Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11
Het bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim
Masterproef van de opleiding „Master in de rechten‟ Ingediend door
Julie Demey (studentennr.: 20054058) (major: Burgerlijk recht en Strafrecht)
Promotor: Professor Jan Bael Commissaris: Stan Devos
Voorwoord
Bij de keuze van de titel voor mijn masterproef “Het bewijs van de gezondheid of ongezondheid van geest van de testator of schenker en de problematiek van het medisch beroepsgeheim“ heb ik mij laten leiden door mijn interesse voor het burgerlijk recht en meer specifiek mijn interesse voor het vak familiale vermogensplanning. Deze complexe maar interessante materie wist mij meteen te boeien. Ik wil professor Bael bedanken voor de toewijzing van de titel. Mevrouw Baert wil ik bedanken voor het nalezen van mijn masterproef en haar constructieve feedback. Tenslotte wil ik mijn familie en vriend bedanken voor hun steun, niet alleen tijdens de totstandkoming van mijn masterproef maar gedurende mijn volledige opleiding. Ik wil mijn vader bedanken voor het nalezen en het corrigeren van mijn masterproef. Ik wil mijn moeder en mijn vriend bedanken voor hun vertrouwen in mij.
INHOUDSOPGAVE INLEIDING ........................................................................................................................................................... 3 I.
ARTIKEL 901 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK........................................................................... 5 A.
INLEIDING ................................................................................................................................................... 5
B.
DE SCHENKING ONDER DE LEVENDEN ......................................................................................................... 5
C.
HET TESTAMENT ......................................................................................................................................... 6
D.
DE DRAAGWIJDTE VAN ARTIKEL 901 BW ................................................................................................... 6 a) b) c)
De voorwaarde van gezondheid van geest van de schenker en de testator ........................................... 6 Artikel 901 BW: een uitzondering op artikel 504 BW? .......................................................................... 7 Theorie van de versterkte toestemming versus de theorie van de versterkte controle ........................... 8 1. 2. 3.
Algemeen ........................................................................................................................................................... 8 Theorie van de versterkte toestemming .............................................................................................................. 8 Nuancering van de theorie van de versterkte toestemming .............................................................................. 10 i. Eerste argument .......................................................................................................................................... 10 ii. Tweede argument ........................................................................................................................................ 11 iii. Derde argument........................................................................................................................................... 12 iv. Vierde argument .......................................................................................................................................... 12 v. Besluit.......................................................................................................................................................... 13 4. Welke theorie wordt vandaag toegepast in de rechtspraak? ............................................................................. 14
HET BEGRIP ‘GEZONDHEID VAN GEEST’ ...................................................................................... 15
II. A.
DEFINITIE? ................................................................................................................................................ 15
B.
JURIDISCHE VERSUS MEDISCHE OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP „GEZONDHEID VAN GEEST‟ ................... 15
C.
OMSCHRIJVING DOOR DE RECHTSPRAAK EN DE RECHTSLEER .................................................................... 16 a) b)
Omschrijving door het Hof van Cassatie ............................................................................................. 16 Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer ............................................................................ 16
III. HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM ..................................................................................................... 17 A.
INLEIDING ................................................................................................................................................. 17
B.
HET BEROEPSGEHEIM................................................................................................................................ 18 a) b)
Algemeen: De geheimen voor het recht ............................................................................................... 18 Specifiek: Het beroepsgeheim.............................................................................................................. 18 HET MEDISCH BEROEPSGEHEIM ................................................................................................................ 19
a) b)
Artikel 458 van het Strafwetboek ......................................................................................................... 19 Toepassingsgebied van artikel 458 van het Strafwetboek ................................................................... 19
C.
1. 2.
c)
Personen onderworpen aan het medisch beroepsgeheim .................................................................................. 19 Gegevens onderworpen aan het medisch beroepsgeheim ................................................................................. 21
Uitzonderingen op het beroepsgeheim zoals voorzien in artikel 458 van het Strafwetboek ................ 23 1. 2. 3.
d)
Wettelijke verplichting ..................................................................................................................................... 23 Getuigenis in rechte.......................................................................................................................................... 24 Het overleggen van medische stukken ............................................................................................................. 25
Doorbreking van de geheimhoudingsplicht op grond van andere bepalingen .................................... 26 1. 2.
e)
De toestemming van de patiënt ........................................................................................................................ 26 Het belang van een goede rechtsbedeling......................................................................................................... 27
De draagwijdte van het medisch beroepsgeheim................................................................................. 28 1. 2.
De grondslag van het medisch beroepsgeheim ................................................................................................. 28 De absolute versus functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim ..................................................... 29 i. De inhoud en de gevolgen van de absolute en functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim ....... 30 ii. Evolutie in de opvatting over de draagwijdte van het medisch beroepsgeheim .......................................... 30
1
IV. HET BEWIJS VAN DE ONGEZONDHEID VAN GEEST ................................................................... 32 A.
ALGEMEEN ............................................................................................................................................... 32
B.
DE BEWIJSMIDDELEN ................................................................................................................................ 33 a) b) c) d)
Vermoedens ......................................................................................................................................... 33 Getuigen .............................................................................................................................................. 35 De intrinsieke elementen van de akte .................................................................................................. 35 Het medisch dossier ............................................................................................................................. 36 MEDISCHE ATTESTEN................................................................................................................................ 37
a) b)
Inleiding............................................................................................................................................... 37 Het gebruik van medische attesten als bewijsmiddel bij de aanvechting van giften op grond van artikel 901 BW ..................................................................................................................................... 37
C.
1.
De visie van de rechtsleer en de rechtspraak voor de arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002 ................................................................................................................................................ 37 i. Afgifte van medische attesten aan de patiënt en het gebruik ervan in een juridische procedure ................. 37 ii. Afgifte van medische attesten aan derden of aan erfgenamen en het gebruik van medische attesten door erfgenamen in een juridische procedure ..................................................................................................... 38 iii. De aanstelling van een medisch expert en de overlegging van het medisch dossier op verzoek van de rechter ......................................................................................................................................................... 40 iv. Medische attesten bekomen in het kader van een andere procedure ........................................................... 41 v. Conclusie ..................................................................................................................................................... 41 2. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002 .................................................... 41 i. Het arrest van 19 januari 2001 ................................................................................................................... 41 ii. Interpretatie van het arrest van 19 januari 2001 door de rechtsleer........................................................... 42 a. Eerste interpretatie van het arrest............................................................................................................ 43 b. Tweede interpretatie van het arrest ......................................................................................................... 43 iii. Het arrest van 7 maart 2002 ....................................................................................................................... 43 iv. Interpretatie van het arrest van 7 maart 2002 door de rechtsleer ............................................................... 44 v. Bedenkingen gemaakt door de rechtsleer bij de cassatierechtspraak ......................................................... 45 vi. Interpretatie van de cassatiearresten door de rechtspraak ......................................................................... 49 vii. Conclusie ..................................................................................................................................................... 51
D.
PERSONEN ONDERWORPEN AAN EEN SPECIAAL BESCHERMINGSSTATUUT ................................................. 52 a) b)
V.
Algemeen ............................................................................................................................................. 52 Specifiek: personen onder voorlopig bewind ....................................................................................... 52
DE ROL VAN DE NOTARIS ................................................................................................................... 55 A.
DE VERPLICHTINGEN VAN DE NOTARIS BIJ HET VERLIJDEN VAN EEN NOTARIËLE AKTE ............................. 55
B.
DE BEWIJSWAARDE VAN DE NOTARIËLE AKTE EN VAN DE NOTARIËLE VERKLARING OVER DE GEZONDHEID VAN GEEST
C.
.......................................................................................................................... 55
DE AFGIFTE VAN EEN MEDISCH ATTEST AAN DE NOTARIS ......................................................................... 58 a) b)
Algemeen ............................................................................................................................................. 58 Praktijkonderzoek ................................................................................................................................ 59
CONCLUSIE ....................................................................................................................................................... 60 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................................. 61
2
Inleiding
Op dinsdag 21 september 2010 verscheen volgend artikel op de site van de Knack: Rapport: In 2030 bijna dubbel zoveel dementerenden “Zowat 35,6 miljoen mensen zouden in heel de wereld lijden aan Alzheimer en dementie. Dat cijfer zal de komende twintig jaar bijna verdubbelen en 65,7 miljoen bedragen in 2030 en 115,4 miljoen in 2050. De levensverwachting van mensen over de hele wereld blijft stijgen, met als gevolg dat ook het aantal gevallen van dementie zal toenemen. In België is de ziekte van Alzheimer de meest voorkomende vorm van dementie. Ongeveer 160.000 mensen in ons land lijden aan dementie, van wie 85.000 de ziekte van Alzheimer hebben.”
In deze masterproef wordt dieper ingegaan op artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek dat bepaalt dat je gezond van geest moet zijn als je een testament wilt opstellen of als je een schenking onder de levenden wilt doen. De schenking maar vooral het testament dat als laatste wilsbeschikking vaak op latere leeftijd wordt opgesteld, kunnen onder vuur genomen worden door misnoegde erfgenamen. Indien zij menen dat de schenker of de testator niet gezond was van geest ten tijde van de schenking of het opstellen van het testament (omdat de testator of de schenker bv. lijdt aan dementie) kunnen ze een vordering tot nietigverklaring instellen op grond van artikel 901 BW. De vergrijzing van de bevolking en de daarmee gepaard gaande ouderdomsziekten zoals dementie zijn één van de vele situaties waarin artikel 901 BW relevant wordt. Een goed begrip van dit artikel is dus onontbeerlijk, niet alleen voor de nabestaanden, maar ook voor de schenker en de testator zelf die hun rechtshandeling het liefst gerespecteerd zien. Een eerste lezing van dit artikel doet vermoeden dat de wetgever de toestemmingsvereiste voor rechtshandelingen nogmaals heeft herhaald in artikel 901 BW voor de schenking en het testament. Dit is niet correct. De toestemmingsvereiste wordt volgens de theorie van de versterkte toestemming strenger beoordeeld voor de schenking of het testament dan de toestemmingsvereiste voor rechtshandelingen te bezwarenden titel. Deze theorie wordt echter onder vuur genomen. In het eerste deel bespreken we de theorie van de versterkte toestemming, de kritiek erop en gaan we na welke theorie vandaag wordt toegepast in de rechtspraak. In deel twee gaan we na wat het begrip gezondheid van geest precies inhoudt. Het begrip is ruim en niet beperkt tot mentale aandoeningen.
3
Voor het bewijs van de ongezondheid van geest wordt vaak een beroep gedaan op een arts. Gelet op het medisch beroepsgeheim van de arts is dit niet zo vanzelfsprekend. Daarom wordt in deel drie dieper ingegaan op het medisch beroepsgeheim van de arts. In deel vier wordt de bewijsregeling uiteengezet en overlopen we de verschillende bewijsmiddelen. Onze aandacht gaat daarbij voornamelijk uit naar de medische attesten. In het laatste deel gaan we de rol van de notaris onderzoeken. Hij heeft een deontologische plicht om de gezondheid van geest van de beschikker na te gaan wanneer deze een schenkingsakte of notarieel testament wilt laten verlijden. We gaan na welke rol de notaris kan spelen in de bewijslevering maar we bekijken ook de problemen die de notaris ondervindt om zijn deontologische plicht te kunnen naleven.
4
I.
Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek
A. Inleiding
Wanneer een persoon over zijn goederen wilt beschikken kan hij dat op twee manieren doen. Hij kan over zijn goederen beschikken te bezwarenden titel of hij kan over zijn goederen beschikken te kostelozen titel of om niet.1 Een rechtshandeling te bezwarenden titel veronderstelt dat beide partijen een prestatie verrichten die bovendien economisch gelijkwaardig moeten zijn.2 De rechtshandeling levert voor beide partijen een pecuniair voordeel op.3 Bij een rechtshandeling te kostelozen titel is er slecht één partij die een prestatie verricht. Er is hier bijgevolg geen sprake van een economische tegenprestatie. De oorzaak van de rechtshandeling om niet is de bedoeling om de ander partij te bevoordelen, de animus donandi, en niet het verkrijgen van een tegenprestatie.4 Als men te kostelozen titel over zijn goederen wilt beschikken dan kan dat niet op eender welke wijze gebeuren.5 Artikel 893 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt immers dat men enkel bij schenking onder levenden of bij testament om niet kan beschikken over zijn goederen met inachtneming van de in het wetboek bepaalde vormen. Wie dus om niet over zijn goederen wilt beschikken zal of zijn goederen moeten wegschenken of een testament moeten opstellen.
B. De schenking onder de levenden Het Burgerlijk wetboek definieert de schenking onder de levenden als “een akte waarbij de schenker zich dadelijk en onherroepelijk van de geschonken zaak ontdoet, ten voordele van de begiftigde, die ze aanneemt”.6 De schenking is een plechtige overeenkomst die aan tal van voorwaarden en vormvereisten is onderworpen. Men wilt de beschikker in staat stellen om de beslissing tot schenken op een doordachte wijze te kunnen nemen.7
1
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr. 544. 2 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr. 544. 3 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht. Boekdeel 1, Leuven, Acco, 1999-2000, 18. 4 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht. Boekdeel 1, Leuven, Acco, 1999-2000, 18-19. 5 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191, nr. 545. 6 Art. 894 BW. 7 M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 830, nr. 85.
5
Een belangrijke grondvereiste bij schenkingen betreft, net zoals bij de rechtshandelingen te bezwarenden titel, de toestemming van de partij die zich verbindt, met name de schenker.8 Artikel 901 BW kadert in die toestemmingsvereiste. Artikel 901 bepaalt dat de schenker gezond van geest moet zijn.
C. Het testament Het Burgerlijk wetboek definieert het testament als “een akte waarbij de erflater, voor de tijd dat hij niet meer in leven zal zijn, over het geheel of een deel van zijn goederen beschikt, en die hij kan herroepen”.9 Anders dan bij de schenking onder de levenden, heeft de testator niet de bedoeling om tijdens zijn leven over zijn goederen te beschikken.10 De testator moet, net zoals de partijen bij de rechtshandelingen te bezwarenden titel, op geldige wijze toestemmen met het testament. Ook bij testamenten kunnen we artikel 901 BW in het toestemmingsvereiste kaderen. Artikel 901 bepaalt dat de testator gezond van geest moet zijn.11
D. De draagwijdte van artikel 901 BW a) De voorwaarde van gezondheid van geest van de schenker en de testator De schenking onder de levenden en het testament worden ook giften genoemd.12 Omwille van de vrijgevigheid van de ene partij en het gebrek aan een economische tegenprestatie geleverd door de andere partij, worden deze giften door de wetgever met wantrouwen bekeken.13 De afwezigheid van de tegenprestatie zorgt ervoor dat de giften als onzinnig en gevaarlijk worden beschouwd en niet alleen voor de beschikker zelf. Zowel de maatschappij, de staat, de schuldeisers van de beschikker als de familie van de beschikker kunnen door de gift benadeeld worden.14 Daarom wil de wetgever dat personen die een schenking willen doen of een testament willen opmaken gezond van geest zijn. R. Barbaix stelt zich hierbij terecht de volgende vraag: “moeten we niet gezond van geest zijn voor het stellen van om het even welke rechtshandeling?”15
8
W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 195, nr. 558. 9 Art. 895 BW. 10 M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 972, nr. 319. 11 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 306. 12 W. PINTENS, K. VANWINCKELEN en J. DU MONGH, Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 191. 13 M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 482, nr. 2; F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569, nr. 1. 14 Zie F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569, nrs. 12. 15 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 38, nr. 5.
6
Voor schenkingen en testamenten wordt in artikel 901 BW dus nog eens nadrukkelijk verwezen naar de vereiste van wilsgeschiktheid van de beschikker ofschoon artikel 1108 BW reeds meer algemeen de vier geldigheidsvereisten opsomt waaraan een geldige rechshandeling moet voldoen, waaronder ook de vereiste van de geldige toestemming van de partij die zich verbindt. Herhaalt artikel 901 BW het toestemmingsvereiste uit artikel 1108 BW of heeft het een andere inhoud?16 b) Artikel 901 BW: een uitzondering op artikel 504 BW?
Over de draagwijdte van artikel 901 BW bestaan twee verschillende opvattingen. Volgens de restrictieve opvatting wijkt artikel 901 BW alleen af van artikel 504 BW voor wat de bewijsregeling betreft.17 De regel van artikel 504 BW bepaalt wanneer het mogelijk is om de verrichtingen die een persoon gesteld heeft, na diens dood op grond van krankzinnigheid te kunnen betwisten. Die verrichtingen kunnen maar betwist worden als de onbekwaamverklaring van die persoon voor zijn overlijden uitgesproken of gevorderd was tenzij wanneer het bewijs van krankzinnigheid uit de betwiste handeling zelf voortvloeit.18 De mogelijkheid om verrichtingen na iemands dood te betwisten op grond van krankzinnigheid is dus zeer beperkt. Bij schenkingen en testamenten mag het bewijs van ongezondheid van geest na de dood van de beschikker geleverd worden buiten de voorwaarden bepaalt in artikel 504 BW.19 Deze restrictieve opvatting gebruikt het begrip krankzinnigheid uit artikel 504 BW om het begrip gezondheid van geest in artikel 901 BW te interpreteren.20 Bijgevolg zijn giften op grond van deze strekking, net zoals de rechtshandelingen te bezwarenden titel, alleen aanvechtbaar bij volledige afwezigheid van de toestemming of wanneer de wil is aangetast door dwaling, geweld of bedrog.21
16
M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 482, nr. 2; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 38, nr. 5. 17 Zie M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 485, nr. 6; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr. 7; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 1. 18 Art. 504 BW. 19 Gent 7 maart 1955, Rec.gén.enr.not. 1958, 382; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 39, nrs. 7-8; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 1. 20 Zie H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nrs.1-2. 21 Zie M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 485, nr. 6; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr. 7; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 2.
7
c) Theorie van de versterkte toestemming versus de theorie van de versterkte controle 1. Algemeen
Dat artikel 901 BW afwijkt van artikel 504 BW wat de bewijsregeling betreft wordt vandaag de dag door de rechtsleer en door de rechtspraak aanvaard.22 De meerderheid van de rechtsleer en de rechtspraak zien artikel 901 BW niet alleen als een uitzondering op artikel 504 BW maar ook als een uitzondering op 1109 BW. Ze lezen in artikel 901 BW een strengere wilsvereiste voor giften dan de wilsvereiste voor rechtshandelingen te bezwarenden titel in het gemeen verbintenissen- en overeenkomstenrecht. Deze opvatting wordt de theorie van de versterkte toestemming genoemd en houdt in dat er een meer volwaardige toestemming vereist is bij giften dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel.23 Volgens sommigen berust deze theorie echter op een misverstand.24 2. Theorie van de versterkte toestemming
De theorie van de versterkte toestemming beschouwt artikel 901 BW niet alleen als een verruiming op artikel 504 BW maar ook als een verruiming op 1109 BW en het gemeen overeenkomstenrecht.25 Artikel 1109 BW bepaald waarneer de toestemming ongeldig is. Volgens dit artikel is geen toestemming geldig, indien zij alleen door dwaling is ingegeven, door geweld afgeperst of door bedrog verkregen. Door artikel 901 BW te zien als een verruiming op artikel 1109 BW is het testament of de schenking vatbaar voor nietigverklaring van zodra de wil is aangetast, verzwakt of verstoord.
22
R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 36, nr. 57; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 2; J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. P INTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 210, nr. 3. 23 R. DILLEMANS, “Overzicht van rechtspraak (1965-1969). Schenkingen en testamenten.”, TPR 1970, 297, nr. 5; M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 484, nr. 6; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 543, nr. 1; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1621, nr. 2; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 787, nr. 4; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 72; M. GOVAERT, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 246, nr. 2; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nrs. 2-3; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 166, nr. 4. 24 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 574, nr. 21. 25 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4-5, nr. 3.
8
Het kleinste gebrek in de wil zal volgens de theorie van de versterkte toestemming volstaan om bij giften een ongeldige toestemming tot gevolg te hebben. Bijgevolg moet de toestemming bij giften volwaardiger zijn dan de toestemming bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. Deze laatste kunnen op grond van het gemeen recht alleen nietig worden verklaard bij afwezigheid van de toestemming of bij gebreken in de toestemming. 26 Dit houdt in dat een persoon op dezelfde dag een gift kan doen en een rechtshandeling te bezwarenden titel kan stellen, en dat voor beide handelingen de toestemming anders wordt beoordeeld.27 Het belangrijkste argument voor deze theorie wordt geput uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 901 BW. In de voorbereidende werken van artikel 901 BW bestond artikel 901 uit twee leden. Het eerste lid bestond uit de tekst van het huidige artikel 901 van het Burgerlijk wetboek. Het tweede lid bestond uit de tekst van het huidige artikel 504 van het Burgerlijk wetboek. Dit tweede lid werd echter als te restrictief beschouwd en wat later werd het dan ook geschrapt. Het eerste lid werd niet gewijzigd. 28 Uit het behoud van lid 1 van artikel 901 BW werd door de rechtsleer afgeleid dat er ook een inhoudelijk verschil bestaat tussen de regeling in artikel 901 BW en de gemeenrechtelijke regeling die geldt voor de rechtshandelingen te bezwarenden titel.29 Een ander argument dat de aanhangers van deze theorie aanhalen is de oorzaak van de schenkingen en de testamenten, de animus donandi. Deze handelingen worden gesteld omdat de beschikker een voordeel wilt verschaffen aan de tegenpartij zonder hiervoor een gelijkwaardige economische tegenprestatie terug te krijgen van de tegenpartij. Bijgevolg is de gift een gevaarlijk handeling voor de beschikker zelf.30
26
Zie M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 485, nr. 6; R. BARBAIX, “ Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 39, nr. 9; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 29-30, nr. 46; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 72; M. GOVAERT, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007) , RGAB 2008, afl. 4, 246, nr. 2; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4-5, nr. 3 L. STERCKX, “La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé”, RNB 2008, 79; J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. P INTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 209, nr. 1. 27 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M, 2003, 39, nr. 7. 28 Zie F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569-570; R. BARBAIX, “ Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 39, nr. 6; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 30, nr. 47. 29 Zie F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 570, nr. 5; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 30, nr. 47; B., VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 72. 30 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 482, nr. 2.
