Het Europees financieel toezicht

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2011-2012

Het Europees financieel toezicht Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Maarten De Groodt Studentennr.: 00705027 Major sociaal en economisch recht

Promotor: Prof. Dr. Cathy Van Acker Commissaris: Elke Vandendriessche

Voorwoord Voor u ligt mijn masterproef ter afsluiting van de vijfjarige rechtenstudie. Na een intensieve en zeer leerrijke periode kan ik met trots het resultaat afleveren. Bij deze wil ik iedereen bedanken die heeft bijgedragen aan de totstandkoming van dit werkstuk, want zonder hen was dit onmogelijk geweest. Om te beginnen wil ik mijn promotor Prof. Dr. Cathy Van Acker bedanken voor het aanreiken van het onderwerp en omdat zij altijd enthousiast openstond voor vragen en mij steeds heeft bijgestaan met nuttige raadgevingen en opmerkingen. Daarnaast wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun, begrip en geduld. Zij zorgden ervoor dat ik mij gedurende de voorbije vijf jaar in de beste omstandigheden kon concentreren op mijn studies met inbegrip van deze masterproef. Tot slot wil ik mijn vrienden bedanken voor de morele steun tijdens mijn studies en voor alle mooie momenten die we tot nu toe hebben beleefd. Een bijzonder woord van dank gaat daarbij uit naar mijn vriendin Shirley voor het nalezen van dit werk en voor de mentale ondersteuning tijdens de totstandkoming van deze masterproef.

Maarten De Groodt, Gent, 10 mei 2012

Inhoudsopgave Inleiding ..................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1: De financiële crisis ............................................................................................... 2 1.

De kredietcrisis ................................................................................................................ 2 a.

Ontstaan ....................................................................................................................... 2

b.

Gevolgen ...................................................................................................................... 6

c.

Reactie op de financiële crisis ..................................................................................... 7 I.

Verenigde Staten ...................................................................................................... 7

II. 2.

Europa ................................................................................................................ 10

De schuldencrisis........................................................................................................... 13 a.

De Griekse crisis ........................................................................................................ 13

b.

De PIIGS – landen ..................................................................................................... 17

c.

Samenloop met de bankencrisis ................................................................................ 18

d.

Recente ontwikkelingen ............................................................................................ 18

Hoofdstuk 2: Het Europees financieel toezicht ........................................................................ 21 1.

Lamfalussy-procedure ................................................................................................... 21

2.

Evolutie van de comités ................................................................................................ 24

3.

Het De Larosièrerapport ................................................................................................ 25

4.

Het nieuw financieel toezicht ........................................................................................ 27 a.

Inleiding ..................................................................................................................... 27

b.

Rechtsgrondslag......................................................................................................... 27

c.

Toezichtsstructuur ..................................................................................................... 29

d.

European Systemic Risk Board ................................................................................. 32 I.

Doel en statuut ....................................................................................................... 32

II.

Systeemrisico ..................................................................................................... 34

III.

Samenstelling en besluitvorming ....................................................................... 35

IV.

Taken en bevoegdheden ..................................................................................... 40

I

i.

Risicodetectie en informatie-uitwisseling .......................................................... 40

ii.

Waarschuwingen en aanbevelingen ................................................................... 41

V.

ESRB in de praktijk............................................................................................ 44

VI.

Besluit over de ESRB ......................................................................................... 45

e.

Europese toezichthoudende autoriteiten .................................................................... 46 I.

Doel en statuut ....................................................................................................... 46

II.

Structuur en besluitvorming ............................................................................... 47

III.

Taken en bevoegdheden ..................................................................................... 51

i.

Zorgen voor één set van geharmoniseerde regels (“single rulebook”) .............. 51

ii.

Beslissingbevoegdheid ....................................................................................... 56 1)

Verbieden van gevaarlijke financiële producten (art. 9) ................................ 56

2)

Inbreuk op het Unierecht (art. 17) .................................................................. 58

3)

Maatregelen in noodsituaties (art. 18) ............................................................ 59

4)

Schikking van meningsverschillen (art. 19) ................................................... 61

iii.

Coördinatie en convergentie ........................................................................... 64

1)

Coördinatie van toezichtspraktijken ............................................................... 64

2)

Convergentie van toezichtspraktijken (art. 29)............................................... 66

3)

Peer review (art. 30) ....................................................................................... 67

4)

Internationale betrekkingen (art. 33) .............................................................. 68

iv.

Dagelijkse toezicht: “credit rating agencies”.................................................. 69

IV.

European Banking Authority (EBA) .................................................................. 72

i.

Toepassingsgebied ............................................................................................. 72

ii.

Werkprogramma................................................................................................. 73

iii.

EBA in de praktijk .......................................................................................... 75

V.

European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) ................ 76

i.

Toepassingsgebied ............................................................................................. 77

ii.

Werkprogramma................................................................................................. 78

II

iii.

EIOPA in de praktijk ...................................................................................... 79

VI.

European Securities and Markets Authority (ESMA)........................................ 80

i.

Toepassingsgebied ............................................................................................. 80

ii.

Werkprogramma................................................................................................. 81

iii.

ESMA in de praktijk ....................................................................................... 82

Besluit....................................................................................................................................... 83 Bibliografie............................................................................................................................... 85

III

Inleiding 1. De financiële wereld davert de laatste jaren op zijn grondvesten. Sinds het uitbreken van de kredietcrisis midden 2007 zijn verschillende financiële instellingen ten onder gegaan of moesten uit de nood geholpen worden. Toen de kredietcrisis enigszins leek te gaan liggen, sloeg het wantrouwen genadeloos over van private ondernemingen naar de overheden met de schuldencrisis tot gevolg. De schuldencrisis woedt op het moment van dit schrijven nog steeds voort.

2. Om een financiële crisis in de toekomst te vermijden werd zowel op nationaal als op internationaal niveau gezocht naar de oorzaken en werden voorstellen gedaan om herhaling te voorkomen. Zo werd ook het Europees financieel toezicht in vraag gesteld en hertekend. Op 1 januari 2011 werd het European System of Financial Supervision gelanceerd. Deze masterproef beschrijft het European System of Financial Supervision en onderzoekt de impact van de financiële crisis op het Europees financieel toezicht.

3. Eerst wordt een analyse gemaakt van de financiële crisis die tot deze omwenteling heeft geleid. Daarbij worden de reddingsmaatregelen in de Verenigde Staten en in Europa uiteengezet.

4. Hoofdstuk twee vat aan met de situering en uiteenzetting van het financieel toezicht op Europees niveau. Er volgt eveneens een kort overzicht van de evolutie en van de tekortkomingen die blootgesteld werden naar aanleiding van de crisis.

5. Het vierde deel van hoofdstuk twee beschrijft het nieuw financieel toezicht. Er wordt een beeld geschetst van het doel, de samenstelling en de besluitvorming van de nieuwe autoriteiten. Ook taken en bevoegdheden worden uiteengezet. Daarbij wordt iedere instelling toegelicht.

1

Hoofdstuk 1: De financiële crisis 1. De kredietcrisis a. Ontstaan 6. De kredietcrisis is niet van de ene dag op de andere ontstaan en is niet toe te schrijven aan één enkele oorzaak. Verschillende factoren hebben ervoor gezorgd dat banken en financiële instellingen over de hele wereld in de problemen geraakten toen de “housing bubble” in 2007 barstte. Hieronder volgt een overzicht van de voornaamste factoren die deze financiële puinhoop in de hand hebben gewerkt. 7. Nadat de “dotcom bubble” uiteenspatte, belandde de Amerikaanse economie in een recessie. De Federal Reserve (de centrale bank van de Verenigde Staten) antwoordde met een verlaging van de “federal funds rate” om de economie opnieuw aan te zwengelen. Dit is de rente die banken elkaar toerekenen voor leningen met een looptijd van 1 dag. De rente daalde van 6% naar 1% in de periode van 2001 tot 20041.

8. Door de lage rente werden enorm veel kredieten verleend onder andere voor de huizenmarkt. Hierdoor konden gezinnen met een laag inkomen zich een huis veroorloven met een hypotheek tegen lage rente. Deze rente was echter geen vaste maar een variabele. Een stijging van de “federal funds rate” zou dus een verhoging van de interest veroorzaken en de hypotheek mogelijk onbetaalbaar maken. De tendens om gezinnen met een lager inkomen te ondersteunen om een huis aan te schaffen, werd bovendien aangemoedigd door de overheid2. Fannie Mae en Freddie Mac, zogenaamde “government sponsored entities”, moesten gezinnen met lage inkomens ondersteunen door het opkopen van leningen met lagere kredietwaardigheid van hypotheekbanken Zij voorzagen de banken dan van middelen zodat deze opnieuw hypotheken en leningen konden verstrekken3.

1

P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 2. C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 97. 3 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 9-10. 2

2

9. Een ander punt dat mee aan de oorzaak lag van de lage interest die de Federal Reserve aanhield, was dat landen met een overschot op hun betalingsbalans4, waarvan de voornaamste China, massaal geld investeerden in Amerikaanse obligaties, waardoor de Federal Reserve minder in eigen land moest gaan lenen5. Dit drukte de winsten op deze obligaties en zorgde ervoor dat investeerders hun heil gingen zoeken in risicovollere activa met de bedoeling hogere winsten op te strijken6.

10. Ook de banken voelden een grotere drang naar een verhoogde opbrengst en maakten gebruik van technieken als “securitization”. Banken stapten over van een “originate and hold strategy” naar een “originate and distribute strategy”. De “originate and hold strategy” houdt in dat een bank het kredietrisico onder zich houdt tot de vervaldag, terwijl de tweede strategie erin bestaat de vorderingen af te sluiten, te herverpakken en via effectisering te verkopen 7. De vorderingen worden hierbij uit de balans van de bank gehaald en via “special purpose entities” (SPE) of “structured investment vehicles” (SIV) herverpakt in effecten. Dit is securitisatie. Doordat de vorderingen uit de balans verdwenen waren, was het mogelijk om aan de risicokapitaalvereisten te voldoen. De Baselnormen bedroegen op dat moment 8% van het risicodragend kapitaal8. Dit ging gepaard met een enorme “leverage”, het gebruik van vreemd vermogen of financiële instrumenten om hogere opbrengsten te genereren. Er werd onder meer veelvuldig gebruik gemaakt van “mortgage backed securities”(MBS)9 en

4

F. LIERMAN en S. WIBAUT, “What lessons may be drawn from the financial crisis?”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 1-2, 67; D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 187 en C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 97. 5 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 3. 6 The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 7, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf (hierna The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009). 7 E. NOWOTNY, “Towards supervisory convergence in Europe: a national perspective”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 1, 4 en J.D. MARTIN, “A primer on the role of securization in the credit market crisis 2007”, 1 July 2009, 3, http://ssrn.com/abstract=1324349. 8 R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 361 en The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 7-8. 9 Dit is een vorm van securitisatie. Er wordt een pool gevormd met verschillende kredieten, hier specifiek hypotheken. De verwerving van die hypotheken gebeurd door de uitgave van nieuwe obligaties. Het zijn “special purpose vehicles” die deze hypotheken verwerven en daarvoor nieuwe obligaties uitgeven. De obligatiehouders worden in een later stadium vergoed met de opbrengsten van de kasstroom (dit is zowel rente als terugbetalingen) van de activa. Andere vormen kunnen ook bv. gewone kredietkaartschulden die gesecuritiseerd worden zijn asset backed securities. (E. NOWOTNY, “Towards supervisory convergence in Europe: a national perspective”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 1, 1-2.)

3

“collateralised debt obligations”(CDO)10. Deze effecten werden over de hele wereld verspreid via de markt van de derivaten. Dit had tot gevolg dat in een latere fase niet enkel instellingen in de Verenigde Staten in de problemen kwamen maar instellingen over de hele wereld te lijden hadden onder de kredietcrisis11.

11. Het gebruik van deze complexe financiële instrumenten ging gepaard met een gebrekkig risicomanagement op verschillende vlakken. Ten eerste geeft het “originate and distribute model” niet de nodige incentives om alle risico’s te bekijken omdat de vorderingen toch herverpakt en doorverkocht worden. Zo werden de kandidaat-kopers niet altijd grondig gescreend of ze wel voldoende in staat waren om de leningen terug te betalen 12. Mede hierdoor konden personen die slechte betalers waren in het verleden (subprime) een hypotheek aangaan. 12. “Credit rating agencies” (CRA) speelden een belangrijke rol in de beoordeling van het risico. Deze agentschappen staan in voor een externe beoordeling van de kredietwaardigheid. Omdat de financiële producten zo complex waren, slaagden de CRA’s er niet in om de risico’s weer te geven in de rating van de producten. Hierdoor kregen verschillende producten een hogere rating dan ze eigenlijk verdienden. Bovendien was er sprake van belangenvermenging. Dit is het gevolg van het “issuer pays model”. Bij het opzetten van effectiseringsoperaties werden de CRA’s aangesproken om advies te verlenen over hoe een product in elkaar moest steken om een goede rating te krijgen. Diezelfde agentschappen moesten dan later een rating toekennen aan het product. Aangezien de CRA’s betaald werden door de emittenten, die al beroep hadden gedaan op de diensten van de CRA’s, waren de ratingagentschappen in de fase van de rating waarschijnlijk meer geneigd om de betaler een

10

Dit is de verzamelnaam voor alle soorten obligaties die ontstaan uit de securitisatie van bedrijfsschulden (corporate debt). Aan deze obligaties hangt een zekerheid omdat er een onderpand aan verbonden is. De obligaties zijn onderverdeeld in tranches, waarbij je als belegger dan kan kiezen naargelang je profiel voor meer risico dan wel voor meer zekerheid. De meest veilige worden eerst uitbetaald, is er geld tekort dan zijn diegene die voor het hoogste risico opteerden de eerste slachtoffers. Dit risico wordt getoond aan de hand van de rating van de obligaties. (E. NOWOTNY, “Towards supervisory convergence in Europe: a national perspective”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 1, 1-2.) 11 The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 11. 12 R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 361.

4

betere beoordeling te geven. Bovendien gingen de emittenten op zoek naar de CRA die hen de beste rating kon of wilde geven13.

13. Institutionele beleggers werden er overigens toe aangezet om enkel producten met de hoogste beoordeling aan te schaffen. Gezien er geen verschil was in de rating tussen de meest betrouwbare en de risicovolle producten werden deze laatste massaal aangeschaft14. 14. Een volgende oorzaak van een foute beoordeling is het falen van “corporate governance” in financiële instellingen. De bestuurders, die gestimuleerd waren door grote beloningen voor goede resultaten, verkozen vaak de risicovolle weg op korte termijn boven de visie op lange termijn. Ook de druk die aandeelhouders uitoefenden om grotere dividenden te verkrijgen zorgde ervoor dat de onderneming zich op complexe financiële producten wierp. Hierbij onderschatten de bestuurders vaak het risico waaraan de onderneming werd blootgesteld15.

15. Een laatste oorzaak is het falen van regelgeving en toezicht. Op gebied van regelgeving liet de wetgeving rond de kapitaalvereisten te veel ruimte om te werken met SPE’s en SIV’s. Ten tweede was het vertrouwen in de capaciteiten van de banken om risico’s te beheren te groot16. Wat toezicht betreft werd tekortgeschoten doordat vaak niet verder dan de individuele ondernemingen werd gekeken. Het globale plaatje van de sector of markt werd uit het oog verloren. In de Verenigde Staten bestaat er een complex systeem van opdeling tussen banken, investeringsbanken, verzekeringen en effecten waarbij elk van deze onderdelen over een toezichthouder en regulator beschikt. De situatie wordt nog complexer omdat er een opdeling mogelijk is tussen federaal en statelijk niveau. Het gevolg is dat er overlappingen maar ook gaten in het toezicht en de regulering zaten17. Eenmaal de crisis losbarstte was er onvoldoende samenwerking, onvoldoende informatie-uitwisseling en was er geen gecoördineerde aanpak van de centrale banken, toezichthouders en ministeries van financiën om de crisis aan te

13

C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 98; J. OSTER, “Who rates the raters? The regulation of credit rating agencies in the EU”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2010, No. 4, 355-356 en 360-361 en R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 361. 14 C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 98. 15 F. LIERMAN en S. WIBAUT, “What lessons may be drawn from the financial crisis?”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 1-2, 67-68. 16 F. LIERMAN en S. WIBAUT, “What lessons may be drawn from the financial crisis?”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 1-2, 67. 17 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 3 en R. BUCKLEY en D. ARNER, From crisis to crisis the global financial system and regulatory failure, Alphen aan de Rijn, Kluwer, 108-110.

5

pakken18. Later wordt dieper ingegaan op de tekortkomingen van het Europees financieel toezicht. b. Gevolgen 16. Toen de Federal Reserve in 2006 het monetair beleid aanscherpte in de strijd tegen de inflatie en de interest optrok, begon de “housing bubble” te barsten. Veel gezinnen konden hun hypotheek niet meer betalen en moesten hun huis verkopen. Dit veroorzaakte een daling van de huizenprijzen. De financiële instellingen moesten hun activa waarderen volgens de “mark-to-market waardering”, een vorm van waardering op basis van de huidige marktprijs of een geschatte prijs op basis van gelijkaardige activa19. Dit zorgde ervoor dat bepaalde instellingen hun kapitaalniveau zagen terugvallen, wat leidde tot nog meer verkopen van activa en uiteindelijk de prijzen terugzette tot hun werkelijke waarde20.

17. Door het stijgend aantal mensen die hun hypotheek niet meer konden betalen zakte de waarde van de CDO’s ook in elkaar21. De CRA’s begonnen daarop de ratings van de CDO’s te herzien en werd pijnlijk duidelijk dat financiële instrumenten met de hoogste beoordeling al snel hun goede rating verloren. Hierdoor werden banken verplicht om hun risicokapitaal aan te passen. Door een gebrek aan vertrouwen was het niet mogelijk om nieuw aandelenkapitaal aan te trekken. Een tweede mogelijkheid bestond erin om gelden binnen te halen door de activa, die de financiële instellingen nog in portefeuille hadden, te verkopen. Hiermee overstelpten ze echter weer de markt waardoor de prijzen nog meer in elkaar zakten22.

18. Financiële instellingen werden overal ter wereld getroffen door zware verliezen omdat ze hun effectenportefeuilles moesten afschrijven. Banken moesten op zoek gaan naar middelen om hun kapitaal aan te vullen. Aangezien de complexe financiële instrumenten overal verspreid waren en niemand zeker wist waar ze verliezen zouden genereren en hoe groot deze zouden zijn, verloren de investeerders het vertrouwen. De interbankenmarkt droogde op

18

C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 99. E. NOWOTNY, “Towards supervisory convergence in Europe: a national perspective”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 1, 14. 20 D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 188 en R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 362. 21 R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 361. 22 C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 99. 19

6

doordat er onzekerheid heerste. Banken leenden elkaar en andere instellingen niets meer uit en zo kwamen ze in de problemen om te voldoen aan hun kortetermijnverplichtingen23.

19. Verschillende financiële instellingen kwamen in de problemen. Bij gebrek aan private investeerders moesten de nationale overheden hun verantwoordelijkheid nemen. Hierna volgt een overzicht van de reactie op de financiële crisis in de Verenigde Staten en Europa. c. Reactie op de financiële crisis I.

Verenigde Staten

20. Tijdens de eerste fase van de crisis reageerde de Federal Reserve voorzichtig. Ze probeerde aanvankelijk met een verlaging van de “federal funds rate” de kredietmarkt te herlanceren en vertrouwen te brengen op de interbankenmarkt24.

21. In de Verenigde Staten wordt de markt van commercial paper, die dient voor de financiering op korte termijn, beheerst door tussenpersonen (“intermediaries”). Op hun balansen stonden activa die onderhevig waren aan een ratingverlaging en daarmee gepaard gaande

waardevermindering.

Deze

tussenpersonen

waren

geen

volwaardige

kredietinstellingen, ze waren ondergekapitaliseerd en kwamen niet in aanmerking voor herfinanciering door de centrale bank. Zoals reeds vermeld was er geen enkel vertrouwen meer in de tegenpartij omdat deze over enorm veel risico zou kunnen beschikken. Dit leidde ertoe dat deze tussenpersonen hun commercial paper, dat dient voor financiering op korte termijn en belangrijk is voor de investeringen in de Verenigde Staten, niet meer kwijt geraakten. Met als gevolg dat hun functie in deze markt totaal overbodig werd25. De Federal Reserve moest deze functie overnemen.

23

P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 8 en R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 362. 24 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 8 en T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority” in M. GIOVANOLI en D. DEVOS, (eds.), International monetary and financial law: the global crisis, New York, Oxford University Press, 2010, 294 (hierna T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”). 25 D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison” in P. DELLA POSTA en L.S. TALANI, (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, 30 (hierna D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison”).

7

22. Een verdere verlaging van de “federal funds rate” werd doorgevoerd om de liquiditeit aan te wakkeren, zaligmakend was de verlaging echter niet. De financiële instellingen die konden genieten van herfinanciering, leenden de verkregen liquiditeiten niet uit aan financiële instellingen die niet van herfinanciering konden genieten, al hadden deze de liquiditeiten misschien meer nodig. Onder het motto “do whatever it takes”26 werd het geweer van schouder veranderd en niet-financiële instellingen konden zich herfinancieren bij de Federal Reserve. Daarnaast werden door middel van een vergoeding de excessieve tegoeden van banken opgevraagd om zo die andere instellingen te herfinancieren. Dit gebeurde in samenwerking met de Treasury27.

23. Om de niet-financiële instellingen van liquiditeit te voorzien werd beroep gedaan op art. 13 (3) of the Federal Reserve Act. Deze liet toe om in “ongewone en urgente” situaties te lenen aan individuen, bedrijven … Er werd besloten om een “Term Securities Lending Facility” (TSLF) op te richten om effecten van de schatkist te lenen in ruil voor “mortgage backed securities” (MBS) of andere overheidseffecten als onderpand. De ratio is dat de effecten van de Treasury gemakkelijker te financieren zijn dan MBS. Hierdoor zou lenen op de kredietmarkt eenvoudiger moeten worden28.

24. De TSLF werd echter niet goed onthaald. Men was van mening dat de TSLF enkel diende om de bank Bear Stearns uit de nood te helpen en niet om de liquiditeit aan te wakkeren. Het gevolg was een “run” op Bear Stearns. Vanaf dan zou de Federal Reserve samen met andere instellingen beginnen aan een “bailout”29. Hierbij wordt kapitaal ter beschikking gesteld om instellingen in moeilijkheden uit de problemen te helpen. Bear Stearns werd overgenomen door JP Morgan Chase (JPMC). Om dit te verwezenlijken werd een constructie opgezet waarbij de Federal Reserve 29 miljard dollar leende op basis van art. 13(3) Federal Reserve Act aan een rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid, dit was een SIV en 1 miljard dollar aan JPMC om de activa van Bear Stearns te kopen 30. JPMC staat in voor het eerste

26

T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 293 en P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 8. 27 D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison”, 30. 28 T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 298-299. 29 D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison”, 31. 30 H.S. SCOTT, The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, 37-38.

8

miljard dollar verlies, de Federal Reserve voor de rest. Het SIV werd gebruikt zodat JPMC niet zou meegesleurd worden in de val bij een overname van Bear Stearns. Deze SIV kon later gemakkelijk opgenomen worden in JPMC.31

25. De techniek waarbij een rechtspersoon wordt opgericht, die vervolgens geld leent van de Federal Reserve en effecten overneemt, werd nog enkele malen gebruikt. Dit was ook het geval bij AIG. Daar werden twee rechtspersonen opgericht. De eerste diende om de onderneming te stabiliseren en de tweede werd opgericht om de CDO’s van de tegenpartijen, met wie AIG een “credit default swap contract” had, te verwerven32. Ook hier stond AIG in voor het eerste verlies, de rechtspersoon voor de volgende verliezen. Het verlies voor AIG werd dus beperkt33. De Amerikaanse overheid hielp AIG met een lening van 85 miljard dollar van de Federal Reserve. In ruil kreeg ze een aandelenbelang van 79,9% in de vorm van warrants34.

26. Het gebruik van rechtspersonen werd niet enkel gebruikt om instellingen te redden. In een latere fase werden ze ook aangewend om in liquiditeit te voorzien. Zo werd er bijvoorbeeld de “Commercial Paper Funding Facility” opgericht. De rechtspersoon kocht commercial paper volgens de procedures van een lening bij de Federal Reserve35. 27. Een andere vorm van overheidsinmenging was er bij de “government sponsored entities”, Fannie Mae en Freddie Mac. Zoals eerder vermeld hadden deze instellingen een mandaat om leningen op te kopen en zo andere hypotheekbanken te voorzien van liquide middelen. Ze hadden echter massaal veel leningen hadden opgekocht die niet betaald werden, waardoor ze over een overdaad aan waardeloze activa beschikten. Om bankroet te vermijden verstrekte de Treasury hen elk een lening van 200 miljard dollar en plaatste de Treasury hen onder conservatorschap. Deze ingreep moest ervoor zorgen dat lenen mogelijk bleef zodat de economie bleef draaien36. De problemen waren echter nog niet van de baan en in een latere

31

T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 302-303. 32 T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 302. 33 H.S. SCOTT, The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, 43-45. 34 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 16. 35 T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 303. 36 P. DESAI, From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, 10 en H.S. SCOTT, The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, 55.

9

fase greep de Federal Reserve in door het opkopen van grote bedragen schuld en MBS, met de bedoeling de hypotheekrente laag te houden. Wat in de toekomst met deze instellingen zal gebeuren is voer voor discussie37.

28. Een laatste punt die aangehaald wordt, was een ingreep van de Treasury om gezonde instellingen te verlichten van hun financiële producten die hen in de problemen brachten. Via het “Troubled Asset Relief Program” werd 700 miljard dollar vrijgemaakt om in gezonde instellingen te pompen. Deze instellingen zijn namelijk zo belangrijk dat een faillissement van een van deze instellingen enorme gevolgen zou meebrengen voor de markt. De oorspronkelijke bedoeling was om de activa te kopen maar uiteindelijk deed de Treasury kapitaalinvesteringen in ruil voor aandelen38. II.

Europa

29. De reactie in Europa verschilt van die in de Verenigde Staten, omdat het in de Verenigde Staten mogelijk is om één gemeenschappelijk beleid te voeren. De bevoegdheid van de Commissie laat niet toe dat ze fiscale steun geeft aan financiële instellingen. Dit is namelijk een soevereine bevoegdheid van de lidstaten, aangezien zij de staatsteun met het geld van de belastingsbetaler financieren. Zo zal elke lidstaat de voor zichzelf best passende oplossing kiezen. Het voordeel van de 27 lidstaten is dat verschillende mogelijkheden kunnen toegepast worden en dat uit de betere oplossingen kan geleerd worden39.

30. Ten eerste komt de Europese centrale bank (ECB) aan bod. De ECB heeft in de reactie op de crisis een andere rol vervuld dan in de Verenigde Staten. De Federal Reserve moest niet enkel van liquiditeit voorzien, maar ook verschillende instellingen behoeden voor een faillissement door hen massaal leningen te verstrekken. De “bailout” in Europa vond plaats door de overheden van de lidstaten40.

37

H.S. SCOTT, The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, 57 en T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 294295. 38 H.S. SCOTT, The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, 46-47 en T.C. Jr. BAXTER en D. GROSS, “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority”, 295296. 39 E. WYMEERSCH, “Has Europe failed in its combat against the financial crisis?”, Financial Law Institute Working Paper Series 2009, 2, 3. 40 D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison”, 34-35.

