Het Bureau Financieel Toezicht als goede toezichthouder Auteur:
Rubriek: Publicatie: Editie: Publicatiedatum: Uitgever:
Prof. mr. B.C.M. Waaijer, Notaris te Amsterdam en bijzonder hoogleraar Notarieel recht aan de Universiteit van Amsterdam, redacteur van het WPNR. (
[email protected]) Artikel WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012, 6937 30-06-2012 Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
* Dit opstel heeft ten grondslag gelegen aan een voordracht gehouden op het congres Toezicht gewaardeerd, op 18 juni 2012 in Amersfoort. 1. Inleiding Zoals het er nu uitziet wordt naar verwachting met ingang van 2013 het takenpakket van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) uitgebreid. Vanouds is er het financieel toezicht op het notariaat. Als gevolg van de toenmalige financiële crisis werd in 1933 een Centraal Bureau van Bijstand (CBB) ingesteld, de voorloper van het huidige BFT. Het CBB had tot taak voor het Ministerie van Justitie toezicht te houden op de boekhouding van notarissen. Het bureau werd eveneens opgedragen ondersteuning te bieden bij die boekhouding. Het waren tijden waarin nog geen sprake was van stichtingen derdengelden, laat staan van kwaliteitsrekeningen. Van recente datum is de taak om eveneens toezicht uit te oefenen op de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de WWFT. Dat laatstgenoemde toezicht strekt zich ook uit tot andere beroepsbeoefenaars dan notarissen, zoals advocaten, belastingadviseurs en registeraccountants, en kan worden getypeerd als stelseltoezicht. De uit de WWFT voortvloeiende taken zijn andersoortig en daarom wel te onderscheiden van het eerder genoemde toezicht op het notariaat. Die scheiding is organisatorisch ook binnen het BFT aangebracht, doordat er een aparte afdeling is die zich met dat toezicht bezighoudt. Specifiek voor het notariaat is belangrijk dat het BFT door de aanpassing van de Wet op het notarisambt (Wna) ook de opdracht heeft om algemeen toezicht uit te oefenen op de naleving van die wet.1 Titel 5.2 Awb zal van toepassing zijn op dat toezicht. De taak van het BFT ten aanzien van het notariaat zoals die binnenkort zal zijn uitgebreid, wordt in art. 110 Wna omschreven: het BFT is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving door (toegevoegd) notarissen en kandidaat-notarissen van het bepaalde bij of krachtens de Notariswet, met inbegrip van toezicht op de zorg die zij behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of na laten dat een behoorlijk (toegevoegd) notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Met deze laatste zinsnede is aangesloten bij de tuchtnorm die in art. 93 lid 1 Wna is te vinden. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat het algemene toezicht bij het BFT behoort en dat de rechtspraak dienaangaande is voorbehouden aan de tuchtrechter. Naast toezicht kunnen het BFT andersoortige taken worden opgedragen (art. 110 lid 1 laatste zin Wna). Het BFT is ook adviesorgaan: de KNB dient over verordeningen het advies in te winnen van het BFT (art. 89 lid 3 Wna). Voorts kan het BFT worden aangemerkt als data verschaffer, namelijk aan de Commissie van deskundigen (art. 7 lid 2 Wna)2 en aan de minister (art. 20 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen). Deze taken kunnen blijkens art. 110 lid 2 Wna worden uitgebreid bij algemene maatregel van bestuur, mits deze verband houden met de hiervoor genoemde. 