Het ambtenarenrecht en de Wet werk en zekerheid; appels en peren?

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

Het ambtenarenrecht en de Wet werk en zekerheid; appels en peren? De verschillen, parallellen en gevolgen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren, indien zij op grond van het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren onder de Wet werk en zekerheid komen te vallen. M. el Mellahi 6376835

M. el Mellahi 6376835

1. INLEIDING ........................................................................................................................... 4 2. BEGINSELEN ONTSLAGSTELSEL ................................................................................... 7 2.1 Bescherming van de werknemer ................................................................................................... 7 2.2 Beginselen ontslagrecht................................................................................................................. 7 2.3 Conclusie ..................................................................................................................................... 10

3. DE HUIDIGE AMBTELIJKE RECHTSPOSITIE .............................................................. 12 3.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 12 3.2 Kenmerken van het ambtenarenrecht .......................................................................................... 13 3.2.1 Eenzijdige aanstelling van de ambtenaar.............................................................................. 13 3.2.2 Publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming ....................................................................................... 13 3.2.3 De publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter ...................................... 14 3.3 Ontslag ........................................................................................................................................ 15 3.4 Vergoedingen .............................................................................................................................. 15 3.5 Beoordeling ................................................................................................................................. 16 3.5.1 Gesloten ontslagsysteem is niet zo gesloten ......................................................................... 17 3.5.2 Lange en kostbare ontslagprocedures ................................................................................... 18 3.5.3 De procespositie van de ambtenaar is zwakker dan die van de overheidswerkgever........... 18 3.5.4. Beperkte financiële aanspraak ............................................................................................. 19

4. NORMALISERING RECHTSPOSITIE AMBTENAREN ................................................. 21 4.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 21 4.2 Achtergrond ................................................................................................................................. 21 4.3 Doel initiatiefwetsvoorstel .......................................................................................................... 21 4.4 Inhoud wetsvoorstel .................................................................................................................... 22 4.5 Beoordeling ................................................................................................................................. 24

5. DE WET WERK EN ZEKERHEID .................................................................................... 26 5.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 26 5.2 Ontslag ........................................................................................................................................ 26 5.3 Preventieve toets.......................................................................................................................... 27 5.4 De transitievergoeding ................................................................................................................ 28 5.5 Beroep, hoger beroep en cassatie ................................................................................................ 29 5.6 Beoordeling ................................................................................................................................. 30

2


5.6.1 Vergoeding ........................................................................................................................... 31 5.6.2 Ontslaggronden .................................................................................................................... 31 5.6.3 Beroep, hoger beroep en cassatie ......................................................................................... 32

6. CONCLUSIE ....................................................................................................................... 33 6.1 Inleiding ...................................................................................................................................... 33 6.2 Vergelijking ambtenarenrecht Wwz ............................................................................................ 33 6.2.1 Ontslaggronden .................................................................................................................... 33 6.2.2 Vergoeding ........................................................................................................................... 34 6.2.3 Rechtsbescherming ............................................................................................................... 35 6.2.4 Een vergelijkend overzicht ................................................................................................... 36 6.3 Beoordeling verschillen............................................................................................................... 37 6.3.1 Ontslagstelsel........................................................................................................................ 37 6.3.2 Vergoeding ........................................................................................................................... 37 6.3.3 Rechtsbescherming ............................................................................................................... 38 6.4 Omgekeerde normalisering?........................................................................................................ 38

Literatuurlijst ............................................................................................................................ 40

