Tilburg University
Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht. Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht (Deel I) van der Sangen, Ger Published in: Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur
Publication date: 2004 Link to publication
Citation for published version (APA): van der Sangen, G. J. H. (2004). Het enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht. Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht (Deel I). Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur, 1, 8.
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 11. nov. 2015
Het enqu êterecht als bron v an nieuw o ndernem ingsrecht (deel I) Beschouwingen over de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht Mr. G.J.H. van der Sangen1 De geschiedenis van het enquêterecht laat een exponentiële groei van ondernemingsrechtelijke procedures zien ten koste van procedures voor de ‘gewone’ civiele rechter. Daarbij heeft de enquêteprocedure zich – in handen van de OK – ontwikkeld van een onderzoeksprocedure naar een ‘multi purpose’ procedure ter oplossing van ondernemingsrechtelijke geschillen van allerhande aard. Dit roept echter vragen op van zowel procedurele als inhoudelijke aard. De ruimhartige toepassing van het enquêterecht door de OK krijgt geen onverdeelde steun van de Hoge Raad. Het vormt de aanleiding voor een fundamentele herbezinning op het doel en functie van het enquêterecht.
1
Inleiding
De ondertitel van deze bijdrage in twee delen is ontleend aan het preadvies van de Nederlandse Juristen-Vereniging uit 1996 van de hand van Bolt, Spier en Haazen dat handelde over de toename van het aantal aansprakelijkheidsprocedures uit onrechtmatige daad.2 Ook het ondernemingsrechtelijke enquêterecht kenmerkt zich door een aanzienlijke toename aan procedures, niet in de laatste plaats door de ruimhartige en voortvarende wijze waarop de Ondernemingskamer (hierna: OK) zowel in processueel opzicht als ook inhoudelijk ondernemingsrechtelijke geschillen behandelt. Een belangrijke stimulans hierbij is de invoering in 1994 van de mogelijkheid voor de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gebleken. Al met al kan men constateren dat er ten aanzien van het forum waar ondernemingsrechtelijke geschillen worden opgelost sprake is van een belangrijke – ook in kwantitatief opzicht – verschuiving van ondernemingsrechtelijke procedures van de ‘gewone’ civiele rechter in procedures op tegenspraak in twee feitelijke instanties, naar de ‘gespecialiseerde’ civiele rechter op verzoek in één feitelijke instantie. Dit fenomeen doet zich voor ten aanzien van bodemprocedures als ook voorlopige voorzieningenprocedures. Hoewel de vergelijking met de titel van het meermalen geroemde preadvies van Bolt, Spier en Haazen prima vista mank gaat – het preadvies betrof de uitdijende reikwijdte van een rechtsgebied, de titel van dit tweeluik de uitdijende reikwijdte van een rechterlijke procedure –, kan met recht de vraag worden gesteld of er ten aanzien van de uitdijende reikwijdte van het enquêterecht niet alleen sprake is van een uitbreiding van de werkzaamheden van een rechterlijke instantie, maar ook of er sprake is van een uitdijende reikwijdte van het ondernemingsrecht als zodanig onder invloed van de rechtsprekende taak van de OK. Het lijkt er op dat de OK haar rechtsvormende taak op het gebied van het formuleren en toepassen van ondernemingsrechtelijke normen nadrukkelijk opvat en haar
1
Mr. G.J.H . van der San gen is univers itair hoofddoc ent Onde rneming srecht aan de U niversiteit van Tilburg en verbon den aan het Center for Com pany Law aldaar. 2 A.T. B olt, J. Spier e n O.A . Haazen , De uitdijend e reikwijdte van de aanspr akelijkheid uit onrech tmatige daad, Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 1996-1, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1996.
1
zienswijze ook vertaald wens te zien in haar beschikkingen. De uitdijende reikwijdte van enquêterecht als bron van nieuw ondernemingsrecht? Dorresteijn3 bespeurt ondertussen een tegenovergestelde tendens. In zijn bespreking van de enquêterechtspraak van de OK over het jaar 2002 merkt hij op dat 2002 gekenmerkt wordt als het jaar van de beperkingen van enquêterecht, in tegenstelling tot de voorafgaande jaren die met name een verruiming van de reikwijdte en toepassing van het enquêterecht hebben laten zien.4 Ook in 2003 zien we dat een aantal toepassingen van het enquêterecht door de OK in cassatie geen standhouden en door de Hoge Raad terug worden gedrukt in het keurslijf van de systematiek van het enquêterecht. Het gaat hierbij niet alleen om meer procedurele aspecten rondom de oplossing van ondernemingsrechtelijke geschillen via het enquêterecht zoals het geval was in de casus Zwagerman,5 maar ook om inhoudelijke beoordelingen door de OK, zoals het geval was in de beschikkingen van de Hoge Raad inzake HBG/VEB, VIBA en RNA/Westfield.6 Hier en daar laat de Hoge Raad de verruimde toepassing in stand mede gezien de ratio van het enquêterecht, zij het onder strikte voorwaarden, zoals het geval was in de beschikkingen van de Hoge Raad inzake Skygate en Scheipar.7 Mijn verwachting is dat deze cyclische slingerbeweging tussen enerzijds toepassing van ondernemingsrechtelijke gedragsnormen in de praktijk, toetsing door de OK en vervolgens door de Hoge Raad, hetgeen mogelijk tot een reactie van de wetgever (regelgever en zelfregulerende instanties daaronder begrepen) zal leiden, nog wel enige tijd zal voortduren gezien de ontwikkelingen op het gebied van toepassing, toetsing en bijstelling van de normen van corporate governance naar aanleiding van – voor Nederland althans – de definitieve versie van de Corporate Governance Code van de Commissie Tabaksblat.8 Niet alleen zijn deze normen niet (eeuwigdurend) vaststaand en onderhevig aan maatschappelijke ontwikkelingen, met het oog waarop deze door een nader in te stellen commissie binnen 3 jaar zullen worden geëvalueerd, maar ook de OK heeft zich bij monde van haar voorzitter er meer dan eens over uitgelaten de hernieuwde normen inzake corporate governance in een enquêteprocedures in de oordeelsvorming te zullen betrekken.9 Ook de invloed van Amerikaans recht – vgl. de Sarbanes Oxley Act, noties over ‘class actions’ en ‘derivative suits’ – en het communautaire recht10 zullen blijven bijdragen aan de 3
Zie A.F.M . Dorresteijn, ‘Rec htspraakov erzicht enquête recht 2002’ , in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, G. van Solinge/M. Holtzer (red.), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 72, Kluwer, Deventer 2003, p. 9. 4 Zie M. H oltzer, ‘Rechtspra akoverzich t enquêterecht 2 000 en 20 01’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, G. van Solinge/M. Holtzer (red.), Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 68, Kluwer, Deventer 2002, p. 29-50. 5 Zie HR 1 maar t 2002, JOR 2002, 79 (Zwag erman I). 6 Zie HR 21 febru ari 2003 , JOR 2003/5 7 (HB G/VE B), HR 21 febru ari 2003 , JOR 2003/58 (VIBA ) en HR 18 april 2 003, NJ 2003, 286 (RN A/Westfield). 7 HR 1 9 oktob er 2001 , NJ 2002, 9 2 (Sky gate) en H R 6 jun i 2003, JOR 2003/161 (Scheipar). 8 Zie Rap port van de Com missie C orporat e Gove rnance, d .d. 9 dece mber 2 003, De Nederlandse corporate governance code. Beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, download www.commissiecorporategovernance.nl. 9 Zie bijv. H. Willems, ‘Corporate G overnance Code: bron van behoren of – oo k – van recht?’, in: Corporate Governance, lezingen vanwege Nauta Dutilh, 7 oktober 2003, p. 53. 10 Vgl. in dit verband de invloed van de opeenvolgende voorstellen voor een 13e Richtlijn inzake openbare biedingen op de door partijen in acht te nemen normen bij overnamegevechten en het opwerpen van beschermingsconstructies. Zie hierover M.J.G.C. Raaijmakers, ‘RNA en de ontwikkeling van het N ederland se fusie- en overna merech t, S&V 2002 nr. 6, p. 155 e.v., en van dezelfde, ‘Gedra gsnorm en voo r overna mege vechten ’, SV&V 2003 n r. 6, p. 215 e.v..
