rechtskeuze alleen maar als resultaat heeft dat het recht van de ene lidstaat wordt vervangen door dat van een andere lidstaat. Zowel een beoordeling door de lex fori, de originele of nieuwe contractswet, zou dan noodzakelijkerwijze leiden tot de geldigheid van de wijziging vermits precies art. 3,2 deel uitmaakt van al deze wetten. Het is slechts op het ogenblik dat de originele of de nieuwe contractswet het recht is van een niet-lidstaat dat deze discussie haar praktisch belang krijgt. Het is dan dat een loutere geldigheidsbeoordeling aan de hand van de lex fori een onaanvaardbare miskenning zou zijn van het recht van de niet-lidstaat in kwestie. De hevige kritiek waaraan art. 3,2 in dit verband onderhevig is, lijkt erop te duiden dat men wellicht in de toekomst gebruik zal maken van art. 26 van het verdrag om het verdrag op dit punt te wijzigen. Een tweede vraag i.v.m. art. 3,2 is de volgende: wat is de precieze werking van de nieuw aangeduide contractswet ; client ze retroactief te worden toegepast of niet ? De enige leidraad waarover we beschikken om deze vraag op te los sen, is de tweede zin van art. 3 ,2. Hierin wordt gesteld dat de wijziging van rechtskeuze van geen invloed is op de formele geldigheid van de overeenkomst, noch afbreuk kan doen aan de rechten van derden. A contrario kan men hieruit afleiden dat de nieuwe contractswet wel degelijk retroactief moet worden toegepast op de overeenkomst. Dit natuurlijk onder de voorwaarde dat de nieuwe contractswet zelf de retroactieve toepassing toelaat (3 8) Zoals reeds vermeld, wordt op de retroactieve werking van de nieuwe contractswet een belangrijke uitzondering gemaakt voor wat betreft de formele geldigheid van de overeenkomst en de verworven rechten van derden. De formele geldigheid van de overeenkomst blijft dus onderworpen aan de originele contractswet. Dit omdat de partijen veelal bij de verandering van rechtskeuze er niet aan zullen denken dat hun overeenkomst op dat moment moet voldoen aan de formele geldigheidsvereisten van de nieuwe contractswet. Een retroactieve toepassing van de nieuwe contractswet zou dan wel eens veel ongewild ongeldige overeenkomsten tot gevolg kunnen hebben. De onderwerping van de reeds verworven rechten van derden aan de originele contractswet is een beschermende maatregel om te vermijden dat de contractspartijen door een verandering van rechtskeuze al dan niet bewust de verworven rechten van derden in het gedrang zouden brengen.
(38) GAUDEMET TALLON, "Le nouveau droit international prive europeen des contrats", R. Trim.Dr.Eur., 1981, 246.
58
B. Het toepasselijk recht bij gebrek aan een rechtskeuze. Hoe stelt men het toepasselijk recht op de overeenkomst vast indien de contractspartijen geen enkele rechtskeuze, expliciet noch impliciet, hebben gedaan? Het antwoord op deze vraag vinden we in art. 4. Art.4,1 stelt als basisregel dat de overeenkomst bij gebrek aan een rechtskeuze beheerst wordt door het recht van het land waarmee ze het nauwst verbonden is. In de paragrafen 2,3 en 4 worden vervolgens drie vermoedens ter beschikking gesteld van de rechter aan de hand waarvan hij gemakkelijk het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden, moet kunnen vinden. Art.4,2 bevat een algemeen vermoeden dat nochtans moet wijken voor de specifieke vermoedens van art. 4,3 en 4 inzoverre de overeenkomst een zakelijk recht op of een recht tot gebruik van onroerend goed tot voorwerp heeft of indien de overeenkomst een vervoersovereenkomst is. Tenslotte benadrukt art. 4,5 dat de voorgaande regels slechts vermoedens zijn door terug te verwijzen naar de basisregel van art. 4,1 indien de vermoedens er niet in slagen het land aan te duiden waarmee de overeenkomst het nauwst mee verbonden is. ·