3


1. INLEIDING De rechtspositie van de ambtenaar kenmerkt zich sinds jaar en dag door haar bijzondere status. In de Grondwet van 1814 bestond al een bepaling dat ambtenaren uit de staatskas betaald werden. 1 In de negtiende eeuw, toen het arbeidsrecht nog amper ontwikkeld was, werd het belang van een goede ambtelijke rechtpositie al erkend. De bijzondere status van de ambtenaar heeft vooral gelegen in staatsrechtelijke overwegingen. De ambtenaar moest worden gevrijwaard van dagelijkse zorgen (onderhoudsrente) en worden beschermd tegen politieke willekeur. 2 Daarnaast kon door de speciale gezagspositie van de overheid de overheidswerknemer niet op grond van gelijkheid met de overheid(swerkgever) een arbeidsovereenkomst (waarin twee partijen gelijkwaardig zijn) afsluiten. 3 Vanaf de negentigerjaren van de vorige eeuw vormt de bijzondere rechtspositie van de ambtenaar onderwerp van debat. 4 Dit heeft geleid tot het in gang zetten van het normaliseringsproces van de ambtenaren. Op onderdelen zijn de arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen bij de overheid gelijk getrokken met het civiele recht en daardoor steeds meer naar elkaar toegegroeid. 5 Het in 2010 ingediende initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren door de Tweede Kamerleden Koşer Kaya en Van Hijum kan als sluitstuk gezien worden op deze discussie. 6 Indien dit wetsvoorstel wordt aangenomen door de Eerste Kamer zal het ambtenarenrecht de komende jaren ingrijpend gaan veranderen. 7 De bedoeling is dat de wet per 1 januari 2017 zal ingaan. 8 Strekking van het wetsvoorstel is dat het arbeidsovereenkomstenrecht, waaronder het civiele procesrecht, ook voor ambtenaren gaat gelden. Ook wordt voorgesteld om de huidige aanstellingswijze voor ambtenaren en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden te vervangen door een tweezijdige arbeidsovereenkomst en cao’s. Hiermee wordt ook de publiekrechtelijke rechtsbescherming voor ambtenaren veranderd. Deze zal slechts nog een privaatrechtelijk karakter hebben. 9 Ook het civiele arbeidsrecht is de afgelopen jaren sterk in beweging geweest. In 2013 zijn de sociale partners tot een Sociaal Akkoord gekomen, ten aanzien van de hervorming van het ontslagrecht. 10 Dit heeft in 2014 geleid tot het besluit het civiele arbeidsovereenkomstenrecht 1

Artikel 63 Grondwet 1814; ‘de Souvereinde Vorst heeft het opperbestuur der algemeene geldmiddelen. Hij regelt de tractementen van all Kollegien en Ambtenaren, welke uit ’s Lands kasse betaald worden en brengt deze op de begrooting der staatsbehoeften’. 2 M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid, boek I 1813-1940, 1999 p. 205-207 3 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 550, nr. 6, p. 2 4 B. Lanting, Sociale zekerheid van ambtenaren en overheidswerknemers. Een onderzoek naar het proces van normalisering van het socialezekerheidsrecht in de sectoren Rijk, Gemeenten en Onderwijs (diss. Tilburg), 2009, p. 18.: M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid. Boek II 1940-1998, 1999, p. 118-123. 5 M. Stekelenburg, 200 jaar werken bij de overheid, boek II 11940-1998, 1999 p. 159-232 6 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, 7 Op 4 februari 2014 werd het aangenomen door de Tweede Kamer. Op 11 november 2014 is dit voorstel behandeld door de Eerste Kamercommissie, waarbij de commissie het nader voorlopig verslag uitgebracht. De Eerste Kamercommissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat / Algemene Zaken en Huis van de Koning (BZK/AZ) heeft op 30 juni 2015 het eindverslag uitgebracht. De plenaire behandeling vindt plaats op 22 september 2015. 8 Handelingen II 2013-2014, 45 9 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 1 10 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012–2013, 33 566, nr. 15

4


op belangrijke onderdelen te veranderen door middel van de Wet werk en zekerheid (Wwz). 11 Deze wet wordt gefaseerd ingevoerd in 2015: het eerste deel vanaf 1 januari 2015 en halverwege 2015 zal het nieuwe ontslagstelsel worden ingevoerd, de wijzigingen op het gebied van WW gaan vanaf 2016 in. 12 Het doel van het wetsvoorstel Werk en zekerheid van minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is onder andere om oneigenlijk gebruik van flexibele arbeid aan te pakken en om het ontslagrecht en de WW aan te passen aan de eisen en de wensen van de arbeidsmarkt van deze tijd en de toekomst. Met de Wwz zal de positie van flexkrachten, het ontslagrecht en de WW wijzigen. Het ontslagrecht wordt volgens de minister sneller, goedkoper en eerlijker. Verder zal de rechtspositie van flexwerkers worden versterkt en is de WW er meer op gericht om mensen weer snel aan het werk te krijgen. 13 Ondanks dat sinds de negentigerjaren de rechtspositie van de ambtenaren steeds meer toegegroeid is naar de civiele werknemers, zijn er nog steeds verschillen. De initiatiefnemers van het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren hebben deze verschillen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke rechtsbescherming in het ontslagrecht als volgt omschreven. ‘Het ambtenarenrecht biedt daarbij veel meer aangrijpingspunten voor rechtsbescherming dan de civiele arbeidsovereenkomst. Een ambtenaar kan niet alleen tegen alle besluiten, maar – in afwijking van het algemene bestuursrecht – zelfs ook tegen alle handelingen ten aanzien van hem intern bezwaar aantekenen, vervolgens in beroep gaan bij de bestuursrechter en daarna hoger beroep aantekenen bij de Centrale Raad van Beroep. Voorbeelden daarvan zijn beoordelingen, overplaatsingen en het al dan niet bevorderen. Een werknemer onder het private arbeidsrecht kan tegen een ontbinding of opzegging (met inachtneming van de regels van het BBA) niet in beroep gaan, met uitzondering van een beroep op een kennelijk onredelijke opzegging op grond van artikel 7:681 BW.’ 14 De indieners van het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren gaan er kennelijk van uit dat de bescherming van de ambtenaren beter is dan die van de civiele werknemers, en dat daarin een verandering komt als voor ambtenaren het civiele arbeidsrecht geldt. De genoemde verschillen zijn echter gebaseerd op een vergelijking van het ambtenarenrecht met het oude civiele ontslagrecht en niet op het nieuwe ontslagrecht volgens de Wwz. Dit nieuwe civiele ontslagrecht verschilt nogal van het oude ontslagrecht. Met de invoering van de Wwz zijn er verschillende wijzigingen waardoor het civiele arbeidsrecht, meer op het ambtenarenrecht is gaan lijken. Het later ingediende wetsvoorstel Wwz lijkt hiermee aansluiting te zoeken bij het ambtenarenrecht. Er lijkt een omgekeerde normalisering te zijn ontstaan. 15 De vraag is dus of de verschillen daadwerkelijk zo groot zijn als ambtenaren straks onder de Wet werk en zekerheid - en daarmee onder het gewijzigde civiele ontslagrecht - komen te vallen. En geeft dit de ambtenaren een beter of slechter uitgangspunt gelet op de elementaire beginselen uit het arbeidsrecht? 11