2
beïnvloeding van de normstelling in het ondernemingsrecht door de tijd heen, en daarmee aan het door de OK in het kader van de enquêteprocedure toe te passen normen. In dit opzicht kan men met recht spreken van wat ik zou willen noemen cyclisch ondernemingsrecht, waarbij in het ene tijdsgewricht meer de nadruk ligt op de bescherming van derden, minderheden en de rechtszekerheid – en waarbij de idee van de vermaatschappelijking van de onderneming centraal staat –, terwijl in een ander tijdsgewricht weer meer de nadruk ligt op het faciliërende karakter en concurrentiebevorderende vermogen van het ondernemingsrecht – waarbij de idee van de contractsvrijheid en van de vrijheid van associatie inclusief de vrijheid tot dispositie over de structuur en inrichting van de onderneming centraal staat. Versterking van de rechten van aandeelhouders zowel in open als in besloten verhoudingen wordt hierbij nadrukkelijk bepleit. Mijn indruk is dat de slinger zich thans aan de laatst genoemde kant van het spectrum bevindt,11 en inmiddels zich mogelijk weer beweegt in andere richting.
2
Doel van het enquêterecht
Een eerste regeling van het enquêterecht is in 1929 naar het voorbeeld van de toenmalige Engelse Companies Act op genomen in het vennootschapsrecht zoals dat destijds geregeld was in het Wetboek van Koophandel. Zie de artikelen 53-54c WvK (oud).12 Aandeelhouders die 20% van het geplaatste kapitaal verschaften, en het Openbaar Ministerie konden de rechter verzoeken om een onderzoek te gelasten, indien er sprake was gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een goede gang van zaken binnen de rechtspersoon. Daarmee werd beoogd bescherming te bieden tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken. Reeds in deze regeling kwam tot uitdrukking dat het hier niet alleen de relatie (van het bestuur en/of de raad van commissarissen) van de rechtspersoon tot de kapitaalverschaffers betrof, maar dat tevens werd verondersteld dat met openheid van zaken en een bevredigende gang zaken binnen de rechtspersoon een bepaald ‘maatschappelijk belang’ was gediend, gezien het feit dat ook op vordering van het OM een verzoek tot enquête kon worden ingediend. De rechter had echter geen mogelijkheid tot het treffen van voorzieningen. Naar haar aard was de verzoekschriftprocedure gericht op het verkrijgen van informatie. Er is indertijd weinig gebruik van gemaakt. Een belangrijke stimulans in de toepassing van het enquêterecht vond plaats in 1970 doordat het enquêterecht op aanbeveling van de Commissie Verdam aanzienlijk werd aangepast. Naast aandeelhouders kregen vakorganisaties ter behartiging van de belangen van werknemers als ook de Procureur-Generaal in het algemeen belang de bevoegdheid om een enquête te verzoeken. Daarnaast kreeg de OK de mogelijkheid, na gebleken wanbeleid, eindvoorzieningen te treffen. De in 1970 tot stand gekomen regeling ademt de sfeer van het eind van de jaren zestig, toen de gedachte van de 11
Zowel de code van de Commissie Tabaksblat als ook het wetsvoorstel tot herziening van de structuurregeling zijn hiervan voorbeelden. Het leidt soms ook tot volstrekt ondoordachte voorstellen, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de status van de bestuurder van de rechtspersoon als zou deze geen werknem er meer zijn altha ns geen arbe idsrechtelijke besc herming meer beho even. Zie de d iscussie in het NJB 2003, afl. 33. 12 Zie voo r de gesc hieden is van he t enquêt erecht C .A. Bou kema , Rechtspersonen, losbladig, Kluwer, Deventer, Inleiding, § 1. Geschiedenis, als ook Pitlo/Raaijmakers § 10.05.
3
onderneming als maatschappelijk instituut postvatte en heeft geleid tot een evenwichtige verdeling tussen invloed van kapitaalverschaffers en medezeggenschap van werknemers. De instituutsgedachte heeft niet alleen geleid tot een herziening van het enquêterecht,13 maar ook tot de Wet op de Ondernemingsraden en de structuurregeling. We spreken over ‘corporate governance’ avant la lettre. Het enquêterecht is naderhand in 1994 nogmaals aangepast: een verruiming van het toepassingsgebied van de procedure op andere rechtspersonen dan de naamloze en besloten vennootschap, een verruiming van de eindvoorzieningen (de overdracht ten titel van beheer) en de mogelijkheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Met name deze laatste mogelijkheid heeft er toe geleid dat veelvuldig van de enquêteprocedure gebruik wordt gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie – in het bijzonder de beschikking van de Hoge Raad inzake OGEM14 – volgt welke doeleinden met de enquêteprocedure in abstracto worden nagestreefd: a. sanering en herstel van gezonde verhoudingen door het nemen van maatregelen van juridische en feitelijke aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon; b. opening van zaken omtrent het gevoerde beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon; het enquêterecht vervult derhalve ook een informatie- en verantwoordingsfunctie; c. vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk wanbeleid van de rechtspersoon; d. preventieve werking in die zin dat van de uitkomsten van een enquêterecht een preventieve en normerende werking uitgaat naar andere rechtspersonen. Uit de hierna volgende paragraaf blijkt evenwel dat het enquêterecht in de handen van de OK zich heeft ontwikkeld tot een breed werkende procedure ter oplossing van allerhande ondernemingsrechtelijke geschillen, ook welke voordien in de regel in bodemprocedures dan wel in kort gedingprocedures werden voorgelegd aan de ‘gewone’ burgerlijke rechter. De OK blijkt tegenwoordig ook te fungeren als voorlopige voorzieningenrechter, als conflictoplosser en als voorportaal voor aansprakelijkheidsprocedures.15 De grens waar de OK zich niet meer ontvankelijk verklaart kennis te nemen van enig verzoek, lijkt daar te liggen waar exclusief een andere rechtsgang door de wet wordt aangegeven. Ik noem in dit verband de jaarrekeningprocedure, de uitkoopprocedure en de wettelijke geschillenregeling, en voorts bijvoorbeeld art. 25, 26, 27 en 36 van de Wet op de Ondernemingsraden.
13
Vgl. P. v an Sch ilfgaarde (bewe rkt doo r J. Winte r), Van de BV en de NV, Kluwer, Deventer 2003, p . 299. 14 HR 1 0 januar i 1990, NJ 1990, 4 65/466 , AA 1990, 8 58 m.n t. M.J.G .C. Raaijm akers (O GEM ). 15 Vlg. in dit verband de recentelijk verzochte enquête op verzoek van de VEB tegen AHOLD naar aanleiding van de Ahold-affaire. Zie NRC Handelsblad d.d. 7 januari 2003.
4
3
Ontwikkeling naar een ‘multi purpose’ procedure
Hermans16 spreekt in dit verband van drie soorten enquêteprocedures: curatief, inquisitoir en antagonistisch. Overeenkomstig de in de OGEM beschikking geformuleerde expliciete doelstellingen van het enquêterecht zou daar een preventief informatieve procedure aan kunnen worden toegevoegd. Zoals Hermans zelf reeds aangeeft, zijn sfeerovergangen mogelijk. Maar naar de aard van het geschil gerubriceerd, moeten we echter constateren dat de toepassing van het enquêterecht door de OK een aanmerkelijke verschuiving heeft doorgemaakt van een onderzoek naar de feiten met oogmerk het bereiken van de hierboven geformuleerde doelstellingen, naar een procedure waarin bij de rechtspersoon betrokken partijen hun conflicten ter beslechting kunnen voorleggen, zonder dat het al dan niet disfunctioneren van de organen als zodanig aan de orde is, maar het in feite gaat om geschilbeslechting tussen ruziënde aandeelhouders onderling, tussen een deel van de algemene vergadering en het bestuur en/of de raad van commissarissen, of zelfs tussen bestuurders onderling. Vanuit deze, zoals Hermans het noemt, instrumentele visie doet het mijns inziens wat gekunsteld aan deze conflicten, waarbij verzocht wordt besluiten terug te draaien, de uitvoering van transacties met derden te voorkomen of zelfs terug te draaien, steeds te moeten herleiden tot een gedraging van een orgaan van de rechtspersoon als zodanig dat vervolgens gekwalificeerd dient te worden als in strijd met de elementaire beginselen van verantwoord ondernemingschap, teneinde tot wanbeleid te kunnen concluderen, zodat de weg vrij is naar het treffen van eindvoorzieningen, die het geschil tussen partijen – naar men mag hopen – blijvend zullen oplossen. Het gevolg is een nadrukkelijke verschuiving van procedures op tegenspraak naar de onderhavige verzoekschriftprocedure. Dit wordt nog in de hand gewerkt door het feit dat bij ondernemingsrechtelijke geschillen tussen afzonderlijke personen die bij de rechtspersoon zijn betrokken en die zich feitelijk voltrekken zonder dat er van enig besluit en/of externe vertegenwoordigingshandeling sprake is, in de regel een procedure op tegenspraak in het geheel geen soelaas biedt, omdat procedures op tegenspraak steeds correctief zijn, soms preventief doch zelden of nooit pro-actief.17
4
Rubricering van ondernemingsrechtelijke conflicten
Naar de aard van het geschil gerubriceerd leidt het voorgaande in concreto tot de volgende inhoudelijke typologie van ondernemingsrechtelijke conflicten die aan het oordeel van de OK in een enquêteprocedure zijn/kunnen worden onderworpen, waarbij overigens geen volledigheid is betracht: de niet-naleving van wettelijke en statutaire voorschriften;
16
R.M. H ermans, ‘H et onderzoek in de enquête procedure’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, G. van Solinge/M. Holtzer (red.), Serie vanwege het Van der He ijden Ins tituut, dee l 72, Klu wer, D eventer 2 003, p. 1 15 e.v.. 17 Vlg. in dit verb and het voo rstel van L. Tim merman om aan d e rechter de bev oegdheid te geven een besluit van de rechtspersoon vast te stellen indien daartoe termen zijn, gegeven het feit dat door het disfu nctioneren v an de organ en ten gevo lge van een o f meer deeln emers het be nodigde b esluit niet tot stand kan komen . Zie L. Timm erman, ‘D ient de rechter vo or een rechtspe rsoon besluiten te kunnen v aststellen’, in: Knelpunten in de vennootschapswetgeving, uitgave vanwege het IvO RUG, deel 24, K luwer, D eventer 1 995, p 2 3 e.v..