1. De basisregel van art. 4, 1. De basisregel van art. 4,1luidt als volgt: "Voorzover geen keuze overeenkomstig art. 3 van het op de overeenkomst toepasselijk recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. "Het gebruik van de woorden "voorzover" in de aanhef van dit artikel, wijst erop dat de regels van art. 4 zowel van toepassing zijn in het geval de partijen geen enkele rechtskeuze hebben gedaan, evenals in het geval de partijen d.m.v. depes:age slechts een deel van de overeenkomst aan een toepasselijk recht hebben onderworpen. In dit laatste geval zal het toepasselijke recht op het resterende deel van de overeenkomst moeten gevonden worden aan de hand van de regels in art. 4. De tweede zin van art. 4,1 laat de depes:age van de overeenkomst bij gebrek aan een rechtskeuze toe. Het opmerkelijke is dat dit hier in tegenstelling met art. 3 niet gebeurt door de partijen, maar wei door de rechter. Men kan nog moeilijk deze depes:age verdedigen door te argumenteren dat de depes:age de logische voortzetting is van de wil van de partijen. Het kenmerkende aan art. 4 is precies dat de partijen op geen enkele wijze hun wil te kennen hebbengegeven. Tach wensten de auteurs van het verdrag aan de rechter de bevoegdheid te geven om de overeenkomst te depeceren. Het gaat hier echter niet om een ongebreidelde bevoegdheid. De rechter mag de overeenkomst immers slechts depeceren "indien een dee! van de overeenkomst kan worden afgescheiden, en dit dee! nauwer is verbonden met een ander land" en dan nog "bij wijze van uitzondering". Het Rapport geeft geen concrete aanduiding van wat men onder "bij wijze van uitzondering" client te verstaan. Wellicht zou men van zo'n uitzondering kunnen
59
spreken indien het toepasselijk recht op de overeenkomst volstrekt ontoereikend is om bepaalde aspecten van de overeenkomst te beheersen, of ertoe zou leiden dat bepaalde clausules zouden worden nietigverklaard (39). Het is duidelijk dat de basisregel van art. 4,1 op zichzelf beschouwd, volstrekt ontoereikend is om de internationale harmonie te waarborgen. De enkele verwijzing naar hetland waarmee de overeenkomst de nauwste banden vertoont, zonder daarbij aan te duiden welke elementen van de overeenkomst daarvoor in aanmerking komen, heeft immers als gevolg dat iedere forumrechter totaal vrij wordt gelaten in het vinden van het toepasselijke recht. Een dergelijk open artikel zou dan ook tot verschillende oplossingen leiden in de verschillende lidstaten (40). Dit kan natuurlijk niet de bedoeling zijn van een verdrag dat streeft naar een uniforme aanduiding van de contractswet in de lidstaten. Daarom werden in de volgende paragrafen van art. 4 een aantal vermoedens uitgewerkt die tot een uniforme aanduiding zouden moeten leiden. 2. Theorie van de kenmerkende prestatie. Art.4,2 vestigt een algemeen vermoeden. Volgens dit vermoeden is "de overeenkomst het nauwst verbonden met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst,haar gewone verblijfplaats heeft." Het begrip gewone verblijfplaats wordt vervangen door "hoofdbestuur" indien de betrokken partij een rechtspersoon is. Indien het contract daarenboven is gesloten in de uitoefening van de beroepsactiviteit van deze laatste, dan wordt de plaats van de vestiging waar de kenmerkende prestatie wordt geleverd, weerhouden. Het vermoeden van art. 4,2 is een weerspiegeling van de theorie van de kenmerkende prestatie die haar oorsprong kent in Zwitserland (41).
(39) LAGARDE,P., "Le depe~age dans le droit international prive des contrats" ,Riv.di.Dir.int.priv.e proc. ,1975,656. {40) Zie Rapport, 19-20 voor een overzicht van de verschillende methodes die in de lidstaten gevolgd worden bij het bepalen van het toepasselijke recht bij gebrek aan een rechtskeuze. (41) Zie SCHNITZER,A.F., "Les contrats internationaux en droit international prive Suisse" ,Recueil de Cours , 1968, I, 541-636.47. D'Oliviera J. omschrijft in dit verband de theorie van de kenmerkende prestatie ietwat laatdunkend als : "a reflection of the prejudices of Helvetian hotel-keepers and cuckoo-clock makers, prejudices that will not be shared in countries that export tourists and import cuckoo-clocks." Zie: MORSE,C.G.J., "The EEC convention on the law applicable to contractual obligations", Yearbook of European Law, 1983, 127.