9
Ook houden de giften altijd een verarming in door het gebrek aan een tegenprestatie.31 Daarom is het volgens de voorstanders van de theorie belangrijk dat de wil zo volwaardig mogelijk is en er aandacht is voor alle omstandigheden die de wil van de beschikker zouden kunnen wijzigen.32 De verkrijger wordt ook niet benadeeld door de strengere regeling. Hij verliest enkel een voordeel en heeft bijgevolg geen nood aan een groter bescherming tegen het gevaar van een eventuele nietigheid van de overeenkomst omwille van een gebrekkige toestemming.33 Deze theorie reflecteert het wantrouwen dat men al van in den beginne koestert tegenover deze onzinnige en economisch onverantwoorde rechtshandelingen om niet.34 3. Nuancering van de theorie van de versterkte toestemming35
Hoewel de theorie van de versterkte toestemming door een overgrote meerderheid in de rechtspraak en de rechtsleer wordt aanvaard, wordt er recent meer en meer kritiek op geuit en heeft ze een aantal tegenstanders in de rechtsleer. Eén van die tegenstanders is Frederik Swennen. Volgens hem berust de theorie op een misverstand. Hij probeert dit aan te tonen op grond van 4 argumenten.36 i.
Eerste argument
Zijn eerste argument baseert hij op de voorbereidende werken van de Code Civil. Swennen betwist niet dat uit het schrappen van het tweede lid van artikel 901 C.c., dat de huidige tekst van artikel 504 BW bevatte, een verruimde ontvankelijkheid voor giften volgt.37 De voorstanders van de theorie van de versterkte toestemming leiden uit deze weglating, naast een onderscheid op het vlak van de ontvankelijkheid, echter ook een inhoudelijk onderscheid af. Dit inhoudelijk onderscheid wordt wel betwist door Swennen.
31
M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, nr. 2, 482. M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992)”, TPR 1994, 1621, nr. 2. 33 Zie R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 2007,31. 34 M.A. PUELINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 486, nr. 6; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 787, nr. 4; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 3. 35 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569-575; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, 237-247; R. BARBAIX, “ Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 40, nr. 10; R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007,32-36, nrs. 50-55; B., VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 72-74; J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. P INTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 27, 219-221. 36 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569-574; Zie ook F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, 237-247. 37 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 570, nrs. 4-6. 32
10
Volgens Swennen “leest men hier een voorwaarde betreffende de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel als een voorwaarde betreffende de totstandkoming van giften”.38 Swennen betwist niet alleen het inhoudelijk onderscheid zelf maar ook de inhoud die aan de term krankzinnigheid gegeven wordt.39 De voorstanders van de theorie van de versterkte toestemming zijn van mening dat de term krankzinnigheid in artikel 504 BW verwijst naar het criterium van de onbekwaamverklaring in artikel 489 BW.40 F. Swennen weerlegt dit argument door erop te wijzen dat artikel 504 BW niet alleen verwijst naar het criterium in artikel 489 BW, maar dat het artikel doelt op elke geestesstoornis die ervoor zorgt dat iemand niet over de wilsgeschiktheid beschikt om op een geldige manier een rechtshandeling te sluiten en die bijgevolg tijdens zijn leven kan nietig verklaard worden op grond van artikel 1108 BW.41 Volgens F. Swennen is er dus enkel sprake van een verruiming van de ontvankelijkheidsgronden voor een vordering tot nietigverklaring van giften. Zodoende zal de rechter een ruimere controle kunnen uitoefenen op de gegrondheid van giften. Het is dus meer correct om te spreken van een „theorie van versterkte controle‟ dan van een „theorie van versterkte toestemming‟.42 ii.
Tweede argument
F. Swennen wijst in zijn tweede argument enerzijds op de verwarring die bestaat tussen de begrippen toestemming en wil. 43 Toestemming en wil zijn geen synoniemen. De toestemming is het resultaat van een aantal welbepaalde psychologische processen waarin de wil gevormd wordt en is er of is er niet.44 Er kan daarom geen sprake zijn van een meer of minder volwaardige toestemming of van een verzwakking of wijziging in de toestemming. We moeten daarentegen kijken naar de vorming van de wil. Alleen deze kan gewijzigd of verzwakt zijn. Naargelang de wil meer of minder verzwakt is moet worden nagegaan of de toestemming van de beschikker afwezig is of niet.45 Anderzijds is Swennen het niet eens met de opvatting van de aanhangers van de theorie van de versterkte toestemming dat de toestemming bij rechtshandelingen te bezwarenden titel maar afwezig is
38
F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 570, nr. 8. Zie J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 219, nr. 23. 40 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 570, nr. 7. 41 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 571, nr. 8. 42 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 571, nr. 9. 43 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 571, nr. 10. 44 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, XXVI, 2001, 101, nr 125. 45 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 571, nr. 10. 39
11
wanneer de wil volledig ontbreekt.46 Hij weerlegt deze opvatting door zich te beroepen op het beginsel van de relatieve beoordeling van de disfuncties van de wil. Volgens het beginstel van de relatieve beoordeling van de disfuncties van de wil is het voldoende dat een van de schakels van het wilsvormingsproces gebrekkig is zodanig dat het functionele gebruik van de wil onmogelijk is, opdat de toestemming afwezig zou zijn. Het is niet nodig om na te gaan of ook de wilsfunctie die de schakels vervullen afwezig is. Het is dus mogelijk dat de toestemming afwezig is ondanks aanwezigheid van de wil. De wil is echter gebrekkig en heeft een doorslaggevende invloed op de uiteindelijke toestemming. Deze relatieve beoordeling werd door het Hof van Cassatie bevestigd in het jukebox arrest van 21 oktober 1971.47 Swennen besluit zijn tweede argument door te stellen dat “ook al zouden rechtshandelingen ten bezwarende titel maar vernietigd worden bij volledige afwezigheid van de wil, dan nog rechtvaardigt deze vaststelling niet de stelling dat de toestemming maar afwezig is bij die rechtshandelingen indien ook de wil volledig ontbreekt”.48 iii.
Derde argument
Zijn derde argument heeft betrekking op de aanwending van billijkheidsmotieven door de rechter bij de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel en bij de nietigverklaring van giften. Bij de nietigverklaring van rechtshandelingen te bezwarenden titel spelen er overwegingen mee van rechtszekerheid die minder spelen bij giften. De medecontractant bij een rechtshandeling te bezwarenden titel die nietig verklaard wordt, heeft daadwerkelijk iets te verliezen. Hij verliest namelijk de economische tegenprestatie die hij bedongen had in ruil voor de prestatie die hij zelf heeft verricht. De begunstigde van een gift verliest enkel een voordeel. Hieruit leidt men af dat de begunstigde van een gift minder bescherming verdient dan de medecontractant bij een rechtshandeling te bezwarenden titel omdat hij geen schade lijdt. De medecontractant van een rechtshandeling te bezwarenden titel gaat door de nietigverklaring wel schade lijden en daarom zal de rechter bij zijn beoordeling afvragen of de nietigverklaring wel billijk en rechtvaardig is. Swennen is van mening dat het feit dat de rechter billijkheidsmotieven mag aanwenden bij zijn beoordeling, dat hem niet de vrijheid geeft om af te wijken van de principes van gemeen recht.49 iv.
Vierde argument
F. Swennen put zijn vierde argument uit de vaststelling dat de regel van artikel 901 Burgerlijk wetboek wel veelvuldig wordt aangevoerd door personen die zich benadeeld voelen door een gift, 46
R. BARBAIX, “ Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, 40, nr. 10. 47 F., SWENNEN, Geestesgestoorden in het Burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 111-112, nr. 138. 48 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 572, nr. 12. 49 F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 572, nrs. 13-16.
12
maar daarom niet veelvuldig wordt toegepast door de rechtspraak. De rechtspraak wilt voorzichtig zijn en niet te vlug toegeven aan het winstbejag van sommige personen. Zodoende worden er zeer strenge criteria en bewijsregelen opgelegd om de vereiste van gezondheid van geest te beoordelen. Door die strenge bewijsregelen zal de rechter niet snel een gift nietig verklaren op grond van artikel 901 BW. Hoewel artikel 901 BW dus een verruiming van de ontvankelijkheidsgronden voor vorderingen van nietigheid van giften inhoudt, is er volgens Swennen geen sprake van een verruiming van de gegrondheid van die vorderingen. De rechter zal nagaan of de geestesstoornis wel ernstig genoeg is om de nietigheid van de gift te verantwoorden.50 v.
Besluit
F. Swennen besluit zijn argumentatie door te stellen dat we te maken hebben met twee inhoudelijk verschillende rechtshandelingen. De overwegingen die aan beide rechtshandelingen ten grondslag liggen zijn immers fundamenteel verschillend. De rechtshandelingen te bezwarenden titel stellen we om economische redenen. We beogen van de tegenpartij een prestatie te bekomen die economisch gelijkwaardig is aan de prestatie die we zelf verrichten. Bij deze rechtshandelingen worden beide partijen dus bevoordeeld. Rechtshandelingen te kostelozen titel stellen we om persoonlijke en affectieve redenen. De beschikker wil een persoon begunstigen en beoogt daarbij geen tegenprestatie te verkrijgen. Deze verschillende overwegingen resulteren in een verschillende concrete wilsinhoud van beide rechtshandelingen. Het is dus mogelijk dat men op hetzelfde moment een rechtshandelingen te bezwarenden titel en een gift stelt, en men wilsgeschikt is om de rechtshandeling te bezwarenden titel te stellen maar niet om de gift te stellen. Beide worden dan wel op het zelfde moment gesteld maar door het verschil in wilsinhoud kan het zijn dat één van beide niet geldig is. Ook het omgekeerde is mogelijk, namelijk dat men wilsgeschikt is om de gift te stellen maar niet om de rechtshandeling te bezwarenden titel te stellen. Niettemin blijft het wilsvormingsproces identiek en rechtvaardigt het verschil in wilsinhoud geen verschillende beoordeling van het eigenlijke wilsvormingsproces.51 F. Swennen staat niet alleen met zijn theorie die zegt dat de versterkte toestemming bij giften op een misverstand berust.52
50
F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 573, nrs. 17-19.
51
F. SWENNEN, “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 574, nr. 21; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 2-3, nr. 11, 40. 52 Zie voor overzicht van die auteurs: J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. P INTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 221, nr. 27.
13
Er zijn enkele auteurs die niet langer aanvaarden dat het wilsvormingsproces bij giften strenger beoordeeld wordt dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. Ze zijn echter in de minderheid met hun opvatting. 4. Welke theorie wordt vandaag toegepast in de rechtspraak?
In de rechtsleer mag Swennen dan wel een beperkte navolging hebben, in de rechtspraak blijft de meerderheid de theorie van de versterkte toestemming toepassen. Al dan niet onder verwijzing naar de theorie van de versterkte toestemming, volstaat een gedeeltelijke aantasting, verstoring of verzwakking van de wil voor de nietigverklaring van een gift.53 Niettemin is het niet altijd duidelijk of de rechtspraak de theorie ook daadwerkelijk toepast. De strenge houding van de rechtspraak zorgt er vaak voor dat de toestemmingsvereiste bij giften niet anders wordt beoordeeld dan bij rechtshandelingen te bezwarenden titel.54 J. Bael is van mening dat “de rechters in werkelijkheid het gemeenrechtelijk toestemmingsvereiste toepassen en zich dus bij de beoordeling van de geldige toestemming niet strenger opstellen dan in het gemeen recht”.55 Ch. Declerck en G. Deknudt zijn van mening dat “het al dan niet voorhanden zijn van de vereiste gezondheid van geest bovenal een feitenkwestie blijft en derhalve afhankelijk is van een ruime appreciatiemarge van het rechtscollege in kwestie. Het al dan niet aannemen van de theorie van de versterkte toestemming maakt daarbij weinig tot geen verschil uit”.56 J. Favril is daarentegen van mening dat de strenge bewijsregeling “een efficiënte waarborg is tegen al te lichtzinnige betwistingen van giften maar het is geen contradictie van de theorie van de versterkte toestemming”.57
53
Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www. jure.juridat.just.fgov.be; Gent 18 december 2008, 2008/AR/153, www. jure.juridat.just.fgov.be; Luik 26 november 2008, RNB 2009, 372; Rb. Brussel 18 september 2008, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 66; Rb. Brussel 20 april 2007, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 63; Luik 7 februari 2007, RTDF 2008, afl. 4, 1325; Rb. Brussel 29 juni 2007, TBBR 2009, afl. 3, 181; Bergen 20 juni 2006, RNB 2008, 111; Gent 27 mei 2004, NjW 2005, 209; Bergen 10 september 2004, RNB 2005, afl. 2985, 237; Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 411; Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, 155; Brussel 19 december 2001, RW 2002-03, 547; J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. P INTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 221, nr. 27. 54 R. BARBAIX, Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractuele statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 34, nr. 52; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 464, nr. 3. 55 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 167, nr. 7. 56 CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 87, nr. 117. 57 J. FAVRIL, “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 224, nr. 32.
14
II.
Het begrip ‘gezondheid van geest’
A. Definitie?
Artikel 901 BW vereist dat, om een schenking onder levenden te kunnen doen of een testament te kunnen maken, men gezond van geest moet zijn. De wetgever heeft nergens in het wetboek het begrip gezondheid van geest omschreven of gedefinieerd. Het is bijgevolg de feitenrechter die soeverein en geval per geval zal oordelen over de gezondheid van geest van de testator of van de schenker.58
B. Juridische versus medische omschrijving van het begrip ‘gezondheid van geest’
Het begrip gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip.59 Er wordt met het begrip “niet gerefereerd aan de medische of psychiatrische gesteldheid van een patiënt of aan enige psychopathologische toestand”.60 Juridisch gezien verwacht men van de beschikker dat hij begrijpt welke rechtshandeling hij stelt, de omvang ervan en de gevolgen die het met zich meebrengt zodat hij er vrijwillig mee kan instemmen. 61 Daarvoor moet de beschikker over een zekere intelligentie en redeneervermogen beschikken.62 Dit betekent dat de beschikker medisch gezien ongezond van geest kan zijn maar in de juridische betekenis van het begrip in staat wordt geacht om een testament op te stellen of een schenking te doen of andersom.63
58
M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 486, nr. 7; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M.2003, 41, nr. 13; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 6, nr. 6. 59 Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 484; M.A. PEULINCKX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998, TPR 1999, 787-788, nr. 4; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 74; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 69, nr. 5; M. GOVAERT, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 245, nr. 2; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 467, nr. 8; CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 87, nr. 117. 60 F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 69, nr. 5. 61 Brussel 19 mei 2009, 2007/AR/3068, www. jure.juridat.just.fgov.be; Rb. Leuven 17 november 1992, Pas. 1992, III, 121; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 486-487, nr. 7. 62 Rb. Brussel 10 mei 1897, Pas. 1897, III, 228; Bergen 11 mei 1993, RNB 1994, 130; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 70, nr. 6. 63 F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 70-72, nr. 6.
15
C. Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer a) Omschrijving door het Hof van Cassatie
Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 18 maart 1909 bepaald dat gezondheid van geest zowel vrijheid van wil als helderheid van geest impliceert.64 b) Omschrijving door de rechtspraak en de rechtsleer
Het begrip gezondheid van „geest‟ doet vermoeden dat alleen mentale of geestelijke aandoeningen kunnen leiden tot een gebrekkige wil. Dat is niet correct. Er wordt algemeen aanvaard in de rechtspraak en in de rechtsleer dat ongezondheid van geest niet zomaar gelijk te stellen is met krankzinnigheid.65 H. Nys verwoordt dit zeer treffend. Hij is van mening “dat krankzinnigheid uiteraard ongezondheid van geest is maar het omgekeerde gaat niet op”.66 Niet alleen krankzinnigheid maar elke stoornis, ook een fysieke, kan leiden tot ongezondheid van geest van de beschikker van zodra die stoornis een aantasting, een wijziging, een verzwakking of een onevenwichtigheid in de wil veroorzaakt.67 F. Swennen bepaalt meer specifiek dat een stoornis in de intelligentie of het redeneervermogen, een stoornis in het gevoelsleven of het karakter of een lichamelijke toestand kunnen leiden tot ongeschiktheid van de wil van de beschikker.68 Evenwel worden fysieke aandoeningen minder snel aanvaard als een stoornis die de gezondheid van geest van de beschikker aantast.69
64
Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 185. R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 41, nr. 14; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; B. V AN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 74; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 5, nr. 5. 66 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 4, nr. 3. 67 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M.2003, 41, nr. 14. 68 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgergerlijk recht, Antwerpen, Intersentia 2001, XXVI, 250-254, nr. 318-323. 69 Brussel 8 januari 2007, 2003/AR/537, www. jure.juridat.just.fgov.be; Gent 15 maart 2007, NjW 2008, 131; Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 5, 187; Antwerpen 18 november 2003, RW 2006-07, afl. 23, 965; Bergen 12 november 2002, RTDF 2005, 1230; Luik 9 mei 2000, JLMB 2000, 1209; Gent 12 maart 1999, AJT 1999-2000, 660; Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1042; Bergen 28 oktober 1998, RTDF 1999, 161; Bergen 28 juni 1983, RNB 1985, 287; Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 127; Brussel 2 april 1974, RW 1974-75, 174; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 787-788, nr. 4; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 7, nr. 9. 65
16
Om welke stoornis het ook gaat, het is zeer belangrijk om te benadrukken dat de stoornis op zich niet voldoende is om tot de ongezondheid van geest van de beschikker te besluiten. De stoornis moet de wil van de beschikker ook daadwerkelijk aangetast hebben.70 Het begrip gezondheid van geest is een algemene uitdrukking.71 En dat is maar goed ook. Een te specifieke omschrijving zou er toe leiden dat bepaalde personen zonder meer uitgesloten zijn van de mogelijkheid om een testament op te stellen of een schenking te doen. Dat is niet de bedoeling. Hoewel de giften gewantrouwd worden door de wetgever, moeten niettemin zo veel mogelijk personen de mogelijkheid krijgen om bij schenking of bij testament over hun goederen te beschikken. Het is de taak van de feitenrechter om geval per geval na te gaan of ze daarvoor over het nodige geestesvermogen beschikken. M.A. Peulinckx-Coene is van mening dat een specifieke omschrijving van het begrip ook niet aan te raden is in een domein waarin de wetenschap constant in evolutie is.72
III.
Het medisch beroepsgeheim
A. Inleiding
Nabestaanden die een erfenis of schenking aanvechten op grond van artikel 901 BW hebben een zware bewijslast. Het bewijs van de ongezondheid van geest van de schenker of de testator, op het ogenblik van de rechtshandeling, moet precies en omstandig zijn. Er mag na de bewijslevering geen enkele twijfel over de geestestoestand van de schenker of de testator meer bestaan.73 Het hoeft ons bijgevolg niet te verbazen dat de erfgenamen vaak de hulp inroepen van een arts. Deze is gespecialiseerd in de geestelijke en lichamelijke gezondheid van de mens en dus een geschikt persoon om de geestestoestand van de testator of de schenker te beoordelen.74
70
Luik 20 februari 2002, JLMB 2002, 1017; Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, 418; Brussel 27 februari 1974, RNB, 404; F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgergerlijk recht, Intersentia Antwerpen, 2001, 250, nr. 318; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M.2003, 42, nr. 15; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 83; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 74. 71 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 486, nr. 7; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 5, nr. 6; J. DU MONGH, CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK, Patrimonium 2008, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 114, nr. 159. 72 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 486, nr. 7. 73 M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 788, nr. 6. 74 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 11, nr. 17.
17
We mogen echter niet vergeten dat de arts gebonden is door het beroepsgeheim, meer bepaald door het medisch beroepsgeheim. Bijgevolg is het beroep op een arts om de ongezondheid van geest te bewijzen, allesbehalve vanzelfsprekend en moeten er tal van regels in acht genomen worden opdat dit beroepsgeheim niet geschonden wordt. Bewijsmiddelen die bekomen zijn met schending van het beroepsgeheim worden immers onmiddellijk door de rechter uit de debatten geweerd.
B. Het beroepsgeheim a) Algemeen: De geheimen voor het recht
Het beroepsgeheim is een van de geheimen die door het recht beschermd wordt net zoals de staatsgeheimen, de militaire geheimen, de geheimen van de administratie, het beraadslagingsgeheim, het fabrieksgeheim, het bankgeheim, het
beroepsgeheim en
Al die geheimen beschermen tal van uiteenlopende belangen.
de
persoonlijke
geheimen.