5
roekeloos ondernemingsbeleid, waaronder het verrichten van ondoordachte transacties al dan niet op basis van onvolledige en inadequate informatie en op niet zakelijke condities;18 regulering van conflicten in overnamegevechten, in het bijzonder ten aanzien van het in stelling brengen van beschermingsconstructies en de wijze waarop het bestuur van de doelvennootschap al dan niet weigert in overleg te treden met het bestuur van de bieder (tevens minderheidsaandeelhouder in de doelvennootschap) en/of de overige aandeelhouders en certificaathouders van de doelvennootschap. In enkele gevallen speelt de wijze waarop beschermingsconstructies worden gefinancierd een belangrijke rol;19 potentiële belangenverstrengeling en tegenstrijdig belang door bestuur en/of commissarissen bij het aangaan van transacties ten name van de vennootschap met derden;20 bescherming van minderheidsaandeelhouders tegen meerderheidsmacht van de overige aandeelhouders21 en bescherming van minderheidscertificaathouders.22 Ten aanzien van de positie van certificaathouders zij er op gewezen dat het functioneren van de stichting AK richting de certificaathouders als zodanig geen onderwerp van enquête kan zijn, wel de wijze waarop de AK van haar stemrecht in de algemene vergadering gebruik maakt. De positie van de certificaathouders is dit opzicht onderbelicht. Daar komt bij dat de minderheidscertificaathouders ook niet rechtstreeks een vordering kunnen instellen op grond van de wettelijke geschillenregeling. Daarvoor hebben zij de medewerking van het bestuur van het AK nodig;23 gebrekkige informatieverschaffing en besluitvorming richting minderheidsaandeelhouders;24 misbruik van bevoegdheid;25 geschillen tussen aandeelhouders en patstellingen in besloten verhoudingen. De standaarduitspraak in deze is de beschikking van de Hoge Raad inzake Sluis BV, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook gedragingen van de algemene vergadering van aandeelhouders door géén besluiten te nemen die evenwel in het belang van de 18
Zie HR 10 janu ari 1990 , NJ 1990, 4 65/466 (OGE M), O K 28 ju ni 2001 , JOR 2001/128 en HR 13 dece mber 2 002, JOR 2002/186 (De Vries Robbé) en OK 16 oktober 2003, zaaknr. 174/2003 (OK)(Laurus). 19 Zie hiero ver in he t bijzond er de OK -beschik kingen inzake H BG en HR 21 februari 2 003, JOR 2003/57 (HBG/VEB); zie voor een overzicht de noot van M.J.G.C. Raaijmakers in AA 2002, 433 bij OK 2 1 januar i 2002, JOR 2002/28 (VEB/H BG) en zijn bijdrage in het NJB ‘Corporate governance en het enquêterecht. Pleidooi voor een genuanceerder gebruik door de OK van het enquêteinstrum entarium , NJB 2003, a fl. 27, 11 ju li 2003, p . 1373-1 379, alsm ede HR 27 septe mber 2 000, NJ 2000, 6 53 (Gu cci) en H R 18 ap ril 2003 , NJ 2003, 286 (Westfield/Rodamco), waarover M.J.G.C. Raaijmakers in S&V 2002 nr. 6 en SV&V 2003 nr. 6. 20 OK 1 0 januar i 2002, JOR 2002/2 7 (VIB A) en H R 21 feb ruari 200 3, NJ 2003, 181 (VIBA ). Zie in dit verband ook G.J.H. van der Sangen, ‘Omgekeerde doorbraak, afgeleide schade en de positie van (mind erheids- )aandee lhoude rs in beslo ten verh ouding en’, S&V 2002 nr. 6 p. 171-178, waaruit blijkt de enquêteprocedure ter zake van tegenstrijdig belangcasusposities waarbij reeds overeenkomsten met derden zijn aangegaan, niet voldoet. Een vervolgprocedure op tegenspraak blijft in dergelijke gevallen vereist. 21 OK 2 0 mei 1 999, NJ 2000, 1 99 (Cro mwill d/Versa tel) en O K 18 o ktober 2 001, JOR 2001/255 (Heineken Ho lding). 22 Vgl. bijv . OK 2 3 juli 200 1, JOR 2001/204 (Flora Beh eer). 23 Zie hierover G .J.H. van der S angen, ‘De positie van de S tichting Ad ministratiekan toor en zijn certificaath ouders in de ges chillenre geling’, S&V 2001 nr. 6, p. 113-117. 24 HR 1 maart 2 002, JOR 2002/79 (Zw agerman I). 25 OK 3 0 juni 20 03, ARO 2003, 116 (Polyplus).
6
vennootschap noodzakelijk zijn, kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van wanbeleid van de rechtspersoon.26 Illustratief is ook de casus inzake Baan/PCC.27 In deze zaak ging het om een conflict tussen twee ruziënde aandeelhouders (elk 49%), tevens bestuurders, waarbij het conflict zich dusdanig had verhard dat een van de bestuurders zijn werkzaamheden thuis verrichtte, omdat noch de andere aandeelhouder/bestuurder noch de werknemers van het bedrijf met deze bestuurder meer konden of wilden samenwerken. De patstelling en het conflict op zich leveren reeds een gegronde reden op om aan een juist beleid te twijfelen. De zaak toont aan dat ook indien partijen een geschillenregeling onderzoeken – ze hadden afgesproken dat een van de partijen de aandelen van de ander zou overnemen – dat er aanleiding kan zijn voor een enquête, al was het maar om het conflict voor de duur van het beproeven van de geschillenregeling hanteerbaar te maken. Weliswaar blijkt uit de OK-beschikking inzake Best Golf & Country Club28 dat de enkele ruzie tussen aandeelhouders geen reden is voor het gelasten van een enquête, maar het conflict kan dusdanig zijn geëscaleerd dan wel dreigen te escaleren dat er gevaar bestaat dat de bestuurbaarheid van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming ernstig wordt belemmerd, dan wel gevreesd moet worden voor de continuïteit van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming. In dat licht moeten ook de onmiddellijke voorzieningen worden begrepen die de OK in de casus van Baan/PCC treft: schorsing van een van de bestuurders, des dat de ander volledig bevoegd is. Tevens wordt gezien de financiële positie waarin de vennootschap inmiddels verkeert, de uitbetaling van het salaris van de geschorste bestuurder opgeschort. De casus inzake Scheipar29 gaat in feite om een patstelling in de besluitvorming op verschillende niveau’s binnen de rechtspersoon, en is daarmee een variatie op de casus inzake Sluis BV. In de Scheipar-casus gaat het om een patstelling in de besluitvorming op het niveau van de algemene vergadering veroorzaakt door een patstelling binnen het bestuur van de stichting administratiekantoor, met als gevolg een totale verlamming van de besluitvorming binnen de rechtspersoon ten gevolge van de ver doorgevoerde certificering. Het arrest is met name van belang in verband met de vraag of degene die in laatste instantie het kapitaal heeft verschaft, zonder zelf juridisch certificaathouder te zijn, bevoegd is tot het instellen van een enquête. De Hoge Raad neemt hierover een ruimhartig standpunt in. Zie hierna onder § 5, sub a; disfunctioneren van organen ten aanzien van de besluitvorming; disfunctioneren van het bestuur en/of de raad van commissarissen als zodanig;30 geschillen tussen de algemene vergadering enerzijds en het bestuur en/of de raad van commissarissen anderzijds terzake van het strategische beleid en structuurbeslissingen.31 Illustratief in dit verband is de HBG-casus, die inmiddels vele pennen in beweging heeft gebracht. Kort gezegd, gaat het in deze zaak om de vraag of het bestuur van een beursvennootschap zelfstandig kan beslissen tot het aangaan van een joint venture op dochterniveau, zonder dat de algemene vergadering van de moeder het recht heeft goedkeuring te verlenen aan de transactie, dan wel vooraf 26
HR 9 juli 1990 , NJ 1991, 51 (Sluis). OK 2 maart 2 001, JAR 2001/125 (Baan /PCC). 28 OK 2 0 april 19 89, NJ 1991, 205 (Best Go lf & Country). 29 HR 6 juni 200 3, JOR 2003/161 (Scheipar). 30 OK 16 ok tober 2003, zaaknr. 174/200 3 (OK)(Laurus). 31 Zie OK 13 ma art 2003 , NJ 2003, 2 48 (Co rus) en H R 21 feb ruari 200 3, NJ 2003, 182 (HBG/VEB) en de daarbij behorende beschikkingen van de OK. Zie over dit laatste arrest ook M.J.G.C. Raaijm akers, NJB 2003, afl. 27, 11 juli 2003, p. 1373-1379. 27
7