60
Totdusver behoorde deze theorie echter niet tot de gangbare praktijk in een van de lidstaten van de EEG (42). Het is dan ook niet verwonderlijk dat deze tot dusver vrij onbekende theorie slechts na uitvoerige discussie werd aangenomen door de auteurs van het verdrag. De theorie van de kenmerkende prestatie vertrekt van het idee dat men een overeenkomst niet als een opzichzelfstaand juridisch gegeven moet beschouwen, maar eerder als een juridische vastlegging van een sociaal-eco.nomisch gebeuren. Het kenmerkende aan een contractuele verhouding is immers dat iedere contractspartij een economisch doel nastreeft. Zo is bij een koopovereenkomst bvb. het economisch doel voor de ene partij het verkopen van een goed, voor de andere partij is dit het verkrijgen van een goed. Om hun economisch doel te bereiken zijn deze partijen bereid om een overeenkomst te sluiten waarin hun economisch streven wordt vertaald in juridische verbintenissen jegens elkaar. De essentie van een overeenkomst is dan ook terug te vinden in deze juridische verbintenissen van de contractspartijen. Eens men op deze wijze de essentie van de overeenkomst heeft geanalyseerd, is het dan ook niet meer dan logisch dat men het toepasselijke recht op de overeenkomst gaat vinden aan de hand van de contractuele verbintenissen. Zo is men in staat om de aanknoping van binnenuit de overeenkomst te laten verlopen, i.p.v. het toepasselijke recht van de overeenkomst te gaan zoeken d.m. v. toevallige factoren die voiledig vreemd zijn aan de essentie van de overeenkomst, zoals de plaats van de contractssluiting, de nationaliteit van de partijen ... Hoe moet deze aanknoping volgens de essentie van de overeenkomst, nl. de contractuele verbintenissen nu verlopen ? De theorie stelt dat in ieder type overeenkomst een specifieke verbintenis aanwezig is die men kan omschrijven als de kenmerkende prestatie van de overeenkomst, namelijk deze verbintenis die toelaat om de ene overeenkomst van de andere te onderscheiden. Volgens de theorie is het immers deze verbintenis die het zwaartepunt van de overeenkomst aanduidt en die het best haar sociaal-economische functie weerspiegelt. De overeenkomst aanknoperi aan de hand van de verbintenis die de kenmerkende prestatie uitmaakt, zou er dan toe leiden dat men de overeenkomst in haar juist sociaal-economisch milieu plaatst. Het vaststellen van de kenmerkende prestatie Ievert uiteraard geen moeilijkheden op indien men te maken heeft met een eenzijdige overeenkomst. Maar wat bij de wederkerige overeenkomsten waf}r men te maken heeft met meerdere verbintenissen? Het is zo dat bij de wederkerige overeen(42) Nochtans merkt B. Hanotiau in zijn artikel"La convention C.E.E. sur la loi applicable aux obligations contractuelles", J. T., 1982, 751 op dater wel enige sporen van deze theorie terug te vinden zijn in recente Belgische rechtspraak; zie bvb. : Kh., 12 november 1979,]. T., 1980, 375.