Stb. nr. 216, Wet van 14 juni 2014 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.3, p. 6 13 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.3, p. 6 14 Tweede Kamer, vergaderjaar, 2010-2011, 32 550, nr. 6, p. 6/7 15 Bij de Vaate & Hummel, De wet werk en zekerheid: omgekeerde normalisering?, TRA 2014/64 12

5


Deze scriptie gaat nader in op de veranderingen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren indien ze onder de Wet werk en zekerheid komen te vallen. Er zal worden gekeken naar de vraag of hiermee sprake van omgekeerde normalisering is ofwel verambtelijking van het ontslagrecht door de invoering van de Wwz. Tevens zal een beoordeling plaats vinden van de verschillende ontslagstelsel aan de hand van een aantal beginselen. Met betrekking tot de beginselen ligt in deze scriptie de nadruk op het gelijkheidsbeginsel, rechtszekerheidsbeginsel en de mogelijkheid om op te kunnen komen bij een onafhankelijke rechter. Deze beginselen worden achtereenvolgens getoetst aan de belangrijkste elementen van het ontslagsysteem, zoals het gesloten/open stelsel van ontslaggronden, de ontslagvergoeding en de rechtsbescherming. De centrale vraag Welke gevolgen heeft het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren voor de positie van de ambtenaren, indien zij als gevolg hiervan onder de Wet werk en zekerheid zullen vallen? Opbouw scriptie In het volgende hoofdstuk (hoofdstuk 2) wordt aan de hand van de door de wetgever geformuleerde doelstelling een korte schets gegeven van een aantal beginselen van het ontslagrecht in Nederland. Vervolgens komt in hoofdstuk 3 het huidige ambtenarenrecht, gericht op ontslagrecht, aan de orde. In hoofdstuk 4 komt het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren aan de orde. In hoofdstuk 5 wordt het nieuwe civiele ontslagrecht, de Wet werk en zekerheid in kaart gebracht. Wat is er in de Wet werk en zekerheid neergelegd? Tenslotte wordt in hoofdstuk 6 een vergelijking gemaakt tussen het huidige ontslagrecht voor ambtenaren en het nieuwe ambtenarenrecht indien de ambtenaren onder de Wet werk en zekerheid komen te vallen. In een overzicht worden de verschillen en de overeenkomsten tussen deze ontslagstelsels samengevat aan de hand van de in hoofdstuk 2 genoemde elementen en de vraag of de huidige regeling voldoet aan de geformuleerde grondslagen. Hier wordt nagegaan wat deze wijzigingen betekenen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren, wanneer zij vanaf 2017 onder het civiele ontslagrecht (Wwz) komen te vallen. Methode van onderzoek Deze scriptie bevat een kwalitatief onderzoek naar de wijzigingen op het gebied van het ontslagrecht voor ambtenaren, wanneer zij vanaf 2017 onder het civiele ontslagrecht (Wwz) komen te vallen. Dit onderzoek wordt gedaan aan de hand van literatuuronderzoek. Dit literatuuronderzoek wordt uitgevoerd door middel van bestudering van de bestaande wetten, regelgeving, literatuur, publicaties, rapporten, parlementaire documenten en jurisprudentie.