75
Het voordeel van de wettelijke bescherming is dat schendingen ervan privaatrechtelijk en/of strafrechtelijk worden gesanctioneerd.76 Geheimen zijn zaken die niet openbaar mogen worden.77 “Het zijn feiten, gegevens, beslissingen, oordelen, meningen die niet algemeen bekend mogen geraken maar verborgen moeten blijven voor de buitenwereld”.78 b) Specifiek: Het beroepsgeheim
Het beroepsgeheim betreft de geheimhouding van gegevens door personen die daar omwille van hun beroep toe verplicht zijn. Deze personen worden van bepaalde zaken op de hoogte gebracht door de geheimgerechtigde omwille van het beroep dat zij uitoefenen. Bij het beroepsgeheim gaat het om de bescherming van toevertrouwde geheimen. Vervolgens worden deze beroepsbeoefenaars de geheimhouders en zijn zij verplicht het hen toevertrouwde geheim te bewaren. Zo niet schenden zij hun beroepsgeheim.79 Dit beroepsgeheim is nodig om de beroepsbeoefenaars het vertrouwen en de credibiliteit te geven die noodzakelijk is opdat de mensen zich vol vertrouwen tot hen zouden wenden.80
75
P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1281-1282, nr. 4. P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1285, nr. 7. 77 Definitie in het Van Dale woordenboek. 78 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1281, nr. 3. 79 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1286-1287, nr. 8. 80 J. STEVENS, “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T.Gez. 2002-03, 2, nr. 2. 76
18
C. Het medisch beroepsgeheim a) Artikel 458 van het Strafwetboek
Het medisch beroepsgeheim is neergelegd in artikel 458 van het Strafwetboek en luidt als volgt: “Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd [euro] tot vijfhonderd [euro].” b) Toepassingsgebied van artikel 458 van het Strafwetboek 1. Personen onderworpen aan het medisch beroepsgeheim
Artikel 458 Sw. bepaalt dat geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers en vroedvrouwen gebonden zijn door het medisch beroepsgeheim. Deze beroepsbeoefenaars worden expliciet in het artikel vermeld, omdat de wetgever bij het opstellen van artikel 458 Sw. in de eerste plaats de bescherming van het medisch beroepsgeheim voor ogen had.81 De opsomming is niet limitatief en andere beroepsbeoefenaars kunnen aan deze opsomming toegevoegd worden.82 Deze aanvulling moet bij formele wet gebeuren.83 De arts wordt expliciet vermeld in het artikel als een beroepsbeoefenaar die gebonden is door het medisch beroepsgeheim. Er wordt echter niet gespecificeerd om welke artsen het gaat. 84 H. Nys wijst erop dat hierover twee uiteenlopende opvattingen bestaan. Volgens een eerste opvatting gaat het hier om de arts die de patiënt behandeld, meer bepaald zij die de patiënt daadwerkelijk zorgen verstrekken. Volgens een tweede opvatting vallen alle artsen onder het personele toepassingsgebied van artikel 458 Sw., omwille van het enkele feit dat ze arts zijn.85 Nys is van mening dat beide opvattingen niet helemaal correct zijn. Daar waar de eerste opvatting te beperkt is, is de tweede opvatting te ruim. Artikel 458 Sw. bepaalt immers meer concreet dat het moet gaan om een arts die kennis draagt van geheimen die hem zijn toevertrouwd.
81
B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 4, nr. 13. 82 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 4, nr. 7. 83 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 4, nr. 14. 84 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 4, nr. 8. 85 H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 524, nrs. 1223-1224.
19
Het gaat dus om een arts met wie de patiënt een noodzakelijke vertrouwensrelatie heeft.86 Die vertrouwensrelatie is noodzakelijk voor de patiënt omdat, als hij geholpen wilt worden, hij de arts in vertrouwen moet nemen. De vertrouwensrelatie is ook belangrijk voor de arts opdat hij zijn patiënt alleen de beste zorgen kan verstrekken indien hij zo volledig mogelijk ingelicht is door de patiënt.87 De arts moet voor de patiënt dus een „noodzakelijke vertrouwenspersoon‟ zijn opdat de arts onder het medisch beroepsgeheim zou vallen. De behandelende arts valt hier zonder meer onder. 88 Maar ook de artsen die de patiënt niet behandelen maar onontbeerlijk in het dienstverleningsproces vallen onder het medisch beroepsgeheim.89 Een arts die optreedt als deskundige voor de rechtbank of in opdracht van een derde is niet onderworpen aan het medisch beroepsgeheim. Zij zijn geen noodzakelijke vertrouwenspersoon voor de personen die ze onderzoeken. Ze zijn echter wel onderworpen aan een discretieplicht.90 Niet alleen de arts is als beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg aan het medisch beroepsgeheim onderworpen. Alle personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hen zijn toevertrouwd
vallen
onder
het
personele
toepassingsgebied
van
artikel
458
Sw.91
Het komt aan de rechter toe om uit te maken of een persoon een vertrouwensopdracht uitoefent waarvoor geheimhouding essentieel is en of die persoon dus ook onderworpen is aan artikel 458 Sw.92 Bijgevolg zijn de personeelsleden van een ziekenhuis, die kennis nemen van vertrouwelijke informatie, in contact komen met patiënten en die noodzakelijk zijn in het zorgverleningsproces, ook door het beroepsgeheim gebonden.93 Zo zijn bijvoorbeeld de verpleegsters, de secretaresses en de stagiairs onderworpen aan het beroepsgeheim.
86
R. BLANPLAIN, “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 71; H. NYS, “ De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T.Gez. 1998-99, 15, nr. 89; B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 5, nr. 18; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (19852002)”, T.Gez. 2004-05, 4, nr. 8; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 525, nr.1224. 87 H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 525, nr. 1225. 88 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 4, nr. 8; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 525, nr. 1226. 89 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 4, nr. 8. 90 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 6, nrs. 21-22; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 5, nr. 8; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 526-527, nr. 1234. 91 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 5, nr. 16; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 529, nr. 1234. 92 H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-1986, 1253, nr. 6b. 93 R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 1986-87, 262; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 5, nr. 10; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, StoryScientia, 2005, 529, nr. 1234.
20
2. Gegevens onderworpen aan het medisch beroepsgeheim
Artikel 458 Sw. bepaalt dat de geheimen die aan de arts zijn toevertrouwd en waarvan hij kennis draagt uit hoofde van zijn staat of beroep onderworpen aan het beroepsgeheim. Het artikel spreekt in de eerste plaats over geheimen. Het komt niet aan de patiënt of aan de geneesheer toe om te bepalen wat geheim is. Dit is een feitenkwestie die door de feitenrechter, rekening houdend met de concrete feitelijke omstandigheden, beslecht wordt.94 Gegevens kunnen niettemin, in een beperkt aantal gevallen, hun geheim karakter verliezen. Gegevens zijn niet meer geheim als ze openbaar worden of algemeen gekend zijn.95 Wanneer de arts echter een gekend gegeven bekend maakt aan een nog groter publiek dan schendt hij wel zijn beroepsgeheim. Hij vergroot hierdoor immers de bekendheid van een gekend gegeven.96 Wat het geheim karakter van gegevens betreft die in rechte gebruikt worden is er minder eensgezindheid in de rechtspraak en de rechtsleer. Sommigen beweren dat het gebruik in rechte het geheim karakter doet vervallen. Andere menen dat dit niet het geval is en dat de gegevens geheim blijven. B. Allemeersch zorgt voor een mooi compromis door te stellen dat we de situatie in concreto moeten bekijken. Alleen als de gegevens daadwerkelijk algemeen bekend zijn door het gebruik in rechte, verliezen ze hun geheim karakter.97 Geruchten over vertrouwelijke gegevens mogen noch ontkend noch bevestigd worden.98 Wanneer het niet meer noodzakelijk is dat een bepaald gegeven geheim blijft, kan men bij de bekendmaking van die gegevens het beroepsgeheim niet schenden.99 Het artikel spreekt in de tweede plaats meer specifiek over toevertrouwde geheimen. Hoewel het artikel spreekt over „toevertrouwde‟ geheimen vallen ook de medische gegevens die niet uitdrukkelijk door de cliënt aan de arts werden toevertrouwd maar door de arts zelf werden ontdekt, waargenomen, vernomen of vastgesteld onder het beroepsgeheim.100
94
B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 15, nr. 52; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, StoryScientia, 2005, 533, nr. 1240. 95 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 15, nr. 55. 96 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 276-277; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 7, nr. 14. 97 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 16, nr. 56. 98 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 17, nr. 57; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 7, nr. 14. 99 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 17, nr. 58. 100 H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1254, nr. 8; B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 13, nrs. 43-44.
21
Het beroepsgeheim beschermt dus zowel gegevens die omwille van hun aard geheim zijn en die al dan niet verstrekt zijn door de patiënt en gegevens die expliciet of stilzwijgend door de patiënt aan de geneesheer werden toevertrouwd.101 In de derde plaats moet het gaan om gegevens die de arts als noodzakelijk vertrouwenspersoon heeft vernomen tijdens de wettige uitoefening van zijn beroep.102 Het is niet voldoende dat de arts de informatie verkrijgt als beroepsbeoefenaar die onderworpen is aan het beroepsgeheim. Hij moet op het moment dat hij de gegevens verneemt ook daadwerkelijk zijn beroep uitoefenen.103 Dit is niet zo voor de hand liggend wanneer er ook een affectieve relatie bestaat tussen de arts en de patiënt en de arts door de patiënt wordt aangesproken buiten de uitoefening van zijn beroep. Allemeersch is van menig dat het beroepsgeheim moet primeren wanneer de patiënt de arts aanspreekt zowel om persoonlijke redenen als om zijn hoedanigheid als professioneel.104 De arts kan tijdens de uitoefening van zijn beroep ook niet-medische zaken waarnemen zoals conflicten binnen de familie of informatie over derden.105 Het is moeilijk om uit te maken welke van deze gegevens precies onder het beroepsgeheim vallen. Allemeersch is van mening dat er tussen de vertrouwelijke informatie en de beroepsactiviteit een redelijk verband moet bestaan opdat die informatie onder het beroepsgeheim zou vallen. Opdat gegevens onder het medisch beroepsgeheim zouden vallen moeten ze medisch gezien relevant zijn. Wat niet onder het beroepsgeheim valt kan wel vallen onder de discretieplicht van de arts.106 De vorm en de drager van de informatie is niet van belang opdat de informatie onder het beroepsgeheim zou vallen. Het beroepsgeheim is dus niet beperkt tot mondelinge verklaringen van de patiënt.107 Om te bepalen welke gegevens onder het beroepsgeheim vallen wordt ook geen onderscheid gemaakt tussen belangrijke en onbelangrijke zaken. Er bestaan immers geen adequate en objectieve criteria om uit te maken of een bepaald gegeven belangrijker is dan een ander gegeven.108
101
B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 13, nr. 44; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 7, nr. 13; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 78. 102 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 277. 103 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 13, nr. 45. 104 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 13-14, nr. 48. 105 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 278; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 7, nr. 14; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 531-532, nr. 1238. 106 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 14, nrs. 49-50. 107 B. ALLEMEERSCH, “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 12, nr. 41. 108 H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1256, nr. 13.
22
Ook de orde van geneesheren heeft in artikel 56 en 57 van de code van geneeskundige plichtenleer bepaalt welke gegevens onder het medisch beroepsgeheim vallen.109
De orde van geneesheren
interpreteert het begrip geheim ruim en onderwerpt veel gegevens aan het beroepsgeheim.110 c) Uitzonderingen op het beroepsgeheim zoals voorzien in artikel 458 van het Strafwetboek
Het medisch beroepsgeheim houdt voor de arts een verplichting in om te zwijgen over zaken die hem door zijn patiënten zijn toevertrouwd. Hij heeft een zwijgplicht. De wet heeft voorzien in twee uitzonderingen op die zwijgplicht. De geneesheer is niet gebonden door het beroepsgeheim wanneer hij geroepen wordt om in rechte (of voor een parlementaire onderzoekscommissie) een getuigenis af te leggen of wanneer de wet hem verplicht die geheimen bekend te maken. Beide uitzonderingen leiden niet tot een spreekplicht voor de geneesheer. Alleen bij de wettelijke verplichting tot bekendmaking van geheimen is er voor de arts een spreekplicht. In geval van een getuigenis in rechte krijgt de arts een spreekrecht. 111 1. Wettelijke verplichting
In bepaalde situaties heeft de wetgever geoordeeld dat het beroepsgeheim moet wijken voor andere belangen.112 In die gevallen is de arts verplicht om te spreken. Het betreft bijvoorbeeld de aangifte van besmettelijke ziekten, de aangifte van seksueel overdraagbare ziekten, de aangifte van geboorten, de vaststelling van dronkenschap in het wegverkeer.113 Wat de aangifte van misdrijven betreft zijn er twee artikelen die de arts kunnen verplichten om misdrijven waarvan hij kennis heeft in het kader van de uitoefening van zijn beroep aan te geven.114 Meer bepaald artikel 20 van het K.B. van 31 mei 1885 dat zich specifiek tot de arts richt en artikel 30 van het Wetboek van Strafvordering dat een algemene verplichting tot aangifte bevat.
109
Artikel 56 van de code van geneeskundige plichtenleer: het beroepsgeheim van de geneesheer omvat zowel al wat de patiënt hem heeft gezegd of toevertrouwd, als wat de geneesheer weet of heeft ontdekt ten gevolge van onderzoekingen of van door hem gedane of aangevraagde navorsingen; artikel 57 van de code van geneeskundige plichtenleer: het beroepsgeheim omvat alles wat de geneesheer heeft gezien, gehoord, vernomen, vastgesteld, ontdekt of opgevangen tijdens of bij gelegenheid van de uitoefening van zijn beroep. 110 F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 182, nr. 2. 111 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 8, nr. 17. 112 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 286. 113 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 286; R. O. DALCQ, “Réflexions sur le secret professionnel”, GGAR 1986, 11056, 2; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 11, nr. 22; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 540-543, nrs. 1257-1265. 114 R. BLANPLAIN, “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 74-75; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 544-545, nrs. 1267-1269.
23
Beide bepalingen mogen echter niet zo ruim geïnterpreteerd worden dat de geneesheer niet alleen aangifte moet doen van misdrijven waarvan hij getuige is geweest maar ook van misdrijven en gegevens die normaal gezien onder het beroepsgeheim vallen. 115 De arts heeft op grond van deze twee bepalingen geen verplichting om misdrijven aan te geven en als gevolg daarvan beroepsgeheimen bekend te maken.116 2. Getuigenis in rechte
Wanneer de geneesheer wordt opgeroepen om te getuigen in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie, kan hij beslissen om zich te beroepen op het beroepsgeheim of kan hij beslissen om te spreken. Hij heeft een spreekrecht en geen spreekplicht. 117 De regel in artikel 458 Sw. voorziet niet alleen in een uitzondering op het beroepsgeheim maar ook op de principiële plicht van de getuige om te spreken. De arts heeft immers ook een zwijgrecht.118 Deze uitzondering op de spreekplicht van de getuige doet echter geen afbreuk aan de verplichting van de arts om als getuige te verschijnen en aan de verplichting om de eed af te leggen.119 Indien de arts beslist te spreken is hij immuun voor strafrechtelijke vervolging zonder dat de rechtbank hem daarvoor moet ontslaan van zijn beroepsgeheim of hem moet toestaan om te getuigen. 120 Het is de arts, en alleen de arts, die naar eer en geweten kan beslissen of hij de door het beroepsgeheim beschermde feiten of gegevens kenbaar maakt tijdens zijn getuigenis. Hij alleen mag beslissen of hij zich zal beroepen op zijn spreekrecht of op zijn zwijgrecht.121 De rechter kan de arts niet dwingen om te getuigen ook al heeft de patiënt hem ontslagen van zijn beroepsgeheim.122 De arts doet er wel goed aan om bij zijn beslissing ook met de zienswijze van de patiënt rekening te houden.123 Niettemin houdt de rechter toezicht op het zwijgrecht van de geneesheer.124 De rechter beschikt over een marginale beoordelingsbevoegdheid voor wat betreft het recht van de geneesheer om te zwijgen en het beroepsgeheim te handhaven. De geneesheer mag het beroepsgeheim immers niet afwenden van
115
R. BLANPLAIN, “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 74-75. 116 H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 544, nr. 1268. 117 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 288. 118 R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 1986-87, 267. 119 R. BLANPLAIN, “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 75. 120 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 04-2005, 9, nr. 18. 121 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 288; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 9, nr. 18; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 81. 122 Cass. 23 juni 1958, Arr. Cass. 1958, 857; Cass. 23 september 1986, Arr. Cass. 1986-87, 100; R. BLANPLAIN, “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 75. 123 R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 1986-87, 267. 124 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 289.
24
zijn doel of van de maatschappelijke noodzaak waarin het zijn verantwoording vindt.125 Dit is een voorwaarde die werd ingevoerd door de rechtspraak.126 Het stilzwijgen van de arts mag bv. niet aangewend worden om de schuldige handelingen van een derde te dekken.127 3. Het overleggen van medische stukken
Artikel 877 Ger.W. regelt de overlegging van stukken en bepaalt dat “wanneer er gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een stuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, kan de rechter bevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij het dossier van de rechtspleging wordt gevoegd.” Op grond van dit artikel kan de rechter de overlegging van medische stukken bevelen, indien die het bewijs kunnen inhouden van een ter zake dienend feit.128 Dit bevel kan gericht worden aan de arts of aan een derde.129 De rechter “mag een verzoek tot overlegging van medische stukken niet afwijzen op de enkele grond dat diegene die het stuk onder zich heeft, tot het beroepsgeheim is gehouden en reeds geweigerd heeft aan een partij in het geding om dit stuk mee te delen”.130 De overlegging van stukken uit een medisch dossier wordt gelijkgesteld met een getuigenis in rechte zodat bijgevolg alle regels die gelden voor de getuigenis in rechte ook van toepassing zijn op de overlegging van stukken.131 Bijgevolg mag de geneesheer ook zelf beslissen, wanneer hij op grond van artikel 877 Ger.W. bevolen wordt om medische stukken over te leggen, of hij de stukken overlegt dan wel of hij zich beroept op het medisch beroepsgeheim.132 Ook in dit geval mag de rechter controleren of de geneesheer het beroepsgeheim niet afwendt van zijn doel.133 Vindt de rechter dat de geneesheer zich onterecht op zijn beroepsgeheim beroept dan kan hij op grond van artikel 882 Ger.W., de overlegging van de stukken bevelen op straffe van betaling van een schadevergoeding of een strafsanctie.134
125
F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 9, nrs. 18-19; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 538, nr. 1253. 126 Zie o.a. Cass. 23 juni 1958, Arr.Cass. 1958, 856; Cass. 23 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 100; Cass. 18 juni 1992, Arr Cass. 1991-92, 994. 127 Cass. 23 juni 1958, Arr.Cass. 1958, 856. 128 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 11, nr. 20; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 539, nr. 1255. 129 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 12, nr. 21; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 540, nr. 1256. 130 Cass. 19 december 1994, RW 1995-96, 1207 met noot S. Van Overbeke. 131 Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 238; S. VAN OVERBEKE, “Het beroepsgeheim van de geneesheer en de overlegging van stukken”( noot onder Cass. 19 december 1994), RW 1995-96, 1208, nr. 2. 132 S. VAN OVERBEKE, “Het beroepsgeheim van de geneesheer en de overlegging van stukken” (noot onder Cass. 19 december 1994), RW 1995-96, 1207, nr. 3. 133 Cass. 29 oktober 1991, Arr.Cass. 1991-92, 199. 134 S. VAN OVERBEKE, “Het beroepsgeheim van de geneesheer en de overlegging van stukken”( noot onder Cass. 19 december 1994), RW 1995-96, 1208, nr. 3.
25
d) Doorbreking van de geheimhoudingsplicht op grond van andere bepalingen 1. De toestemming van de patiënt
Over de vraag of de toestemming van de patiënt voldoende is om de arts te ontslaan van zijn zwijgplicht is al veel inkt gevloeid. De traditionele strekking in de rechtspraak en de rechtsleer aanvaardt niet dat de patiënt de arts kan ontslaan van zijn beroepsgeheim.135 Zij verantwoorden dit door te wijzen op het feit dat het beroepsgeheim niet alleen het individueel belang van de patiënt dient maar ook het algemeen belang.136 Het Hof van Cassatie heeft zich in het arrest van 30 oktober 1978 uitdrukkelijk uitgesproken over de toestemming van de patiënt. Het Hof besliste dat “het beroepsgeheim de openbare orde raakt en de zieke daarover dus niet kan beschikken; dat de geneesheer niet ontheven wordt van het geheim door de omstandigheid dat de zieke zou ingestemd hebben met het verspreiden van de door hem aan de geneesheer gedane confidenties.”137 Ook artikel 64 van de code van geneeskundige plichtenleer bepaalt dat de verklaring van een zieke waarbij hij de geneesheer van zijn zwijgplicht ontheft, niet volstaat om de geneesheer van zijn verplichting te ontslaan. Niettemin zijn heel wat auteurs van mening dat de patiënt de arts kan ontslaan van zijn zwijgplicht.138 Sommige auteurs zijn van mening dat de toestemming van de patiënt een rechtvaardigingsgrond is voor de schending van het beroepsgeheim.139 Anderen zijn van mening dat de toestemming van de patiënt belet dat het beroepsgeheim wordt geschonden.140
135
M.A. PEULINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 489, nr. 10; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1263, nr. 29; F. BLOCKX, “Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 11, nr. 25; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 170, nr. 27. 136 M.A. PEULINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 489, nr. 10; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 170, nr. 27. 137 Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 241. 138 Zie o.a. P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1294, nr. 15; H. NYS, “Het geheimzinnig beroep op het geheim van het beroep” RW 1978-79, 2605; R. O. DALCQ, “Réflexions sur le secret professionnel”, GGAR 1986, 11056, 3; R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 1986-87, 263; H. NYS, “Het geheimzinnig beroep op het geheim van het beroep”, RW 1978-79, 2606; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 409, nr. 956; S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 175-176, nr. 196; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”(noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1130, nr. 47; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 171, nr. 29; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 12, nr. 25; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 546, nr. 1274. 139 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1294, nr. 15; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 89, nr. 4; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 546, nr. 1274. 140 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1121, nr. 37.