61
komsten de verbintenis van een parij meestal erin bestaat om een bepaalde geldsom te betalen. Deze verbintenis is m.a.w. gemeen aan aile wederkerige overeenkomsten, zodat men moeilijk deze verbintenis als de kenmerkende prestatie van de overeenkomst kan bestempelen omdat men precies moet zoeken naar een verbintenis die toelaat om de ene overeenkomst van de andere te onderscheiden. Het Rapport stelt dan ook dat de kenmerkende prestatie te vinden is in "de prestatie waarvoor de betaling verschuldigd is, dat wil zeggen naar gelang het type overeenkomst, de eigendomsoverdracht, de levering van roerende lichamelijke zaken, het verschaffen van het gebruik van een zaak, de verlening van diensten, ... " (43). Het is evident dat enkel het vaststellen van de kenmerkende prestatie op zich niet voldoende is om een contractswet a an te duiden. V ereist is nog dat men deze kenmerkende prestatie relateert met een rechtsstelsel van een bepaald land. De theorie opteert in dit verband voor een localisatie van de kenmerkende prestatie in het land van de gewone veblijfplaats van de partij die deze kenmerkende prestatie moet. verrichten (44 ). Om echter eventuele conflits mobiles te vermijden, stipuleert art. 4,2 dat men hiermee de gewone ve.rblijfplaats op het tijdstip van de contractssluiting bedoelt. Het Rapport geeft tevens enkele voorbeelden van de toepassing van deze theorie, en dus meteen van art. 4,2: - Een koopovereenkomst zal worden beheerst door het recht van het land van de versteviging van de verkoper, indien deze verkoper een rechtspersoon is en de verkoop gebeurde in de uitoefening van haar beroepsactiviteit. - Bij een bankovereenkomst zal de overeenkomst normaliter beheerst worden door het recht van het land waar het kantoor is gevestigd dat met de afwikkeling van de transactie is belast. - Een agentuurovereenkomst gesloten in Frankrijk tussen een Belgische handelsagent en een Franse vennootschap zal worden beheerst door de Belgische wet indien de agent zijn vestiging in Belgie heeft. Ongetwijfeld heeft de theorie van de kenmerkende prestatie zoals ze is neergelegd in art. 4,2 de verdienste dat ze de rechter een eenvoudig te hanteren regel ter beschikking stelt voor het vinden van de contractswet bij gebrek aan een rechtskeuze. Bovendien probeert ze terecht de aanknoping van de overeenkomst van binnenuit te laten verlopen i. p. v. a an de hand van externe, toevallige factoren. Tach zijn, mijns inziens, enkele grondvesten van deze theorie vatbaar voor kritiek.
(43) Zie Rapport, 20. (44) Zoals vermeld, wordt gewone verblijfplaats al naargelang het gcval vervangen door hoofdbestuur of vestiging.
62
V ooreerst is deze theorie gebaseerd op het idee dat de verbintenis die de kenmerkende prestatie uitmaakt, als het ware belangrijker is dan de andere contractuele verbintenissen. Het is inderdaad zo dat men aan de hand van deze verbintenis de verschillende categorieen van overeenkomsten typologisch van elkaar kan onderscheiden. Maar gaat men geen stapje te ver indien men louter wegens dit typologisch onderscheidend karakter van deze verbintenis gaat beweren dat deze verbintenis daarom het sociaal-economisch zwaartepunt van de overeenkomst vertegenwoordigt en bijgevolg de aanknoping via deze verbintenis verantwoord is ? N aar mijn mening is deze stap in de redenering nogal voorbarig. Strikt genomen zijn immers in een overeenkomst de verbintenis tot betalen van een geldsom en de verbintenis van de kenmerkende prestatie even essentieel. Beiden zijn ze even noodzakelijk om van een overeenkomst te maken wat ze is. Een koopovereenkomst bestaat niet enkel uit een eigendomsoverdracht, maar ook noodzakelijk uit de betaling van een geldsom. In feite staan deze twee verbintenissen in een complementaire verhouding tot elkaar. Zij vormen een juridische twee-eenheid die de overeenkomst waarvan zij deel uitmaken definieren. Bovendien zijn deze verbintenissen de juridische vertaling van een gelijkwaardig economisch streven van de partijen zodat het sociaal-economisch zwaartepunt van de overenkomst te situeren is op beide verbintenissen, en niet enkel op de verbintenis die toevallig de kenmerkende prestatie uitmaakt. Een tweede kritiek betreft de localisatie van de kenmerkende prestatie in hetland van de gewone verblijfplaats van de partij die deze prestatie