HET ENQUÊTERECHT ALS STRATEGIEBEPALEND MIDDEL BINNEN DE BEURSVENNOOTSCHAP. 3 april

2012 3 april

Universiteit van Tilburg Faculteit der rechtsgeleerdheid | Master Ondernemingsrecht Student: Ansel Velthof ANR: 487019

Begeleidend docent: Mr. Dr. G.J.H. van der Sangen

HET ENQUÊTERECHT ALS STRATEGIEBEPALEND MIDDEL MIDDEL BINNEN DE BEURSVENNOOTSCHAP

Inhoudsopgave Inleiding ...................................................................................................................................... 4 1

2

3

Het enquêterecht in ontwikkeling ...................................................................................... 6 §1.1

Het oorspronkelijke enquêterecht ............................................................................. 6

§1.2

Het moderne enquêterecht ........................................................................................ 7

De opkomst van het aandeelhoudersactivisme ................................................................... 9 §2.1

De ontwikkeling in de machtspositie van aandeelhouders ....................................... 9

§2.2

Het aandeelhoudersactivisme ................................................................................. 10

Het enquêterecht als strategiebepalend middel en de erosie van bestuursautonomie ...... 12 §3.1

Het enquêterecht als strategiebepalende actie ........................................................ 12

§3.1.1 De rechtsonzekerheid ......................................................................................... 12 §3.1.2 Het enquêterecht als een quasi aansprakelijkheidsactie ..................................... 14 §3.2

Erosie van de bestuursautonomie ........................................................................... 15

§3.3

Een correctie door de Hoge Raad, voldoende? ...................................................... 16

§3.3.1 De eerste aanwijzingen van de Hoge Raad ........................................................ 16 §3.3.2 Het ASMI-arrest: een baanbrekende uitspraak ................................................... 18 §3.3.3 Gevolgen van het ASMI-arrest voor het enquêterecht als strijdmiddel ............. 19 §3.4

Consequenties van het enquêterecht als strategiebepalend middel ........................ 20

§3.4.1 De gevolgen voor het bestuurlijk gedrag ............................................................ 21 §3.4.2 De consequenties voor de managerial ‘agency costs’ ........................................ 22 4 De open normen en doeleinden binnen het enquêterecht: grondslag voor de toetsingsvrijheid van de OK ..................................................................................................... 24 §4.1

De algemene doeleinden van het enquêterecht ...................................................... 24

§4.2

De open toetsingsnorm ‘gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid’ .......... 25

§4.3

De open toetsingsnorm ‘wanbeleid’ ....................................................................... 26

§4.3.1 'Strijd' met 'elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' .......... 27 §4.4 5

Tussenconclusie ..................................................................................................... 28

Een rechtsvergelijkend intermezzo .................................................................................. 29 §5.1

Het ‘Sonderprüfungsrechte’ en de afgeleide actie in Duitsland ............................. 29

§5.1.1 Het ‘Sonderprüfungsrechte’ ............................................................................... 29 §5.1.2 De afgeleide aansprakelijkheidsactie en de Duitse ‘Business Judgement Rule’ 30 §5.1.3 Mogelijke waarde voor het Nederlandse enquêterecht....................................... 32 §5.2

Het deskundigenonderzoek en de afgeleide actie in België ................................... 33

§5.2.1 Het deskundigenonderzoek................................................................................. 34

2

§5.2.2 De minderheidsvordering ................................................................................... 35 §5.2.3 Mogelijke waarde voor het Nederlandse enquêterecht....................................... 37 6

De ‘Business Judgement Rule’ als mogelijke oplossing voor de problematiek ............... 39 §6.1

De intrede van de ‘Business Judgement Rule’ in het enquêterecht ....................... 39

§6.2 Schrappen van het enquêterecht voor beursvennootschappen en de ‘Business Judgement Rule’ als waarborg bij aansprakelijkheidsacties ................................................ 40

7

§6.3

Opmerkingen met betrekking tot de voorstellen .................................................... 41

§6.4

Tussenconclusie ..................................................................................................... 43

Het wetsvoorstel ter herziening van het enquêterecht ...................................................... 44 §7.1

De voorgestelde wijzigingen binnen het enquêterecht ........................................... 44

§7.1.1 Herziening van de ontvankelijkheidscriteria ...................................................... 44 §7.1.2 Enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon ...................................................... 45 §7.1.3 Wijziging betreffende de onmiddellijke voorzieningen ..................................... 46 §7.2

Commentaar op het wetsvoorstel ter herziening van het enquêterecht .................. 46

§7.2.1 Herziening van de ontvankelijkheidscriteria ...................................................... 47 §7.2.2 Enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon ...................................................... 47 §7.2.3 Geen enquêtebevoegdheid voor de ondernemingsraad ...................................... 48 §7.2.4 Wijzigingen betreffende de onmiddellijke voorzieningen ................................. 48 §7.3

Tussenconclusie ..................................................................................................... 50

§7.4

Aanbevelingen ........................................................................................................ 50

Conclusie .................................................................................................................................. 52 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 53 Jurisprudentielijst...................................................................................................................... 59

3

Inleiding In 1928 werd het enquêterecht ontwikkeld om het beleid en gang van zaken binnen de rechtspersoon te laten toetsen door een daartoe gespecialiseerde rechtbank. Door de jaren heen heeft zij diverse ontwikkelingen doorgemaakt, waarbij zij zich onder leiding van de Ondernemingskamer (hierna: OK) van een onderzoeksprocedure tot een ‘multi purpose’ procedure heeft ontpopt.1 Ook de positie van de aandeelhouder in beurs-NV’s is de laatste 15 jaar sterk veranderd door wijzigingen in wet- en regelgeving en de daadwerkelijke aanwending hiervan door aandeelhouders. Meer zeggenschap en grotere belangen hebben als gevolg dat aandeelhouders zich steeds meer met strategie en beleid trachten te bemoeien. Waar voorheen de beurs-NV’s vaak vrijwillig gehoor gaven aan de wensen van de aandeelhouders, trachten deze activistische aandeelhouders nu ook zonder de instemming van het bestuur haar persoonlijke doeleneinden af te dwingen, door het beleid van het bestuur en de RvC ter discussie te stellen. Voor zowel de nationale als internationale belegger vormde het enquêterecht een snel en effectief extra middel om de leiding van een beurs-NV haar wil op te leggen.2 Conflicten in zake Gucci3, Stork4, ABN AMRO5, DSM6 en ASMI7 illustreren het gebruik of beter gezegd ‘misbruik’, daar het enquêterecht in deze situaties niet meer gebruikt wordt naar haar oorspronkelijke doeleinden, van het enquêterecht door activistische aandeelhouders.8 Ondanks het feit dat de Hoge Raad (hierna: HR) in recente conflicten als DSM en ASMI de rol van de OK in dergelijke situaties tracht in te perken, blijft de kritiek op het enquêterecht aanhouden. Desondanks moet de functie van de OK in ander type geschillen bij rechtspersonen zonder beursnotering niet worden onderschat. Diverse geschillen en impasse situaties zijn door de jaren heen in relatief korte periodes succesvol afgehandeld door de OK. Juist de onderdelen van het enquêterecht die de OK zo succesvol maakt in dergelijke geschillen, verschaffen activistische aandeelhouders een breekijzer om haar persoonlijke doelen op te dringen. De hoofdvraag die aldus rijst is: Welke aanpassingen dienen er binnen het vennootschapsrecht gemaakt te worden, teneinde het enquêterecht ongeschikt te maken als strategiebepalend middel 1

G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB 2004, nr. 1, p. 33-45; M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 162-163; 3 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci); 4 OK 17 januari 2007, LJN AZ6440 (Stork); 5 HR 13 juli 2007, JOR 2007,17 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO); 6 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM); 7 HR 9 juli 2010, LJN BM0976 (ASMI); 8 In de Ogem- beschikking werden de doeleinden van het enquêterecht bepaald, bestaande uit opening van zaken, sanering en herstel van gezonde verhoudingen, vaststelling van verantwoordelijkheid en een preventieve werking. Van misbruik wordt in dit onderzoek gesproken, omdat ondanks de doeleinden uit de Ogem- beschikking het enquêterecht in het verleden relatief vaak gebruikt blijkt te zijn door activistische aandeelhouders om de bestuursautonomie aan te tasten. Activistische aandeelhouders trachtten doormiddel van het dreigen met of het daadwerkelijk verzoeken tot een enquêteprocedure grip te krijgen op strategische beslissingen, wat een puur bestuurlijke aangelegenheid is. Niet zelden kreeg zij door de weinig terughoudende opstelling van de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen haar zin en had dit aanzienlijke gevolgen; 2

4

binnen beursvennootschappen zonder de heilzame werking van het enquêterecht in geschillen bij rechtspersonen zonder beursnotering in grote mate te verstoren? Het onderzoek zal zich hierbij richten op activistische aandeelhouders binnen de beurs- NV die haar gewenste strategie tracht op te leggen aan het bestuur, door het enquêterecht als pressiemiddel te gebruiken. De centrale vraagstelling van deze scriptie is benaderd middels een combinatie van een beschrijvend en explorerend onderzoek. Enerzijds zijn ontwikkelingen en behoeften die zich reeds voorgedaan hebben beschreven, anderzijds is op grond van beschikbare literatuur en kennis een explorerend onderzoek gedaan naar mogelijke toekomstige ontwikkelingen en behoeften. De informatie is doormiddel van een literatuur- en jurisprudentieonderzoek vergaard, omdat veel meningen van diverse autoriteiten en instanties reeds zijn geventileerd in de literatuur. De scriptie bestaat uit een zevental hoofdstukken, waarin de verschillende onderzoeksmethoden vallen te onderscheiden. Hoofdstuk 1 en 2 vormen een inleidend geheel waarin de geschiedenis, ontwikkeling en vorm van het enquêterecht worden behandeld, waarna tevens wordt ingegaan op de opkomst van het aandeelhoudersactivisme. Hierna wordt in hoofdstuk 3 onderzocht hoe het enquêterecht gebruikt wordt door activistische aandeelhouders als strategiebepalend middel. Hierbij wordt tevens aan de hand van geruchtmakende uitspraken de erosie van de beleidsvrijheid voor bestuurders behandeld en de rol van de OK en de HR in deze. In hoofdstuk 4 wordt inzicht verschaft in de kritieken omtrent het enquêterecht als strategiebepalend middel, waarin met name de grondbeginselen voor de beoordelingsvrijheid van de OK worden behandeld. Hoofdstuk 5 betreft een rechtsvergelijkend intermezzo waarin procedures uit Duitsland en België nader worden beschouwd en vergeleken met het Nederlandse bestel. Het uiteindelijke doel is om uit de rechtsvergelijking ontwikkelpunten voor het enquêterecht te creëren. In het voorlaatste hoofdstuk wordt onderzocht in welke mate de ‘Business Judgement Rule’ een oplossing vormt voor de geschetste problematiek. Hierna zal in hoofdstuk 7 het wetsvoorstel ter herziening van het enquêterecht worden behandeld, waarbij de nadruk zal komen te liggen op de mogelijke effectiviteit van de voorgestelde wijzigingen met betrekking tot de geschetste problematiek. Na tussenconclusies en aanbevelingen, die eveneens resultaten uit de rechtsvergelijking bevatten, besluit de scriptie met een finale conclusie.

5

1

Het enquêterecht in ontwikkeling

Sinds haar ontstaan heeft het enquêterecht zich, mede door verscheidene wetswijzigingen en controversiële uitspraken, ontwikkeld als een ‘alleskunner’ op het gebied van ondernemingsrecht, waarbij de nadruk veelal ligt op het wegnemen van geschillen.9 De grote stappen die het enquêterecht heeft gemaakt zijn met name toe te schrijven aan het handelen van de OK, die door het opzoeken van de grenzen van haar speelveld in enquêteprocedures een karakterwijziging van het enquêterecht heeft gerealiseerd.10 Haar handelen is daarbij zeker niet onomstreden gebleken. Voor een goed begrip van de problematiek die in de navolgende hoofdstukken wordt behandeld, is van belang dat inzicht wordt verschaft in de ontwikkeling die het enquêterecht door de jaren heen heeft doorgemaakt.

§1.1

Het oorspronkelijke enquêterecht

Het enquêterecht, neergelegd in afdeling 2 van Titel 8 Boek 2 BW, werd in 1929 ontwikkeld om op bevel van de rechtbank het beleid en gang van zaken binnen de rechtspersoon te laten onderzoeken. De enquêteprocedure werd, naar Brits voorbeeld, oorspronkelijk ontwikkeld als correctiemiddel op machtsmisbruik van meerderheidsaandeelhouders, om minderheidsaandeelhouders te beschermen.11 Dit door met name bescherming te bieden tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.12 Het enquêterecht richtte zich hierbij op het verkrijgen van benodigde informatie om de rechtspersoon in staat te stellen zelf maatregelen te nemen. Mede door haar aard en vorm werd het enquêterecht destijds weinig gebruikt. Om aansluiting te zoeken bij de instituutsgedachte die eind jaren zestig heerste werd in 1970 het enquêterecht aanzienlijk hervormd, waarbij de enquêteprocedure een meer herkenbare vorm verkreeg.13 Belangrijkste wijziging vormde de mogelijkheid die de OK kreeg om bij geconstateerd wanbeleid van de rechtspersoon vergaande voorzieningen te treffen, waarbij de ontbinding van de rechtspersoon zelfs tot de mogelijkheden behoorde.14 De aanpassingen bleken een belangrijke stimulans in de toepassing van het enquêterecht en hebben geleid tot een evenwichtige verdeling tussen invloed van kapitaalverschaffers en de medezeggenschap van werknemers.15 Illustratief voor de instituutsgedachte destijds was de Batco-beschikking, waarin de OK oordeelde dat van wanbeleid 9

G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB 2004, nr. 1, p. 33-45; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, eerste druk, Deventer:Kluwer, 2004, p. 1; 11 W.C.L. van der Grinten, ‘Het Ontwerp-Meijers en de N.V.’, De NV 1954-1955, p. 120; 12 De enquêteprocedure was vergeleken met de procedure in het hedendaagse enquêterecht relatief summier. Destijds waren verzoekers binnen de N.V. alleen ontvankelijk indien zij minstens 20% van de aandelen vertegenwoordigden en kon het Openbaar Ministerie een enquête verzoeken bij de rechter, indien er sprake was van ‘een gegronde reden om aan een juist beleid en goede gang van zaken binnen de rechtspersoon te twijfelen’. De mogelijk om in te grijpen in het door de rechtspersoon gevoerde beleid bestond destijds niet, daar de gedachte bestond dat na gebleken wanbeleid de vennootschap zelf diende te beslissen of er ingegrepen moest worden. Bron: G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB 2004, nr. 1, p. 33-45. 13 In de eerste plaats werd de enquêteprocedure verplaatst naar het gerechtshof van Amsterdam, waarin de OK bevoegd werd om kennis te nemen van een enquêteverzoek. Daarnaast werd het enquêterecht verbreed met de bevoegdheid voor de Procureur Generaal en vakorganisaties om een enquêterecht te verzoeken en de toelatingsdrempel voor aandeelhouders verlaagd. Bron: M.W. Josephus Jitta en M. Mok, Het recht van enquête onderzocht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004, p. 8; 14 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 580; 15 G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB 2004, nr. 1, p. 33-45; 10

6

gesproken mag worden, indien er gehandeld is in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.16 De Batco- beschikking mag dan ook worden gezien als een uitspraak in de lijn van wat wij nu kennen als ‘corporate governance’. Voortbouwend op de Batco-beschikking, vormde het Ogem-arrest17 uit 1990 een eerste grote doorbraak sinds de wetswijziging in 1971. De Hoge Raad (hierna: HR) stelde dat het in ernstige mate van onzorgvuldig of laakbaar handelen, welke in strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap kan worden gezien als wanbeleid.18 Daarbij oordeelde zij op basis van de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet alleen sanering en het herstel van gezonde verhoudingen beschouwd heeft.19 Zij had tevens beoogd de mogelijkheid tot opening van zaken omtrent het gevoerde beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon, vaststelling wie verantwoordelijk is voor mogelijk wanbeleid en een preventieve werking van de enquêteprocedure.20 De overwegingen in het arrest betekende een duidelijke verbreding in de doeleinden van het enquêterecht en zou de basis vormen voor het moderne enquêterecht. Later zou blijken dat de OK zich niet zonder meer hield aan de door de HR geformuleerde doeleinden, en dat zij met name door de komst van de onmiddellijke voorzieningen zich in toenemende mate meer vrijheid ging aanmeten.

§1.2

Het moderne enquêterecht

Wellicht de belangrijkste wijziging in het bestaan van het enquêterecht werd in 1994 gerealiseerd met de invoering van onmiddellijke voorzieningen (artikel 2:349a lid 2 BW). Het artikel stelde de OK in staat om vanaf het begin van de enquêteprocedure, op verzoek, onmiddellijke voorzieningen te treffen. De onmiddellijke voorzieningen bieden de OK ongekende mogelijkheden om geschillen effectief en daadkrachtig weg te nemen. De mogelijkheid is niet alleen daar om in een heel vroeg stadium van de procedure in te grijpen waardoor het bestaande geschil kan worden bevroren, maar zij kan door het treffen van die voorzieningen er zelfs toe bijdragen dat de geschillen nog worden weggenomen voordat het onderzoek is afgerond.21 Het is dan ook niet verwonderlijk dat er na de invoering een drastische toename van enquêteprocedures plaatsvond, waarbij het veelal ging om het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een vroeg stadium. De invoering van de onmiddellijke voorzieningen heeft ertoe geleid dat het enquêterecht uitgegroeid is tot een volwassen deel van het vennootschapsrecht.22 Een kenmerkende deling valt op te merken in het bestaan van het moderne enquêterecht, bestaande uit de periode 1994 – 2000 en 2000 – heden. De periode 1994 – 2000 illustreerde al snel de toegevoegde waarde die de onmiddellijke voorzieningen met zich bracht in het enquêterecht.

16

OK 21 juni 1979, NJ 1980, 71, (Batco) r.o. 2-6; HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, (Ogem); 18 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466, (Ogem) r.o. 7.3; 19 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem) r.o. 4.1; 20 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, eerste druk, Deventer:Kluwer, 2004, p. 6; 21 M.J. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009, p. 24; 22 M.W. Josephus Jitta en M. Mok, Het recht van enquête onderzocht, eerste druk, Deventer: kluwer, 2004, p. 8; 17

7

Voornamelijk aandeelhouders in rechtspersonen zonder beursnotering23 deden een beroep op de OK om onmiddellijke voorzieningen te treffen, waarbij het vaak ging om impasse situaties.24 Het succes van de onmiddellijke voorzieningen bij rechtspersonen zonder beursnotering vond, en vindt nog steeds, met name zijn oorsprong in het disfunctioneren van de geschillenregeling, die slechts in een zeer gering aantal impassesituaties succesvol is gebleken. Dit ondanks het bepaalde in het arrest Best Golf & Country25, waarin de HR oordeelde dat een enkele impasse niet direct een enquêteprocedure rechtvaardigt.26 De rol die het enquêterecht in die hoedanigheid vervult, zou ook in de periode 2000 – heden niet veranderen. Het aantal verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen kende in de periode na 2000 een blijvende toename binnen rechtspersonen zonder beursnotering. Echter, de periode 2000 – heden kenmerkte zich door een drastische toename van enquêteverzoeken t.a.v. beurs-NV’s.27 De opkomst van hedge funds en overige activistische aandeelhouders in Nederland leidde tot een toename in getroffen voorzieningen door de OK, waarbij zij niet onomstreden is gebleken. Bekende zaken als Gucci28, RNA29, VNU30, Unilever31, Versatel32, Stork33, ABN AMRO34, KPN/QWEST I35, DSM36 en ASMI37 illustreren de periode waarin activistische aandeelhouders het enquêterecht ontdekte als middel voor corporate litigation. In de navolgende hoofdstukken zal de opkomst van het aandeelhoudersactivisme worden uitgelicht en wordt de impact die deze conflicten hebben gehad op het functioneren van de OK binnen het enquêterecht en op het vennootschapsrecht als geheel behandeld.