10

31. In de eerste fase van de crisis verlaagde de ECB de rente en nam de taken van de interbankenmarkt over. Dit deed ze door in het heetst van de crisis (2007) onmiddellijk 95 miljard euro ter beschikking van de markt te stellen, dit met een vaste rente. In de tweede fase van de crisis vanaf 2008 ging de ECB hiermee door met als doel huishoudens en ondernemingen van krediet te blijven voorzien. Banken konden bijna onbeperkt toegang krijgen tot liquiditeiten met vaste rente en een looptijd tot 6 maanden. Dit in tegenstelling tot vroeger, waar een beperkte liquiditeit werd verspreid met een rente die door de markt werd vastgesteld en met een looptijd van meestal één week. Daarnaast werden de mogelijkheden tot onderpand uitgebreid tot verschillende waardepapieren en hadden meer instellingen toegang tot deze mogelijkheden41.

32. Ook de lidstaten hielpen hun financiële instellingen. Aangezien staatssteun verboden is volgens art. 107 Verdrag betreffende de werking van Europese Unie (VWEU) was de toestemming van de Commissie nodig om staatssteun te kunnen verlenen. Steunend op artikel 107, § 3, (b) VWEU is het mogelijk om een uitzondering te krijgen indien er sprake is van “een serieuze verstoring in de economie van de lidstaat”. De voorafgaande goedkeuring van de Commissie was wel nodig. In de meeste gevallen werd de staatssteun toegestaan42.

33. In eerste instantie wilden de lidstaten de liquiditeit van de banken te behouden. De overheden stonden garant voor leningen op de interbankenmarkt. Verder werd voorzien in een depositogarantiestelsel. Dit werd vastgelegd op Europees niveau tot € 50000, lidstaten konden er evenwel verder in gaan. De ratio was een “run” op de banken te vermijden43.

34. Een andere uitdaging was de financiële instellingen voorzien van voldoende kapitaal. Hierdoor zouden ze bestand zijn tegen de crisis en zouden ze verder hun activiteiten kunnen

41

J. TRICHET (head of the ECB), “The financial crisis and our responses so far”, New York, 27 April 2009, http://www.ecb.int/press/key/date/2009/html/sp090427.en.html en R. VANDER VENNET, “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 362. 42 D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 190-191 en R. SMITS, “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition” in M. GIOVANOLI en D. DEVOS, (eds.), International monetary and financial law: the global crisis, New York, Oxford University Press, 2010, 313 (hierna R. SMITS, “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition”). 43 D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 192 en P. NICOLAIDES en I.E. RUSU, “The conflicting roles of state aid control: support of financial institutions versus safeguarding the internal market”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2010, No. 3, 223.

11

uitoefenen zonder de economie te doen stokken44. Wegens gebrek aan investeerders zijn de lidstaten tussengekomen op allerlei manieren. Sommigen lidstaten namen aanzienlijke participaties in het kapitaal, andere instellingen werden dan weer volledig genationaliseerd om ze weer gezond te maken en terug op de markt te brengen. In nog andere gevallen stelden overheden waarborgen met betrekking tot de financiering van de banken45. 35. In sommige landen werd overgegaan tot het transfereren van de risico’s naar een “bad bank”. Dit concept bestaat erin minderwaardige activa, die quasi niets meer waard zijn, uit de balans van de bank te halen of de goede stukken van de bank te verkopen. Het gezonde deel kan zo normaal functioneren en zijn rol op de markten blijven vervullen46.

36. Europa probeerde al deze vormen van overheidssteun te coördineren, door ondermeer richtsnoeren van de Commissie inzake overheidssteun te publiceren47. Ook de ECB streefde naar een gecoördineerde aanpak. Toch hebben deze instellingen niet kunnen voorkomen dat er werd teruggegrepen naar protectionistische maatregelen (zie bv. de splitsing van Fortis). De totale kost van alle door de Commissie goedgekeurde overheidsmaatregelen bedraagt ongeveer € 2,9 triljoen aan garanties en € 313 miljard aan herkapitalisatiemaatregelen48. Dit heeft een zware last op de begroting van verschillende lidstaten gelegd.

37. Uit de vergelijking van de aanpak van de crisis in de Verenigde Staten en Europa kunnen enkele conclusies getrokken worden. Enerzijds verschilt de aanpak: in de Verenigde Staten was het mogelijk om één federaal beleid te voeren. In Europa was er een impuls van de ECB met daarnaast de lidstaten die op louter nationale basis hun crisismaatregelen aanwendden. Europa wordt beheerst door differentiatie. Anderzijds is de benadering van de crisis op een redelijk gelijkaardige manier verlopen. Eerst was er sprake van een liquiditeitsinjectie, zowel

44

A. PETROVIC en R. TUTSCH, “National rescue measures in response to the current financial crisis”, ECB legal working paper, July 2009, nr. 8, 6, http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp8.pdf en P. NICOLAIDES en I.E. RUSU, “The conflicting roles of state aid control: support of financial institutions versus safeguarding the internal market”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2010, No. 3, 223. 45 D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 196-197 en R. SMITS, “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition”, 315. 46 D. MARTIN, O. SABA en F.G. ALOGNA, “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 202-203 en A. PETROVIC en R. TUTSCH, “National rescue measures in response to the current financial crisis”, ECB legal working paper, July 2009, nr. 8, 6, http://www.ecb.int/pub/pdf/scplps/ecblwp8.pdf. 47 R. SMITS, “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition”, 316-319. 48 R. SMITS, “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition”, 326.

12

van de Federal Reserve als van de ECB, daarna werden instellingen uit de nood geholpen door middel van “bailouts”. Voor beide economieën zijn de kosten zeer hoog opgelopen.

2. De schuldencrisis 38. In de nasleep van de kredietcrisis werd de focus van de private schuld verlegd naar de publieke schuld. Overheden hebben massaal geld gepompt in de financiële sector om de “bailouts” te realiseren en te verzekeren dat hun economie niet in een recessie belandde. Het gevolg: de schuldenberg van de overheden groeide en de vrees voor een faillissement van bepaalde lidstaten, vooral Griekenland, ontstond. De zwakkere broertjes werden geviseerd en het was voor die landen onmogelijk om geld te lenen op de private markten omdat de rente op de langetermijnobligaties veel te hoog was49. a. De Griekse crisis 39. Griekenland wordt in dit onderdeel speciaal vermeld omdat het land tot nu toe het zwaarst getroffen is door de schuldencrisis. Verschillende factoren hebben ertoe bijgedragen dat investeerders het vertrouwen verloren. Ze dachten dat het land zijn verplichtingen niet langer zou kunnen voldoen en probeerden van hun staatsobligaties af te geraken.

40. Om te beginnen kampt de Griekse overheid met een gigantische overheidsschuld en een stevig begrotingstekort. Jaren van slecht financieel beleid, excessieve uitgaven in de overheidssector, uitdelen van subsidies en een stilvallende economie hebben ervoor gezorgd dat de overheidsschuld in 2009 meer dan 120% van het bruto binnenlands product bedroeg50. Verder had de Griekse overheid de begroting van 2010 nogal creatief ingevuld, waardoor bij het oorspronkelijke begrotingstekort nog een additioneel € 16 miljard moest bijgeteld worden51. Het Stabiliteit- en Groeipact werd niet effectief genoeg bevonden. Drie redenen kunnen deze ontwikkeling verklaren. Ten eerste is er de crisissituatie waarop het Pact geen antwoord biedt. Ten tweede is het mogelijk om verschillende cijfers op te nemen in de

49

G.P. KOURETAS en P. VLAMIS, “The Greek crisis: causes and implications”, Panoeconomicus 2010, issue 4, 391-392. 50 A. VERDE, “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences” in P. DELLA POSTA en L.S. TALANI, (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, 144-145 (hierna A. VERDE, “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences”). 51 N. ZAHARIADIS, “ Greece’s debt crisis: a national tragedy of European proportions”, Mediterranean quarterly fall 2010, Vol. 21, No. 4, 40.

13

begroting die de situatie kunnen verbloemen. Als laatste punt bestaat er geen onafhankelijk en effectief toezichtsorgaan voor het Pact52.

41. Door deze zet van de Griekse overheid werd de situatie nog erger. Het verbloemen van de cijfers had tot gevolg dat de ratingagentschappen de beoordeling van Griekenland nog verder naar beneden haalden en dat investeerders af wilden van hun Griekse staatsobligaties. Hierdoor steeg de rente voor langetermijnobligaties opnieuw ten opzichte van de Duitse rente, wat het nog moeilijker maakte voor de Griekse overheid om geld op te halen53. Dit brengt ons bij de rol die de “credit rating agencies” hebben gespeeld in deze schuldencrisis. De ratingagentschappen zijn ook in deze crisis geen onbesproken blad. In een eerste fase reageerden ze traag op het feit dat de financiële toestand van bepaalde lidstaten aan het verslechteren was en werden zowat alle staatsobligaties gelijk behandeld. In een latere fase was het tegenovergestelde waar. De ratingagentschappen waren zeer snel om de rating van de Griekse staatsobligaties te verlagen. Dit is de stabiliteit niet ten goede gekomen54.

42. Ten laatste heeft de trage reactie vanuit de Europese Unie, in het bijzonder Duitsland en de ECB, het wantrouwen in Griekenland in de hand gewerkt. De markten werden in onzekerheid gelaten over wat de overige lidstaten zouden doen om Griekenland al dan niet te helpen. Bij de oprichting van de Europese Monetair Unie in het Verdrag van Maastricht werd bepaald dat de lidstaten geen wederzijdse verplichting hebben tot wederzijdse financiële steun. Dit wordt ook wel de “no-bailout clausule” genoemd. De gedachte hierachter is “moral hazard” uitsluiten en een incentive creëren om enige budgetaire discipline aan de dag te leggen. Terwijl gediscussieerd en uitgezocht werd of het wel mogelijk was om een “bailout” te realiseren, ging kostbare tijd verloren. Vanwege de ECB moet steeds de onafhankelijkheid in acht worden genomen en het was niet duidelijk of ze nog verder Griekse obligaties als onderpand zouden aanvaarden55.

52

A. VERDE, “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences”, 153-154. N. ZAHARIADIS, “ Greece’s debt crisis: a national tragedy of European proportions”, Mediterranean quarterly fall 2010, Vol. 21, No. 4, 40. 54 D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 303-304 en G.P. KOURETAS en P. VLAMIS, “The Greek crisis: causes and implications”, Panoeconomicus 2010, issue 4, 393. 55 G.P. KOURETAS en P. VLAMIS, “The Greek crisis: causes and implications”, Panoeconomicus 2010, issue 4, 393 en 396 en A. VERDE, “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences”, 155-156. 53

14

43. Uiteindelijk bleek er geen probleem te zijn met betrekking tot de “no-bailout clausule”. Een eerste pakket financiële maatregelen voor Griekenland werd goedgekeurd begin mei 2010 en bedroeg zo’n € 110 miljard. Hiervan was € 80 miljard afkomstig van de lidstaten van de Eurozone en € 30 miljard van het IMF. De Griekse overheid kreeg deze financiële steun op voorwaarde dat ze strenge bezuinigingsmaatregelen doorvoerde. Dankzij de financiële steun zou Griekenland tot 2012 geen financiering meer moeten zoeken op de financiële markten56. 44. In mei 2010 werd een tweede pakket van € 750 miljard goedgekeurd. Het was de bedoeling om met deze maatregelen te voorzien in een globaal plan voor de EU om de financiële stabiliteit te garanderen. De EU hoopte met dit plan de speculaties tegenover andere landen in moeilijkheden te stoppen en niet enkel in een “bailout” voor Griekenland te voorzien57. Het pakket bevatte drie componenten. Een eerste onderdeel bestond uit leningen van het IMF ten belope van € 250 miljard. Een tweede stuk is rechtstreeks afkomstig uit het budget van de EU en bedraagt € 60 miljard, dit wordt het “European Financial Stability Mechanism” genoemd. Het laatste bedrag van € 440 miljard werd verschaft door de “European Financial Stability Facility”58. 45. De “European Financial Stability Facility” (EFSF) is een SIV in de vorm van een naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht. Deze werd gecreëerd omdat er snel een operationeel noodfonds moest komen. De aandeelhouders zijn de leden van de Eurozone. Het EFSF werft fondsen op de kapitaalmarkt, die fondsen worden vervolgens gebruikt om leningen te verstrekken aan leden van de Eurozone die in problemen verkeren. Lenen op de kapitaalmarkt is voor de EFSF veel makkelijker omdat ze over de hoogst mogelijke rating beschikt, dit in tegenstelling tot de individuele lidstaten die in problemen verkeren. Oorspronkelijk beschikte de EFSF over € 440 miljard, maar de lidstaten van de Eurozone hebben de garanties uitgebreid tot zo’n € 780 miljard. Dit mechanisme is tijdelijk van aard en blijft in werking tot 30 juni 201359. Dit wil zeggen dat er geen nieuwe leningen aan lidstaten

56

D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 286. 57 R. JANSEN, “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 417-418. 58 D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 291. 59 A. VERDE, “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences”, 151-152; D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 287-289 en R. JANSEN, “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 418-419.

15

worden toegekend of financieringsprogramma’s worden opgezet na deze datum. De vervaldag van reeds verleende maatregelen mag uiteraard na deze datum liggen. De EFSF blijft bestaan tot alle terugbetalingen van de uitstaande schulden is gebeurd. De EFSF heeft als doel de banksector te verstevigen en te zorgen voor een duurzame groei60.

46. Het European Financial Stabilisation Mechanism (EFSM) biedt de Commissie de mogelijkheid om tot € 60 miljard te lenen op de financiële markten. Het bedrag wordt gewaarborgd door de lidstaten van de Europese Unie. De Commissie leent op haar beurt het geld uit aan de lidstaat die in nood verkeert. De Commissie kan in deze situatie goedkoper lenen want ze hebben de hoogste kredietrating toegewezen gekregen61. 47. Deze instellingen werden niet strijdig bevonden met de uitsluiting van “bailouts”. Beide werden opgericht op basis van art. 122 VWEU. De bepaling komt erop neer dat een lidstaat die in ernstige moeilijkheden verkeert door omstandigheden buiten zijn controle, financiële bijstand kan verkrijgen62. 48. Vanaf juni 2013 zal de rol van EFSF overgenomen worden door het “European Stability Mechanism” (ESM). Deze instelling verschilt van de EFSF omdat het een Europese, intergouvernementele instelling is die zijn oorsprong vindt in het Verdrag m.n. in art. 136 VWEU. Hiervoor was wel een wijziging van het artikel nodig. Deze wijziging is gebeurd in besluit 2011/199/EU63. Het ESM zal dezelfde functie vervullen als de EFSF en specifiek voor de leden van de Eurozone. De ESM zal over een kapitaal van zo’n € 700 miljard beschikken, bestaande uit gestort kapitaal (€ 80 miljard) en opvraagbaar kapitaal. Net als het vorig noodfonds zal het ESM de beste rating genieten64.

60

R. JANSEN, “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 419-420. 61 D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 288. 62 R. JANSEN, “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 417 en D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 291. 63 Besluit van de Europese Raad, 2011/199/EU, 25 maart 2011, tot wijziging van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie met betrekking tot een stabiliteitsmechanisme voor de lidstaten die de Euro als munt hebben, Pb.L. 6 april 2011, afl. 91, 1. 64 D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 300-303 en R. JANSEN, “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 420-421.

16

49. De ECB speelde ook haar rol door het lanceren van het “Securities Markets Programme”. Het programma liet de ECB toe staatsobligaties te kopen. De bedoeling hiervan is het verschil in interest tussen de staatsobligaties van verschillende lidstaten kleiner te maken. De maatregel is nogal dubieus aangezien art. 123 VWEU de ECB uitsluit van de aankoop van obligaties van lidstaten65. b. De PIIGS – landen 50. Griekenland is geen alleenstaand geval. Verschillende landen werden onder de loep genomen door CRA’s en investeerders. Ook voor hen werd het moeilijker om obligaties uit te geven tegen een betaalbare interest. Dit was een van de voornaamste redenen om het tweede pakket maatregelen te lanceren, namelijk om de speculatie tegen die landen af te zwakken.

51. Naast Griekenland kwam Ierland in de problemen. Ierland was zeer hard getroffen door de bankencrisis en de overheid had er garant gestaan voor zeer grote bedragen. Daardoor liep het begrotingstekort op tot 30% van het BBP. Ierland kreeg in november 2010 een lening uit het tweede pakket. Natuurlijk moest het land daar ook zelf inspanningen tegenoverstellen, in het bijzonder met betrekking tot de banksector66.

52. Andere landen die het PIIGS-rijtje vervolledigen zijn Portugal, Italië en Spanje. Spanje had in de jaren voor de crisis eveneens een “housing bubble” gekend. De vastgoedmarkt had geboomd en de prijzen waren zeer sterk gestegen. Eenmaal de crisis losbarstte kampte Spanje met enkele fundamentele problemen. De werkloosheidsgraad was er zeer hoog en bedroeg tot 20% van de actieve bevolking. Een situatie gelijkaardig aan die in de Verenigde Staten deed zich voor. Mensen konden hun hypotheken niet meer terugbetalen, bouwprojecten vielen stil, de vastgoedprijzen kelderden en de Spaanse banken verloren veel geld. Verschillende banken hadden kapitaalinjecties nodig. Door de onzekerheid die heerste omtrent de Spaanse economie is het land op de financiële markten in de problemen gekomen67. Italië worstelt met

65

D. TROPEANO, “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison”, 36. 66 D. ZANDSTRA, “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 298-299 en P. MC ARDLE, “The Irish banking crisis”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 6, 350-352. 67 D. SMET, “The ‘Cajas’: Spain embarks on a new course”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 3,150-151.

17

een

gigantische

overheidschuld,

terwijl

Portugal

te

kampen

heeft

met

stevige

begrotingstekorten. In beide gevallen dringen strenge bezuinigingsmaatregelen zich op68. c. Samenloop met de bankencrisis 53. Samen met de overheden lijden de banken onder deze crisis. Dit komt omdat de banken in de nasleep van de bankencrisis kozen voor veilig waardepapier. De ideale oplossing werd gevonden in overheidsobligaties. Deze obligaties werden voor de schuldencrisis beschouwd als risicovrij. Volgens de Bazelregelgeving moet er geen extra eigen vermogen tegenover de deze obligaties staan. Bovendien worden ze door de ECB aanvaard als onderpand voor leningen, gelijk van welk land ze afkomstig zijn. Het gevolg is dat de banken massaal overheidsobligaties op hun balansen hebben staan, ook van de kwetsbare landen. Investeerders wantrouwen banken die veel overheidsobligaties hebben omdat ze twijfelen aan de solvabiliteit van bepaalde landen. De bankaandelen bevinden zich de laatste maanden dan ook op een rollercoaster die vaker naar beneden dan naar boven gaat69. Het bekendste slachtoffer van dit wantrouwen is Dexia. d. Recente ontwikkelingen 54. De steunpakketten zijn voorlopig genoeg voor de PIIGS-landen met uitzondering van Griekenland. Dit land geraakt voorlopig niet vanonder het juk van de schuldencrisis. Op de Europese top van oktober 2011 heeft Europa toch geprobeerd om vertrouwen te schenken aan de markten door verschillende voorstellen te lanceren die de stabiliteit in de Europese Unie moeten bevorderen. De voornaamste worden hier vernoemd. Als eerste is er een herkapitalisatie van de banken. De banken moeten een kernkapitaal van 9% van hun balanstotaal aanhouden, zodat ze beter bestand zijn tegen schokken op de financiële markt. Het kernkapitaal moet opgebouwd worden uit eigen middelen of via de kapitaalmarkt70.

55. Vervolgens was er een voorstel om het EFSF uit te breiden en te versterken. De capaciteit van € 440 miljard om te lenen aan lidstaten in moeilijkheden was te laag voor de markten. Gehoopt werd op een “bazooka”, dit werd het echter niet. Duitsland staat namelijk niet open

68

N. ZAHARIADIS, “ Greece’s debt crisis: a national tragedy of European proportions”, Mediterranean quarterly fall 2010, Vol. 21, No. 4, 45. 69 F. VAN HAMME, “Vergeet de euro-obligaties, ga voor European Safe Bonds”, De Tijd, 1 oktober 2011, 22; J. VANEMPTEN, “Een akelige déjà vu”, De Tijd, 20 augustus 2011, 20; S. DEMEESTER, “Risicoaversie maakt comeback/ Euro ligt opnieuw onder vuur/ Beleggers dumpen staatsobligaties van PIGS-landen”, De Tijd, 8 oktober 2010, 16 en N. TANGHE, “Dead bank walking”, De Standaard 17 maart 2012, 59. 70 J. VANEMPTEN, “Dood punt voorbij”, De Tijd 9 maart 2012, 2 en Euro summit Statement, Brussels, 26 October 2011, 14-15, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/en/ec/125644.pdf.

18

om nog meer garanties te verstrekken. Op dit ogenblik beschikt de EFSF over de mogelijkheid om € 440 miljard uit te lenen en is ze geruggensteund door € 780 miljard aan garantieverplichtingen van de lidstaten van de Eurozone71.

56. Voor Griekenland was er een specifiek voorstel dat inhoudt dat het land onderhandelt met zijn privé-investeerders om tot een herschikking van de schuld komen. Concreet komt dit erop neer dat de overheidsobligaties die Griekenland heeft uitgegeven, omgeruild worden tegen een direct uitbetaald deel en obligaties met een mindere waarde en een langere duurtijd die uitgegeven worden door het EFSF. Met andere woorden, de onstabiele schuldvordering wordt vervangen door een stabiele. Deze schuldherschikking is in maart 2012 tot een goed einde gekomen en dit was absoluut nodig om Griekenland te redden. De toekenning van een reddingspakket van € 130 miljard door Europa en het IMF was namelijk afhankelijk van de schuldherschikking. Hoewel de schuldherschikking een stap in de goede richting is voor het redden van Griekenland, wordt het nog een werk van lange adem72.

57. Een laatste voorstel op de Europese top was de versterking van het Stabiliteit- en Groeipact. Er is een serieuze ommezwaai nodig in de manier waarop de begroting wordt opgesteld en hoe de overheidsuitgaven worden aangewend. Er wordt gepleit voor een strengere controle en uitgebreidere rapportage. Zo wordt er onder meer voorgesteld om de Commissie inzage te geven vooraleer een fiscaal beleid te voeren. De voorstellen hebben behoorlijk vlug geleid tot een viertal nieuwe voorstellen van verordeningen en richtlijnen. Er wordt een kader vastgesteld met de voorwaarden voor het fiscaal beleid. Daarnaast is een regeling voorzien die de Commissie en het Europees Parlement de mogelijkheid geeft om de lidstaten op het matje te roepen of eventueel andere sancties op te leggen en die het toezicht op de doelstellingen versterkt. Een laatste onderdeel bestaat uit een norm die de mogelijkheden van de Europese instellingen aangeeft wanneer een lidstaat een buitensporige overheidstekort heeft73. België en Nederland hebben al aan de lijve ondervonden dat de begrotingscontrole veel strenger is dan voorheen.

71

J. VANEMPTEN, “Dood punt voorbij”, De Tijd 9 maart 2012, 2. L. C., “Griekse schuldherschikking is een succes”, De Standaard 10 maart 2012, 70; D. DE WILDE, “EU verstevigt banken en noodfonds”, De Tijd, 27 oktober 2011, 3 en J. VANEMPTEN, “Dood punt voorbij”, De Tijd 9 maart 2012, 2. 73 Euro summit Statement, Brussels, 26 October 2011, 7-10, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/en/ec/125644.pdf. 72

19

58. De schuldencrisis en de onrust op de financiële markten zijn nog niet voorbij. Verschillende landen komen met regelmaat van de klok in opspraak. Vanuit Europees oogpunt worden er zoveel mogelijk initiatieven genomen om het hoofd te bieden aan de crisis. Dit gaat over steun via het noodfonds tot het opleggen van verplichtingen inzake overheidsuitgaven en begrotingsopmaak. Hoeveel vertrouwen deze initiatieven zullen brengen op de markten en hoe de schuldencrisis verder zal evolueren, zal de toekomst uitwijzen. Maar Europa zal er alles aan doen om een faillissement van een van de lidstaten te vermijden, dit blijkt uit de reddingsacties die ondernomen zijn met betrekking tot Griekenland.

20

Hoofdstuk 2: Het Europees financieel toezicht 1. Lamfalussy-procedure 59. Vooraleer het financieel toezicht op Europees niveau wordt toegelicht, is het nuttig om de oorsprong en de plaats ervan binnen het Europees bestel te situeren.

60. Tijdens de realisatie van het Financial Services Action plan werd duidelijk dat met betrekking tot financiële diensten niet snel een consensus werd bereikt en dat het te lang duurde om in een snel evoluerende markt tot voorstellen van wetgeving te komen. Zo duurde het bijvoorbeeld elf jaar voor er een voorstel was omtrent de overnameregels74. Verschillende redenen lagen aan de oorzaak dat de wetgeving zo lang op zich liet wachten. Zo werd vaak geen onderscheid gemaakt tussen hoofdprincipes en details, was er onvoldoende transparantie en werden bepaalde partijen niet geraadpleegd. Bovendien was de implementatie niet in alle lidstaten dezelfde en in sommige lidstaten zelfs fout75. 61. Om dergelijke problemen te voorkomen werd een “Committee of Wise Men” onder leiding van Baron Lamfalussy aangesteld om de oorzaken te onderzoeken en voorstellen te doen om tot een snellere, efficiëntere besluitvorming en convergentie in het toezicht te komen. Uit de voorstellen in twee rapporten76 werd de Lamfalussy-procedure geboren. Deze was in een eerste fase vanaf februari 2002 enkel van toepassing op de besluitvorming inzake het effectenbedrijf. In 2004 werd deze uitgebreid naar het bankwezen, verzekeringen en bedrijfspensioenen77.

62. Hoe gaat de procedure nu in zijn werk? Er wordt gebruikgemaakt van vier niveaus. Door het doorlopen van alle niveaus komen alle spelers van het besluitvormingsproces aan bod.

74

A. LAMFALUSSY, “Conclusions of the Committee of Wise Men”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2001, afl. 4, 196. 75 A. LAMFALUSSY, “Conclusions of the Committee of Wise Men”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2001, afl. 4, 196 en E. WYMEERSCH, “Het “Committee of European Securities Regulators”, of CESR”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2007, afl. 4, 211. 76 Initial Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, chaired by ALEXANDRE LAMFALUSSY, Report, Brussels, 9 November 2000, 44p. en Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, chaired by A LEXANDRE LAMFALUSSY, Report, Brussels, 15 February 2001, 115p. 77 C. MCCREEVY, “Guide to financial services”, Brussels, Houston Consulting Europe, 2008, 107.

21



Op niveau 1 wordt de kaderwetgeving uitgewerkt in de vorm van richtlijnen of verordeningen. De Commissie doet een voorstel, waarna de Raad en het Europees Parlement beslissen bij besluit via de codecisieprocedure. Daarbij worden enkel de hoofdbepalingen vastgelegd en geen of toch zo weinig mogelijk details. Verder wordt een lijst met items samengesteld die worden gedelegeerd naar het tweede niveau om daar verder uitgewerkt te worden78.



Op niveau 2 worden de secundaire/gedelegeerde regels vastgesteld. Deze kunnen de vorm aannemen van een richtlijn of een verordening. De besluitvorming gebeurt door de Commissie in overleg met verschillende comités. De drie comités specifiek voor niveau 2 zijn: European Securities Committee (ESC), European Banking Committee (EBC) en European Insurance and Occupational Pensions Committee (EIOPC). De comités bestaan uit vertegenwoordigers van de ministers van de lidstaten die bevoegd zijn voor dat

specifieke

onderwerp

en

ze

worden

voorgezeten

door

een

79

vertegenwoordiger van de Commissie . Ook de comités van niveau 3 (opsomming zie volgende punt) worden betrokken in de besluitvoering. Deze ontwerpen de uitvoeringsmaatregelen en geven advies, hierbij overleggen ze met marktdeelnemers, consumenten ... De Commissie legt het ontwerp ter goedkeuring voor aan de comités van niveau 2. Zij hebben maximum drie maanden om de Commissie tegen te houden of om het voorstel aan te nemen80. 