geconsulteerd dient te worden over de voorgenomen transactie. Het bestuur van HBG heeft zich ertegen verzet dat HBG zou worden opgesplitst in een bagger- en bouwonderneming zoals Boskalis en Heijmans, die beiden een openbaar bod (op onderdelen) overwogen, wilden. De OK constateerde dat het aangaan van de joint venture op dochterniveau met Ballast Nedam in beginsel een bevoegdheid was van het bestuur van de moeder – strikt genomen zelfs van het bestuur van de dochter – maar tegen de achtergrond van een mogelijk bod op de baggerdivisie door Boskalis en de bereidheid van Heijmans de bouwdivisie over te nemen, had hierover, volgens de OK, de algemene vergadering van de moeder geconsulteerd moeten worden. De beschikking van de OK is door de Hoge Raad gecasseerd. Noch inhoudelijk noch wat betreft de wijze van totstandkoming van het besluit van het bestuur van de moeder tot het aangaan van de joint venture met Ballast Nedam was er sprake van wanbeleid. De Hoge Raad acht naar huidig recht geen termen aanwezig voor de door de OK geformuleerde regel dat weliswaar het aangaan van een joint venture tot de bevoegdheid van het bestuur van de moeder behoort te meer daar het geen wijziging van het profiel van de onderneming inhoudt, maar tegen de achtergrond van een mogelijk bod op de baggerdivisie door Boskalis en de bereidheid van Heijmans de bouwdivisie over te nemen, hierover de algemene vergadering geconsulteerd had moeten worden. Naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat een dergelijk recht tot consultatie niet, immers afwijzing van het eventueel gedane bod zou niet hebben geleid tot een wijziging van het profiel, laat staat dat de afwijzing van een mogelijk bod vooraf de instemming of de goedkeuring achteraf van de algemene vergadering behoeft. Belangwekkend is vervolgens hoe de Hoge Raad vervolgt: de door de OK aangenomen verplichting tot voorafgaande consultatie gaat minder ver, maar daaraan zijn zodanige bezwaren verbonden dat die niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke grondslag of statutaire regeling, met name omtrent de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop een dergelijke verplichting tot consultatie zou ontstaan en omtrent de consequenties die aan het niet-naleving van die verplichting zouden moeten worden verbonden.32 Een interessante vraag zou zijn of de Hoge Raad het arrest na kennisname van de definitieve versie van de Code Tabaksblat, de nog te volgen aanwijzing van de code bij algemene maatregel van bestuur en de invoering van het in het wetsvoorstel herziening structuurregeling voorgestelde artikel 2:107a BW nog steeds zou hebben beslist als hij heeft gedaan in zijn beschikking inzake HBG. Uit de onderhavige beschikking van de Hoge Raad valt immers ook af te leiden dat ondernemingsbeleid in een enquêteprocedure aan geldende regels van corporate governance kan worden getoetst, maar blijkbaar was dat in het geval van de door de OK geformuleerde regel in de HBG-zaak (nog) niet het geval. De Corus-beschikking33 speelde inhoudelijk om de vraag of de raad van commissarissen van dochtervennootschap Corus Nederland de goedkeuring mocht weigering aan de verkoop van de downstream aluminiumactiviteiten van Corus Nederland aan Pechiney, terwijl Pechiney en Corus Engeland – de moeder – hierover reeds een Sale and Purchase Agreement hadden afgesloten. Tegen de achtergrond van de wettelijke taak van de verplichte raad van commissarissen in de structuurvennootschap Corus Nederland werd de weigering van de raad van 32
Zie echte r in dit verb and oo k Vz. R b Rotterd am 19 juni 200 2, JOR 2002/134 (Lauru s): consultatie van de algeme ne vergade ring ter zake van het bod van Casino op Laurus op zeer korte termijn werd niet in strijd geacht met de redelijkheid en billijkheid jegens certificaathouders die een stemvolmacht wilden verkrijgen, maar daartoe gezien de korte termijn niet in staat bleken. 33 OK 1 3 maar t 2003, NJ 2003, 248 (Corus).
8
commissarissen niet gekwalificeerd als wanbeleid. Hier prevaleerde het belang van de dochter (en haar kleindochters) boven het concernbelang. De casus is echter sterk gekleurd door de feiten; geschillen terzake van de toepassing van beginselen van corporate governance. Waar in de HBG-casus door de OK nog verwezen werd naar de in Nederland heersende beginselen van corporate governance die geen wettelijke basis hadden – het betrof hier de 40 aanbevelingen van de Commissie Peters – is er met de definitieve versie van de code van de Commissie Tabaksblat in zoverre iets veranderd dat deze code een wettelijke basis zal hebben gezien het feit dat de minister bij algemene maatregel van bestuur een code kan aanwijzen waarvan beursfondsen gehouden zijn tot naleving. De bevoegdheid ontleent de minister aan het in het wetsvoorstel herziening structuurregeling voorgestelde art. 2:391 lid 4 BW.34 Gekoppeld aan het ‘comply or explain’-principe van de Code Tababsblat betekent dit dat beursfondsen zich niet (gemakkelijk) aan de werking van de code kunnen ontrekken. Ook de OK zal deze normen van goed ondernemingsbestuur niet eenvoudig naast zich neer kunnen leggen.35
5
Ontvankelijkheid
a
verruiming van ‘stakeholders’
Ingevolge art. 2:346 BW zijn de volgende (groepen van) personen bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het houden van een enquête bij naamloze en besloten vennootschappen:36 aandeelhouders en/of certificaathouders die al dan niet gezamenlijk 1/10 van het geplaatste kapitaal verschaffen, dan wel in absolute zin rechthebbende zijn van aandelen dan wel certificaten tot een bedrag van € 225.000,- of zoveel minder als de statuten bepalen (art. 2:346 sub b BW); vakverenigingen die voldoen aan de in art. 2:347 BW gestelde voorwaarden; degenen, aan wie bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid tot het instellen van een enquête is toegekend. Daarnaast is de advocaat-generaal bij het Hof Amsterdam bevoegd tot het instellen van een enquête om redenen van openbaar belang. Zoals bekend maakt het voor de bevoegdheid van certificaathouders niet uit of de certificaten met of zonder medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Enkel is van belang dat, net als bij een aandeelhouder, de certificaathouder kapitaal 34
Zie Gewijzigd Voorstel van Wet, EK, 2002-2003, 28 179, nr. 309. Zie H. Willems, lezing Nauta Dutilh d.d. 6 oktober 2003, p. 53. Zie in kritische zin hierover M.J.G .C. Raaijm akers, ‘Z elfregule ring’ van corpora te govern ance va n beurs- ondern eming en, WPNR 04/6563, 31 januari 2004, § 8. 36 De mogelijkheid tot het instellen tot een enquête bij verenigingen en stichtingen die een onderneming drijven (zie art. 2:344 lid 2) en van coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen laat ik hier buiten beschouwing. Wat opvalt, is dat de kring van personen bij stichtingen die aan het enquêterech t onderwo rpen zijn bep erkt is tot de advo caat-generaal en personen d ie hun bevo egdheid ontlenen aan de statuten of aan een overeenkomst met de stichting. Zoals hierna zal blijken is de stichting zelf niet bevoegd tot het instellen van een enquête. Wat verder opvalt is dat in het wetsvoorstel Personenvennootschappen de openbare vennootschappen met rechtspersoonlijkheid niet aan het enquêterecht zijn onderworpen. De quasi vof-BV is thans wel aan het enquêterecht onderworpen, en de jurisprudentie van de OK rechtvaardigt de conclusie dat het enquêterecht ook in besloten en persoonsgebonden samenwerkings-BV’s voorziet in een maatschappelijke behoefte. 35
9