23

In beursgenoteerde vennootschappen werd in deze periode slechts één verzoek tot onmiddellijke voorzieningen gedaan; M.J. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009, p.23; 25 OK 20 april 1989, NJ 1991, 205 (Best Golf & Country; Ars Aequi 1989, p. 850, m.nt. Raaijmakers); 26 Een enquêteprocedure is slechts voor geschillen gerechtvaardigd, zo blijkt uit HR Sluis, wanneer de verhoudingen dusdanig zijn verstoord dat gevreesd moet worden voor het voortbestaan van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of er moet sprake zijn van een gekwalificeerde impasse met als gevolg een totale verlamming van de besluitvorming op alle niveaus. Bron: HR 09 juli 1990, NJ 1991, 51, (Sluis BV (S.BV); concl. A-G Verburg, r.o. 3.3) r.o. 1.7; 27 M.J. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009, p.86-90; 28 HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci); 29 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA); 30 OK 15 april 2004, JOR 2004, 165 (VNU Publitec); 31 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever); 32 OK 14 december 2005, AA 2006, 198 (Versatel); 33 OK 17 januari 2007, LJN AZ6440 (Stork); 34 HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO); 35 HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 789 (KPN/QWEST I); 36 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM); 37 HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 836 (ASMI); 24

8

2

De opkomst van het aandeelhoudersactivisme

De globalisatie en integratie van financiële markten hebben zich in zeer hoog tempo voltrokken, met als gevolg een grotere internationale invloed op de Nederlandse markt. Toename van beleggingen, hogere rendementen en daarmee grotere belangen leidde tot een karakterwijziging van de aandeelhouder, die veranderd is van de kleine, vaste, direct betrokken belegger naar een particulier die belegt middels een beleggingsfonds, een grote professionele belegger en vooral ook actieve hedge en private equity funds.38 Dit heeft als gevolg gehad dat steeds groter wordende kapitaalkrachtige beleggers zoals hedge en private equity funds in toenemende mate bezit namen van een grote concentratie aandelen en daarmee een machtspositie binnen vennootschappen zijn gaan bezitten. De enorme mondiale economische impuls, gestuwd door de ontwikkeling van internet, leidde tot een liberalisatie van de markten en een grotere druk op het bestuur van beursvennootschappen door beleggers om aandeelhouderswaarde te maximaliseren.39

§2.1

De ontwikkeling in de machtspositie van aandeelhouders

Tot aan de jaren ’90 was Nederland als vestiging- en investeringsland relatief onbekend voor grote buitenlandse beleggers. Met name de geringe invloed die aandeelhouders konden uitoefenen op bestuur en RvC binnen een vennootschap maakte Nederland impopulair voor investeerders. Nadat reeds in 1997 het begrip corporate governance door middel van de ‘Veertig aanbevelingen van de Commissie Peters’ werd geconcretiseerd, zorgden verdere ontwikkelingen in de mondiale economie tot een kentering in de machtsverhouding. Het uiteenspatten van de internetzeepbel en de misleidende praktijken die na het Enron schandaal aan het licht kwamen, leidde tot een massale golf van verontwaardiging in de samenleving. Gevolg was dat op mondiaal niveau nieuwe vennootschaps- en effectenrechtelijke regelgeving, codes en strenger toezicht ontstonden, wat het vertrouwen in vennootschappen moest herstellen.40 Een verdere Nederlandse corporate governance discussie leidde uiteindelijk tot de code Tabaksblat en later code Frijns. De codes dienden, naast het realiseren van een deugdelijke bedrijfsvoering, o.a. de invloed van aandeelhouders te vergroten en aandeelhoudersrechten te waarborgen, zodat zij op een correcte wijze over het beleid van het bestuur konden oordelen. Waar de codes in eerste instantie de factor arbeid in het Nederlandse vennootschapsrecht beoogde te versterken, lag de nadruk nu op het vergroten van de zeggenschap van aandeelhouders waarbij het ‘level playing field’ uit het oog leek te zijn verloren.41 Het centrum van de macht begon te verschuiven van de RvC naar de aandeelhouders, vooral nadat de vernieuwde structuurregeling en artikelen 2:107

38

M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 325; M.J.G.C Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Regulering en handhaving van overnamebiedingen in perspectief’, in: P. Weme, Handboek openbaar bod, deel 46, Deventer: Kluwer 2008, p. 1127; 40 M.J.G.C Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Regulering en handhaving van overnamebiedingen in perspectief’, in: P. Weme, Handboek openbaar bod, deel 46, Deventer: Kluwer 2008, p. 1126; 41 C.F. van der Elst, M.J.G.C. Raaijmakers en A. de Jong, ‘Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen’, Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2007; 39

9

BW en 2:114a BW haar intrede deden.42 Tevens werd de Europese overnamerichtlijn, zonder het beoogde ‘level playing field’ te creëren, na een lange strijd vastgesteld en later in Nederland geïmplementeerd.43 Het ontwerp betreffende een vijfde richtlijn die als doel had een meer evenwichtige machtsverhouding te realiseren tussen bestuur, RvC en aandeelhouders, is uiteindelijk niet ingevoerd. Wel is de dertiende overnamerichtlijn in Nederland geïmplementeerd, wat o.a. betekende dat de mogelijkheid voor het bestuur van een vennootschap om beschermingsmaatregelen te treffen werd beperkt.44

§2.2

Het aandeelhoudersactivisme

Naast de hiervoor besproken ontwikkelingen begon aandeelhoudersactivisme binnen de beleggingswereld in steeds grotere mate een specialisme te worden, waarbij een grote groep haar beleggingsbeslissingen baseert op ontwikkelingen in de strategie binnen ondernemingen en op het gebied van corporate governance.45 Grofweg zijn er binnen de groep activistische aandeelhouders twee typen beleggers te onderscheiden. Enerzijds bestaan er activistische aandeelhouders, veelal hedge funds, in beurs-NV’s die door middel van het herstructureren, splitsen en/of verkopen van ondernemingen haar rendement op aandelen tracht te maximaliseren. Anderzijds is er de groep die vooral bestaat uit private equity funds die na het verkrijgen van aandelen, vaak buiten de beurs om, in een tijspanne van circa vijf jaar haar aandelen met zoveel mogelijk rendement willen verkopen, door voornamelijk de structurele waardecreërende onderdelen van vennootschappen te ontwikkelen. De financieringskosten komen hierbij zoveel mogelijk bij de vennootschap te liggen wat, zoals later ook uit het conflict omtrent PCM zou blijken, op zichzelf weer op de korte termijn schadelijk kan zijn.46 Indien deze activistische aandeelhouders menen dat er binnen de onderneming niet naar behoren wordt gepresteerd, dan bouwen zij veelal een positie op, vaak door het lenen van aandelen, om te trachten het beleid en de strategie te beïnvloeden of zelfs te bepalen. Hierbij wordt een breed scala aan middelen ingezet; van 'moral suasion'47 tot het daadwerkelijke gebruik van bijvoorbeeld een enquêteprocedure.48 Zij oefenen dan ook regelmatig buiten de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) om, soms met hulp van belangenverenigingen zoals de Vereniging

42

E.M. Soerjatin, ´Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen´, TOP, 2008, nr. 4, p. 141; M.J.G.C Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Regulering en handhaving van overnamebiedingen in perspectief’, in: P. Weme, Handboek openbaar bod, deel 46, Deventer: Kluwer 2008, p. 1126; 44 B.T.M. Steins Bisschop, ‘De verzwaarde rol van de commissaris. Vroeger was het nog een leuk baantje...’, in: M. Pheiffer en F. van Eenennaam, Commissaris van nu: gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Van Gorcum 2009, p. 91; 45 R.H. Maatman en G.T.M.J. Raaijmakers, 'Hedge funds in het ondernemingsrecht: virus of vaccin?', Ondernemingsrecht, 2006, nr. 7, p. 256-262; 46 R.W.F. Hendriks en M. Koelemeijer, ‘Loyaliteitsdividend: naar loyale aandeelhouder?’ in: M.J.G.C. Raaijmakers, e.a., Met Recht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2009, p. 181; 47 ‘Moral suasion’is een vorm van overreding waarbij, met behulp van wetten en regelgeving, bepaalde sancties worden opgelegd aan een andere partij, wanneer deze de gestelde eisen niet naleeft. I.c. betekent dit dat activistische aandeelhouders met behulp van haar wettelijk gestelde rechten het bestuur onder druk tracht te zetten en daarbij mogelijk ook dreigen met 'Corporate Litigation'. P. Dewez, 'The Institutional Activist Agenda', in Barbarians at the dikes? Beursfondsen en aandeelhoudersactivisme, Stibbe Symposium 2006, p. 5; 48 D.A.M.H.W. Strik, ‘To play or to be in play, Over preventie van aandeelhoudersactivisme’, Tijdschrift Ondernemingsrecht, 2007, nr. 6, p. 230-237; 43

10

Effecten Bezitters, druk uit op de strategie en beleid binnen de onderneming, zonder daarbij aan de markt of de vennootschap verantwoording hoeven af te leggen.49 Illustratief was de macht van de aandeelhouders in het geschil inzake VNU. Nadat activistische aandeelhouders binnen VNU in onenigheid met het bestuur waren betreffende een overname, bouwden zij een meerderheid op om vervolgens het bestuur te bewegen tot andere keuzes. Voordien gold wel dat aandeelhouders die zich niet konden verenigen met het gevoerde beleid hun heil elders zochten. De strijd die het bestuur van VNU gevoerd heeft jegens haar activistische aandeelhouders, leidde tot een duidelijke nuance in de bestuursautonomie bij strategische beslissingen.50 De Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur heeft onderzoek verricht naar de positie waarin Nederlandse beursgenoteerde bedrijven in vergelijking met vennootschappen in het buitenland verkeren.51 Hieruit bleek al snel dat de Nederlandse beurs-NV’s sterker dan haar buitenlandse tegenhangers afhankelijk zijn van juridische mogelijkheden om de autonomie van het bestuur en de zelfstandigheid van de vennootschap te verdedigen tegen beïnvloeding van activistische aandeelhouders.52 Dit komt met name omdat aandeelhouders in Nederland, in tegenstelling tot het buitenlandse vennootschapsrecht, naast overeenkomstige structurele juridische instrumenten53 het enquêterecht als een succesvol extra instrument hebben om pressie uit te oefenen op het bestuur en RvC.54 O.a. uit de beschikkingen betreffende Stork55 en ABN AMRO56 werd wel duidelijk dat het bestuur uiteindelijk ‘overruled’ kon worden door het krachtig en activistisch aandringen door hedge funds middels een enquêteprocedure.57 Met name de rol van de OK in de afbakeningen van bevoegdheden en rechten tussen beide partijen blijkt niet onomstreden.

49

R.H. Maatman, ‘Pension Fund Governance’, TvOB, 2006, nr. 6, p. 208 – 216; B. van Dijk, J. van Mierlo, ‘Bestuur onder vuur: de machtstrijd om VNU’, Amsterdam: Business Contant 2007, p. 43-44; 51 Advies Evenwichtig ondernemingsbestuur (SER-advies),’s-Gravenhage: SER 2008, nr. 1; 52 E.M. Soerjatin, ´Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen´, TOP, 2008, nr. 4, p. 141; 53 Aandeelhouders kunnen belangen en opvattingen in beginsel alleen tot uitdrukking brengen door uitoefening van de haar in de wet en statuten toegekende rechten. Druk kan worden uitgeoefend op het dagelijks bestuur, door bijvoorbeeld het schorsen, ontslaan en benoemen van bestuurders en commissarissen(art. 2:244 en 2:134 BW). Andere interessante bevoegdheden zijn haar goedkeuringsrecht en het verlenen van décharge. Tot de verbeelding spreekt het goedkeuringsrecht in concrete overnamebiedingen, waarin zij haar goedkeuring kan verlenen aan het bestuur om in te gaan op een bod. Echter, de AVA kan tevens druk uitoefenen door dwars te liggen bij o.a. de vaststelling van de jaarrekening, waar zij haar goedkeuring kan onthouden. Het onthouden van décharge is een belangrijk middel voor de AVA om haar ongenoegen te uiten of druk te zetten op het bestuur en RvC. Onthouding van décharge kan leiden tot aansprakelijkheidstelling door derden jegens bestuurders en RvC. Aandeelhouders kunnen zich daarnaast bijvoorbeeld ook richten tot de artikelen 2:14 en 2:15 BW om besluiten van organen binnen de rechtspersoon nietig te verklaring of te vernietiging. Zie nader: R.A.M. Pruijm, Behoorlijk ondernemingsbestuur: lessen uit de boekhoudschandalen, eerste druk, Assen: Koninklijke van Gorcum, p. 65; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 15e druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 155; 54 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.163; 55 OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork); 56 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO); 57 B.T.M. Steins Bisschop, Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme (oratie Maastricht), Uitgeverij Paris 2008, p. 14; 50

11

3

Het enquêterecht als strategiebepalend middel en de erosie van

bestuursautonomie De bereidheid van activistische aandeelhouders om actief gebruik te maken van de haar gegeven rechten leidde in de periode 2000 – 2009 tot een diversiteit aan geruchtmakende OK-beschikkingen en cassatieprocedures. Hierin bleek de OK namelijk bereid om vergaande voorzieningen te treffen zonder te toetsen of sprake was van gerede twijfel aan een juist beleid. Daarnaast wist zij, door drastisch in te grijpen in het beleid van een vennootschap en middels het geven van een eigen invulling aan het NVrecht door een regelmatig beroep op de ruime uitleg van artikel 2:8 BW, de beleidsvrijheid van het bestuur aan banden te leggen.58 De hele reeks aan beschikkingen gaven de grensverleggende wijze weer waarop de OK om ging met de open, materiële toetsingsnormen ‘gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen’, ‘wanbeleid’ en de algemeen geformuleerde enquêterechtelijke doelstellingen. In hoofdstuk 4 zal dieper worden ingegaan op deze open normen en doelstellingen die de fundering vormen voor de ruime toetsingsvrijheid voor de OK. Allereerst wordt nu de rol van het enquêterecht als middel om strategiewijzigingen af te dwingen behandeld.

§3.1

Het enquêterecht als strategiebepalende actie

Wanneer het enquêterecht wordt belicht vanuit de corporate litigation, dan blijkt al snel dat zij, voornamelijk door middel van onmiddellijke voorzieningen, in het verleden een zeer succesvol strijdmiddel was. Niet verwonderlijk, omdat tot de DSM- en ASMI-arresten het toetreden tot de enquêteprocedure relatief eenvoudig was en onmiddellijke voorzieningen vrij direct konden worden getroffen door de OK, zonder een gemotiveerd oordeel over gegronde redenen om aan juist beleid te twijfelen. §3.1.1 De rechtsonzekerheid Door middel van onmiddellijke voorzieningen kunnen beslissingen dus in een relatief vroeg stadium worden geforceerd, zo werd duidelijk uit zaken als Breevast,59 RNA,60 Stork, ABN AMRO en ASMI. Vaak onder aanhouding van het enquêteverzoek, blijkt de OK bereid onmiddellijke voorziening te treffen die veelal een definitief karakter hebben. Soerjatin stelt dan ook dat, waar het oorspronkelijke enquêterecht ingevoerd werd om o.a. opening van zaken en herstel van verhoudingen te verschaffen, het enquêterecht nu vaak wordt gebruikt als koevoet die de deur opent voor ingrepen in het beleid en de strategie.61 Dit zou met name komen doordat de onmiddellijke voorzieningen zich in handen van de

58

M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.163 en B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 8, p. 307-316; 59 OK 11 maart 1999, JOR 1999, 89 (Uni-invest/Breevast); 60 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA); 61 E.M. Soerjatin, ‘Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen’, TOP, 2008, nr. 4, p. 142;

12

OK hebben ontwikkeld als, soms vergaande, ordemaatregelen die de reikwijdte van het enquêterecht in concrete gevallen overschreden. Een belangrijk voorbeeld hiervan is het conflict omtrent Stork62. De beschikking Stork63 ging over een hoog opgelopen conflict tussen Stork en grootaandeelhouders Centaurus en Paulson. De twee hedge funds hadden het bestuur van Stork verzocht om een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, om middels haar agenderingsrecht het vertrouwen in de RvC op te zeggen en deze te ontslaan. De reeds eerder opgerichte stichting ter voorkoming van een ongewenste overname, oefende op last van het bestuur haar optie ter verkrijging van preferente aandelen uit.64 Als gevolg daarvan zou de Stichting Stork tijdens de aandeelhoudersvergadering een voldoende meerderheid hebben om het ontslag van de voltallige raad van commissarissen te verhinderen.65 De beide hedge funds dienden bij de OK een enquêteverzoek in om door middel van onmiddellijke voorzieningen de beschermingsconstructie te doen laten verdwijnen, zonder dat zij dus een feitelijke enquête beoogden.66 De opzet van de hedge funds slaagde en de OK beval een intrekking van de preferente aandelen, omdat de beschermingsprefs i.c. volgens haar in strijd waren met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Opvallend was dat de ‘gegronde redenen’- toets zeer breed werd toegepast, vooral nadat bleek dat volgens de OK van wanbeleid uiteindelijk geen sprake was.67 De bereidheid van de OK om vergaande voorzieningen te treffen had als gevolg dat activistische aandeelhouders een verzoek sneller zagen slagen en zorgde ervoor dat de rechtszekerheid voor bestuurders op de helling stond. Deze onzekerheid vormt dan ook een belangrijke ‘tool’ voor activistische aandeelhouders om greep te krijgen op het bestuur en dan met name op het beleid en de strategie.68 Het enquêterecht fungeerde echter niet alleen door middel van onmiddellijke voorzieningen als breekijzer. Ook zorgden de weinig onthullende overwegingen en motieven van de OK omtrent de diskwalificatie ‘wanbeleid’ voor een nog meer onzekere uitkomst voor de vennootschap en haar bestuur. Evenals bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen insinueerde de weinig beperkende en wisselende eindbeschikkingen dat ‘fishing expeditions’ middels een enquêteprocedure vruchten kon afwerpen. Een tweetal illustratieve beschikkingen voor het dwalende optreden van de OK en het mogelijk succes van een ‘fishing expedition’ zijn de zaken HBG69 en Viba70. De OK erkende in de geruchtmakende HBG-zaak als rechtsregel, naast een beperking van de consultatieplicht voor het bestuur aan de AvA, dat het op gebrekkige wijze van communiceren door het bestuur in de AvA kan worden aangemerkt als ‘handelen in strijd met elementaire beginselen van 62

Zie echter ook HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO); OK 17 januari 2007, LJN AZ6440 (Stork); 64 P.G. Vestering, ‘Behoorlijk ondernemerschap bij overnamegeschillen- de kwestie RNA’, Vennootschap en onderneming, 2002, nr. 4, p. 72 e.v.; 65 M.F. Landkroon, ‘Stork: vennootschap versus aandeelhouders’, V&O 2007, nr. 2, p. 26; 66 Vgl. OK 21 januari 2002, JOR 2002, 28 (HBG) en HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA); 67 C. Asser e.a., Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Rechtspersonenrecht:de naamloze en besloten vennootschap, derde druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 725-726; 68 E.M. Soerjatin, ‘Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen’, TOP, 2008, nr. 4, p. 142; 69 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 182 (HBG); 70 HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (Viba); 63

13

verantwoord ondernemerschap’ en dus wanbeleid. Dit zou dan in het bijzonder het geval zijn bij herhaling en stelselmatig tekortschieten. Ondanks dat hier i.c. geen sprake van was, oordeelde de OK dat er toch van wanbeleid moest worden gesproken. De HR vernietigde de beschikking en oordeelde dat ook wanneer de informatieverstrekking in de AvA gebrekkig was met als gevolg misverstanden en een vertrouwensbreuk met aandeelhouders, het eenmalig tekortschieten nog geen wanbeleid kon opleveren. Ook in de Viba-beschikking ging het om een gebrekkige communicatie met de AvA, waarbij de OK een vergelijkbaar oordeel velde als in de HBG-zaak. Desondanks zou de HR haar lijn doortrekken en ook hier oordelen dat van wanbeleid zeker geen sprake kon zijn.71 §3.1.2 Het enquêterecht als een quasi aansprakelijkheidsactie Een ander aspect wat meegewogen dient te worden, is de mogelijkheid om naar aanleiding van een enquêteverzoek een aansprakelijkheidsprocedure te starten. Het relatief toegankelijke enquêterecht werd aldus ook gebruikt om een rechterlijke constatering van wanbeleid en kostenveroordeling met daarin de besloten suggestie van ‘verwijtbaarheid’ te verkrijgen, getuige de zaken Laurus, van der Moolen en Skipper niet zelden gericht op (de voorbereiding van) een aansprakelijkheidsactie.72 Ook hier heeft de HR in cassatie uitspraken getracht de reflexwerking naar een aansprakelijkheidsprocedure in te dammen. Ondanks dat de rechter in een latere aansprakelijkheidsactie op grond van artikel 2:9 BW niet gebonden is aan het eindoordeel van de OK, neemt dit een prejudiciërende werking niet weg bij met name de aanwezigheid van bestuurders en commissarissen in de enquêteprocedure. Verschijnen zij voor de OK, dan is een oordeel van de OK tevens bindend in een aansprakelijkheidsprocedure middels artikel 2:9 BW. Zijn zij niet aanwezig, dan kunnen bestuur en RvC geen tegenspraak bieden in en invloed uitoefenen op het uiteindelijke oordeel van de OK.73 De prejudiciërende werking beperkt zich echter niet tot de eindbeschikkingen van de OK. Ook besluiten van de OK op bijvoorbeeld het treffen van onmiddellijke voorzieningen hebben reeds kwalificerende oordelen in zich over het handelen van bestuur en RvC. De uitkomsten van deze oordelen kunnen zeer schadelijke uitwerkingen hebben op het imago van bestuurders, waardoor de prejudiciërende werking acteert als een effectief pressiemiddel.74

71

J.W.H. van Wijk, ‘Kroniek enquêterecht 2008’, in: A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2008, p. 17; 72 Vgl. de redelijk recente enquête tegen OK 5 juli 2010, JOR 2010, 305 (Van der Moolen) en ook HR 08 april 2005, RvdW 2005, 51 (Laurus), HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper club charter/Jaarsma) en HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 789 (KPN/QWEST I); 73 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.178; 74 M.J. Kroeze, Bange bestuurders, Deventer: Kluwer, 2005; B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, Uitgeverij Kidsgids, 2010; M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.178 -179;

14

§3.2

Erosie van de bestuursautonomie

Een ander groot nadeel van de weinig terughoudende opstelling van de OK, bij zowel het treffen van voorzieningen als bij het beoordelen van beleid, was dat de bestuursautonomie vooral in de periode tussen 2000 en 2010 werd ingeperkt. Vooral de zaken HBG, ABN AMRO en ASMI zijn illustratief voor het optreden van activistische aandeelhouders in combinatie met de weinig terughoudende opstelling van de OK. In de zaak omtrent HBG ging het om de vraag of het bestuur van de vennootschap verplicht was om haar aandeelhouders te betrekken in de beslissing omtrent een overnamebod.75 Het conflict omtrent HBG ontstond nadat fusie gesprekken tussen HBG en Boskalis in 2000 mislukten. Een jaar later bood Boskalis aan om de aandelen van het onderdeel waarin zij geïnteresseerd was over te nemen van HBG. Het bestuur van HBG bleek daartoe niet bereid en, ondanks dat de meerderheid van de aandeelhouders het bod wél zagen zitten, besloot het bestuur een joint venture aan te gaan met Ballast Nedam waarin het betreffende bedrijfsonderdeel in ondergebracht zou worden. De vraag in deze zaak was dan ook of het bestuur van HBG het bod van Boskalis had mogen afwijzen en vervolgens te kiezen voor een joint venture met Ballast Nedam. De OK overwoog dat de AvA diende te worden geconsulteerd in het geval dat het bestuur een beslissing neemt over een openbaar bod op een wezenlijk deel van de activiteiten van de vennootschap.76 Het feit dat het bestuur had verzuimd de AvA te consulteren en in te lichten vormde, samen met de ontstane vertrouwensbreuk met de AvA, voldoende gronden voor wanbeleid.77 Hieruit vloeide vrij duidelijk voort dat het bestuur een belangrijk deel van haar onafhankelijkheid bij strategische beslissingen had ingeleverd. Niet alleen diende zij de AvA in te lichten over belangrijke besluiten, maar moest zij tevens de AvA consulteren. Uiteindelijk oordeelde de HR jaren later in cassatie dat noch in de wetgeving en de voorstellen hieromtrent noch in de Nederlandse Corporate Governance Code genoeg aanleiding was om de door de OK geformuleerde rechtsregels te steunen. Ook de ABN AMRO-beschikking illustreerde de reeks van beschikkingen waarin de OK de vrijheid en zelfstandigheid van het bestuur en RvC sterk had ingeperkt. Het enquêteverzoek draaide om de verkoop van de Amerikaanse dochter LaSalle door het bestuur van ABN AMRO aan de Bank of America, terwijl Barclays had aangekondigd een bod te zullen uitbrengen op de aandelen van ABN AMRO. De beslissing betreffende de verkoop van LaSalle kon niet op de steun van de aandeelhouders rekenen en was daarnaast tegen de wens van het banken consortium ‘RBS, Fortis en Santander’, die naar buiten traden met het bericht dat zij overwogen om een bod te plaatsen op de aandelen van ABN AMRO. Een enquêteverzoek werd ingediend door de VEB c.s. die van mening waren dat het besluit voor de verkoop van LaSalle een beschermingsmaatregel, in de vorm van een zogenaamde ‘poison

75

OK 21 januari 2002, JOR 2002, 28 (HBG); P. Sanders, F. K. Buijn en W. Westbroek, BV en NV : het nieuwe ondernemingsrecht, negende druk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 354; 77 OK 21 januari 2002, JOR 2002, 28 (HBG) r.o. 3.35; 76

15

pill’ constructie78, was en dat de beslissing voor de verkoop daarbij door de AvA had moeten worden goedgekeurd.79 De OK oordeelde dat het bestuur gelet op artikel 2:107a jo. 2:8 BW de verkoop aan de AvA van ABN AMRO had moeten voorleggen en verbood het bestuur van ABN AMRO daarom middels een onmiddellijke voorziening de verkoop van LaSalle verder uit te voeren. In cassatie op de beschikking van de OK, trachtte de HR in het ABN AMRO-arrest de bestuurszelfstandigheid te herstellen. In zijn oordeel gaf hij aan dat het bestuur geen verplichting had tot consultatie over of goedkeuring van de AvA voor de verkoop van LaSalle, ook niet op grond van ruim uitgelegde bepalingen van de Corporate Governance Code en dat toepassing van artikel 2:107a in dit geval toepassing miste.80 Ondanks dat de HR enige tijd later de uitspraak van de OK met een heldere beslissing vernietigde en daarmee een duidelijk signaal gaf, zou de OK doorgaan met controversiële uitspraken binnen de door haar zelf ontwikkelde ruimte, getuige de ASMI-beschikking. In de lijn van de uitspraak van de HR in ABN AMRO zou in een later stadium een cruciale uitspraak volgen in het ASMI-arrest, waarbij de HR wederom een inperking van de bestuursautonomie door de OK recht wist te zetten.81

§3.3

Een correctie door de Hoge Raad, voldoende?