Niveau 3 bestaat uit de eigenlijke Europese toezichthouders. Dit zijn volgende comités: Committee of European Securities Regulators (CESR)81, Committee of European Banking Supervisors (CEBS)82 en Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS)83. De comités zijn samengesteld uit de toezichthouders van de 27 lidstaten voor elke

78

C., MCCREEVY, “Guide to financial services”, Brussels, Houston Consulting Europe, 2008, 107; E. WYMEERSCH, “Het “Committee of European Securities Regulators”, of CESR”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2007, afl. 4, 212 en C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 93-94. 79 E. WYMEERSCH, “Het “Committee of European Securities Regulators”, of CESR”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2007, afl. 4, 212. 80 C. MCCREEVY, “Guide to financial services”, Brussels, Houston Consulting Europe, 2008, 107. 81 Besluit Europese Commissie, nr. 2001/527/EG, 6 juni 2001, tot instelling van het Comité van Europese effectenregelgevers, Pb.L. 13 juli 2001, afl.191, 43. 82 Besluit Europese Commissie, nr. 2004/10/EG, 5 november 2003, tot instelling van het Europees Comité voor het bankwezen, Pb.L. 7 januari 2004, afl.3, 36. 83 Besluit Europese Commissie, nr. 2004/9/EG, 5 november 2003, tot instelling van het Europees Comité voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, Pb.L. 7 januari 2004, afl.3, 34.

22

respectievelijk sector en een voorzitter wordt gekozen uit de leden84. Hun functie, naast de adviesfunctie van niveau 2, bestaat erin te zorgen voor consequente uitvoering van de regelgeving, gemeenschappelijke standaarden en interpretatie, om richtsnoeren uit te vaardigen en om de praktijken van de nationale toezichthouders te vergelijken door middel van peer review en door verbetering van de samenwerking tussen de toezichthouders na te streven85. Voor beslissingen met betrekking tot niveau 3 was consensus vereist. Deze beslissingen waren niet-bindend. Het toezicht bestond dus uit een netwerk van nationale toezichthouders die samenwerkten. 

Niveau 4 houdt in dat de Commissie nagaat of de regelgeving tijdig en correct werd omgezet en toegepast. Is dit niet het geval, dan kan de Commissie eventueel een zaak voor het Hof van Justitie brengen, dit alles in lijn met art. 258 VWEU86.

63. Er dient opgemerkt te worden dat deze comités van niveau 3 niet het dagelijkse toezicht over de financiële instellingen uitoefenen. Die bevoegdheid blijft bij de nationale toezichthouders voor de respectievelijke sectoren. Hierbij wordt het systeem van “home country control” gebruikt. Dit wil zeggen dat een financiële instelling aan controle onderworpen is in het land waar ze gevestigd is (land van oorsprong) en in de Europese Unie vrij diensten kan verlenen en bijkantoren kan openen zonder daarbij extra gecontroleerd te worden door de gaststaat. Omgekeerd geldt ook dat een buitenlandse financiële instelling diensten kan verlenen of een bijkantoor kan openen in een ander Europees land zonder extra controle als ze voldoet aan de voorwaarden in haar land van oorsprong. Er is met andere woorden een wederzijdse erkenning van het toezicht in de verschillende landen van de Europese Unie. Daarom moet het toezicht in de landen van de Europese Unie aan minimumvoorwaarden voldoen. Op deze minimumvoorwaarden wordt niet ingegaan omdat het ons te ver zou afleiden87.

84

E. WYMEERSCH, “Het “Committee of European Securities Regulators”, of CESR”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2007, afl. 4, 212-213. 85 C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 95-96. 86 C. MCCREEVY, “Guide to financial services”, Brussels, Houston Consulting Europe, 2008, 107. 87 D. SCHOENMAKER, “Central banks and financial authorities in Europe” in D. MASCIANDARO (ed.), Handbook of central banking and financial authorities in Europe, new architecture in the supervision of financial markets, Northampton, Edward Elgar Publishing Inc., 2005, 409-410.

23

64. Omdat dieper wordt ingegaan op het toezicht op Europees niveau en niet zozeer de manier waarop de regelgeving tot stand komt zijn vooral de comités van niveau 3 van belang. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen regulering en toezicht. Regelgeving kan omschreven worden als het opstellen van wetgeving, standaarden en richtsnoeren die gericht zijn op het creëren van één regulerend kader waaraan in dit geval financiële instellingen onderworpen zijn. Toezicht daarentegen kan omschreven worden als het proces dat nagaat of financiële instellingen die regels en standaarden die hen werden opgelegd wel effectief naleven. Hoewel er een onderscheid wordt gemaakt zijn beide begrippen onderling sterk met elkaar verbonden, waardoor beide soms toch aan bod komen88.

2. Evolutie van de comités 65. Zoals gebruikelijk worden nieuwe instellingen na verloop van een bepaalde periode aan een evaluatie onderworpen. De Lamfalussy-procedure werd in 2007 geëvalueerd. In een mededeling van de Commissie89 werden verschillende tekortkomingen vastgesteld.

66. Hierbij enkele voorbeelden van de tekortkomingen. De nationale toezichthouders kozen de taken waarvoor ze verantwoording verschuldigd waren bij hun nationale overheid boven de taken van niveau 3. Zo kwam de samenwerking met andere nationale toezichthouders vaak op de tweede plaats90. De beslissingsprocedure, die consensus vereiste, zorgde ervoor dat er soms geen oplossing of een slechte oplossing uit de bus kwam. De beslissingen waren bovendien niet-bindend, dus de nationale toezichthouders konden steeds afwijken in het dagelijkse

toezicht

dat

nationaal

georganiseerd

is91.

Verder was er sprake van onvoldoende operationele onafhankelijkheid voor de nationale toezichthouders ten opzichte van de nationale politiek. Dit houdt in dat er zowel op budgettair als op institutioneel, regelgevend en toezichthoudend vlak beïnvloeding was van de nationale toezichthouders.92

88

The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 13 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 29-30. 89 Mededeling Europese Commissie, Evaluatie van de Lamfalussy-procedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie, 20 november 2007, COM(2007)727 definitief, 22p.(hierna Evaluatie van de Lamfalussyprocedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie). 90 Evaluatie van de Lamfalussy-procedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie, 8-9. 91 Evaluatie van de Lamfalussy-procedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie, 10-11. 92 Evaluatie van de Lamfalussy-procedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie, 12.

24

67. Dit leidde ertoe dat de oorspronkelijke besluiten van de comités van niveau 3 werden ingetrokken en dat nieuwe besluiten werden meegedeeld met het oog op sterkere convergentie van het toezicht en een betere samenwerking van de toezichthouders. Zo werd er een nietlimitatieve lijst

met specifieke taken toegevoegd en

werd sectoroverschrijdende

samenwerking gemakkelijker gemaakt93.

3. Het De Larosièrerapport 68. Op 25 februari 2009, niet lang nadat de comités van niveau 3 versterkt werden, werd het De Larosièrerapport gepubliceerd. In oktober 2008 kreeg een groep van experts onder leiding van Jacques De Larosière de opdracht van de Commissie om inzake regulering, financieel toezicht en crisismanagement aanbevelingen te doen om in de toekomst sneller te kunnen optreden in tijden van crisis. Hier wordt enkel het hoofdstuk over het toezicht behandeld.

69. Het rapport vermeldt om te beginnen gebreken in het huidige toezicht dat in de Europese Unie bestaat. Ten eerste bestaat spitst het toezicht zich te vaak toe op het microniveau. De beslissingen van toezichthouders zijn nationale beslissingen die vaak op één enkele onderneming in een bepaalde sector gericht zijn. Het macroniveau mag niet buiten beschouwing blijven en daarom moet er macrotoezicht komen op het niveau van de Europese Unie. Dit macroprudentieel toezicht zou er moeten in voorzien dat iedereen op de financiële markten tijdig de beschikbare informatie in handen krijgen als er sprake is van een risico. Dit was niet het geval was tijdens de kredietcrisis94.

70. Een tweede groep van problemen lag bij de nationale toezichthouders zelf en het gebrek aan samenwerking. Doordat gebruikgemaakt werd van het “home country control beginsel” in samenhang met wederzijdse erkenning was het voor een gaststaat vaak niet mogelijk om toezicht uit te oefenen of om beslissingen van een toezichthouder van het land van oorsprong aan te vechten. Als het toezicht in het land van oorsprong onvoldoende was, kon dit ook voor problemen zorgen in de gaststaat. De toezichthouder van de gaststaat kon daar echter zeer 93

CESR: Besluit Europese Commissie, nr. 2009/77/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese effectenregelgevers, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 18; CEBS: Besluit Europese Commissie, nr. 2009/78/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese banktoezichthouders, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 23 en CEIOPS: Besluit Europese Commissie, nr. 2009/79/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 28. 94 The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 39-40.

25

weinig tegen doen. Dus moet er een oplossing gevonden worden voor het geval de toezichthouders van de verschillende landen in een impasse zitten. Bovendien moet de informatie-uitwisseling en de samenwerking in crisissituaties veel vlotter verlopen. Tijdens de crisis waren veel toezichthouders zeer terughoudend om informatie door te geven aan andere toezichthouders. Dit werkte het vertrouwen van de toezichtouders in elkaar niet in de hand95.

71. Een ander probleem is dat niet alle nationale toezichthouders over dezelfde bevoegdheden beschikken, een hogere standaard tussen alle toezichthouders is bijgevolg noodzakelijk96.

72. Als laatste werden de comités van niveau 3 bekeken. De problemen hier waren eigenlijk nog dezelfde als bij de evaluatie van 2007. De middelen waarover de comités beschikken waren ruim onvoldoende om degelijk werk te leveren. Daarbij kwam ook dat de taken van convergentie van het toezicht nog altijd op de tweede plaats kwamen, na de adviestaak van niveau 2. Er was nog niet echt sprake van peer review tussen alle toezichthouders en het onderzoeken van risico’s met betrekking tot hun sector kwam evenmin aan bod. Een laatste punt van kritiek is dat de comités tijdens de crisis eigenlijk geen rol van betekenis speelden. Enerzijds omdat er geen snelle beslissingen genomen werden anderzijds omdat de genomen beslissingen geen bindende kracht hadden en dus niet afdwingbaar waren97.

73. Het tweede deel van het hoofdstuk in het De Larosièrerapport handelt over de aanbevelingen met betrekking tot het nieuwe toezicht. Onder andere de structuur, de wijze waarop de comités versterkt en georganiseerd moeten worden komen aan bod. Deze aanbevelingen worden hier niet besproken omdat ze behoren tot het nieuwe toezicht en daar wordt in het volgende punt verder op ingegaan. De impact van het de Larosièrerapport op de nieuwe structuur is zeer groot.

95

The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 40. 96 The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 40-41. 97 The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by J ACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 41-42.

26

4. Het nieuw financieel toezicht a. Inleiding 74. In de mededeling van de Europese Commissie van 27 mei 2009 werd het versterkte kader voor het financieel toezicht uiteengezet98. Met ingang van 1 januari 2011 ging het “European System of Financial Supervision” van kracht. Er is sprake van twee pijlers. De eerste pijler heeft betrekking op het macroprudentieel toezicht en wordt gevormd door de “European Systemic Risk Board” (ESRB). De tweede pijler bestaat uit drie autoriteiten, de opvolgers van de comités van niveau drie. Er is opnieuw voor iedere sector een autoriteit: “European Securities and Markets Authority” (ESMA), “European Banking Authority” (EBA) en “European Insurance and Occupational Pensions Authority” (EIOPA). Deze drie autoriteiten werken

sectoroverschrijdend samen in

het

Gemengd Comité

van de Europese

toezichthoudende autoriteiten. Voor het dagelijks toezicht omvat het ESFS de nationale toezichthoudende autoriteiten voor de toepasselijke sectoren. Een centralisatie op het Europees niveau van het volledige toezicht was niet mogelijk omdat er geen consensus over bestaat99. b. Rechtsgrondslag 75. Voor ieder op te richten orgaan binnen de Europese Unie moet een grondslag gevonden worden in het Verdrag. Deze rechtsgrondslag moet gebaseerd zijn op objectieve factoren en moet het doel en de inhoud van de maatregel weergeven 100. De grondslag in dit geval is art. 114 VWEU, dat het mogelijk maakt om nationale regels op elkaar af te stemmen met het oog op de instelling en werking van de interne markt101. De reden hoe de ESRB kan bijdragen aan de interne markt luidt als volgt: het erkennen van de wisselwerking tussen micro- en macroprudentieel toezicht zal ervoor zorgen dat de belanghebbenden voldoende vertrouwen zullen hebben om grensoverschrijdende financiële activiteiten te verrichten. Verder draagt de ESRB bij aan een geïntegreerde toezichtsstructuur op Europees niveau. Dit zal op zijn beurt leiden tot een consistent beleid zonder uiteenlopende nationale benaderingen102. Voor de 98

Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 20p.

99

Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 14. A. NEERGAARD, “European supervisory authorities a new model for the exercise of powers in the European Union?”, Euredia 2009, afl. 4, 616. 101 Preambule considerans 31 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 200. 102 Preambule considerans 30 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 100

27

microprudentiële autoriteiten wordt gesteld dat het doel en taken, die bestaan uit het bijstaan van de nationale toezichthouders bij een consistente interpretatie en toepassing van de regelgeving en bijdragen tot financiële stabiliteit, nauw samenhangen met de doelstellingen betreffende de interne markt103.

76. Er volgde kritiek op de rechtsgrond: art. 114 VWEU maakt het mogelijk om nationale wetten te harmoniseren, maar is daarom geen grond om tot het oprichten van een orgaan over te gaan. Verder was er het argument dat een orgaan dat niet gemachtigd is om bindende beslissingen te nemen, maar slechts raadgevend kan optreden, niet harmoniserend is en dus niet opgericht kan worden op grond van art. 114 VWEU104. Deze argumenten werden echter snel door het Europees Hof van Justitie teniet gedaan in verschillende rechtszaken. De huidige stand van de rechtspraak stelt dat er voor de instellingen van de Europese Unie een discretionaire bevoegdheid bestaat om te kiezen welk middel ze gebruiken om tot een harmonisatie over te gaan. Deze middelen moeten gekozen worden naargelang de context en de materie die geharmoniseerd moet worden. Dus als voor de harmonisatie het oprichten van een nieuw orgaan noodzakelijk wordt geacht, dan mag dit ook gebeuren105. De taken die toegewezen worden aan het orgaan moeten wel een nauwe band vertonen met de materie waarvoor het opgericht is106. Zowel organen die bindende beslissingen kunnen nemen als organen die enkel raadgevend zijn kunnen opgericht worden op grond van art. 114 VWEU. Raadgevende instellingen kunnen trouwens ook bijdragen tot een harmonisering van nationale wetten107.

77. De mogelijkheden van agentschappen die hun oorsprong niet vinden in het Verdrag zijn echter begrensd. Deze grenzen zijn ingegeven door rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in de zogenaamde Meronidoctrine. Om te beginnen kunnen enkel bevoegdheden gedelegeerd worden aan de agentschappen indien de Europese Unie over deze bevoegdheden beschikt. Deze bevoegdheden moeten duidelijk omschreven worden. In geen geval is 103

Preambule considerans 17 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 200. 105 M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 200; J.V. LOUIS, “ Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 656-657 en S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 310-311. 106 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 310. 107 M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 200 en A. NEERGAARD, “European supervisory authorities a new model for the exercise of powers in the European Union?”, Euredia 2009, afl. 4, 617-618. 104

28

delegatie van discretionaire bevoegdheden mogelijk. Dit impliceert dat geen grote appreciatiemarge kan worden toegekend zodat het niet mogelijk is voor de agentschappen om een eigen politiek te voeren. De politieke keuzes dienen overgelaten te worden aan de Europese instellingen. Bovendien moet de delegatie zo afgelijnd zijn dat het steeds mogelijk is om toezicht uit oefenen op het agentschap108. Een delegatie van bevoegdheden die bindende beslissingen inhoudt, is dus mogelijk indien dit gebeurt binnen een precies kader en dit afgelijnd is tot een welbepaald toepassingsgebied. Deze beslissingen mogen slechts uitvoeringsmaatregelen betreffen en moeten gelimiteerd zijn tot individuele beslissingen109. Hoewel dit mooi is op papier zal blijken dat de Meronidoctrine op bepaalde momenten zeer ruim is ingevuld en dat men de grenzen aftast om toch extra bevoegdheden toe te kennen aan de Europese toezichthoudende autoriteiten110. c. Toezichtsstructuur 78. Er bestond veel discussie over het model waaruit de nieuwe structuur zou bestaan. Er was sprake van één geconsolideerde autoriteit, een “twin peaks – model”, of de bestaande sectorale onderverdeling111.

79. De eerste mogelijkheid bestaat erin om één geconsolideerde toezichthouder te installeren. Het voordeel van dergelijke toezichthouder is dat er in het toezicht rekening zal gehouden worden met de verschillende sectoren. Daarnaast is de kans kleiner dat er arbitraire beslissingen worden genomen. Bovendien zal er sprake zijn van schaalvoordelen. Aan deze mogelijkheid zijn echter ook nadelen verbonden. Zo kan een gigantische instelling een logge werking hebben die een bureaucratische houding heeft in een toch snel veranderende financiële wereld112. Het was overigens wenselijk dat de nieuwe autoriteiten zo snel mogelijk geïnstalleerd werden. Een geconsolideerde autoriteit zou nog meer vragen opwerpen rond de samenstelling, de structuur van de instelling en de plaats waar het zal gevestigd zijn. Deze 108

A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 311-312 en A. NEERGAARD, “European supervisory authorities a new model for the exercise of powers in the European Union?”, Euredia 2009, afl. 4, 613-615. 109 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 312 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 36. 110 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 312 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 220-223. 111 Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 14. 112 N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 83-84.

29

politieke discussies zijn door het aanhouden van de sectorale structuur vermeden en zo werd kostbare tijd bespaard113. 80. Auteur Lamandini gaat in z’n analyse naar een geschikte structuur voor een Europese toezichthouder nog een stap verder met een variant van de bovenstaande geconsolideerde toezichthouder. Dit voorstel is geënt op het banktoezicht. Voor grensoverschrijdende banken en conglomeraten die een belangrijke impact hebben op de financiële stabiliteit pleit Lamandini voor een pan-Europese toezichthouder binnen de ESCB en ECB. Voor de banken die voornamelijk nationaal opereren, blijft het toezicht bij de nationale toezichthouder. Het toezicht op de grensoverschrijdende groepen moet dan verdeeld worden op het Europese en nationale niveau. De belangrijkste beslissingen worden genomen op Europees niveau en het operationele toezicht blijft bij de nationale toezichthouders (zowel van de gaststaat als van het thuisland). Het voordeel is dat de ECB en ESCB in tijden van crisis de keuzes maken als “lender of last resort” 114. De moeilijkheden liggen echter in het bepalen wie de kosten van de “bailout” zal dragen. Want er is geen Europees budget inzake “bailouts” of fiscale autoriteit. Lamandini stelt voor om vooraf de grenzen te bepalen waarbinnen iedere lidstaat waarin de groep actief is, zal moeten bijdragen. De bijdrage zal afhankelijk zijn van het aandeel van activiteiten die groep voert in de betrokken lidstaat. Deze bijdrage moet wettelijke vastgesteld worden en niet louter op basis van een niet-bindende overeenkomst. Hiervoor zou echter een verdragswijziging vereist zijn, iets waar de lidstaten niet op zitten te wachten115. Dit voorstel is mooi en ambitieus, maar zou een te grote sprong betekenen. Zoals uit de geschiedenis blijkt, kiest de Europese Unie eerder voor een geleidelijke aanpak dan voor een bruuske omwenteling116. 81. Het “twin peaks – model” heeft de laatste jaren op het vlak van nationaal toezicht sterk aan belang gewonnen. Dit is een van de redenen waarom het werd voorgesteld als alternatief voor de bestaande Europese toezichtsstructuur. Onder meer in België is overgestapt naar dit

113

E. WYMEERSCH, “The institutional reforms of the European Financial Supervisory System, an interim report”, Financial Law Institute Working Paper Series January 2010, 10-11, http://ssrn.com/abstract=1541968. 114 M. LAMANDINI, “Towards a new architecture for European banking supervision”, European Company Law February 2009, vol. 6, issue 1, 8. 115 M. LAMANDINI, “Towards a new architecture for European banking supervision”, European Company Law February 2009, vol. 6, issue 1, 8 en M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 201-202. 116 M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 197.

30

model. Het toezicht wordt opgesplitst naargelang de doelstelling of functie van het toezicht117. Het “twin peaks- model” beslaat twee functies m.n. het prudentieel toezicht en toezicht op gedragsregels118. Het prudentieel toezicht houdt zowel het toezicht op macroniveau als op microniveau in en moet nagaan of de financiële instellingen in staat zijn om hun verbintenissen na te komen. Daarbij worden ondermeer solvabiliteit, liquiditeit en rendabiliteit onder de loep genomen. Het toezicht op de gedragsregels moet bescherming bieden aan cliënten door na te gaan of de financiële instelling wel zorgvuldig en integer handelt119.

82. Hoewel er dus alternatieven waren, werd resoluut gekozen om de bestaande sectorale opdeling te behouden. De opdeling gebeurt volgens het juridisch statuut van de instelling. Er is dus een aparte autoriteit voor banken, verzekeringen en financiële markten. De reden voor deze keuze is simpel en vooral historisch ingegeven. De Commissie was van oordeel dat het gemakkelijker zou zijn om op de bestaande structuur verder te bouwen. Het wetgevingskader is overigens gesteund op deze indeling. Daarbij wordt aangehaald dat er geen overtuigend bewijs is dat andere modellen efficiënter zijn voor de bevoegdheden op Europees niveau. Zo is het mogelijk dat een geconsolideerde autoriteit beter is voor het dagelijkse toezicht van een lidstaat, maar daarom niet voor het toezicht op Europees niveau120.

83. Deze sectorale opdeling is niet met open armen ontvangen omdat er enkele nadelen aan verbonden zijn. Zo wordt geargumenteerd dat er zowel overlappingen als gaten zullen voorkomen, waardoor bepaalde segmenten van de financiële markt niet onder het toezicht zullen vallen121. Bovendien is de opdeling in de drie verschillende activiteiten achterhaald ingevolge evoluties op de markt. De activiteiten die vroeger duidelijker afgelijnd waren, zijn nu steeds meer vervaagd. Hetzelfde geldt voor financiële producten, zo kunnen bankproducten en verzekeringsproducten onder een afzonderlijk toezicht vallen, terwijl ze in essentie niet verschillen. Ondernemingen kunnen dus met andere woorden kiezen onder welk 117

E. WYMEERSCH, “The structure of financial supervision in Europe: about single financial supervisors, twin peaks and multiple financial supervisors”, EBOR 2007, 8, 266-268. 118 M. PIETERS, “De nieuwe toezichtsarchitectuur voor de Belgische financiële sector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 5, 296 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 84. 119 M. PIETERS, “De nieuwe toezichtsarchitectuur voor de Belgische financiële sector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 5, 297. 120 Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 14. 121 E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 30-31.

31

toezicht ze het liefst willen vallen. Ook wat efficiëntie en coördinatie tussen de toezichthouders betreft, valt iets te zeggen voor de andere modellen. Aan het model zijn anderzijds ook wel voordelen verbonden. Zo is er sprake van een grote specialisatie en weet iedere onderneming die binnen de sector valt waaraan ze zich kan verwachten122.

84. Aangezien de autoriteiten pas opgericht werden, bestaat de kans dat de Europese toezichthoudende autoriteiten zich willen profileren en dat verschillende autoriteiten bevoegdheden naar zich willen toetrekken. Dit kan leiden tot een verschillende graad van bescherming en tot een strijd om als eerste bevoegdheden naar zich toe te trekken123. In de mededeling Europees financieel toezicht werd wel toegevoegd dat de mogelijkheid bestaat om in de toekomst de structuur aan te passen indien dit noodzakelijk zou blijken124.

85. De nieuwe instanties worden hierna toegelicht en er wordt gekeken wat ze sedert hun oprichting reeds verwezenlijkt hebben. d. European Systemic Risk Board I.

Doel en statuut

86. Vroeger was er niet echt behoefte om het toezicht vanuit een groter perspectief te bekijken. Het toezicht was gericht op de individuele ondernemingen en versnipperd over de individuele lidstaten. Door de crisis werd duidelijk dat toezicht op een macroniveau onontbeerlijk is om een volledig beeld van de situatie te scheppen. Verschillende negatieve ontwikkelingen op wereldniveau hebben de financiële markten in een neerwaartse spiraal gebracht. Het probleem bestond er niet altijd in dat het risico niet gekend was, maar ook dat onvoldoende informatie werd uitgewisseld tussen de nationale toezichthouders of dat men de ernst van het risico niet inzag of wilde inzien. Bijgevolg werden niet altijd de juiste beslissingen genomen om erger te voorkomen. Dit kwam voor in verschillende sectoren en in verschillende landen. Om de versnippering tegen te gaan was het noodzakelijk om

122

E. WYMEERSCH, “The structure of financial supervision in Europe: about single financial supervisors, twin peaks and multiple financial supervisors”, EBOR 2007, 8, 251-253 en 265-266. 123 N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 83-85 en E. WYMEERSCH, “The structure of financial supervision in Europe: about single financial supervisors, twin peaks and multiple financial supervisors”, EBOR 2007, 8, 265-266. 124 Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 14.

32

macroprudentieel toezicht te organiseren op Europees niveau en voor alle financiële sectoren125.

87. Het doel van de ESRB is vervat in art. 3, lid 1 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. “De ESRB is verantwoordelijk voor het macroprudentieel toezicht op het financiële stelsel in de Unie teneinde bij te dragen tot het voorkomen of beperken van systeemrisico’s voor de financiële stabiliteit in de Unie,…, rekening houdende met macro-economische ontwikkelingen, zodat periode van wijdverbreide financiële onrust kunnen worden voorkomen.” Zo wordt eveneens bijgedragen tot een soepele werking van de interne markt en wordt een duurzame bijdrage geleverd voor de economisch groei126.

88. Oorspronkelijk was in het De Larosière rapport voorzien dat de verantwoordelijkheid voor het macroprudentieel toezicht bij de ECB/ESCB zou liggen. Er werd ook vooropgesteld om een nieuw comité op te richten dat het oude Banking Supervision Committee moest vervangen. Om verschillende redenen werd dit niet doorgetrokken in de Mededeling van de Commissie van mei 2009. Zo zou er onder meer onvoldoende institutionele en functionele onafhankelijkheid geweest zijn om het macroprudentieel toezicht uit te oefenen127. De ESRB werd opgericht als een onafhankelijk agentschap zonder rechtspersoonlijkheid128 met zetel in Frankfurt am Main129. De reden voor de afwezigheid van rechtspersoonlijkheid luidt officieel dat de ESRB gezien de breedte en het karakter van haar opdrachten niet over rechtspersoonlijkheid noch over bindende bevoegdheden dient te beschikken. Er was echter de vrees, dat als de ESRB wel rechtspersoonlijkheid en bindende bevoegdheden zou hebben,

125

L. DRAGOMIR, European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, 291; Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 5 en verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1092/2010, 24 november 2010, betreffende macroprudentieel toezicht van de Europese Unie op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb.L. 15 december 2010, afl. 331, preambule considerans 11 en 15 (hierna verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s). 126 Art. 3, lid 1 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 658. 127 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 307309 en J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 653. 128 Preambule considerans 15 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 129 Art. 1, lid 1 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

33

er naast de ECB/ESCB een instelling zou ontstaan waarvan de bevoegdheden zouden overlappen met die van de ECB/ESCB130.