6


2. BEGINSELEN ONTSLAGSTELSEL Om tot een goede vergelijking te komen tussen het huidige publieke ontslagstelsel en het nieuwe private ontslagstelsel (Wwz), wordt eerst kort stilgestaan bij (fundamentele) beginselen die vanuit de ongelijkheidscompensatie van de werknemers voortvloeien en die door de wetgever uitdrukkelijk zijn genoemd in de Wwz. Aan de hand van deze beginselen zullen de ontslagstelsels worden getoetst. Binnen de kaders van deze scriptie is het natuurlijk niet mogelijk om tot een uitgebreide uitwerking van beginselen danwel toetsing van de ontslagstelsel te komen. 2.1 Bescherming van de werknemer Civiele werknemer De bescherming van de werknemer is sinds het kinderwetje van Van Houten een belangrijke grondslag van het arbeidsrecht. De wet diende eerst ter bescherming van kinderen en vrouwen, later ter bescherming van de arbeiders. 16 Het compenseren van ongelijkheid, die door economische afhankelijkheid gekenmerkt wordt, lijkt meer dan honderd jaar later nog steeds de belangrijkste grondslag. 17 Het arbeidsrecht heeft een maatschappelijke functie en structureert en reguleert de verhouding tussen de werkgever en de werknemer, waarbij het belang van de werkgever ligt in een verantwoorde bedrijfsvoering en die van de werknemer in het behoud van inkomen en werk binnen een kader van goede arbeidsomstandigheden. De belangen van beide partijen verdienen bescherming. De financiële afhankelijkheid van de werknemer zorgt voor een ongelijke relatie tussen beide partijen. De werkgever heeft een gunstigere positie omdat hij voor het voortbestaan van zijn bedrijf niet afhankelijk is van deze werknemer, maar de mogelijkheid heeft het werk door een andere werknemer te laten uitvoeren. Door deze machtsverhouding heeft de werknemer een maatschappelijk zwakkere positie, vooral in het geval dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd. Door de ongelijkheid in de verhoudingen wordt in het arbeidsrecht de focus gelegd op de versterking van de maatschappelijk zwakkere positie van de individuele werknemer. 18 Overheidswerknemer De overheidswerknemer heeft hiernaast nog een bijzondere bescherming gekregen. Dit was ingegeven door staatsrechtelijke overwegingen. De overheidswerknemer verdiende extra bescherming vanwege gewenste onpartijdigheid van de overheid en bescherming tegen politieke willekeur. Hiermee werd de ambtenaar beschermd tegen onder andere de inmenging vanuit de politiek in individuele besluitvorming of het afdoen van politiek verkeerde keuzes als ambtelijke fouten. 19 2.2 Beginselen ontslagrecht Ongelijkheidscompensatie 16

van der Heijden, ‘Een nieuwe rechtorde van de arbeid’, NJB 1997, p. 1837-1844 Jansen & Loonstra, Opstellen van de historische ontwikkelingen van het arbeidsrecht, 2013, p. 79 18 Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2007, p. 14-17 19 Werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, 2004-2005, p. 9 17

7


Het hele publieke en private arbeidsrecht is gebaseerd op de beschermingsgedachte van de werknemer. Door middel van internationale en nationale rechtsregels wordt invulling gegeven aan de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. Zo zijn de internationale rechtsnormen van belang binnen het normatief kader waaraan wetgeving getoetst dient te worden. De ILO-conventie ‘Termination of Employment Convention, 1982 (no. 158)’ en de daarbij behorende aanbevelingen zijn minimumnormen die van belang zijn bij het ontslagrecht. In dit verdrag zijn normen opgesteld voor het beëindigen van arbeidsovereenkomsten. 20 Hierbij wordt gestreefd naar een evenwicht tussen de bescherming van de werknemer tegen een onredelijk ontslag en de mogelijkheid van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het IAO-verdrag 158 geeft aan dat de rechtszekerheid, zorgvuldige besluitvorming en de mogelijkheid tot toetsing door een onafhankelijk orgaan gewaarborgd dienen te zijn in een ontslagstelsel. 21 In artikel 6 van het in 1950 door de Raad van Europa tot stand gebrachte Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) zijn relevante eisen op gebied van de rechtsbescherming ten aanzien van het recht op een eerlijk en onpartijdig proces voor de werknemer staan opgenomen. 22 Nationale regels geven invulling aan deze beschermingsgedachte. De ongelijkheidcompenserende functie van het ontslagrecht uit zich expliciet in de ontslagregels zoals de gronden voor ontslag, de opzeggingstermijnen, de toetsing en de sancties. 23 Ook impliciet is de functie aanwezig in de vorm van de algemene normen, bijvoorbeeld het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap. 24 Daarnaast zijn er rechtsbeginselen die op een hoger een abstractieniveau liggen dan dat van een concrete rechtsregel. Uit deze nog abstracte beginselen worden de meer concrete en technische regels afgeleid. Rechtsbeginselen maken namelijk deel uit van het geldende recht, ook al zijn ze vaak niet uitdrukkelijk in de wet opgenomen, ze worden wel in de wet verondersteld. 25 Arbeidsrecht moet - als deel van het recht - bijdragen aan rechtvaardigheid. 26 De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Wwz als belangrijk doel van het nieuwe ontslagrecht geformuleerd; het vergroten van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor werkgevers en werknemers en de vereenvoudigen van het ontslagrecht. 27 Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren beoogt ambtenaren onder te brengen onder het civiele arbeidsrecht en daarmee de Wwz. In deze scriptie ligt gezien de beoogde doelstellingen en het fundamentele karakter van deze beginselen de nadruk op de elementen