Duidelijk mag zijn dat de OK het laatste decennium in toenemende mate op de stoel van het bestuur is gaan zitten en het roer overnam. De laatste 5 jaar vallen echter in diverse uitspraken van de HR duidelijke aanwijzingen te vinden voor toepassing van het enquêterecht, vooral in de onderlinge samenhang van de Unilever, ABN AMRO, DSM, KPN/Qwest en ASMI arresten. Vooral deze laatste vormt een belangrijke beslissing in de toekomst van het enquêterecht voor beurs-NV’s en een directe aanwijzing voor de gewenste toepassing van het enquêterecht.82 §3.3.1 De eerste aanwijzingen van de Hoge Raad Zoals reeds gebleken is kan de OK op summiere gronden, zonder dat een onderzoeksverslag voorhanden is, onmiddellijke voorzieningen treffen. Uit de praktijk blijkt wel dat de OK, vaak onder aanhouding van het enquêteverzoek, vergaande onmiddellijke voorziening treft.83 Vooral voor beursNV’s kunnen onmiddellijke voorzieningen diep ingrijpende en onomkeerbare gevolgen hebben.

78

Een ‘Poison Pill’ constructie betreft een beschermingsconstructie die wordt geactiveerd bij dreiging van een vijandige overname. Hierbij worden belangrijke onderdelen van de vennootschap op vermogensbestanddelen vervreemd aan een andere (bevriende) partij, waardoor de doelvennootschap minder aantrekkelijk wordt voor de overnemende partij; Bron: C. Asser e.a., Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Rechtspersonenrecht:de naamloze en besloten vennootschap, derde druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 812; 79 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 15e druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 358-359; 80 HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO) r.o. 4.5.; 81 OK 5 augustus 2009, JOR 2009, 254, (ASMI; m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, Ars Aequi, 2009, p.734-743); 82 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.191; 83 E.M. Soerjatin, ´Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen´, TOP, 2008, nr. 4, p. 142;

16

Een verscherpte motiveringsplicht bij onmiddellijke voorzieningen O.a. in de DSM-zaak spreekt de HR zich uit over de onmiddellijke voorzieningen in handen van de OK. In de betreffende zaak werd een stemming door de AvA betreffende een statutenwijziging door de OK door middel van onmiddellijke voorzieningen geblokkeerd, waarna A-G Timmerman in het belang der wet een cassatieberoep aantekende. De HR oordeelde dat de OK in strijd met artikel 2:349a lid 2 BW heeft nagelaten een billijke afweging van belangen te maken, daarbij verwijzende naar het feit dat een verzoek als bedoelt in artikel 2:345 BW voorafgegaan moet worden door een beoordeling of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen.84 De OK heeft echter wel de bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen voordat zij een beslissing heeft genomen over het verzoek tot het instellen van een onderzoek en kan dus vooruitlopend op een definitief oordeel over ‘gegronde twijfel’ voorzieningen treffen. De HR is desondanks van mening dat de OK in deze fase slechts zeer terughoudend gebruik dient te maken van die bevoegdheid.85 Ondanks dat de HR de OK maant tot meer terughoudendheid in het treffen van voorzieningen en met de voorzieningen te wachten totdat voldoende twijfel aan een juist beleid bestaat, liet zij de OK dus wel de ruimte om voorzieningen te treffen zonder een oordeel te hebben gegeven over een gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid.86 Blijkens de rechtsgeschiedenis is dit een ruimte waarvan de OK regelmatig gebruik maakt. Een andere beschikking die van invloed is geweest op de toetsingsvrijheid van de OK en uitdijende doeleinden van het enquêterecht, was de KPN/QWEST I-zaak. Concrete afwegingen en deugdelijke motivering bij de toekenning van een enquêteverzoek De KPN/QWEST I-zaak grijpt, tegen de trend van de OK in, terug naar de doeleinden van de Ogembeschikking en herbevestigt deze oorspronkelijke doeleinden, waarbij zij de OK tevens aanspoort tot een terughoudender en beter gemotiveerd beleid. De HR oordeelde in deze dat ondanks dat de bevoegdheid om een enquête te gelasten discretionair is, de OK een belangenafweging dient te maken die gebaseerd is op feiten en omstandigheden van een concreet geval. Niet alleen dient de OK de doeleinden van het enquêterecht te betrekken in die belangenafweging, tevens moet zij de bezwaren tegen een ruime toepassing van het enquêterecht betrekken en de aard van het tussen de verzoekers en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking nemen. De OK moet een dergelijke deugdelijke motivering geven, indien feiten en omstandigheden een duidelijke richting tonen, maar de OK evenwel tot een andere beslissing komt.87 Niet onbelangrijk is, zoals Raaijmakers en van der Schee terecht aangeven, dat het niet alleen de OK noopt tot de betreffende concrete afwegingen, maar dat als 84

HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.4.; Vgl. HR 14 december 2007 (cassatie in het belang der wet tegen OK-beschikking 28 maart 2007, JOR 2007, 118, m.nt. Brink), NJ 2008, 105 (m.nt. Maeijer); JOR 2008, 11, (m.nt. Doorman); Zij zal bij haar beslissing een billijke afweging van belangen moeten maken waarbij voldoende rekening is gehouden met de betrokken partijen. Voorzieningen dienen slechts te worden getroffen voordat een onderzoek wordt gelast, indien in het belang van de situatie binnen de vennootschap of het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan. Bron: M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.192; 86 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) (concl. A-G Timmermans), r.o. 3.76-3.84; 87 HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 789 (KPN/QWEST I) r.o. 3.2.4.; 85

17

bijgevolg ook de verzoekers in de opzet van hun verzoek genoodzaakt zijn om tot een concrete afweging en uitleg van de enquêterechtelijke doeleinden, bezwaren tegen ruime toepassing, de aard van het geschil en de belangen van de NV te komen.88 §3.3.2 Het ASMI-arrest: een baanbrekende uitspraak Het ASMI-arrest vormt voor het enquêterecht op verschillende niveaus een baanbrekende uitspraak. Niet alleen wordt, in lijn met de beslissing van de HR in de ABN AMRO-zaak, de bestuursonafhankelijkheid opnieuw bevestigd, ook verzwaart de HR de toegangstoets en motiveringsplicht voor de OK. Aanleiding voor het geschil is de botsing tussen bestuur en enkele grote hedge funds betreffende strategische beslissingen en ideeën, nadat deze aanzienlijke belangen verwierven in ASMI. De hedge funds konden zich in het bijzonder niet vinden in de governance structuur van ASMI en eisten dat ASM Pacific werd afgesplitst van het concern. Het bestuur en de RvC bleven bij de gekozen toekomstvisie en gingen niet mee met de ideeën van de hedge funds, waarop deze het vertrouwen in het bestuur en RvC opzegden. In reactie op de actie van de hedge funds wierp het bestuur een beschermingsconstructie op. De hedge funds dienden vervolgens een verzoek tot enquête in bij de OK. Nadat overleg tussen de hedge funds en het bestuur en RvC wederom spaak liep, oordeelde de OK dat er voldoende redenen waren om te twijfelen aan een juist beleid bij ASMI. Daarbij overwoog zij dat het bestuur en RvC niet alleen verantwoording diende af te leggen, maar dat zij de AvA in haar besluitvorming moest betrekken. Daarnaast zou de RvC op grond van Best Practice bepaling III.1.6 (f) van de Nederlandse Corporate Governance Code ook de plicht hebben om te bemiddelen tussen het bestuur en aandeelhouders, waarbij zij diende te voorkomen dat de onderhandelingen tot niets zouden leiden.89 Vrijheid van bestuur en beleid De HR maakt in haar uitgesproken oordeel korte metten met de beschikking van de OK, waarbij zij de bestuurszelfstandigheid en beleidsvrijheid die aan erosie onderhevig was, trachtte te herstellen. In de eerste plaats zette de HR een streep door de verplichting voor de RvC om te bemiddelen tussen aandeelhouders en het bestuur. De RvC hoeft dienaangaande ook geen verantwoording af te leggen aan de aandeelhouders, daar dit op gespannen voet zou staan met haar beleidsvrijheid. Daarbij heeft de HR ook aangegeven dat de RvC evenmin verplicht is om afzonderlijk informatie aan aandeelhouders te verschaffen. In situaties waarbij de RvC zich genoodzaakt voelt om zich achter het bestuur te scharen en direct contact vermijd, zijn de aandeelhouders dan ook aangewezen tot de algemene vergadering.90 De HR bevestigt daarmee nogmaals dat het bepalen van de strategie en de dagelijkse

88

M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.191; 89 OK 5 augustus 2009, JOR 2009, 254(ASMI), r.o. 3.4; 90 J. Groot, ‘ASMI: straffe taal van de Hoge Raad tegen activistische aandeelhouders’, Rechtspraak Ondernemingsrecht, nr. 9, 2010, p. 457-458;

18

leiding een aangelegenheid is van het bestuur onder het toeziend oog van de RvC, waarbij het aan het bestuur en de RvC is of zij de aandeelhouders willen betrekken in haar beslissingen. De AvA behoeft hier niet te worden betrokken in beslissingen, waartoe het bestuur binnen de wettelijke en statutaire kaders bevoegd is.91 Verzwaring van de toegangstoets en motiveringsplicht In navolging van het DSM-arrest overweegt de HR wederom dat de OK een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven over mogelijk wanbeleid. Volgens de HR had de OK niet voldoende gemotiveerd waarom de gevoerde strategie binnen ASMI grond gaf voor twijfel aan een juist beleid. De OK dient bij de overweging of er aangaande de strategie voldoende redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen uitvoerig rekening te houden met de vrijheid van de NV om haar onderneming op een bepaalde wijze in te richten. Wanneer de OK het beleid afweegt dient zij dit grondig te motiveren, vooral nu i.c. bleek dat de strategie door de RvC en een meerderheid van de AvA werd gedragen.92 Duidelijk is dat de OK uitvoerig en gemotiveerd rekening dient te houden met de standpunten van beide partijen in een enquêteprocedure, wat de positie van vennootschappen versterkt in een enquêteprocedure.93 §3.3.3 Gevolgen van het ASMI-arrest voor het enquêterecht als strijdmiddel Geconcludeerd mag worden dat het ASMI-arrest van grote betekenis is voor de praktijk. De uitspraak schept vooral meer duidelijkheid voor beurs-NV’s omtrent de rolverdeling tussen aandeelhouders, RvC en bestuur. In de geest van de overwegingen van de HR kan gesteld worden dat wanneer activistische aandeelhouders de strategie willen veranderen, zij een openbaar bod dienen uit te brengen op de aandelen van de vennootschap. Dit ligt op een lijn met de meest recente effectenrechtelijke wetgeving en zorgt voor meer zekerheid voor bestuur en RvC. Tevens zou de verzwaarde motiveringsplicht en toegangstoets uit de DSM- en ASMI-casussen een motivatie moeten vormen voor de OK om enquêteverzoeken die niet in de geest van het enquêterecht zijn gedaan te weigeren, dan wel met meer terughoudendheid aan te pakken en beslissingen grondig te motiveren. Meer rechtszekerheid en duidelijkheid voor partijen zou de drempel om het enquêterecht te gebruiken als middel om een gewenste strategie af te dwingen theoretisch verhogen. Desondanks moet nog maar blijken of de beslissing van de HR in de zaak ASMI de OK thans tot een gematigder beleid beweegt, zodat er een grotere mate van zekerheid zal ontstaan in de toepassing van de open toetsingsnormen van het enquêterecht. Ook na zaken als Unilever, ABN AMRO en DSM waar de HR ook een relatief uitgesproken oordeel over de rol van de OK gaf, volgden

91

Zie ook: HR 13 juli 2007, JOR 2007,178 en OK 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO) r.o. 4.5; HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 836 (ASMI), r.o. 4.2.2; 93 Het gebrek aan motivatie in de ASMI- beschikking vond volgens de HR met name zijn grondslag in het feit dat de OK haar oordeel voornamelijk had gebaseerd op de visie en stellingen van de ‘Hedge Funds’ binnen ASMI, zonder daarbij rekening te hebben gehouden met het standpunt van ASMI. Bron: HR 9 juli 2010, RvdW 2010, 836 (ASMI), r.o. 4.4.3;

92

19

nog beschikkingen waarin de OK wederom ver ging in haar uitspraken.94 De vraag blijft dus bestaan of de OK daadwerkelijk de boodschap van de HR in ASMI zal volgen. Een goed voorbeeld hiervan vormt, na de eerdere HBG-casus95, de meer recente uitspraak van de OK in de PCM-beschikking.96 Uit deze beschikking blijkt dat de OK zich diepgaand blijft begeven in haar eigen interpretatie over de vormgeving van het beleid binnen een onderneming.97 Ondanks dat de uitspraak in de PCM- beschikking uit maatschappelijk oogpunt een logische was, valt op het handelen van de OK het een en ander aan te merken. De OK liet in deze beschikking wederom niet na om op de stoel van de bestuurder opnieuw uitvoerig beleidsmatige beslissingen af te wegen in de haar gegeven situatie om vervolgens wanbeleid vast te stellen, gevraagde voorzieningen af te wijzen, maar daarbij de AvA- besluiten tot decharge te vernietigen.98 De PCM-casus en de eerdere HBG-beschikkingen blijven sprekende voorbeelden waarin de OK gebruik maakt van haar toetsingsvrijheid die het door open toetsingsnormen en doeleinden beheerste enquêterecht biedt. Voornamelijk bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de beoordeling of sprake is van wanbeleid blijft, ondanks het ASMI-arrest, onzekerheid bestaan over de besluitvorming van de OK.99

§3.4

Consequenties van het enquêterecht als strategiebepalend middel

Ondanks de kritiek op aandeelhoudersactivisme in het algemeen, behoeft zij in beginsel niet gezien te worden als een ongezonde ontwikkeling. Veel veranderingen die activistische aandeelhouders, als hedge funds en private equity funds, trachten te creëren om haar doelstellingen te verwezenlijken hebben tevens een positieve invloed op de lange termijn belangen en voegen waarde toe aan de onderneming waarin zij zich bevinden. Hierbij kan gedacht worden aan bijvoorbeeld corporate governance verbeteringen, zoals de hedge funds binnen ASMI trachtten te realiseren.100 Echter, het feit dat activistische aandeelhouders veranderingen op korte termijn willen doorvoeren, betekent dat zij nogal eens grijpen naar middelen die maatschappelijk gevoelig liggen. Activistische aandeelhouders dringen dan ook vaak aan op onmiddellijke voorzieningen die op gespannen voet staan met een 94

Denk hierbij aan de beschikkingen omtrent ASMI en PCM; HR 21 februari 2003, JOR 2003, 57 (HBG/VEB); 96 OK 27 mei 2010, JOR 2010,189 (PCM); 97 I.c. trachtte PCM in de journalistieke sector haar werkzaamheden uit te breiden met behulp van investeringen van de aandeelhouder en ‘Private Equity Fund’ Apax. Apax financierde deze investering echter met het geld uit een management participatie systeem, waarbij het geld feitelijk geleend werd van de bestuurders binnen PCM, welke hiervoor een bonusgerelateerde terugbetaling kregen. Nadat de investering geen vruchten leek af te werpen, besloot Apax te vertrekken. Het gevolg was dat PCM met enorme schuldenlasten te kampen kreeg en de continuïteit van de onderneming in het geding was. De OK stelde zich jegens de financieringsstructuur en de handelswijze van het bestuur van PCM en Apax zeer kritisch op. Hierbij diende zij niet alleen het bestuur van repliek, ook gaf de OK een duidelijk signaal af aan (groot) aandeelhouders, door te stellen dat van investeerder die als voornaamste doel een zo hoog mogelijk rendement heeft, tevens wordt verwacht dat zij zal handelen in het belang van het bedrijf waarvan het de aandelen houdt. Bron: A.F.J.A. Leijten, Geschriften vanwege de Vereniging van Corporate Litigation 2008-2009, eerste druk, Deventer: Kluwer 2009, p. 29-34; 98 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.194; 99 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.200; 100 A.W.A. Boot en K. Cools, ‘Private Equity en activistische aandeelhouders: Bestuur onder vuur’ in K. Koedijk en S. Eijffinger, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde, 2007, p. 35-36; 95

20

‘gedisclosede’ stabiele en lange termijn strategie.101 Een enquêteprocedure brengt in veel gevallen een grote mate van reputatieschade toe aan het zittende bestuur, waarbij zij ongeacht de uitkomst aan geloofwaardigheid zal inleveren. In dergelijke situaties blijkt dat de prejudiciërende werking van het enquêterecht haar doel voorbij schiet. §3.4.1 De gevolgen voor het bestuurlijk gedrag De onzekerheid omtrent een (dreigende) enquêteprocedure verandert de sfeer en houding binnen de vennootschap. Niet alleen worden verhoudingen tussen aandeelhouders en bestuurders op scherp gezet en komen relaties binnen de onderneming onder druk te staan, ook houdt de ‘zaak’ zelf het management van de onderneming bezig. Top functionarissen op cruciale posities gaan zich veelal bezighouden met het creëren en onderhouden van een ‘case’ en verleggen dus het accent van het dagelijks bestuur naar indekken van beslissingen ten behoeve van het mogelijke onderzoek. Het indekken kan bestaan uit verzoeken tot het uitbrengen van adviezen door externe adviseurs slechts ter onderbouwing van het reeds ingenomen standpunt, het uiten en laten vastleggen van waarschuwende opmerkingen bij belangrijke beslissingen, het opwerpen van verdedigingswallen, het zoeken van steun bij overige aandeelhouders of zelfs het voeren van een actief PR-beleid.102 Daarnaast kunnen bestuurders in dergelijke situaties risicomijdend gedrag vertonen, waardoor risicovolle beslissingen, die voor een succesvolle onderneming juist nodig zijn, niet genomen worden. Kroeze stelde in zijn oratie dan ook dat “als bestuurders te bang zijn voor aansprakelijkheidsprocedures en voor andere regelingen die gevolgen verbinden aan hun gedragingen, bijwerkingen op de loer liggen”. Bestuurders, maar ook commissarissen, zijn namelijk geneigd af te zien van risicovolle, maar potentieel zeer winstgevende beslissingen en te kiezen voor de veiligere keuze waarbij de kans op persoonlijke aansprakelijkstelling kleiner is.103 Een gematigde stijging van de kans op aansprakelijkheidsprocedures en/of andere regelingen die gevolgen verbinden aan bestuurlijke gedragingen, leiden mogelijk tot onevenredig risicomijdend gedrag.104 Dat risicomijdend gedrag een daadwerkelijke schadelijke uitwerking heeft, blijkt wel uit het onderzoek van de Macro Economische Verkenning 2004 van het Centraal Planbureau naar de hapering in de Amerikaanse stijgende conjunctuur in 2002. Volgens het onderzoek maakten de kritieken op bestuurders na de boekhoudschandalen hen mogelijk terughoudender bij het nemen van beslissingen

101

Indien beleggers de strategie wensen te wijzigen dienen zij in beginsel een meerderheidsbelang (al dan niet tezamen met andere aandeelhouders) te hebben binnen de organisatie, waarbij een belang van 30% reeds ervoor zorgt dat een openbaar bod dient te worden uitgebracht o.g.v. artikel 5:70 Wft. Vgl. ook M. Bras, ‘Actualiteiten. Verslag vergadering Vereniging Corporate Litigation over ‘Verantwoordelijkheid van aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap’, Ondernemingsrecht, 2006, nr. 13, p. 480-483; 102 B. Black, B. Cheffins en M. Klausner, 'Liability Risk for Outside Directors: a Cross-Border Analysis', European Financial Management 2005, nr. 11, p. 169; Zie ook: M.J. Kroeze, 'Bange bestuurders', Ondernemingsrecht 2006, nr. 3, p. 3-15 en D.A.M.H.W. Strik, ‘To play or to be in play, Over preventie van aandeelhoudersactivisme’, Tijdschrift Ondernemingsrecht, 2007, nr. 6, p. 235; 103 M.J. Kroeze, 'Bange bestuurders', Ondernemingsrecht 2006, nr. 3, p. 3-15; 104 S.M. Bainbridge, 'The Business Judgement Rule as Abstention Doctrine', Vanderbilt Law Review 2004, 57, p. 124. B.H. McDonnel, Sarbanes-Oxley, Fiduciary Duties, and The Conduct of Officers and Directors, 2004, p. 24;

21

en het doen van investeringen, wat de uiteindelijke hapering van de conjunctuur stijging voor een deel verklaarde.105 Ook de rol van de RvC in de bestuurszekerheid moet niet worden onderschat. De onzekerheid bij bestuurders kan namelijk worden versterkt wanneer het functioneren van de RvC wordt betwist of onderzocht. Commissarissen kunnen in dergelijke situaties door haar onzekerheid worden verleid om het vertrouwen in een bestuurder op te zeggen om zo activistische aandeelhouders haar zin te geven.106 Een perspectief wat vanuit optimaal opererend bestuur en het behoud van bestuursautonomie zeer ongewenst is. In dat licht zijn de ASMI- en ABN AMRO-arresten van grote waarde, omdat deze de autonomie van commissarissen in Nederland hebben versterkt. §3.4.2 De consequenties voor de managerial ‘agency costs’ Wanneer vanuit een rechtseconomische invalshoek de gevolgen van het enquêterecht als strategiebepalend middel wordt bekeken, dan is een schadelijke uitwerking op de ‘managerial agency costs’107 zichtbaar. Voor de hand ligt dat in een volmaakte wereld aandeelhouders en bestuur overeenkomende en homogene verwachtingen kennen die rekening houden met het beleid en de strategie van de onderneming, waarnaast zij haar winsten in het zelfde tijdbestek trachten te realiseren met oog voor de lange termijnbelangen van de onderneming. Dit zou inhouden dat er geen belemmeringen zijn voor bestuur en aandeelhouders om het meest efficiënte corporate governance raamwerk te ontwikkelen met oog voor de belangen van alle betrokkenen. Aandeelhoudersacties en corporate litigation zouden overbodig zijn. Dat deze wereld een utopie vormt, waarbij geschillen tussen bestuur en aandeelhouders door verschillende belangen en visies onderdeel vormen van het hedendaagse ondernemerschap, mag duidelijk zijn.108 De groeiende complexiteit van corporate governance zorgt voor een toename van corporate litigation en de daarbij behorende juridische diensten. De kosten die hiermee gepaard gaan zijn niet in iedere situatie schadelijk voor een onderneming, daar positieve effecten mogelijk groter zijn. Zo lang de proceskosten minder zijn dan de resulterende opbrengst, dan kan het initiëren van een aandeelhoudersactie met als doel het reduceren van kostbare problemen binnen de onderneming waarde creëren. Dit wordt anders wanneer wordt gekeken naar het gebruik van een aandeelhoudersactie zoals het enquêterecht door activistische aandeelhouders met als doel het najagen van individuele korte termijn winsten. Logischerwijs komen deze zeker niet altijd overeen met een