89. De ECB ondersteunt de ESRB op analytisch, statistisch, administratief en logistiek vlak. De ondersteuning die de ECB/ESCB verricht in de ESRB heeft geen invloed heeft op haar taken zoals vastgelegd in art. 105 (1) VWEU, i.e. vasthouden van de prijsstabiliteit en financiële stabiliteit, noch heeft het invloed op de onafhankelijkheid van ECB/ESCB131. II.

Systeemrisico

90. Wat verstaat men onder systeemrisico? Er is geen algemeen aanvaarde definitie voor het concept. Het kan omschreven worden als het risico dat een volledig systeem, bv. de banksector, ten ondergaat, ten opzichte van een individueel deel van het geheel, bv. één bank. Of het risico dat moeilijkheden in één instelling overslaan naar een groot aantal andere instellingen. Toch is het concept moeilijk vooraf te omschrijven en af te bakenen omdat het mogelijk is dat er een risico sluimert. Maar daarom kan nog niet voorspeld worden wanneer, in welke mate en zelfs of het zich zal voordoen. Dat hangt af van de tijd en context132.

91. Belangrijke factoren die een systeemrisico kunnen beïnvloeden zijn de regelgeving en het toezicht van toepassing op een bepaald systeem. De manier waarop de verschillende instellingen met elkaar verweven zijn, speelt ook een rol bij de verspreiding van systeemrisico’s. Verder is een goede informatie-uitwisseling een factor die het risico kan verminderen. Als men duidelijkheid schept, wakkert het vertrouwen aan. De informatieuitwisseling hangt nauw samen met een psychologisch element. Dit element omschrijft het vertrouwen in een instelling of systeem. Als het vertrouwen verloren in een instelling verloren is gegaan, kan de perceptie bestaan dat andere gelijkaardige instellingen ten onder zullen gaan, wat een negatieve spiraal teweeg kan brengen133. 130

J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 653654 en S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 312. 131 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 309 en Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 7. 132 E. WYMEERSCH, “What systemic risks may concern specific players/activities such as derivatives, CCPs and Hedge Funds? How to mitigate them?”, Financial Law Institute Statements and Conferences February 2010, 3 en R.M. LASTRA, “Systemic risk, SIFI’s and financial stability”, Capital Markets Law Journal 2011, Vol. 6, No. 2, 197-200. 133 E. WYMEERSCH, “What systemic risks may concern specific players/activities such as derivatives, CCPs and Hedge Funds? How to mitigate them?”, Financial Law Institute Statements and Conferences February 2010, 3 en R.M. LASTRA, “Systemic risk, SIFI’s and financial stability”, Capital Markets Law Journal 2011, Vol. 6, No. 2, 201-206.

34

92. Art. 2, c) verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s geeft ook een definitie van wat onder systeemrisico verstaan moet worden: “een risico op verstoring van het financiële stelsel met mogelijk ernstige gevolgen voor de interne markt en de reële economie. Alle soorten intermediairs, markten en infrastructuur kunnen tot op zekere hoogte potentieel systeemrelevant zijn.”

93. In de preambule wordt daaraan toegevoegd dat voor de bepaling voor systeemrelevante instellingen en markten hun omvang, substitueerbaarheid en onderlinge verwevenheid in aanmerking moeten genomen worden134. Wat opvalt is dat iedere speler op een financiële markt potentieel een systeemrisico kan uitmaken, iets wat voor de crisis niet zo werd ingeschat135. III.

Samenstelling en besluitvorming

94. De ESRB bestaat uit een vijftal onderdelen en wordt voorgezeten door een voorzitter. Dit zijn de algemene raad, het stuurcomité, het secretariaat, het wetenschappelijk adviescomité en een technisch adviescomité.

95. Gedurende de eerste vijf jaar wordt de ESRB voorgezeten door de president van de ECB om een geloofwaardige en duidelijk zichtbare leiding neer te zetten. Op dit ogenblik is de voorzitter Mario Draghi. Hij moet slagkracht geven aan de instelling door de bezetting, aangezien de ESRB geen juridisch bindende bevoegdheden heeft. Zijn taken bestaan erin de vergaderingen van het stuurcomité en de algemene raad voor te zitten en de ESRB naar de buitenwereld toe te vertegenwoordigen136. Verder wordt de voorzitter minstens jaarlijks uitgenodigd door het Europees Parlement om tijdens een hoorzitting het jaarverslag uiteen te zetten. Minstens twee maal per jaar vindt vertrouwelijk overleg plaats met de voorzitter en ondervoorzitters van Commissie economische monetaire zaken van het Europees Parlement over

de

lopende

activiteiten

binnen

de

ESRB137.

De voorzitter wordt bijgestaan door een eerste vice-voorzitter (gekozen door de leden van de algemene raad van de ECB) en een tweede vice-voorzitter (is de voorzitter van het Gemengd

134

Preambule considerans 9 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 135 J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 650. 136 Ibid .art. 5 en preambule considerans 12. 137 Ibid. art. 19.

35

Comité, zie later). Ze nemen de taken van de voorzitter over indien deze de vergaderingen niet kan bijwonen138.

96. De algemene raad is het orgaan dat de beslissingen neemt die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de taken die hieronder worden besproken. De algemene raad komt ten minste vier maal per jaar samen. Een buitengewone vergadering is mogelijk op verzoek van de voorzitter

of

van

tenminste

een

derde

van

de

stemgerechtigde

leden139.

De algemene raad bestaat uit stemgerechtigde leden en leden zonder stemrecht. Allen moeten ze voldoen aan de vereiste van onpartijdigheid. Dit houdt in dat ze enkel beslissingen nemen in het belang van de Unie en zich niet laten beïnvloeden door lidstaten of andere organen van de Europese Unie140.

97. De leden met stemrecht zijn de voorzitter en vice-voorzitter van de ECB. Vervolgens de presidenten van nationale centrale banken. De presidenten van nationale centrale banken worden in de algemene raad opgenomen omdat hun taken op nationaal vlak samenhangen met het handhaven van de financiële stabiliteit. Hun expertise kan zo aangewend worden om het macroprudentieel toezicht mee te helpen vervullen. Verder krijgen de voorzitters van ESMA, EIOPA en EBA stemrecht. Macroprudentieel toezicht is onmogelijk zonder ook het microprudentieel toezicht erin op te nemen. De Europese toezichthoudende autoriteiten staan dichter bij de financiële markt en bij recente ontwikkelingen die zich daar voordoen 141. Een lid van de Commissie wordt aangesteld omdat de Commissie krachtens het VWEU belast is met het macro-economisch toezicht. Ze voert daartoe zelf ook analyses uit met betrekking tot macrofinanciële risico’s. Dus krijgt de Commissie ook haar plaats binnen de ESRB142. De laatste

stemgerechtigde

personen

zijn

de

voorzitter

en

vice-voorzitter

van

het

wetenschappelijk adviescomité en de voorzitter van het technisch adviescomité. De leden zonder stemrecht zijn: een vertegenwoordiger op hoog niveau van de nationale toezichthoudende autoriteit per lidstaat en de voorzitter van het Economisch en Financieel Comité. Deze laatste wordt opgenomen om de ministeries van financiën te vertegenwoordigen 138

Ibid. art. 5. Ibid. art. 9. 140 Ibid. art. 7. 141 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 319 en preambule considerans 24 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 142 Preambule considerans 25 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 7. 139

36

in de ESRB en om het contact met de politieke instanties te onderhouden. De ministeries zelf kunnen niet deelnemen omdat ze niet aan de vereiste van onafhankelijkheid voldoen143.

98. De samenstelling van de algemene raad is een hele kluif. De kritiek luidt dat de groep te omvangrijk is. Hier rijst de vraag of het noodzakelijk is dat ieder land vertegenwoordigd is in een instelling van de Europese Unie, die aan de vereisten van onafhankelijkheid voldoet. Hoogstwaarschijnlijk zou een kleinere groep efficiënter kunnen werken144.

99. De besluitvorming verloopt normaal via gewone meerderheid van de aanwezige leden. Bij staking van stemmen is de stem van de voorzitter van de ESRB doorslaggevend. Voor de besluitvorming met betrekking tot aanbevelingen en waarschuwingen is er echter een tweederdemeerderheid nodig om een aanbeveling aan te nemen of een waarschuwing of aanbeveling openbaar te maken. Een quorum van twee derde van de stemgerechtigde leden is vereist bij elke stemming. Bij een buitengewone vergadering is slechts een quorum van een derde vereist145.

100. Het stuurcomité stelt de agenda vast, bereidt de vergaderingen van de algemene raad voor en zorgt voor de opvolging van de lopende werken. Dit comité beschikt niet over beslissingsbevoegdheid en moet de algemene raad in staat stellen om vlot te werken. Het telt veertien leden die deel uitmaken van de algemene raad. De voorzitter roept de leden ten minste eenmaal per kwartaal samen voor de vergadering van de algemene raad146.

101. Het wetenschappelijk en technisch adviescomité staan de ESRB op verzoek van de voorzitter van ECB bij met advies en bijstand omtrent alle aangelegenheden waarvoor de ESRB bevoegd is147. Het wetenschappelijk adviescomité bestaat uit vijftien deskundigen die geen lid zijn van de Europese toezichthoudende autoriteiten. Ze worden gekozen op basis van hun deskundigheid en hun ervaring op academisch gebied of in andere sectoren. Hieronder vallen ondermeer kleine en middelgrote ondernemingen, vakbonden of de financiële 143

Ibid. art. 6 en preambule considerans 24-25. J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 664. 145 Art. 10 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 146 Art. 11, lid 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis” in P. D ELLA POSTA en L.S. TALANI (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, 18 (hierna P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”). 147 Art. 4, lid 5 en 12-13 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 144

37

dienstensector. De deskundigen worden gekozen voor een verlengbare periode van vier jaar. Verder worden een voorzitter en twee vice-voorzitters gekozen op voorstel van het stuurcomité. Zij nemen afwisselend het voorzitterschap waar. Ieder van hen dient te beschikken over relevante kennis en ervaring op hoog niveau in een of meerdere van de drie sectoren van de Europese toezichthoudende autoriteiten148.

102. De taken betreffende advies en bijstand worden verder verduidelijkt in een mandaat. Dit mandaat bepaalt dat het wetenschappelijk adviescomité zowel een analytische als een raadgevende rol heeft. De analytische taken zijn: de methodologie om systeemrisico’s op te sporen ontwikkelen en verbeteren en nieuwe instrumenten en beleidslijnen uittekenen voor het macroprudentieel toezicht. Op raadgevend vlak moet het adviescomité de strategieën en operationele werkkaders beoordelen zodat de ESRB steeds het meest aangepaste beleid kan voeren149.

103. De samenstelling van het technisch adviescomité is dan weer gelijkaardig aan die van de algemene raad, gezien de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de nationale toezichthoudende autoriteiten en vertegenwoordigers van de nationale banken en de ECB. Naast deze personen zijn ook de Europese toezichthoudende autoriteiten, de Commissie, het Economisch en Financieel Comité en het wetenschappelijk adviescomité vertegenwoordigd. De algemene raad stelt de voorzitter aan op voorstel van de voorzitter van het ESRB150.

104. Voor het technisch adviescomité is eveneens een mandaat uitgewerkt waarin een vijftal taken worden beschreven. De eerste taak is de beoordeling van de financiële stabiliteit in de EU, waaronder het opsporen van systeemrisico’s. Daarbij speelt het adviescomité een belangrijke rol in het opstellen van ontwerpen van de periodieke verslagen die de ECB opmaakt voor de ESRB. Vervolgens wordt het adviescomité in een vroeg stadium betrokken bij het opstellen en bediscussiëren van aanbevelingen en waarschuwingen. Als derde taak onderwerpt het adviescomité de beleidsinstrumenten van de nationale toezichthouders inzake macroprudentieel toezicht aan een beoordeling en geeft advies omtrent de ontwikkeling ervan. Daarnaast kan het adviescomité de beslissingen van nationale toezichthouders met betrekking 148

Ibid. art. 12 en S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 321. 149 Mandate of the advisory scientific committee of the European Systemic Risk Board, 20 January 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ASC-mandate.pdf?da601922bd4a7cf441c9409a4e8fb6d4. 150 Art. 13 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 321.

38

tot het macroprudentieel beleid en de impact ervan op de EU onderzoeken. Ten laatste werkt het technisch adviescomité mee aan de uitvoering van de taken van de ESRB die toegewezen is door de EU-wetgeving151.

105. Het secretariaat staat in voor de dagelijkse werking van de ESRB. Het krijgt daarbij de hulp van de ECB die voorziet in analytische, statistische, administratieve en logistieke ondersteuning. Deze ondersteuning werd vastgelegd in verordening nr. 1096/2010152. De rechtsgrondslag van deze verordening is art. 127, 6 VWEU. Om deze verordening aan te nemen is unanimiteit vereist bij de leden van de Raad. Het Europees Parlement moet zelf niet meer goedkeuren. Onder deze grondslag kunnen aan de ECB specifieke taken opgedragen worden die verband houden met het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en andere financiële instellingen met uitzondering van verzekeringsondernemingen. Hoewel de ESRB geen direct toezicht uitoefent op individuele instellingen kan wel gesteld worden dat het macroprudentieel toezicht door de ESRB en de ondersteuning vanwege de ECB een belangrijke impact kunnen hebben op het financiële systeem en dus op deze bepaling kunnen steunen153. De ECB kiest het hoofd van het secretariaat in overleg met de algemene raad van de ESRB. De ECB is verantwoordelijk voor de werking en staat in voor de financiële middelen en de human resources154.

106. Het secretariaat voert volgend takenpakket uit: de vergaderingen van de ESRB voorbereiden, informatie verzamelen en verwerken voor de uitvoering van de taken van de ESRB, analyses voorbereiden op basis van adviezen van de nationale centrale banken en nationale toezichthouders, de ESRB op internationaal vlak bijstaan inzake macroprudentiële

151

Mandate of the advisory technical committee of the European Systemic Risk Board, 20 January 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ATC-mandate.pdf?8c0fc5211041286d3262b9b4398b8c4b en J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 668-669. 152 Art. 4, lid 4 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en art. 2 verordening Raad (EU), nr. 1096/2010, 17 november 2010, tot toewijzing aan de Europese Centrale Bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 163. 153 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 311 en J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 669670. 154 Art. 3 verordening Raad (EU), nr. 1096/2010, 17 november 2010, tot toewijzing aan de Europese Centrale Bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb .L. 15 december 2010, afl.331, 163.

39

problemen en als laatste in het algemeen ieder onderdeel van de ESRB bijstaan in zijn werking155. IV.

Taken en bevoegdheden

107. Om het hierboven vermelde doel te verwezenlijken werden verschillende taken toevertrouwd aan de ESRB156. Deze kunnen opgesplitst worden in een viertal groepen: informatie verzamelen en analyseren met betrekking tot systeemrisico’s, uitbrengen van waarschuwingen en aanbevelingen, nauw samenwerken omtrent taken toegewezen aan de Europese toezichthoudende autoriteiten en coördineren met internationale financiële organisaties en relevante organisaties in derde landen zoals daar zijn het IMF en de Financial Stability Board. De eerste twee taken worden nader toegelicht. i.

Risicodetectie en informatie-uitwisseling

108. De eerste taak van de ESRB is om zoveel mogelijk informatie te verzamelen over de financiële markten en macro-economische ontwikkelingen die zich op die markten afspelen. De bedoeling is om mogelijke risico’s te detecteren en deze te rangschikken volgens belangrijkheid van het risico. De informatie wordt dan onder andere ter beschikking gesteld van de Europese toezichthoudende autoriteiten157. Om tot een eenvormige interpretatie van een risico te geraken moet de ESRB samen met de andere betrokken partijen een risicodashboard opstellen waarmee het risico gemeten wordt. Dit dashboard bestaat uit verschillend kwantitatieve en kwalitatieve indicatoren158.

109. Om systeemrisico’s te identificeren kan de ESRB verschillende instellingen vragen om informatie. In de eerste plaats dient de informatie gevraagd te worden van de Europese toezichthoudende autoriteiten die het microprudentieel toezicht waarnemen159. Welke informatie hen ter beschikking gesteld wordt en op welke manier dit gebeurt, werd vastgelegd

155

Art. 2 verordening Raad (EU), nr. 1096/2010, 17 november 2010, tot toewijzing aan de Europese Centrale Bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 163 en J.V. LOUIS, “Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 670 . 156 Art. 3, lid 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 157 L. DRAGOMIR, European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, 292; C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 232; P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 217-218 en art. 3, lid 2, a) en b) verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 158 Art. 3, lid 2, g) verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 159 P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 218 en art. 15, lid 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

40

in een besluit van de ESRB160. Alle partijen van het ESFS zijn ertoe gehouden samen te werken op basis van art. 4, (3) VEU, dat het principe van de loyale samenwerking behelst. Beschikken de Europese toezichthoudende autoriteiten niet over de gevraagde informatie dan kan de informatie gevraagd worden aan de nationale toezichthouders, de centrale banken, de Commissie, de bureaus voor statistiek, zowel de Europese als de nationale en de lidstaten. Bovendien wordt de ESRB in de dagelijkse werking bijgestaan door de ECB die zelf over tal van informatie en expertise beschikt.161 Naast al deze publieke instanties kan advies gevraagd worden aan partijen uit de particuliere sector162.

110. Omdat de informatie een belangrijke weerslag kan hebben op bepaalde instellingen wordt deze uitgewisseld in een summiere versie. Zo kan geen enkele individuele instelling geïdentificeerd worden. Als toch informatie over een individuele instelling wordt gevraagd, moet de ESRB zijn verzoek met redenen omkleden vooraleer daartoe kan overgegaan worden. Bovendien wordt nagegaan of het verzoek gerechtvaardigd en evenredig is. Is dit niet het geval kan een aanvullende motivering gevraagd worden door de Europese toezichthoudende autoriteit163. Om de uitwisseling van de informatie waaruit de identificatie van een individuele onderneming kan blijken, vlot te laten verlopen, werd tussen de Europese toezichthoudende autoriteiten en ESRB een overeenkomst gesloten164. ii.

Waarschuwingen en aanbevelingen

111. De tweede taak van de ESRB bestaat erin aanbevelingen en waarschuwingen vroegtijdig te verstrekken indien er sprake is van een significant risico. Daarnaast verzekert de ESRB de opvolging van de waarschuwingen en aanbevelingen165. Het is zeer belangrijk om te vermelden dat de ESRB niet over bindende bevoegdheden beschikt. Dit wordt gezien als een van de zwakke punten van de ESRB. Bepaalde auteurs zijn van oordeel dat het macroniveau 160

Besluit van het Europees Comité voor systeemrisico’s, ESRB/2011/6, 21 september 2011, betreffende het verstrekken en verzamelen van informatie voor het macroprudentieel toezicht op het financiële stelsel binnen de Unie, Pb.C. 13 oktober 2011, afl. 302, 2. 161 Art. 15, lid 2, 4 en 5 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 162 Ibid. art. 14. 163 P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 218 en art. 15, lid 3, 6 en 7 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 164 Agreement between the EBA, the EIOPA, the ESMA and the ESRB on the establishment of the ESRB Secretariat of specific confidentiality procedures in order to safeguard information regarding individual financial institutions and information from which individual financial institutions can be identified, 25 November 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/111125_agreement_EBA_EIOPA_ESMA_ESRB.pdf?cfe2bdbe78e6c32cb41 e0b43944113ac. 165 Art. 3, lid 2, c), d) en e) verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

41

net als de autoriteiten op microniveau over bindende bevoegdheden moet beschikken om als een volwaardig deel van het toezicht beschouwd te worden. De ESRB kan wel opvolgen wat er met de aanbevelingen gebeurt, maar kan ze niet afdwingen. Het afdwingen is echter cruciaal om effectief te kunnen zijn en volgens deze auteurs kan dit enkel met bindende bevoegdheden166. Toch wordt ervan uitgegaan dat de aanbevelingen en waarschuwingen opgevolgd zullen worden en invloed zullen uitoefenen door het gezag dat uitgaat van de ESRB167. Daarom werd ook zoveel belang gehecht aan de samenstelling met de president van de ECB als voorzitter168.

112. De waarschuwingen en aanbevelingen kunnen van algemene of specifieke aard zijn. Ze kunnen gericht zijn tot de Europese Unie in haar geheel dan wel tot een of meer lidstaten. Ook de nationale toezichthouders en de Europese toezichthoudende autoriteiten kunnen geadresseerde zijn. Met betrekking tot specifieke wetgeving kan een aanbeveling eveneens gericht zijn tot de Commissie169.

113. De aanbevelingen en waarschuwingen kunnen openbaar gemaakt worden of vertrouwelijk blijven. Als besloten wordt om de waarschuwing of aanbeveling openbaar te maken, kan de algemene raad daartoe slechts overgaan nadat die de Raad voldoende lang op voorhand in kennis stelde van de intentie tot openbaarmaking. Bovendien moet de geadresseerde vooraf in kennis gesteld worden van het openbaar maken170. Wordt beslist om de aanbeveling of waarschuwing vertrouwelijk te houden, dan moet iedere betrokken partij er alles aan doen om het vertrouwelijk karakter te bewaren171. Hiervoor werd voor alle personeel van de ESRB een beroepsgeheim opgenomen in art. 8 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

166

L. DRAGOMIR, European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, 293 en M. LAMANDINI, “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 201. 167 Preambule considerans 31 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s; P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 18; L. DRAGOMIR, European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, 292 en S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 312. 168 Preambule considerans 12 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 169 Art. 16, lid 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s en C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 232-233. 170 Art. 18, lid 1 en 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 171 art. 18, lid 4 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

42

114. Indien er sprake is van een aanbeveling rust op de geadresseerde een bijkomende verplichting. De geadresseerde moet aan de ESRB en de Raad te kennen geven welke maatregelen genomen worden als antwoord op de aanbeveling (act). Worden geen maatregelen genomen dan is een passende motivering vereist (explain). Dit wordt het “act or explain mechanisme” genoemd172. In de aanbeveling zelf wordt een termijn aangegeven voor de maatregelen of de motivering. Zijn de maatregelen of de motivering onvoldoende, dan worden de Raad en de Europese toezichthoudende autoriteiten in kennis gesteld. Later kunnen de voorzitter van de ESRB en de geadresseerde(n) uitgenodigd worden door het Europees Parlement om zoals het in de verordening beschreven staat “gedachten uit te wisselen” 173. Samen met het publiceren van een aanbeveling of waarschuwing lijkt dit een stok achter de deur als een lidstaat of een toezichthouder geen rekening houdt met het “act or explain mechanisme”. Vooral het publiceren kan beschouwd worden als een stevig drukmiddel aangezien dergelijke openbaarmaking een serieuze impact kan hebben op de momenteel weinig stabiele markten174. Verder zullen de Europese toezichthoudende autoriteiten hier hun rol spelen. Zij zullen er mee moeten voor zorgen dat de aanbevelingen tijdelijk opgevolgd worden door waar mogelijk zelf actie te ondernemen175. 115. De ESRB heeft geen specifieke taken gekregen in het geval van crisis176. De ESRB staat enkel in voor een vertrouwelijk waarschuwing aan de Raad als er een noodsituatie ontstaat of zou kunnen ontstaan zoals omschreven in de verordeningen van de Europese toezichthoudende autoriteiten. Daarbij wordt de situatie uiteengezet zodat de Raad zich eventueel kan richten tot de Europese toezichthoudende autoriteiten177.

172

Art. 17, lid 1 en 2 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s; C. DE GROOT, Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 233 en P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 19. 173 Art. 17 lid 3 verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s. 174 P.G. TEIXEIRA, “The regulation of the European financial market after the crisis”, 19. 175 S. KERJEAN, “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 315. 176 L. DRAGOMIR, European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, 292. 177 Art. 3, lid 2, e) verordening betreffende macroprudentieel toezicht en Europees Comité voor systeemrisico’s.

43

V.

ESRB in de praktijk

116. De ESRB is op dit ogenblik al iets meer dan een jaar in werking en heeft ondertussen een drietal aanbevelingen openbaar gemaakt. Alle drie zijn gericht tot alle lidstaten. Dit getal vormt echter geen volledig beeld van de werkzaamheden gezien het mogelijk is dat de informatie, en zeker individuele aanbevelingen of waarschuwingen, niet gepubliceerd worden.

117. De eerste openbaar gemaakte maatregel is een aanbeveling inzake kredietverlening in vreemde valuta. De nadruk ligt op de algemene informatieverplichting van kredietinstellingen over de gevaren, bv. sterke devaluatie, die vreemde valuta met zich mee kunnen brengen. In een volgend punt wordt aangestipt dat de kredietwaardigheid van de kredietnemer voldoende nagetrokken moet worden. Het is de taak van de nationale toezichthouders om na te gaan of de kredietverstrekking in een vreemde munt niet al te sterk uitbreidt en als dat zo is moeten er maatregelen genomen worden om dit tegen te gaan. Deze kredietverstrekking moet een bijzondere plaats krijgen in het intern risicobeheer zodat risico’s goed ingeschat kunnen worden. Ook wordt vermeld dat moet voldaan zijn aan de kapitaalvereisten en dat liquiditeits –en financieringsrisico’s in het oog gehouden moeten worden. Er worden richtsnoeren voor implementatie vermeld, dit zijn de beginselen van non-discriminatie en proportionaliteit, deze worden opgenomen in iedere aanbeveling. Verder is er ook de tijdlijn die de verschillende stadia van rapportage beschrijft. De uiterste datum voor alle aanbevelingen is 31 december 2012, voor enkele onderafdelingen is er een specifieke termijn voor tussenrapportering voorzien178.

118. De tweede openbare aanbeveling houdt verband met het gebruik van US dollar en is ingegeven door de financiële crisis. De nationale toezichthouders moeten waken over het gebruik en het aanhouden van US dollar door kredietinstellingen. Zo moet vermeden worden dat een schok van de US dollar de kredietinstellingen bovenmatig belast. Een ander deel van de aanbeveling benadrukt dat kredietinstellingen in staat moeten zijn om een schok van de US dollar op te vangen. Daartoe moet een financieringsplan opgesteld worden. De haalbaarheid van het financieringsplan moet nagegaan worden als verschillende kredietinstellingen tegelijkertijd hun financieringsplan willen uitvoeren. Daarom is toetsing vereist op het niveau van de volledige banksector. Veroorzaakt dit potentiële systeemrisico’s dan moeten de

178

Aanbeveling van het Europees Comité voor systeemrisico’s, ESRB/2011/01, 21 september 2011, inzake kredietverlening in vreemde valuta, Pb.C. 22 november 2011, afl. 342, 1.

44

nationale toezichthouders maatregelen nemen om deze risico’s te vermijden. Het tijdschema geeft de lidstaten tot 30 juli 2012179.

119. De voorlopig laatste openbare aanbeveling stelt dat het macroprudentieel toezicht financiële stabiliteit en een vermindering van systeemrisico’s dient na te streven. Maar waarbij de financiële sector toch bijdraagt aan een duurzame economische groei. De lidstaten zorgen ervoor dat er een macroprudentieel beleid kan gevoerd worden op nationaal niveau. Het initiatief met betrekking tot het beleid kan voorvloeien uit de bevoegde nationale instelling of uit de waarschuwingen en aanbevelingen van de ESRB. De rest van de aanbeveling houdt in dat er op nationaal niveau een instelling moet opgericht worden die belast is met het macroprudentieel toezicht. De centrale bank krijgt een voorname rol in deze nationale instelling. Er wordt een grensoverschrijdende samenwerking en vlotte informatieuitwisseling verwacht. Ook de samenwerking met de ESRB is van belang. De nationale instelling dient de ESRB op de hoogte te stellen van potentiële nationale systeemrisico’s. Verder bevat de aanbeveling een algemene omschrijving van een minimum aan voorwaarden en taken waarover de nationale instellingen dienen te beschikken180. VI.