moet uitvoeren. Op dit punt is de theorie van de kenmerkende prestatie inconsistent met zichzelf. Het initieel opzet van deze theorie was immers om de overeenkomst van binnenuit aan te knopen en zeker niet door middel van de externe elementen van de overeenkomst. Groot is dan ook de verbazing als men merkt dat de uiteindelijke aanknoping met het recht van een bepaald land precies verloopt door middel van zo'n toevallig extern element, met name de gewone verblijfplaats van een contractspartij. Men tracht dit te verrechtvardigen door te stellen dat zich in dit land het sociaal-economisch milieu van de overeenkomst bevindt. Nergens wordt echter de echtheid van deze boute bewering aangetoond. Men zou eerder geneigd zijn om het sociaal-economisch milieu van de overeenkomst te situeren rond haar plaats van uitvoering. Dit lijkt mij nog het best aan te sluiten met het idee om de overeenkomst van binnenuit aan te knopen vermits op de plaats van uitvoering de essentie van de overeenkomst, de contractuele verbintenissen, hun tastbare ontplooiing kennen. De theorie van de kenmerkende prestatie is nochtans juist ontwikkeld om de aanknoping van de overeenkomst via de plaats van uitvoering te ont- . wijken. Men wou immers de algemeen gekende praktische moeilijkheden
63
die het opsporen van de exacte plaats van uitvoering kunnen opleveren, vermijden (45). Terzijde kan hierbij opgemerkt worden dat het probleem van de vaststelling van de plaats van uitvoering blijft bestaan op het vlak van de internationale bevoegdheid. Art.S ,1 van het EEX-verdrag stelt inzake overeenkomsten de bevoegde rechtbank immers vast aan de hand van de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de grondslag ligt van de vordering in kwestie. Het is misschien tekenend voor de grote controversialiteit die heerste en nog heerst rond de aanvaarding van de theorie van de kenmerkende prestatie in het verdrag van Rome van 1980 dat men deze "ideale" oplossing voor het probleem van de vaststelling van de plaats van uitvoering ook niet meteen als regel heeft doorgevoerd op vlak van de bevoegdheid bij de hernieuwing van het EEX-verdrag in 1978 (ogenblik waarop deze optie wel al was genomen bij de auteurs van het verdrag van Rome van 1980)(46). Naast al deze bedenkingen op het theoretische vlak , moet men anderzijds vaststellen dat het bepalen van de kenmerkende prestatie van een overeenkomst, in de praktijk wel eens moeilijker zou kunnen zijn dan dat het Rapport doet uitschijnen. Het vertrekpunt is simpel: de kenmerkende prestatie is te vinden in de contractuele verbintenis die niet de verbintenis tot betaling is. Een dergelijk criterium is nochtans ontoereikend bij complexe overeenkomsten. Neem bvb. een jointventure overeenkomst. Een dergelijke overeenkomst kan ondermeer bevatten: het oprichten van een vennootschap, het in licentie geven van intellecuele en industriele eigendomsrechten, de overdracht van belangen in roerend en onroerend goed ... Welke van deze prestaties is de meest kenmerkende voor de overeenkomst? (47). Maar zelfs bij de minder complexe overeenkomsten kan de vaststelling van de kenmerkende prestatie betwist worden. Volgens het vooropgesteld criterium zou in een leenovereenkomst met als voorwerp een geldsom, zonder aarzelen het ter beschikking stellen van het geld als de kenmerkende prestatie worden aangeduid. Is dit werkelijk zo vanzelfsprekend ? Kan men zonder twijfel stellen dat deze prestatie "bepalend is voor het zwaartepunt en de sociaal-economische functie van de overeenkomst" ? (48 ). Men kan (45) Zie Rapport,21. (46) Gaudemet-Tallon pleit vurig voor een gelijktijdige toepassing van de theorie van de kenmerkende prestatie op het vlak van de bevoegdheid en op dat van het toepasselijk recht. Dit zou inderdaad als niet onaardig resultaat hebben dat de forumrechter tevens zijn eigen recht zou kunnen toepassen. Zie GAUDEMET TALLON, "Le nouveau droit international prive europeen des contrats", R. Trim.Dr.Eur. , 1981, 249. (47) Zie: JUENGER, K., "The EEC convention on the law applicable tot contractual obligations: an american assesment ",in Contract Conflicts, NORTH, P.M. (ed.), Amsterdam, North-Holland publishing Company, 1982,301. (48) MORSE, C.G.J., "The EEC convention on the law applicable to contractual obligations", Yearbook of European law , 1983, 127.