105

Centraal Planbureau, Macro Economische Verkenning 2004, p. 37; M.J. Kroeze, 'Bange bestuurders', Ondernemingsrecht 2006, nr. 3, p. 9-13; 107 ‘Managerial agency costs’ zijn kosten die een entiteit maakt in verband met problemen, zoals uiteenlopende managementaandeelhouders doelstellingen (en bijvoorbeeld de daaruit voortvloeiende proceskosten) en informatieasymmetrie. 108 E.P.M. Vermeulen en D.A. Zetsche, ‘The use and Abuse of Invester Suits, an Inquiry into the Dark Side of Shareholder Activism’, European Company and Financial Law review 2010, nr. 1, p. 11-12; 106

22

gezonde lange termijn strategie, waardoor er geen waarde wordt toegevoegd aan de vennootschap en zelfs schade kunnen veroorzaken.109 De gevoeligheid voor onverwachte uitspraken, wat het enquêterecht gekenmerkt heeft, zorgt voor een ‘prijzige’ onzekerheid die daarnaast een toename van procedures kan initiëren door ruimte over te laten voor ‘fishing expeditions’. Ondanks dat het bestuur hierop kan anticiperen door op korte termijn te schikken, blijft het lastig om waarde te creëren aan het algehele aandeelhoudersklimaat binnen de vennootschap door middel van de tussenkomst van een rechter, wanneer de actie enkel gericht is op het maximaliseren van een enkele eisers investering.110 De hoge proceskosten en de onzekerheid bij het onderscheiden van oneigenlijk gebruik/misbruik en gegrond gebruik van aandeelhoudersacties wekt twijfel over het vermogen van de rechterlijke macht om de algehele ‘agency costs’ te reduceren. Om de balans tussen kosten en opbrengsten van litigation te hervinden, kan het potentiële misbruik worden tegengegaan door de toegangsdrempels tot de rechter te verhogen of de beoordelingsruimte van de rechter in te perken. Een internationaal gebruikt voorbeeld hiervan is de ‘Business Judgement Rule’. Dit onderwerp zal in een later stadium verder behandeld worden.111

109

Sterker nog, uit het handelen van grote activistische aandeelhouders binnen Fortis en Royal Bank of Scotland in het overnameconflict rondom ABN AMRO bleek dat de korte termijn acties zelfs negatieve effecten hadden op de lange termijn belangen van overige aandeelhouders binnen de concerns. Bron: G.T.M.J. Raaijmakers, De Financiële markt en het ondernemingsrecht, (oratie Amsterdam), Vrije Universiteit Amsterdam 2009, p. 26-30; 110 E.P.M. Vermeulen en D.A. Zetsche, ‘The use and Abuse of Invester Suits, an Inquiry into the Dark Side of Shareholder Activism’, European Company and Financial Law review 2010, nr. 1, p. 12; 111 E.P.M. Vermeulen en D.A. Zetsche, ‘The use and Abuse of Invester Suits, an Inquiry into the Dark Side of Shareholder Activism’, European Company and Financial Law review 2010, nr. 1, p. 13;

23

4

De open normen en doeleinden binnen het enquêterecht: grondslag voor de

toetsingsvrijheid van de OK De kritieken betreffende het enquêterecht als strategiebepalend middel, richten zich in beginsel op het functioneren van de OK. Niet alleen heeft zij in verscheidene beschikkingen112 nagelaten een voldoende motivatie te plaatsen bij controversiële overwegingen, maar was zij tevens zeer vergaand in haar oordelen bij het treffen van voorzieningen. De vrijheid die de OK zich verschaft in het nemen van beslissingen valt te herleiden uit de open toetsingsnormen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ in combinatie met de algemene doeleinden van het enquêterecht. Ondanks de belangrijke beslissing in de ASMI-beschikking, die in belangrijke mate het ‘level playing field’ herstelde en veel onduidelijkheden voor beursvennootschappen wegnam, neemt dit de oorspronkelijke grondslag van het probleem niet weg. De HR vormt in deze de spreekwoordelijke pleister die een bloeding aan vergaande, onvoldoende overwogen uitspraken van de OK voorlopig heeft doen stoppen.

§4.1

De algemene doeleinden van het enquêterecht

Een eerste oorzaak voor de ruime toepassing van het enquêterecht ligt bij de enquêterechtelijke doeleinden. Nog voordat kan worden toegekomen aan de toetsing van ‘voldoende twijfel’ of wanbeleid, dient de OK te bepalen of het geschil past binnen de doeleinden van het enquêterecht.113 De in de Ogem-beschikking algemeen geformuleerde doeleinden zijn als begrenzende factor ongeschikt gebleken, omdat het haar evenals de toetsingsnormen aan kaders ontbeert. De weinig begrenzende doeleinden bieden ruimte aan de OK om een wijde spreiding aan type geschillen in behandeling te nemen. De OK bleek bereid om gebruik te maken van die ruimtes, wat er toe leidde dat zij zich steeds meer is gaan buigen over uiteenlopende ondernemingsrechtelijke geschillen die voorheen werden behandeld middels een bodem- of kortgedingprocedure. Van der Sangen geeft dan ook aan dat de reikwijdte van het enquêterecht in handen van de OK tegen de grenzen van een andere, door de wet aangegeven, rechtsgang zijn gaan liggen.114 De OK en vooral de HR hebben in de zaken Best Golf & Country, Gucci, DSM en Unilever een aantal concrete grenzen proberen aan te geven om de toetredingsdrempel voor het enquêterecht te verzwaren. In de zaak Best Golf & Country voelde de OK zich genoodzaakt om een grens te formuleren tussen de reikwijdte van de geschillenregeling en het enquêterecht, waarbij zij heeft bepaald dat een enkele impasse niet direct een enquêteprocedure rechtvaardigt.115 De HR bepaalde in het Gucci- arrest bovendien dat er voldoende redenen moeten zijn om een onderzoek te starten, om tot meer openheid van zaken te komen. Indien er geen aanleiding bestaat om een enquêterechtelijk onderzoek in te stellen, omdat de feiten reeds duidelijk zijn, staat de enquêteprocedure niet open voor

112

Denk hierbij aan beschikkingen omtrent de geschillen DSM, Unilever, KPN/QWEST I en ASMI; C. de Bres, ‘Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht’,TOP 2010, nr. 1, p. 21; 114 G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB 2004, nr. 1, p. 33-45; 115 OK 20 april 1989, NJ 1991, 205 (Best Golf & Country; Ars Aequi 1989, p. 850, m.nt. Raaijmakers); 113

24

verzoekers. 116 Wanneer in die situatie wel behoefte is aan voorzieningen dienen verzoekers zich te richten tot de gewone procedure.117 Een verdere afbakening van de enquêterechtelijke doeleinden is gemaakt door de HR binnen de conflicten inzake Unilever, waarin zij aangeeft dat de beslechting van zuiver vermogensrechtelijke geschillen, als het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van die geschillen niet tot de doelstellingen van het enquêterecht behoren.118 Hierbij geeft zij wel aan dat wanneer het vermogensrechtelijk conflict ook de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen raakt, dat verkrijging van openheid van zaken in een dergelijk conflict binnen de doeleinden van een mogelijk onderzoek valt.119 Ondanks dat door de OK en de HR getracht is een aantal concrete grenzen aan te geven, is het maar de vraag hoe deze toegangsdrempels doorwerken in individuele gevallen. Illustratief is bijvoorbeeld het commentaar wat o.a. Raaijmakers120 en van Wijk121 hebben gegeven betreffende de uitspraak van de HR in de zaak Unilever, waar zij het heeft over een ‘louter’ vermogensrechtelijke geschil. Zij menen dat een geschil dat ‘louter’ vermogensrechtelijk van aard is, niet snel aanwezig moet worden geacht.122 Het kenmerkt de weinig begrenzende betekenis van de enquêterechtelijke doeleinden die in combinatie met de open toetsingsnormen nog steeds doet vermoeden dat elke ‘fishing expedition’ toewijsbaar is.123 Desondanks blijkt uit o.a. DSM en ASMI dat de HR zich blijft inzetten om een verruiming van het enquêterecht te beperken.

§4.2

De open toetsingsnorm ‘gegronde redenen tot twijfel aan een juist beleid’

Nadat de OK van oordeel is dat het geschil past binnen de enquêterechtelijke doeleinden vervolgt zij met de beoordeling of er op basis van het verzoekschrift ‘voldoende redenen’ zijn om aan een juist beleid te twijfelen.124 De reden waarom een eerste dergelijke toetsing plaatsvindt, is dat een enquêteprocedure desastreus kan zijn voor o.a. de reputatie en financiële middelen van de onderneming. In de praktijk betekent dit dat verzoekers dienen aan te tonen dat er gegronde twijfel bestaat omtrent een juist beleid of gang van zaken, maar hoeft daadwerkelijk wanbeleid niet te worden

116

HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci) r.o. 3.6; Vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM) r.o. 3.70-3.72: De lijn uit Gucci werd doorgetrokken in het DSMarrest, waar de HR stelde dat verzoekers zich tevens dienen te richten tot de ‘gewone’ rechter in een kort geding procedure, wanneer zij behoefte hebben aan onmiddellijke voorzieningen. Door het bijzondere karakter en doeleinden van het enquêterecht, mag de OK slechts onmiddellijke voorziening treffen indien er in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, voldoende zwaarwegende redenen bestaan; 118 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever); 119 HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever) r.o. 4.3.; 120 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 584; 121 J.W.H. van Wijk, ‘Kroniek enquêterecht 2008’, in: A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2008, p. 11; 122 Veel primair vermogensrechtelijke geschillen raken al heel snel op enige wijze de positie van de vennootschap en het functioneren van haar organen, waardoor het oordeel van de HR aanzienlijk minder waarde heeft als beperkende factor. Het heeft slechts betekenis in geschillen die een overduidelijk louter vermogensrechtelijk karakter hebben, wat dus niet snel aannemelijk moet worden geacht; 123 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 584; 124 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, eerste druk, Deventer:Kluwer, 2004, p. 186 e.v.; 117

25

aangetoond.125 Deze eerste toetsingsnorm dient geen geringe te zijn, zoals ook blijkt uit zaken als KPN/QWEST I, DSM en ASMI. Desondanks kent de ‘gegronde twijfel’ toets geen concrete invulling, behalve dat de overweging voldoende terughoudend en gemotiveerd dient te zijn. De wijze waarop de OK de toets toepast blijkt veelal niet dezelfde te zijn. In een aantal gevallen oordeelde de OK terughoudend en motiveerde zij waarom zij niet wilde treden in de bestuursautonomie zoals in de Getronics-beschikking.126 In veel andere gevallen, bijvoorbeeld de Versatel-beschikking, komt zij zonder veel woorden tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.127 De weinig eenduidige beslissingen voeden de onzekerheid bij enquêteprocedures. De ‘gegronde twijfel’-toets dient met betrekking tot beurs-NV’s m.i. altijd een goed gemotiveerde en terughoudende toets te zijn. De gevolgen van een dergelijke beslissing zijn zelfs in deze fase van een enquêteprocedure vaak al zeer omvangrijk en heeft invloed op een grote groep betrokkenen. Een grotere mate van rechtszekerheid is daarom niet alleen voor bestuur, maar ook voor de beursvennootschap en haar betrokkenen van belang. Daarbij is het opvallend dat de OK, ondanks dat de toets geen geringe dient te zijn, gelijktijdig met het aanhouden van het enquêteverzoek de mogelijkheid heeft om op grond van artikel 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen te treffen, welke in sommige gevallen van verstrekkende aard zijn en een cruciale wending geven aan de verdere afloop van een procedure.128 Maeijer geeft hieromtrent aan dat de onmiddellijke voorzieningen, ondanks dat zij los staan van artikel 2:356 BW, in beginsel met het oog op de reikwijdte van artikel 2:356 BW dienen te worden getroffen. Hij draagt daarbij aan dat de Hoge Raad in het DSM arrest oordeelde dat de onmiddellijke voorzieningen zoveel mogelijk gerelateerd dienen te zijn aan de hoofddoeleinden van het enquêterecht.129 Iets waar de OK in het verleden zeker geen oog voor had.

§4.3

De open toetsingsnorm ‘wanbeleid’

Wanneer de OK tot de beoordeling komt dat er voldoende redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, is deze bevoegd om een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap. Aan de hand van dit verslag zal de OK moeten gaan oordelen of er sprake is van wanbeleid.130 Uit de Batco en Ogem-beschikkingen bleek dat het in ernstige mate van onzorgvuldig of laakbaar handelen, welke in strijd is met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, kan worden gezien als wanbeleid.131 Zowel de deskundigen in de onderzoeksfase als de OK in haar beoordeling dienen dus een marginale toetsing te hanteren. De ondernemingsvrijheid en ‘business judgement’ van het bestuur en RvC binnen de betreffende 125

C. de Bres, ‘Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht’,TOP, 2010, nr. 1, p. 21; Vgl. tevens HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem); 126 OK 2 september 2004, JOR 2004, 271 (Getronics m.nt. M. Brink); 127 OK 14 december 2005, AA 2006, 198 (Versatel m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers); 128 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 586; 129 HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM), m.nt. J.M.M. maeijer; 130 J.H. Nieuwenhuis, Burgerlijk Wetboek, Volume 1, 7e druk, Deventer: Kluwer, 2007, p. 1224; 131 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem), r.o. 7.3;

26

rechtspersoon moet daarbij zoveel mogelijk worden gerespecteerd, om o.a. de zogenaamde ‘hindsight bias’ te voorkomen.132 §4.3.1 'Strijd' met 'elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap' Wanbeleid moet dus worden gezien als beleid dat strijdig is met de 'elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap'. Het begrip is een economisch getint criterium wat in haar praktische betekenis geen helder uitgewerkte deelnormen kent, waardoor het een zeer vage en onduidelijke betekenis krijgt.133 In de meeste gevallen komt de OK slechts tot oordeel dát vertoond gedrag ‘strijdig’ is met de ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’, zonder een duidelijke motivering te verschaffen op welke beginselen zij haar oordeel baseert of waar het normatieve kantelpunt exact ligt. De contouren van het begrip dienen te worden herleid uit beschikkingen van de OK, gebaseerd op een onsamenhangend geheel van grondslagen en motiveringen die verschillen per omstandigheden van het geval.134 Hierbij verwijst de OK met enige regelmaat naar 'algemeen aanvaarde beginselen', 'regels' of 'normen' van corporate governance.135 De enige weinig verhelderende betekenis die het begrip kan worden gegeven is dat het in abstracto aangeeft dat zowel bestuurlijke beleidsvrijheid als rechterlijke toetsingsvrijheid niet onbegrensd is. Volgens Timmerman betekent het begrip niet meer en niet minder dan dat alleen sprake van wanbeleid kan zijn, wanneer zich bij de vennootschap iets heeft voorgedaan dat als een ernstige fout, als kennelijk slecht gekwalificeerd dient te worden.136 De vraag blijft dan bestaan wat onder een ‘ernstige fout’ moet worden verstaan en of een enkele fout wel voldoende kan zijn voor wanbeleid. Ook deze redenering blijft dus gevoelig voor een oordeel die in haar zwaarte niet concreet begrensd wordt. Zowel voor de OK als het bestuur binnen een vennootschap blijft zo onduidelijk waar de grenzen tussen bestuurlijke vrijheid en toetsingsvrijheid liggen. Duidelijk is dus dat het de toetsingsnormen binnen het enquêterecht, gebaseerd op de strijdigheid met de ‘elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’, aan een duidelijk hanteerbare juridische subnormering ontbeert. Het mist een heldere mix van bestuurlijke gedragsnormen, waarop overwegingen en motivaties per geval gegrond

132

‘Hindsight bias’ wil zeggen dat een be- of veroordeling achteraf gemaakt wordt met de informatie die nu beschikbaar is, maar ten tijde van het besluit nog niet bekend was; Zie ook: A.F.J.A van Leijten e.a., Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 121; 133 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 137; Vgl. ook: M.W. Josephus Jitta en M. Mok, Het recht van enquête onderzocht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004, p. 78-79; L. Timmerman, ‘Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Over het onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen’, Ondernemingsrecht 2003, p. 559; 134 B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 8, p. 307-316; 135 Vgl. o.a. OK 16 november 2005, JOR 2006, 5 (UMI Beheer), r.o. 3.4; OK 5 augustus 2005, JOR 2005, 241 (VIBA), r.o. 3.6-3.7; OK 6 januari 2005, JOR 2005, 6 (Koninklijke Ahold), r.o. 3.65; OK 16 oktober 2003, JOR 2003, 260 (Laurus), r.o. 3.6 en OK 21 januari 2002, JOR 2002, 28 (HBG), r.o. 3.29, 3.43. Vgl. ook OK 8 september 2005, ARO 2005, 186 (Smit Transformatoren), r.o. 3.13; OK 28 februari 2002, JOR 2002, 124 (Triple P), r.o. 3.3; Zie o.a. B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Tijdschrift Ondernemingsrecht 2006, nr. 8, p. 307-316; 136 L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Over het onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen, KNAW, 2004, nr. 3, p. 10;

27

kunnen worden en die tevens een consistente toets vormt voor het bestuurlijk handelen en nalaten.137 Wanbeleid blijft nu een relatief ontastbaar begrip wat gevoelig blijft voor interpretatie door de OK.

§4.4

Tussenconclusie

Wat bleek is dat het gebrek aan concrete toetsingscriteria in combinatie met de open doeleinden heeft geleid tot een verruiming van de vereiste marginale toetsing, veelal zonder een duidelijke en gegronde motivatie van de OK. Het gevolg is dat ‘fishing expeditions’ succesvoller kunnen worden ingesteld en dat onzekerheid bij bestuurders daardoor toegenomen is. De toetsing van het ondernemingsbeleid zorgt dan ook voor de nodige discussies. Zo hebben Van der Elst c.s.138 in hun onderzoek kanttekeningen geplaatst bij de huidige toetsing en heeft Assink139 gepleit voor het intreden van de ‘Business Judgement Rule’ in het enquêterecht. Ook na de verhelderende uitspraak in het ASMI-arrest blijft de vraag bestaan of de basis van de toetsingsvrijheid van de OK aangepast dient te worden.140 Het feit dat de HR in o.a. de ASMI-zaak voornamelijk een uitvoerigere en ruimere motivering van de OK wordt verwacht, doet de uiteindelijke beleidstoets niet specificeren. Daarbij komt dat een codificatie van de in het ASMI-arrest gestelde overwegingen niet gerealiseerd is. Zo blijven de vage materiële normen beheerst worden door een gebrek aan specifieke, concrete formele normen bij het toetsen van ondernemingsbeleid. Onzekerheid bij bestuurders blijft hierdoor bestaan, evenals de mogelijkheid voor activistische aandeelhouders om hier gebruik van te maken. Dit in tegenstelling tot landen als Duitsland, VK en de VS, waar een concrete marginale beleidstoets wordt aangehangen.141 Het enquêterecht schreeuwt met betrekking tot beurs-NV’s om structurele veranderingen. Niet voor niets hebben Raaijmakers en van der Schee ondanks het ASMI-arrest overwogen om het enquêterecht af te schaffen voor beurs-NV’s en haar aandeelhouders een beroep te laten doen op een door de ‘Business Judgement Rule’ geïnspireerde toets voor bestuursaansprakelijkheid.142

137

B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht - Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 8, p. 307-316; 138 C.F. van der Elst, M.J.G.C. Raaijmakers en A. de Jong, ‘Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen’, Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2007; 139 B.F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgement rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht’, Ondernemingsrecht, 2008, nr 6, p. 230-236; 140 In het verleden werd eveneens meerdere malen door de HR gepoogd de OK tot een marginale toetsing te manen zonder veel resultaat; 141 Zie voor Engeland bijvoorbeeld P.L. Davies, Introduction to company law, 2002, blz. 156-157 en voor Duitsland: het Arag/Garmenbeck-arrest van 21 april 1997. In dit arrest is de Amerikaanse business judgment rule in het Duitse aansprakelijkheidsrecht overgenomen; 142 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010;

28

5

Een rechtsvergelijkend intermezzo

Duidelijk mag zijn dat het probleem van het enquêterecht, en wellicht het gehele vennootschapsrecht, ligt in het feit dat het haar aan concrete en strenge toetsingsnormen ontbeert. Een typisch feit is dat niet alleen het enquêterecht een vreemde eend in de bijt is, maar dat als we kijken naar andere landen met een ontwikkeld stelsel van vennootschapsrecht het Nederlandse vennootschapsrecht als een van de weinige landen een open, weinig concrete kaders kent bij de beoordeling van ondernemingsbeleid.143 In de meeste landen vindt de rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag veelal uitsluitend plaats bij een aansprakelijkheidsactie. Dit in tegenstelling tot het Nederlandse vennootschapsrecht waar deze toets plaats vindt in zowel de interne aansprakelijkheidsactie middels artikel 2:9 BW als in het enquêterecht, wat vergeleken met het buitenland als extra rechtsmiddel beschikbaar is. In het bijzonder het feit dat de enkele toewijzing van een enquêteverzoek op zich zelf al een destructieve werking kan hebben op de vennootschap en haar bestuur, maakt het interessant om landen als Duitsland en België onder de loep te nemen en te bekijken welke kaders zij hebben gecreëerd om de materiële toetsing van het ondernemingsbeleid door de rechter te begrenzen.