Besluit over de ESRB

120. Aangezien de ESRB nog maar vanaf 1 januari 2011 in werking is getreden is het te vroeg om deze instelling aan een evaluatie te onderwerpen. Toch is een eerste besluit mogelijk. De ESRB heeft zeker enkele tekortkomingen. Dit betreft onder meer de structuur van de ESRB, die groot en log is. Hierbij valt de omvangrijke groep van de algemene raad op. De juridische bevoegdheden waarover de ESRB beschikt zullen hun effect nog moeten uitwijzen. De ESRB beschikt enkel over de mogelijkheid tot aanbevelingen en waarschuwingen. Als laatste punt valt te betreuren dat in crisissituaties helemaal geen bevoegdheden werden uitgereikt aan de ESRB, behalve dan de mogelijkheid om de Raad in kennis te stellen.

179

Recommendation of the European Systemic Risk Board, ESRB/2011/2, 22 December 2011, on US dollar denominated funding of credit institutions, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ESRB_Recommendation_on_USD_Funding.pdf?0fa3b31a4b1acc5d900fffc7 53ffba64. 180 Recommendation of the European Systemic Risk Board, ESRB/2011/3, 22 December 2011, on the macroprudential mandate of national authorities, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ESRB_Recommendation_on_National_Macroprudential_Mandates.pdf?6f15 9c0c30eb5b8b8f7c99d8758c6666.

45

121. Er kunnen ook enkele positieve punten aangehaald worden. Voor het eerst is er een systeem op poten gezet dat in nauwe samenwerking met de ECB/ESCB het macroprudentieel toezicht organiseert. Dit kan de lidstaten enkel ten goed komen. De uitgebreide mogelijkheden tot informatie-uitwisseling, analyse van risico’s en de rangschikking volgens belang van de systeemrisico’s zullen er in de toekomst mogelijk voor zorgen dat risico’s tijdig worden waargenomen en correct worden ingeschat. Mede hierdoor zullen de juiste maatregelen getroffen kunnen worden.

122. Een eerste evaluatie van de ESRB volgt uiterlijk op 17 december 2013. Dan zal meer duidelijk worden over de toekomst en uitbreiding van de ESRB zowel wat bevoegdheden als wat organisatie betreft. e. Europese toezichthoudende autoriteiten I.

Doel en statuut

123. Betreffende het microprudentieel toezicht op Europees niveau werd geconcludeerd dat de comités van niveau 3 aan hun plafond zaten en er dus verandering moest komen. Daarom zijn met ingang van 1 januari 2011 de drie nieuwe autoriteiten (ESMA, EIOPA en EBA) van start gegaan. Ze beschikken alle drie over rechtspersoonlijkheid181 en over meer onafhankelijkheid op vlak van budget en organisatie182. De autoriteiten beschikken elk over een eigen budget dat wordt samengebracht door verplichte bijdragen van nationale autoriteiten voor 60% en door middelen afkomstig van de Europese Unie voor 40%.

124. De autoriteiten vervangen de comités van niveau 3 en nemen al hun taken over. Daarenboven worden ze uitgerust met nieuwe bevoegdheden en krijgen ze nieuwe taken voorgeschoteld. Die taken worden uiteengezet in de Omnibus-I-richtlijn. De richtlijn past de bestaande wetgeving van niveau 1 aan zodat de Europese toezichthoudende autoriteiten hun taken kunnen uitvoeren. Momenteel wordt ook gewerkt aan de Omnibus-II-richtlijn die verder bevoegdheden aan de Europese toezichthoudende autoriteiten zal toekennen183. Het dagelijkse toezicht wordt nog steeds uitgeoefend door de bevoegde nationale autoriteiten.

181

Art. 5, lid 1 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 44. 183 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 309. 182

46

125. Het doel wordt omschreven als “beschermen van de collectieve belangen door bij te dragen tot de stabiliteit en doeltreffendheid van het financiële stelsel op de korte, middellange en lange termijn, in het belang van de economie, de burgers en het bedrijfsleven van de Unie”. Deze doelstelling wordt verduidelijkt in een opsomming van werkterreinen waarin de Europese toezichthoudende autoriteiten zullen optreden. Dit omvat onder meer het verbeteren van de werking van de interne markt, het garanderen van een effectief en consistent niveau van toezicht en regulering, het voorkomen van reguleringsarbitrage, het bevorderen van gelijke concurrentievoorwaarden en van betere consumentenbescherming184.

126. Eerst zullen de gemeenschappelijke punten van de drie instanties bekeken worden, daarna worden de drie autoriteiten specifiek toegelicht. II.

Structuur en besluitvorming

127. De Europese toezichthoudende autoriteiten bestaan uit verschillende onderdelen. Het eerste ervan is de raad van toezichthouders. Deze omvat de voorzitter, een vertegenwoordiger van respectievelijk de Commissie, de ESRB en de andere Europese toezichthoudende autoriteiten. Dit zijn allemaal leden zonder stemrecht. In de EBA wordt er een vertegenwoordiger van de ECB, zonder stemrecht, aan toegevoegd. Daarnaast is de raad van toezichthouders samengesteld uit de hoofden van de nationale toezichthouders. Zij hebben wel stemrecht. De uitvoerend directeur kan ook deelnemen aan de vergaderingen van de raad van toezichthouders, maar beschikt niet over stemrecht. Na goedkeuring door de raad van toezichthouders kunnen waarnemers de vergaderingen eveneens bijwonen185.

128. De voornaamste taken van de raad van toezichthouders zijn het nemen van besluiten, adviezen en aanbevelingen. De raad stelt de voorzitter aan, stelt het werkprogramma en het meerjarenwerkprogramma voor, keurt de begroting en het jaarverslag goed en is belast met het tuchtrechtelijk gezag over de voorzitter en de uitvoerend directeur186. Bepaalde aangelegenheden kunnen gedelegeerd worden aan interne comités en panels. Deze panels spelen een rol bij het beslechten van meningsverschillen tussen toezichthouders187.

184

Art. 1, lid 5 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. Art. 40, lid 1 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 314. 186 Ibid. art. 43. 187 Ibid. art. 41. 185

47

129. De besluitvorming verloopt normaal via gewone meerderheid, waarbij ieder lid beschikt over één stem. Voor bepaalde materies is echter een gekwalificeerde meerheid nodig, i.e. de meerderheid zoals in art. 16, lid 4 VEU188. Dit is het geval voor het nemen van technische reguleringsnormen en uitvoeringsnormen, adviezen en aanbevelingen en voor de vaststelling van het budget. Als een autoriteit een product op de markt wil verbieden is ook dergelijke meerderheid nodig189. Dit impliceert dat de gelijkheid van de lidstaten primeert, maar dat men voor welbepaalde materies het gewicht van de grote landen doorslaggevender acht in de besluitvorming190.

130. Het tweede onderdeel is de raad van bestuur. Dit orgaan is samengesteld uit de voorzitter en zes leden van de raad van toezichthouders. Zij worden gekozen door de leden met stemrecht voor een termijn van 2,5 jaar die eenmaal verlengbaar is. De uitvoerend directeur en een vertegenwoordiger van de Commissie nemen deel aan de vergaderingen maar beschikken niet over stemrecht. De vertegenwoordiger van de Commissie heeft wel stemrecht in de budgettaire aangelegenheden. De besluitvorming verloopt via gewone meerderheid191. Tot de taken behoren onder meer het voorbereiden van het jaarlijkse en meerjarig werkprogramma,

het

personeelsbeleidsplan

jaarverslag en

het

en

de

benoemen

begroting, en

ontslaan

het van

vaststellen de

leden

van van

een de

bezwaarcommissie192.

131. Vervolgens is er de voorzitter, die omschreven wordt als een voltijds en onafhankelijk deskundige193. De voorzitter wordt gekozen door de raad van toezichthouders op basis van zijn kennis en competentie van de financiële wereld en zijn ervaring met betrekking tot financieel toezicht en regulering. Het Europees Parlement kan echter voor zijn indiensttreding bezwaar maken tegen de benoeming. De voorzitter wordt benoemd voor een periode van vijf jaar, die eenmalig verlengbaar is. De voorzitter bereidt de vergaderingen van de raad van toezichthouders voor en zit de raad van toezichthouders en de raad van bestuur voor. Hij

188

Vanaf 2014 wil dit zeggen dat ten minste 55% van de leden van de Raad , die ten minste met 15 leden in aantal zijn en die samen ten minste 65% van de bevolking vertegenwoordigen. Een blokkerende minderheid moet ten minste uit 4 leden van de Raad bestaan. 189 Ibid. art. 44. 190 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 314 en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 48. 191 Art. 45 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. 192 Ibid. art. 47. 193 Ibid. art. 48, lid 1.

48

vertegenwoordigt de autoriteit en hem kan op verzoek van het Europees Parlement en de Raad gevraagd worden verslag uit te brengen over de werkzaamheden van de autoriteit194.

132. De uitvoerend directeur maakt als laatste deel uit van de autoriteit. Ook de uitvoerend directeur is een voltijds en onafhankelijk deskundige die wordt gekozen op basis van dezelfde competenties en ervaring als de voorzitter. Van hem wordt bovendien managementervaring vereist. De directeur wordt voor vijf jaar verkozen, de periode is eenmalig verlengbaar. De uitvoerend directeur is verantwoordelijk voor het beheer van de autoriteit en zorgt voor de voorbereiding van de raad van bestuur. Deze persoon voert de werkprogramma’s uit, stelt de werkprogramma’s voor het volgende jaar op en maakt een ontwerpbegroting op. Verder zijn er bevoegdheden met betrekking tot personeelskwesties195.

133. Naast deze organen hebben de drie autoriteiten twee gemeenschappelijke organen, m.n. het Gemengd Comité van de Europese toezichthoudende autoriteiten (hierna Gemengd Comité) en de bezwaarcommissie. Het Gemengd Comité wordt ingesteld met het oog op intersectorale samenwerking. Het bestaat uit de voorzitters van de Europese toezichthoudende autoriteiten, de voorzitter van het subcomité financiële conglomeraten, de drie uitvoerende directeurs, een vertegenwoordiger van de Commissie en een vertegenwoordiger van de ESRB. Het voorzitterschap van het Gemengd Comité wordt afwisselend waargenomen door een van de voorzitters van de Europese toezichthoudende autoriteiten, telkens voor een periode van één jaar. De taken richten zich specifiek op financiële conglomeraten, witwaspraktijken,

analyses

van

sectoroverschrijdende

ontwikkelingen,

retailbeleggingsproducten en informatie-uitwisseling tussen de ESRB en de Europese toezichthoudende autoriteiten196.

134. De bezwaarcommissie is het beroepsorgaan voor de beslissingen die de Europese toezichthoudende autoriteiten kunnen nemen. De bezwaarcommissie is samgengesteld uit zes leden, iedere autoriteit duidt twee leden aan. De leden moeten over voldoende relevante kennis en beroepservaring beschikken in een van de sectoren en mogen niet werkzaam zijn in een andere nationale instelling of instelling van de Europese Unie. Hun ambtstermijn bedraagt 194

Ibid. art. 48-50 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 314. 195 Ibid. 51-53. 196 Ibid. art. 54 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315.

49

5 jaar en is eenmalig verlengbaar. De bezwaarcommissie duidt zelf haar voorzitter aan. De besluiten worden genomen met een meerderheid van de stemmen van ten minste vier van de zes leden197.

135. De beslissingen waartegen bezwaar kan ingesteld worden zijn deze vermeld in art. 17, 18 en 19 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. Ook beroep tegen besluiten van autoriteiten op basis van andere relevante wetgeving (dit is met het oog op het direct toezicht inzake “credit rating agencies”) en geschillen over informatieverzoeken kunnen bij de bezwaarcommissie voorgelegd worden198. De procedure om bezwaar aan te tekenen staat open voor iedereen, zowel natuurlijke personen als rechtspersonen, die een individueel en direct belang heeft. Zelfs als de beslissing tot een andere financiële instelling of persoon gericht is, dan nog kan bezwaar ingesteld worden. Hieruit volgt dat de nationale autoriteiten en de financiële instellingen aan wie een besluit is gericht zeker binnen het toepassingsgebied vallen. In bepaalde omstandigheden zullen concurrenten ook kunnen aankloppen bij de bezwaarcommissie199. De termijn om bezwaar aan te teken bedraagt twee maanden na de kennisgeving van het besluit aan de betrokken persoon of bij afwezigheid van kennisgeving twee maanden na de publicatie. Het bezwaar wordt schriftelijk aangetekend. Bezwaar schorst de werking van het besluit niet, tenzij de bezwaarcommissie beslist dat de omstandigheden vereisen dat het besluit wordt opgeschort. De bezwaarcommissie kan geen nieuw besluit opleggen, ze kan enkel bekrachtigen of het terugverwijzen naar de Europese toezichthoudende autoriteit binnen de twee maanden na het bezwaar. Deze laatste zal op haar beurt een nieuw besluit uitvaardigen rekening houdend met de beslissing van de bezwaarcommissie200. Beroep tegen de beslissingen van de autoriteit waar geen bezwaar mogelijk is of tegen beslissingen van de bezwaarcommissie is mogelijk bij het Europees Hof van Justitie op grond van art. 263 VWEU. De procedure voor de bezwaarcommissie is geen verplichte procedure, het is mogelijk om direct naar het Hof van Justitie te stappen. De grondslag is opnieuw art. 263 VWEU201.

197

Ibid.art. 58. Ibid. art. 60, lid 1 en E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 266. 199 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 266-267 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 33. 200 Ibid. art. 60 en 200 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 266. 201 Ibid. art.61. 198

50

136. Er valt op te merken dat alle organen van de autoriteiten zich onafhankelijk gedragen net zoals bij de ESRB het geval was. Wat betekent dat ze geen instructies vragen aan andere organen of instellingen van de Unie, noch van lidstaten en wederzijds doen lidstaten ook geen poging om de organen van de autoriteit te beïnvloeden tijdens hun werkzaamheden. III.

Taken en bevoegdheden

137. De taken van de Europese toezichthoudende autoriteiten zijn opgenomen in art. 8, lid 1 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. De bevoegdheden waarover de autoriteiten beschikken zijn opgesomd in het tweede lid. i.

Zorgen voor één set van geharmoniseerde regels (“single rulebook”)

138. Aangezien deze hervorming in de eerste plaats geënt is op de regulering wordt eerst de plaats van de Europese toezichthoudende autoriteiten in het reguleringsproces besproken. Een van de belangrijkste doelstellingen van de hervorming is het creëren van een verzameling van instrumenten die een uniforme toepassing van het toezicht en regulering moeten garanderen, zodat uitzonderingen en verschillende interpretaties uitgesloten kunnen worden. Daarnaast moet de nieuwe structuur toelaten om een kader te creëren waar wetgeving vlot en efficiënt tot stand komt202.

139. De manier waarop regelgeving tot stand komt in verschillende niveaus blijft behouden, maar door het Verdrag van Lissabon zijn er wijzigingen in de manier waarop secundaire regelgeving tot stand komt. Hierna wordt de secundaire wetgeving uiteengezet en de rol van de Europese toezichthoudende autoriteiten besproken.

140. Op niveau 1 werkt de Raad en het Europees Parlement de kaderwetgeving nog steeds uit op voorstel van de Commissie en volgens de gewone procedure.

141. Vervolgens is er sprake van secundaire wetgeving, die twee vormen kan aannemen. Te beginnen met de zogenaamde “delegated acts” of gedelegeerde handelingen. Deze moeten onderscheiden te worden van de technische reguleringsnorm die een soort van “delegated act” is. Art. 290 VWEU geeft aan de Raad en het Europees Parlement de mogelijkheid om nietwetgevingshandelingen van algemene aard aan de Commissie over te dragen. De Commissie 202

A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 33-35.

51

kan op haar beurt niet-essentiële elementen verder uitwerken, aanvullen of specificeren. De normen kunnen de vorm aannemen van een richtlijn, verordening of een besluit203. De delegatie moet nauwkeurig omschreven zijn wat betreft het doel, de inhoud, de reikwijdte en duur van de delegatie204. Het Europees Parlement of de Raad kan steeds de delegatie herroepen. In dit geval beschikt de Commissie niet meer over de bevoegdheid om deze normen uit te vaardigen. De aangenomen normen blijven van kracht. Er is een vetorecht voorzien voor de Raad en het Europees Parlement. Ze kunnen bezwaar maken op gelijk welke grond en dit volstaat om de norm niet in werking te laten treden. Er is een gekwalificeerde meerderheid nodig om bezwaar te maken205. Een ander verschil met de normen van niveau twee uit de Lamfalussy-procedure is dat er niet langer advies moet ingewonnen worden van een comité, dus van de lidstaten. Het Europees Parlement en de Raad zien volledig toe op de uitoefening van de delegatie. In de praktijk zullen nog altijd experts van de lidstaten geconsulteerd worden206. 142. Een tweede vorm van secundaire wetgeving zijn de “implementing acts” of uitvoeringshandelingen. Deze moeten onderscheiden worden van de later te bespreken technische uitvoeringsnormen die een vorm van “implementing act” zijn. Volgens art. 291 VWEU zijn dit normen uitgevaardigd door de Commissie die uniforme voorwaarden creëren ter implementatie van bindende Europese regelgeving. Ze dienen om de toepassing van de wetgeving in de Europese Unie te vergemakkelijken. Deze regels zijn puur technisch en houden enkel uitvoeringsmaatregelen in. Ze mogen geen politieke of strategische beslissingen bevatten. De uitvoeringshandelingen kunnen de vorm van een richtlijn, verordening of besluit aannemen207. Hier speelt de oude regeling van de comités soms wel nog een rol. Indien in de regelgeving expliciet voorzien is dat de Commissie over de bevoegdheid beschikt om 203

G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 221-222. 204 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315. 205 G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 222-223 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 36. 206 G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 226-227 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315. 207 G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 223-224 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 36.

52

uitvoeringshandelingen vast te stellen, dan moeten de lidstaten via experts geconsulteerd worden. Dit omdat het in principe de bevoegdheid van de lidstaten is om de wetgeving te implementeren. Zo behouden de lidstaten via experts de controle over de delegatie. Deze controle verloopt volgens de modaliteiten zoals vastgelegd in verordening 182/2011. Indien dit niet specifiek is vastgelegd, kan de Commissie voorbijgaan aan het comité en spelen de Europese toezichthoudende autoriteiten hier normaal geen rol. Toch zal hen net als bij de “delegated acts” om advies gevraagd worden208.

143. Tot nu toe hadden de Europese toezichthoudende autoriteiten slechts een adviserende rol in de regulering. Er werden hen echter twee nieuwe instrumenten toegewezen die hen moeten toelaten een rol spelen in de totstandkoming van het “single rulebook”, namelijk technische reguleringsnorm en technische uitvoeringsnorm. De normen zijn toegewezen aan de Europese toezichthoudende autoriteiten omdat deze op basis van hun kennis en expertise de technische regels kunnen ontwikkelen. De normen hebben een algemene draagwijdte en zijn juridisch bindend. De technische reguleringsnorm komt overeen met wat hierboven vermeld is over de “delegated act”. De norm komt tot stand op grond van art. 290 VWEU. De normen vullen de wetgeving van niveau 1 aan of wijzigen niet essentiële elementen binnen de grenzen van de delegatie. De technische uitvoeringsnormen stemmen dan weer overeen met een “implementing act”, die zijn grondslag vindt in art. 291 VWEU. Alle beperkingen die hierboven vermeld werden met betrekking tot “delegating acts” en “implementing acts” gelden voor deze uitvoeringsnormen209.

144. Naast de voornoemde beperkingen zijn de normen die uitgevaardigd worden door de Europese toezichthoudende autoriteiten ook onderworpen aan de Meronidoctrine. Delegatie van bevoegdheden is slechts mogelijk voor zover het individuele beslissingen omvat in specifieke gevallen waar technische expertise vereist is. Dit kan slechts onder strikte voorwaarden en zonder overheveling van discretionaire bevoegdheden. Hoewel de Europese toezichthoudende

autoriteiten

gedefinieerd

208

zijn

als

onafhankelijke

lichamen

met

A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315 en G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 227. 209 P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 44-45 en G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 232-236.

53

rechtspersoonlijkheid die over een ruim gamma aan bevoegdheden beschikken, vallen ze onder de restricties die gelden voor traditionele agentschappen210. De Commissie oordeelde echter dat de bevoegdheid toch binnen de Meronidoctrine valt. Zolang de bevoegdheid slechts de mogelijkheid inhoudt om normen uit vaardigen zodat wetgeving geïnterpreteerd kan worden en de toepassing van de wetgeving uiteengezet wordt en daarbij een kleine appreciatiemarge wordt toegekend aan de Europese toezichthoudende autoriteiten. De procedure voor het aannemen van de uitvoeringsnormen is zo aangepast dat ze zoveel mogelijk aan de Meronidoctrine voldoet211.

145. Hoe gaat de procedure in zijn werk? Op basis van een kaderwetgeving die vastgelegd is in de Omnibus-I-richtlijn en binnen een vastgestelde termijn zal de autoriteit op eigen initiatief een ontwerp voorleggen aan de Commissie. Ze houdt een openbare consultatie en vraagt het advies van de relevante stakeholdergroep. Dit is een groep van belanghebbenden uit verschillende segmenten van de relevante markt. Vervolgens wordt het ontwerp voorgelegd aan de Commissie en wordt het ter informatie toegezonden aan de Raad en het Parlement. De Commissie beslist binnen de drie maanden of het ontwerp bevestigd wordt (“endorsed”). Deze bevestiging is ingegeven door de Meronidoctrine. Het ontwerp kan deels of volledig worden aangenomen of met amendementen. Wordt het volledig aangenomen, dan is de procedure ten einde212.

146. Indien het ontwerp deels of niet aangenomen wordt, dan wordt het teruggezonden naar de betrokken autoriteit met motivering waarom het niet of slechts deels wordt aangenomen. De Raad en het Europees Parlement worden daarvan in kennis gesteld. Volgens de preambule zijn wijzigingen aan de ontwerpen slechts in een beperkt aantal situaties mogelijk m.n. als er sprake is van een inbreuk op het Unierecht, als het evenredigheidsbeginsel wordt geschonden of als de norm zich verzet tegen de fundamentele beginselen van de interne markt inzake

210

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 73-74; A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 315 en A. NEERGAARD, “European supervisory authorities a new model for the exercise of powers in the European Union?”, Euredia 2009, afl. 4, 624-625. 211 N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 73-74. 212 Art. 10, lid 1 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en G. DIEZHANDINO, “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 224.

54

financiële diensten213. De autoriteit kan beslissen om binnen de zes weken een nieuw ontwerp uit te brengen rekening houdend met de wijzigingen of een nieuw ontwerp zonder rekening te houden met de amendementen van de Commissie of geen nieuwe versie meer in te dienen. Wordt na het verstrijken van de termijn van zes weken geen nieuw ontwerp ingediend of wordt een ontwerp ingediend dat geen rekening houdt met de amendementen aangebracht door de Commissie, dan kan de Commissie ofwel het ontwerp aannemen met de door zichzelf aangebrachte amendementen ofwel het verwerpen. De Commissie is met andere woorden niet gebonden door autoriteit, maar er is wel een voorafgaande coördinatie met de autoriteit vereist214.

147. In laatste instantie kunnen de Raad en het Europees Parlement binnen een termijn van drie maanden hun veto stellen tegen de door de Commissie vastgestelde reguleringsnorm. De termijn is eenmalig verlengbaar met drie maanden. Is de vastgestelde norm echter dezelfde norm als die ontworpen door de autoriteit dan is de termijn verkort tot één maand. Als een van beide bezwaar maakt, moet dit bezwaar met redenen omkleed zijn, en treedt de reguleringsnorm niet in werking. Wordt geen bezwaar gemaakt binnen de termijn dan wordt de reguleringsnorm aangenomen en bekendgemaakt in het publicatieblad van de Europese Unie215. De delegatiebevoegdheid van de Commissie begint vanaf 16 december 2010 te lopen voor vier jaar en wordt automatisch verlengd tenzij de Raad of het Europees Parlement de bevoegdheid intrekt216. De delegatiebevoegdheid kan trouwens ten allen tijde door de Raad of het Europees Parlement worden ingetrokken217.

148. De procedure om een technische uitvoeringsnorm aan te nemen is zo goed als gelijklopend met die van de technische reguleringsnorm met dien verstande dat er geen beslissende rol is weggelegd voor de Europese Parlement en de Raad. Ze kunnen de delegatiebevoegdheid niet intrekken noch kunnen ze bezwaar maken. De Commissie heeft het laatste woord om de norm al dan niet vast te stellen218.

213

Ibid. preambule considerans 23. Ibid. art. 10, lid 1 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 317. 215 Ibid. art. 13. 216 Ibid. art. 11. 217 Ibid. art. 12. 218 Ibid. art. 15. 214

55

149. De Europese toezichthoudende autoriteiten hebben naast hun bindende bevoegdheden ook niet-bindende bevoegdheden. Hieronder vallen richtsnoeren en aanbevelingen. Deze richtsnoeren moeten gevolgd worden door de lidstaten en marktdeelnemers die aan het toezicht zijn onderworpen. Het is de bedoeling om een consistent, efficiënt en effectief geheel van toezichtspraktijken te installeren. De richtsnoeren en aanbevelingen werken zoals bij de ESRB volgens het “act or explain principe". De geadresseerden hebben twee maanden de tijd om aan te geven of ze voldoen of welke maatregelen ze nemen om te voldoen aan de aanbeveling. Voldoen de geadresseerden niet of is de geadresseerde niet voornemens iets te doen, dan moet dat met redenen omkleed zijn en aan de relevante Europese autoriteit bekendgemaakt worden. De autoriteit kan deze redenen bekendmaken. In tegenstelling tot de uitvoeringsnormen beschikken de Europese toezichthoudende autoriteiten hier over een algemene bevoegdheid binnen hun werkingsveld. De uitoefening moet hen niet toegewezen worden in een wetgevingshandeling219. ii.

Beslissingbevoegdheid 1) Verbieden van gevaarlijke financiële producten (art. 9)

150. Een van de taken van de autoriteiten bestaat erin toezicht te houden op nieuwe en bestaande financiële activiteiten. Om de veiligheid en stabiliteit van de markten te garanderen, kunnen aanbevelingen en richtsnoeren uitgevaardigd worden omtrent deze nieuwe activiteiten. Daarnaast kunnen waarschuwingen gegeven worden. Maar de autoriteiten kunnen een stap verdergaan en financiële activiteiten tijdelijk beperken of verbieden. Dit is mogelijk onder de voorwaarde dat de financiële activiteiten “een bedreiging vormen voor het ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of de stabiliteit van het gehele financiële systeem”. Elke autoriteit kan dit toepassen, wanneer het specifiek is aangegeven in de wetgeving van niveau 1 (hierna relevante wetgeving) en in crisissituaties zoals in art. 18 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten. De maatregel kan niet van algemene aard zijn en moet de geadresseerde(n) specifiek aanduiden. Daarnaast is deze rechtstreeks van kracht zonder dat een nationale autoriteit moet tussenkomen. De

219

Art. 16 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 65-66 en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 45-46.

56

maatregel geldt maximum drie maanden en wordt ze niet verlengd dan verstrijkt ze automatisch220.