20

Trb. 1984, 17. Op 23 november 1985 is dit verdrag in werking getreden. De IAO is een gespecialiseerde organisatie van de Verenigde Naties die zich bezighoudt met arbeidsvraagstukken en sociaal beleid. De IAO is opgericht in 1919 tijdens de Parijse Vresesconferentie. Een van de belangrijkste activiteiten van de IAO is het opstellen van internationale arbeidsnormen in verdragen en aanbevelingen. 22 Andere relevante internationale normen zijn: artikel 24 van het herzien Europees Sociaal Handvest (ESH), er dient een geldige reden te zijn voor de beëindiging van de dienstbetrekking. En artikel 30 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) inzake het grondrecht op ontslagbescherming. Werknemers hebben recht op bescherming tegen iedere vorm van (kennelijk) onredelijk ontslag. Het ILO verdrag is de basis geweest voor het artikel 24 ESH, artikel 24 ESH is op haar beurt weer de basis voor artikel 30 van het Handvest van de grondrechten geweest. 23 Heerma van Voss, Inleiding in het Nederlands sociaal recht, 2013 24 van Peijpe, Ongelijkheidscompensatie in het ontslagrecht, in: Betten e.a. 1997, p. 369-380 25 Scholten, Verzamelde geschriften, 1980, p. 395-412 (p. 402) 26 Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, 2007, p. 18 27 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 8; Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.3, p. 4 en 5. 21

8


rechtszekerheid, de rechtsgelijkheid en de onafhankelijkheid van de rechtsbescherming. Deze beginselen worden hieronder kort toegelicht. Rechtszekerheidsbeginsel Het rechtszekerheidsbeginsel heeft een fundamenteel karakter. De ongelijkheidcompenserende functie van het ontslagrecht uit zich expliciet in de ontslagregels. 28 Deze rechtsregels dienen de rechtszekerheid te waarborgen. De rechtszekerheid voor werknemers en werkgevers wordt verkregen door regels die in (de bijzondere) wetgeving zijn opgenomen. Bij een ideaal ontslagstelsel zou voor de werkgever en de werknemer duidelijk moeten zijn welke stappen ze moeten zetten om tot een rechtsgeldig ontslag te komen. Er is pas sprake van rechtszekerheid indien zowel werkgever als werknemer snel duidelijkheid krijgt over de vraag of sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 29 Ook moet onzekerheid over het wel of niet verkrijgen van een ontslagvergoeding (rechtsgelijkheid en rechtszekerheid) worden voorkomen en het met terugwerkende kracht wijzigen van besluiten staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Het rechtszekerheidsbeginsel raakt het 30 vertrouwensbeginsel, toegedane toezeggingen moeten worden nagekomen. Het 31 vertrouwensbeginsel wordt vaak als onderdeel van het rechtszekerheidsbeginsel gezien. Een rechtvaardig ontslagstelsel kenmerkt zich door een inzichtelijk geheel van samenhangende regels waarbij voor alle partijen de norm kenbaar is, waarbij sprake is van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid bij de uitoefening van deze rechtsregels. 32 Een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht draagt bij aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. 33 Rechtsgelijkheid Gelijke gevallen dienen gelijk te worden behandeld waarbij geen sprake van willekeur mag zijn. 34 Indien er een ongelijke behandeling plaatsvindt, moet dit objectief te rechtvaardigen zijn, dit is ook erkend door de Hoge Raad in de Agfa zaak. 35 In het algemeen kan gesteld worden dat een ideaal ontslagstelsel voorkomt dat er sprake is van ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen en willekeur van de werkgever. Bij ongelijke behandeling moet er een objectieve rechtvaardiging aanwezig zijn, ongerechtvaardigd onderscheid is niet toegestaan. 36 Onafhankelijkheid rechtsbescherming (fair-playbeginsel/verbod op partijdigheid) De rechterlijke toetsing van het ontslag door een onafhankelijke derde wordt standaard voorgeschreven, onder meer door de International Labour Organisation. In artikel 4 ILOverdrag nummer 158 is het volgende opgenomen: ‘The employment of a worker shall not be terminated unless there is a valid reason for such termination connected with the capacity or 28