2. Waarom een taakuitbreiding voor het BFT? Aan de taakuitbreiding van het BFT met integraal notarieel toezicht, liggen verschillende redenen ten grondslag. Geconstateerd is dat het notariaat tot voor kort veel toezichthouders kende, die elk vanuit een bepaald perspectief toezicht hielden. Gezien de gelijke toezichtstaak die rustte op de verschillende kamers van toezicht, ligt het voor de hand die als één toezichthouder te beschouwen. Toch vond ook tussen de kamers van toezicht onvoldoende of geen afstemming van beleid plaats. Het werd wenselijk geacht dat het toezicht werd gecoördineerd en zou zien op de volle breedte van de beroepsuitoefening. Die coördinerende toezichthouder moest ook over voldoende middelen beschikken om dat toezicht effectief te kunnen uitoefenen. Tegen het bestaande toezicht door de tuchtrechter bestond het bezwaar dat die instantie niet
voldoende was toegerust om effectief toezicht te kunnen uitoefenen. Dat was ook het geval bij de diverse andere deeltoezichthouders, zoals destijds de Inspectie der Registratie en Successie en de notariële beroepsorganisatie KNB. Zij moesten dat toezicht er vaak ‘bij doen’. Het toezicht door de tuchtrechter werd ook teveel gevoed door klachten en werkte aldus reactief. Een meer preventief toezicht werd als verbetering beschouwd. Ook werd de procedurele scheiding tussen toezicht en tucht binnen de kamers van toezicht voor het notariaat als gewrongen ervaren. Dat riep vragen op over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de tuchtrechter.3 Er was onvoldoende functiescheiding tussen ‘aanklager’ en rechter binnen de kamer van toezicht. De uiteindelijke doelstelling van de taakuitbreiding van het BFT is buiten iedere discussie: bevordering van integriteit en kwaliteit van het notariaat. Opmerkelijk vond ik dat het BFT vooruitlopend op de uitbreiding van zijn taak met integraal toezicht herhaaldelijk heeft getracht om de bevoegdheden die het waren gegeven in het kader van het financieel en vooral WWFT-toezicht op te rekken, om daarmee toch fouten buiten die terreinen aan de kaak te kunnen stellen. Het BFT heeft daarmee bewust de grenzen van zijn bevoegdheden opgezocht en soms overschreden, om duidelijk te maken dat het notariële beroepsfouten wel wilde aankaarten, maar dat niet kon.4 Daarmee heeft het BFT eigen paden gebaand. Maar was dat altijd de koninklijke weg? 3. Aan welke eisen moet toezicht voldoen? De eisen die aan een goede notaris mogen worden gesteld, zijn al geruime tijd onderwerp van aandacht. Nog in 2010 werd voor de KNB het preadvies uitgebracht De goede notaris, handelend over notariële deontologie.5 Die aandacht voor de beroepsuitoefening zal er voortdurend moeten blijven. Maar wat zal er van het BFT verwacht mogen worden? Aan eisen die in zijn algemeenheid aan toezichthouders dienen te worden gesteld, is vanuit bestuursrechtelijk perspectief aandacht besteed.6 Ik beperk mij in dit kader tot de Kaderstellende visies op toezicht van de Minister voor Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksrelaties. De minister noemt daarin een zestal eisen, die ik in vogelvlucht beschrijf. Goed toezicht moet onafhankelijk zijn, dat wil zeggen dat moet kunnen worden onderzocht, geoordeeld en ingegrepen, los van onder toezichtstaande of andere belanghebbenden. Ook moet goed toezicht transparant zijn. Dat betekent dat keuzes moeten worden uitgelegd, toezichtbevindingen openbaar moeten zijn en achteraf verantwoording moet plaatsvinden.7 In de derde plaats moet er sprake zijn van professionaliteit. Er moet een constante ontwikkeling van professie plaatsvinden op niveau van