26
De toestemming van de patiënt moet echter aan de volgende voorwaarden voldoen: ze moet vrijwillig en op voorhand gegeven zijn en bepalen welke gegevens kenbaar gemaakt mogen worden.141 De arts is niet verplicht om de gegevens te onthullen indien hij twijfelt aan de vrije toestemming van de patiënt.142 I. Massin gaat nog verder en vindt dat ook de toestemming van de erfgenamen de bekendmaking van geheime gegevens door de arts moet kunnen rechtvaardigen op voorwaarde dat de onthulling van die gegevens geen schade toebrengt aan de belangen en de herinnering van de patiënt. Ook in dit geval zal de arts geen verplichting hebben om die gegevens kenbaar te maken indien het algemeen belang daardoor bedreigd zou worden.143 Er zijn ook al een aantal normatieve bepalingen144 ingevoerd die de opheffing van het medisch beroepsgeheim doen afhangen van de toestemming van de patiënt.145 Een groot deel van de rechtspraak is ook van mening dat de arts, met toestemming van de patiënt, gegevens kan kenbaar maken die onderworpen zijn aan het medisch beroepsgeheim. 146 Het Hof van Cassatie heeft zich de dag van vandaag nog niet opnieuw uitgesproken over de rol van de toestemming van de patiënt. Het zou dit beter wel doen om een einde te maken aan de onzekerheid die over dit onderwerp heerst. 2. Het belang van een goede rechtsbedeling
In sommige gevallen kunnen de eisen van een goede rechtsbedeling voorrang krijgen op het medisch beroepsgeheim. Wanneer de arts zichzelf in rechte moet verdedigen is hij niet gebonden door het beroepsgeheim, ongeacht of de patiënt hem van zijn zwijgplicht heeft ontslagen of niet. Hij mag zoveel gegevens bekend maken als noodzakelijk zijn om zich in rechte te verdedigen.147
141
W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim” (noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 89, nr. 4; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1121, nr. 38; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 548, nr. 1279. 142 S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 176, nr. 196; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1125, nr. 42. 143 I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?”(noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 150, nr. 16. 144 Artikel 95, alinea 2, van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst; Artikel 7, §2 en artikel 9, §2 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt; artikel 67, alinea 2 van de code van geneeskundige plichtenleer. 145 I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?”( noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 144, nr. 10; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T. Gez. 2003-04, 171, nr. 28. 146 Zie voor overzicht van die rechtspraak: S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 175, nr. 196. 147 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 13, nr. 28; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 559, nr. 1304.
27
Wordt de arts verdacht van een misdrijf gepleegd in de uitoefening van zijn beroep dan kan hij zich niet op zijn zwijgplicht beroepen om vervolging te ontlopen.148 Wanneer een patiënt het slachtoffer is van een misdrijf dan mag de arts dit aangeven aan de gerechtelijke overheid maar niet aan een derde.149 Het Hof van Cassatie heeft dit uitdrukkelijk bepaald in het arrest van arrest van 9 februari 1988.150 Het Hof beroept zich daarbij op de beschermingsgedachte.151 Is de patiënt minderjarig dan kan de arts zich beroepen op artikel 458bis Sw. Indien alle voorwaarden van het artikel cumulatief vervuld zijn bestaat er een wettelijke schulduitsluitingsgrond voor de arts die zijn beroepsgeheim heeft geschonden.152 Wanneer de patiënt de dader is van een misdrijf mag de arts dit niet aangeven aan de gerechtelijke overheid.153 Ook dit werd door het Hof van Cassatie uitdrukkelijk bepaald in het arrest van 9 februari 1988.154 In dit geval zou de arts zich op de noodtoestand kunnen beroepen, wanneer hij vreest dat er in de toekomst nog andere personen ernstig gevaar kunnen lopen.155 De figuur van de noodtoestand werd door het Hof van Cassatie toegepast in het arrest van 13 mei 1987 en werd later bevestigd in het arrest van 9 februari 1988.156 e) De draagwijdte van het medisch beroepsgeheim 1. De grondslag van het medisch beroepsgeheim
Alle geheim voor recht beschermen uiteenlopende belangen.157 Het medisch beroepsgeheim beschermt twee belangen, het algemeen en het individueel belang.158
148
F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 13, nr. 29; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 564, nr. 1318. 149 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 287; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 14, nr. 32; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 552, nr. 1287. 150 Cass. 9 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 721. 151 H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 552, nr. 1288. 152 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 15, nr. 33; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 555, nr. 1294. 153 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 287; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 549, nr. 1281. 154 Cass. 9 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 721. 155 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 14, nr. 33; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 549, nr. 1282. 156 Cass. 13 mei 1987, Arr.Cass. 1986-1987, 1206; Cass. 9 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 721; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 14, nr. 33; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 549, nr. 1281-1282. 157 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1282, nr. 4. 158 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 276; R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 1986-87, 262; S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 166-168, nr. 187-188; F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 182, nr. 2; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 3; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1096, nr. 5; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-
28
Enerzijds beschermt het medisch beroepsgeheim het algemeen belang. Het beroepsgeheim werd ingevoerd om de samenleving te beschermen. Het is belangrijk dat het publiek zich tot de arts kan wenden en hem volledig kan inlichten zonder angst dat de arts hun vertrouwen zal schaden door de toevertrouwde informatie met anderen te delen.159 Als de patiënten weten dat de arts door het beroepsgeheim is gebonden zullen ze sneller en gemakkelijker op hem een beroep doen en hem in vertrouwen nemen.160 Daar is zowel de geestelijke als de lichamelijke gezondheid van de bevolking bij gebaat.161 Anderzijds beschermt het medisch beroepsgeheim het individueel belang. Het is belangrijk dat de patiënt erop kan vertrouwen dat de arts de toevertrouwde geheimen niet bekendmaakt zodat een relatie van vertrouwen kan ontstaan tussen de arts en de patiënt.162 De arts is immers een monopoliehouder in de gezondheidszorg. Zodoende kan de patiënt zich enkel tot hem wenden als hij medische problemen heeft.163 Daarnaast verwacht een patiënt dat de arts hem op een efficiënte manier zal bijstaan en zal hij zich dus genoodzaakt zien om hem bepaalde gegevens toe te vertrouwen opdat de arts hem op gepaste wijze kan helpen. 164 Het medisch beroepsgeheim behoedt de patiënt ook voor machtsmisbruik door de arts.165 Kennis is macht. De kennis die de arts over de patiënt heeft plaats hem dus in een machtspositie tegenover de patiënt.166 2. De absolute versus functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim
Het is duidelijk dat het artikel 458 Sw. de bescherming van twee belangen beoogt, het algemeen en het individueel belang. Daarover bestaat geen twijfel. De discussie over de absolute of functionele draagwijdte betreft evenwel de vraag of er een belang is dat primeert boven het andere en of er al dan niet andere waarden zijn die in bepaalde situaties voorrang krijgen op het medisch beroepsgeheim.167
2002)”, T.Gez. 2004-05, 3, nr. 4; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 77. 159 S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 166, nr. 187. 160 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1097, nr. 5. 161 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 276. 162 F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 3, nr. 4 163 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 276. 164 F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 182, nr. 2. 165 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1097, nr. 5. 166 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1282, nr. 5. 167 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 10981099, nr. 7.
29
i.
De inhoud en de gevolgen van de absolute en functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim
In de absolute opvatting van het medisch beroepsgeheim primeert het algemeen belang op het individueel belang van de patiënt.168 De absolute opvatting heeft in de eerste plaats gevolgen voor de inhoud van het beroepsgeheim. De inhoud van het geheim wordt zo ruim mogelijk opgevat.169 Heel wat gegevens worden als geheim beschouwd. Een tweede gevolg is dat alleen een formele wet de arts van zijn zwijgplicht kan ontslaan. Een patiënt, een rechter of een belanghebbende derde kunnen dit niet.170 In de functionele opvatting primeert het individueel belang van de patiënt.171 In deze opvatting kunnen ook andere belangen primeren.172 Er is ook meer plaats voor de toestemming of voor de inbreng van de patiënt.173 De inhoud van het geheim bevat naast medische gegevens ook omstandigheden, situaties of daden uit de privésfeer die niet noodzakelijk medische gegevens zijn maar die de patiënt wel verborgen wil houden.174 ii.
Evolutie in de opvatting over de draagwijdte van het medisch beroepsgeheim 175
Aanvankelijk werd het beroepsgeheim absoluut benaderd, zowel door de medici als door de wetgever en de rechtsleer. De medici waren het meest onverbiddelijk in hun standpunt. Volgens hen was de zwijgplicht van de arts absoluut en niemand, ook niet de wetgever of de patiënt, kon hem ontslaan van die plicht.176
168
W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T Gez. 2002-03, 88, nr. 4. 169 F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 182, nr. 2. 170 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1301, nr. 20; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4. 171 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4. 172 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc M. 2007, 3, 77. 173 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4. 174 F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 182, nr. 2. 175 Bij de bespreking van de evolutie in de opvatting over het karakter van het medisch beroepsgeheim beroep ik mij voornamelijk op de tekst van I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1098-1111, nrs. 7-23. 176 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1099, nr. 8.
30
De benadering van de wetgever was minder strikt dan die van de medici want hij voorzag in twee uitzonderingen op het beroepsgeheim.177 De rechtsleer was van mening dat de absoluutheid van de zwijgplicht verantwoord werd door het openbare-orde karakter van de geheimhoudingsplicht. Het
openbare-orde
karakter
van
het
beroepsgeheim volgt uit het feit dat het beroepsgeheim vervat ligt in het strafwetboek en het feit dat het algemeen belang beschermd wordt door het beroepsgeheim.178 Alleen een formele wet kan de arts ontslaan van zijn zwijgplicht.179 Ook de rechtspraak bevestigde het absolute karakter van het beroepsgeheim.180 Uiteindelijk komt het besef dat een dergelijke absolute opvatting te beperkt en te restrictief is en het beroepsgeheim geen alleenstaande waarde is maar soms moet wijken voor andere belangen en waarden. De functionele opvatting van het beroepsgeheim doet zijn intrede.181 Het Hof van Cassatie is lang voorstander gebleven van de absolute opvatting.182 Uiteindelijk is het Hof afgestapt van deze opvatting in het voordeel van de functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim. In het arrest van 23 juni 1958 bevestigt het Hof dat de geheimhoudingsplicht van artikel 458 Sw. van openbare orde is.183 In het arrest van 30 oktober 1978 stelt het Hof dat “het beroepsgeheim van openbare orde is en dat de zieke daarover niet kan beschikken; dat de geneesheer niet ontheven wordt van het geheim door de omstandigheid dat de zieke zou ingestemd hebben met het verspreiden van de door hem aan de geneesheer gedane confidenties”.184 Dit arrest werd aanzien als een principearrest in de discussie over de draagwijdte van het medisch beroepsgeheim omdat het Hof hier duidelijk koos voor de absolute visie.185 177
I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1099, nr.
9. 178
R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 274 ev.; P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1299, nr. 19; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 3; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1106, nr. 19; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 3, nr. 4; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 77 179 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1290-1291, nr. 12. 180 Brussel 8 maart 1972, Pas. 1972, II, 107; Brussel 7 juni 1979, RNB 1982, 46. 181 P. VAN NESTE, “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1281-1303; R. O. DALCQ, “Réflexions sur le secret professionnel”, GGAR 1986, 11056, 1; R. DIERKENS, “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T.Gez. 198687, 263; S. CALLENS, Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 168, nr. 189; F. VAN NESTE, Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 190, nr. 12; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 88, nr. 4; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1106, nr. 19. 182 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1101, nr. 12. 183 Cass. 23 juni 1958, Arr.Cass. 1958, 856. 184 Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-1979, 241. 185 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim” TPR 2003, 1102, nr. 14; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder
31
In het arrest van 13 mei 1987 erkent het Hof dat de geheimhoudingsplicht van de arts soms moet wijken voor andere waarden “aangezien het strafrecht zelf op een hiërarchie van waarden berust”.186 Het Hof past in dit arrest ook de figuur van de noodtoestand toe.187 In het arrest van 9 februari 1988 erkent het Hof dat “het beroepsgeheim de bescherming van de patiënt beoogt en dat het daarin liggende verbod om feiten bekend te maken niet kan worden uitgebreid tot feiten waarvan de patiënt het slachtoffer zou zijn”.188
Waar het Hof in de vorige arresten nog
duidelijk stelt dat het beroepsgeheim van openbare orde is zegt het Hof in dit arrest het tegenovergestelde.189 Met de arresten van 13 mei 1987 en van 9 februari 1988 bevestigt het Hof de functionele opvatting van het beroepsgeheim en lijkt het definitief afstand te nemen van de absolute opvatting.190 De functionele opvatting werd nogmaals bevestigd in de arresten van 19 januari 2001 en van 7 maart 2002.191 In beide arresten stelt het hof uitdrukkelijk dat het beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen.192
IV.
Het bewijs van de ongezondheid van geest
A. Algemeen
Het
bewijs
van
de
ongezondheid
van
geest
is
aan
strenge
eisen
onderworpen.
De strenge bewijsregeling moet vermijden dat al te hebberige erfgenamen te allen tijde de nietigheid inroepen van een testament of van een schenking omwille van de ongezondheid van geest van de schenker of de testator.193 In de eerste plaats moet men kunnen aantonen dat de beschikker ongezond van geest was op het moment dat hij de rechtshandeling stelde. In de tweede plaats moet dit bewijs ondubbelzinnig, precies en omstandig zijn. Er mag na de
Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RGDB 2003, 58, nr. 1; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 77. 186 Cass. 13 mei 1987, Arr.Cass. 1986-87, 1204. 187 Cass. 13 mei 1987, Arr.Cass. 1986-87, 1206. 188 Cass. 9 februari 1988, Arr.Cass. 1987-1988, 721. 189 I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1103-1104, nr. 15. 190 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 77. 191 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 78. 192 Cass. 19 januari 2001, Arr.Cass. 2001, 140 met concl. Dubrulle; Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, 923. 193 M. VAN QUICKENBORNE en R. DEKKERS, “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 94, nr. 4.
32
bewijslevering geen enkele twijfel meer bestaan over de geestestoestand van de beschikker ten tijde van het stellen van de rechtshandeling.194 Het bewijs moet geleverd worden door zij die de gezondheid van geest van de beschikker betwisten. Er wordt immers uitgegaan van een vermoeden dat de testator of de schenker gezond van geest is ten tijde van het opstellen van het testament of de schenking.195 Dit bewijs, dat een bewijs van feiten is, mag geleverd worden met alle middelen van recht. Ook het getuigenbewijs en het bewijs door vermoedens is toegelaten.196 De rechter laat alleen de bewijslevering toe van feiten die relevant en bruikbaar zijn.197
B. De bewijsmiddelen a) Vermoedens
De strenge bewijsregeling wordt gemilderd omdat de rechtspraak het bewijs door vermoedens toelaat.198 Deze vermoedens moeten gestaafd worden met voldoende precieze gegevens.199
194
Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www. jure.juridat.just.fgov.be; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 487, nr. 8; J. SACE, “Du consentement en matiere testamentaire”, RNB 1981, 133; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 788, nr. 6; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 42, nr. 17; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 84; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 76; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 7-8, nrs. 10-12; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 464, nr. 4. 195 Antwerpen 13 september 1989, RNB 1990, 271, noot J.B.; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 487, nr. 8; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 789, nr. 7; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 84; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 76; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 8, nr. 11; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 165, nr. 3; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 464, nr. 4. 196 M. VAN QUICKENBORNE en R. DEKKERS, “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 94, nr. 2; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 487, nr. 9; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 789, nr. 9; S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” ( noot onder Cass. 19 januari 2001), AJT 2001-02, 419; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 42, nr. 17; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86, nr. 84; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 76; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 9, nr. 13; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 165, nr. 3; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 465, nr. 4. 197 Cass. 24 februari 1972, RW 1971-72, 1785; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 487, nr. 9; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1623, nr. 5. 198 Cass. 15 februari 1957, Arr.Cass. 1957, 471; Cass. 24 februari 1972, RW 1971-72, 1784; Bergen 25 juni 1985, RNB 1986, 352, noot J.S; Bergen 11 mei 1993, RNB 1994, 130.
33
Enerzijds kan een vermoeden van ongezondheid van geest voortvloeien uit de vaststelling van een voortdurende staat van geestesstoornis. Een voortdurende staat van geestesstoornis sluit heldere intervallen uit. Het tegenbewijs van gezondheid van geest kan niet geleverd worden van zodra bewezen is dat deze voortdurende staat van geestesstoornis bestond op het moment van het opstellen van de akte.200 Anderzijds kan een vermoeden van ongezondheid van geest voortvloeien uit de vaststelling van een gewoonlijke staat van geestesstoornis in de periode voor en na het opstellen van de akte. Beide periodes moeten dicht bij de dag zelf van het opstellen van de akte liggen. Er wordt niet vereist dat ze er onmiddellijk voor of na liggen. Wanneer die gewoonlijke staat van geestesstoornis bewezen is ontstaat er een feitelijk vermoeden dat de beschikker ongezond van geest was ten tijde van het opstellen van de akte. Deze gewoonlijke staat van geestesstoornis sluit geen heldere intervallen uit. Bijgevolg kan de begiftigde het tegenbewijs leveren en aantonen dat de beschikker de rechtshandeling gesteld heeft in een heldere periode. De bewijslast wordt hier omgekeerd.201 Uit het feit dat de beschikker ten tijde van het stellen van de rechtshandeling onder voorlopig bewind stond, volgt geen vermoeden van ongezondheid van geest en een omkering van de bewijslast.202
199
R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 45, nr. 21 200 M. VAN QUICKENBORNE en R. DEKKERS, “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 94, nr. 2; J. SACE, “Du consentement en matiere testamentaire”, RNB 1981, 133-134; M.A., PEULINCKXCOENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 490-491, nr. 12; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544, nr. 3; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1627, nr. 14; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 795, nr. 22; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 910, nrs. 14-15; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 45, nr. 21; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 87, nr. 85; B. V AN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 75. 201 M. VAN QUICKENBORNE en R. DEKKERS, “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 94, nr. 2; J. SACE, “Du consentement en matiere testamentaire”, RNB 1981, 133-134; M.A., PEULINCKXCOENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 490-491, nr. 12; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544, nr. 3; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1627, nr. 14; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 795, nr. 22; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 45, nr. 21; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 87, nr. 86; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 75; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 9-10, nrs. 14-15. 202 Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, 419; Luik 19 mei 2004, RGDC 2006, 484; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 209; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 795, nr. 23; F. DE BOCK, “Testament? Gezond van geest? Captatie?” (noot onder Gent 18 maart 2004), RABG 2005, afl. 8, 760, nr. 6; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 10, nr. 16.
34
Niettemin kan het wel een aanwijzing zijn dat de beschikker niet meer over zijn volledige geestesvermogen beschikte op het moment van het stellen van de rechtshandeling.203 b) Getuigen
Het bewijs van ongezondheid van geest van de beschikker kan ook geleverd worden door getuigen.204 De rechter staat het bewijs door getuigen toe indien het bewijs toelaatbaar is en het een bepaald en ter zake dienend feit bewijst.205 Het moet gaan om precieze en naar plaats en in tijd omschreven feiten.206 Aan de getuigenissen van de notaris en van de arts wordt het meest belang gehecht.207 Beide zijn echter aan het beroepsgeheim onderworpen tenzij ze opgeroepen worden om in rechte te getuigen.208 In geval van een getuigenis in rechte hebben de notaris en de arts echter geen spreekplicht maar een spreekrecht.209 c) De intrinsieke elementen van de akte
De akte zelf kan aanwijzingen bevatten over de geestestoestand van de beschikker. De intrinsieke elementen zullen meestal op zichzelf niet volstaan om de ongezondheid van geest van de beschikker aan te tonen. Niettemin kunnen ze samen met de extrinsieke bewijsmiddelen een aanwijzing vormen voor de (on)gezondheid van geest.210
203
M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 515, nr. 44; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 795, nr. 23; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 10, nr. 16. 204 M. VAN QUICKENBORNE en R. DEKKERS, “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 95, nr. 3; M.A., P EULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488, nr. 10; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en TORFS, N., “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544, nr. 3; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (19851992), TPR 1994, 1627, nrs. 12-13; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 793-794, nr. 19; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 42-45, nr. 18-20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93-95, nrs. 94-97; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 80-81. 205 Art. 915 Ger.W.; Cass. 5 november 2004, T.Not. 2006, afl. 5, 260. 206 Cass. 5 november 2004, T.Not. 2006, afl. 5, 256; Antwerpen 6 mei 2002, RW 2003-04, 1152. 207 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488, nr. 10. 208 Art. 458 Sw. 209 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488, nr. 10; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1627, nr. 13; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 794, nr. 20; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 81. 210 Brussel, 4 mei 1897, Pas. 1897, 379; Gent 12 maart 1999, AJT 1999-2000, 660; Luik 9 mei 2000, JLMB 2000, 1209; Bergen 12 november 2002, RTDF 2005, 1229; Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 2005, 187; Bergen 19 december 2005, JLMB 2007, 742; Brussel 22 januari 2008, 2007/AR/1832, www.jure.juridat.just.fgov.be; J. SACE, “Du consentement en matiere testamentaire”, Rev.not.b. 1981, 134; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488, nr. 9; M.A. P EULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1623-1624, nr. 6; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-
35
d) Het medisch dossier
De wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt verleent aan de echtgenoot, de wettelijk samenwonende partner, de partner en de bloedverwanten tot en met de tweede graad van de patiënt
een
inzagerecht
in
het
patiëntendossier,
na
het
overlijden
van
de
patiënt.211
De patiënt heeft op grond van die wet recht op inzage en op afschrift van het patiëntendossier.212 Het
inzagerecht
van
de
nabestaanden
is
aan
bepaalde
voorwaarden
onderworpen.