van een bepaalde omvang aan de vennootschap heeft verschaft. De leidende gedachte is dan ook dat de bevoegdheid tot het instellen van een enquête dient toe te komen aan de kapitaalverschaffer ongeacht de juridische gedaante waarin deze zich aan de vennootschap openbaart, mits zijn belang van voldoende gewicht is. Dit laatste is uiteraard ingegeven door de gedachte de vennootschap te beschermen tegen een te groot aantal – al dan niet ondoordachte – enquêteverzoeken. Nu bestaat er naast de bekende methode van certificering van aandelen bij beursvennootschappen37 en bij familievennootschappen38 – hetgeen ook wel minder juist wordt aangeduid als juridische certificering39 – ook de praktijk dat een of meer certificaathouders het aan de certificaten verbonden economisch belang doorgeven aan een of meer opeenvolgende schakels op basis van overeenkomst, en waarbij de laatste schakel uiteindelijk de persoon is die in economische zin de lusten (dividend onder aftrek van administratiekosten en de kosten van eventuele tussenliggende intermediairs, zoals provisie) en de lasten (stortingsplicht) draagt. De casus inzake Scheipar is in dit verband zeer illustratief vanwege de ver doorgevoerde certificering van aandelen: alle aandelen in Scheipar zijn (juridisch) gecertificeerd. De houder van alle certificaten, in casu Credit Lyonnais Luxembourg, heeft op zijn beurt het economisch belang bij de certificaten doorgegeven – zo men wil gecertificeerd in de betekenis zoals Huigen40 die bezigt – aan een opvolgende schakel, in casu Issaurat en Pich. Tussen CLL als juridisch certificaathouder en Issaurat en Pich als economisch gerechtigden tot de certificaten was afgesproken dat CCL de aan de certificaten verbonden rechten zou uitoefenen op en na instructie van Issaurat en Pich. De rechtsvraag was of, in geval van een dergelijke dubbele certificering, de bevoegdheid tot het instellen van een enquête mede toekomt aan de economische certificaathouder op de voet van art. 2:346 aanhef en sub b BW. De Hoge Raad overweegt dat, indien aan de economische certificaathouder in zijn verhouding tot de juridische certificaathouder alle bevoegdheden toekomen met betrekking tot de zeggenschap en de certificaten geheel en al voor risico van de economisch certificaathouder worden gehouden, de strekking van het enquêterecht meebrengt dat de daardoor aan de kapitaalverschaffer verleende bescherming door de economische certificaathouder kan worden ingeroepen. Daartoe is, volgens de Hoge Raad, niet noodzakelijk dat tussen de economische rechthebbende en de aandeelhouder – de stichting administratiekantoor – een rechtstreekse contractuele band bestaat. Het arrest heeft tot gevolg dat naast het administratiekantoor in hoedanigheid van aandeelhouder en de juridische certificaathouders ook de economische certificaathouders die voldoen aan de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden, bevoegd zijn tot het instellen van een enquête. Alle tussenliggende schakels evenwel 37
Certificering dient hier doorgaans als beschermingsconstructie. Certificering dient hier doorgaans ter voorkoming van problemen rond de opvolging van de directeu r/groota andeelh ouder n a diens v erschijde n. Zie hier over F.J .P. van d en Ingh , Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, uitgave vanw ege het Van der Heijden Instituut, deel 39, Kluwer, Deventer 1991. 39 Minder juist, omdat ook deze juridische certificering in feite een contractuele basis heeft tussen de stichting als formeel gerechtigde tot de gecertificeerde aandelen, en de certificaathouders. De certificaathouders ontlenen hunnen rechten aan de administratievoorwaarden. In geval van het doorgeven van het economische belang verbonden aan het certificaat aan een derde, berusten de aanspraken van deze derde ook op een overeenkomst. De positie van deze economische certificaathouder is daarom niet minder juridisch dan die van de juridische certificaathouder. Ieder voor zich ontleent aan de afzonder lijke overeenk omst verm ogensrech telijke aansprake n die tot zijn vermogen kunnen worden gerekend. 40 W.G . Huijge n, Economische eigendom, Studiepockets Privaatrecht, nr. 50, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1995, p. 90 en 91. 38
10
hebben een dergelijke bevoegdheid niet. De beschikking van de Hoge Raad kan grote gevolgen hebben. Scheipar BV was een zeer besloten verhouding – in feite een quasi vof-BV tussen Pich en Issaurat – maar de gelding van de beschikking strekt zich ook uit naar beursvennootschappen en beleggers, en sluit aan bij de bevindingen van de Commissie Winter ‘Cross-border Voting in Europe’: ook bij grensoverschrijdende financiële participaties, door tussenkomst van een of meer intermediairs, dient uiteindelijk degene bij wie het economisch belang berust bij de uitgegeven aandelen, het recht te hebben om te bepalen hoe er op de aandelen wordt gestemd.41 Dit is met name van belang omdat er ook vergaande plannen zijn om de juridische certificaathouder het recht te geven – buiten gevallen van oorlogstijd – bij volmacht op de gecertificeerde aandelen te stemmen.42 Voor de toepassing van het enquêterecht op beursvennootschappen betekent dit dat het bestuur en/of de raad van commissarissen ernstig rekening dienen te houden met enquêteverzoeken uit onverwachte hoek. Wellicht dat dit bezwaar minder weegt, omdat voor ontvankelijkheid geldt dat de verzoeker vooraf aan het bestuur zijn bezwaren moet hebben bekend gemaakt. Moeilijker lijkt mij om te bepalen of aan de kapitaaleisen in relatie tot de ontvankelijkheid is voldaan, omdat naar mijn mening dubbeltellingen ten aanzien van de door de stichting administratiekantoor gehouden aandelen en de daartegenover staande juridische certificaten en economische certificaten niet mogelijk zouden moeten zijn, terwijl het niet steeds eenvoudig zal zijn te achterhalen via welke intermediairs en in welke omvang de economische certificaathouder van een beursvennootschap zich aandient,43 en ook de WMZ hier geen oplossing biedt.44 b
belanghebbenden
Wie belanghebbende is in het kader van een verzoekschriftprocedure in de zin van art. 282 lid 1 Rv moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid. Met name is hierbij van belang in hoeverre deze door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen, dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van zijn belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw is betrokken of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in een procedure te verschijnen. Aan het zijn van belanghebbende zijn belangrijke procesrechtelijke consequenties verbonden.45 Daartegenover staat echter het belang om het aantal belanghebbenden dat zich in de enquêteprocedure kan mengen, te beperken ter bescherming van de in het enquêteonderzoek betrokken rechtspersoon en het adequaat functioneren van de procedure als zodanig. De zojuist weergegeven rechtsoverweging ten aanzien van het begrip ‘belanghebbende’ in een enquêteprocedure werd door de Hoge Raad gebezigd in de
41
Zie M .W. Jose phus Jitta , noot on der OK 7 augus tus 200 2, JOR 2002, 193 (Scheipar). Zie in dit verband het in het wetsvoorstel herziening structuurregeling voorgestelde artikel 2:118a B W en prin cipe IV.2 en aanbeveling IV.2.8. , alsmed e aanbevelin g 11 van d e Code T abaksblat. 43 Zie over de opeenvo lgende schakels bij grensoverschrijdende be leggen J.W. Winter, Grensoverschrijdend stemmen, inaugu rele rede E UR 20 00, Klu wer, D eventer 2 000, 23 e.v.. 44 De WM Z heeft slechts betrekking op aandeelhouders en juridische certificaathouders, en voorts op een ieder die stemrechten heeft verworven in de beursvennootschap. Bij de WMZ staat de zeggenschap centraal, doch niet de kapitaalverschaffing als zodanig. Kapitaalverschaffing door een economische certificaathouder leidt derhalve niet als zodanig tot een meldingsplicht in de zin van de WMZ. 45 Zie voo r een ov erzicht D orresteijn , t.a.p. p. 15-18.