individu, organisatie en beroepsgroep.8 Verder moet goed toezicht selectief zijn. Nagegaan moet worden wat de mate is waarin de overheid zelf toezicht moet houden. Er moet sprake zijn van maatwerk in vorm en omvang op basis van risicomanagement. Ten vijfde moet goed toezicht slagvaardig zijn: zacht waar het kan, hard waar het moet. Er wordt een appel gedaan om te komen tot een zakelijkere benadering. Als laatste eis geldt dat goed toezicht samenwerkend is. Burgers, bedrijven en instellingen moeten er zo min mogelijk last van hebben. Er moeten dus keuzes worden gemaakt in vorm, inhoud en intensiteit van samenwerking.9 Mede op grond van Europees recht is gesteld dat toezicht moet voldoen aan eisen van gelijkwaardigheid, evenredigheid, effectiviteit en afschrikwekkendheid.10
4. Retrospectief: De kamers van toezicht als toezichthouder Na jaren van trouwe dienst zal het toezicht dus niet langer meer een taak zijn van de kamers van toezicht.11 Hoe dient het dankwoord aan deze scheidende toezichthouder te luiden? Een oordeel is moeilijk. De tegenwoordig aan toezichthouders gestelde eis van (daar is het modewoord weer!) transparantie, is bij de kamers van toezicht mijns inziens niet uit de verf gekomen. Uit tuchtrechtjurisprudentie is op te maken dat de kamers hun toezichthoudende taak serieus namen door met regelmaat onderzoeksopdrachten te verlenen. Regelmatig werd dat gedaan aan het BFT.12 Niet gezegd kan worden dat de kamers van toezicht keuzes op het gebied van toezicht hebben uitgelegd, toezichtbevindingen openbaar hebben gemaakt en dat achteraf verantwoording plaatsvond. Dat gebrek aan transparantie bij de kamers van toezicht maakt dat een gewogen oordeel niet goed mogelijk is. Duidelijk lijkt wel dat er achter de schermen door die toezichthouder is gestuurd. Menig notaris zal van een onderhoud bij de president hebben geleerd en stevig op het rechte pad zijn gezet. Gezag en natuurlijke distinctie van de presidenten zal daaraan ten grondslag hebben gelegen. De voorzitter van de kamer van toezicht had als het ware de rol van dorpsoudste. Mijn indruk is dat een dergelijke vorm van sturing door notarissen gewaardeerd werd en zeer serieus werd genomen. Die sturing vond immers plaats met de wettelijke mogelijkheid om ambtshalve een klacht in te dienen. Maar de vraag is of een dergelijke invulling in onze tijd maatschappelijk nog zo wordt gewaardeerd.13 5. De goede toezichthouder BFT en transparantie In het huidige tijdsgewricht lijkt te gelden: supervision must been seen to be done. Het BFT legt in zijn jaarverslag publiekelijk verantwoording af van het gevoerde toezicht. Men kan daar bijvoorbeeld met betrekking tot het financieel toezicht lezen hoeveel klachten er door het BFT tegen notarissen zijn ingediend, in welke sancties die klachten hebben geresulteerd en hoeveel notariskantoren onder verscherpt toezicht staan. Het BFT wordt (nog) gefinancierd uit van overheidswege verleende subsidies. Jegens de subsidieverstrekker zal door het BFT een natuurlijke druk worden ervaren om zich te manifesteren. Die druk kan zich uiten in een gevoelde noodzaak om ferm stelling te nemen in persuitingen en om zich actief in het publieke discours te mengen. En die actie geeft natuurlijk weer maatschappelijk reactie. Zoals voor iedere toezichthouder lijkt het mij ook voor het BFT een uitdaging om te waken om ‘voor de bühne’ te spelen. Een perspublicatie dat in 2011 zeventig notarissen onder verscherpt financieel toezicht staan en dat gezien de vorige jaren sprake is van een betekenisvolle