Heerma van Voss, Inleiding in het Nederlands sociaal recht, 2013 Bij de Vaate, Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland, NJB 2013/1490 30 Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 244/247 31 Pennarts, Beginselen van behoorlijk bestuur, 2008, p. 101 32 Verhulp, ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, SR 2007/1 33 Kamerstukken II 2013-2014 Kamerstuk 33818 nr.3, p. 24 34 Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, 1999, p.67 35 HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322 (Agfa/Schoolderman) 36 Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 250 29

9


conduct of the worker or based on the operational requirements of the undertaking, establishment or service.’ Ook staat in artikel 8 lid 1 van hetzelfde verdrag: ‘1. A worker who considers that his employment has been unjustifiably terminated shall be entitled to appeal against that termination to an impartial body, such as a court, labour tribunal, arbitration committee or arbitrator.’ Bij een ontslag moet daarmee sprake zijn van een ‘geldige reden’. Op grond van het ILO moet elk ontslag een geldige reden (‘a just cause’) hebben. Deze reden moet tevens door een onafhankelijke instantie getoetst kunnen worden. 37 De werknemer moet de mogelijkheid hebben om het ontslag aan een onafhankelijke derde te kunnen voorleggen indien hij meent dat dit ontslag niet terecht is gegeven. Het verbod van partijdigheid raakt ook het fair-playbeginsel, wat inhoudt dat gedurende de 38 De toetsing zorgt ervoor dat werknemers in de beroepsprocedure een onpartijdige en eerlijke behandeling van de zaak plaatsvindt. gelegenheid worden gesteld om hun ontslag aan te vechten middels een procedure die voldoet aan de eisen van een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Dit draagt bij aan de rechtvaardigheid. De mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie verbetert tevens de rechtsgelijkheid en de uniformiteit. 39 Ook dient voorkomen te worden dat door complexiteit en langere procedures de mogelijkheden voor beroep worden verminderd (snelheid en mogelijkheden van onafhankelijke toetsing). 2.3 Conclusie Een van de belangrijkste doelstellingen van het ontslagrecht is het compenseren van de ongelijkheid tussen werkgever en werknemer. De werkgever heeft maatschappelijk gezien een sterkere positie dan de werknemer. Daarnaast heeft het arbeidsrecht ook een ordenende rol. 40 De rode draad is de ongelijkheidscompensatie. Van ongelijkheid is sprake als de ene partij een zwakkere positie heeft ten opzichte van de andere partij. Dit wordt als onwenselijk en onrechtvaardig beschouwd, vooral als hiermee een fundamentele waarde als de bestaanszekerheid van de zwakkere partij in het geding is, die door de blijvendheid van deze zwakkere positie niet meer op eigen kracht kan worden weggenomen. 41 Kernbeginselen van het ontslagrecht zijn rechtszekerheid, rechtvaardigheid en rechtsgelijkheid. Tevens behoren de mogelijkheden om toetsing van het ontslag bij de onafhankelijke rechter af te dwingen tot de elementen van een rechtvaardig ontslagrecht. Indien ontslag plaatsvindt, moet in het kader van de rechtszekerheid duidelijk zijn op grond van welke regels dit gebeurt, of er bijvoorbeeld een vergoeding tegenover staat en er dient binnen een redelijke termijn duidelijkheid te zijn over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In een rechtvaardig ontslagstelsel dienen de belangen van zowel werknemer als werkgever te worden verdedigd. Daarbij moet het ontslagrecht niet alleen een goede werking van de arbeidsmarkt bewerkstelligen, maar dient het ook recht te doen aan het idee van sociale rechtvaardigheid. Op die manier heeft iedereen een redelijke kans, met gelijkwaardige uitgangspunten, om werk te vinden en zich verder te ontwikkelen in het werk. Zo wordt bestaanszekerheid gecreëerd. 42 De verschillende 37

Houweling, Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag. Een ‘reële grond’ voor juridisering en rechtsonzekerheid? TAP 2012/7 38 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 246 39 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 40 Boot, Arbeidsrechtelijk bescherming (diss. Leiden), 2005, p. 15 41 Noordam, Een kontje van de werkgever, in: Betten e.a. 1997, p. 369-380 42 Duk & Grapperhaus, Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, TRA 2014/3

10


ontslagstelsels (huidige ambtenarenrecht en het ambtenarenrecht na normalisering (Wwz)) worden langs de lijn van deze elementen gelegd.