Ten eerste moet het inzagerecht uitgeoefend worden via een door de verzoeker aangewezen beroepsbeoefenaar. De nabestaanden hebben dus geen rechtstreeks inzagerecht. Ten tweede moet het verzoek voldoende gemotiveerd en gespecifieerd zijn. Ten derde mag de patiënt zich hiertegen niet uitdrukkelijk verzet hebben. 213 Er wordt aanvaard dat de nabestaanden zich op dit onrechtstreeks inzagerecht mogen beroepen in het kader van testamentaire betwistingen en ter behartiging van hun materiële belangen.214 De wet spreekt enkel over een inzagerecht en niet over een recht op afschrift voor de nabestaanden. Bepaalde auteurs zijn van mening dat de in de wet bepaalde nabestaanden bijgevolg geen recht hebben op een afschrift van het patiëntendossier.215 Andere auteurs interpreteren het artikel ruimer en zijn van mening dat de wetgever wel de bedoeling had om een recht op afschrift toe te kennen aan de nabestaanden, zodat zij hun recht op bewijs daadwerkelijk zouden kunnen uitoefenen.216
1998”, TPR 1999, 790, nr. 10; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 9, nr. 13. 211 Artikel 9, §4 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt. 212 Artikel 9, §2 en §3 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt. 213 Artikel 9, §4 van de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt. 214 Gent 15 maart 2007, NjW 2008, 131; H. NYS, “Het recht op inzage in en afschrift van het patiëntendossier door de nabestaanden van een overledene ter behartiging van hun materiële belangen”( noot onder Gent 15 maart 2007), T.Not. 2008, afl. 9, 450-452, nr. 3; H. NYS, K. VANHAUWAERT en P. CLAEYS, “ De wet betreffende de rechten van de patiënt en de ombudsfunctie“, in G. BENOIT, J. DE FRUYT, H. NYS, G. ROMMEL, G. STEEGEN, P. VAN PETEGHEM en J. VAN SPEYBROECK (eds.), De bescherming van de persoon van de geesteszieke, Brugge, Die Keure, 2010, 108. 215 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 92-93, nr. 92; I. MASSIN, “ Secret médical et insanité d‟esprit: jurisprudence récente de la Cour de cassation”, JT 2003, afl. 6093, 291; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 170, nr. 26; C. TROUET en I. DREEZEN, “ Rechtsbescherming van de patiënt. De wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt”, NjW 2003, 9, nr. 40; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 18, nr. 23; H. NYS, “Het recht op inzage in en afschrift van het patiëntendossier door de nabestaanden van een overledene ter behartiging van hun materiële belangen”( noot onder Gent 15 maart 2007), T.Not. 2008, afl. 9, 452, nr. 5; H. NYS, K. VANHAUWAERT en P. CLAEYS, “ De wet betreffende de rechten van de patiënt en de ombudsfunctie“, in G. BENOIT, J. DE FRUYT, H. NYS, G. ROMMEL, G. STEEGEN, P. VAN PETEGHEM en J. VAN SPEYBROECK (eds.), De bescherming van de persoon van de geesteszieke, Brugge, Die Keure, 2010, 108. 216 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 43, nr. 18; B. ALLEMEERSCH, “Het medisch dossier. Nog steeds geen volwaardig recht op bewijs voor de nabestaanden?”, RW 2003-04, 279; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002),
36
C. Medische attesten a) Inleiding
De nabestaanden beroepen zich bij de bewijslevering zeer vaak op medische attesten om de ongezondheid van geest van de schenker of de testator aan te tonen. Dit is niet zo vanzelfsprekend als we met het medisch beroepsgeheim van de artsen rekening houden. De geheimen die hen werden toevertrouwd in de uitoefening van hun beroep, mogen zij noch schriftelijk noch mondeling aan derden bekendmaken. Een medisch attest is een schriftelijke getuigenis of verklaring van de arts omtrent iemands fysieke of psychische toestand.217 Een dergelijk attest kan dus medische gegevens van de patiënt bevatten die beschermd worden door het medisch beroepsgeheim. Als algemene regel kunnen we stellen dat medische attesten, verkregen met schending van het beroepsgeheim, uit de debatten worden geweerd. De vraag in hoeverre deze medische attesten het medisch beroepsgeheim schenden is mede afhankelijk van de geldende opvattingen over het beroepsgeheim (absoluut of functioneel) en van de mate waarin we de patiënt en de nabestaanden laten „beschikken‟ over het beroepsgeheim. De toelaatbaarheid van medische attesten als bewijsmiddel is het voorwerp geweest van tal van rechtspraak en rechtsleer. Het Hof van Cassatie heeft met de arresten van 19 januari 2001 en van 7 maart 2002 ook in deze materie gezorgd voor een nieuw standpunt maar laat evenwel nog belangrijke vragen onbeantwoord. b) Het gebruik van medische attesten als bewijsmiddel bij de aanvechting van giften op grond van artikel 901 BW 1. De visie van de rechtsleer en de rechtspraak voor de arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002 i.
Afgifte van medische attesten aan de patiënt en het gebruik ervan in een juridische procedure
Er wordt algemeen aanvaard dat de afgifte van een medisch attest door de arts aan de patiënt, indien deze erom verzoekt, geen schending van het beroepsgeheim uitmaakt.218 Dit wordt meestal
RGDB 2003, 63, 23; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 80. 217 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 90, nr. 7; H. NYS, Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia,2005, 569, nr. 1325. 218 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 283; H. NYS, Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 426, nr. 997; I. MASSIN, “La déliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T Gez. 2003-04, 164, nr. 6.
37
verantwoord door het feit dat er tussen de arts en de patiënt geen beroepsgeheim bestaat. Het is immers de patiënt die zijn geheimen toevertrouwt aan de arts.219 Hier anders over beslissen houdt een te strenge en excessieve interpretatie van het beroepsgeheim in en komt niet overeen met de praktijk waarbij de arts zijn patiënt inlicht over zijn aandoening.220 H. Nys is van mening dat de arts die een medisch attest aflevert aan zijn patiënt het beroepsgeheim schendt, maar de vrijwillige toestemming van de patiënt tot afgifte van een attest rechtvaardigt de schending van het medisch beroepsgeheim.221 De arts mag dus een attest afleveren aan een patiënt die erom verzoekt. Dit kan zowel een positief attest zijn ( waarin de gezondheid van de patiënt wordt bevestigd) als een negatief attest ( waarin de ziekte van de patiënt wordt bevestigd).222 De arts is echter niet verplicht om een attest af te leveren wanneer de patiënt hierom verzoekt.223 Ook artikel 67 van de code van geneeskundige plichtenleer verzet zich niet tegen de afgifte van een medisch attest aan de patiënt.224 Het merendeel van de rechtspraak aanvaardt medische attesten die door de beschikker zelf werden aangevraagd en die op zijn vraag werden overgelegd, als bewijsmiddel in een procedure tot nietigverklaring van een testament of een schenking omdat deze het beroepsgeheim niet schenden.225 ii.
Afgifte van medische attesten aan derden of aan erfgenamen en het gebruik van medische attesten door erfgenamen in een juridische procedure
De arts is niet door zijn beroepsgeheim gebonden ten aanzien van de patiënt maar wel ten aanzien van derden.226 Hier bestaat geen twijfel over.
219
R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 280; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 164, nr. 6. 220 Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 128; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 545, nr. 3. 221 H. NYS, Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia,1991, 426, nr. 999; zie ook I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 164, nr. 6. 222 H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1272, nr. 47; H. NYS, Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 426, nr. 997. 223 H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1272, nr. 47; H. NYS, Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia,1991, 426, nr. 998; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 162, nr. 2. 224 Artikel 67 van de code van geneeskundige plichtenleer: De geneesheer heeft het recht maar is niet verplicht aan een patiënt, die hem erom verzoekt, een getuigschrift betreffende zijn gezondheidstoestand te overhandigen. De geneesheer mag een getuigschrift weigeren. Hij alleen beslist over de inhoud en de wenselijkheid om het aan de patiënt te overhandigen. 225 Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 128; Rb. Luik 19 februari 1991, JLMB 1992, 621; L. SWENNEN en J. TILLEMANS, “Kroniek van erfrecht, schenkingen en testamenten”, RW 1977-78, 2103, nr. 3; R. DILLEMANS, M. PEULINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 545, nr. 3; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1626, nr. 10; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 790, nr. 12. 226 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 280; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1272, nr. 50; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 164, nr. 6;
38
Bijgevolg schenden de medische attesten, die rechtstreeks aan derden en in het bijzonder aan de erfgenamen werden afgeleverd, het medisch beroepsgeheim en worden ze onmiddellijk uit de debatten geweerd.227 Het gaat zowel om medische attesten die bij leven van de patiënt werden afgeleverd aan derden, als om medische attesten die na de dood van de patiënt werden opgesteld en aan de erfgenamen van de patiënt werden afgeleverd.228 Deze laatste worden ook wel post mortem attesten genoemd. De dood van de patiënt maakt geen einde aan het beroepsgeheim van de arts. De erfgenamen kunnen de arts, na het overlijden van de patiënt, niet ontslaan van zijn beroepsgeheim. 229 Het recht van de patiënt dat zijn toevertrouwde geheimen niet openbaar gemaakt worden door de arts is persoonlijk en extrapatrimoniaal en gaat bij zijn dood niet over op zijn erfgenamen.230 Die regel vinden we ook terug in artikel 65 van de code van geneeskundige plichtenleer.231 De afgifte van een medisch attest aan een derde of een erfgenaam schendt alleen dan het medisch beroepsgeheim als het gegevens bevat die door het medisch beroepsgeheim beschermd worden. Dit werd geïllustreerd in een arrest van het Hof van Cassatie van 6 april 1982.232 Ook de zogenaamde negatieve attesten waarin de gezondheid van geest van de patiënt bevestigd wordt mogen niet rechtstreeks aan een derde afgeleverd worden. De schending van het beroepsgeheim is niet afhankelijk van de inhoud van het attest.233 Niettemin zijn er bepaalde auteurs die zich niet aansluiten bij de meerderheidsopvatting dat de afgifte van medische attesten aan derden of aan erfgenamen, zowel bij leven als na de dood van de patiënt, het beroepsgeheim schenden. Bepaalde auteurs zijn van mening dat de arts een medisch attest aan een derde mag afleveren mits toestemming van de patiënt. De geneesheer is hier echter niet toe verplicht.234
227
L. SWENNEN en J. TILLEMANS, “Kroniek van erfrecht, schenkingen en testamenten”, RW 1977-78, 2103, nr. 3; J. SACE, “Du consentement en matiere testamentaire”, RNB 1981, 138; H. NYS, Geneeskunde- recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 429, nr. 1006; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1626, nr. 10. 228 M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488, nr. 10; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1626, nr. 11; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 790, nr. 12. 229 Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 128; Gent 7 september 1995, T.Not. 1999, 593; Gent 21 februari 1997, T.Not. 1998, 198; Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, 418; Rb. Brugge 19 januari 1988, RW 1988-89, 758; L. SWENNEN en J. TILLEMANS, “Kroniek van erfrecht, schenkingen en testamenten”, RW 1977-78, 2103, nr. 3; M.A., PEULINCKX-COENE, “ Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 488-489, nr. 10; R. DILLEMANS, M. PEULINCKXCOENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 546, nr. 3; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 791, nr. 12; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1274, nr. 52; S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” ( noot onder Cass. 19 januari 2001), AJT 2001-02, 420. 230 Brussel 8 maart 1972, Pas. 1972, II, 108. 231 Artikel 65 code van geneeskundige plichtenleer: De dood van een zieke ontheft de geneesheer niet van zijn beroepsgeheim. De erfgenamen kunnen hem er evenmin van ontslaan of erover beschikken. 232 Cass. 6 april 1982, RW 1983-84, 933; Rb. Namen 25 mei 2000, T.Not. 2001, 233, noot F. Blontrock; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1272, nr. 50; H. NYS, Geneeskunde- recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 430, nr. 1006. 233 Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, 154; I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?”( noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 142, 7. 234 R. BLANPAIN, “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 284.
39
Er zijn voorbeelden terug te vinden in de rechtspraak waarin deze medische attesten aanvaard worden.235 Er zijn ook voorbeelden terug te vinden in de rechtspraak236 en de rechtsleer237 waarbij aanvaard wordt dat de erfgenamen van de patiënt de arts van zijn beroepsgeheim kunnen ontslaan na het overlijden van de patiënt, op voorwaarde dat dit onontbeerlijk is voor de vrijwaring van de belangen van de erfgenamen en de belangen van de erflater.238 Ook de rechtspraak wijkt soms af van de traditionele strekking. Er zijn voorbeelden terug te vinden in de rechtspraak waarbij attesten post mortem aanvaard worden in een procedure tot nietigverklaring van een testament.
239
Er zijn ook uitspraken terug te vinden in de rechtspraak die minder sterk afwijken van de meerderheidsopvatting en een onderscheid maken tussen attesten die aan de patiënt zelf werden afgeleverd en na zijn dood door de nabestaanden gebruikt werden en de attesten post mortem die na de dood van de patiënt rechtstreeks werden afgeleverd aan de nabestaanden. De eerste attesten zouden wel gebruikt mogen worden omdat de patiënt hier verondersteld wordt zijn toestemming gegeven te hebben, de tweede niet.240 iii.
De aanstelling van een medisch expert en de overlegging van het medisch dossier op verzoek van de rechter
Volgens de meerderheidsopvatting mag de rechter een medisch expert aanstellen of rekening houden met een medisch dossier dat op grond van artikel 877 Ger.W. werd voorgelegd.241 Een minderheidsstrekking is van mening dat dit niet kan omdat het een onrechtstreekse manier is om een medisch attest te bekomen.242
235
Voor een overzicht van die rechtspraak zie: H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1272, nr. 50. 236 Voor een overzicht van die rechtspraak zie: H. NYS, Geneeskunde- recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 429, nr. 1004. 237 H. NYS, Geneeskunde- recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 429, nr. 1005. 238 Zie M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 791, nr. 12 239 Bergen 11 mei 1993, RNB 1994, 131; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RDGB 2003, 59, nr. 6. 240 Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 127-128; Rb. Brussel 20 februari 1987, RNB 1987, 497; Rb. Brugge 19 januari 1988, RW 1988-1989, 758; Zie B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RDGB 2003, 59, nr. 6; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 43, nr. 18; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 88, nr. 87. 241 M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 792, nr. 14; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 134, nr. 100. 242 M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1626, nr. 11; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 134, nr. 100.
40
iv.
Medische attesten bekomen in het kader van een andere procedure
De lagere rechtspraak aanvaardt medische attesten die regelmatig bekomen waren in een procedure tot onbekwaamverklaring,243 in een procedure tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder of in een procedure tot het bekomen van een onderhoudsuitkering, als bewijsmiddel.244 Deze attesten moeten dateren uit de periode van de betwiste gift en moeten precies zijn maar mogen de aandoening niet vermelden.245 v.
Conclusie
Ten tijde van de meer absolute opvatting van het medisch beroepsgeheim was er geen plaats voor afwijkingen op de regel dat attesten die niet door de schenker zelf werden aangevraagd geweigerd werden als bewijsmiddel. Attesten die werden afgeleverd op verzoek van de erfgenamen en de post mortem attesten werden onmiddellijk uit de debatten geweerd. De lagere rechtspraak liet bij een vordering tot nietigverklaring wel medische attesten toe die waren bekomen in een andere procedure. Dit was reeds een uiting van de evolutie naar een meer functionele opvatting betreffende het medisch beroepsgeheim.246 Ook het Hof van Cassatie kiest met de arresten van 13 mei 1987 en van 9 februari 1988 resoluut voor functionele opvatting van het medisch beroepsgeheim. Dit werd nogmaals bevestigd in de arresten van 19 januari 2001 en van 7 maart 2002. 2. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002
De mogelijkheden voor nabestaanden om zich te beroepen op medische attesten betreffende de patiënt waren dus zeer beperkt. De cassatiearresten zorgen voor een belangrijke evolutie in deze materie. i.
Het arrest van 19 januari 2001
In het geschil dat ten grondslag ligt aan het arrest van 19 januari 2001 wilt een nabestaande een testament nietig laten verklaren op grond van artikel 901 BW. Om de ongezondheid van geest van de
243
Rb. Brussel 20 februari 1987, RNB 1987, 497; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (19851992), TPR 1994, 1627, nr. 11. 244 Voor een overzicht van die rechtspraak zie: M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 791, nr. 13; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 133, nr. 95. 245 M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 791, nr. 13. 246 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 43, nr. 18.
41
testator aan te tonen beroept hij zich op de medische getuigschriften die in een eerdere procedure tot vordering van onbekwaamverklaring op regelmatig wijze aan de rechtbank waren voorgelegd. Het Hof van Beroep te Brussel weerde deze getuigschriften uit de debatten omdat “deze het medisch beroepsgeheim van de arts schenden en omdat artikel 1240, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek de wettelijke toelating inhoudt tot het afleveren van een medisch getuigschrift met het oog op de vordering tot onbekwaamverklaring maar dat zij echter geenszins toelating verleent om dit getuigschrift ook in andere omstandigheden aan te wenden.” Het Hof van Cassatie verbreekt het arrest van het Hof van Beroep omdat deze niet wettig kon beslissen om de attesten uit de debatten te weren. Het Hof beroept zich daarvoor op de volgende twee overwegingen. De eerste overweging: “ Overwegende dat artikel 458 van het Strafwetboek en artikel 1240, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek niet verhinderen dat een doktersattest, regelmatig afgeleverd met het oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring van de testateur, wordt overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur”. De tweede overweging: “ Dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen, zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt beschermd tegen zijn eigen daden”.247 ii.
Interpretatie van het arrest van 19 januari 2001 door de rechtsleer
Het Hof aanvaardt in dit arrest dat een medisch getuigschrift, regelmatig afgeleverd in een eerdere procedure tot onbekwaamverklaring, als bewijsmiddel kan dienen in een latere procedure tot nietigverklaring van een testament op grond van de ongezondheid van geest van de testator. Het Hof motiveert zijn beslissing door zich te beroepen op twee onderscheiden overwegingen. Het is echter niet duidelijk wat het verband is tussen beide overwegingen.248 B. Allemeersch stelt terecht dat beide overwegingen op verschillende rechtsvragen lijken te antwoorden.249 De eerste overweging lijkt te antwoorden op de vraag in hoeverre een attest dat reeds eerder aan een rechter werd voorgelegd zijn geheim karakter verliest. De tweede overweging lijkt te antwoorden op de vraag of het beroepsgeheim geschonden wordt wanneer erfgenamen gebruik maken van medische attesten die betrekking hebben op een overleden patiënt.250 Bijgevolg is dit arrest voor interpretatie vatbaar.
247
Cass. 19 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 140, concl. Dubrulle. J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 137, nr. 108. 249 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 58, nr. 4. 250 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”(noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 58, nr. 5. 248
42
a. Eerste interpretatie van het arrest
In een eerste interpretatie beslist het Hof dat er geen schending is van het beroepsgeheim wanneer de erfgenaam zich, in een procedure tot nietigverklaring van een testament, beroept op een medisch attest dat regelmatig was afgeleverd met het oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring.251 Het Hof beslist in deze interpretatie dat het dubbel gebruik van het medisch attest het medisch beroepsgeheim niet schendt omdat het attest zijn geheim karakter verloren is doordat het op regelmatige wijze werd voorgelegd in een openbaar proces. Het medisch beroepsgeheim geldt immers enkel voor gegevens die impliciet of expliciet als geheim beschouwd worden. Het gebruik ervan in een openbaar proces zorgt ervoor dat de gegevens algemeen bekend zijn en ze dus als geoorloofd bewijs gebruikt kunnen worden in een andere procedure.252 Deze interpretatie sluit aan bij de lagere rechtspraak die attesten toelaten die werden gebruikt in een vorige procedure.253 b. Tweede interpretatie van het arrest
In een tweede interpretatie beslist het Hof dat er wel een schending is van het beroepsgeheim wanneer de erfgenaam, in de procedure tot nietigverklaring van een testament, zich beroept op een medisch attest dat in een eerdere procedure regelmatig was afgeleverd met het oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring. Maar volgens het Hof kunnen die medische attesten toch ingeroepen worden als dit de belangen van de overleden patiënt ten goede komt.254 Het Hof kiest in deze interpretatie voor een doelgebonden interpretatie van het beroepsgeheim en voor de belangenafweging als criterium voor de toelaatbaarheid van medische attesten.255 iii.