stijging, mag volledig waar zijn, maar draagt niet bij aan de remedie en ook niet aan het publiek vertrouwen in de notaris als regisseur van geldverkeer. Ik verbind die gedachte met de vraag of volledige transparantie altijd wenselijk is. Wanneer en in welke vorm moet daarvan sprake zijn? Hoe ver moet transparantie gaan? Over de wenselijke mate van transparantie lijkt mij nog denkwerk te verrichten. Een observatie zou kunnen zijn dat steeds verdergaande transparantie een voedingsbodem voor ongebreideld maatschappelijk wantrouwen jegens onder toezichtgestelden is. Sociologisch gezien geldt onderling vertrouwen toch als onontbeerlijke basisvoorwaarde voor maatschappelijk reilen en zeilen, ook voor het functioneren van de notaris.14 6. De goede toezichthouder BFT en de notariële praktijk Bij individuele notarissen zullen niet op voorhand de handen op elkaar gaan voor het BFT. Voor een vrije beroepsbeoefenaar als de notaris is een bejegening als ‘onder toezicht gestelde’ niet vanzelfsprekend. Het is altijd een deel van de cultuur geweest dat binnen de eigen beroepskring gestreefd werd naar een goede beroeps- of, beter -ambtsuitoefening. De rol van de KNB, onder andere door peer reviews, is daarbij als natuurlijk gevoeld.15 Maar niets heeft eeuwigheidswaarde. Dat neemt niet weg dat het BFT als nieuweling, kijkend van buiten de beroepsgroep, scepsis ten deel zal vallen van notarissen. Een in het verleden door notarissen ervaren - en door het BFT gelukkig erkend16 - gebrek aan kennis van de notariële beroepsuitoefening zal daar zeker aan bijdragen. Het BFT gaat thans als integraal toezichthouder, gewapend met wettelijke bevoegdheden, op het bredere toezichtspad. Maar meer bevoegdheden betekent nog niet meer gezag. Ik bespreek enkele, betrekkelijk willekeurige keuzen die door het BFT in het verleden zijn gemaakt, waarbij de vraag kan worden gesteld of
die nu wel zo gelukkig zijn en navolging verdienen. Ik denk daarbij aan de procedures die door het BFT tegen notarissen werden gevoerd in het kader van WWFT-controles. Het BFT verlangt dan soms inzage in een wel heel groot aantal dossiers. Die inzage resulteert dan in een rapport. Tegen dat rapport mag de notaris zich uiteraard verweren. Maar bedacht zal moeten worden dat er sprake kan zijn van ‘overkill’. Dat wordt door de rechter soms al zo ervaren, die het aantal aangedragen dossiers in bepaalde gevallen terugbracht.17 Voor de notaris die zich zal willen verdedigen, betekent dat a fortiori een grote belasting. Hij zal zich genoodzaakt zien zich van kostbare rechtsbijstand te verzekeren. Is het soms niet gewoon te veel van het goede? Wordt aldus steeds het proportionaliteitsbeginsel voor ogen gehouden (art. 5:13 Awb)? Wat te denken van de notaris die constateert dat abusievelijk een verkeerde uitboeking van gelden heeft plaatsgevonden die resulteert in een negatieve bewaringspositie. De notaris meldt dat zelf bij het BFT. Het BFT dient hierop een klacht in bij de kamer van toezicht. Financiële zuiverheid is voor het notariaat van essentieel belang en verdient dus streng toezicht. Maar fouten maken we allemaal. Is een klacht nodig als duidelijk is dat de notaris ondertussen alles op alles heeft gezet om de gelden gerestitueerd te krijgen, dat is gelukt en niet blijkt van structurele administratief-organisatorische slordigheid op kantoor? Draagt het indienen van een klacht bij aan een gezonde, constructieve dialoog van de toezichthouder met de onder toezicht gestelden, wier melding aan het BFT en opstelling