151. De lidstaten kunnen aan de Europese autoriteit vragen om de beslissing te herzien. Terwijl de oorspronkelijke beslissing met een gewone meerderheid kan genomen worden, kan deze maatregel enkel aangehouden worden als er een gekwalificeerde meerderheid is zoals in art. 16 VEU. Landen die een groter gewicht in de schaal werpen kunnen zich dus makkelijker verzetten tegen een verbod. Tegen deze beslissing is beroep mogelijk bij de bezwaarcommissie221.

152. In de relevante wetgeving is ondertussen al sprake van de mogelijkheid om bepaalde financiële producten te verbieden. Bijvoorbeeld ESMA heeft de bevoegdheid om “short selling” tijdelijk te verbieden of om voorwaarden op te leggen222.

153. Hierbij rijst de vraag of de Europese toezichthoudende autoriteiten wel voldoende uitgerust zijn om te oordelen over het verbieden van een financieel product. Het verbieden van producten kan implicaties hebben voor verdere ontwikkeling en innovatie van nieuwe producten. Er moet ook rekening gehouden worden met het feit dat Europese autoriteiten niet echt over ervaring beschikken als directe toezichthouder en dat ze niet het dichtst bij de financiële markt staan. Voorzichtigheid is geboden. Hierbij zal het Gemengd Comité eveneens een belangrijke rol spelen, aangezien veel producten meer dan een bepaalde sector zullen bestrijken223.

220

Ibid. art. 9; E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 260-261 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 203-204. 221 Art. 9, lid 5 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 322-323. 222 Art. 24 verordening verordening Europees Parlement en Raad, nr. 236/2012, 14 maart 2012, betreffende short selling en bepaalde aspecten voor kredietverzuimswaps, Pb.L. 24 maart 2012, afl. 86, 1. 223 N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 203-204.

57

2) Inbreuk op het Unierecht (art. 17) 154. Dit artikel handelt over de bevoegdheid van de autoriteiten om maatregelen te nemen tegen nationale toezichthouders die de relevante wetgeving toepassen in strijd met het Unierecht of die de relevante wetgeving niet toepassen. Het is een versterking en aanvulling op de methode van peer review, die als drukkingsmiddel om tot een juiste en volledige implementatie over te gaan, ruim onvoldoende was224. Het onderzoek naar de inbreuk kan op verzoek van een van de bevoegde nationale autoriteiten, het Europees Parlement, de Raad, de Commissie, de stakeholdergroep of eigen initiatief. Individuele marktdeelnemers kunnen zelf geen verzoek indienen om een onderzoek naar een inbreuk te voeren. De nationale toezichthouder wordt in kennis gesteld van dit onderzoek. Binnen de twee maanden na aanvang van het onderzoek moet de Europese toezichthoudende autoriteit een aanbeveling richten aan de nationale toezichthouder, die deze laatste in staat moet stellen de inbreuk op te lossen. De nationale toezichthouder heeft hierop tien werkdagen de tijd om zijn maatregelen uiteen te zetten. Voldoen deze maatregelen niet, dan kan de Commissie vanaf een maand na de aanbeveling op eigen initiatief of op verzoek van de autoriteit, een formeel advies uitbrengen. Dit formeel advies houdt rekening met de aanbeveling van de autoriteit en stipuleert de maatregelen die noodzakelijk zijn om te voldoen. Het formeel advies moet uitgevaardigd worden binnen de drie maanden na de aanbeveling. De nationale toezichthouder heeft opnieuw tien werkdagen om te reageren225.

155. Voldoet de uitleg van de nationale toezichthouder opnieuw niet, dan kan de Commissie de procedure van art. 258 VWEU starten. Omdat deze procedure voor het Europees Hof van Justitie lang duurt werd een mogelijkheid gecreëerd om deze inbreuken vlugger te verhelpen226. Dankzij art. 17, lid 6 kan de autoriteit, onder strikt omschreven omstandigheden, een individueel besluit rechtstreeks richten aan een financiële marktdeelnemer. Dit is een grote innovatie ten opzichte van de vroegere comités. Op die manier wordt aan de nationale toezichthouder voorbijgegaan, want het besluit heeft voorrang op de beslissingen van de nationale toezichthouder. Dit besluit is ook aan bepaalde voorwaarden onderworpen. Zo kan het slechts genomen worden als de periode om te voldoen aan het formeel advies verstreken 224

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 198-199. 225 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9,262; E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 37 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 318-319. 226 Art. 17, lid 6 verordening betreffdende de oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten.

58

is. Bovendien moet het nodig zijn om de inbreuk op tijd te verhelpen om gelijke concurrentievoorwaarden of de ordelijke werking van het financiële stelsel te garanderen. Verder is dergelijk besluit mogelijk binnen de grenzen van de relevante wetgeving van de autoriteit die directe werking heeft. Hieronder vallen ook de technische normen227. 3) Maatregelen in noodsituaties (art. 18) 156. In het geval van een noodsituatie krijgen de autoriteiten bijkomende bevoegdheden. Een noodsituatie wordt in de verordeningen omschreven als “ongunstige ontwikkelingen die de ordelijke werking of stabiliteit van de financiële markten of stelsel in de Unie geheel of gedeeltelijk ernstig in gevaar kunnen brengen.” De Europese toezichthoudende autoriteiten krijgen dan de algemene bevoegdheid om de ordelijke werking of de stabiliteit te vrijwaren. Enkel de Raad is gemachtigd om na verzoek van een Europese autoriteit, de Commissie of de ESRB, een besluit te nemen dat de noodsituatie vaststelt. Pas dan kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten van hun bevoegdheid gebruik maken228. Deze bevoegdheid is ingegeven om in tijden van crisis een geharmoniseerde aanpak te kunnen bewerkstelligen, waar vroeger tekort geschoten werd.

157. De autoriteiten kunnen individuele bindende beslissingen nemen, gericht aan nationale toezichthouders, wanneer gecoördineerde actie van de nationale bevoegde autoriteiten noodzakelijk en spoedeisend is om op te treden tegen de ongunstige ontwikkelingen. De Europese toezichthoudende autoriteiten kunnen opleggen dat de nationale toezichthouders en de onderworpen ondernemingen moeten voldoen aan de vereisten van de reglementering van niveau 1. De nationale autoriteiten moeten de nodige maatregelen nemen opdat iedere marktdeelnemer aan de wetgeving zou voldoen. Dit besluit is gericht aan de nationale autoriteit en geldt voor telkens een maand, tenzij het eerder wordt beëindigd of verlengd229.

227

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 200-201, E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9,262 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 37. 228 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 261 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 321. 229 Art. 18, lid 3 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 322 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 37.

59

158. Hier geldt, net als bij de inbreuk van het Unierecht, dat als er geen bevredigende oplossing komt binnen de gestelde termijn, de autoriteit een besluit rechtstreeks kan richten aan een individuele marktdeelnemer om zich conform de wetgeving op te stellen. Dit is mogelijk voor zover de relevante wetgeving waarop het besluit steunt rechtstreekse werking heeft. Daarenboven moet de nationale toezichthouder de wetgeving niet of kennelijk onjuist toepassen. Enkel in die gevallen kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten optreden. Buiten die gevallen ligt de discretionaire bevoegdheid bij de nationale autoriteiten en kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten niet ingrijpen. Er dient een urgentievoorwaarde vervuld te zijn die impliceert dat de niet-naleving van de wetgeving zo snel mogelijk dient te stoppen om het ordelijk functioneren van de financiële markt te vrijwaren. De voorwaarde dat de nationale toezichthouder de wetgeving fout of manifest onjuist moet toepassen, zorgt ervoor dat de beslissingsbevoegdheid van de Europese autoriteiten sterk wordt gereduceerd naar wat al grotendeels onder art. 17 valt230.

159. De besluiten (zoals bedoeld in art. 18, lid 3) van de Europese toezichthoudende autoriteiten zijn bij een noodsituatie onderworpen aan de budgettaire vrijwaringsclausule. Dit houdt in dat, als een besluit volgens een nationale lidstaat haar budgettaire verantwoordelijkheden raakt, de lidstaat de Europese autoriteit, de Commissie en de Raad kan informeren dat ze het besluit niet zal toepassen. Het gevolg is dat het besluit van de Europese autoriteit wordt opgeschort. Binnen de tien werkdagen neemt de Raad dan een beslissing over het instandhouding of intrekking van het besluit. Dit gebeurt met een gewone meerderheid. Indien het besluit in stand wordt gehouden kunnen de lidstaten de Raad verzoeken de kwestie nog eens verder te onderzoeken en een besluit aan te nemen, eveneens binnen een korte tijdspanne. De vrijwaringsclausule toont aan dat er terughoudendheid is wanneer de Europese toezichthoudende autoriteiten directe bevoegdheden krijgen231. De Commissie behoudt steeds het recht om een procedure voor het Hof starten232.

230

Art. 18, lid 4 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 201; E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 261 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 37. 231 Art. 38 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 321 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 211. 232 Art. 18, lid 4 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten.

60

160. Verschillende auteurs vragen zich af wanneer en onder welke omstandigheden dit artikel toepassing zal vinden. Op Europees niveau wordt ervan uitgegaan dat door het afdwingen van de reglementering van niveau 1 ongunstige ontwikkelingen bedwongen kunnen worden. Deze auteurs benadrukken dat het in ieder geval de bedoeling moet zijn dat iedere participant conform de regelgeving handelt, noodsituatie of niet. Daarnaast wordt opgeworpen dat de ongunstige ontwikkelingen niet steeds te wijten zijn aan het niet naleven van de regelgeving. Dit was het geval in de kredietcrisis. De noodsituatie kon niet toegeschreven worden aan welbepaalde financiële instellingen of nationale toezichthouders, dus zou een besluit dat hamert op conform handelen met de regelgeving er niet veel aan veranderd hebben. Er wordt benadrukt dat de gevolgen van een crisis wel sterk kunnen ingeperkt worden als er snel opgetreden wordt. De toekomst zal moeten uitwijzen in welke mate art. 18 gebruikt zal worden. 233 4) Schikking van meningsverschillen (art. 19) 161. Als nationale toezichthouders van verschillende lidstaten op inhoudelijk of procedureel vlak van mening verschillen, kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten optreden door bindende beslissingen te nemen. Dit is enkel mogelijk in de gevallen die opgegeven zijn in specifieke situaties in de relevante wetgeving. Oorspronkelijk zijn de bevoegdheden onder meer opgegeven in de Omnibus-I-richtlijn, maar in de toekomst zullen er nog volgen onder meer in de Omnibus-II-richtlijn. De Europese autoriteit kan het meningsverschil oplossen op eigen initiatief indien op basis van objectieve criteria een meningsverschil kan vastgesteld worden of op initiatief van een of meer nationale toezichthouders234. Hiermee wordt verholpen aan de zwakke positie van de comités van niveau drie die enkel een niet-bindende bemiddelingsoperatie konden uitvoeren.

162. De procedure die volgt, verloopt in twee stappen. In eerste instantie is er de oorspronkelijke methode van bemiddeling. De autoriteit stelt een termijn vast voor een verzoeningsfase rekening houdend met complexiteit en hoogdringendheid. Volgt geen verzoening dan kan de autoriteit zelf een besluit nemen die de nationale toezichthouders 233

E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 261 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 38. 234 N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 199; E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 262-263 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 319.

61

bindt. Dit besluit kan zowel een gebod om maatregelen aan te nemen inhouden als een verbod om zich te onthouden van maatregelen en zich te schikken naar de Europese wetgeving235. De reikwijdte van de beslissing van de Europese toezichthoudende autoriteiten wordt echter begrensd. In de considerans 32 werd opgenomen dat de beslissing van de Europese toezichthoudende autoriteiten geen afbreuk mag doen, daar waar de nationale autoriteiten over discretionaire bevoegdheden beschikken. De uitoefening van de discretionaire bevoegdheden mag niet belemmerd worden door de beslissing236. De lidstaten kunnen ook beslissen de maatregel op schorten op grond van de budgettaire vrijwaringsmaatregel. De procedure hiervoor is gelijkaardig maar de termijnen zijn langer237.

163. Indien een van de nationale toezichthouders het besluit niet opvolgt, is de procedure gelijkaardig aan art. 17 en 18 Verordening. Dan kan zowel de Commissie als de andere lidstaat een procedure starten voor het Europees Hof van Justitie. De autoriteit kan een besluit met betrekking tot direct werkende regelgeving rechtstreeks richten tot de individuele instelling, die dan maatregelen moet nemen om conform de wetgeving te handelen. Dit besluit prevaleert boven de beslissingen van de nationale autoriteiten. Hier is het niet vereist dat de maatregel nodig is om gelijke concurrentievoorwaarden te garanderen of om de ordelijke werking van het financiële stelsel te vrijwaren i.t.t. art. 17 en 18238.

164. Een verschil met de procedure in art. 17 en 18 is de wijze waarop de besluitvorming verloopt. De besluiten beschreven in art. 19, lid 3 worden voorbereid door een panel bestaande uit de voorzitter en twee leden van de Europese toezichthoudende autoriteit. Het besluit wordt dan goedgekeurd met een gewone meerderheid van de leden van de raad van

235

A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 320 en E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 263. 236 Preambule considerans 32 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 320. 237 Art. 38, lid 2 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 38 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 210-211. 238 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 263 en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 38.

62

toezichthouders, tenzij er sprake is van een blokkerende minderheid zoals in art. 16, lid 4 VEU239.

165. De schikking van meningsverschillen is, zoals vroeger het geval was bij de comités van niveau drie, steeds mogelijk op basis van een niet-bindende beslissing. Het toepassingsgebied is veel ruimer en moet niet vastgelegd worden in de regelgeving van niveau 1. De beslissingsprocedure is de normale procedure en de budgettaire vrijwaringsclausule speelt niet240.

166. De bindende beslissingbevoegdheid is een van de grootste innovaties ten opzichte van de comités van niveau drie. Door deze bevoegdheden worden specifieke problemen uit het verleden aangepakt en wordt aan de Europese toezichthoudende autoriteiten meer slagkracht verleend. Deze bevoegdheden kunnen alleen maar aangemoedigd worden. Er zijn echter ook vragen en bemerkingen bij deze bevoegdheden. Een eerste bemerking is dat de toepassing van de beslissingsbevoegdheid aan heel wat voorwaarden onderworpen is en behoorlijke nauw omschreven is waardoor ze slechts in specifieke omstandigheden aangewend kunnen worden, i.e. een noodsituatie of een conflict tussen twee nationale toezichthouders. Om individuele besluiten tot financiële instellingen te richten moet bijvoorbeeld direct werkende wetgeving voorhanden zijn. Op dit moment zijn vele onderdelen van de financiële regelgeving opgesteld in de vorm van richtlijnen. Dit is een probleem dat in de toekomst opgelost zal moeten worden door de uitbreiding van het pakket aan rechtstreeks werkend recht. Dit kan onder meer door technische normen op te stellen. De beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit moeten overigens steeds in acht genomen worden241.

167. Er worden ook vragen gesteld bij de afdwingbaarheid van de aanbevelingen en de besluiten van de Europese toezichthoudende autoriteiten. Ze beschikken niet over middelen zoals dwangsommen, boetes en dergelijke om een financiële instelling te sanctioneren die een rechtstreeks aan haar gericht besluit naast zich neerlegt. Of de handhaving wordt doorgeschoven naar de nationale toezichthouder is niet duidelijk. Het is nog maar de vraag of dit steeds mogelijk is. De situatie kan voorvallen waar aan een nationale toezichthouder een 239

Art. 19, lid 3verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en E. WYMEERSCH, “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2012, afl. 1, 38. 240 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 321. 241 E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 271 en 264-266.

63

aanbeveling of besluit wordt gericht maar dat die nationale toezichthouder helemaal niet over die bevoegdheden beschikt. En wat moet een financiële instelling doen als een besluit rechtstreeks aan haar gericht is, maar de nationale toezichthouder een openlijk conflict uitvecht met de Europees toezichthoudende autoriteit? Voorzichtigheid zal dus geboden zijn zodat de bevoegdheden niet discriminatoir toegepast worden242. iii.

Coördinatie en convergentie 1) Coördinatie van toezichtspraktijken

168. De Europese toezichthoudende autoriteiten beschikken zowel in noodsituaties als in normale

omstandigheden

over

een

coördinerende

rol

inzake

toezicht.

Bij

de

coördinatiebevoegdheid in normale omstandigheden is vooral de functie van de Europese toezichthoudende autoriteiten in de colleges van toezichthouders van belang. Deze colleges van toezichthouders vormen een netwerk van nationale toezichthouders die instaan voor een efficiënt en consistent toezicht van financiële instellingen die grensoverschrijdende activiteiten uitoefenen. De Europese toezichthoudende autoriteiten hebben de opdracht gekregen om de colleges te verbeteren en om de taken die de colleges van toezichthouders uitvoeren te monitoren. Deelnemen aan de activiteiten van de colleges van toezichthouders maakt eveneens deel uit van het takenpakket. Daartoe kunnen de colleges van toezichthouders overgaan tot on-site inspecties. Indien een besluit van de colleges van toezichthouders zou leiden tot een incorrecte toepassing van het Unierecht of indien het niet zou bijdragen tot convergentie in de toezichtspraktijken, kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten verzoeken om verder te beraadslagen. Verder kan nog vermeld worden dat de Europese toezichthoudende autoriteiten een centraal systeem inzake informatie op poten kunnen zetten voor de colleges van toezichthouders om de werking te vergemakkelijken. Daarnaast kunnen ze initiatief nemen tot sectorale stresstests, wat ondertussen al gebeurd is. Deze stresstests komen later aan bod243.

242

E.J. VAN PRAAG, “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 263-264 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 203. 243 Art. 21, e) verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten; A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 322 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 191.

64

169. Een ander punt met het oog op coördinatie is de taak van de Europese toezichthoudende autoriteiten om de delegatie van toezichtstaken en verantwoordelijkheden tussen de verschillende bevoegde, zowel nationale als Europese autoriteiten, te vergemakkelijken244.

170. De Europese toezichthoudende autoriteiten staan in voor de ontwikkeling van procedures inzake herstel en afwikkeling van failliete instellingen, om zo het effect op het financieel systeem te beperken. Ze staan in voor de versterking van het Europees systeem van nationale beleggingscompensatiestelsels en van het Europees systeem van afwikkeling- en financieringsregelingen245.

171. In samenwerking met de ESRB wordt een risicodashboard uitgewerkt dat het mogelijk maakt systeemrisico’s te analyseren en te meten. Marktdeelnemers die mogelijk een systeemrisico uitmaken worden aan scherper toezicht onderworpen. De Europese toezichthoudende autoriteiten moeten over de mogelijkheden beschikken om effectief te reageren als het systeemrisico zich zou voltrekken246. Een coördinerende bevoegdheid die hiermee samenhangt, is deze om de marktontwikkelingen te analyseren binnen de relevante sector en waar nodig de andere Europese toezichthoudende autoriteiten, de Commissie, het Europees Parlement en de Raad in kennis te stellen van microprudentiële trends en potentiële risico’s. Indien blijkt dat een marktdeelnemer een mogelijk risico vormt, wordt deze aan een scherper

toezicht

onderworpen

en

wordt

zijn

weerbaarheid

bij

ongunstige

marktontwikkelingen getoetst247. Om deze functies uit te oefenen bestaat er een gelijkaardige manier van informatie-uitwisseling zoals beschreven bij de ESRB248.

172. In tijden van crisis hebben de Europese toezichthoudende autoriteiten een algemene coördinerende bevoegdheid.

Ze beschikken over verschillende middelen voor een

gecoördineerde reactie tegen een crisis. De coördinatie verloopt voornamelijk door de uitwisseling van informatie, door de betrouwbaarheid van de informatie te controleren en bij de ESRB melding te maken van een potentiële crisissituatie. In geval van een crisissituatie zoals bedoeld in art. 18, lid 3, kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten alle 244

Ibid. art. 28 en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 48. 245 Ibid. art. 25-27. 246 Ibid. art. 23 en 24. 247 Ibid. art. 32 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 324. 248 Ibid. art. 35.

65

passende maatregelen nemen om de coördinatie van de acties van de bevoegde autoriteiten te vergemakkelijken249. 2) Convergentie van toezichtspraktijken (art. 29) 173. In de verordeningen wordt deze taak aangeduid als het opbouwen van een gemeenschappelijke toezichtscultuur. Er wordt verwacht van de Europese toezichthoudende autoriteiten dat ze hierbij een actieve rol zullen spelen. Een eerste middel om het geheel te stroomlijnen is de mogelijkheid voor de Europese toezichthoudende autoriteiten om opleidingsprogramma’s op te zetten, zowel sectoraal als intersectoraal en om in te staan voor een vlotte uitwisseling van personeelsleden250.

174. Een tweede manier om tot een consistent geheel van toezichtspraktijken te komen, is ingegeven door de manier waarop de regelgeving tot stand komt. De Europese toezichthoudende autoriteiten staan in het voor het opmaken van de technische regulerings -en uitvoeringsnormen. Door de technische normen centraal te reguleren, zal er een gestroomlijnde aanpak ontstaan. Daarenboven kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten aanbevelingen uitvaardigen, die het mogelijk maken om de aanpak van de nationale toezichthouders nog bij te sturen. De evaluatie van de normen wordt ook aan de Europese toezichthoudende autoriteiten overgelaten251.

175. Dankzij de coördinatiebevoegdheid beschikken de Europese toezichthoudende autoriteiten over voldoende mogelijkheden om tot convergentie over te gaan. Sterke informatie-uitwisseling, adviesbevoegdheden, hun rol in het college van toezichthouders en inspecties van de nationale toezichthouders zullen ertoe bijdragen dat het toezicht in een welbepaalde richting wordt gestuurd.

176. De bemerking wordt gemaakt dat de convergentie van toezichtspraktijken sterk zal inwerken op het nationale dagelijkse toezicht dat de nationale toezichthouders uitoefenen. In de Omnibus-I-richtlijn hangt de delegatie van uitvoeringsnormen sterk samen met de informatie-uitwisseling en coördinatiebevoegdheid van de Europese toezichthoudende 249

Ibid. art. 31 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 191. 250 Ibid. art. 29, e) en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 46. 251 Ibid. art. 29 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 192-193.

66

autoriteiten. Dit wil zeggen dat vooraf informatie van de nationale toezichthouders gevraagd wordt. De Europese toezichthoudende autoriteiten zullen op basis van die lokale informatie een norm opstellen. De kans bestaat dat ze behoorlijk strikt zullen omschrijven wat van de nationale toezichthouders verwacht wordt. Het is dus mogelijk dat hun manoeuvreerruimte ingeperkt wordt. Dezelfde bemerking geldt voor de coördinatiebevoegdheid van de Europese toezichthoudende autoriteiten. In de regelgeving van niveau 1 wordt aangegeven dat nationale lidstaten maatregelen moeten nemen die gecoördineerd worden door een bepaalde Europese toezichthoudende autoriteit. Hierdoor zal deze zijn stempel op de operationele maatregelen kunnen drukken. Voor de uitoefening van bepaalde bevoegdheden door de nationale lidstaten moet verplicht een opinie gevraagd worden van een Europese toezichthoudende autoriteit vooraleer een maatregel uitgevaardigd kan worden. Dit houdt in dat er bij de uitoefening van het dagelijks toezicht een sterke inmenging mogelijk is van de Europese toezichthoudende autoriteit. De vraag is of de inmenging in het operationele toezicht wel steeds wenselijk is. De sterkte van het Europees toezicht uit zich in de verschillende manieren waarop lokale autoriteiten problemen aanpakken, naargelang de omstandigheden en met inbegrip van de nodige flexibiliteit en innovatie. Af te wachten valt dus hoe sterk de Europese toezichthoudende autoriteiten hun stempel zullen drukken op het dagelijks toezicht252. 3) Peer review (art. 30) 177. Collegiale toetsing hangt nauw samen met de convergentie van de toezichtspraktijken. De verordening stelt dat sommige of alle activiteiten periodiek getoetst moeten worden om te zien of er samenhang is onder de toezichtsresultaten. De autoriteiten staan daartoe in om objectieve criteria te ontwikkelen. Er wordt een opsomming gegeven van wat de toetsing kan omvatten, deze opsomming is niet exhaustief. De beoordeling omvat onder meer een toetsing van de geschiktheid van de werkingsmiddelen en het bestuur van de nationale autoriteiten, de mate waarin convergentie wordt nagestreefd en van de capaciteit om te reageren op marktontwikkelingen. De autoriteit kan daarna richtsnoeren en aanbevelingen uitvaardigen. Hiermee wordt rekening gehouden bij het opstellen van technische regulerings -en uitvoeringsnormen. De autoriteiten maken bovendien de beste praktijken openbaar253.

252

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 193-195. 253 Art. 30 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 48.

67

178. Zoals net vermeld hangt peer review nauw samen met convergentie van toezichtspraktijken. De opmerking die gemaakt werd voor convergentie kan hier ook opgeworpen worden. Op basis van een dergelijke peer review kunnen de Europese toezichthoudende autoriteiten uitvoeringsnormen opstellen en aanbevelingen richten aan lidstaten om hun toezicht op een bepaalde manier te wijzigen. De nationale toezichthouders zijn echter zeer verschillend op meerdere vlakken. Zo verschilt onder andere hun mandaat, focust hun kerntaak soms op verschillende marksegmenten, en is zelfs de aanwending van de werkingskosten verschillend. Dit komt omdat verschillende modellen van toezicht voorkomen. De resultaten uit peer review en de bekendmaking van beste praktijken is een stap vooruit, maar de Europese toezichthoudende autoriteiten zullen voorzichtig moeten omspringen met de mogelijkheid om uitvoeringsnormen en aanbevelingen te richten aan bepaalde nationale toezichthouders. Indien ze dit niet doen worden ze geconfronteerd met ongewenste effecten die het dagelijkse toezicht zullen beïnvloeden254. 4) Internationale betrekkingen (art. 33) 179. Met het oog op ontwikkeling op internationaal vlak van het financieel toezicht kunnen de Europese

toezichthoudende

autoriteiten

contacten

onderhouden

met

andere

toezichtsautoriteiten, internationale organisaties en overheidsinstanties van derde landen. Ze kunnen ook administratieve overeenkomsten (Memorandum of Understanding) afsluiten met deze instellingen. Deze overeenkomsten doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Europese instellingen. Voor de internationale betrekkingen wordt nauw samengewerkt met de ESRB255.

254

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 195-198. 255 Art. 33 verordening tot oprichting van de Europese toezichthoudende autoriteiten en P. PARTSCH, “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 48.

68

iv.

Dagelijkse toezicht: “credit rating agencies”

180. Hoewel het toezicht van de CRA’s specifiek toegewezen is aan ESMA wordt deze bevoegdheid hier toch besproken omdat het grote stap betekent in het toezicht op Europees niveau. Voor het eerst komt direct en volledig toezicht van ondernemingen onder Europese vleugels terecht. Het segment van de CRA’S is, ondanks zijn invloed, geschikt voor deze overdracht van toezicht naar het Europees niveau omdat het een relatief klein deel van de financiële markt omvat. Het werk dat de CRA’s leveren is gekenmerkt door een grensoverschrijdende karakter. De ratings hebben uitwerking over de grenzen heen en zelfs buiten Europa. Een laatste belangrijk punt is dat de CRA’s voor de lidstaten geen al te hoge fiscale risico’s inhouden256. Verwacht wordt dat in de toekomst de overdracht van bevoegdheden inzake toezicht op dezelfde manier zal verlopen als bij de CRA’s.