Het arrest van 7 maart 2002
In het geschil dat aan het arrest van 7 maart 2002 ten grondslag ligt wilt een nabestaande een testament nietig laten verklaren op grond van de ongezondheid van geest van de testator. Ook hier beroept de erfgenaam zich op tal van medische attesten, in het bijzonder op de evaluatieschaal en het medisch verslag gevoegd bij een aanvraag tot tegemoetkoming door de ziekteverzekering in de kosten van
251
J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 138, nr. 109. 252 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 60-61, nr. 7; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 88-89, nr. 88; 253 Supra pagina 41. 254 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 138, nr. 110. 255 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 61, nr. 11.
43
opname in een verzorgingsinstelling. Het Hof van Beroep van Antwerpen besluit dat “het bewijs van ongezondheid van geest wettelijk geleverd wordt door een geheel van geloofwaardige en betrouwbare getuigenissen die wijzen op een seniele dementie met een zeer ernstige desoriëntatie in tijd en ruimte” en verklaart het testament nietig. De eiser in cassatie voert in zijn middel aan dat het Hof van Beroep van Antwerpen het medisch beroepsgeheim miskent, door deze
medische attesten niet uit de debatten te weren.
Het Hof van Cassatie beslist dat het middel niet kan aangenomen worden en wijst de voorziening in cassatie af op grond van twee overwegingen. Eerste overweging: “Dat dit medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen, zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt beschermd tegen zijn eigen daden”. Tweede overweging: “Dat artikel 458 van het Strafwetboek niet verhindert dat een doktersattest dat tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig is afgeleverd zoals met het oog op het opnemen van de testateur in een rusten verzorgingstehuis betreffende de evaluatieschaal van de staat van afhankelijkheid in tijd en ruimte op basis waarvan de residenten worden ingedeeld in meerdere categorieën van zorgbehoevendheid, wordt overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur.”256 iv.
Interpretatie van het arrest van 7 maart 2002 door de rechtsleer
Het arrest van 7 maart 2002 lost het interpretatieprobleem van het arrest van 19 januari 2001 op. Ook hier gaat het onderling geschil over de nietigverklaring van een testament. De medische attesten waarop de nabestaande zich beroept om de ongezondheid van geest te bewijzen verschillen echter op een belangrijk punt van de medische attesten aangewend in het arrest van 19 januari 2001. In het arrest van 7 maart 2002 gaat het om medische attesten overgelegd in een buitengerechtelijke procedure met het oog op het opnemen van de testator in een rust- en verzorgingstehuis. Het betreffen dus geen medische attesten die reeds eerder in een gerechtelijke procedure waren overgelegd en aldus hun geheim karakter verloren zijn.257 Bijgevolg zal de eerste interpretatie van het arrest van 19 januari 2001, volgens dewelke het Hof het dubbel gebruik van eerder regelmatig aangewende attesten toelaat omdat deze hun geheim karakter zijn verloren, niet de juiste zijn.258 Het Hof heeft in de cassatiearresten dus gekozen voor een doelgebonden interpretatie van het beroepsgeheim: het beroepsgeheim beschermt de patiënt en mag er niet toe leiden dat de patiënt de bescherming verliest die artikel 901 BW hem biedt. Wanneer een belangenafweging uitmaakt dat het recht op bewijsvoering voorrang moet krijgen op het beroepsgeheim omdat de patiënt daardoor 256
Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, 923. B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 61, nr. 15; I. MASSIN, “Secret médical et insanité d'esprit: jurisprudence récente de la Cour de Cassation”, JT 2003, afl. 6093, 291, nr. 4. 258 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 61, nr. 15. 257
44
beschermd wordt tegen zijn eigen daden, dan mogen de nabestaanden gebruik maken van tijdens het leven van de testator regelmatig afgeleverde medische attesten in een procedure tot nietigverklaring van een gift.259 De arresten laten echter nog steeds een aantal vragen onbeantwoord en zijn niet vrij van kritiek. v.
Bedenkingen gemaakt door de rechtsleer bij de cassatierechtspraak
Ten eerste wordt de cassatierechtspraak door de ene auteur ruimer geïnterpreteerd dan door de andere. De meeste auteurs zijn van mening dat het medisch attest regelmatig afgeleverd en verkregen moet zijn opdat het aangewend zou kunnen worden in een procedure tot nietigverklaring van een attest.260 J. Bael vindt dat deze auteurs de arresten te beperkt interpreteren. Hij beroept zich vooreerst op de conclusies van advocaat-generaal Dubrulle bij het arrest van 19 januari 2001 om na te gaan in hoeverre de attesten regelmatig afgeleverd en verkregen moeten zijn.261 Uit de conclusie van de advocaat-generaal kan afgeleid worden dat het attest regelmatig moet bekomen zijn in een andere procedure om het medisch attest te kunnen inroepen. Dit kunnen we daarentegen niet afleiden uit het arrest van 19 januari 2001.
Integendeel,
de
onvoorwaardelijke
formulering van het Hof doet vermoeden dat het eerder regelmatig gebruik van het attest en het geldig in bezit komen ervan door de erfgenamen geen voorwaarde is om het attest te mogen aanwenden. Wat we wel met zekerheid uit het arrest kunnen afleiden volgens J. Bael is dat de belangenafweging zal gebeuren in het voordeel van het recht op bewijsvoering en in het nadeel van het beroepsgeheim wanneer het medisch attest op regelmatige wijze werd bekomen in een andere procedure voor de rechter door degene die de vordering tot nietigverklaring instelt.262 Daarnaast is J. Bael van mening dat als men van oordeel is dat niet alle medische getuigschriften aangewend kunnen worden in een procedure tot nietigverklaring van een schenking of een testament, het criterium van onderscheid moet zijn dat zij die de nietigverklaring vorderen geldig in het bezit zijn gekomen van het attest en niet het regelmatig gebruik ervan in een procedure tijdens het leven van de testator of schenker. Zo niet, moeten alle medische attesten aangewend kunnen worden in een 259
A.VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 89, nr. 89; W. P INTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 200607, 7, nr. 4; W. PINTENS, CH. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersentia, 2010, 854, nr. 1629. 260 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 97, nr. 15; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 61-62, nrs. 15-16; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 43, nr. 18; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt.” TPR 2003, 1105, nr. 17; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 173, nr. 32; H. NYS, Geneeskunde – Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 575, nr. 1240; L. STERCKX, “La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé”, RNB 2008, 85. 261 Cass. 19 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 140, concl. Dubrulle; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 138-141, nrs. 111-116. 262 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 141, nrs.116.
45
procedure tot nietigverklaring van een testament of een schenking op grond van artikel 901 BW.263 Bijgevolg vraagt J. Bael zich af of er in het arrest van 7 maart 2001 een bijkomend argument te vinden is voor de stelling of er gebruik kan worden gemaakt van alle medische attesten die tijdens het leven van de testator geldig zijn afgeleverd, ongeacht of de erfgenamen die de vordering instellen geldig in het bezit ervan zijn gekomen. Daarvoor gaat hij na in welke mate de erfgenamen geldig in het bezit zijn gekomen van de medische attesten in het onderliggende geschil. Hij meent dat de erfgenamen in het arrest van 19 januari 2001 waarschijnlijk op geldige wijze in het bezit zijn gekomen van de medische attesten. Wat de attesten in het arrest van 7 maart 2002 betreft is het onduidelijk of de erfgenamen op regelmatige wijze in het bezit van deze attesten gekomen zijn
.
Stel dat het arrest inderdaad een argument bevat voor die stelling, dan is het volgens J. Bael echter niet logisch om een onderscheid te maken tussen medische attesten afgeleverd tijdens het leven van de testator en die afgeleverd na het overlijden van de testator. Een attest dat tijdens het leven van de testator geldig werd afgeleverd, kan evengoed een schending van het beroepsgeheim uitmaken indien de erfgenamen op ongeldige wijze in het bezit ervan zijn gekomen. 264 Een aantal auteurs stellen uitdrukkelijk dat het niet van belang is hoe de erfgenamen nadien de attesten verkregen hebben zolang ze maar regelmatig afgeleverd zijn.265 Ten tweede kunnen we uit het arrest niet afleiden wat het Hof bedoeld heeft met de voorwaarde van de „regelmatig afgeleverde‟ medische attesten. De rechtsleer is van mening dat het enerzijds gaat om een medisch attest afgeleverd met toestemming van de patiënt. Anderzijds gaat het om medische attesten die door de arts aan een derde werden afgeleverd op grond van een wettelijke bepaling.266 I. Massin wijst erop dat er enkele bepalingen bestaan die de arts toelaten een medisch attest af te leveren aan een derde.267 Dit heeft tot gevolg dat er ook veel omstandigheden zijn waarin een derde dit attest opnieuw zal kunnen gebruiken in een andere procedure. Dit moet wel gerelativeerd worden in die zin dat zowel de medische gegevens die aan een derde mogen verstrekt worden vaak als de personen aan wie de derde de gegevens mag bekendmaken
263
J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 142, nr.119, voetnoot 167. 264 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 142, nrs.118-119; J. BAEL, “Schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Schenkingen en testamenten, Brugge, die Keure, 2007, 147-148, nr. 15. 265 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8, nr. 5; M. GOVAERT, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 251, nr. 11. 266 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90, nr. 89; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 172-173, nr. 32; H. NYS, Geneeskunde: Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 572, nr. 1333; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 7, nr. 5. 267 I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 143, nr. 9; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 165, nr. 10.
46
meestal beperkt zijn.268 Er zijn ook auteurs die willen benadrukken dat het Hof in deze arresten te gemakkelijk aanvaardt dat medische attesten, afgeleverd voor een welbepaald doel, naderhand mogen aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring van een testament.269 H. Nys wijst erop dat een medisch attest altijd wordt opgesteld met een specifiek doel en dus enkel daarvoor mag aangewend worden. Wanneer de afgifte van een medisch attest wordt gerechtvaardigd door de toestemming van de patiënt of door een wetsbepaling, dan volgt het doelgebonden gebruik uit het feit dat die toestemming of die wetbepaling altijd een beperkte draagwijdte heeft. Wanneer men achteraf dat attest gebruikt voor andere doeleinden, zonder dat de patiënt of de arts hierin hebben toegestemd, is er sprake van een schending van het beroepsgeheim. De oorspronkelijke toestemming of de oorspronkelijke wetsbepaling rechtvaardigt dit nieuwe doel immers niet. Gaat het daarentegen om een medisch attest die werd opgesteld door een arts die geen noodzakelijke vertrouwenspersoon is dan stelt dit probleem zich niet. Het medisch beroepsgeheim geldt immers enkel voor gegevens die men heeft toevertrouwd aan een arts die een noodzakelijke vertrouwenspersoon is. Deze attesten kan men achteraf zonder probleem opnieuw gebruiken voor een ander doel.270 Andere auteurs zijn van mening dat dit dubbel gebruik van medische attesten geen probleem vormt als beide procedures hetzelfde doel hebben nl. de patiënt beschermen tegen zijn eigen daden.271 Ten derde heeft het Hof zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over de geldigheid van de post mortem attesten. Bepaalde auteurs zijn van mening dat deze attesten als bewijsmiddel aangewend mogen worden op voorwaarde dat er een wettelijke bepaling bestaat die daar toelating voor verleent.272 Andere auteurs gaan niet zo ver om te stellen dat attesten post mortem toegelaten zijn. Ze wijzen daarbij op de traditionele houding van de rechtspraak en de rechtsleer die in de meeste gevallen een attest post mortem niet toelaten als bewijsmiddel. Ze benadrukken ook dat het Hof zich in
268
I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 173, nr. 32. 269 C. TROUET, “Medische getuigschriften en beroepsgeheim”,De Juristenkrant 2002, nr. 50, 4; W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 200203, 95, nr. 11; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 13, nr. 21; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 141, nr. 116; B. A LLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 60, nr. 7; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 88, nr. 88. 270 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 13, nr. 21. 271 I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 149, nr. 14; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 7, nr. 4. 272 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 63, nr. 21; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90, nr. 89; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8, nr. 7.
47
de arresten niet uitdrukkelijk heeft uitgesproken over de aanvaardbaarheid van medische attesten post mortem.273 Ten vierde stellen bepaalde auteurs zich vragen bij de algemene regel die het Hof lijkt af te kondigen.274 Die regel houdt in dat de bescherming die artikel 901 biedt aan de geesteszieke/testator, primeert op de bescherming die artikel 458 biedt aan de geesteszieke/testator, nl. de bescherming van het recht op privacy, indien de geesteszieke/testator daardoor beschermd wordt tegen zijn eigen daden. Ten eerste zal de testator zelf niet altijd tevreden zal zijn met nietigheid van zijn testament. Ten tweede beschermt artikel 901 BW eerder de materiële belangen van een ontevreden erfgenaam die het testament nietig wilt laten verklaren en niet de belangen van de testator.275 Het gaat in het geschil onderliggend aan de arresten niet om een conflict tussen de verschillende belangen in hoofde van de testator. Het gaat daarentegen om een conflict tussen het recht op bewijs van de erfgenamen en het recht op geheimhouding van de testator. “De zogenaamde cliëntenbeschermende werking van het beroepsgeheim die door het Hof niet alleen in het arrest van 7 maart 2002 maar ook in het arrest van 19 januari 2001 geponeerd werd, komt eigenlijk neer op een erfgenamenbeschermende werking”.276 Bijgevolg zijn bepaalde auteurs van mening dat het Hof beter een meer genuanceerd standpunt had ingenomen door te stellen dat de belangafweging een feitenkwestie is die moet overgelaten worden aan het soevereine oordeel van de feitenrechter i.p.v. te stellen dat de bescherming die artikel 901 BW biedt primeert op de bescherming die artikel 458 Sw. biedt.277 Het Franse Hof van Cassatie erkent in tegenstelling tot het Belgisch Hof van Cassatie wel uitdrukkelijk dat artikel 901 BW niet alleen de testator beschermt, maar ook de erfgerechtigden.
273
I. MASSIN, “Secret médical et insanité d'esprit: jurisprudence récente de la Cour de Cassation”, JT 2003, afl. 6093, 292, nr. 6; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 174, nr. 36; F. BLOCKX, “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 2004-05, 12, nr. 26; F. DE BOCK, “Testament? Gezond van geest? Captatie?” (noot onder Gent 18 maart 2004), RABG 2005, afl. 8, 761, nr. 7; H. NYS, Geneeskunde- recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 573, nr. 1335; B. DELAHAYE, “De certains modes de preuve de l'insanité ou de la santé d'esprit du testateur” (noot onder Bergen 13 april 2006), RTDF 2007, afl. 4, 1319, nr. 6; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 11, nr. 17. 274 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 95, nr. 11; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 18; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90, nr. 90; C. TROUET, “Medische getuigschriften en beroepsgeheim”,De Juristenkrant 2002, nr. 50, 4; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt.” TPR 2003, 1106, nr. 18; H. NYS, „ Artikel 901 B.W.‟, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 14, nr. 21. 275 I. MASSIN, “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, 146, nr. 12; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 18; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90, nr. 90. 276 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 14, nr. 21; I. VAN DER STRAETE, J. PUT, en E. LEENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim. De hulpverlener wikt, de cliënt beschikt.” TPR 2003, 1106, nr. 18. 277 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”( noot onder Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 18; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 91, nr. 90.
48
Feitenrechters mogen rekening houden met medische getuigschriften verkregen op vraag van de erfgenamen bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de beschikker, zonder dat ze hierdoor het medisch beroepsgeheim schenden. Hier anders over oordelen zou volgens het Hof de bescherming die artikel 901 BW aan de erfgerechtigden verleent volledig uithollen.278 Ten vijfde lijkt het Hof alleen maar rekening te houden met de belangen van de patiënt.279 De meeste auteurs zijn van mening dat er niet alleen rekening moet gehouden worden met de belangen van de patiënt. Ook de belangen van de maatschappij en de belangen van de erfgenamen moeten in rekening gebracht worden.280 vi.
Interpretatie van de cassatiearresten door de rechtspraak
Het Hof van Beroep van Gent aanvaardt in een arrest van 28 februari 2002 medische attesten - regelmatig afgeleverd in het kader van een aanvraag tot sociale of financiële tegemoetkoming - als bewijsmiddel in een latere procedure tot nietigverklaring van de herroeping van een legaat. Het Hof verwijst daarbij naar het cassatie arrest van 19 januari 2001. Het Hof vermeldt dat de attesten op regelmatige en rechtmatige wijze zijn overgemaakt aan de erfgerechtigen.281 Het is niet duidelijk of het Hof dit regelmatig bezit als een voorwaarde vermeldt voor het gebruik van de medische attesten in de desbetreffende procedure.282 In een arrest van 14 februari 2008 aanvaardt het Hof van Beroep van Gent de medische attesten aangewend in en het psychiatrisch verslag opgesteld tijdens een eerdere procedure tot aanstelling van een voorlopige bewindvoerder, als bewijsmiddel in een procedure tot nietigverklaring van een testament. Het Hof beslist dat het verslag regelmatig werd afgeleverd aan de nabestaanden.283 Wat de voorlegging van medische attesten post mortem betreft, is het Hof van Beroep van Gent resoluut: een attest post mortem wordt geweigerd. Het Hof acht dergelijk praktijk strijdig met het beroepsgeheim, dat ook na de dood van de patiënt blijft bestaan.284 Het Hof verwijst in het arrest van
278
R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel?”, Not.Fisc.M. 2003, 43-44, nrs. 18-19; I. MASSIN, “La deliverance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 173, nr. 33. 279 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”(noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 18. 280 W. DIJKHOFFZ, “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim”( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 97, nr. 15; B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”(noot onder Cass. 19 januari 2001 en 7 maart 2002), RDGB 2003, 62, nr. 18; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 91, nr. 90; I. MASSIN, “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionnel”, T.Gez. 2003-04, 172, nr. 31; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8, nr. 5; M. GOVAERT, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RGAB 2008, afl. 4, 251, nr. 11. 281 Gent 28 februari 2002, TBBR 2004, 55. 282 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 143, nr. 121. 283 Gent 14 februari 2008, RGDC 2009, 462. 284 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 759; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, nummer 100, 209; Gent, 18 december 2008, 2008/AR/153, www.jure.juridat.just.fgov.be.
49
27 mei 2004 uitdrukkelijk naar de cassatiearresten en stelt dat die arresten zich beperken tot een uitspraak over een attest dat tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig is afgeleverd.285 In het arrest van 18 maart 2004 stelt het Hof dat een medisch attest enkel aanvaard wordt als dit op vraag van de patiënt wordt overgelegd.286 In een arrest van 18 december 2008 weigert het Hof een medisch attest post mortem als bewijsmiddel omdat de arts geen enkele wettelijke verantwoording voor de afgifte ervan kon inroepen waardoor de afgifte onregelmatig was. Het Hof verwijst daarbij naar de twee cassatiearresten.287 Het Hof van Beroep van Bergen beslist in een arrest van 9 april 2001 dat medische attesten - regelmatig overgelegd in een procedure tot onbekwaamverklaring van de testator of in het kader van een procedure tot aanstelling van een voorlopige bewindvoerder - niet moeten worden geweerd uit de debatten in een procedure tot nietigverklaring van een testament.288 Het medisch attest, verkregen door een algemene legataris tijdens het leven van de testator voor het geval de geldigheid van het testament later zou aangevochten worden door een erfgenaam, werd door het Hof uit de debatten geweerd. Het belang van de algemene legataris werd ondergeschikt bevonden aan het belang beschermt door artikel 458 Sw.289 Het Hof verwees in dit arrest niet naar de cassatie arresten. In een arrest van 18 oktober 2005 houdt het Hof van Beroep van Bergen rekening met een medisch rapport bij de beoordeling van de gezondheid van geest. Het Hof verwijst niet naar de cassatiearresten.290 In een arrest van 10 september 2004 laat het Hof van Beroep van Bergen een medisch rapport toe dat werd afgegeven aan de dochter van de testator, op grond van de overweging dat het beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen. Het Hof verwijst daarbij naar het cassatiearrest van 19 januari 2001. Het Hof beslist dat het medisch stuk op geldige wijze werd verkregen en dat het Hof er rekening mee moet houden.291 In het arrest van 19 december 2005 houdt het Hof van Beroep te Bergen bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator, rekening met de verklaring van een arts gedaan in het kader van een verzoek tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder.292 In een arrest van 13 april 2006 stelt het Hof van Beroep van Bergen dat artikel 458 Sw. niet verhindert dat een medisch attest, regelmatig afgeleverd in het kader van een verzoek tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder wordt aangewend in een latere procedure tot nietigverklaring van een testament. Het Hof verwijst naar het cassatiearrest van 19 januari 2001.293
285
Gent 27 mei 2004, NJW 2005, nummer 100, 209. Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 759. 287 Gent, 18 december 2008, 2008/AR/153, www.jure.juridat.just.fgov.be. 288 Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, 151. 289 Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, 155. 290 Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 2005, 187. 291 Bergen 10 september 2004, RNB 2005, afl. 2985, 237. 292 Bergen 19 december 2005, JLMB 2007, 741. 293 Bergen 13 april 2006, RTDF 2007, 1313. 286
50
In een arrest van 20 februari 2002 aanvaardt het Hof van Beroep van Luik de neerlegging van medische attesten indien die regelmatig afgeleverd zijn. Het Hof verwijst daarbij naar de overweging uit het cassatie arrest van 19 januari 2001.294 Het Hof van Beroep van Luik beslist in een arrest van 21 december 2005 opnieuw, met verwijzing naar het cassatie arrest van 19 januari 2001, dat het beroepsgeheim niet absoluut is en dat een medisch attest mag aangewend worden indien het regelmatig is overgelegd en verkregen. Het attest in kwestie werd echter geweigerd omdat het beroepsgeheim werd geschonden. Er worden meer medische gegevens kenbaar gemaakt dat bij een advies betreffende de vrije wil van de patiënt.295 In een arrest van 19 maart 2002 aanvaardt het Hof van Beroep van Luik een attest post mortem op grond van de overweging dat het beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen en verwijst daarbij naar het cassatie arrest van 19 januari 2001.296 In een arrest van 7 februari 2007 laat het Hof van Beroep van Luik een attest post mortem toe. Er wordt niet verwezen naar de cassatiearresten.297 Het Hof laat in een arrest van 10 juni 2008 opnieuw een medisch attest post mortem toe op grond van de overwegingen gemaakt in de cassatiearresten van 19 januari 2001 en van 7 maart 2002, zijnde dat het beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen. Het bewijsrecht van de erfgenamen primeert op het medisch beroepsgeheim indien dit in het belang is van de patiënt en indien de attesten regelmatig zijn afgeleverd. Het Hof zegt ook dat er rekening moet gehouden worden met de bescherming die artikel 901 BW verleent aan de erfgenamen en de nabestaanden.298 vii.