getuigt van de wil om verantwoording af te leggen?18 Het BFT schrijft in circulaires voor dat notarissen hun financiële gegevens jaarlijks uiterlijk op 1 mei ter beoordeling van het BFT digitaal indienen. Er zijn echter notarissen die dat toch schriftelijk deden. In een van die gevallen gebeurde dat in verband met personele mutaties op de administratie van het notariskantoor, waardoor de inlogcode niet voorhanden was. De notaris heeft, nadat het digitaal niet lukte, de door het BFT bedoelde gegevens wel tijdig, want op 30 april 2011, per e-mail en (tele)fax ingediend. Het BFT dient klachten in bij de tuchtrechter. De tuchtrechter honoreert het verweer van de notarissen dat er geen wettelijke basis is om notarissen te dwingen hun stukken digitaal in te dienen. Art. 24 lid 4 Wna dwingt niet tot zodanige indiening.19 Was het nodig om het zover te laten komen? Had het BFT hier niet op voorhand het voordeel van de twijfel behoren te geven aan de notarissen? Wat kan, moet, of niet mag in de beroepsuitoefening van de notaris, dat is vaak niet duidelijk. De deontologie ontwikkelt zich voortdurend. Kijken we nu niet op van de taak van de notaris toe te zien op informed consent van zijn cliënt, de tijd dat die opstelling volstrekt onbekend was, ligt nog maar betrekkelijk kort achter ons. Ook het leerstuk van de Belehrungspflicht zal zich verder ontwikkelen. Als gekeken wordt waar de grenzen behoren te liggen, wordt ervoor gekozen dat duidelijk te krijgen door de kwestie in de vorm van een klacht aan de tuchtrechter voor te leggen. Aangenomen dat het inderdaad om een verkenning of een tuchtrechtelijk desideratum gaat en dus niet om een overduidelijke misstap gebaseerd op geschreven recht, zou het dan niet passend zijn dat de tuchtrechter wordt gevraagd bij zijn oordeel geen sanctie op te leggen? Het is goed dat het BFT zich als professioneel beroepsklager blijft realiseren dat het enkele indienen van een klacht voor iedere notaris al een organisatorische en financiële belasting is. Dat geldt natuurlijk ook voor de tuchtrechter. 7. Tot slot: Een wens Van de Amsterdamse hoogleraar economie Sweder van Wijnbergen is de uitspraak dat een goede toezichthouder wordt gehaat. Is het werkelijk zo? Dat sluit in ieder geval wel aardig aan bij de hiervoor genoemde eis dat goed toezicht afschrikwekkend dient te zijn. Dat klinkt voor onder toezicht gestelden niet om naar uit te zien. Zonder dat het BFT direct Mister Nice Guy behoeft te worden, denk ik dat het in het belang is van zowel het notariaat als de toezichthouder dat door beiden constructief wordt samengewerkt. Met instandhouding van de eis van onafhankelijkheid voor het BFT, moet dat toch mogelijk zijn. Om met Daalder te spreken: laten we proberen wat vaker normaal te doen.20 Daar zal nog wel wat vallen en opstaan aan voorafgaan, maar toch lijkt mij dat we zo de meeste kans hebben om te komen tot een bevordering van integriteit en kwaliteit van het notariaat. Voetnoten 1. De naam Bureau Financieel Toezicht is thans dan ook te beperkt. Gedacht w ordt aan de naam Bureau Toezicht Notariaat en