11


3. DE HUIDIGE AMBTELIJKE RECHTSPOSITIE 3.1 Inleiding De ambtelijk status kent haar grondslag in artikel 109 van de Grondwet, artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek en in de Ambtenarenwet uit 1929. Hierdoor hebben ambtenaren een publiekrechtelijke aanstelling en geen privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is namelijk niet van toepassing op de ambtenaar. De ambtelijke rechtspositie kent een formeel en een materieel aspect. Formeel houdt het in dat de ambtenaar door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt waar hij zelf geen invloed op heeft. De materiële kant behelst de inhoud van de rechtspositie, de voorschiften met betrekking tot de aanstelling, beoordeling, ontslag, ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid. Deze materiële kant van rechten en plichten voor de ambtenaren is geregeld in de Ambtenarenwet en in andere specifieke wetten. 43 Ambtenaar In artikel 1 AW is bepaald dat degene die aangesteld is om in openbare dienst werkzaam te zijn ambtenaar is. Het ambtenaarschap omvat drie elementen: de ambtenaar moet aangesteld zijn, de aanstelling dient te zijn gericht op werkzaamheid en de werkzaamheid dient in openbare dienst plaats te vinden. De ambtenaar wordt aangesteld door een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling door het bestuursorgaan, hiermee komt de natuurlijke persoon in dienst van dat bestuursorgaan. De aanstelling kan geschieden door middel van een aanstelling in tijdelijke en een aanstelling in vaste dienst. Een aanstelling in vaste dienst is het uitgangspunt, tenzij er grond is voor een tijdelijke aanstelling. 44 De aanstelling dient gericht te zijn op werkzaamheid. Bij de aanstelling dient er een intentie te zijn dat de ambtenaar werkzaamheden gaat verrichten. 45 De werkzaamheid moet in openbare dienst plaatsvinden. 46 De openbare dienst wordt gevormd door alle diensten en bedrijven die door de staat en openbare lichamen beheerd worden (art. 1 lid 2 AW). Dit zijn de provincies, de gemeenten en de andere met openbaar gezag beklede lichamen, waarvan de taak, inrichting en bevoegdheden bij of krachtens de wet zijn geregeld. De openbare dienst betreft alle diensten en bedrijven die door de staat en de openbare lichamen worden beheerd. 47 Ook privaatrechtelijke rechtspersonen kunnen hier onder vallen, onder de voorwaarde dat de overheid een overwegende invloed uitoefent op het beheer van een dergelijk rechtspersoon en daardoor op het aanstellings- en ontslagbeleid binnen de organisatie. 48 43

Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 28 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 45 45 CRvB 5 januari 1995, ECLI:NL:CRVB:1995:AK5921 46 CRvB 1 juli 1993, ECLI:NL:CRVB:1993:ZB4824; CRvB 21 december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5509 en CRvB 21 december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5510. Zie ook Rb. 's-Hertogenbosch 22 januari 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AK6447 47 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 38 48 CRvB 8 maart 1984, ECLI:NL:CRVB:1984:AK2376; CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103: Rb. Haarlem 13 januari 1997, ECLI:NL:RBHAA:1997:ZF0268, 70, CRvB 6 september 2007, TAR 2007/196 44