§5.1

Het ‘Sonderprüfungsrechte’ en de afgeleide actie in Duitsland

Dat het Duitse vennootschapsrecht beleggers geen direct vergelijkbaar instrument als het hedendaags enquêterecht biedt, wil niet zeggen dat beleggers in Duitsland geen instrumenten tot haar beschikking hebben die overeenkomen met de oorspronkelijke strekking van het enquêterecht: het geven van openheid van zaken doormiddel van het vergaren van informatie door middel van een deskundigenonderzoek. In tegenstelling tot het enquêterecht kent het Duitse recht een duidelijke scheiding tussen een deskundigenonderzoek en een eventuele beoordeling over het gevoerde beleid, waarbij deze laatste slechts kan worden bereikt doormiddel van het initiëren van een afgeleide aansprakelijkheidsactie. Over de toetsing van gevoerd beleid in een afgeleide actie en de stringente voorwaarden die hieraan verbonden zijn zal echter in een latere paragraaf verder op worden ingegaan. §5.1.1 Het ‘Sonderprüfungsrechte’ Duitsland kent het stelsel van ‘Sonderprüfung’ welke zijn neergelegd in o.a. de paragrafen 142 – 146 van het Aktiengesetz (hierna: AktG). Het biedt aandeelhouders in vennootschappen de gelegenheid om met een stemmeerderheid in een AvA een onderzoek te verzoeken naar onregelmatigheden bij de oprichting of bij het besturen van een vennootschap. Aandeelhouders die ten minste 10% van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen of aandeelhouders die minstens een nominale waarde van 1 miljoen euro bezitten kunnen tevens een ‘Sonderprüfung’ direct bij de rechter verzoeken. Stellers dienen bij het verzoek wel feiten aan te dragen die een onderzoek verantwoorden. Ongefundeerde beschuldigingen, louter verdenking of een vermoeden is hierbij zeker niet voldoende toereikend om

143

L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Over het onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen, KNAW, 2004, nr. 3, p. 15;

29

een onderzoek af te dwingen.144 Wanneer voldoende feiten zijn aangedragen, dan beveelt de rechter het deskundigenonderzoek. Het onderzoek richt zich hierbij voornamelijk op de boeken en registers van de vennootschap, waarbij tevens de activa met inbegrip van het sociaal verzekeringsfonds en de voorraden van effecten en goederen worden onderzocht.145 De bevindingen worden hierna door de deskundigen uitgewerkt, waarna een afschrift van het verslag van feiten wordt geleverd aan de aandeelhouders.146 Een beoordeling over het gevoerde beleid binnen de vennootschap wordt niet gemaakt, daar het onderzoek slechts feiten vaststelt. Aan de hand van de feiten uit het onderzoek kan men binnen de vennootschap gepaste maatregelen nemen of een afgeleide actie instellen om het ondernemingsbeleid te laten toetsen en aansprakelijkheid vast te stellen.147 Er wordt echter maar weinig beroep gedaan op het ‘Sonderprüfung’-recht.148 Hieraan liggen diverse redenen ten grondslag. Ten eerste kan gesteld worden dat de toegangsdrempel door het gestelde quorum erg hoog ligt, waardoor aandeelhouders niet in de gelegenheid zijn om een ‘Sonderprüfung’ te verzoeken.149 Daarnaast blijkt dat de bewijsplicht bij een verzoek om een ‘Sonderprüfung’, vooral wanneer deze vergeleken wordt met het enquêterecht, een zware is. Een verdenking is niet voldoende, daar met concrete feiten moeten worden aangetoond dat een onderzoek gerechtvaardigd is.150 Tevens blijkt de praktische betekenis van het onderzoek als prejudiciërend middel een geringe, omdat de toegang tot de aansprakelijkheidsprocedure, wat de vervolgstap moet vormen, nog grotere waarborgen kent als die in het ‘Sonderprüfungsrechte’. §5.1.2 De afgeleide aansprakelijkheidsactie en de Duitse ‘Business Judgement Rule’ Bij de invoering van het nieuwe EU-effectenrecht in Duitsland werd tevens het wetsvoorstel ondernemersintegriteit en modernisering van het aansprakelijkheidsrecht (hierna: UMAG) doorgevoerd.151 Diverse wijzigingen werden gerealiseerd door de Duitse wetgever, waarbij zij voor de AG o.a. een geclausuleerde afgeleide actie creëerde die te vinden is in de paragrafen 147-149 AktG. Paragraaf 147 AktG biedt aandeelhouders geen klassieke afgeleide actie, maar kent de aandeelhouders van een vennootschap de mogelijkheid toe om de vennootschap te dwingen tot het instellen van een schadevergoeding jegens haar bestuurders. Doormiddel van een volstrekte meerderheid in de AvA kan een schadevergoeding geldend gemaakt worden, waarna de raad van bestuur en commissarissen als

144

T. Bezzenberger, ‘Kommentar zum §147 AktG’ in: W. Gadow, K.J. Hopt en M. Kort, Großkommentar zum AktG, Berlijn: De Gruyter, 2003, p. 62 e.v.; 145 Paragraaf 145 lid 1 AktG, eerste zinsnede; 146 M.W. Josephus Jitta en M. Mok, Het recht van enquête onderzocht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004, p. 91; 147 W.P.J. Peters, Das Enquêterecht bei schlechter Unternehmensführung gemäß Art. 2: 344 ff. BW (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) – ein Vorbild für Europa ?, Inaugurale dissertatie, 2005, p. 10; 148 M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie; Uitgaven vanwege het instituut voor ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004, p. 314; 149 W.P.J. Peters, Das Enquêterecht bei schlechter Unternehmensführung gemäß Art. 2: 344 ff. BW (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) – ein Vorbild für Europa ?, Inaugurale dissertatie, 2005, p. 16; 150 Vgl. AG Düsseldorf, WM 1988, 1668; Zie ook: W.P.J. Peters, Das Enquêterecht bei schlechter Unternehmensführung gemäß Art. 2: 344 ff. BW (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) – ein Vorbild für Europa ?, Inaugurale dissertatie, 2005, p. 16; 151 UMAG: entwurf eines gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisering des Anfechtungsrecht;

30

vertegenwoordigers van de vennootschap verplicht zijn om een vordering in te stellen. De actie beperkt zich niet tot slechts bestuursleden, maar beslaat ook de oprichtingsfase waarbij oprichters, grootaandeelhouders of derden tevens aansprakelijk kunnen worden gesteld.152 De uitkomsten van de aansprakelijkheidsprocedure worden tevens gepubliceerd in de ‘Gesellschaftsblättern’, waardoor niet alleen een mogelijke schadevergoeding door het bestuur betaald dient te worden, maar tevens imagoschade eminent is.153 Dat de afgeleide actie strenge toelatingseisen en voorwaarden kent is niet vreemd, daar getracht wordt zogenaamde ‘strike suits’154 te voorkomen.155 Belangrijker is de begrenzing in de rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid door het UMAG, waardoor bij de beoordeling van bestuursaansprakelijkheid nog striktere waarborgen worden gehanteerd in de vorm van de ‘Business Judgement Rule’.156 De Duitse ‘Business Judgement Rule’ De belangrijkste begrenzing in de toetsing van ondernemingsbeleid in Duitsland ligt, sinds het ARAG/Garmenbeck-arrest157 en de codificatie van haar rechtsregel middels het UMAG, in paragraaf 93 jo. 116 AktG; een door de ‘Business Judgement Rule’ geïnspireerde beleidstoets.158 De ‘Business Judgement Rule’ wordt in paragraaf 93 AktG geacht te zijn neergelegd doormiddel van de volgende zinsnede: ‘Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage

152

M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie; Uitgaven vanwege het instituut voor ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004, p. 259; 153 Zie paragraaf 149 AktG; 154 Een ‘strike suit’ is een rechtszaak ingesteld door een enkele persoon of groep van mensen met het doel om een schikking af te dwingen nog voordat de gang naar de rechter is bewandeld; 155 Zie voor deze eisen het ‘Klagezulassungsverfahren’ van paragraaf 148 AktG; 156 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis?’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.181; 157 “Ein Unternehmensleiter trifft keine persönliche Haftung, wenn er ausreichend gut informiert ist und eine Entscheidung nachvollziehbar im besten Sinne des Unternehmens getroffen hat” Bron: BGH, 21 april 1997, BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck); 158 Oorspronkelijk ontwikkeld als instrument voor het bestuur, is de ‘business judgement rule’ een door rechters uit de Amerikaanse staat Delaware gehanteerde methode om het ondernemingsbeleid rechterlijk te toetsen in voornamelijk aansprakelijkheidsprocedures. Het betreft een strenge, zeer behouden toets. Een bestuurder is in beginsel van aansprakelijkheid gevrijwaard, tenzij aangetoond kan worden dat een bestuursbesluit geen rationeel zakelijk doel treft en dus niet te verdedigen valt in het licht van het vennootschappelijk belang. Hier kan sprake zijn van een onvoldoende voorbereid besluit waarbij hetzij niet voldoende aandacht aan is besteed of niet gebaseerd is op ‘reasonable information’, belangenverstrengeling bij het nemen van een besluit waarbij de trouw (‘loyalty’) aan de vennootschap wordt beschadigd of dat het bestuur in haar geheel niet onbevlekt is geweest. Wanneer sprake is van een ‘bevlekt’ beleid, wordt er getoetst aan de zogenaamde ‘entire fairness’ of ‘reasonability’, waarbij de vrijheid van ‘business judgement’ wordt verlaten en men de aansprakelijkheidszone betreedt. Het bestuur dient vervolgens aan te tonen dat haar beleidsvoering jegens de vennootschap een redelijke is geweest. De toets die de rechter hier hanteert is gebaseerd op de ‘standard of conduct’ en dus niet op de ‘standard of review’. Dit houdt in dat een enkele constatering van de schending van bijvoorbeeld een zorgvuldigheidsnorm, nog zeker niet wil zeggen dat onbehoorlijk bestuur is vastgesteld. Een volgende test, de ‘entire fairness’- test, biedt de bestuurder de mogelijkheid om aan te tonen dat het gevoerde beleid toch te verantwoorden valt. Bij deze tweede toetsing wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. Desondanks blijkt dat het voor de bestuurders in deze fase zeer lastig is om een verantwoord beleid aan te tonen. Bron: L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Over het onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen, KNAW, 2004, nr. 3, p. 15-16; C.F. van der Elst, M.J.G.C. Raaijmakers en A. de Jong, ‘Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen’, Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2007, p. 5;

31

angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.’ De invoering van de zinsnede had als doel om in het kader van de gekwalificeerde zakelijke beslissingen (qualifizierter unternehmerischer Entscheidungen) een beleidsvrije ruimte te creëren waarin bestuurlijke handelingen niet getoetst mogen worden door het rechterlijke gezag.159 Evenals in het recht van Delaware kent de Duitse ‘Business Judgement Rule’ het bestuur ingeval van loyaal en bonafide handelen een aansprakelijkheidsvrije zone, of wel een ‘Haftungsfreiraum’, toe.160 Bestuurders zullen binnen deze aansprakelijkheidsvrije zone blijven, wanneer beleidsafwegingen een rationeel zakelijk doel treffen, te goeder trouw zijn gemaakt zoals zij ex ante gemaakt konden worden, op een voldoende geïnformeerde en doordachte wijze zijn gemaakt, zonder enige vorm van belangenverstrengeling en waarbij het belang van de vennootschap voorop is gesteld.161 De bewijslast verdeling kent dezelfde als die in de staat Delaware. Indien wordt betwist of het bestuur aan haar zorgplicht betreffende een behoedzaam en gewetensvol beleid heeft voldaan, dan dient zij namelijk de bewijslast te dragen. Een schending van een zorgvol en gewetensvol beleid door het bestuur kan uiteindelijk leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade.162 Het doel van het UMAG en de Duitse ‘Business Judgement Rule’ ligt dan ook voornamelijk in het scheppen van duidelijkheid en rechtszekerheid voor het bestuur én de aansprakelijkheidsrechter bij de beoordeling van beleid en mogelijke aansprakelijkheid. Het voorstel tracht de angst voor aansprakelijkheidsprocedures bij het bestuur weg te nemen, omdat deze voor het goed functioneren van het bestuur een belemmerende werking heeft.163 Waar het vennootschapsrecht in Nederland een marginale toetsing kent, waarbij de rechter het ondernemingsbeleid dient te toetsen met de vereiste terughoudendheid, wordt in het Duitse recht het ondernemingsbeleid in eerste instantie in zijn geheel niet getoetst. Pas nadat blijkt dat het bestuur niet heeft gehandeld binnen de aansprakelijkheidsvrije marge, door bijvoorbeeld de schending van zorgvuldigheidsnormen, zal het ondernemingsbeleid inhoudelijk worden getoetst. Het vormt dan ook een eerste procedurele waarborg ten behoeve van een daadwerkelijke gegronde materiële toetsing van ondernemingsbeleid en de daaropvolgende aansprakelijkheid. §5.1.3 Mogelijke waarde voor het Nederlandse enquêterecht Dat zowel de onderzoeksprocedure als de afgeleide actie in Duitsland met duidelijke drempels en waarborgen zijn omkleed is inmiddels duidelijk. Het ‘Sonderprüfungsrechte’ kent haar eerste 159

B.F. Assink, ‘Ontwikkelingen in het buitenland: over de ‘business judgement rule’. Enige recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht van met name Duitsland en Delaware’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 2, p. 75-77; 160 ‘Regelungsgegenstand ist die Haftung der Vorstände und Aufsichtsräte wegen Sorgfaltspflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft. (…) Um dabei missbräuchliche Rechtsausnutzung zu vermeiden, wird ein gerichtliches Vorverfahren eingeführt und ein Haftungsfreiraum im Bereicht qualifizierter unternehmerischer Entscheidungen geschaffen’; Bron: Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Bundesministerium der Justiz, 2005; 161 B.F. Assink, ‘Enige beschouwingen over Duitse ontwerpwetgeving, de Amerikaanse ‘business judgement rule’ en ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht, 2005, nr. 10, p. 373; 162 Paragraaf 93 lid 2 AktG; 163 B.F. Assink, ‘Ontwikkelingen in het buitenland: over de ‘business judgement rule’. Enige recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht van met name Duitsland en Delaware’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 2, p. 75-77;

32

belangrijke drempel via het genoemde toegangsquorum. Een dergelijke hoge drempel kan, ook voor het enquêterecht, effectief zijn om de hoeveelheid verzoeken te beperken. Ondanks dat de drempel voor kleinere minderheidsaandeelhouders een hoge lijkt, is de vraag echter of een dergelijke drempel effect heeft op het gedrag van vermogende activistische aandeelhouders als hedge funds, daar zij vaak al een groot minderheidsbelang (<30%) bezitten binnen beurs-NV’s en anders middels samenwerking aan dergelijke eisen kunnen voldoen. Een belangrijkere drempel kan worden gevonden in de zware bewijslast die het ‘Sonderprüfungsrechte’ kent. In vergelijking met het enquêterecht, waar bij de ‘gegronde redenen’ toets slechts een vermoeden van wanbeleid hoeft te worden aangetoond, is een verdenking in het ‘Sonderprüfungsrechte’ niet voldoende. Met concrete feiten moet worden aangetoond dat een onderzoek gerechtvaardigd is, wat gezien de zienswijze op de vrijheid van bestuurlijk handelen in het Duitse vennootschapsrecht niet eenvoudig is. Een dergelijke toegangsdrempel lijkt dan ook een zeer effectief middel om ‘fishing expeditions’ te weren. Daarbij komt dat het onderzoek zich dient te beperken tot de boeken en registers. Vergeleken met het enquêterecht, dat zich richt op de gehele gang van zaken binnen de onderneming, betekent dit een zeer grote procedurele beperking in de reikwijdte van het onderzoek. Een dergelijke opzet zou het enquêterecht concrete grenzen bieden die zij in haar huidige vorm mist. Het meest interessante aspect van het Duitse bestel vormt echter haar toetsing van gevoerd beleid binnen de afgeleide actie. Wat bleek is dat Duitsland middels paragraaf 93 AktG de ‘Business Judgement Rule’ een eerste formele waarborg kent, die de rechter er van weerhoudt om het gevoerde beleid inhoudelijk te toetsen, wanneer er geen schending van een gewetensvolle en loyale bedrijfsvoering aannemelijk wordt gemaakt. Het enquêterecht blijkt dan ook een dergelijke formele waarborg te missen om de materiële toetsing door de OK te beperken. Daarbij komt dat de strekking en de doelstelling van het enquêterecht mede gericht is op de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid van mogelijk wanbeleid berust. Hierbij wordt de ruimte aan de OK gegeven om bestuurlijke besluiten inhoudelijke te toetsen met informatie die achteraf beschikbaar is. Dit in tegenstelling tot wat het Duitse vennootschapsrecht beoogd te realiseren met de invoering van de ‘Business Judgement Rule’. Het feit dat het bestuur een daadwerkelijke dubieuze handeling moet hebben verricht, waarbij de bewijslast voor verzoekers van een afgeleide actie zwaar is, heeft als gevolg dat er slecht een beperkt aantal acties slagen. Dat er diverse auteurs hebben geopteerd voor een invoering van de ‘Business Judgement Rule’ mag dan ook niet vreemd zijn. Derhalve zal de Duitse variant een belangrijk onderdeel vormen in een mogelijke oplossing voor de geschetste problematiek binnen het enquêterecht.

§5.2

Het deskundigenonderzoek en de afgeleide actie in België

Evenals het Duitse ‘Sonderprüfungsrechte’ kent het Belgische recht een onderzoeksprocedure die enige overeenkomsten kent met het Nederlandse enquêterecht, maar evenals haar Duitse variant bevat

33

zij geen toetsing van het ondernemingsbeleid. Het onderzoek en de toetsing van het beleid zijn gescheiden in twee afzonderlijke procedures: het deskundigen onderzoek en de afgeleide acties als de vennootschapsvordering en de minderheidsvordering. §5.2.1 Het deskundigenonderzoek Het deskundigenonderzoek is neergelegd in de artikelen 168 en 169 wetboek van vennootschappen (hierna: W.venn.). Op verzoek van één of meer vennoten die in het bezit zijn van ten minste 1 % van het totaal aantal stemmen of effectenbezitter die een kapitaal vertegenwoordigen met een minimale waarde van 1.250.000 euro, kan de rechtbank één of meer deskundigen aanstellen om een onderzoek te starten naar schadelijke gebeurtenissen binnen de onderneming. Naast de genoemde kwantitatieve eis dienen er tevens “voldoende aanwijzingen te zijn dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen”.164 Uit het wetsvoorstel uit 1991 blijkt wel dat deze eis ruim moet worden opgevat. Niet de “rechtstreekse overtreding van de wet of van de statuten” wordt hier bedoeld, maar de eis dient juist in een ruime context te worden opgevat zoals handelingen, verzuim of nalatigheid die de belangen van de vennootschap kunnen schaden.165 Blijkens artikel 168 W.Venn. hoeft men daarbij slechts aan te tonen dat er aanwijzingen zijn van een eventuele schending zijn, waarbij het minste bewijs al als zodanig mag worden aangemerkt.166 Zowel de mate van ‘ernst’ als ‘de belangen van de vennootschap’ vormen open normen die niet verder in de wet zijn gedefinieerd en het hangt dan ook van de feiten van het geval af of hieraan wordt voldaan.167 De rechtbank oordeelt over de vordering bedoeld in artikel 168 W.Venn. bij dagvaarding, en doet na het horen van partijen uitspraak. Het vonnis vermeldt de problemen of de soorten problemen waarop het onderzoek betrekking zal hebben, het bedrag dat de eisers in voorkomend geval vooraf in consignatie moeten geven voor de betaling van de kosten en of het verslag moet worden bekendgemaakt.168 Nadat een vordering tot een deskundigenonderzoek is ingewilligd, zullen de deskundigen het onderzoek naar de problemen starten binnen de kaders die de rechter heeft gesteld. Deze kunnen ofwel algemeen zijn omschrijven of zeer gedetailleerd en ingekaderd. Het onderzoek beperkt zich in tegenstelling tot het Duitse recht niet tot alleen de boeken en de rekeningen van de vennootschap, maar deskundigen dienen tevens de verrichtingen van de organen binnen de vennootschap te onderzoeken.169 164

Zie artikel 168 W.Venn.; Parlementaire Stukken, Senaat 1990/1991, 1107, nr. 3, p. 298-299; 166 Y. Castermans, ‘Conflictsituaties in de vennootschap: remedies ter vrijwaring van het vennootschapsbelang of het belang van de individuele bestuurder/aandeelhouder’, in: L. Martens en M. van Volcem, De onderneming in de branding: actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Gent Academia Press, 2002, p. 15; 167 Volgens de literatuur moet onder de belangen van de onderneming o.a. worden verstaan de constitutie, het voorbestaan en de groei van de onderneming; Bron: Y. Merchiers, ‘De minderheidsvorderingen. De minderheidsvordering en aansprakelijkheid en het deskundigenonderzoek’, in: M. Flamée en D. Meulemans, Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen: financieel, vennootschaps –en boekhoudrecht, Brugge: Die Keure, 1993, p. 211; 168 Zie artikel 169 W.Venn.; 169 Zie artikel 168 W.Venn.: ‘indien er aanwijzingen zijn dat de belangen van de vennootschap op ernstige wijze in gevaar komen of dreigen te komen, één of meer deskundigen aanstellen om de boeken en de rekeningen van de vennootschap na te zien en ook de verrichtingen die haar organen hebben gedaan’; 165

34

Ondanks dat de rechter een ruime algemene onderzoeksopdracht kan geven, dienen deskundigen bij het onderzoek slechts feiten te verzamelen, vaststellingen te doen en een eventueel technisch advies uit te geven. Conclusies of uitspraken betreffende de gegrondheid van het onderzoek of de vaststelling van verantwoordelijkheden voor fouten dienen hierbij niet te worden gemaakt.170 Dit is een aangelegenheid voor de rechter in een vervolgactie om daarbij ook aansprakelijkheid vast te stellen. Evenals in het Duitse vennootschapsrecht kent het deskundigenonderzoek in België dus geen uiteindelijke oordeel over het gevoerde beleid of vaststelling van verantwoordelijkheid voor gebleken fouten. In tegenstelling tot het Nederlandse enquêterecht, is van ‘wanbeleid’ hier dus geen sprake. Om de uiteindelijke resultaten te kunnen gebruiken, dient er een afzonderlijke procedure te worden gevolgd zoals het instellen van een vennootschapsvordering of een minderheidsvordering.171 §5.2.2 De minderheidsvordering België kent diverse afgeleide acties die kunnen worden ingesteld jegens de vennootschap. De belangrijkste afgeleide schadevergoedingsvorderingen die een activistische aandeelhouder binnen een vennootschap in België kan instellen is de minderheidsvordering.172 De minderheidsvordering, neergelegd in artikel 562-567 W.Venn., geeft minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid om voor rekening van de vennootschap een aansprakelijkheidsvordering in te stellen jegens haar bestuursleden. Een mogelijke schadevergoeding die uit de vordering voortvloeit, komt dan ook de vennootschap toe. Buiten het feit dat de vordering door minderheidsaandeelhouders kan worden ingesteld, verschilt zij in doel en opzet niet veel van de vennootschapsvordering. Het grootste verschil ligt dan ook in het feit dat de minderheidsvordering niet een voorafgaande beslissing van de AvA behoeft, waardoor de minderheidsvordering extra voorwaarden kent. Ze kan ingesteld worden door één of meer aandeelhouders die, in het bezit zijn van ten minste 1 % van het totaal aantal stemmen of effectenbezitters die een kapitaal vertegenwoordigen met een minimale waarde van 1.250.000 euro. De samenloop met verdere financiële drempels en voorwaarden maken de minderheidsvordering niet bepaald toegankelijk. Zo zijn de kosten die gepaard gaan met het voeren van een minderheidsvordering relatief hoog en dienen zij voorgeschoten te worden door de minderheidsaandeelhouders. Bij een succesvol beroep op de minderheidsvordering worden de bedragen die de minderheidsaandeelhouders hebben voorgeschoten en die niet zijn begrepen in de 170

De vennootschapsvordering betreft een aansprakelijkheidsvordering die, op grond van artikel 561 W.Venn., de vennootschap in staat stelt om een vordering jegens haar bestuur in te stellen. Het besluit tot het instellen van de vennootschapsvordering wordt genomen door de AvA met een gewone meerderheid, waarbij zij tevens één of meerdere lasthebbers kan aanstellen die het besluit tot het instellen van een vordering dienen uit te voeren. Uit de rechtsgeschiedenis en het feit dat slechts bij meerderheid in de aandeelhoudersvergadering besloten kan worden om een vennootschapsvordering in te stellen, blijkt dat zij een vaak uitzonderlijk gegeven blijft. Voor activistische aandeelhouders, die veelal een minderheid bezitten, is dus nauwelijks een beroep op de vennootschapsvordering mogelijk. Zelfs wanneer zij zich weten te groeperen. Interessanter is het voor de activistische aandeelhouder om zich te richten tot de minderheidsvordering, die, zoals haar naam reeds doet vermoeden, wel open staat voor minderheidsaandeelhouders. Bron: K. Byttebier, e.a., Omgaan met conflicten in de vennootschap, Antwerpen: Intersentia, 2009, p. 97 en B. Tilleman, ‘Het deskundigenonderzoek in vennootschapszaken’, DAOR 1996, p. 71; 171 C.F. van der Elst en L.S.F. van den Steen, ‘Over de grenzen van het ondernemingsrecht: Fortis’, O&F, 2009, nr. 3, p. 9; 172 B. van Bruystegem, ‘Over de bekrachtiging van de actio mandati’ (noot onder Kh. Hasselt 27 maart 2000), TRV, 2000, 188 en J. Vananroye, ‘De vennootschapsvordering of actio mandati’(noot onder Cass. 25 september 2003) TRV, 2004, 35;

35

kosten waartoe de verweerders zijn veroordeeld, door de vennootschap terugbetaald. Wanneer de minderheidsvordering echter wordt afgewezen, kunnen de minderheidsaandeelhouders persoonlijk in de kosten en, indien daartoe grond bestaat, tot schadevergoeding jegens de verweerders worden veroordeeld.173 Voornamelijk de financiële drempels en voorwaarden zorgen ervoor dat de minderheidsprocedure slechts incidenteel wordt gebruikt.174 Een andere eis die wordt gesteld is dat aandeelhouders de kwijting/decharge die wordt verleend aan de betreffende bestuurders niet hebben goedgekeurd.175 Een activistische aandeelhouder die rechtsgeldig haar decharge heeft verleend, heeft dus geen mogelijkheden meer om in een later stadium een minderheidsvordering in te stellen. De vraag daarbij is m.i. echter in hoeverre dit gezien kan worden als een daadwerkelijke drempel of waarborg, omdat activistische aandeelhouders in beginsel niet snel geneigd zullen zijn om decharge te verlenen. Daarbij kan verondersteld worden dat deze waarborg wellicht een averechts gevolg heeft en juist de onthouding van decharge in de hand werkt, omdat aandeelhouders de mogelijkheid om een minderheidsvordering in te stellen open willen houden. De onthouding van decharge wakkert de bestuursonzekerheid op haar beurt verder aan.