Conclusie
Over één zaak is iedereen het eens: het Hof van Cassatie bevestigt in de cassatiearresten het functioneel karakter van het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim moet soms wijken voor de belangen van de patiënt. In dat geval mogen attesten die tijdens het leven van de testator regelmatig afgeleverd werden aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring op grond van artikel 901 BW. Nochtans is er sinds de cassatierechtspraak nog altijd geen volledige eenduidigheid over welke medische gegevens aanvaard worden in een procedure tot nietigverklaring van een testament of een schenking. Er bestaat ook nog geen eensgezindheid in de rechtsleer en in de rechtspraak over het gebruik van post mortem attesten. Sommige rechters laten deze attesten toe. Anderen rechters zijn strenger en weren dergelijke attesten onmiddellijk uit de debatten.
294
Luik 20 februari 2002, JLMB 2002, 1017. Luik 21 december 2005, RNB 2006, 84. 296 Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 412. 297 Luik 7 februari 2007, RTDF 2008, 1325. 298 Luik 10 juni 2008, RNB 2009, 369-370. 295
51
J. Bael is van mening dat de rechtspraak de belangenafweging te restrictief opvat en is van mening dat “de belangenafweging ertoe moet leiden dat het beroepsgeheim van de arts in de meeste gevallen (in de mate waarin dit nuttig is) moet wijken om een beoordeling van de gezondheid van geest van de testator of schenker mogelijk te maken”.299 W. Pintens is van mening “dat op grond van deze twee cassatiearresten en op grond van de Franse rechtspraak, ervoor gepleit kan worden artikel 901 BW te beschouwen als een uitzonderingsgeval op artikel 458 SW. en dat een belangenafweging er toe kan leiden dat het bewijsrecht van de erfgenamen primeert op het belang van de patiënt”.300 Hij wordt daarin gevolgd door andere auteurs.301
D. Personen onderworpen aan een speciaal beschermingsstatuut a) Algemeen
Personen die onderworpen zijn aan een beschermingsstatuut doen soms ook een schenking of stellen een testament op. Uit het feit dat de beschikker onder een beschermingsstatuut valt wordt niet onmiddellijk afgeleid dat de beschikker ongezond van geest was ten tijde van het stellen van de rechtshandeling.302 In principe is iedereen immers bekwaam om te beschikken bij schenking onder levenden of bij testament, uitgezonderd degenen die de wet daartoe onbekwaam verklaart. 303 Dit wordt uitdrukkelijk bepaald in artikel 902 van het Burgerlijk Wetboek.304 Dit artikel vereist dat de bepaling die de bekwaamheid beperken restrictief geïnterpreteerd moeten worden.305 b) Specifiek: personen onder voorlopig bewind
De Wet van 23 mei 2003 tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, wijzigt artikel 488bis, h), §2 van het Burgerlijk Wetboek en voert een specifieke regel in betreffende de mogelijkheid voor een persoon onder voorlopig bewind om een schenking te doen of een testament op te stellen.
299
J. BAEL, “Schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Schenkingen en testamenten, Brugge, die Keure, 2007, 150-151, nr. 25. 300 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 9, nr. 8. 301 J. DU MONGH, CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 127, nr. 200 302 S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” ( noot onder Cass. 19 januari 2001), AJT 2001-02, 420; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 75. 303 Artikel 902 BW. 304 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 51, nr. 46; A. VAN DEN BOSSCHE, “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zij en zo nodig gemachtigd door de vrederechter”, T.Not. 2007, afl. 10, 526, nr. 2. 305 W. PINTENS, “Het testament onder het stelsel van voorlopig bewind van de wet van 18 juli 1991” (noot onder Cass. 10 januari 2008), RW 2008-09, afl. 12, 498-499.
52
Voor de inwerkingtreding van de wet van 23 mei 2003 was er discussie in de rechtsleer en de rechtspraak betreffende de vraag wanneer een onder voorlopig bewind geplaatst persoon bekwaam was om te schenken of een testament op te stellen.306 Het Hof van Cassatie heeft wat het testament betreft deze discussie beslecht in het arrest van 10 januari 2008.307 Artikel 488 bis, h), §2, lid 1 BW bepaalt dat “de beschermde persoon slechts geldig kan schenken onder levenden of een uiterste wilsbeschikking kan maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter. De vrederechter oordeelt over de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon”. De vrederechter gaat na of de beschermde persoon gezond van geest is in de zin van artikel 901 BW.308 Deze nieuwe regeling maakt een einde aan de onzekerheid over de vraag of een beschermd persoon, waarvan de voorlopige bewindvoerder een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gekregen, bekwaam is om een testament of een schenking op te stellen.309 Na machtiging van de vrederechter mag de beschermde persoon zelf een testament opstellen of een schenking doen. Onenigheid bestaat evenwel nog over de vraag of het testament of de schenking van een onder voorlopig bewind geplaatst persoon altijd nietig is zonder machtiging van de vrederechter.310 Wat de schenkingen betreft blijven de meningen verdeeld.311
306
Zie P. DELNOY, “De la capacité d‟une personne pourvue d‟un administrateur provisoire de faire un testament”, JLMB 1999, 820; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 801 en 809, nrs. 34 en 39; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 148-149, nrs. 139-140; G. DEKNUDT, “Schenkingen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia 2006, 178, nr. 291; J. DU MONGH en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 249, nr. 423; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2007, 54-55, nrs. 6061; W. PINTENS, “Het testament onder het stelsel van voorlopig bewind van de wet van 19 juli 1991” (noot onder Cass. 10 januari 2008), RW 2008-09, afl. 12, 497-498; P. DELNOY, “De la capacité testamentaire, avant le 31 décembre 2003, d‟une personne pourvue d‟un administrateur provisoire de ses biens”( noot onder Cass. 10 januari 2008), RGDB 2009, 248; T. VAN HALTEREN, “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 43, nr. 6. 307 Cass. 10 januari 2008, RW 2008-09, 496, noot W. Pintens; A. VAN DEN BOSSCHE, “Noot: een oude discussie opgelost” (noot onder Cass. 10 januari 2008), Not..Fisc.M. 2008, 170, nr. 7; W. PINTENS, “Het testament onder het stelsel van voorlopig bewind van de wet van 19 juli 1991” (noot onder Cass. 10 januari 2008), RW 2008-09, afl. 12, 498; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 177, nr. 33; T. V AN HALTEREN, “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 43, nr. 7; contra: P. DELNOY, “De la capacité testamentaire, avant le 31 décembre 2003, d‟une personne pourvue d‟un administrateur provisoire de ses biens”( noot onder Cass. 10 januari 2008), RGDB 2009, 252. 308 F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 10, nr. 51; G. DEKNUDT, “Schenkingen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia 2006, 181, nr. 296; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 200607, 11, nr. 12; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 177-178, nr. 35. 309 F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 9, nr. 49; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 75. 310 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 75, voetnoot 59. 311 F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 11, nr. 58; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 158, nr.161; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 10, nr. 10; G. DEKNUDT, “Schenkingen”, in W. PINTENS, J. DE MONGH en C. DECLERCK, Patrimonium 2008, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 91, nr. 129.
53
Voor de testamenten is er een meerderheidstrekking die ervan uitgaat dat iedere persoon onder voorlopig bewind alleen een testament kan opmaken met machtiging van de vrederechter.312 Wanneer de vrederechter beslist of hij een beschermd persoon machtigt om een schenking onder levenden
te
doen
houdt
hij
daarbij
rekening
met
de
inhoud
van
de
schenking.
Artikel 488 bis, h), §2 BW bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat de beschermde persoon of zijn onderhoudsgerechtigden door de schenking niet behoeftig mogen worden. Om dit te vermijden moet de vrederechter kennis nemen van de inhoud van de schenkingsakte en machtigt hij de beschermde persoon tot het doen van een schenking met een welbepaalde inhoud ( machtiging in concreto). 313 Of de vrederechter ook bij de machtiging tot het maken van een testament bepaalt wat het testament moet inhouden is betwist. Bepaalde auteurs zijn van mening dat het soms nuttig kan zijn dat de vrederechter kennis neemt van de inhoud van het testament, maar dat hij niettemin de beschermde persoon mag machtigen tot het maken van een testament zonder verplichtingen over de inhoud ervan (machtiging in abstracto).314 Andere auteurs zijn van mening dat de vrederechter alleen een geïnformeerde beslissing kan nemen indien hij ook kennis heeft van het ontwerp van het testament. Bijgevolg machtigt de vrederechter de beschermde persoon tot het maken van een testament dat in overeenstemming is met dat ontwerp (machtiging in concreto), anders heeft de machtiging weinig zin.315 Ondanks de machtiging van de vrederechter kan de schenking of het testament nog steeds aangevochten worden omwille van de ongezondheid van geest van de beschikker op grond van artikel 901 BW.316 Ook de notaris heeft nog steeds de verplichting om na te gaan of de beschermde persoon gezond is van geest wanneer die een notarieel testament of schenkingsakte wilt laten verlijden.317
312
W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 18, nr. 29; A. VAN DEN BOSSCHE, “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zij en zo nodig gemachtigd door de vrederechter”, T.Not. 2007, afl. 10, 536, nr. 27; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 177, nr. 34; CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en C. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 90, nr. 120; ; T. VAN HALTEREN, “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 48, nr. 20; contra: F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 11, nr. 58. 313 Vred. Zelzate 21 november 2006, T.Not. 2007, afl. 10, 563; G. DEKNUDT, “Schenkingen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 181, nr. 296; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 12, nr. 15; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 182-183, nrs. 46-48 314 F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 10, nr. 52; A. VAN DEN BOSSCHE, “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zij en zo nodig gemachtigd door de vrederechter”, T.Not. 2007, afl. 10, 529, nr. 14; J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 179, nr. 37; T. VAN HALTEREN, “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 52, nr. 33. 315 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 19, nr. 30. 316 F. SWENNEN, “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 10, nr. 56; G. DEKNUDT, “Schenkingen”, in W. P INTENS en J. DU MONGH, Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 182, nr. 299; T. VAN HALTEREN, “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 52, nr. 33. 317 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 154 en 157, nr. 148 en 157.
54
V.
De rol van de notaris
A. De verplichtingen van de notaris bij het verlijden van een notariële akte
De notaris is een “openbare ambtenaar, aangesteld om alle akten en contracten te verlijden waaraan partijen de authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven.”318 De notaris die een testament of een schenkingsakte verlijdt komt rechtstreeks in contact met de beschikker en is in principe een geschikt persoon om een oordeel te vellen over de geestestoestand van de beschikker. Wanneer de notaris een testament of een schenkingsakte verlijdt zijn er een aantal geldigheidsvereisten, bepaald in het Burgerlijk Wetboek en in de „Notariswet‟ van 16 maart 1803, die hij moet naleven. Er wordt van de notaris echter niet verwacht dat hij nagaat of de beschikker gezond van geest is zoals vereist door artikel 901 BW. Een dergelijk bepaling kunnen we niet terug vinden in het BW of in de wet van 16 maart 1803.319 Het behoort daarentegen tot de deontologische plicht van de notaris om de gezondheid van geest van de beschikker na te gaan en bij twijfel zijn ambt te weigeren.320
B. De bewijswaarde van de notariële akte en van de notariële verklaring over de gezondheid van geest
Er bestaat geen eensgezindheid over de bewijswaarde van de notariële akte en van de notariële verklaring over de gezondheid van geest van de beschikker. Over één zaak is iedereen het eens: de notariële verklaring over de gezondheid van geest van de testator/schenker die werd opgenomen in de akte is niet gedekt door de authenticiteit van die akte.321
318
Artikel 1 van de wet van16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt. F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 64, nr. 2. 320 Brussel 1 april 1939, Pas. 1939, II, 84; Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, 1785; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 44, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93, nr. 95; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67-68, nr. 4. 321 Luik 28 mei 1864, Pas. 1864, II, 380; Brussel 1 april 1939, Pas. 1939, II, 84; Bergen 20 juni 1979, Rec.gén.enr.not. 1981, 215; Bergen 25 juni 1985, RNB 1986, 346; Gent 7 september 1995, T.Not. 1996, 594; Antwerpen (1e k.) 14 september 1998, AJT 1998-99, 1042; Rb. Namen (5e k.) 25 mei 2000, T.Not. 2001, 232; Brussel 19 december 2001, RW 2002-03, nr. 14, 547; Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, 1785; M.A. PEULINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 490, nr. 11; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 44, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93, nr. 94; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische 319
55
Enerzijds wordt dit verklaard door het feit dat de notaris de bevoegdheid mist om dit vast te stellen. Er is immers geen wettelijke bepaling die de notaris verplicht na te gaan of de beschikker gezond van geest is.322 Anderzijds zijn alleen de zaken die de notaris met zijn eigen ogen en oren kan vaststellen door de authenticiteit van de akte gedekt.323 Bijgevolg kan de notariële verklaring van de notaris weerlegd worden zonder dat men hiervoor de zware procedure van valsheid in geschrifte moet voeren.324 F. Debucquoy nuanceert dit door te stellen dat “de vrije bewijslevering inzake de geestelijke ongezondheid van de testator slechts geldt in de mate dat niet getornd wordt aan de authentieke vaststellingen”.325 Niettemin zijn er bepaalde verklaringen in het testament opgenomen die wel met authentieke kracht bekleed zijn en een aanwijzing kunnen vormen voor de gezondheid van geest van de beschikker.326 Ondanks het feit dat de notariële verklaring over de gezondheid van geest van de beschikker niet gedekt is door de authenticiteit van de akte, werd er vroeger door bepaalde rechters toch belang aan gehecht. Sommige rechters waren van mening dat de notaris op die manier impliciet de gezondheid van geest van de beschikker bevestigt.327 Vandaag zijn bepaalde auteurs van mening dat dergelijke verklaring overbodig is of zelf met enige achterdocht bekeken moet worden omdat de notaris door die verklaring misschien de werkelijke geestestoestand van de beschikker wilt verbergen, tenzij de verklaring steunt op een medisch attest dat werd verkregen zonder schending van het beroepsgeheim.328 handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 72; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht,Brugge, die Keure, 2004, 147, nr. 132; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 109, nr. 42; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 20, nr. 27; L. STERCKX, “La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé”, RNB 2008, 82; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, afl. 4, 249, nr. 7; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 468, nr. 8. 322 Gent 21 februari 1997, T.Not. 1998, 198; Rb. Namen (5e k.) 25 mei 2000, T.Not. 2001, 233, noot F. Blontrock; M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 792, nr. 16. 323 P. HOFSTRÖSSLER, “De notaris, het authentiek testament en de beweerde valsheid”(noot onder Rb. Brussel 18 januari 1994), AJT 1994-95, 142. 324 M.A. PEULINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 490, nr. 11; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 44, nr. 20; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 147, nr. 132; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. P INTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 20, nr. 27. 325 F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 90, nr. 24. 326 Bergen 14 september 1976, RNB 1976, 501; Brussel 23 oktober 1987, JLMB 1989, 7; M.A. PEULINCKX-COENE, “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 490, nr. 11; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992)”, TPR 1994, 1624, nr. 7. 327 Zie M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1624, nr. 8; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 72. 328 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 45, nr. 20; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W.
56
Andere auteurs zien de notariële verklaring als een mening van de notaris, een deskundige in zijn vakgebied, over de mate waarin de beschikker in staat is om te beseffen wat de akte juist inhoudt. Met deze mening kan volgens hen rekening gehouden worden.329 Andere auteurs zijn van mening dat de verklaring van de notaris geen meerwaarde biedt.330 Er is ook geen eensgezindheid over de waarde die moet gehecht worden aan het feit dat de notaris bereid was de akte te verlijden. Er wordt algemeen aanvaard dat de notaris een deontologische plicht heeft om na te gaan of de beschikker gezond is van geest. Wanneer hij hieraan twijfelt, moet hij zijn ambt weigeren of mag hij bijkomend medisch advies inwinnen.331 De beslissing om zijn ambt te weigeren mag hij niet lichtzinnig nemen want de notaris heeft een wettelijke verplichting om zijn dienst te verlenen wanneer hem hierom verzocht wordt.332 Bijgevolg werd er vroeger heel wat waarde gehecht aan het feit dat de notaris bereid was de akte te verlijden.333 Later werd dit standpunt sterk gemilderd omwille van het feit dat de notaris niet bevoegd is en niet over voldoende kennis beschikt om de gezondheid van geest van schenker na te gaan. 334 Vandaag vinden we meer genuanceerdere standpunten terug. Bepaalde auteurs en rechters zijn van mening dat het feit dat de notaris het testament verlijdt een belangrijk bijkomend element is in de bewijsvoering van de gezondheid van geest van de beschikker.335
PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 23, nr. 34. 329 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93, nr. 94; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 115, nr. 46; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 467, nr. 8. 330 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 148, nr. 137. 331 Bergen 19 december 2005, JLMB 2007, 742; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M.2003, 44, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93-94, nr. 95; B. DELAHAYE, “De certains modes de preuve de l'insanité ou de la santé d'esprit du testateur” (noot onder Bergen 13 april 2006), RTDF 2007, 1322-1323, nr. 10; W. PINTENS, CH. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, AntwerpenOxford, Intersentia, 2010, 858, nr. 1634. 332 Artikel 3 van de wet van16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt. 333 M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1625, nr. 9. 334 M.A. PEULINKCX-COENE, N. GEELHAND en F. BUYSSENS, “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 793, nr. 18; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 44, nr. 20. 335 Brussel 10 september 1998, AJT 1998-99, 971; Gent 27 mei 2004, NJW 2005, nummer 100, 210; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 95, nr. 96; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 6, nr. 2; B. DELAHAYE, “De certains modes de preuve de l'insanité ou de la santé d'esprit du testateur” (noot onder Bergen 13 april 2006), RTDF 2007, 1324, nr. 12; L. STERCKX, “La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé”, RNB 2008, 83; M.A. MASSCHELEIN, “Gezondheid van geest”( noot onder Gent 14 februari 2008), TBBR 2009, 467, nr. 8; CH. DECLERCK en G. DEKNUDT, “Erfrecht”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 89, nr. 119.
57
J. Bael is van mening dat “als we mogen aannemen dat de notaris zijn taak naar behoren vervult, we uit het verlijden van de akte een feitelijk vermoeden mogen afleiden dat de testator gezond van geest was”.336
C. De afgifte van een medisch attest aan de notaris a) Algemeen
Wanneer de notaris twijfelt aan de gezondheid van geest van de beschikker kan hij medisch advies inwinnen maar hij is hiertoe niet verplicht. 337 Wanneer de notaris een medisch attest over de geestestoestand van de beschikker wenst, mag hij dit niet aan de arts zelf vragen. In dat geval schendt zowel de arts als de notaris hun beroepsgeheim.338 Opdat de notaris op geldige wijze in het bezit zou komen van het attest, moet hij zijn verzoek richten tot de schenker/testator. De schenker/testator vraagt zijn arts om een attest. De arts moet het attest aan de schenker/testator afleveren en die kan het dan op zijn beurt afgeven aan de notaris.339 Sommige auteurs zijn van mening dat de arts het medisch attest rechtstreeks moet kunnen afleveren aan de notaris, met toestemming van de patiënt. 340 J. Bael is van mening dat het mogelijk moeten zijn voor een notaris, die twijfelt aan de gezondheid van geest van de beschikker, om rechtstreeks naar de arts te stappen en medisch advies in te winnen of een attest aan te vragen. Het huidige systeem kan in bepaalde situaties immers te omslachtig zijn. Hij wijst daarbij enerzijds op de deontologische plicht van de notaris om na te gaan of de beschikker gezond van geest is. Opdat hij deze plicht zou kunnen naleven moet hij ook over adequate middelen beschikken om de gezondheid van geest van de beschikker na te gaan. 336
J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 171-172, nr. 21. 337 Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, 1785; M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (19851992), TPR 1994, 1625, nr. 9; R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M.2003, 44, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94, nr. 95; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 77, nr. 10; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, afl. 4, 249, nr. 7; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 23, nr. 35. 338 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 44, nr. 20; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94, nr. 95; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 21, nr. 31 339 M.A. PEULINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1626, nr. 10; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 131-132, nr. 91; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, afl. 4, 249, nr. 7. 340 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2004, 132-133, nr. 92; H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 2008, 22-23, nr. 33.