64
minzaam veronderstellen dat de lener en de ontlener hierover van mening kunnen verschillen. Zelfs bij een doodgewone distributieovereenkomst zal men moeilijkheden ondervinden om de kenmerkende prestatie precies vast te stellen (49). Uit deze voorbeelden blijkt dat in de praktijk het criteruim voor het vaststellen van de kenmerkende prestatie in vele gevallen faalt. Het idee dat het sociaal-economisch zwaartepunt van de overeenkomst ligt in de verbintenis die niet de verbintenis tot betaling is, is immers een abstracte bewering die geen rekening houdt met de concrete inhoud van een overeenkomst. Het kenmerkende voor een contractuele rechtsbetrekking is toch dat de partijen speelruimte krijgen om voor een groot deel zelf hun wederzijdse contractuele verplichtingen in te vullen ? Men zal dan ook eerder naar de concrete inhoud van een overeenkomst moeten kijken om de werkelijke kenmerkende prestatie te vinden die het sociaal-economisch zwaartepunt uitmaakt van de overeenkomst. Maar zelfs bij een dusdanige beoordeling zal men in grensgevallen niet met volstrekte zekerheid kunnen stellen welke prestatie precies de meest kenmerkende is. Uit art. 4,5 blijkt dat de auteurs van het verdrag zelf zo hun twijfels hadden over de geschiktheid van de theorie van de kenmerkende prestatie. Art.4,5 verwijst immers terug naar de basisregel van art. 4,1 indien men niet kan vaststellen wat de kenmerkende prestatie van een overeenkomst is, of indien na het vaststellen van de kenmerkende prestatie desalniettemin zou blijken dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Deze "ontsnappingsregel" van art. 4,5 biedt de rechter een gemakkelijke kans om de toepassing van de theorie van de kenmerkende prestatie te ontlopen. Hij kan dan door toepassing van art. 4,1 naar eigen inzicht, want ditmaal niet gehinderd door enig vermoeden, op zoek gaan naar het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Deze verwijzing van art. 4,5 naar de basisregel van art. 4,1 heeft nochtans nefaste consequenties op het vlak van de internationale harmonie.(zie infra) 3. De specifieke vermoedens van Art.4,3 en 4. In art. 4,3 en 4 vinden we twee specifieke vermoedens terug die gelden indien de overeenkomst een onroerend goed tot voorwerp heeft, of een vervoersovereenkomst is. Art.4,3 stelt dat het algemeen vermoeden van art. 4,2 geen toepassing vindt inzoverre de overeenkomst een zakelijk recht op, of een recht tot
(49) COLLINS,L., "practical implications in England of the EEC convention on the law applicable to contractual obligations", in Contract conflicts, NORTH, P.M., (ed.), Amsterdam, North-Holland publishing Company, 1982, 209-210.
65
gebruik van een onroerend goed tot voorwerp heeft (50). In dit geval wordt vermoed dat de overenkomst de nauwste banden heeft met het land waar het onroerend goed is geiegen. Deze overeenkomsten worden dus beheerst door de lex rei sitae. Beiangrijk is dat ook de overeenkomsten die een recht tot gebruik van een onroerend goed, zoals huur, onderworpen worden aan dit specifiek vermoeden. vallen hier echter niet onder : de overeenkomsten tot het bouwen of herstellen van een onroerend goed (51 ). Art. 4,4 bevat een specifiek vermoeden voor de vervoersovereenkomsten. Dit vermoeden geidt echter aileen voor het vervoer van goederen. De overeenkomsten m.b.t. vervoer van personen blijven derhalve onderworpen aan het algemeen vermoeden van art. 4,2. Hiertegenover staat dat de vervoersovereenkomst van goederen ruim moet worden ge1nterpreteerd : ook bevrachtingsovereenkomsten en, in het algemeen, iedere overeenkomst die hoofdzakelijk het vervoer van goederen betreft, worden hieronder begrepen. V oor al deze overeenkomsten geidt het vermoeden dat zij het nauwst verbonden zijn met het land van de vestiging van de vervoerder op het ogenblik van de contractssluiting. Voorwaarde is wei dat in dit land de lading of Iossing plaatsgrijpt, dan wei de hoofdvestiging van de vervoerder is geiegen. Is dit niet het geval dan valt de vervoersovereenkomst onder de toepassing van de basisregel van art. 4, 1. Het Rapport verduidelijkt tenslotte dat men onder "vervoerder" client te begrijpen: de contractspartij die zich verbindt om de goederen te vervoeren, ongeacht of hij dit in werkelijkheid zelf doet of dit karwei aan een derde toevertrouwt. 4. De regeis van art. 4 en de internationale harmonie. Art.4,5 tenslotte stelt dat de vermoedens van art. 4,2,3 en 4 buiten werking worden gesteid wanneer desalniettemin uit het geheei der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land. Tevens vindt het algemeen vermoeden van art. 4,2 geen toepassing wanneer men de kenmerkende prestatie van de overeenkomst niet kan vaststellen. Art.4,5 verwijst m.a.w. terug naar de basisregel van art. 4,1 indien de vooropgestelde vermoedens inefficient blijken te zijn.