181. Verordening nr. 513/2011 zet het kader uit waarbinnen ESMA haar bevoegdheden kan uitoefenen. Het toezicht is een samenwerking tussen ESMA, de Commissie en de nationale toezichthoudende autoriteiten. ESMA krijgt de bevoegdheid over de registratie, certificering en het toezicht over de CRA’s toegewezen257. Registratie is voor de CRA’s die binnen de Europese Unie gevestigd zijn, terwijl certificering bedoeld is voor CRA’s die buiten de Europese

Unie

gevestigd

certificeringsvergoedingen

258

zijn.

ESMA

int

daartoe

de

registratiegelden

en

. Naast deze vergoedingen is jaarlijks een toezichtsvergoeding

(voor geregistreerde CRA’s) en een forfaitaire toezichtsvergoeding (voor gecertificeerde CRA’s) te betalen259.

182. ESMA kreeg een volledig arsenaal aan instrumenten om toezicht uit te oefenen. Tot dit arsenaal behoren onder meer het inkijken en kopiëren van de administratie van de CRA’s, het interviewen van medewerkers, het opvragen van telefonische data en inspecties ter plaatse.

256

N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 204. 257 Art. 15-16 verordening Europees Parlement en Raad, nr. 513/2011, 11 mei 2011, betreffende credit rating agencies, tot wijziging van verordening 1060/2009, Pb .L 31 mei 2011, afl. 145, 36-37 (hierna verordening betreffende credit rating agencies). 258 Art. 19 verordening betreffende credit rating agencies. 259 Art. 4-8 gedelegeerde verordening (EU) van de Commissie, nr. 272/2012, 7 februari 2012, tot aanvulling van verordening (EG) nr.1060/2009 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de door de Europese autoriteit voor effecten en markten aan ratingbureaus aangerekende vergoedingen, Pb.L. 28 maart 2012, afl. 90, 6.

69

ESMA beschikt over de mogelijkheid om aan “back-testing”260 te doen om de kwaliteit van de ratings na te gaan261.

183. Indien een CRA niet voldoet aan de toepasselijke regelgeving, heeft ESMA de keuze uit een lijst van mogelijke sancties. De sancties bestaan onder meer uit de intrekking van de registratie, een tijdelijk verbod om ratings te publiceren en publieke mededelingen over inbreuken. Om tegemoet te komen aan de Meronidoctrine zijn de inbreuken bepaald in annex III van de verordening betreffende credit rating agencies. Indien een inbreuk wordt vastgesteld, moet ESMA een van de sancties uit art. 24, lid 1 verordening betreffende credit rating agencies opleggen. De appreciatiemarge wordt dus sterk beperkt en strekt zich enkel uit tot het kiezen van de meest geschikte sanctie. De appreciatiemarge wordt nog verder beperkt in het tweede lid van art. 24. Dit is een lijst die moet helpen om de aard en de ernst van de inbreuk te evalueren262.

184. Er is eveneens voorzien in de mogelijkheid om administratieve sancties en boetes op te leggen. Het systeem van de administratieve sancties is gelijkaardig aan dat van hierboven. Opnieuw ingegeven door de Meronidoctrine moet ESMA bij de vaststelling van een inbreuk een boete opleggen. Iedere inbreuk is omschreven en ondergebracht in een bepaalde categorie die de ernst van de inbreuk weergeeft. Aan die categorieën hangt een waaier van basisbedragen vast waaruit de boete kan bestaan. ESMA kan niet vrij bepalen welk bedrag ze aanrekent. Het bedrag wordt bepaald in functie van de bedrijfsresultaten en wordt beïnvloed door verzwarende omstandigheden of door toepassing van coëfficiënten die in de verordening zijn vastgelegd263. De administratieve sancties moeten evenredig en doeltreffend zijn. Ze zijn direct uitvoerbaar en gedwongen uitvoering is mogelijk. Er kan bezwaar gemaakt worden bij de bezwaarcommissie264.

260

Back-testing is een proces waarbij een strategie wordt toegepast op data uit een periode in het verleden. Zo kan men de strategie toetsen aan de realiteit en de werking nagaan. Hoewel het niet mogelijk is om te voorspellen hoe een strategie in de toekomstige omstandigheden zal evolueren, is het wel mogelijk om zwaktes in de strategie al voordien bloot te leggen. 261 Art. 22-23 verordening betreffende credit rating agencies. 262 A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 325. 263 Annex IV verordening betreffende credit rating agencies. 264 Art. 36 verordening betreffende credit rating agencies; N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 207 en A. CLERBAUX, “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 325.

70

185. De Commissie speelt hierbij een rol omdat ze in een verordening zal vastleggen hoe de registratiegelden geïnd zullen worden. Daarnaast moet ze de uitvoeringsnormen die ESMA opstelt.265.

186. Het dagelijkse toezicht mag dan wel toegewezen zijn aan ESMA, de nationale toezichthouders zullen nog steeds een rol spelen in het toezicht. ESMA kan specifieke taken delegeren aan de nationale toezichthouders. Deze moeten de taken aanvaarden maar er is wel voorafgaand overleg tussen ESMA en de nationale toezichthouders. Het is niet mogelijk om de kerntaken zoals registratie of finale beoordelingen te delegeren266. Er is een verplichting tot samenwerking en informatie-uitwisseling opgenomen267. De lidstaten moeten ESMA op de hoogte brengen als ze ervan overtuigd zijn dat een inbreuk zich voordoet. Ze kunnen ESMA aansporen om na te gaan of alle voorwaarden voor registratie van een CRA nog vervuld zijn. In uitzonderlijke omstandigheden kan ESMA verzocht worden tot een schorsing van het gebruik van ratings. Het staat ESMA echter vrij om op deze verzoeken in te gaan. ESMA wordt enkel opgedragen passende, geschikte actie of maatregelen te nemen. Bovendien moet gemotiveerd worden waarom het verzoek niet ingewilligd wordt268.

187. Na de algemene uiteenzetting van de drie Europese toezichthoudende autoriteiten volgt een blik op de individuele instellingen, hun budget, de wetgeving waarvoor ze bevoegd zijn, de werkprogramma’s en enkele van hun verwezenlijkingen tot nu toe.

265

Ibid. 19 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 205. 266 Ibid. art. 30. 267 Ibid. art. 26 en 27. 268 Ibid. art. 31 en N. MOLONEY, “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 205-206.

71

IV.

European Banking Authority (EBA)

188. De vernieuwingen inzake regulering en toezicht zijn vooral ingegeven als gevolg van problemen in de banksector daarom wordt deze autoriteit eerst besproken. De EBA is de opvolger van de CEBS. De autoriteit spitst zich toe op de banksector, de betalingsdiensten en het elektronisch geld. De EBA heeft haar zetel in Londen269 en de voorzitter is Andrea Enria. In 2011 beschikte de EBA over een budget van € 12,683 miljoen, in 2012 beschikt de EBA over een budget van € 20,747 miljoen270. i.

Toepassingsgebied

189. In art. 1, lid 2 verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit wordt het toepassingsgebied aangegeven waarbinnen EBA de haar toegewezen bevoegdheden kan uitoefenen. Ten eerste zijn er de CRD- richtlijnen. Deze hebben betrekking op de toegang en de

uitoefening

van

de

werkzaamheden

van

kredietinstellingen271

en

inzake

kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen en kredietinstellingen272. De EBA is eveneens bevoegdheden toegewezen in de richtlijn financiële conglomeraten273 en in bepaalde delen van de derde richtlijn ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme274. Deze richtlijnen zijn van bijzonder belang omdat ze het begrip “financiële instelling” in de verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit invullen. Dit begrip wordt namelijk ingevuld aan de hand van het begrip kredietinstelling, beleggingsonderneming en financieel conglomeraat in de respectievelijke richtlijnen275.

190. Andere bronnen waaruit de EBA bevoegdheden put zijn de richtlijn inzake depositogarantiestelsels276, de verordening betreffende bij geldovermakingen te voegen

269

Art. 7 verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1093/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 12 (hierna verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit). 270 Decision adopting the budget of the European Banking Authority for 2011, 12 January 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/budget%20and%20accounts/Decision-Adopting-the-Budget-ofthe-EBA-for-2011.pdf en decision adopting the budget of the European Banking Authority for 2012, 8 December 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/budget%20and%20accounts/EBA-BudgetDecision-BoS-8-Dec-2011.pdf. 271 Richtlijn 2006/48/EG. 272 Richtlijn 2006/49/EG. 273 Richtlijn 2002/87/EG. 274 Richtlijn 2005/60/EG. 275 Art. 4 verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit. 276 Richtlijn 94/19/EG.

72

informatie over de betaler277 en de richtlijn inzake toegang tot, uitoefening van en het prudentieel toezicht op instellingen voor elektronisch geld278. In de richtlijnen inzake verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten279 en de richtlijn betreffende betalingsdiensten280 wordt net als bij de richtlijn inzake het witwassen van geld, slechts een beperkte bevoegdheid toegekend, m.n. voor zover ze toegepast worden op financiële instellingen281.

191. Deze opsomming geeft niet het volledig werkingsveld weer, want de EBA kan optreden inzake richtlijnen, verordeningen en besluiten die gebaseerd zijn op de hierboven vermelde regelgeving. De EBA kan overigens handelingen stellen op basis iedere juridisch bindende handeling van de Europese Unie die de EBA bevoegdheden toewijst. De EBA kan ten laatste handelingen stellen met betrekking tot corporate governance, accountantscontrole en financiële verslaggeving, als dergelijke handelingen nodig zijn om een consistente toepassing van de regelgeving te garanderen282. ii.

Werkprogramma

192. In overeenstemming met de verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit wordt jaarlijks een werkprogramma voorgesteld. Het werkprogramma van 2012 telt een viertal domeinen m.n. regelgeving, toezicht, consumentenbescherming en een operationeel domein. In een annex bij het werkprogramma zijn zo’n 320 werkpunten voorgesteld. Aan die werkpunten is een graad van een tot drie toegekend om de prioriteit ervan weer te geven. De deadline voor voltooiing wordt ook aangeduid283.

193. Inzake regelgeving worden voornamelijk twee zaken aangehaald. De eerste betreft de implementatie de nieuwe set van prudentiële regels zoals uitgewerkt in de Basel-IIIovereenkomst in de interne markt. Dit zal gebeuren binnen het kader van de CDR IVrichtlijn. Aangezien de voorstellen voor deze richtlijn pas gepland zijn voor midden 2012 zal het werk pas dan aangevat kunnen worden. De EBA wordt belast met de uitwerking van de

277

Verordening (EG) 1781/2006. Richtlijn 2009/110/EG. 279 Richtlijn 2002/65/EG. 280 Richtlijn 2007/64/EG. 281 Art. 1, lid 2 en preambule considerans 18 verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit. 282 Ibid. art. 1, lid 2 en 3. 283 EBA work programme 2012, EBA BS 2011 137 final, 15 December 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/Work%20Programme/EBA-BS-2011-137-Final-(EBA-workprogramme-for-2012)-FINAL.pdf (hierna EBA work programme 2012). 278

73

technische uitvoeringsnormen en reguleringsnormen en met tal van andere taken, zoals daar zijn verplichte consultaties, bemiddeling … Omdat deze werkzaamheden een zeer groot werk op korte termijn zijn, gaat de EBA er van uit dat ze de grootste toegevoegde waarde kan leveren op het vlak van technische regulering op gebied van kapitaal en kapitaalbuffers, liquiditeit, vergoeding en leverage ratio. Daar zal de EBA dan ook de nadruk op leggen. Het tweede domein betreffende regulering waar de EBA zich mee zal bezighouden, situeert zich in het crisismanagement en in de crisispreventie. Het is de bedoeling is om zowel technische regels uit te werken als goed te coördineren indien er sprake is van een grensoverschrijdende crisissituatie of een mogelijke crisissituatie. De EBA wacht voorlopig op initiatieven van de Commissie om met de uitwerking van het crisiskader te beginnen284.

194. Het domein van toezicht concentreert zich op een onafhankelijke analyse van hoge kwaliteit van de banken en banksector. Daarbij staat de beoordeling van de risico’s waaraan de banksector onderhevig is centraal. De EBA zal de implementatie opvolgen van de aanbevelingen die gegeven zijn naar aanleiding van de stresstests in 2011. Ook de aanbeveling met betrekking tot de herkapitalisatie van de banken wordt opgevolgd. In 2012 wordt er een nieuwe stresstest verwacht en zal er verder werk gemaakt worden van de ontwikkeling van het risicodashboard. Verder worden bindende standaarden verwacht voor de rapportering inzake COREP en FINREP. Het laatste punt van toezicht is versterking en monitoring van de colleges van toezichthouders in grensoverschrijdende bankgroepen. De EBA wil nog meer haar stempel drukken op deze colleges in 44 bankgroepen.

195. De EBA wil een rol spelen in consumentenbescherming. Ze streeft naar transparantie, eenvoud en “eerlijkheid” op de markt voor financiële producten. Eenmaal voldoende middelen voorhanden zijn, is de EBA van plan om een strategie uit te brengen die deze doelstellingen moeten vervullen. De voornaamste taken zijn trends analyseren, nieuwe producten opvolgen en monitoren en waar nodig richtlijnen en aanbevelingen uitvaardigen.

196. Het operationeel domein heeft betrekking op de structuur en de interne werking van de EBA en moet de werking van de EBA garanderen. Het gaat over opleiding van personeel, strategie inzake het gebruik van IT, de werkingsmiddelen van de EBA enz.285

284

EBA work programme 2012 en A. VOSSEN, “Challenges for the new European supervisory authorities”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 1-2, 36-37. 285 EBA work programme 2012.

74

iii.

EBA in de praktijk

197. Omdat het onmogelijk is om alle functies van de EBA te bespreken en te kijken wat verwezenlijkt is sedert de oprichting zal slechts de stresstest en de daaruit voortvloeiende aanbeveling worden toegelicht. Het eerste item omvat de stresstest die op het niveau van de Europese Unie uitgevoerd is. De stresstest vloeit voort uit art. 21 en 32 verordening tot oprichting van de Europese bankautoriteit. De EBA kan hiertoe initiatief nemen en de stresstest coördineren in samenwerking met de ESRB. Natuurlijk is er nauwe samenwerking met de nationale toezichthouders vereist. De stresstest werd uitgevoerd voor 90 ondernemingen uitgestrekt over 21 landen286. 198. Waaruit bestaat zo’n stresstest nu? Er werd een “core tier one ratio”287 van 5% vastgesteld waaraan de kredietinstellingen moesten voldoen. De stresstest zelf bevat hypotheses met verschillende marktontwikkelingen. De bedoeling is van de test is na te gaan in welke mate de kredietinstellingen zich kunnen verweren tegen deze marktontwikkelingen. De zwakke plekken van de kredietinstellingen worden zo opgespoord, die men dan met aanbevelingen probeert weg te werken288. 199. Aanvankelijk kwamen twintig banken uit onder de doelstelling van 5% “core tier one ratio”. In de eerste maanden van 2011 werd de kapitaalbuffer echter versterkt bij verschillende banken. Uit de finale uitkomst van de stresstest bleek dat in de getoetste omstandigheden acht banken niet voldeden aan de “core tier one ratio” van 5% en dat zestien banken een “core tier one ratio” tussen de 5 en 6% optekenden. In het rapport van de stresstest werd een aanbeveling bijgevoegd voor de nationale toezichthouders om de kapitaalbuffer van de banken die de 5% “core tier one ratio” niet haalden, te versterken. De financiële instellingen moesten hiertoe binnen de drie maanden, tegen oktober 2011, voorstellen indienen bij de nationale toezichthouder om ten minste de grens van de 5% te halen. Voor de financiële instellingen tussen de 5 en 6% “core tier one ratio” werd eveneens gevraagd om de kapitaalbuffer te versterken. Ook deze plannen moesten binnen de drie maanden bij de

286

European Banking Authority 2011 EU-wide stress test aggregate report, 15 July 2011, 2-3, http://stresstest.eba.europa.eu/pdf/EBA_ST_2011_Summary_Report_v6.pdf. 287 “Core tier one” staat voor de solvabiliteitsgraad van de bank. Het geeft de verhouding tussen het eigen vermogen (kapitaal en reserves) ten opzichte van andere activa. 288 European Banking Authority 2011 EU-wide stress test aggregate report, 15 July 2011, 3, http://stresstest.eba.europa.eu/pdf/EBA_ST_2011_Summary_Report_v6.pdf.

75

nationale toezichthouder ingediend worden. Tegen april 2012 moet de versterking van de kapitaalbuffer volledig gerealiseerd zijn289.

200. Een andere aanbeveling hangt nauw samen met de resultaten van de stresstest en vloeit voort uit de Eurotop van 26 oktober 2011. Het betreft de herkapitalisatie van de financiële instellingen. De aanbeveling dient om het vertrouwen van de financiële markten in de financiële instellingen te verhogen. De aanbeveling was gericht aan de lidstaten en de bevoegde nationale toezichthouders. Deze houdt in dat de bevoegde autoriteiten eisen van de kredietinstellingen dat ze een tijdelijke kapitaalbuffer opbouwen die een “core tier one ratio” van 9% moet bereiken. Deze kapitaalbuffer moet gerealiseerd zijn tegen 30 juni 2012. De nationale autoriteiten worden aanbevolen om hun plannen voor de kapitaalversterking voor te leggen aan de EBA290. In februari 2012 werd een eerste publicatie uitgegeven van de voorgestelde maatregelen, vanaf dat moment kon de EBA toetsen of de voorgestelde maatregelen uitvoerbaar zijn. V.

European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA)

201. De tweede autoriteit omvat de sector van de verzekeringen en bedrijfspensioenen. Het onderdeel bedrijfspensioenen wordt hierin opgenomen om te verzekeren dat er in de toekomst sprake is van een duurzaam en toereikend pensioen voor iedere EU-onderdaan. EIOPA heeft haar zetel in Frankfurt am Main. De voorzitter is Gabriel Bernardino. EIOPA beschikt over een budget van € 15,655 miljoen in 2012291, dit is een stijging ten opzichte van 2011 toen bedroeg het budget € 10,788 miljoen292.

289

European Banking Authority 2011 EU-wide stress test aggregate report, 15 July 2011, 38-39, http://stresstest.eba.europa.eu/pdf/EBA_ST_2011_Summary_Report_v6.pdf. 290 Recommendation of the European Banking Authority, EBA/REC/2011/1, 8 December 2011, on the creation of the supervisory oversight of temporary capital buffers to restore market confidence, 4-6, http://stresstest.eba.europa.eu/capitalexercise/EBA%20BS%202011%20173%20Recommendation%20FINAL.pdf. 291 European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) budget for 2012, https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/abouteiopa/Budget/EIOPA_budget_2012.pdf. 292 European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) budget for 2011, https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/abouteiopa/Budget/EIOPA_Budget_2011.pdf.

76

i.

Toepassingsgebied

202. Het toepassingsgebied wordt omschreven door art. 1, lid 2 verordening293. Te beginnen met richtlijn solvabiliteit II294, die de toegang en uitoefening van het verzekerings – herverzekeringsbedrijf behelst. De richtlijnen inzake verzekeringsbemiddeling295, toezicht op instellingen voor bedrijfsvoorzieningen296 en het aanvullend toezicht op financiële conglomeraten297vallen ook binnen de bevoegdheid. Daarnaast is er een hele reeks aan richtlijnen opgenomen die betrekking hebben op het vrij verrichten van diensten en de coördinatie van de bepalingen inzake de toegang tot het verzekeringsbedrijf. De levensverzekeringssector298 is ook opgenomen in de bevoegdheid net als de richtlijn herverzekering299. Als laatste punt kan de richtlijn betreffende de sanering en liquidatie van de verzekeringsondernemingen300 aangehaald worden.

203. EIOPA heeft de bevoegdheid om op te treden binnen de relevante delen van de richtlijnen betreffende de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en betreffende de verkoop van financiële diensten op afstand301.

204. Net als EBA kan EIOPA optreden inzake richtlijnen, verordeningen en besluiten die gebaseerd zijn op de hierboven vermelde regelgeving. Daarnaast kan ze ook handelingen stellen op basis van iedere juridisch bindende handeling van de Europese Unie die EIOPA bevoegdheden toewijst. EIOPA beschikt over bevoegdheden omtrent corporate governance, accountantscontrole en financiële verslaggeving als dergelijke handelingen nodig zijn om een consistente toepassing van de regelgeving te garanderen302.

293

Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1094/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/79/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 48 (hierna verordening tot oprichting van de Europese autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen). 294 Richtlijn 2009/138/EG. 295 Richtlijn 2002/92/EG. 296 Richtlijn 2003/41/EG. 297 Richtlijn 2002/87/EG. 298 Richtlijn 2002/83/EG. 299 Richtlijn 2005/68/EG. 300 Richtlijn 2001/17/EG. 301 Art. 1, lid 2 en preambule considerans 18 verordening tot oprichting van de Europese autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen. 302 Ibid. art. 1, lid 3.

77

ii.

Werkprogramma

205. Het werkprogramma voor 2012 is gelijkaardig opgesteld als dat van de EBA en het telt zes grote onderdelen. Een van die onderdelen is een milieuaspect, de reductie van de CO uitstoot

en de inpassing in de omgeving van Frankfurt am Main303. Een stuk van het

werkprogramma is gewijd aan het ontwikkelen van de werking van EIOPA304.

206. Belangrijkere doelstellingen situeren zich echter op het vlak van Solvabiliteit II-richtlijn. Deze richtlijn moet in de komende jaren geïmplementeerd worden in de nationale regelgeving en hierin speelt EIOPA een grote rol. In 2012 gaat ze verder met het uitgeven van technische normen, alsook van richtlijnen en standaarden. Er wordt direct gestreefd naar uniforme toepassing en convergentie van de regels305. De prioriteiten worden gelegd bij de risicobeoordeling, kapitaalvereisten en eigen vermogen, convergentie van praktijken van de toezichthouders, rapportering, bestuur en grensoverschrijdende groepen306. Verder zijn er gelijkaardige doelstellingen op het vlak van bedrijfspensioenen, accountancy en grensoverschrijdende verzekeringsgroepen307.

207. Het toezicht bevat eveneens verschillende componenten maar die zijn gelijkaardig aan deze van EBA. Als eerste punt wordt crisismanagement en preventie aangehaald. EIOPA gaat verder met de ontwikkeling van het kader om risico’s te detecteren en om adequaat te kunnen reageren in tijden van crisis. Vervolgens wil EIOPA haar rol in de colleges van toezichthouders verder intensifiëren. Dit zal gebeuren door adviezen te verstrekken, beste praktijken publiceren en nauw samen te werken met de colleges van toezichthouders. Er wordt specifiek de nadruk gelegd op het belang van informatie-uitwisseling en overleg308.

208. Momenteel ligt de nadruk nog niet zozeer op het ontwikkelen van uniforme toezichtspraktijken. Pas als de Solvabiliteit II-richtlijn volledig geïmplementeerd is tegen eind 2014, zal er een shift zijn van regulering naar toezicht. Er wordt wel gewerkt aan opleidingen voor het personeel om de aanpak en het beleid dat in de toekomst gevolgd zal worden toch al te sturen. Hiermee samenhangend zal er in 2012 opnieuw peer review plaatsvinden. Dit zal 303

EIOPA work programme 2012, EIOPA/11/133, 23 January 2012, 17, https://eiopa.europa.eu/abouteiopa/work-programme/index.html (hierna EIOPA work programme 2012). 304 EIOPA work programme 2012, 14-16. 305 EIOPA work programme 2012, 4. 306 EIOPA work programme 2012, 5. 307 EIOPA work programme 2012, 6-8. 308 EIOPA work programme 2012, 12.

78

gebeuren aan de hand van een nieuwe methodologie ten opzichte van de peer review die in 2010 plaatsvond309.

209. Een laatste punt van het werkprogramma beschrijft de bescherming van de consument. EIOPA streeft naar transparante en eerlijke financiële producten. De consument moet de juiste keuzes kunnen maken. EIOPA zal initiatieven nemen om standaarden vast te leggen om juiste informatie te verspreiden over kosten en risico’s verbonden aan verzekeringsproducten en bedrijfspensioenen. Daarnaast zal ze klachtenprocedures ontwikkelen omtrent deze financiële producten. De consument moet bij de aankoop van dergelijke producten een vertrouwd en beschermd gevoel hebben. De actie van EIOPA behelst onder meer het verzamelen, het analyseren van trends en

het uitvaardigen van richtlijnen en standaarden. Een andere

invalshoek houdt in dat EIOPA de financiële innovatie nauw opvolgt. Nieuwe producten en activiteiten worden gemonitord en beoordeeld. Indien nodig kan EIOPA ook hier richtlijnen en standaarden uitvaardigen of beste praktijken bekendmaken310. iii.

EIOPA in de praktijk

210. De aandacht wordt gevestigd op een stresstest die in 2011 uitgevoerd werd op 221 verzekerings – en herverzekeringsgroepen. Uiteindelijk werden de resultaten gebruikt voor 58 groepen en 71 ondernemingen door het samennemen van verschillende ondernemingen binnen dezelfde groep. Het doel van de stresstest werd al eerder besproken en houdt in dat de weerstand van de ondernemingen bekeken wordt wanneer die worden blootgesteld aan verschillende marktontwikkelingen. De ondernemingen of groepen moeten voldoen aan een minimumkapitaal vastgesteld volgens de Solvabiliteit II-richtlijn. De resultaten van de test waren bevredigend in die mate dat 90% van de groepen en ondernemingen voldeed aan het minimumkapitaal, zelfs in het ergste scenario311. In tegenstelling tot EBA publiceerde EIOPA geen specifieke aanbevelingen of waarschuwingen.

309

EIOPA work programme 2012, 13. EIOPA work programme 2012, 10-11. 311 Press release, EIOPA, 21 July 2011, 1-4, https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/Press-Room/StressTest-Results-Release.pdf. 310

79

VI.

European Securities and Markets Authority (ESMA)

211. De Europese autoriteit voor effecten en markten heeft als hoofddoelen zorgen voor integere, transparante en goed functionerende effectenmarkten en verbeteren van de bescherming van de belegger. ESMA verschilt van de twee andere autoriteiten omdat ESMA meer gericht is op gedragstoezicht terwijl EBA en EIOPA zich meer toespitsen op het prudentieel toezicht. ESMA is gevestigd in Parijs312 en wordt voorgezeten door Steven Maijoor. In 2011 kon ESMA rekenen op een budget € 16,962 miljoen313, in 2012 steeg het budget tot € 20,279 miljoen314. Ook door het budget onderscheidt ESMA zich van de andere Europese toezichthoudende autoriteiten. Haar budget is niet enkel samengesteld uit middelen van de lidstaten en van de Europese Unie, maar bestaat ook deels uit private inkomsten. Sedert 1 april 2012 kan ESMA vergoedingen aanrekenen aan “credit rating agencies” voor het uitoefenen van toezicht, de registratie en certificering315. i.

Toepassingsgebied

212. ESMA oefent haar bevoegdheden uit binnen het toepassingsgebied zoals omschreven in art. 1, lid 2 en 3 verordening tot oprichting van de Europese autoriteit voor effecten en markten. Enkele voorbeelden zijn de Prospectusrichtlijn316, de richtlijn betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik)317 en de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten318.