58
Anderzijds wijst hij op de middelen waarover de vrederechter beschikt om te beslissen of een persoon die onder voorlopig bewind staat, een testament mag maken of een schenking mag doen. 341 Het verzoekschrift gericht aan de vrederechter moet een omstandig medisch attest bevatten en de vrederechter kan een geneesheer-deskundige aanstellen die medisch advies moet geven over de gezondheidstoestand van de beschermde persoon.342 b) Praktijkonderzoek
Om deze problematiek ook praktisch te benaderen heb ik de volgende vragen gesteld aan 25 notarissen te Oostende en Brugge: - Wat doet u indien u twijfelt aan de gezondheid van geest van een cliënt die een notarieel testament of een schenkingsakte wilt laten verlijden? - Hoe gaat u tewerk voor het verkrijgen van een medisch getuigschrift over een cliënt van wie u twijfelt aan diens gezondheid van geest? - Tengevolge van het medisch beroepsgeheim moet men, strikt gezien volgens de regels, het medisch getuigschrift bekomen via de cliënt. Bent u van mening dat die regel aan herziening toe is. Zo ja, om welke redenen en hoe zou ze volgens u moeten luiden? Ik heb antwoord gekregen van 4 notarissen. Bij twijfel weigeren alle notarissen hun ambt, tenzij de cliënt een medisch attest kan voorleggen waarin de arts verklaart dat de cliënt gezond van geest is. Bepaalde notarissen eisen meer specifiek een medisch attest, gedagtekend de dag van het opstellen van het testament waarin de behandelende geneesheer verklaart dat de cliënt gezond van geest is en over zijn volle wilsvermogens beschikt. Alle notarissen vragen het medisch attest aan de cliënt zelf en gaan niet rechtstreeks naar de arts omwille van zijn beroepsgeheim. Allen zijn van mening dat deze regel niet aan herziening toe is en dit om uiteenlopende redenen. Een eerste reden is het feit dat een medisch attest dat werd aangevraagd door de cliënt zelf een objectief element uitmaakt in het dossier. Er zal naderhand niet kunnen beweerd worden dat de notaris akkoorden heeft met bepaalde artsen. Een tweede reden die aangehaald wordt is het feit dat de cliënt die een notariële akte wilt laten verlijden bekwaam moet zijn om naar de dokter te gaan en een attest te vragen en dat attest nadien te bezorgen aan de notaris. Een derde reden is het feit dat de notaris niet wenst om in naam en voor rekening van iemand anders medische attesten aan te vragen. 341
J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. V AN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, die Keure, 2009, 172, nr. 22. 342 Artikel 488bis, h) §2, lid 3 en lid 4 van het Burgerlijk Wetboek.
59
Conclusie
Wanneer een schenking of een testament wordt aangevochten op grond van de ongezondheid van geest van de schenker of de testator dan is het voldoende om aan te tonen dat de wil verstoort, verzwakt of aangetast is. De rechtspraak en de meerderheid in de rechtsleer blijven van mening dat de toestemming bij giften volwaardiger moet zijn dan de toestemming bij rechtshandelingen te bezwarenden titel. Dit ondanks de kritiek die geuit wordt op deze theorie van de versterkte toestemming en de strenge houding die de rechters aannemen bij de beoordeling van de gezondheid van geest. Om de ongezondheid van geest van de schenker of de testator aan te tonen wordt vaak een beroep gedaan op een medisch attest. Aanvankelijk werden alleen medische attesten die op vraag van de patiënt werden overgelegd aangenomen als bewijsmiddel. Nabestaanden konden zich niet beroepen op medische attesten die betrekking hadden op de patiënt. Alleen de lagere rechtspraak liet toe dat nabestaanden gebruik konden maken van medische attesten die reeds waren gebruikt in een eerdere procedure. De cassatiearresten van 19 januari 2001 en van 7 maart 2002 hebben voor een belangrijke ommekeer gezorgd in deze materie. Voortaan mogen medische attesten aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring van een testament of een schenking indien een belangenafweging uitwijst dat het bewijsrecht voorrang moet krijgen op het medisch beroepsgeheim én indien de medische attesten regelmatig werden afgeleverd tijdens het leven van de beschikker. Ondanks de cassatierechtspraak is er in de rechtsleer en de rechtspraak nog altijd weinig eenduidigheid over welke medische gegevens precies aangewend mogen worden. Onenigheid blijft voornamelijk bestaan over de geldigheid van post mortem attesten. De evolutie die zich voordoet in de rechtspraak kan alleen maar toegejuicht worden. Artikel 901 BW moet toepassing kunnen krijgen zodat de patiënt beschermd kan worden tegen zijn eigen daden. Het beroepsgeheim mag dit niet in de weg staan. Het criterium dat door het Hof van Cassatie wordt opgelegd om uit te maken of een attest mag gebruikt worden nl. de regelmatige aflevering van het medisch attest tijdens het leven van de testator, is een eerlijk criterium. De bescherming van de testator of de schenker tegen zijn eigen daden mag er echter niet toe leiden dat hun recht op het medisch beroepsgeheim volledig uitgehold wordt. De nabestaanden mogen naar mijn mening geen onbeperkte toegang krijgen tot medische attesten die betrekking hebben op de schenker of de testator. Dit zou een te grote inbreuk zijn op het recht op het medisch beroepsgeheim. Het Hof van Cassatie zou er goed aan doen zich nogmaals over deze materie uit te spreken vooral wat de geldigheid betreft van post mortem attesten. Dit zal de rechtszekerheid ten goede komen in een materie die iedereen aanbelangt. 60
Bibliografie
Wetgeving Burgerlijk Wetboek. Strafwetboek. Gerechtelijk Wetboek.
Rechtsleer 1. Bijdragen in tijdschriften ALLEMEERSCH, B., “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” ( noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), RGDB 2003, 58-64. ALLEMEERSCH, B., “Het medisch dossier. Nog steeds geen volwaardig recht op bewijs voor nabestaanden?”, RW 2003-04, 278-279. ALLEMEERSCH, B., “Het toepassingsgebied van art. 458 strafwetboek. Over het succes van het beroepsgeheim en het geheim van dat succes.”, RW 2003-04, 1-19. BARBAIX, R., “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarende titel”, Not.Fisc.M. 2003, 37-80. BLANPAIN, R., “Juridische aspecten van het medisch beroepsgeheim”, RW 1965-66, 275-294. BLOCKX, F., “ Het medisch beroepsgeheim. Overzicht van rechtspraak (1985-2002)”, T.Gez. 200405, 2-17. BROUWERS, S., “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” ( noot onder Cass. 19 januari 2001), AJT 2001-02, 419-420. DE BOCK, F., “Testament? Gezond van geest? Captatie?” (noot onder Gent 18 maart 2004), RABG 2005, afl. 8, 759-763. DELAHAYE, B., “De certains modes de preuve de l'insanité ou de la santé d'esprit du testateur” (noot onder Bergen 13 april 2006), RTDF 2007, afl. 4, 1315-1324. DELNOY, P., “De la capacité d'une personne pourvue d'un administrateur provisoire de faire un testament” ( noot onder Vred. Soingnies 22 februari 1999), JLMB 1999, 819-823.
61
DELNOY, P., “De la capacité testamentaire, avant le 31 décembre 2003, d‟une personne pourvue d‟un administrateur provisoire de ses biens” (noot onder Cass. 10 januari 2008), RGDB 2009, 248-253. DIERKENS, R., “Beroepsgeheim en recht”, Vl.T Gez. 1986-87, 261-269. DIJKHOFFZ, W., “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim” ( noot onder Cass. 7 maart 2002), T.Gez. 2002-03, 87-98. DILLEMANS, R., “Overzicht van rechtspraak (1965-1969). Schenkingen en testamenten.”, TPR 1970, 295-320. DILLEMANS, R., PEULINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en TORFS, N., “Overzicht van rechtspraak: schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 539-669. GOVAERTS, M., “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” ( noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, afl. 4, 245-254. HOFSTRÖSSLER, P., “De notaris, het authentiek testament en de beweerde valsheid” (noot onder Rb. Brussel 18 januari 1994), AJT 1994-95, 142-143. MASSCHELEIN, M.A., “Gezondheid van geest” ( noot onder Gent 14 februari 2008), RGDC 2009, 463-468. MASSIN, I., “La preuve de l'insanité d'esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret médical?” ( noot onder Cass. 19 januari 2001), RTDF 2002, afl. 1, 138-150. MASSIN, I., “Secret médical et insanité d'esprit: jurisprudence récente de la Cour de cassation”, JT 2003, afl. 6093, 290-292. MASSIN, I., “La délivrance de certificats médicaux à un tiers au regard du secret professionel”, T.Gez. 2003-04, 162-174. NYS, H., “Het recht op inzage in en afschrift van het patiëntendossier door de nabestaanden van een overledene ter behartiging van hun materiële belangen” (noot onder Gent 15 maart 2007), T.Not. 2008, afl. 9, 449-453. NYS, H., “ De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T.Gez. 1998-99, 111-137. NYS, H., “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1249-1274. NYS, H., “ Het geheimzinnig beroep op het geheim van het beroep”, RW 1978-79, 2604-2605. O. DALCQ, R., “Réflections sur le secret professionnel”, GGAR 1986, 11056(1)-11056(4). 62
PEULINCKX-COENE, M.A., “Vrijgevigheid, een privilegie van gezonden van geest”, RW 1979-80, 481-518. PEULINCKX-COENE, M.A., “Overzicht van rechtspraak: giften (1985-1992), TPR 1994, 1615-1856. PEULINKCX-COENE, M.A., GEELHAND, N. en BUYSSENS, F., “Overzicht van rechtspraak. Giften 1993-1998”, TPR 1999, 779-1117. PINTENS, W., “Het testament onder het stelsel van voorlopig bewind van de wet van 18 juli 1991” (noot onder Cass. 10 januari 2008), RW 2008-09, afl. 12, 497-499. SACE, J., “Du consentement en matiere testamentaire”, RNB 1981, 128-145. STERCKX, L., “La démonstration de la santé mentale à l'épreuve de la théorie du consentement renforcé”, RNB 2008, afl. 3016, 78-87. STEVENS, J., “Het beroepsgeheim: vijf redenen tot ongerustheid”, Ad rem 2002, afl. 2 (4) 4-9. STEVENS, J., “Het beroepsgeheim van de advocaat en dat van de geneesheer”, T.Gez. 2002-03, 2-11. SWENNEN, F., “Het misverstand van de „theorie van de versterkte toestemming‟ bij giften”, AJT 1998-99, 569-574. SWENNEN, L. en TILLEMANS, J., “Kroniek van erfrecht, schenkingen en testamenten”, RW 1977-78, 2101-2108. SWENNEN, F., “Het voorlopig bewind hervormd”, RW 2004-05, 1-17. TAINMONT, F., “Comment les juges apprécient-ils la validité des certificats médicaux comme mode de prevue de l‟insanité d‟esprit du disposant?” (noot onder Luik 10 juni 2008), RTDF 2010, afl. 2, 751-758. TROUET, C., “Medische getuigschriften en beroepsgeheim”, De juristenkrant 2002, nr. 50, 4. TROUET, C. en DREEZEN, I., “ Rechtsbescherming van de patiënt. De wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt”, NJW 2003, 2-12. VAN DEN BOSSCHE, A.,”Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?”, T.Vred. 2007, afl. 5-8, 221-229. VAN DEN BOSSCHE, A., “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd door de vrederechter”, T.Not. 2007, afl. 10, 526-537. VAN DEN BOSSCHE, A., “Noot: een oude discussie opgelost” ( noot onder Cass. 10 januari 2008), Not.Fisc.M. 2008, 169-170. 63
VAN DER STRAETE, I., PUT, J., en LEENAERTS, E., “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1093-1131. VAN HALTEREN, T., “Le testament d‟une personne sous administration provisoire”, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 41-55. VAN NESTE, P., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden?”, RW 1977-78, 1281-1304. VAN OVERBEKE, S., “Het beroepsgeheim van de geneesheer en de overlegging van stukken” (noot onder Cass. 19 december 1994), RW 1995-1996, nr. 35, 1207-1209. VAN QUICKENBORNE, M. en DEKKERS, R., “Examen de jurisprudence (1965-1972); Les successions et les libéralités”, RCJB 1975, 93-208. VAN ROY, B., “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not.Fisc.M. 2007, 3, 71-82. 2. Boeken BAEL, J., “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 97-172. BAEL, J., “Schenkingen en testamenten”, in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 137-202. BAEL, J., “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in I. VAN DE WOESTEYNE (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Brugge, XV, die Keure, 2009, 161-215. BARBAIX, R., Hoe anders is de overeenkomst schenking en waarom? Rechtsvergelijkende studie van het contractueel statuut van de schenking, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Universiteit Antwerpen, 2007, 913 p. BLANPLAIN, R., “Het medisch beroepsgeheim”, in B. OVERSTEYNS, Aids, alcohol, drugs, roken, Brugge, die Keure, 1988, 71-80. CALLENS, S., Goed geregeld? Het gebruik van medische gegevens voor onderzoek, Antwerpen, Maklu, 1995, 538 p. DEBUCQUOY, F., “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63-122. 64
DECLERCK, CH. en DEKNUDT, G. , “Erfrecht”, in W. PINTENS en I. DECLERCK, Patrimonium 2010, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2010, 77-106. DEKNUDT, G., “Schenkingen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 173-225. DEKNUDT, G., “Schenkingen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 93-112. DEKNUDT, G., “Schenkingen”, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2008, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 89-108. DELPORTE, F., Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Ced. Samsom Mechelen, 2004, 256 p. DU MONGH, J. en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, 227-298. DU MONGH, J. , CH. DECLERCK en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 113-157. DU MONGH, J, DECLERCK, CH. en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2008, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2008, 109-139. DU MONGH, J, DECLERCK, CH. en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2009, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 101-142. FAVRIL, J., “Impliceert de gezondheid van geest vereist door artikel 901 B.W. een versterkte wil, toestemming of controle?”, in W. PINTENS. en I. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, AntwerpenOxford, Intersentia, 2010, 209-225. NYS, H., „Artikel 901 B.W.‟, in M. COENE, W. PINTENS en A. VASTERSAVENTS, Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen 1988-, 1-23. NYS, H., Geneeskunde - Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 1991, 577 p. NYS, H., Geneeskunde- Recht en medisch handelen, Brussel, Story-Scientia, 2005, 714 p. NYS, H., VANHAUWAERT, K. en CLAEYS, P., “ De wet betreffende de rechten van de patiënt en de ombudsfunctie“, in G. BENOIT, J. DE FRUYT, H. NYS, G. ROMMEL, G. STEEGEN, P. VAN PETEGHEM en J. VAN SPEYBROECK (eds.), De bescherming van de persoon van de geesteszieke, Brugge, Die Keure, 2010, 95-114. 65
PINTENS, W., “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 5-23. PINTENS, W., VANWINCKELEN, K. en DU MONGH, J., Schets van het familiaal vermogensrecht, Antwerpen - Oxford, Intersentia, 2008, 394 p. PINTENS, W., DECLERCK, CH., DU MONGH, J. en VANWINCKELEN, K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen – Oxford, Intersentia, 2010, 1345 p. SWENNEN, F., Geestesgestoorden in het burgergerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, XXVI, 879 p. VAN GERVEN, W., Verbintenissenrecht. Boekdeel 1, Leuven, Acco, 1999-2000, 209 p. VAN NESTE, F., Ter wille van mensen, Antwerpen, Maklu, 1997, 334 p. VERBEKE, A., Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 209 p. Rechtspraak Cass. 10 januari 2008, Not Fisc.M. 2008, 5. Cass. 5 november 2004, T.Not. 2006, afl. 5, 256. Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, 921. Cass. 19 januari 2001, AJT 2001-02, 416. Cass. 19 december 1994, RW 1995-96, 1207. Cass. 18 juni 1992, Arr.Cass. 1991-92, 993. Cass. 29 oktober 1991, Arr.Cass. 1991-92, 197. Cass. 9 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 720. Cass. 13 mei 1987, Arr.Cass. 1986-87, 1203. Cass. 23 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 96. Cass. 6 april 1982, RW 1983-1984, 932. Cass. 30 oktober 1978, Arr.Cass. 1978-79, 235. Cass. 24 februari 1972, RW 1971-72, 1783. Cass. 23 juni 1958, Arr.Cass. 1958, 854. 66
Cass. 15 februari 1957, Arr.Cass. 1957, 470. Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 185. Antwerpen 18 november 2003, RW 2006-07, afl. 23, 965. Antwerpen 6 mei 2002, RW 2003-04, 1151. Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, 418. Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1041. Antwerpen 13 september 1989, RNB 1990, 271, noot J.B. Bergen 20 juni 2006, RNB 2008, afl. 3016, 107. Bergen 13 april 2006, JLMB 2007, afl. 13, 519. Bergen 19 december 2005, JLMB 2007, afl. 18, 739. Bergen 18 oktober 2005, Rec.gén.enr.not. 2005, 186. Bergen 21 december 2004, JLMB 2005, afl. 40, 1784. Bergen 10 september 2004, RNB 2005, afl. 2985, 236. Bergen 12 november 2002, RTDF 2005, afl. 4, 1227. Bergen 9 april 2001, RTDF 2002, afl. 1, 151. Bergen 28 oktober 1998, RTDF 1999, 159. Bergen 11 mei 1993, RNB 1994, 127. Bergen 25 juni 1985, RNB 1986, 344. Bergen 28 juni 1983, RNB 1985, 286. Bergen 20 juni 1979, Rec.gén.enr.not. 1981, 214. Bergen 14 september 1976, RNB 1976, 499. Bergen 9 december 1975, RNB 1977, 123. Brussel 15 juni 2010, 2008/AR/46, www. jure.juridat.just.fgov.be Brussel 19 mei 2009, 2007AR3068, www. jure.juridat.just.fgov.be.
67
Brussel 22 januari 2008, 2007AR1832, www.jure.juridat.just.fgov.be. Brussel 8 januari 2007, 2003/AR/537, www. jure.juridat.just.fgov.be. Brussel 19 december 2001, RW 2002-03, afl. 14, 547.
Brussel 10 september 1998, AJT 1998-99, 971. Brussel 23 oktober 1987, JLMB 1989, 5. Brussel 7 juni 1979, RNB 1982, 43. Brussel 2 april 1974, RW 1974-75, 173. Brussel 27 februari 1974, RNB 1974, 401. Brussel 8 maart 1972, Pas. 1972, II, 105.
Brussel 1 april 1939, Pas. 1939, II, 84. Brussel, 4 mei 1897, Pas. 1897, 379. Gent 14 februari 2008, RGDC 2009, 462. Gent 18 december 2008, 2008/AR/153, www. jure.juridat.just.fgov.be. Gent 15 maart 2007, T.Not. 2008 afl. 9, 444, noot H. Nys. Gent 15 maart 2007, NjW 2008, 131. Gent 18 maart 2004, RABG 2005, afl. 8, 753. Gent 27 mei 2004, NjW 2005, 208. Gent 28 februari 2002, TBBR 2004, 54. Gent 12 maart 1999, AJT 1999-2000, 659. Gent 21 februari 1997, T.Not. 1998, 196. Gent 7 september 1995, T.Not. 1996, 591. Gent 7 maart 1955, Rec.gén.enr.not. 1958, 381. Luik 10 juni 2008, RNB 2009, afl. 3031, 369. Luik 26 november 2008, RNB 2009, 372. Luik 7 februari 2007, RTDF 2008, afl. 4, 1324. 68
Luik 19 mei 2004, TBBR 2006, 483. Luik 20 februari 2002, JLMB 2002, afl. 23, 1016. Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, afl. 10, 410. Luik 9 mei 2000, JLMB 2000, 1206. Luik 28 mei 1864, Pas. 1864, II, 379. Rb. Brussel 18 september 2008, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 66. Rb. Brussel 20 april 2007, Act.dr.fam. 2010, afl. 3-4, 63. Rb. Brussel 29 juni 2007, TBBR 2009, afl. 3, 181. Rb. Brussel 20 februari 1987, RNB 1987, 493. Rb. Brussel 10 mei 1897, Pas. 1897, III, 228. Rb. Leuven 17 november 1992, Pas. 1992, III, 118. Rb. Luik 21 december 2005, RNB 2006, afl. 2994, 82. Rb. Luik 19 februari 1991, JLMB 1992, 620. Rb. Namen 25 mei 2000, T.Not. 2001, 231, noot F. Blontrock. Rb. Brugge 19 januari 1988, RW 1988-89, 757. Vred. Zelzate 21 november 2006, T.Not. 2007, afl. 10, 562.
69