De aansprakelijkheidsgronden Wat betreft de aansprakelijkheidsgronden waarop de rechter haar beslissing dient te baseren, geldt dat zij vergelijkbaar zijn met de interne bestuurdersaansprakelijkheid die wij in Nederland kennen middels artikel 2:9 BW. Zo bepaalt artikel 527 W.Venn. dat (dagelijks) bestuurders verantwoordelijk zijn voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in hun bestuur. Artikel 528 W.Venn. vult aan met de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap of derden voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de bepalingen van het wetboek of van de statuten van de vennootschap. 176 Eisers bij een minderheidsvordering dienen dus allereerst aan te tonen dat er sprake is geweest van een gewone bestuursfout of een schending van wettelijke of statutaire bepalingen. Daarbij dienen minderheidsaandeelhouders de schade bij de vennootschap aannemelijk te maken, waarbij de persoonlijke schade van minderheidsaandeelhouders er niet direct toe doet. Voor de hand ligt dat er tevens een causaal verband moet worden aangetoond tussen de verwijten en de door de vennootschap geleden schade.177 Daarnaast speelt tevens het vennootschappelijk belang een grote rol in de Belgische vennootschapswetgeving en dan in het bijzonder bij de bestuursaansprakelijkheid. De rechter hanteert namelijk bij de beoordeling van het gevoerde beleid een marginale toetsing die gericht is op het belang

173

Zie artikel 567 W.Venn. Vgl. ook: J. Vananroye, ‘De minderheidsvordering: onterecht onbemind?’ (noot onder Kh. Kortrijk 19 februari 2003), TRV 2003, 425; 174 H. de Wulf, ‘Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding’, Working Paper series, 2011, nr. 3, (Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011), p. 9; 175 Zie artikel 562 W.Venn.; 176 B. Du Laing, ‘De functionaliteit van de bestuursbevoegdheid in België en in Nederland’, jura falconis, 1999, nr. 2, p. 189206; 177 J. Lievens, Governance in het familiebedrijf: Sleutel tot succes, eerste druk, Tielt: Lannoo, 2004, p. 111;

36

van de vennootschap. Hierbij dienen besluiten van bestuurders een klaarblijkelijke inbreuk te maken op de belangen van de vennootschap, wil een beroep op de aansprakelijkheidsprocedure slagen.178 Dit houdt in dat beleidsmatige beslissing die in het belang van de vennootschap zijn gemaakt, ongeacht haar uitkomst veelal geen klaarblijkelijk inbreuk maken op de ‘loyaliteiteis’. Een succesvolle aansprakelijkheidsprocedure is in het Belgische vennootschapsrecht dan ook niet eenvoudig te voeren. §5.2.3 Mogelijke waarde voor het Nederlandse enquêterecht De Belgische onderzoeks- en aansprakelijkheidsprocedure kennen diverse waarborgen die wellicht wat kunnen betekenen voor het enquêterecht. Het deskundigenonderzoek kenmerkt zich vooral door de beperking in de taken en bevoegdheden van de onderzoekers. Het belangrijkste verschil met Nederland ligt in het feit dat binnen het deskundigenonderzoek geen finaal oordeel wordt gegeven over wanbeleid.179 De onderzoekers in het Nederlandse enquêterecht onderzoeken het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap en trekken vervolgens conclusies om uiteindelijk een oordeel over mogelijk wanbeleid in te leiden.180 De deskundigen in het Belgische recht mogen zogezegd slechts feiten verzamelen en vaststellingen doen, waarbij een eventueel uit te geven technisch advies de meest vergaande taak is. Het trekken van conclusies of het vellen van oordelen betreffende de gegrondheid van het onderzoek of verantwoordelijkheid voor fouten behoort niet tot haar bevoegdheden. Het ontberen van een concreet eindoordeel, maakt het dan ook niet verwonderlijk dat het Belgische deskundigenonderzoek zeer impopulair blijkt te zijn en relatief onbruikbaar is voor activistische aandeelhouders. Het vennootschapsbelang vormt een ander punt wat in zowel het deskundigenonderzoek en de minderheidsvordering een factor vormt bij het onderzoeken en beoordelen van gevoerd beleid. Zo is bij het deskundigenonderzoek vereist dat het belang van de vennootschap aantoonbaar in het gedrang komt of dreigt te komen, terwijl voor het enquêterecht geldt dat niet alleen de belangen van de vennootschap in het geding is maar elk betrokken belang binnen de vennootschap.181 Veelal botsen de korte termijn belangen van activistische aandeelhouders met de lange termijn belangen van de vennootschap. Hierdoor wordt het voor activistische aandeelhouders binnen een deskundigenonderzoek dan ook een stuk minder eenvoudig om het belang van een onderzoek aan te tonen. Het vennootschapsbelang vormt daarnaast binnen de minderheidsvordering een belangrijke bron voor de marginale toetsing die daarbij wordt gehanteerd. Zelfs wanneer een beleidsmatige beslissing een negatief gebleken uitwerking heeft, blijkt het niet eenvoudig om aan te tonen dat deze

178

K. Troch, Ondernemingsfinanciering bij de overname van vennootschappen: een praktische commentaar op artikel 629 wetboek van vennootschappen, vierde druk, Brussel: Larcier, 2004, p. 22; 179 Tevens heeft de rechter in het Belgische recht de mogelijkheid om in het initiële toelatingsvonnis de bevoegdheden van de onderzoekers in het deskundigenonderzoek in te perken. Dit in tegenstelling tot het Nederlandse enquêterecht, waar de onderzoeker ruime, wettelijk vastgestelde onderzoeksbevoegdheden kent op grond van de artikelen 2:351, 2:352 en 2:352a BW; 180 De OK oordeelt of sprake is van ‘wanbeleid’ op grond van de feiten, vaststellingen en conclusies uit het onderzoek; 181 C.F. van der Elst en L.S.F. van den Steen, ‘Over de grenzen van het ondernemingsrecht: Fortis’, O&F, 2009, nr. 3, p. 13; M.J. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009, p. 37;

37

beslissing inbreuk maakt op de belangen van de vennootschap. Dit toont aan dat ook België een waarborg kent die lijkt op de loyaliteitseis binnen de ‘Business Judgement Rule’, wat een vordering dan ook een stuk minder aantrekkelijk maat voor activistische aandeelhouders. Een dergelijke opzet zou ook waardevol kunnen zijn voor het enquêterecht, waar de belangen van alle betrokkenen binnen de procedure meewegen. Een expliciete nadruk op de vennootschapsbelangen bij een beurs-NV zou een strengere drempel kunnen vormen bij de vraag of een enquêteverzoek dient te worden ingewilligd. Een laatste waardevolle drempel ligt in de financieringsmechanismen van de minderheidsvordering. Het feit dat aandeelhouders de proceskosten dienen voor te schieten en deze slechts terugkrijgen wanneer de vordering wordt toegewezen, maakt een enkele ‘fishing expedition’ niet rendabel. In het bijzonder omdat de mogelijke opbrengsten uit een toegewezen vordering de vennootschap toekomen, waarbij alle aandeelhouders meedelen. Het feit dat de minderheidsvordering slechts één succesvol beroep kent, toont wel aan dat de combinatie van drempels met het financieringsmechanisme uiterst effectief is.182 Een dergelijk financieringsmechanisme is wellicht iets waarover dient te worden nagedacht bij de toepassing van het enquêterecht, waarbij de kosten in beginsel gedragen dienen te worden door de vennootschap. Dit maakt het enquêterecht des te aantrekkelijker voor activistische aandeelhouders.

182

H. de Wulf, ‘Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding’, Working Paper series, 2011, 3, (Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011), p. 9;

38

6

De ‘Business Judgement Rule’ als mogelijke oplossing voor de

problematiek Duidelijk mag zijn dat het enquêterecht het laatste decennium haar functie en glans voor beurs-NV’s lijkt te zijn verloren. In deze periode heeft de HR in een aantal belangrijke arresten een groot deel van de OK-beschikkingen moeten corrigeren. De gehele problematiek rondom het enquêterecht vraagt om een fundamentele oplossing, die wellicht kan worden gevonden in o.a. het Duitse aansprakelijkheidsrecht. Assink, Kroeze en de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) hebben al voorgesteld om de ‘Business Judgement Rule’ haar intreden te laten doen in het enquêterecht. Het doel is om de OK te dwingen tot een beperktere toetsing waarbij zij haar beslissingen beter afweegt en motiveert, om zodoende de rechtsonzekerheid bij bestuurders en commissarissen weg te nemen. Met het zelfde doel, maar vanuit een wat meer drastische invalshoek stellen Raaijmakers en van der Schee voor om de ‘Business Judgement Rule’ in het aansprakelijkheidsrecht op te nemen en het enquêterecht in haar geheel te schrappen voor beurs-NV’s.

§6.1

De intrede van de ‘Business Judgement Rule’ in het enquêterecht

Assink introduceert de ‘Business Judgement Rule’ in het enquêterecht door deze te implementeren in de toetsingsnormen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’.183 Hij tracht hiermee om een drempelverhoging te realiseren, waarbij voornamelijk de ‘gegronde twijfel’toets een grote rol speelt. In de door hem voorgestelde ‘gegronde twijfel’-toets zal de OK dienen na te gaan of het vermoeden bestaat dat het bestuur op schuldige wijze de loyaliteits- en/of zorgvuldigheidsplicht heeft geschonden. De OK dient zich bij haar toetsing te beperken tot een irrationaliteitstoets184, indien het bestuur te goede trouw heeft gehandeld en niet wordt geraakt door een aanzienlijk tegenstrijdig belang.185 Aan een redelijkheidstoets of een nog strengere billijkheidstoets komt de OK dan niet toe. Mocht op basis van de aannemelijk gemaakte feiten de schending van de loyaliteits- en/of zorgvuldigheidsplicht door de OK worden vermoed, dan dient de OK in de tweede fase van het enquêterecht op basis van het onderzoeksverslag te beoordelen of sprake is van ‘wanbeleid’. Een schending van de gedragsnormen, wat op zichzelf wel ‘onjuist beleid’ oplevert, is hier niet voldoende. Voor ‘wanbeleid’ zijn bijkomende verzwarende omstandigheden vereist.186 Wat die ‘verzwarende omstandigheden’ inhouden blijft in het voorstel vaag.

183

Hij stelt overigens eveneens voor om de ‘Business Judgement Rule op te nemen in artikel 2:9 BW’. Bron: B.F. Assink, ‘Ontwikkelingen in het buitenland: over de ‘business judgement rule’. Enige recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht van met name Duitsland en Delaware’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 2, p. 75-77; 184 De irrationaliteitstoets toetst of het bestuur op een voldoende geïnformeerde en doordachte gronden haar beslissingen in het belang van de vennootschap heeft genomen. Bron: B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht – Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 8, p. 316; 185 B.F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgement rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht’, Ondernemingsrecht, 2008, nr 6, p. 235 e.v.; 186 B.F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgement rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht’, Ondernemingsrecht, 2008, nr 6, p. 235 e.v.;

39

Ook de SER heeft geadviseerd om de toetsingsnormen binnen het enquêterecht te laten inspireren door de ‘Business Judgement Rule’. De basisidee van de ‘Business Judgement Rule’ dient te worden toegepast op toetsingsnormen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’, maar vooral ook bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De SER heeft geen gedetailleerd voorstel gedaan, zoals Assink dit deed. Wel geeft zij aan dat de begrippen ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’ en ‘wanbeleid’ ongewijzigd dienen te blijven. Echter, dient bij deze toetsingscriteria en bij artikel 2:349a BW wel expliciet te worden toegelicht dat de rechter zijn toetsingsbeleid afstemt op de ‘Business Judgement Rule’.187

§6.2

Schrappen van het enquêterecht voor beursvennootschappen en de ‘Business

Judgement Rule’ als waarborg bij aansprakelijkheidsacties In tegenstelling tot het voorstel van Assink, zien Raaijmakers en van der Schee dus weinig meer in een enquêterecht voor beurs-NV’s. Zij stellen dat de oorspronkelijke doeleinden van het enquêterecht voor beurs-NV’s achterhaald of simpelweg niet geschikt zijn en niet opwegen tegen de problematiek betreffende de open doeleinden.188 Zij menen dan ook dat het afschaffen van het enquêterecht voor beurs-NV’s een ernstige overweging verdient. Internationaal zijn beurs-NV’s onderhevig aan een regime van privaatrechtelijke handhavingsmiddelen die steunt op de ‘securities fraud’- en aansprakelijkheidsactie, wat dan ook voor Nederland zou moeten gelden. Wanneer het enquêterecht komt te vervallen, dan is de invoering van een afgeleide aansprakelijkheidsactie op basis van de ‘Business Judgement Rule’ een logische stap om aan te sluiten bij het internationaal geldend recht. Uit het voorstel van Raaijmakers en van der Schee blijkt dat een Nederlandse ‘Business Judgement Rule’ samen met de regel van artikel 2:9 BW dient te worden geplaatst in artikel 2:129 BW. Daarnaast dient te worden voorzien in een wettelijke afgeleide actie naar voorbeeld van het Duitse recht in de vorm van paragrafen 147 en 148 AktG. De afgeleide actie moet worden ingesteld bij de gewone rechter met een mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. De beslissing om over te gaan tot een afgeleide actie tegen bestuurders en commissarissen zal daarbij moeten worden besloten bij een gewone meerderheid in de AvA. Hierbij moeten aandeelhouders met een belang namens de NV een actie tegen de zittende of voormalige bestuurders of commissarissen te verzoeken bij de gewone rechter. Deze dient de vordering slechts toe te wijzen wanneer de aandeelhouders bewijzen dat zij al in bezit waren van de aandelen ten tijde van de schadeveroorzakende gedragingen en dat zij de NV de gelegenheid hebben geboden om zelf een actie in te stellen. Daarbij mogen er geen zwaarwegende bezwaren van de NV bestaan tegen de instelling en dient de actie geen ‘frivoleus’ karakter te hebben. Wanneer toestemming verkregen is,

187

Advies Evenwichtig ondernemingsbestuur (SER-advies),’s-Gravenhage: SER 2008, nr. 1, p. 53 e.v.; Vgl. M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 168-169;

188

40

zullen aandeelhouders de NV nogmaals in staat moeten stellen om een eigen vordering in te stellen.189 Deze voorgestelde aanpassing sluit dan ook naadloos aan op de tekst van paragraaf 148 AktG en biedt samen met de invoering van de ‘Business Judgement Rule’ een meer internationaal herkenbaar karakter.

§6.3

Opmerkingen met betrekking tot de voorstellen

Voor beide voorstellen geldt m.i. dat de intrede van een Nederlandse ‘Business Judgement Rule’ zowel een materiële als procedurele waarborg creëert die de rechter tot een meer behouden toetsing van gevoerd beleid dwingt. Een zeer belangrijk voordeel wat een Nederlandse ‘Business Judgement Rule’ met zich mee brengt is dat zij een filter vormt voor een overmatig en oneigenlijk gebruik van procesrechtelijke middelen. ‘Fishing expeditions’ zullen door de zeer behouden toetsing weinig succesvol blijken, waardoor activistische aandeelhouders niet snel geneigd zullen zijn om een (enquête)procedure jegens bestuurders te starten. De veilige haven die voor het bestuur wordt gecreëerd biedt daarnaast een grote mate van zekerheid.190 De belangrijkste waarde die het voorstel vervult is m.i. dan ook dat het bestuur zich volledig kan richten op een succesvol lange termijn beleid en zonder een grote mate van onzekerheid kan anticiperen op zowel risicovolle als minder risicovolle kansen en bedreigingen. De vraag die hierbij wel rijst is of de bestuurlijke prikkel door deze maatregelen niet onaanvaardbaar laag wordt door een overmatige bescherming. M.i. is hier geen sprake van, daar er slechts een terughoudende toets wordt gehanteerd. Indien aangetoond kan worden dat de bestuursbesluiten geen rationeel zakelijk doel treffen en dus niet te verdedigen valt in het licht van het vennootschappelijk belang, dan valt de bestuurder in de aansprakelijkheidszone waarin de rechter een meer uitgebreide beoordeling toepast. De bestuurder vindt slechts bescherming binnen de marges die behoren bij het gewetensvol besturen van een onderneming.191 Een positief punt is verder dat een Nederlandse ‘Business Judgement Rule’ aansluiting vindt bij de internationale ontwikkelingen op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid en de beoordeling van gevoerd beleid. Niet anders kan worden geconcludeerd dat in het bijzonder het voorstel van Raaijmakers en van der Schee een stuk nauwer aansluit op de stelsels van directe buurlanden, in het bijzonder Duitsland. 192 Een dergelijk voorstel zou het ondernemingsklimaat in Nederland natuurlijk

189

M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 200-201; 190 B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag: binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware, eerste druk, Deventer: Kluwer 2007, p. 230 -237 en M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 197-199; 191 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 183; 192 B.F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgement rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht’, Ondernemingsrecht, 2008, nr 6, p. 233; M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 195-201;

41

een stuk aantrekkelijker maken, wat voornamelijk belangrijk is met het oog op de verbondenheid van de Nederlandse en de Duitse economie. Wel is het de vraag wat de effecten van een ‘Business Judgement Rule’ binnen het enquêterecht zullen zijn op verzoeken die geen directe bestuurlijke of beleidsmatige gronden kennen. Leijten en Soerjatin geven aan dat bijvoorbeeld patstellingen/impasses binnen de besluitvorming en/of AvA wel kunnen leiden tot ‘gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen’, zonder dat dit voortkomt uit het gevoerde beleid. Een ‘Business Judgement Rule’ georiënteerde ‘gegronde redenen’toets zou dergelijke situaties niet meenemen en daarom ongeschikt zijn.193 De groep die het meest ‘leidt’ onder deze problematiek zijn de rechtspersonen zonder beursnotering, en dan veelal BV’s in het bijzonder. De OK vervult door middel van onmiddellijke voorzieningen namelijk een belangrijke rol in impassesituaties en patstellingen, omdat de geschillenregeling nog steeds niet voldoet.194 Voor deze groep zou een beperking in de toegang tot het enquêterecht in de huidige situatie m.i. desastreus zijn. Fleming stelt echter geen reden te zien waarom het voorstel van Assink geen rol zou kunnen spelen als toetsingsnorm binnen het enquêterecht, maar stelt daarbij een belangrijke kanttekening. Wanneer ander optreden dan bestuursoptreden (zoals optreden van aandeelhouders) aan de orde is, de OK andere toetsingsnormen behoort te hanteren. Zijn inziens zou dit kunnen passen binnen de opzet van Assink, zonder daarbij aan te geven hoe deze toetsingsnormen er uit zouden moeten zien.195 In dat opzicht vormt het voorstel van Raaijmakers en van der Schee m.i. een meer gepaste oplossing die minder lijkt te kampen met dergelijke problematiek. In tegenstelling tot Assink richten Raaijmakers en van der Schee zich met hun voorstel uitsluitend op beurs-NV’s, waarbij het enquêterecht voor vennootschappen zonder beursnotering behouden blijft.196 De belangrijke ‘geschiloplossende’ rol die de OK vervult binnen (persoonsgebonden) rechtsvormen zonder beursnotering blijft hierdoor behouden. In tegenstelling tot bij (persoonsgebonden) rechtsvormen zonder beursnotering, zijn verlammende impasses en/of patstellingen binnen beurs-NV’s niet snel aanwezig.197 Wel zitten in het voorstel van Raaijmakers en van der Schee een aantal zaken die opvallend en onduidelijk zijn. Opvallend is dat Raaijmakers en van der Schee het Duitse ondernemingsrecht als belangrijk voorbeeld nemen in hun voorstel, maar in tegenstelling tot het Duitse recht een onderzoeksprocedure afschaffen. Binnen de Duitse onderzoeksprocedure hebben aandeelhouders de mogelijkheid om een feitenonderzoek te starten om zodoende maatregelen binnen de vennootschap te 193

A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p.123 en E.M. Soerjatin, ´Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen´, TOP, 2008, nr. 4, p. 144; 194 M.J. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009, p.23; 195 J. Fleming, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’, in: A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 124; 196 Zie voorafgaande paragraaf, waar zij voorstellen om het enquêterecht te schrappen voor beurs- NV’s en eveneens de ‘Business Judgement Rule’ samen met artikel 2:9 BW op te nemen in 2:129 BW (NV- recht); 197 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 168;

42

kunnen nemen of bewijs te verzamelen voor een afgeleide actie. Met het afschaffen van het enquêterecht verdwijnt een dergelijke mogelijkheid voor aandeelhouders van beursvennootschappen in Nederland. Tevens ligt er een onduidelijkheid in het voorstel van Raaijmakers en van der Schee bij de betekenis voor NV’s zonder beursnotering. Zij richten zich exclusief op beurs-NV’s en stellen dan ook logischerwijs voor om de ‘Business Judgement Rule’ in artikel 2:129 BW in te voeren, dit naast de afschaffing van het enquêterecht. Een tegenstrijdigheid ontstaat voor de NV zonder beursnotering, daar de ‘Business Judgement Rule’ voor haar gaat gelden maar nog wel een beroep mogelijk is op een onbewerkt enquêterecht met al haar makken. Het voorstel in deze opstelling vraagt dus niet alleen om afschaffing van het enquêterecht voor beurs-NV’s, maar om afschaffing voor NV’s in het algemeen.