42
11
hierboven reeds besproken beschikking inzake Scheipar.46 Wat opvalt, is dat de door de Hoge Raad gekozen bewoordingen afwijken van hetgeen de Hoge Raad in het arrest Niac/Woltjers bezigde.47 De in het Niac/Woltjers door de Hoge Raad geformuleerde ‘twee kringen-leer’ is restrictiever dan de thans gehanteerde formulering. De aan art. 999 Rv ontleende twee kringen-leer kent de bevoegdheid tot het instellen van een vordering tot wijziging van de jaarrekening toe aan elke persoon die bij de rechtspersoon betrokken is (de eerste kring), en, voorts, aan elke persoon die niet bij de rechtspersoon betrokken is, doch stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij door een besluit van de rechtspersoon een concreet en specifiek nadeel leidt.48 Dit verschil in benadering valt te verklaren uit de omstandigheid dat het bij art. 282 lid 1 Rv niet gaat om de mogelijkheid als belanghebbende een vordering in te stellen, hetgeen wel het geval is bij bijv. art. 2:323 BW en 999 Rv, doch slechts om de mogelijkheid als belanghebbende in de verzoekschriftprocedure verweer te voeren, en aldus gehoord te worden. Gelet op genoemde maatstaf en het doel van deze enquêteprocedure – vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het gevoerde beleid met het oog op een eventuele aansprakelijkheidsstelling49 – moet worden aangenomen, aldus nog steeds de Hoge Raad in het Scheipar-arrest, dat de voormalig bestuurder van de rechtspersoon – in casu Mees Pierson Trust BV – die volgens het daartoe ingediende verzoek onderworpen dreigt te worden aan een onderzoek naar het in het verleden mede door deze bestuurder gevoerde beleid en de gang van zaken in de rechtspersoon, als belanghebbende kan worden aangemerkt. Dit geldt voor zowel de eerste fase als ook voor de tweede fase van de enquêteprocedure. Dit zou betekenen dat ten aanzien van de voormalige bestuurder in beide fasen in elk geval het beginsel van hoor en wederhoor dient te worden toegepast. De bewuste bestuurder was in casu een rechtspersoon. De bevoegdheid om zich in de procedure te voegen komt haar qualitate qua toe, en derhalve niet aan de natuurlijke persoon die destijds bestuurder was van de besturende rechtspersoon. De stelling dat deze natuurlijke persoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van de besturende rechtspersoon reeds als belanghebbende dient te worden aangemerkt, omdat hij in een latere aansprakelijkheidsprocedure via de schakelbepaling van art. 2:11 BW op dezelfde voet als de besturende rechtspersoon aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, lijkt mij daartoe onvoldoende. Dit wordt bevestigd door de opvatting van de Hoge Raad in zijn beschikking in de Skipper Club Charter-casus:50 een beschikking van de OK waarbij wanbeleid is vastgesteld en waarbij de kosten van de enquête ten laste van de bestuurder zijn gebracht, kan in een naderhand gevoerde procedure niet leiden tot de vaststelling dat de betreffende bestuurder in casu op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is.51
46
HR 6 juni 200 3, JOR 2003/161 (Scheipar). HR 2 5 oktob er 1991 , NJ 1992, 1 42 (Nia c/Wolt jer) en H R 5 sep tembe r 1990, NJ 1991, 62 (PG Hof Am sterdam/Nedlloyd). 48 Zie recen telijk OK 13 ma art 2003 , JOR 2003/140. 49 Zie HR 10 janu ari 1990 , NJ 1990, 4 46 (OG EM) e n HR 4 juni 19 97, NJ 1997, 671 (Textlite). Vgl. in kritische z in G. van S olinge, ‘Tusse n wanbe leid en aansprak elijkheid’, in: Drie Nijmeegse redes. Beschouwingen over financiering, enquêterecht en privatisering, uitgave vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 59, Kluwer, Deventer 1998. 50 HR 4 april 200 3, JOR 2003/134 (Skipp er Club Charter). 51 De Hoge Raad formuleert het in r.o. 3.4. als volgt : ‘het Hof heeft tot uitdrukking gebracht dat die beschikk ingen niet (teve ns) bindend doen vaststaan dat Jaarsma aa nsprakelijk is op de voet van art. 2:9 BW . Dit oord eel is juist.’ 47
12
c
ontvankelijkheid van de rechtspersoon zelf
Een rechtspersoon is niet ontvankelijk in haar verzoek om een enquêteonderzoek te entameren naar de gang van zaken binnen de eigen rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming. De rechtspersoon zelf heeft in het kader van een enquête te gelden als niet-ontvankelijke partij.52 Uit het arrest valt af te leiden dat – gezien de tekst, de wetsgeschiedenis en de strekking – art. 2:346 BW een limitatieve opsomming bevat van de personen die een enquête kunnen verzoeken. Organen binnen de rechtspersoon kunnen hierover ook niet vrijelijk disponeren in die zin dat de rechtspersoon op grond van art. 2:346 sub c BW in de statuten of bij (collectieve) overeenkomst alsnog de bevoegdheid wordt toegekend om een enquête te verzoeken naar het eigen beleid. De bevoegdheid voor de rechtspersoon om zelf een enquête te kunnen verzoeken naar het eigen beleid staat ook op gespannen voet met het subsidiariteitsbeginsel van art. 2:349 BW, waarin het bestuur eerst van de bezwaren schriftelijk op de hoogte dient te worden gesteld teneinde haar in staat te stellen binnen een redelijke termijn maatregelen te nemen. Met het arrest neemt de Hoge Raad nadrukkelijk afstand van het tot dan toe door de OK gevolgde constante beleid.53 De Hoge Raad heeft de verleiding kunnen weerstaan de gedachtegang van de A-G in zijn conclusie te volgen, te meer daar deze niet aanspreekt en hinkt op twee gedachten: enerzijds een principiële afwijzing omdat het verzoek niet als zodanig aan de te onderzoeken rechtspersoon kan toekomen, anderzijds het open houden van de mogelijkheid dat de vennootschap dat wel kan, ofwel uit hoofde van haar eigen aandelenbezit ofwel uit hoofde van een in de statuten toegekende bevoegdheid. Ook de redenering van de verzoeker dat deze bevoegdheid kan berusten op overeenkomst op de voet van art. 2:349 sub c BW vindt, zoals gezegd, geen genade bij de Hoge Raad. Deze redenering veronderstelt immers dat de rechtspersoon deze bevoegdheid zelf heeft om ze aan een ander over te dragen. Evenwel gaat het hier niet om overdracht van een bevoegdheid, maar om toekenning van een recht door de rechtspersoon aan een derde.54 Een bijkomend argument vond de Hoge Raad in het subsidiariteitsbeginsel van art. 2:349 BW, hoewel in de praktijk van de OK daar geen al te hoge eisen aan worden gesteld: de verzoekers dienen vooraf aan het bestuur en de raad van commissarissen hun bezwaren tegen het gevoerde beleid schriftelijk kenbaar te maken en hen een redelijke termijn gunnen waarbinnen van de zijde van de rechtspersoon maatregelen kunnen worden genomen. Ook hieraan ligt de kennelijke gedachte ten grondslag dat derden en niet de rechtspersoon zelf een onderzoek gelasten naar het functioneren van de rechtspersoon. De strekking van de bepaling kwam ook aan bod in het arrest van de Hoge Raad in zake Scheipar:55 niet alleen de juridische certificaathouder die alleen of met andere certificaathouders en/of aandeelhouders een bepaald kapitaal verschaft, maar ook de economische certificaathouder – ik zou liever willen spreken van de economisch gerechtigde tot de rechten die voortvloeien uit de certificering – kan onder bepaalde voorwaarden een verzoek tot enquête indienen. 52
Zie HR 1 februa ri 2002 , JOR 2002/29 (De V ries Robbé). Zie bijv. O K 20 a pril 200 0, JOR 2000/1 24 (De Vries R obbé) e n OK 15 nov embe r 2002, JOR 2002/6 (Decidew ise). 54 In soortg elijke zin D orresteijn , t.a.p., p. 11. In an dere zin J .M. Bla nco Fe rnánde z, WPNR 02/6489, p. 371-376. 55 HR 6 juni 200 3, JOR 2003/161 (Scheipar). 53
13
d
rol van de curator