Gerechtsdeurw aarders. (De verw ijzing naar gerechtsdeurw aarders dient te w orden gelezen in verband met art. 30, eerste lid GDW.) Het is begrijpelijk dat de naam van de kamers van toezicht w ordt gew ijzigd in Kamers voor het Notariaat. 2. Deze commissie heeft tot taak te bezien of degene die voor benoeming tot notaris in aanmerking w enst te komen, in bedrijfseconomisch opzicht in staat zal zijn tot een verantw oorde praktijkuitoefening. 3. Ik volsta met te verw ijzen naar het rapport Toezicht notariaat, november 1999, geschreven door een commissie onder voorzitterschap van A.H. van Delden, het rapport Het beste van tw ee w erelden, Commissie Evaluatie Wet op het notarisambt, september 2005, hoofdstuk 6, en TK, vergaderjaar 2009-2010, 32 250, nr. 3, par. 2.1. 4. B.C.M. Waaijer, Nieuw e ronde, nieuw e kansen voor de toezichthouder: van Centraal Bureau van Bijstand naar het Bureau Toezicht Notariaat en Gerechtsdeurw aarders. Hand in hand met het notariaat? WPNR 09/6808. 5. Besproken door J.S.L.A.W.B. Roes en B.C.M. Waaijer in WPNR 10/6856 en C.A. Kraan in FTV maart 2011. 6. M. Stouten, De w itw asmeldplicht, diss., RUU, 2012, hoofdstuk 2, met verdere literatuur verw ijzingen. 7. Daarover M. Stouten, a.w ., par. 2.3. 8. Deze drie eisen w orden genoemd in de Kaderstellende visie op toezicht, TK, vergaderjaar 2000-2001. 27 831, nr. 1. 9. Zie Kaderstellende visie op toezicht, TK, vergaderjaar 2005-2006, 27 831, nr. 15. 10. M. Stouten, a.w ., par. 2.5. 11. Wie zich in de historie van toezicht en tucht w il verdiepen, beveel ik van harte lezing aan van: Peccatum non Dimittitur, onder redactie van R. Huijbrecht, Nationaal Archief Publikatiereeks nr. 9, 2002. Voor een overzicht van de geschiedenis van toezicht en tucht met meer nadruk op recenter tijden, zie Melis/Waaijer, De Notarisw et, zevende druk 2003, hoofdstuk 1. 12. Daaruit blijkt overigens ook al dat voor uitgebreider onderzoek ondersteuning van buiten de burelen van de kamers van toezicht noodzakelijk w as. 13. Veelzeggend is in dat opzicht het jaarverslag 2011 van het BFT. Op bladzijde 30 w ordt expliciet verw oord dat in acht gevallen een ‘normoverdragend gesprek’ plaatsvond, w aarmee w erd volstaan. Dit moet dus blijkbaar manifest w orden gemaakt. 14. Interessant in dit verband S. Grimmelikhuijsen, Transparancy and trust. An experimental study of online disclosure and trust in government, diss., RUU 2012, w aarin kritische kanttekeningen w orden gesteld bij de optimistische veronderstellingen met betrekking tot de effecten van transparantie. 15. In dit verband w ijs ik op de mooie beschouw ingen van G.J.C. Lekkerkerker, De notaris en zijn eigen w aarde: een kijk op het beroep, beroepsplichten en realiteiten van het hier en nu, p. 20-29, in Preadvies KNB 2010. Zie ook A.H.M. Santen, Het gezag van de Broederschap, WPNR 85/5766, p. 836, w iens artikel vandaag een duidelijk verstreken tijdsgew richt w eerspiegelt. 16. Jaarverslag BFT 2011, p. 35: begin 2010 zijn enkele medew erkers aangenomen die zich speci?ek gaan bezighouden met het ontw ikkelen en implementeren van de nieuw e toezichtstaak. ‘Daarmee is voorzien in de w ens om meer notariële kennis in huis te hebben.’ Het BFT getuigt daarmee van inzicht in de eis van professionaliteit, hiervoor in paragraaf 3 genoemd. 17. Zie bij voorbeeld Hof Amsterdam (Notariskamer) 25 oktober 2007, RN 2007, 116. In dit geval w as sprake van een onderzoek in vijftig zaaksdossiers. 18. Vrij naar de casus aan de orde gesteld door de Nijmeegse notaris M. de Wit, tijdens het Nijmeegse congres Wikken en w egen in de tuchtrechtspraak, Notariaat Magazine december 2008. 19. KvT Amsterdam 20 december 2011, LJN: YC0744 en LJN: YCO745. 20. E.J. Daalder, Juridisering van het toezicht, Tijdschrift voor Toezicht 2012 (3) 1, p. 5, w aarbij hij uitdrukkelijk ook de opstelling van onder toezichtgestelden in zijn beschouw ing betrekt. Ik zou menen dat die w ijsheid vooral van de toezichthouder mag w orden verw acht.