(50) Diamond ziet in de aanhef van art. 4,3: "in zoverre .. ", een aansporing voor de rechtbanken om de betrokken overeenkomst te depeceren. Zie DIAMOND, A.L., "Conflicts of laws in the EEC.",Current Legal Problems, 1979, 167. (51) Zie Rapport, 21. Gaudemet-Tallon vindt dit een onnodige uitzondering. Het toepassen van het algemeen vermoeden op dit soort overeenkomsten zal in de meeste gevallen toch als resultaat hebben dat de lex rei sitae wordt aangeduid.Dit omdat de leveraar van de kenmerkende prestatie, de aannemer, meestal toch zijn woonplaats zal hebben in hetland van de Jigging van het onroerend goed. Zie GAUDEMET-TALLON, "le nouveau droit international prive europeen des contrats", R. Trim Dr. Eur., 1981,250.
66
Door het invoegen van deze laatste paragraaf, lijkt art. 4 op het eerste zicht een perfekt systeem ontwikkeld te hebben dat de meeste waarborgen geeft voor het vinden van het land dat de nauwste banden heeft met de overeenkomst. De rechter, geconfronteerd met een overeenkomst zonder rechtskeuze, zal door de structuur van art. 4 de volgende methode moeten volgen. Eerst moet hij op zoek gaan naar het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Deze klus wordt hem vergemakkelijkt door het ter beschikking stellen van een aantal vermoedens in art. 4, Lid 2,3 en 4. Blijkt niettemin dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land, dan zorgt de corrigerende functie van art. 4,5 ervoor dat het recht van dit land wordt aangeduid door terug te verwijzen naar de basisregel van art. 4,1. Dit systeem boet duidelijk aan waarde in, en houdt zelfs een groot gevaar in voor de internationale harmonie, indien we de juiste werking van art. 4,5 analyseren. Daaruit blijkt immers dat art. 4,5 terugverwijst naar de exclusieve toepassing van art. 4,1. In de basisregel van art. 4,1 bevinden er zich echter geen criteria om de nauwste banden van de overeenkomst aan te duiden. Het .gevolg is dat dan iedere forumrechter zal teruggrijpen naar zijn eigen geijkte methode om hetland met de nauwste banden aan te duiden. Dit zal ongetwijfeld in de lidstaten tot verschillende oplossingen leiden vermits de gebruikte methodes voor het aanduiden van het toepasselijk recht bij gebrek aan een rechtskeuze sterk verschillen van lidstaat tot lidstaat (52). De nagestreefde internationale harmonie komt op dit vlak dus in het gedrang. Dit gevaar voor de internationale harmonie mag helemaal niet geminimaliseerd worden. De beoordelingsvrijheid die de rechter in art. 4,5 wordt aangereikt om, in weerwil van de vermoedens van art. 4,2,3 en 4 een ander toepasselijk recht aan te duiden, zou wei eens het perfekte middel kunnenzijn om heel de geiiniformiseerde regeling.van art .. 4 op de helling te zetten. Wat belet iedere forumrechter immers om bij de toepassing van art. 4,1 eerst de nauwste banden van de overeenkomst te determineren aan de hand van zijn eigen methode. ; vervolgens dit resultaat pro forma te toetsen aan de vermoedens van art. 4,2,3 en 4; om tenslotte via de werking van art. 4,5 een verrechtvaardiging te vinden voor zijn initiele oplossing? Indien de forumrechters in de toekomst op een dergelijke manier gebruik maken van de beoordelingsvrijheid in art. 5,5 (en het algemeen vermoeden van de kenmerkende prestatie geeft daar alle aanleiding toe), dan is het duidelijk dat er op het vlak van de aanduiding van de contractswet bij gebrek aan een rechtskeuze geen sprake is van enige internationale harmonic. Men kan slechts hopen dat dit niet het geval zal zijn. (vervolg in het volgend nummer) {52) Zie Rapport, 19-20 waar een overzicht wordt gegeven van de verschillende methodes die gebruikt worden door de lidstaten.
67