§6.4

Tussenconclusie

Feit is dat de ‘Business Judgement Rule’ door haar ‘exotische’ achtergrond zowel voor en nadelen kent, maar daarbij wel een belangrijke oplossing kan vormen voor de problematiek binnen het enquêterecht bij beurs-NV’s. Criticasters zullen de vraag opwerpen of een regel die voortkomt uit een Angelsaksisch land met een Common Law systeem, wel past binnen het Rijnlandse model wat een Civil Law systeem kent. Een kijk op het Duitse vennootschapsrecht, tevens geïnspireerd door het Rijnlandse model met een Civil Law systeem, leert ons dat een dergelijk Angelsaksische maatregel kan werken door deze op juiste wijze te interpreteren en op de correcte plaats in haar rechtsbestel te implementeren. Assink heeft met een onderzoek en een zeer vernieuwend voorstel de lans voor een discussie betreffende een Nederlandse ‘Business Judgement Rule’ gebroken. Een doorontwikkeling is gerealiseerd door Raaijmakers en van der Schee, waarbij zij zich hebben laten inspireren door het Duitse aansprakelijkheidsrecht. Zij hebben een oplossing weten te ontwikkelen die meer houvast biedt aan weerszijde van het enquêterecht. Niet alleen resulteert het voorstel in een passende oplossing betreffende de problematiek bij beurs-NV’s, zij weten eveneens de waarde van het enquêterecht voor (persoonsgebonden) rechtsvormen zonder beursnotering te behouden. Daarbij komt dat het voorstel m.i. de essentie van de ‘Business Judgement Rule’ correct toepast, wat een belangrijke voorwaarde is bij de implementatie van een onderdeel uit een ‘vreemd’ rechtsstelsel. De vraag is echter of de wetgever bereid is om een dergelijke oplossing in de toekomst te implementeren in het Nederlandse ondernemingsrecht.

43

7

Het wetsvoorstel ter herziening van het enquêterecht

De laatste jaren is de wetgever begonnen met een grondige hervorming van het ondernemingsrecht. Ook het enquêterecht zal een aantal veranderingen ondergaan, waarbij de voorkoming van het enquêterecht als laagdrempelig pressiemiddel een belangrijk item zou moeten vormen. Spijtig genoeg ziet de wetgever zich slechts genoodzaakt om gematigde veranderingen door te voeren binnen het enquêterecht, ondanks dat de gehele problematiek vraagt om een meer fundamentele oplossing. Een belangrijke basis van de door haar voorgestelde veranderingen ligt in de evaluatie van het enquêterecht middels het empirisch onderzoek door Kroeze en Cools.198 Hieruit heeft de wetgever geconcludeerd dat het enquêterecht geen fundamentele gebreken kent en dus denkt te kunnen volstaan met een aantal relatief marginale veranderingen.199 Wat deze marginale veranderingen doen om het gebruik van het enquêterecht als pressiemiddel te voorkomen en of deze voldoende doeltreffend zullen zijn, zal in dit hoofdstuk aan de orde komen.

§7.1

De voorgestelde wijzigingen binnen het enquêterecht

Het wetsvoorstel brengt onder andere wijzigingen aan in de ontvankelijkheidscriteria voor aandeelhouders en certificaathouders, de mogelijkheid voor de vennootschap om zelf een enquête te verzoeken, codificatie van de belangenafweging voor de toewijzing van onmiddellijke voorzieningen en de verplichting voor de OK om bij toewijzing van een onmiddellijke voorziening binnen redelijke termijn een beslissing te nemen over het plaatsvinden van een onderzoek.200 §7.1.1 Herziening van de ontvankelijkheidscriteria Niet iedere belanghebbende kan een enquêteverzoek indienen bij de OK, daar men daartoe op grond van artikel 2:346 BW ontvankelijk dient te zijn. Om te zorgen dat het belang van aandeelhouders en certificaathouders in een redelijke verhouding komt te staan tot de soms ingrijpende gevolgen van een enquêteprocedure, wordt deze ontvankelijkheideis verder aangescherpt. Uit het concept-wetsvoorstel valt op te maken dat de toegangscriteria voor aandeelhouders en certificaathouders binnen de NV en BV wijzigt. In de toekomst wordt onderscheid gemaakt tussen grote en minder grote NV’s en BV’s bij een enquêteverzoek.201 In de huidige procedure dienen aandeelhouders en certificaathouders 10% van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen voordat zij een enquête bij haar onderneming kan verzoeken. Zij zijn tevens ontvankelijk wanneer zij in bezit zijn van aandelen of certificaten met ten minste een waarde van € 225.000. Voor vennootschappen met een geplaatst kapitaal tot €22,5 miljoen verandert er weinig. Wel geldt voor NV’s en BV’s met een geplaatst kapitaal van € 22,5 miljoen of meer dat aandeelhouders en certificaathouders in de toekomst minimaal 1% kapitaal moeten

198

Zeer opvallend is het feit dat de wetgever zich voornamelijk baseert op een kwantitatief onderzoek, terwijl een kwalitatief onderzoek naar het functioneren van de OK met name ten aanzien van beursvennootschappen voornamer zou zijn geweest. Hierop wordt echter in een latere paragraaf verder op in gegaan. 199 M. Kroeze, K. Cools e.a., Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009; 200 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 2; 201 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 27;

44

vertegenwoordigen om toegang te krijgen tot het enquêterecht. Daarnaast moet een aandeelhoudersbelang met een beurswaarde van ten minste € 20 miljoen tevens toegang bieden. De reden voor de voorgenomen wijziging is dat de minister vond dat de balans in de ontvankelijkheidtoets hervonden moest worden. Een relatief klein aandelenbelang geeft nu bij grote vennootschappen toegang tot de enquêteprocedure, wat op gespannen voet staat met het uitgangspunt dat er voldoende substantieel belang moet zijn voor een beroep op de rechter.202 §7.1.2 Enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon Tot het arrest De Vries/Robbé van een aantal jaren geleden werd aangenomen dat rechtspersonen zelf de mogelijkheid hadden om een enquête te verzoeken binnen haar eigen gelederen.203 De HR heeft in de betreffende beschikking echter bepaald dat een eigen mogelijkheid tot het verzoeken van een enquête niet past binnen de limitatieve opsomming van enquêtebevoegden. 204 Nu wordt echter op advies van de SER de positie van de rechtspersoon in het enquêterecht wederom gewijzigd. Het concept-wetsvoorstel voorziet in de mogelijkheid voor de vennootschap, vertegenwoordigd door haar bestuur, om een enquêteverzoek te doen om het beleid en de gang van zaken van de onderneming te laten onderzoeken.205 De redenering hierachter is dat de vennootschap veel baat kan hebben bij een oordeel van de OK over bijvoorbeeld het gedrag van de AvA, wanneer deze het belang van de vennootschap schaden. Een ander voorbeeld die de wetgever als grondslag geeft is de mogelijkheid om een impasse tussen bestuur en de AvA te laten voorleggen in een enquêteprocedure. Wel wordt in de toelichting opgemerkt dat het daarbij moet gaan om het gedrag van een orgaan, waarbij het handelen van bijvoorbeeld een individuele aandeelhouder niet kan worden getoetst wanneer deze geen bepalende invloed op de AvA heeft.206 Overigens zal er, ondanks enige discussie, voor de ondernemingsraad niet voorzien worden in uitbreiding van haar enquêtemogelijkheden.207 De wetgever is namelijk van mening dat de ondernemingsraad niet veroordeeld kan worden tot een schadevergoeding of een kostenveroordeling ingeval van onrechtmatig gebruik van het enquêterecht. Hiermee zou ‘de belangrijkste waarborg tegen lichtvaardig gebruik van het enquêterecht’ komen te vervallen en het risico van misbruik te groot worden.208 Daarentegen kent de wetgever de curator in een faillissement van de rechtspersoon wel een mogelijkheid tot een enquêteverzoek toe, wat m.i. een zeer opvallend en vergaand besluit is, maar waarop ik gezien de kaders van dit onderzoek niet verder in zal gaan.

202

Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 28; S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi 2010, p. 697; 204 HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (De Vries/Robbé), r.o. 3.3.; 205 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 2, p. 1-2; 206 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 30; zie ook: J. Fleming, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’, in: M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten, D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, p. 117; 207 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 11 e.v.; 208 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 12; 203

45

§7.1.3 Wijziging betreffende de onmiddellijke voorzieningen De wetgever heeft eveneens een aantal wijzigingen aangekondigd betreffende de onmiddellijke voorzieningen. Hierbij gaat het voornamelijk om een codificatie van enkele belangrijke rechtsoverwegingen uit het DSM-arrest. Vastgelegd in artikel 2:349a BW wordt dat de OK zich ervan moet vergewissen dat onmiddellijke voorzieningen met voldoende terughoudendheid en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel zijn getroffen. Verder stelt de wetgever een hogere eis aan de belangen afweging, door in de wet vast te leggen dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende rekening houdt met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten betrokken zijn bij de organisatie.209 Tevens dient nadat de voorzieningen zijn getroffen door de OK binnen een redelijke termijn een besluit te zijn genomen of er sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

§7.2

Commentaar op het wetsvoorstel ter herziening van het enquêterecht

Voordat wordt ingegaan op gerichte wijzigingen die het wetsvoorstel zal doorvoeren, zijn er ook een aantal algemene zaken op te merken over de wijze waarop de wetgever de problematiek binnen het enquêterecht heeft benaderd. Begrijpelijk is de (veilige) keus van de wetgever om het enquêterecht slechts te ‘stroomlijnen’ zodat de succesvolle werking bij niet beursgenoteerde rechtspersonen behouden blijft. Echter, door slechts een gering aantal maatregelen te nemen die specifiek gericht zijn op de problemen rondom beursgenoteerde vennootschappen, neemt zij de grootste problematiek niet weg. Logisch was dan ook geweest als een duidelijk contrast in maatregelen was te bespeuren in het wetsvoorstel, waarbij de wetgever de huidige gematigde maatregelen door voert betreffende niet beursgenoteerde rechtspersonen en fundamentele veranderingen aanbrengt betreffende enquêteverzoeken jegens beursvennootschappen. M.i. heeft zij zich teveel gericht op het behoud van het succes van het enquêterecht in tegenstelling tot het oplossen van de problematiek, waarbij zij marginale veranderingen verdedigt, maar daarbij nalaat in te gaan op grotere problemen en de daarbij benodigde oplossingen. Een ander aspect is dat de wetgever haar wetsvoorstel voor een belangrijk deel heeft gebaseerd op het empirisch onderzoek van Kroeze en Cools. Ondanks dat het onderzoek van Kroeze en Cools een zeer belangrijke is, betreft dit een geheel kwantitatief onderzoek waarin geen inhoudelijke oordelen worden geveld over het functioneren van de OK. Dit terwijl de belangrijkste kritiek uitgaat naar het inhoudelijk functioneren van de OK binnen enquêteprocedures ten aanzien van beursvennootschappen. Het gebrek aan een gedegen kwalitatief onderzoek naar het functioneren van de OK vormt m.i. dan ook een zeer incomplete basis om een dergelijk wetsvoorstel op te zetten. Daarbij komt dat vanuit mijn zienswijze de wetgever vrij eenvoudig en onvoldoende gemotiveerd diverse fundamentele (soms vergaande) aanbevelingen van toonaangevende personen binnen het ondernemingsrecht terzijde heeft geschoven. Zo heeft de wetgever aanbevelingen van bijvoorbeeld de 209

Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 32;

46

SER verworpen, maar heeft zij door gebrek aan een gedegen kwalitatief onderzoek m.i. weinig grond waarop zij haar argumenten kan baseren en blijft zij hangen in een magere onderbouwing.210 §7.2.1 Herziening van de ontvankelijkheidscriteria Een inhoudelijke kijk op de wijzigingen uit het wetsvoorstel lijkt eveneens weinig houvast te bieden bij het oplossen van de geschetste problematiek. Zo toont de wetgever met een verscherping van de ontvankelijkheidscriteria enerzijds de wil om de problematiek rondom beursvennootschappen op te lossen, maar geeft de invulling van de maatregel anderzijds het gebrek aan durf en daadkracht weer waarmee zij de herziening van het enquêterecht aanpakt. Wanneer namelijk kritisch gekeken wordt naar de verscherping van de ontvankelijkheidsciteria voor beursvennootschappen dan kan niet anders geconcludeerd worden dat slechts kleinere activistische aandeelhouders de maatregel zullen voelen. Juist voor de vermogende hedge funds en overige grote activistische aandeelhouders die veelal haar krachten bundelen zal de ontvankelijkheidsgrens geen onhaalbare kaart blijken.211 M.i. zullen de nieuwe ontvankelijkheidscriteria in veel gevallen een schijngrens betekenen. De wetgever zou wellicht lering kunnen trekken uit het Belgische rechtssysteem, waarin een combinatie van zware financieringsmechanismen en ontvankelijkheidsgrenzen ervoor zorgen dat een invloedrijke procedure als het enquêterecht binnen een beursvennootschap minder snel kan worden verzocht. §7.2.2 Enquêtebevoegdheid voor de rechtspersoon De mogelijkheid voor een beursgenoteerde NV om zelf een enquêteverzoek in te dienen zou theoretisch het evenwicht tussen bestuurders en aandeelhouders binnen het enquêterecht moeten herstellen. De vennootschap zou namelijk met een eigen enquêteprocedure in een vroeger stadium kunnen optreden tegen schadelijke aandeelhouders.212 Of in de praktijk de maatregel ook daadwerkelijk het gewenste effect genereert moet nog worden afgewacht. Met name het feit dat slechts het handelen van een orgaan kan worden getoetst vormt met het oog op aandeelhoudersactivisme een probleem. Het bestuur kan geen enquête (en de bijbehorende voorzieningen) verzoeken indien slechts enkele individuele aandeelhouders niet verenigbaar met een gezonde bedrijfsvoering handelen. Bewezen dient te worden dat de meerderheid van de AvA de ‘schadelijke’ doelstellingen en standpunten van de activistische aandeelhouders steunt, wil een enquêteverzoek succesvol zijn.213 Over het algemeen zal hier niet snel sprake van zijn, daar er voor minderheidsaandeelhouders voldoende middelen aanwezig zijn om het bestuur te frustreren zonder de steun van de AvA, waardoor een enquête jegens dergelijke aandeelhouders niet mogelijk is.214 Zodoende zal de voorgestelde

210

Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 20; C. de Bres, ‘Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, TOP 2010, nr. 1, p. 22; S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi 2010, p. 701-702; 212 S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi 2010, p. 697; 213 J.S. Polderman, ‘Modernisering van het enquêterecht’, V&O 2010, nr. 1, p. 3; 214 Hierbij kan worden gedacht aan corporate litigation, maar ook aan het gebruik van media aandacht en overig PR optredens; 211

47

maatregel ten aanzien van beursgenoteerde vennootschappen in de praktijk waarschijnlijk weinig effect hebben. §7.2.3 Geen enquêtebevoegdheid voor de ondernemingsraad Wat betreft het besluit van de wetgever om de ondernemingsraad geen enquêtemogelijkheden te bieden, acht ik deze niet overtuigend beargumenteerd. De grootste vrees van de wetgever is dat de ondernemingsraad het enquêterecht te lichtvaardig gaat gebruiken, omdat zij niet veroordeeld zou kunnen worden kosten of schadevergoeding. Dit blijkt niet gegrond, daar er allereerst diverse andere waarborgen mogelijk zijn om de ondernemingsraad van een lichtvaardig gebruik te weerhouden.215 Daarnaast blijkt dat de wetgever zelf van mening is dat ‘de medezeggenschap volwassen is en de mensen die hun tijd geven aan de medezeggenschap als OR-lid of ondersteunend bij de medezeggenschap betrokken zijn een grote verantwoordelijkheidszin hebben’.216 Deze mening mag dan ook tegenstrijdig aan de angst voor lichtvaardig gebruik van het enquêterecht door ondernemingsraden worden genoemd. Wanneer daarbij in ogenschouw wordt genomen dat ondernemingsraden slechts gering gebruik maken van de mogelijkheid om een beroep in te stellen tegen besluiten van ondernemingen, dan lijkt de vrees voor een lichtvaardig gebruik van het enquêterecht onterecht. De toekenning van een enquêtebevoegdheid zou de ondernemingsraad een middel kunnen geven om in een vroeg stadium op te treden tegen aandeelhouders die voornamelijk korte termijnbelangen nastreven en daarbij geen rekening houden met de continuïteit van de vennootschap en dus ook de werkgelegenheid. De vraag is echter of met betrekking tot die problematiek het toekennen van een enquêtebevoegdheid nu nog van belang is. Niet alleen krijgt de vennootschap nu zelf de mogelijkheid om een enquêteverzoek in te dienen waarin de ondernemingsraad zich kan voegen, ook is reeds gebleken dat een enquêteverzoek gericht op individuele aandeelhouders niet tot de mogelijkheden behoort. De invloed van een enquêteprocedure op het gedrag van dergelijke activistische aandeelhouders wordt hierdoor beperkt. §7.2.4 Wijzigingen betreffende de onmiddellijke voorzieningen Ook of de codificatie van de belangrijke rechtsregels uit het DSM-arrest een verdere praktische betekenis zal hebben moet nog worden bezien. De codificatie moet een verduidelijking van de grenzen van de OK om onmiddellijke voorzieningen te treffen vormen.217 Typisch is dat de wetgever met een codificatie moet komen van wat reeds langere tijd bindende rechtspraak vormt. Zoals eerder aangekaart, heeft de OK in het verleden vaker duidelijk grenzen overschreden die al in eerdere rechtspraak ondubbelzinnig zijn gesteld, zo ook datgene wat bepaald is in het DSM-arrest waaraan de 215

Zo zou een ondernemingsraad die een enquêteverzoek wil indienen bij wet kunnen worden verplicht om het advies van betrokken vakorganisaties in te roepen. Gebeurt dit niet dan zal het enquêteverzoek ontvankelijk worden verklaard. Bron: P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, eerste druk, Deventer:Kluwer, 2004, p. 81-83; 216 Kamerstukken II 2009/2010, 29 818, nr. 32, p. 18; 217 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 32-33;

48

OK later in de ASMI-beschikking wederom aan voorbij ging. Daarbij komt dat de wetgever nadere invulling of begrenzing van onmiddellijke voorzieningen niet nodig acht, daar er sprake is van een orde maatregel waarvan de OK met het oog op de toestand van de rechtspersoon en/of in het belang van het onderzoek gebruik kan maken.218 De OK behoudt dus de haar gegeven vrijheid en op basis van haar handelingen in het verleden is het maar de vraag of zij zich zal houden aan de gecodificeerde overwegingen. De codificatie geeft wel een extra gewicht aan de overwegingen, wat de OK wellicht meer onder druk zet om haar beslissingen beter te motiveren en vooral ook de belangen van betrokkenen binnen de procedure beter af te wegen. M.i. had echter het vennootschappelijk belang een meer doorslaggevende rol moeten krijgen naar voorbeeld van het Belgische recht, met name bij beursvennootschappen. Indien een onmiddellijke voorziening in het belang van de vennootschap is dan zou dit theoretisch gezien eveneens de belangen van alle andere betrokkenen dienen, daar deze direct belang hebben bij een gezonde onderneming. Andersom is dit zeker niet altijd het geval, vooral wanneer wordt gedacht aan aandeelhouders die op korte termijn rendementen trachten te behalen zonder zich daarbij om een gezonde langere termijn strategie te bekommeren. Wat betreft de codificatie van de ‘redelijke termijn’ waarbinnen de OK moet beslissen of er voldoende redenen zijn om een onderzoek te starten, zal de tijd moeten uitwijzen hoe de OK hiermee om zal gaan. Dit heeft voornamelijk te maken met het feit dat de wetgever geen duidelijke invulling heeft gegeven in wat onder een ‘redelijke termijn’ moet worden beschouwd. De minister gaat uit van een aantal maanden, maar hoeveel dit er precies zijn is niet duidelijk. Eveneens kan er sprake zijn van het voorbehoud ‘onder bijzondere omstandigheden’, waardoor in de praktijk nog een ruime termijn tussen de onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek kan verstrijken.219 De OK wordt dus vrijgelaten om in het termijn een eigen interpretatie te vinden en het zal dan ook van de aard en complexiteit van het verzoek afhangen wat een redelijke termijn is. De filosofie achter de maatregel is echter niet zozeer het beperken van een termijn, maar voornamelijk het leggen van een connectie tussen de onmiddellijke voorzieningen en het enquêterechtelijk onderzoek. In veel gevallen bleek dat onmiddellijke voorzieningen werden getroffen zonder een onderzoek naar de gang van zaken binnen de rechtspersoon. De ‘redelijke termijn’ moet er nu voor zorgen dat een getroffen onmiddellijke voorziening navolging krijgt van een onderzoek.220 De vraag is in hoeverre dit haalbaar is, daar de mogelijkheid blijft bestaan om na getroffen voorzieningen het enquêteverzoek in te trekken. Deze codificatie vormt dan ook een relatief vage toevoeging in het reeds open en interpretatievrije enquêterecht, waardoor ik betwijfel of deze ‘redelijke termijn’ in de praktijk wel zal werken.221

218

S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi 2010, p. 701; Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 33; 220 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 32-33; 221 S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi 2010, p. 701; 219

49

§7.3

Tussenconclusie

Gebleken is dat de wetgever met het wetsvoorstel voornamelijk het enquêterecht heeft geprobeerd bij te schaven, waarbij grote veranderingen achterwege zijn gebleven. Ondanks dat een aantal wijzigingen specifiek gericht zijn op de problematiek binnen beursvennootschappen, blijft haar praktische betekenis echter beperkt. Had de wetgever zich eveneens in voldoende mate gebaseerd op een gedegen kwalitatief onderzoek naar het enquêterecht, dan had de zij wellicht meer open gestaan voor fundamentelere aanbevelingen door diverse autoriteiten. Zodoende had een waardiger wetsvoorstel ontwikkeld kunnen worden, met meer invloedrijke aanpassingen. Het wetsvoorstel dient een passende middenweg te vormen die zowel de positieve effecten van het enquêterecht op ‘BV Nederland’ versterkt alsmede een antwoord biedt op de problematiek binnen het enquêterecht. M.i. is met dit wetsvoorstel slechts de rol van het enquêterecht als effectief instrument voor geschiloplossing verzekerd en verbeterd, maar is een algehele verbetering in een breder spectrum zeker niet gerealiseerd. Feit blijft dat fundamentele veranderingen nodig zijn, om ook in de toekomst te garanderen dat de OK binnen duidelijke marges blijft functioneren bij met name beursvennootschappen. De oplossing die is ontwikkeld door o.a. Raaijmakers en van der Schee blijft m.i. dan ook de meest passende. Enerzijds behoudt ‘BV Nederland’ haar gewaardeerde enquêterecht met haar open doeleinden en anderzijds wordt een binnen beursvennootschappen gevreesd corporate litigation middel aan banden gelegd.