Het gevolg van de door de Hoge Raad gekozen restrictieve lijn ten aanzien van de ontvankelijkheid is onder meer dat de curator die in het faillissement van de rechtspersoon geconfronteerd wordt met onduidelijkheid omtrent de oorzaken van het faillissement, zelf als dwangvertegenwoordiger van de failliete rechtspersoon niet (meer) het middel van een enquête kan inzetten teneinde feiten te achter halen met het oog op de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid, en de eventuele aansprakelijkheid in vervolgprocedures op grond van art. 2:9, 2:248 of 6:162 BW.56 Daarvoor is de curator afhankelijk van de ‘medewerking’ van een wél ontvankelijke partij in de zin van art. 2:346 BW. De vraag is of het terecht is dat de Hoge Raad formalisme heeft laten prevaleren boven een adequate invulling van twee van de doelstellingen van het enquêterecht, zoals geformuleerd in de OGEM-beschikking:57 het geven van opening van zaken (informatieverschaffing derhalve) en de vaststelling wie verantwoordelijk is voor het gevoerde wanbeleid, met het oog op eventuele aansprakelijkheidsprocedures. Zeer terecht wijst Van Solinge58 erop dat dit leidt tot ‘tactische’ of ‘oneigenlijke’enquêteverzoeken: zolang er nog geen enquête is gestart, heeft de curator van de failliete rechtspersoon de medewerking nodig van een aandeelhouder die voldoet aan de ontvankelijkheideis en tevens crediteur is van de failliete vennootschap. Ongerijmd is dan dat, indien de curator wordt benoemd nadat een enquête inmiddels is gestart, hij wel ‘profiteert’ van de uitkomsten van de enquête, omdat hij namens de gerekestreerde, doch inmiddels failliete rechtspersoon optreedt. Bovendien zal hij de natuurlijke neiging hebben zich in die procedure tegen de bestuurders en commissarissen van de rechtspersoon te richten. Daar staat echter tegenover dat de enquêteprocedure in zijn opzet niet is bedoeld ter bescherming van de gezamenlijke belangen van crediteuren van de rechtspersoon. Mijns inziens zou – indien men deze gedachte onderschrijft en doortrekt – dit tot gevolg moeten hebben dat de curator in hoedanigheid noch als verzoeker noch als verweerder in een enquête kan optreden. (Gewezen) bestuurders en commissarissen hebben immers een gerechtvaardigd belang erbij dat zij zich te weer kunnen stellen tegen de constatering dat er sprake is van wanbeleid van de rechtspersoon.59 Het alternatief zou kunnen zijn dat de curator gebruikt maakt van de bevoegdheid van de advocaat-generaal bij het Hof Amsterdam, die immers uit redenen van openbaar belang een enquête kan verzoeken, ook als er reeds van andere zijde om een enquête is verzocht.60 De Hoge Raad stelt de eigen en zelfstandige bevoegdheid van de advocaat-generaal tot het instellen van een enquête uit redenen van openbaar belang voorop en maakt deze bevoegdheid onafhankelijk van andere reeds toegewezen verzoeken, met een beroep op de strekking van de enquêteregeling. De OK heeft echter met betrekking tot de ontvankelijkheid van de advocaat-generaal een discretionaire bevoegdheid in die zin dat het aan de OK is om te beoordelen of redenen van openbaar belang zich voordoen des dat het een zelfstandig verzoek van de advocaat-generaal rechtvaardigt. In deze zaak lag het openbare belang hierin dat 56
Zie over de relatie tussen de vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het door de rechtspersoon gevoerde w anbeleid en d e aansprake lijkheid voor o nbehoorlijk bestuur in eve ntuele vervolg proced ures HR 4 april 20 03, JOR 2003/134 (Skipper C lub Charter). 57 HR 1 0 januar i 1990, NJ 1990, 466 (OG EM). 58 Van S olinge, t.a.p., p. 6. Zie oo k Van Solinge , Tussen w anbeleid en aansprak elijkheid, inaugu rele rede K UN 1 998, p. 4 6 e.v.. 59 Zie in dit v erband HR 6 ju ni 2003 , JOR 2003/161 (Scheipar). 60 Zie uitdr ukkelijk HR 1 f ebruari 2 002, JOR 2002/30 (De V ries Robbé).
14
beleggers door de vennootschap opzettelijk en in ernstige mate waren misleid door een onjuiste presentatie van de financiële gegevens ten gevolge van onjuiste boekingen.61 Te betwijfelen valt overigens of het inschakelen van de advocaatgeneraal voor de curator een begaanbare weg is, aangezien door de advocaat-generaal om verklaarbare redenen, zoals tijdgebrek, gebrek aan expertise, gebrek aan opportuniteit en proportionaliteit, spaarzaam gebruik wordt gemaakt van de in art. 2:347 BW geboden mogelijkheid.62 Bezien we de positie van de curator in concernverhoudingen, dan doet zich de eigenaardige situatie voor dat de curator niet bevoegd is tot het verzoeken van een enquête bij de failliete moeder, maar hij is wel bevoegd uit hoofde van het aandeelhouderschap van de failliete moeder om een enquête te verzoeken bij de dochtervennootschappen.63 De curator in het faillissement van de moeder is als regel evenwel niet bevoegd een zelfstandige enquête te verzoeken bij de kleindochters. Dit in verband met huidige stand van zaken ten aanzien van de concernenquête (zie hierna in § 5 sub e). Dat is echter weer anders in de situatie waarin ook de dochtervennootschap op haar beurt failliet is verklaard en hij ook daar als curator is benoemd. Op grond van de door de Hoge Raad in het arrest Blok/De Haan geformuleerde regel is hij dan bevoegd op grond van het aandelenbezit van de dochtervennootschap in de kleindochter om een enquête te verzoeken bij de kleindochter. Naar huidig recht is de curator in het faillissement van de moeder in elk geval niet (meer) bevoegd een enquête te gelasten naar het beleid van de moeder zelf. Al met al leidt dat in concernverhoudingen tot een weinig doorzichtige rol van de curator in het kader van enquêteprocedures waarbij weinig rekening wordt gehouden met de economische eenheid die het concern vormt. Ik twijfel of de jurisprudentie van de OK, en in het bijzonder van de Hoge Raad, op dit punt een consistente en wenselijke lijn laat zien. Ik verwijs in dit verband naar het inmiddels beruchte arrest van de Hoge Raad inzake SOBI/Hurks II,64 waarbij naar aanleiding van de vraag of de moedermaatschappij op grond van art. 6:162 BW jegens een 15-tal individuele crediteuren van de failliete dochtermaatschappij aansprakelijk was, zwaar de nadruk werd gelegd op de financiële verwevenheid tussen moeder en dochter en met nadruk werd gewezen op de gevolgen van het bestaan van de voor de moeder geldende (interne) norm tot Konzernleitungspflicht uit de OGEM-beschikking. Deze norm wordt in het arrest als het ware getransponeerd tot een externe norm ter bescherming van crediteuren van de dochter, welke norm onder de gegeven omstandigheden tot aansprakelijkheid van de moeder kan leiden. Andersom, als het gaat om de positie van de curator in het faillissement van de moeder, is de rechtspraak minder ruimhartig. Ik zie niet in welk belang zich ertegen verzet dat de curator in het faillissement van de moeder niet de bevoegdheid zou kunnen toekomen zelf om een enquête bij moeder te verzoeken ten einde openheid van zaken te krijgen, informatie te verzamelen en te kunnen vaststellen wie verantwoordelijk is voor het gevoerde beleid. Hoewel ten aanzien van de taak van de 61
Zie voo r de inho udelijk k ant en aflo op van de proce dure O K 26 o ktober 2 000, JOR 2000/240, OK 2 8 juni 20 01, JOR 2001/1 28 en H R 13 se ptemb er 2002 , JOR 2002/186 (De V ries Robbé II). 62 In het algem een kan m en zich afvrag en of de rol en fu nctie die aan he t Openba ar Ministerie in het onderne mingsrech t wordt toeg edeeld, tot een efficiën t mechanism e van contro le en toezicht leidt. 63 Zie HR 19 me i 1999, JOR 1999/171 (Blok/D e Haan). 64 HR 1 3 oktob er 2001 , RvdW 2002, 6 (SOB I/Hurk s II), AA 52 (2003) 2 m.nt. M.J.G.C. Raaijm akers. Zie ook J.J.A . Ham ers, ‘Rece nte ontw ikkeling en in het o nderne mings recht’, S&V 2002 nr. 3, p. 65 en Bartm an/Do rresteijn, Van het concern , Kluwer, Deventer 2003, p. 79, 84 en 205, met literatuurv erwijzin gen.