312

Art. 7 verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1095/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 84 (hierna verordening tot oprichting van de Europese autoriteit voor effecten en markten). 313 European Securities and Markets Authority (ESMA) budget for 2011, ESMA/2011/318, http://www.esma.europa.eu/system/files/Budget_2011pdf.pdf. 314 European Securities and Markets Authority (ESMA) budget for 2012, ESMA/2012/108, http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-108.pdf. 315 Art. 1 gedelegeerde verordening (EU) van de Commissie, 272/2012, 7 februari 2012, tot aanvulling van verordening (EG) nr.1060/2009 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de door de Europese autoriteit voor effecten en markten aan ratingbureaus aangerekende vergoedingen, Pb.L. 28 maart 2012, afl. 90, 6. 316 Richtlijn 2003/71/EG, deze richtlijn stelt de regels op waaraan een prospectus moet voldoen om goedgekeurd te worden zodat de prospectus kan verspreid worden in het geval dat effecten aangeboden worden aan het publiek. 317 Richtlijn 2003/6/EG. 318 Richtlijn 2004/39/EG, ook wel de MiFID - richtlijn genoemd. Het doel is een betere bescherming van de beleggers door onder meer het opmaken van een beleggersprofiel waarna een financiële instelling slechts een belegging mag voorstellen die aan het profiel voldoet. Via deze richtlijn poogt Europa eveneens de concurrentie aan te wakkeren.

80

213. Net zoals bij de EBA en EIOPA zijn de bevoegdheden bij ESMA uitgebreid tot de richtlijnen betreffende financiële conglomeraten en de relevante gedeelten van de richtlijnen inzake het witwassen van geld en de verkoop van financiële diensten op afstand.

214. De bevoegdheid strekt zich uit tot regulering die tot stand komt op basis van de relevante wetgeving en ze kan steeds uitgebreid worden aan de hand van nieuwe richtlijnen en verordeningen vanwege de Europese Unie die bevoegdheden toewijst aan ESMA. Het bekendste voorbeeld hiervan is de toewijzing van het dagelijks toezicht over “credit rating agencies” aan ESMA319. ii.

Werkprogramma

215. Het werkprogramma van ESMA is gelijkaardig opgebouwd zoals dat van de andere Europese autoriteiten en telt een zestal punten, waarvan de belangrijkste worden toegelicht. Opnieuw wordt aangevat met het creëren van het single rulebook, met andere woorden het reguleringsproces. Voor ESMA liggen de aandachtspunten bij thema’s zoals OTC derivaten, alternative investment funds en shortselling. Er worden eveneens werkzaamheden verwacht in het kader van de AIFM- richtlijn320 en de Prospectusrichtlijn. Verder verwacht ESMA behoorlijk wat vragen tot advies vanwege de Commissie in verband met de relevante wetgeving zoals hierboven beschreven in het toepassingsgebied. Bovendien zal ESMA een actieve rol blijven spelen in het uitvaardigen van richtsnoeren321. 216. Met betrekking tot het toezicht ligt de nadruk op het werk rond de CRA’s. In 2011 lag de focus nog eerder op het registreren maar in 2012 wil ESMA werk maken van een volwaardig toezicht van deze marktspelers. Een specifiek stuk is gewijd aan de convergentie van de toezichtspraktijken. Verschillende richtlijnen uit het toepassingsgebied zullen onderworpen worden aan peer review en daaruit zullen beste praktijken worden voorgesteld. Dit alles om een consistente aanpak te garanderen en om arbitraire beslissingen van de nationale toezichthouders zoveel mogelijk te reduceren322.

319

Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 513/2011, 11 mei 2011, betreffende credit rating agencies, tot wijziging van verordening 1060/2009, Pb.L 31 mei 2011, afl. 145, 30. 320 Dit is heel summier samengevat regelgeving die ervoor zorgt dat alternatieve beleggingsinstellingen zoals private equity fondsen, hedge funds, die niet voorbehouden zijn voor particuliere beleggers onder toezicht komen te staan. 321 ESMA work programme 2012, ESMA/2011/330final, 22 December 2011, 4-5, http://www.esma.europa.eu/system/files/esm-2011-330.pdf (hierna ESMA work programme 2012). 322 ESMA work programme 2012, 7-9.

81

217. Het thema consumentenbescherming wordt vanaf 2012 een bijkomende uitdaging. ESMA beoogt transparantie en eenvoud in de effectenmarkten voor consumenten van financiële producten of diensten. Vanaf dit jaar zal ESMA specifiek starten met het analyseren van trends en ontwikkelingen. ESMA stelt ook opleidingsprogramma’s voor de financiële industrie voor en werkt aan verbetering van de informatieverstrekking voor de consumenten. De autoriteit schrikt in haar werkprogramma niet terug om nieuwe activiteiten en producten te onderwerpen aan richtsnoeren en aanbevelingen. ESMA haalt bovendien aan dat ze waarschuwingen en eventueel een tijdelijk verbod niet zal schuwen als een product een ernstige bedreiging vormt voor consumenten 323. iii.

ESMA in de praktijk

218. Als voorbeeld van een werkzaamheid van ESMA is geopteerd voor een peer review van de toepassing van de sancties uit de Richtlijn Marktmisbruik (Market Abuse Directive). Deze peer review werd gepubliceerd in april 2012 en geeft een overzicht van de verscheidenheid in sancties die de 29 lidstaten van de Europese Economische Ruimte hanteren. Er werden een drietal criteria vergeleken. 

Over welke mogelijke sancties beschikten de bevoegde autoriteiten, tegen wie waren deze sancties toepasselijk en voor welke inbreuken werden de sancties toegepast?



Over welke middelen beschikten de bevoegde autoriteiten?



In welke mate werden de sancties effectief toegepast?

Uit de bevindingen werd afgeleid dat de sancties nog sterk verschillen. Zo varieerde de grootte van boetes en de duur van de gevangenisstraffen sterk van land tot land. Niet alle landen beschikken over zowel administratieve als criminele sancties. De organisatie van de bevoegde autoriteiten voor marktmisbruik en handel met voorkennis verschilde sterk. Zo hadden de verschillende autoriteiten een samenstelling die varieerde van 2 tot 127 leden. ESMA concludeerde dat er ondanks de grote mate van harmonisering, toch nog verschillen bestonden met betrekking tot het aanwenden van sancties door de bevoegde autoriteiten en de allocatie van de werkingsmiddelen. Met dit rapport hoopt ESMA de lidstaten inzicht te geven over de werking van andere lidstaten met als doel een geharmoniseerde toepassing en aanpak van de regelen inzake marktmisbruik te bereiken324.

323

ESMA work programme 2012, 6-7. Press release ESMA identifies divergence in Member States’ use of sanctions under the Market Abuse Directive, ESMA/2012/272, 26 April 2012, http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-272.pdf en report 324

82

Besluit 219. Sinds het uitbreken van de financiële crisis is er op Europees niveau een omwenteling gekomen op het vlak van het financieel toezicht. Na een uitgebreid onderzoek naar de oorzaken van de crisis en de tekortkomingen van het toezicht, is met ingang van 1 januari 2011 het European System of Financial Supervision in werking getreden. Het financieel toezicht heeft hierbij geen bruuske omwenteling gemaakt, er is eerder sprake van een geleidelijke versterking van het toezicht. Er is centralisatie van de regelgeving maar nog lang geen sprake van een pan-Europese toezichthouder, zelfs niet voor grensoverschrijdende groepen. Het operationele toezicht blijft bij de nationale toezichthouders.

220. Er is geopteerd voor een toezichtsstructuur met twee pijlers. De eerste pijler wordt gevormd door de ESRB. De ESRB staat in samenwerking met de ECB in voor het macroprudentieel toezicht. Dit komt erop neer dat via een uitgebreide informatie-uitwisseling en analyse van de markten, systeemrisico’s worden gedetecteerd. Via aanbevelingen en waarschuwingen kunnen de financiële markten dan worden bijgestuurd of gewaarschuwd. Een nadeel van deze instelling is dat ze niet over bindende bevoegdheden beschikt en dat ze niet over bevoegdheden beschikt in crisissituaties.

221. De tweede pijler wordt gevormd uit drie sectorale autoriteiten: EBA, EIOPA en ESMA. De drie autoriteiten beschikken in tegenstelling tot de comités van niveau drie over eigen rechtspersoonlijkheid en een eigen budget, wat wijst op een grote mate van onafhankelijkheid. Hun hoofdtaken bestaan uit het uitvaardigen van technische normen om een single rulebook tot stand te brengen en convergentie in toezichtspraktijken bewerkstelligen. Een belangrijke innovatie is dat de autoriteiten over bindende beslissingsbevoegdheden beschikken. Ze kunnen besluiten rechtstreeks aan individuele marktdeelnemers richten. Nog een belangrijke stap voorwaarts is het toezicht op “credit rating agencies”, dat voor de eerste maal een segment van de markt onder direct Europees toezicht brengt. De Europese toezichthoudende autoriteiten zijn echter niet zo vrij om de bevoegdheden uit te oefenen. Ze worden geremd door hun toepassingsgebied, de Meronidoctrine en in het geval van de beslissingsbevoegdheid door veel voorwaarden. Deze beperkingen duiden toch op terughoudendheid vanwege de lidstaten om direct toezicht toe te laten.

actual use of sanctioning powers under MAD, ESMA/2012/270, 26 April 2012, 8-20, http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-270.pdf.

83

222. Hoewel het operationele toezicht niet toegewezen is aan de Europese toezichthoudende autoriteiten, beschikken ze wel over mogelijkheden om in de toekomst invloed uit te oefenen op de nationale toezichthouders en dus het dagelijkse toezicht. Met name door het opstellen van technische regulerings –en uitvoeringsnormen kan het dagelijkse toezicht in een bepaalde richting gestuurd worden. Ook de rol die de autoriteiten in de colleges van toezichthouders zullen vervullen, zal voor een eenvormige en consistente aanpak zorgen. Als de Europese toezichthoudende autoriteiten hun bevoegdheden progressief aanwenden zal hun impact op het operationele toezicht groter zijn dan aanvankelijk gedacht. Of dit steeds wenselijk is een andere vraag. In de werkprogramma’s wordt aangegeven dat de nadruk op dit ogenblik meer op regulering dan op toezicht ligt. Eenmaal de meeste regulering geïmplementeerd is, zal er een shift zijn naar toezicht.

223. Er is op korte termijn al een lange weg afgelegd. Het is nog te vroeg om een besluit te vormen over de effectiviteit van het Europees financieel toezicht in zijn huidige vorm. Voor de eerste echte evaluatie van het European System of Financial Supervision is het wachten tot december 2013. Dan zal duidelijk worden in welke richting het Europees financieel toezicht zal evolueren.

84

Bibliografie Wetgeving Aanbeveling van het Europees Comité voor systeemrisico’s, ESRB/2011/01, 21 september 2011, inzake kredietverlening in vreemde valuta, Pb.C. 22 november 2011, afl. 342, 1. Besluit Europese Commissie, nr. 2001/527/EG, 6 juni 2001, tot instelling van het Comité van Europese effectenregelgevers, Pb.L. 13 juli 2001, afl.191, 43. Besluit Europese Commissie, nr. 2004/10/EG, 5 november 2003, tot instelling van het Europees Comité voor het bankwezen, Pb.L. 7 januari 2004, afl.3, 36. Besluit Europese Commissie, nr. 2004/9/EG, 5 november 2003, tot instelling van het Europees Comité voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, Pb.L. 7 januari 2004, afl.3, 34. Besluit Europese Commissie, nr. 2009/77/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese effectenregelgevers, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 18. Besluit Europese Commissie, nr. 2009/78/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese banktoezichthouders, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 23. Besluit Europese Commissie, nr. 2009/79/EG, 23 januari 2009, tot instelling van het Comité van Europese toezichthouders op verzekeringen en bedrijfspensioenen, Pb.L. 29 januari 2009, afl.25, 28. Besluit van de Europese Raad, 2011/199/EU, 25 maart 2011, tot wijziging van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie met betrekking tot een stabiliteitsmechanisme voor de lidstaten die de Euro als munt hebben, Pb.L. 6 april 2011, afl. 91, 1. Besluit van het Europees Comité voor systeemrisico’s, ESRB/2011/6, 21 september 2011, betreffende het verstrekken en verzamelen van informatie voor het macroprudentieel toezicht op het financiële stelsel binnen de Unie, Pb.C. 13 oktober 2011, afl. 302, 2. Gedelegeerde verordening (EU) van de Commissie, nr. 272/2012, 7 februari 2012, tot aanvulling van verordening (EG) nr.1060/2009 van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot de door de Europese autoriteit voor effecten en markten aan ratingbureaus aangerekende vergoedingen, Pb.L. 28 maart 2012, afl. 90, 6.

85

Mededeling Europese Commissie, Europees Financieel toezicht, 27 mei 2009, COM(2009)252 definitief, 20p. Mededeling Europese Commissie, Evaluatie van de Lamfalussy-procedure: Bevorderen van de toezichtsconvergentie, 20 november 2007, COM(2007)727 definitief, 22p. Recommendation of the European Banking Authority, EBA/REC/2011/1, 8 December 2011, on the creation of the supervisory oversight of temporary capital buffers to restore market confidence, 22p., http://stresstest.eba.europa.eu/capitalexercise/EBA%20BS%202011%20173%20Recommendation%20FI NAL.pdf. Recommendation of the European Systemic Risk Board, ESRB/2011/2, 22 December 2011, on US dollar denominated funding of credit institutions, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ESRB_Recommendation_on_USD_Funding.pdf?0fa3b31 a4b1acc5d900fffc753ffba64. Recommendation of the European Systemic Risk Board, ESRB/2011/3, 22 December 2011, on the macro-prudential mandate of national authorities, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ESRB_Recommendation_on_National_Macroprudential_ Mandates.pdf?6f159c0c30eb5b8b8f7c99d8758c6666. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1092/2010, 24 november 2010, betreffende macroprudentieel toezicht van de Europese Unie op het financiële stelsel en tot oprichting van een Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb.L. 15 december 2010, afl. 331, 1. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1093/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 12. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1094/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen, tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/79/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 48. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 1095/2010, 24 november 2010, tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten),

86

tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/77/EG van de Commissie, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 84. Verordening Raad (EU), nr. 1096/2010, 17 november 2010, tot toewijzing aan de Europese Centrale Bank van specifieke taken betreffende de werking van het Europees Comité voor systeemrisico’s, Pb.L. 15 december 2010, afl.331, 162. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 513/2011, 11 mei 2011, betreffende credit rating agencies, tot wijziging van verordening 1060/2009, Pb.L. 31 mei 2011, afl. 145, 30. Verordening Europees Parlement en Raad, nr. 236/2012, 14 maart 2012, betreffende short selling en bepaalde aspecten voor kredietverzuimswaps, Pb.L. 24 maart 2012, afl. 86, 1. Andere Europese bronnen Agreement between the EBA, the EIOPA, the ESMA and the ESRB on the establishment of the ESRB Secretariat of specific confidentiality procedures in order to safeguard information regarding individual financial institutions and information from which individual financial institutions can be identified, 25 November 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/111125_agreement_EBA_EIOPA_ESMA_ESRB.pdf?cfe 2bdbe78e6c32cb41e0b43944113ac. European Banking Authority 2011 EU-wide stress test aggregate report, 15 July 2011, 39p., http://stress-test.eba.europa.eu/pdf/EBA_ST_2011_Summary_Report_v6.pdf. Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, chaired by ALEXANDRE LAMFALUSSY, Report, Brussels, 15 February 2001, 115p., http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wisemen_en.pdf. Initial Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, chaired by ALEXANDRE LAMFALUSSY, Report, Brussels, 9 November 2000, 44p., http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/initial-report-wisemen_en.pdf. Mandate of the advisory scientific committee of the European Systemic Risk Board, 20 January 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ASCmandate.pdf?da601922bd4a7cf441c9409a4e8fb6d4.

87

Mandate of the advisory technical committee of the European Systemic Risk Board, 20 January 2011, http://www.esrb.europa.eu/pub/pdf/ATCmandate.pdf?8c0fc5211041286d3262b9b4398b8c4b. PETROVIC, A. en TUTSCH, R., “National rescue measures in response to the current financial crisis”, ECB legal working paper, July 2009, nr. 8, 102p., http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/125644.pdf. Report actual use of sanctioning powers under MAD, ESMA/2012/270, 26 April 2012, 180p., http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-270.pdf. The High Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by JACQUES DE LAROSIÈRE, Report, Brussels, 25 February 2009, 85p., http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

Werkprogramma’s EBA work programme 2012, EBA BS 2011 137 final, 15 December 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/Work%20Programme/EBA-BS-2011-137Final-(EBA-work-programme-for-2012)-FINAL.pdf. ESMA work programme 2012, ESMA/2011/330final, 22 December 2011, 28p., http://www.esma.europa.eu/system/files/esm-2011-330.pdf. EIOPA work programme 2012, EIOPA/11/133, 23 January 2012, 30p., https://eiopa.europa.eu/about-eiopa/work-programme/index.html.

Budget Decision adopting the budget of the European Banking Authority for 2011, 12 January 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/budget%20and%20accounts/DecisionAdopting-the-Budget-of-the-EBA-for-2011.pdf. Decision adopting the budget of the European Banking Authority for 2012, 8 December 2011, http://www.eba.europa.eu/cebs/media/aboutus/budget%20and%20accounts/EBA-BudgetDecision-BoS-8-Dec-2011.pdf.

88

European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) budget for 2011, https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/abouteiopa/Budget/EIOPA_Budget_2011.pdf. European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) budget for 2012, https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/abouteiopa/Budget/EIOPA_budget_2012.pdf. European Securities and Markets Authority (ESMA) budget for 2011, ESMA/2011/318, http://www.esma.europa.eu/system/files/Budget_2011pdf.pdf. European Securities and Markets Authority (ESMA) budget for 2012, ESMA/2012/108, http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-108.pdf.

Handboeken BAXTER, T.C. Jr., en GROSS, D., “The Federal Reserve’s response to the crisis: doing whatever it takes within its legal authority” in GIOVANOLI, M. en DEVOS, D. (eds.), International monetary and financial law: the global crisis, New York, Oxford University Press, 2010,li+610p. (p.293-304). BUCKLEY, R. en ARNER, D., From crisis to crisis the global financial system and regulatory failure, Alphen aan de Rijn, Kluwer, xviii+332p. DE GROOT, C., Governance en toezicht voor financiële marktpraktijken, Zutphen, Paris, 2010, 247p. (geen index). DESAI, P., From financial crisis to global recovery, New York, Columbia University Press, 2011, xvi+254p. DRAGOMIR, L., European prudential banking regulation and supervision: the legal dimension, New York, Routledge, 2010, xxv+418p. MCCREEVY, C., “Guide to financial services”, Brussel, Houston Consulting Europe, 2008, 319p. (geen index). SCHOENMAKER, D., “Central banks and financial authorities in Europe” in MASCIANDARO, D. (ed.), Handbook of central banking and financial authorities in Europe, new architecture in the supervision of financial markets, Northampton, Edward Elgar Publishing Inc., 2005, xiv+566p. (p.398-456).

89

SCOTT, H.S., The global financial crisis, New York, Foundation Press, 2009, viii+184p. SMITS, R., “European supervisors in the credit crisis: issues of competence and competition” in GIOVANOLI, M. en DEVOS, D. (eds.), International monetary and financial law: the global crisis, New York, Oxford University Press, 2010,li+610p. (p.305-328). TEIXEIRA, P.G., “The regulation of the European financial market after the crisis” in DELLA POSTA, P. en TALANI, L.S. (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, xvi+282p. (p.9-23). TROPEANO, D., “The monetary policy response to the financial crisis in the Euro area and in the United States: a comparison” in POSTA, P. en TALANI, L.S. (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, xvi+282p. (p.28-45). VERDE, A., “The Greek debt crisis: causes, policy responses and consequences” in POSTA, P. en TALANI, L.S. (eds.), Europe and the financial crisis, New York, Palgrave Macmillan, 2011, xvi+282p.(p.143-164).

tijdschriften BALLEGEER, D., “ Basel III: the new capital regime for banks”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 3, 147-169. CLERBAUX, A., “Compétences et pouvoirs des autorités européennes de surveillance”, Forum financier/ Droit bancaire et financier 2011, afl. 6, 307-326. COENE, L., “Overheidsinterventies in de financiële sector: is er nog een level playing field?”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2009, afl. 8, 502-506. DE LAROSIÈRE, J., “The new European financial supervision framework applied to crossborder banks and the possible specific implications for small countries”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2010, afl. 1, 3-9. DIEZHANDINO, G., “A new EU institutional balance in the delegation of legislative and implementing powers: in insurance perspective/ overview of the changes brought by the Lisbon Treaty and the new European Supervisory Architecture”, Euredia 2011, afl. 2, 217239.

90

ENRIA, A., “Banking supervision: towards an EU single rulebook”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2012, afl. 1, 3-10. GILLIAMS, H., “Stress testing the regulator: review of state aid to financial institutions after the Lehman collapse (summary)”, Euredia 2011, afl. 1, 133-136. HÄRLE, P., DE PLOEY,W. en STEGEMANN, U., “Basel III and European banking its impact and how banks might respond”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 1-2, 39-51. JANSEN, R., “What’s what in Europe the European Financial Stability Facility (EFSF) and the European Stability Mechanism (ESM) – a legal overview”, Euredia 2011, afl. 4, 417-423. KERJEAN, S., “What’s what in Europe the European Systemic Risk Board (ESRB)”, Euredia 2011, afl. 3, 303-330. KIEKENS, W., “Addressing the weaknesses of the international financial system”, Forum Financier/ Revue bancaire et financière 2010, afl. 1, 3-12. KOURETAS, G.P. en VLAMIS, P., “The Greek crisis: causes and implications”, Panoeconomicus 2010, issue 4, 391-404. LAMANDINI, M., “Towards a new architecture for European banking supervision”, European Company Law February 2009, vol. 6, issue 1, 6-13. LAMANDINI, M., “When more is needed: the European financial supervisory reform and its legal basis”, European Company Law October 2009, vol. 6, issue 5, 197-202. LAMFALUSSY, A., “Conclusions of the Committee of Wise Men”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2001, afl. 4, 196-199. LASTRA, R.M., “Systemic risk, SIFI’s and financial stability”, Capital Markets Law Journal 2011, Vol. 6, No. 2, 197-213. LIERMAN, F. en WIBAUT, S., “What lessons may be drawn from the financial crisis?”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 1-2, 67-69. LOUIS, J.V., “ Le comité européen du risqué systemique (CERS)”, Cahiers droit européen 2010, afl. 5-6, 646-681.

91

MARTIN, D., SABA, O. en ALOGNA, F.G., “European responses to the financial crisis”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 4, 187-210. MARTIN, J. D., “A primer on the role of securization in the credit market crisis 2007”, 1 July 2009, p18, http://ssrn.com/abstract=1324349. MC ARDLE, P., “The Irish banking crisis”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 6, 350-357. MC CREEVY, C., “Current issues in the EU banking Sector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2007 afl. 8, 471-474. MOLONEY, N., “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (1) Rule-making”, EBOR 2011, 12, 41-86. MOLONEY, N., “The European Securities and Markets Authority and institutional design for the EU financial market – A tale of two competences: Part (2) Rules in action”, EBOR 2011, 12, 177-225. NEERGAARD, A., “European supervisory authorities a new model for the exercise of powers in the European Union?”, Euredia 2009, afl. 4, 603-630. NICOLAIDES, P. en RUSU, I.E., “The conflicting roles of state aid control: support of financial institutions versus safeguarding the internal market”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2010, No. 3, 223-229. NOWOTNY, E., “Towards supervisory convergence in Europe: a national perspective”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 1, 3-10. OSTER, J., “Who rates the raters? The regulation of credit rating agencies in the EU”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 2010, No. 4, 353-376. PARTSCH, P., “Les autorités européennes de surveillance et le système européen de surveillance financière: première analyse”, ALJB Bulletin Droit et Banque Avril 2011, No. 47, 41-49. PIETERS, M., “De nieuwe toezichtsarchitectuur voor de Belgische financiële sector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2011, afl. 5, 291-298.

92

SMET, D., “The ‘Cajas’: Spain embarks on a new course”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 3, 150-154. VAN LERBERGHE, G. en VERMAERKE, M., “Overheidssteun en gelijke concurrentievoorwaarden”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 8, 507511. VAN PRAAG, E.J., “Het grensoverschrijdend toezicht loopt tegen grenzen aan”, T.Fin.R. september 2011, nr. 9, 259-273. VANDER VENNET, R., “Een nieuw paradigma voor een moderne banksector”, Forum financier/ Revue bancaire et financière 2009, afl. 6, 359-368. VOSSEN, A., “Challenges for the new European supervisory authorities”, Financieel forum/ Bank -en financiewezen 2011, afl. 1-2, 36-38. WYMEERSCH, E., “Het “Committee of European Securities Regulators”, of CESR”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2007, afl. 4, 211-224. WYMEERSCH, E., “The structure of financial supervision in Europe: about single financial supervisors, twin peaks and multiple financial supervisors”, EBOR 2007, 8, 237-306. WYMEERSCH, E., “Has Europe failed in its combat against the financial crisis?”, Financial Law Institute Working Paper Series 2009, 2, 1-6. WYMEERSCH, E., “Herstel van het vertrouwen door efficiënter toezicht”, Financieel forum/ Bank – en financiewezen 2009, afl. 6-7, 347-351. WYMEERSCH, E., “The institutional reforms of the European Financial Supervisory System, an interim report”, Financial Law Institute Working Paper Series January 2010, 22p., http://ssrn.com/abstract=1541968. WYMEERSCH, E., “What systemic risks may concern specific players/activities such as derivatives, CCPs and Hedge Funds? How to mitigate them?”, Financial Law Institute Statements and Conferences February 2010, 7p. WYMEERSCH, E., “The new European financial regulatory bodies”, Financieel forum/ Bank en financiewezen 2012, afl. 1, 28-39.

93

ZAHARIADIS, N., “ Greece’s debt crisis: a national tragedy of European proportions”, Mediterranean quarterly fall 2010, Vol. 21, No. 4, 38-54. ZANDSTRA, D., “The European sovereign debt crisis and its evolving resolution”, Capital Markets Law Journal 2011, vol. 3, No. 3, 285-316.

Websites http://www.eba.europa.eu/ http://www.ecb.int/home/html/index.en.html http://www.efsf.europa.eu http://www.esma.europa.eu/ http://www.esrb.europa.eu/ http://www.imf.org/ https://eiopa.europa.eu/

persberichten DE WILDE, D., “EU verstevigt banken en noodfonds”, De Tijd, 27 oktober 2011, 3. DEMEESTER, S., “Risicoaversie maakt comeback/ Euro ligt opnieuw onder vuur/ Beleggers dumpen staatsobligaties van PIGS-landen”, De Tijd, 8 oktober 2010, 16. Euro summit Statement, Brussels, 26 October 2011, 15p., http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/en/ec/125644.pdf. L.,C., “Griekse schuldherschikking is een succes”, De Standaard 10 maart 2012, 70. Press release, results of the EU-wide stress test, 15 July 2011, http://stresstest.eba.europa.eu/pdf/2011+EU-wide+stress+test+results+-+press+release+-+FINAL.pdf. Press release, EIOPA, 21 July 2011, 4p., https://eiopa.europa.eu/fileadmin/tx_dam/files/PressRoom/Stress-Test-Results-Release.pdf.

94

Press release ESMA identifies divergence in Member States’ use of sanctions under the Market Abuse Directive, ESMA/2012/272, 26 April 2012, http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-272.pdf. TANGE, N., “Is de Euro nu gered?”, De Standaard, 28 oktober 2011, 40. TANGHE, N., “Dead bank walking”, De Standaard 17 maart 2012, 59. TRICHET, J., (head of the ECB), “The financial crisis and our responses so far”, New York, 27 April 2009, http://www.ecb.int/press/key/date/2009/html/sp090427.en.html. VAN HAMME, F., “Vergeet de euro-obligaties, ga voor European Safe Bonds”, De Tijd, 1 oktober 2011, 22. VANEMPTEN, J., “Een akelige déjà vu”, De Tijd, 20 augustus 2011, 20. VANEMPTEN, J., “Dood punt voorbij”, De Tijd 9 maart 2012, 2.

95