§7.4

Aanbevelingen

Het voorstel van Raaijmakers en van der Schee verdient dan ook mijn aanbeveling. Zoals reeds bleek uit het voorgaande en uit reacties van de wetgever op eerdere voorstellen, voelt zij echter weinig voor een ingrijpende verandering in de beoordelingsruimte en toetsingscriteria binnen het vennootschapsrecht en lijkt een voorstel als die van Raaijmakers en van der Schee in de nabije toekomst niet snel te worden doorgevoerd.222 Blijkens het wetsvoorstel heeft de wetgever gekozen voor een combinatie van weinig invloedrijke aanpassingen, die de problematiek binnen het enquêterecht niet wegneemt. 223 Om deze reden wijs ik, ondanks mijn voorkeur voor een fundamentele aanpassing, eveneens op een aantal drempels en waarborgen binnen het Duitse en Belgische ondernemingsrecht. Zo zou de financiering van een enquêteverzoek voor beurs-NV’s verlegd kunnen worden van de vennootschap naar de verzoekers. Hierbij krijgt de verzoeker slechts de gemaakte kosten vergoed, indien het verzoek gegrond en succesvol is gebleken. Dit vormt, m.n. voor de minder vermogende activistische aandeelhouder, een mogelijke belemmering om een enquêteverzoek in te dienen wanneer deze slechts gericht is op een ‘fishing expedition’. 222

Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3, p. 19-21; M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGB-bundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010, p. 198; 223 Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 2.

50

Daarnaast zou m.i. de nadruk binnen het enquêterecht kunnen liggen op het belang van de vennootschap, vooral bij de beoordeling of er ‘gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen’. Wanneer de belangen van de vennootschap gediend worden, zou dit theoretisch betekenen dat eveneens de belangen van alle betrokkenen worden gediend. Gevolg is dat een enquêteverzoek waarbij de vennootschap niet voldoende belang heeft wordt afgewezen. Daarnaast zou dit vennootschapsbelang, naar Belgisch voorbeeld, als belangrijkste bron kunnen dienen binnen de marginale toetsing. Wanneer een beleidsmatige beslissing een negatief gebleken uitwerking heeft, maar wel in het belang van de vennootschap is gemaakt, moet (mogelijk) ‘wanbeleid’ niet aanwezig worden geacht. Er kan dan wel sprake zijn van ‘onjuist’ beleid, maar voor wanbeleid is op zijn minst een inbreuk op de belangen van de vennootschap vereist. Dit komt dan ook in de buurt van de loyaliteitsnorm binnen de ‘Business Judgement Rule’. Een andere oplossing voor de problematiek binnen het enquêterecht ligt in de taakomschrijving van de onderzoeker. Een mogelijkheid is om het onderzoek slechts te laten toezien op de boeken en registers van de beurs-NV. Niet alleen komt dit de rechtszekerheid ten goede door de begrenzing in de reikwijdte van het enquêterecht, ook ontstaat er een extra waarborg betreffende de disclosure verplichtingen van beurs-NV’s. Eveneens kan de wetgever denken aan een enquêteprocedure die slechts voorziet in het verzamelen van feiten en het doen van vaststellingen. Het uitgeven van een technisch advies ten behoeve van de interne organisatie zou hierbij de meest vergaande taak zijn. Een oordeel betreffende de verantwoordelijkheid voor fouten behoort dan niet tot de mogelijkheden. De feiten en vaststellingen dienen hierbij slechts ter input voor correcties binnen de beurs-NV en als eventueel bewijs voor een aansprakelijkheidsprocedure. Het gevolg is dat de waarde van de enquêteprocedure drastisch verminderd wordt voor activistische aandeelhouders, doordat zij het gevoerde beleid niet meer in twijfel kunnen trekken door middel van een enquêterechtelijke uitspraak. Ondanks dat deze drempels uit het Belgische en Duitse vennootschapsrecht mogelijk van waarde zijn voor het enquêterecht, benadruk ik nogmaals dat de open doeleinden en normen binnen het enquêterecht vragen om een fundamentele wijziging door middel van de ‘Business Judgement Rule’.

51

Conclusie De toename in zeggenschap, de constant groeiende economie en grotere belangen leidde ertoe dat aandeelhouders zich steeds meer met strategie en beleid trachten te bemoeien. In toenemende mate trachtten deze activistische aandeelhouders zonder de instemming van het bestuur haar persoonlijke doeleinden af te dwingen, door het beleid van het bestuur en de RvC ter discussie te stellen. Het enquêterecht, wat zich o.a. na de invoering van de onmiddellijke voorzieningen had ontwikkeld tot een ‘multi purpose’ procedure, werd geprezen door haar proactief en adequaat optreden bij m.n. persoonsgebonden vennootschappen. Het enquêterecht bleek echter ook een belangrijk en effectief middel voor activistische aandeelhouders om de leiding van een beurs-NV haar wil op te leggen, wat haar tevens omstreden maakte. Diverse spraakmakende zaken als HBG, Stork, ABN AMRO, DSM, KPN/Qwest en ASMI toonden het oneigenlijke gebruik van het enquêterecht door activistische aandeelhouders en de daaropvolgende onzekerheid die door opvallende uitspraken van de OK werd gevoed. De zeer belangrijke correcties die de HR in o.a. de zaken DSM en ASMI heeft gemaakt, zorgde ervoor dat er meer zekerheid werd teruggebracht. Desondanks heeft dit niet geleid tot een verstomping van de kritiek op het enquêterecht. Ondanks dat m.n. de ASMI-beschikking veel duidelijkheid voor beursNV’s verschaft, moet nog maar blijken of dit voldoende is om de onzekerheid betreffende de open doeleinden en toetsingsnormen van het enquêterecht weg te nemen, vooral bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De ASMI uitspraak verdient m.i., samen met uitspraken als ABN AMRO en DSM, een meer fundamentelere oplossing. De codificatie van de opgesomde arresten en haar rechtsregels d.m.v. het wetsvoorstel tot aanpassing van het enquêterecht is dan ook niet vreemd, al betwijfel ik of het afdoende is. Ook de verdere gematigde maatregelen uit het wetsvoorstel vormen een weinig bevredigende oplossing voor de belangrijkste problematiek binnen het enquêterecht. Ondanks dat de veelbesproken ‘Business Judgement Rule’ een aantal belangrijke nadelen kent, vormt zij m.i. de meest passende en vooruitstrevende oplossing voor de problematiek, die blijkens de rechtsvergelijking tevens in de pas loopt met belangrijke handelspartners als Duitsland. De oplossing van Raaijmakers en van der Schee is een eenvoudige doch inventieve en lijkt daarbij aan te sluiten op zowel de positieve aspecten (enquêterecht blijft ongewijzigd voor rechtspersonen zonder beursnotering), als een oplossing te bieden voor de negatieve aspecten. Spijtig is echter dat de wetgever weinig met de ‘Business Judgement Rule’ van doen wil hebben, waardoor het enquêterecht het in de toekomst moet doen met wijzigingen op detailniveau. Een structurele en fundamentele oplossing zoals het voorstel van Raaijmakers en van der Schee blijft hierdoor helaas achterwege.

52

Literatuurlijst Asser 2009 C. Asser e.a., Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Rechtspersonenrecht: de naamloze en besloten vennootschap, derde druk, Deventer: Kluwer 2009; Assink 2005 B.F. Assink, ‘Enige beschouwingen over Duitse ontwerpwetgeving, de Amerikaanse ‘business judgement rule’ en ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht, 2005, nr. 10; Assink 2006 B.F. Assink, ‘Ontwikkelingen in het buitenland: over de ‘business judgement rule’. Enige recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht van met name Duitsland en Delaware’, Ondernemingsrecht nr. 2, 2006; Assink 2006 B.F. Assink, ‘Over vrijheid van ondernemingsbeleid en het enquêterecht – Divergentie en convergentie van bestuurlijke gedragsnormen en rechterlijke toetsingsnormen nader bezien’, Ondernemingsrecht 2006, nr. 8; Assink 2007 B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag: binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware, eerste druk, Deventer: Kluwer 2007; Assink 2008 B.F. Assink, ‘Kan de Delaware business judgement rule wat betekenen voor het Nederlandse vennootschapsrecht, specifiek het enquêterecht’, Ondernemingsrecht, 2008, nr. 6; Assink 2010 B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht, Uitgeverij Kidsgids, 2010; Boot, Cools 2007 A.W.A. Boot en K. Cools, ‘Private Equity en activistische aandeelhouders: Bestuur onder vuur’ in K. Koedijk en S. Eijffinger, Preadviezen van de Koninklijke Vereniging voor de Staathuishoudkunde, 2007; Bras 2006 M. Bras, ‘Actualiteiten. Verslag vergadering Vereniging Corporate Litigation over ‘Verantwoordelijkheid van aandeelhouders ten opzichte van de vennootschap’, Ondernemingsrecht, 2006, nr. 13; De Bres 2010 C. de Bres, ‘Het conceptwetsvoorstel aanpassing enquêterecht’,TOP, 2010, nr. 1; Demper 2010 S.N. Demper, ‘Conceptvoorstel wijziging enquêterecht’, Ars Aequi, 2010;

53

Dewez 2006 P. Dewez, 'The Institutional Activist Agenda', in Barbarians at the dikes? Beursfondsen en aandeelhoudersactivisme, Stibbe Symposium 2006; Van Dijk, van Mierlo 2007 B. van Dijk, J. van Mierlo, ‘Bestuur onder vuur: de machtstrijd om VNU’, Amsterdam: Business Contant 2007; Van der Elst, Raaijmakers, de Jong 2007 C.F. van der Elst, M.J.G.C. Raaijmakers en A. de Jong, ‘Een overzicht van juridische en economische dimensies van de kwetsbaarheid van Nederlandse beursvennootschappen’, Onderzoeksrapport ten behoeve van de SER Commissie Evenwichtig Ondernemingsbestuur, 2007; Van der Elst en van den Steen 2009 C.F. van der Elst en L.S.F. van den Steen, ‘Over de grenzen van het ondernemingsrecht: Fortis’, O&F, 2009, nr. 3; Fleming 2010 J. Fleming, ‘Het voorontwerp aanpassing enquêterecht’, in: A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010; Geerts 2004 P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht, eerste druk, Deventer:Kluwer, 2004; Van der Grinten 1955 W.C.L. van der Grinten, ‘Het Ontwerp-Meijers en de n.v.’, De NV 1954-1955; Groot 2010 J. Groot, ‘ASMI: straffe taal van de Hoge Raad tegen activistische aandeelhouders’, Rechtspraak Ondernemingsrecht, nr. 9, 2010; Hendriks, Koelemeijer 2009 R.W.F. Hendriks en M. Koelemeijer, ‘Loyaliteitsdividend: naar loyale aandeelhouder?’ in: M.J.G.C. Raaijmakers, e.a., Met Recht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2009; Jitta, Mok 2004 M.W. Josephus Jitta en M. Mok, Het recht van enquête onderzocht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004; Kroeze 2004 M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie; Uitgaven vanwege het instituut voor ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2004; Kroeze 2006 M.J. Kroeze, 'Bange bestuurders', Ondernemingsrecht 2006, nr. 3; Kroeze, Geerts, Cools, Pijls 2009 M.J. Kroeze, K. Cools, P.G.F.A. Geerts en A.C.W. Pijls, Het recht van enquête, een empirisch onderzoek,eerste druk, Deventer:Kluwer, 2009;

54

Landkroon 2007 M.F. Landkroon, ‘Stork: vennootschap versus aandeelhouders’, V&O 2007, nr. 2; Leijten, e.a. 2008 A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2008; Maatman 2005 R.H. Maatman, ‘Pension Fund Governance’, TvOB, 2006, nr. 6; Maatman, Raaijmakers 2006 R.H. Maatman en G.T.M.J. Raaijmakers, 'Hedge funds in het ondernemingsrecht: virus of vaccin?', Ondernemingsrecht, 2006, nr. 7; Nieuwenhuis 2007 J.H. Nieuwenhuis, Burgerlijk Wetboek, Volume 1, 7e druk, Deventer: Kluwer, 2007; Pheiffer, Eenennaam 2009 M. Pheiffer en F. van Eenennaam, Commissaris van nu: gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Van Gorcum 2009; Polderman 2010 J.S. Polderman, ‘Modernisering van het enquêterecht’, V&O, 2010, nr. 1; Pruijm 2009 R.A.M. Pruijm, Behoorlijk ondernemingsbestuur: lessen uit de boekhoudschandalen, eerste druk, Assen: Koninklijke van Gorcum; Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2006; Raaijmakers, van der Schee 2008 M.J.G.C Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Regulering en handhaving van overnamebiedingen in perspectief’, in: P. Weme, Handboek openbaar bod, deel 46, Deventer: Kluwer 2008; Raaijmakers, Essers, van der Sangen, Verdam, Vermeulen M.J.G.C. Raaijmakers, P.H.J. Essers, G.J.H. van der Sangen, A.F. Verdam en E.P.M. Vermeulen., Met Recht, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2009; Raaijmakers, van der Schee 2010 M.J.G.C. Raaijmakers en P.A. van der Schee, ‘Bescherming van beleggers in beurs-NV's: het enquêterecht als actie - en de 'business judgement rule' als afweermiddel’ in ‘En na de Crisis’ NGBbundel 2010, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2010; Sanders, Bruijn, Westbroek 2005 P. Sanders, F. K. Buijn en W. Westbroek, BV en NV : het nieuwe ondernemingsrecht, negende druk, Deventer: Kluwer, 2005;

55

Sangen 2004 G.J.H. van der Sangen, ‘Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Deel 1’, TvOB nr. 1, 2004; Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 15e druk, Deventer: Kluwer 2009; Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005; Soerjatin 2008 E.M. Soerjatin, ´Pleidooi voor afschaffing enquêterecht voor beursvennootschappen´, TOP, 2008, nr. 4; Steins Bisschop 2008 B.T.M. Steins Bisschop, Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme (oratie Maastricht), Uitgeverij Paris 2008; Steins Bisschop 2009 B.T.M. Steins Bisschop, ‘De verzwaarde rol van de commissaris. Vroeger was het nog een leuk baantje...’, in: M. Pheiffer en F. van Eenennaam, Commissaris van nu: gevaarlijke gedachten voor commissarissen, Assen: Van Gorcum 2009; Strik 2007 D.A.M.H.W. Strik, ‘To play or to be in play, Over preventie van aandeelhoudersactivisme’, Tijdschrift Ondernemingsrecht, 2007, nr. 6; Timmerman 2004 L. Timmerman, Toetsing van ondernemingsbeleid door de rechter, mede in rechtsvergelijkend perspectief. Over het onderscheid tussen gedrags- en toetsingsnormen, KNAW, 2004; Vestering 2002 P.G. Vestering, ‘Behoorlijk ondernemerschap bij overnamegeschillen- de kwestie RNA’, Vennootschap en onderneming, 2002, nr. 4; Van Wijk 2008 J.W.H. van Wijk, ‘Kroniek enquêterecht 2008’, in: A.F.J.A van Leijten e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2008-2009, eerste druk, Deventer: Kluwer, 2008.

België Bruystegem 2000 B. van Bruystegem, ‘Over de bekrachtiging van de actio mandati’ (noot onder Kh. Hasselt 27 maart 2000), TRV, 2000, 188; Byttebier e.a. 1996 K. Byttebier, e.a., Omgaan met conflicten in de vennootschap, Antwerpen: Intersentia, 2009

56

Castermans 2002 Y. Castermans, ‘Conflictsituaties in de vennootschap: remedies ter vrijwaring van het vennootschapsbelang of het belang van de individuele bestuurder/aandeelhouder’, in: L. Martens en M. van Volcem, De onderneming in de branding: actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Gent Academia Press, 2002; Du Laing 1999 B. Du Laing, ‘De functionaliteit van de bestuursbevoegdheid in België en in Nederland’, jura falconis, 1999, nr. 2; Flamée en Meulemans 1993 M. Flamée en D. Meulemans, Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen: financieel, vennootschaps –en boekhoudrecht, Brugge: Die Keure, 1993; Laga 1992 H. Laga, ‘De minderheidsvordering en het deskundigenonderzoek’, in: Jan Ronse Instituut, NV en BVBA na de wet van 18 juli 1991, Kalmthout: Biblo, 1992; Lievens 2004 J. Lievens, Governance in het familiebedrijf: Sleutel tot succes, eerste druk, Tielt: Lannoo, 2004; Martens, Volcem 2002 L. Martens en M. van Volcem, De onderneming in de branding: actuele ontwikkelingen inzake de onderneming en haar continuïteit, Gent Academia Press, 2002; Merchiers 1993 Y. Merchiers, ‘De minderheidsvorderingen. De minderheidsvordering en aansprakelijkheid en het deskundigenonderzoek’, in: M. Flamée en D. Meulemans, Het vernieuwd juridisch kader van de ondernemingen: financieel, vennootschaps –en boekhoudrecht, Brugge: Die Keure, 1993; Tilleman, 1996 B. Tilleman, ‘Het deskundigenonderzoek in vennootschapszaken’, DAOR 1996; Troch 2004 K. Troch, Ondernemingsfinanciering bij de overname van vennootschappen: een praktische commentaar op artikel 629 wetboek van vennootschappen, vierde druk, Brussel: Larcier, 2004; Vananrove 2003 J. Vananroye, ‘De minderheidsvordering: onterecht onbemind?’ (noot onder Kh. Kortrijk 19 februari 2003), TRV 2003, 425; De Wulf 2011 H. de Wulf, ‘Aandeelhoudersvorderingen met het oog op schadevergoeding’, Working Paper series, 2011, nr. 3, (Financial Law Institute, Universiteit Gent, 2011).

57

Duitsland Bezzenberger 2003 T. Bezzenberger, ‘Kommentar zum §147 AktG’ in: W. Gadow, K.J. Hopt en M. Kort, Großkommentar zum AktG, Berlijn: De Gruyter, 2003; Peters 2005 W.P.J. Peters, Das Enquêterecht bei schlechter Unternehmensführung gemäß Art. 2: 344 ff. BW (Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch) – ein Vorbild für Europa ?, Inaugurale dissertatie, 2005.

Overigen Bainbridge 2004 S.M. Bainbridge, 'The Business Judgement Rule as Abstention Doctrine', Vanderbilt Law Review 2004, 57; Black, Cheffins, Klausner 2005 B. Black, B. Cheffins en M. Klausner, 'Liability Risk for Outside Directors: a Cross-Border Analysis', European Financial Management 2005, nr. 11; Davies 2002 P.L. Davies, Introduction to company law, 2002; McDonnel 2004 B.H. McDonnel, Sarbanes-Oxley, Fiduciary Duties, and The Conduct of Officers and Directors, 2004; Vermeulen, Zetsche 2010 E.P.M. Vermeulen en D.A. Zetsche, ‘The use and Abuse of Invester Suits, an Inquiry into the Dark Side of Shareholder Activism’, European Company and Financial Law review 2010, nr. 1.

Adviesstukken Advies Evenwichtig ondernemingsbestuur (SER-advies),’s-Gravenhage: SER 2008, nr. 1; Centraal Planbureau, Macro Economische Verkenning 2004;

Parlementaire stukken Kamerstukken II 2009/2010, 29 818, nr. 32; Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 3; Kamerstukken II 2010/2011, 32 887, nr. 2;

Duitsland Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), Bundesministerium der Justiz, 2005; België Parlementaire Stukken, Senaat 1990/1991, 1107, nr. 3;

58

Jurisprudentielijst HR 10 januari 1990, NJ1990, 466, (Ogem); HR 09 juli 1990, NJ 1991, 51, (Sluis BV (S.BV); HR 27 september 2000, NJ 2000, 653 (Gucci); HR 1 februari 2002, NJ 2002, 225 (De Vries/Robbé); HR 21 februari 2003, NJ 2003, 57 (HBG); HR 21 februari 2003, NJ 2003, 181 (VIBA); HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper club charter/Jaarsma); HR 08 april 2005, RvdW 2005, 51 (Laurus); HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA); HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (Unilever); HR 13 juli 2007, JOR 2007,17 (ABN AMRO); HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM); HR 26 juni 2009, RvdW 2009, 789 (KPN/QWEST I); HR 9 juli 2010, LJN BM0976 (ASMI); Hof Amsterdam (OK) 21 juni 1979, NJ 1980, 71, (Batco); Hof Amsterdam (OK) 20 april 1989, NJ 1991, 205 (Best Golf & Country); Hof Amsterdam (OK) 11 maart 1999, JOR 1999, 89 (Uni-invest/Breevast); Hof Amsterdam (OK) 21 januari 2002, JOR 2002, 28 (HBG); Hof Amsterdam (OK) 28 februari 2002, JOR 2002, 124 (Triple P); Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 2003, JOR 2003, 260 (Laurus); Hof Amsterdam (OK) 15 april 2004, JOR 2004, 165 (VNU Publitec); Hof Amsterdam (OK) 6 januari 2005, JOR 2005, 6 (Koninklijke Ahold); Hof Amsterdam (OK) 5 augustus 2005, JOR 2005, 241 (VIBA); Hof Amsterdam (OK) 8 september 2005, ARO 2005, 186 (Smit Transformatoren); Hof Amsterdam (OK) 16 november 2005, JOR 2006, 5 (UMI Beheer); Hof Amsterdam (OK) 14 december 2005, AA 2006, 198 (Versatel); Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, LJN AZ6440 (Stork); Hof Amsterdam (OK) 17 april 2008, JOR 2008, 445 (ABN AMRO); Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, JOR 2010,189 (PCM); Hof Amsterdam (OK) 5 juli 2010, JOR 2010, 305 (Van der Moolen). Belgie Kh. Hasselt 27 maart 2000, TRV, 2000, 188 Kh. Kortrijk 19 februari 2003, TRV 2003, 425; Duitsland BGH, 21 april 1997, BGHZ 135, 244 (ARAG/Garmenbeck) AG Düsseldorf, WM 1988, 1668

59