15
curator het primaat van het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers geldt, hoeft dat niet te betekenen dat de curator daarbij uitsluitend en alleen zou optreden ten behoeve van de gezamenlijke bestaande schuldeisers. Hij kan bij de uitoefening van zijn taak ook maatschappelijke belangen meewegen.65 Miskenning van deze maatschappelijke belangen zou in strijd zijn met de preventieve en sanerende werking van de enquête als zodanig. Vergelijk in dit verband de beschikking van de Hoge Raad inzake OGEM, waaruit blijkt dat het wel degelijk zinvol kan zijn dat een enquêteonderzoek plaatsvindt ondanks het feit dat de rechtspersoon inmiddels failliet is verklaard. Daarbij past ten einde een zo volledig beeld te verwerven van de omvang van het debacle en de déconfiture – ook in maatschappelijk opzicht – dat de curator zich een beeld kan vormen van het totale concernbeleid, immers ook in relatie tot de eigen kapitaalverschaffers houdt het goed besturen en het toezicht houden op (onderdelen van) het concern in dat men inzicht heeft in het reilen en zeilen van het gehele concern inclusief de daarbij door bestuur en raad van commissarissen gehanteerde toezicht- en controlemechanismen, waaronder de werking van remuneration en audit commissies en de gehanteerde systemen van business controls. Ook in het belang van de kapitaalverschaffers van de failliete moeder is het – met het oog op een eventuele doorstartconstructie – zeer gewenst dat de curator in het faillissement van de moeder een onderzoek kan gelasten naar het beleid en de gang van zaken binnen de rechtspersoon en de daaraan verbonden ondernemingen. Waar er sprake is van een faillissement van een holding, dient het onderzoek zich per definitie uit te strekken over het beleid en de gang van zaken van alle beleidsafhankelijke maatschappijen. Immers, zonder inzicht hierin is een onderzoek naar het beleid van de holding zinledig. Daarmee komen bij een teer punt: de mogelijkheden tot het instellen van een concernenquête. e
de concernenquête
In de rechtspraak van de OK is regelmatig aan de orde gesteld of het mogelijk is dat een verzoek tot enquête zich niet alleen uitstrekt over het beleid en de gang van zaken bij de rechtspersoon waartegen het enquêteverzoek formeel gericht is, maar ook over het beleid van een of meer nader aan te duiden dochtermaatschappijen van de bewuste rechtspersoon. In de regel gaat het daarbij om een verzoek van een of meer aandeelhouders (dan wel certificaathouders) in de moeder om het onderzoek mede te richten tot de betrokken dochtermaatschappijen. Tegen de achtergrond van de limitatieve opsomming in art. 2:346 en 347 BW geldt evenwel dat een dergelijke aandeelhoudersenquête binnen de huidige systematiek van het enquêterecht niet mogelijk is.66 Immers, de aandeelhouder in de moeder is, uitzonderingen daargelaten, in de regel geen rechtstreekse kapitaalverschaffer in de te onderzoeken dochtermaatschappijen. De aandeelhoudersenquête behelst derhalve – er tentatief van uitgaand dat zij mogelijk is – een onderzoek naar het beleid van de moeder en de betrokken concernonderdelen dan wel het gehele concern, met als logische consequentie dat na geconstateerd wanbeleid zowel voorzieningen zouden kunnen worden getroffen op 65
Zie in dit v erband HR 24 februari 1 995, NJ 1996, 4 72 (Sig maco n II) en H R 19 ap ril 1996 , NJ 1996, 7 27 (M aclou en Prouv ost). Zie h ierover F .M.J. Ve rstijlen, De faillissementscurator, Schoordijk Instituut, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1998, p. 151-160. 66 Zie in de ze zin F.J.P . van den Ingh, ‘E nquête in concern verhou dingen ’, JORplus, afl. 1 – 5 septem ber 200 2 – Jaarg ang 1, p . 4-8 en ‘E nquête in conce rnverho udinge n’, JORplus, afl. 2 – 8 augustus 2003 – Jaargang 2, p. 55-58.
16
het niveau van de moeder als op het niveau van de betrokken concernonderdelen (dochters en kleindochters). Hiertegen verzet zich evenwel dat het enquêteverzoek formeel is gericht tegen de moedermaatschappij, zodat het aan het bestuur van de moeder is verweer te voeren. Art. 2:349 BW is in dit verband bepaald veelzeggend. Formeel is het bestuur van de in deze concernenquête betrokken dochtermaatschappij geen verweerder, hoogstens belanghebbende. Daarmee strookt dan ook niet dat eventueel te treffen voorzieningen rechtstreeks kunnen worden getroffen op het niveau van de betrokken dochtermaatschappijen. Wat hier ook van zij, de OK heeft recentelijk een enkele maal een dergelijke concernenquête van de zijde van aandeelhouders in de moeder toegestaan. Het gaat hier om de beschikkingen van de OK inzake Bot Bouw en Janson.67 De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze vorm van concernenquête uitgelaten. Gezien de in de inleiding gesignaleerde tendens moet men ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de hierboven beschreven concernenquête in cassatie geen stand zal houden.68 Van den Ingh69 heeft betoogd dat het toestaan van een enquête naar het beleid en de gang van zaken binnen dochtermaatschappijen afkomstig van aandeelhouders in de moeder, in strijd is met de wet en ook overigens niet noodzakelijk is omdat er voldoende middelen zouden zijn – zowel in het enquêterecht zelf als in het vennootschapsrecht – dat het beleid en de gang van zaken in de dochtermaatschappijen in het kader van een procedure van de moedermaatschappij aan de orde komt: hij wijst op de toepassing van art. 2:351 lid 2 BW en op de instructiebevoegdheid van de moeder jegens de dochter. Van de laatste mogelijkheid ben ik niet erg onder de indruk. Zou het echt zo zijn dat het bestuur van de moedermaatschappij geconfronteerd met een verzoek tot een onderzoek naar de gang van zaken in het gehele concern door haar eigen algemene vergadering gedwongen kan worden tot het entameren van een enquêteprocedure in een dochtermaatschappij? Zo ver reikt mijns inziens de instructiebevoegdheid niet. Let wel, het gaat hier om een min of meer concrete instructie die wat mij betreft volstrekt in strijd is met art. 2:129 lid 4 BW en met de in de verhouding aandeelhouders/bestuur van de moedermaatschappij nog steeds geldende norm uit het arrest van de Hoge Raad inzake Forumbank.70 De weigering van het bestuur van de moeder om een enquêteverzoek in te dienen bij de dochter – waartoe het bestuur van de moeder formeel gerechtigd is – is een beleidskeuze van het bestuur van de moeder waartoe zij niet via een enquêteprocedure waarin deze weigering onderwerp van onderzoek is, kan worden gedwongen, omdat de materiële norm die de OK hierbij moet toepassen geen geldend recht is, nog afgezien van het feit dat dit het voor de initiële verzoekers op voorhand niet erg zonneklaar zal zijn dat de uitkomst is zoals men hoopt dat die zal zijn. Blijft over de toepassing van art. 2:351 lid 2 BW. De OK kan, indien dit voor de juiste vervulling van hun taak nodig is, de onderzoekers op hun verzoek machtigen tot het raadplegen van de administratie en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon waartegen het onderzoek is gericht. Het artikel biedt derhalve de mogelijkheid het 67
OK 2 7 april 20 00, JOR 2000/1 27 (Bo t Bouw ) en OK 30 juli 20 02, JOR 2002/192 (Janson). Zie hiero ver me t instem ming B artman /Dorres teijn, Van het concern , vijfde druk, Kluwer, Deventer 2003, p. 221 en 222. 68 Vgl. oo k Josep hus Jitta in zijn noo t onder O K 30 ju li 2002, JOR 2002/192 (Janson), die een concernen quête wel w enselijk acht m aar daarvoo r wetswijzigin g nodig ach t. 69 Van d en Ingh , t.a.p. (noot 66). 70 Zie HR 21 janu ari 1955 , NJ 1959, 43 (Forum bank).
17
onderzoek mede te doen uitstrekken naar het beleid en de gang van zaken van (onderdelen van) het concern. Met het oog hierop worden aan de onderzoekers de in het artikel genoemde bevoegdheden gegeven. Toepassing van artikel 2:351 lid 2 BW kan er evenwel niet toe leiden dat, na gebleken wanbeleid bij de moeder, voorzieningen kunnen worden getroffen bij een of meer dochters. Juist hierin is de aantrekkelijkheid gelegen van het toestaan van een concernenquête zoals in beschikking van de OK inzake Bot Bouw en Janson. Wel biedt het de mogelijkheid voor de onderzoekers een juist beeld te krijgen omtrent de wijze waarop (het bestuur van) de moeder zich heeft gekweten van haar Konzernleitungspflicht. Tot voor kort was het gebruikelijk dat de OK op voorhand aan de onderzoekers de daartoe vereiste machtiging pleegde te geven. Deze voortvarendheid van de OK kan echter niet rekenen op de instemming van de Hoge Raad. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad inzake Scheipar71 is de OK niet ambtshalve of op verzoek van de partij die een voorlopige voorziening vraagt, bevoegd reeds bij voorbaat machtiging te verlenen tot raadpleging van de administratie en het zich laten tonen van bezittingen van nauw verbonden rechtspersonen. Uitsluitend naar aanleiding van een eventueel verzoek van de zijde van de onderzoekers waarin wordt toegelicht waarom deze machtiging in verband met een behoorlijke taakvervulling van de onderzoekers in het onderhavige geval noodzakelijk is en waarover de betrokken rechtspersoon zo nodig en zo mogelijk zal worden gehoord, kan de OK de hier bedoelde machtiging geven. Een interessante vraag die in het arrest van de Hoge Raad onbeantwoord bleef, is of een dergelijke machtiging – indien een verzoek van de onderzoekers daartoe door de OK wordt gehonoreerd – verleend kan worden ten aanzien van een rechtspersoon die niet naar Nederlands recht is opgericht, zoals in de zaak Scheipar de Franse vennootschap SNF SA.72
71
HR 6 juni 200 3, JOR 2003/161 (Scheipar). In nega tieve zin V an den I ngh, t.a.p. (noot 66). Zie ook S.F.G. Rammeloo, ‘Toepassing van de Neder landse en quêterec htsproc edure o p buiten landse re chtspers onen? ’, SV&V 2003 nr. 1.
72
18