12


3.2 Kenmerken van het ambtenarenrecht De drie belangrijkste kenmerken van het ambtenarenrecht zijn: - de eenzijdigheid van de individuele arbeidsverhouding; - de publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming, en; - de publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter. 49 3.2.1 Eenzijdige aanstelling van de ambtenaar In het ambtenarenrecht komt de dienstbetrekking tot stand door middel van een eenzijdige rechtshandeling van het bestuursorgaan. De aanstelling vindt plaats door een aanstellingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan. Door dit eenzijdige besluit worden de ambtelijke arbeidsvoorwaarden eenzijdig toegepast op de ambtenaar. Deze aanstellingswijze verschilt van het privaatrecht, waar de dienstbetrekking gebaseerd is op een arbeidsovereenkomst en waar uitgegaan wordt van tweezijdigheid. 50 De rechtsverhouding met betrekking tot de ambtenaren is gebaseerd op formele wetten en de bij de overheidswerkgever van toepassing zijnde reglementen. Deze reglementen behelzen een uitgebreide regeling betreffende hetgeen zich zowel tijdens als na het dienstverband kan voordoen (zoals regeling van de aanstelling, de bezoldiging, de onkostenvergoedingen, de diensten werktijden, de vakantie(uitkering) en het verlof, de bedrijfsgeneeskundige begeleiding en de voorzieningen in verband met ziekte, beoordelingen, disciplinaire straffen, schorsing, ontslag, wachtgeld en uitkering). Door de wijze van aanstelling zijn deze regelingen van rechtswege van toepassing op de ambtenaar, en hoeven deze niet apart overeengekomen te worden met de ambtenaar. Indien de ambtenaar ontslag wil, moet hij de overheidswerkgever daar om verzoeken, waarop vervolgens de overheidswerkgever over dit verzoek een besluit neemt. In juridische zin verschilt deze eenzijdige aanstellingswijze echter weinig van die van de tweezijdige. De rechten en plichten uit de aanstelling zijn alleen van kracht indien de ambtenaar hiermee ingestemd heeft. 51 Het aanstellingsbesluit wordt in de praktijk pas genomen als beide partijen overeenstemming hebben bereikt over de arbeidsvoorwaarden. De aanstelling vormt een schriftelijke neerslag van hetgeen is overeengekomen tussen het bestuursorgaan en de aankomend ambtenaar. Dat daarbij een handtekening van de ambtenaar niet nodig is, doet niets af aan de wilsovereenstemming. 52 3.2.2 Publiekrechtelijke regelgeving van de arbeidsvoorwaarden en het daarmee verbonden stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming De wettelijke grondslag voor het ambtenaarschap is geregeld in artikel 109 Grondwet (Gw): ‘De wet regelt de rechtspositie van ambtenaren. Zij stelt tevens regels omtrent hun bescherming bij de arbeid en omtrent medezeggenschap.’ Voor ambtenaren bestaan verschillende rechtspositionele regelingen. Dit volgt uit het feit dat in de Ambtenarenwet geen 49

Kamerstukken II 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 6 Uhlenbroek, Ambtenaar of werknemer, is er nog verschil?, ArbeidsRecht 2001, 18 51 Van Zuthpen, De rechtspositie van de rijksambtenaar. Aanstelling en ontslag, 1991, p. 73/74 52 Karssen, Nog toekomst voor het ambtenarenrecht?, TAR 2011/januari 50

13


materieel ambtenarenrecht is opgenomen; in artikel 125 AW is opgenomen dat overheidswerkgevers dit zelf dienen te regelen. 53 De arbeidsvoorwaarden van ambtenaren zijn geregeld in algemeen verbindende voorschriften, zoals algemene maatregelen van bestuur (ten aanzien van rijksambtenaren) en provinciale en gemeentelijke verordeningen. Voor rijksambtenaren geldt het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR), voor de gemeenteambtenaar het CAR-UWO 54 en voor de provincieambtenaren de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincie (‘CAP’). 55 In de afgelopen decennia is de invloed van de centrales van overheidspersoneel steeds groter geworden. In de AW is opgenomen dat de overheidswerkgevers verplicht zijn voorschriften vast te stellen betreffende ‘de wijze, waarop met de daarvoor in aanmerking komende vakorganisaties van overheidspersoneel overleg wordt gepleegd over aangelegenheden van algemeen belang voor de rechtstoestand van de ambtenaren, alsmede de gevallen waarin overeenstemming in dat overleg dient te worden bereikt’ (art. 125 lid 1 sub o AW jo art. 105 ARAR). Bij een nieuw voorstel dient er sprake te zijn van overeenstemmingsvereiste, hiermee wordt bedoeld dat een voorstel dat strekt tot invoering of wijziging van een regeling met rechten of verplichtingen voor de ambtenaar, alleen ten uitvoer wordt gebracht indien daarover overeenstemming is bereikt (art. 105 lid 3 ARAR). Indien overeenstemming is bereikt dient een en ander in algemeen verbindende voorschriften te worden vastgelegd. Zonder deze AVV kunnen ambtenaren geen (rechtstreekse) aanspraken ontlenen aan de bereikte overeenstemming. 56 Hierdoor kan nog niet gesproken worden van ‘echte’ collectieve arbeidsovereenkomsten, omdat de rechten en plichten uit de bereikte overeenstemming slecht werking hebben indien deze in algemeen verbindende voorschriften zijn vastgelegd. 3.2.3 De publiekrechtelijke rechtsbescherming door de bestuursrechter De ontslagbescherming van de ambtenaar wordt ontleend aan de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De ambtenaar kan in bezwaar, beroep en hoger beroep opkomen tegen een ontslagbesluit. 57 De ambtenaar moet voordat een ontslagbesluit genomen wordt, gehoord worden in verband met het voorgenomen ontslag. 58 De ambtenaar kan dan zijn zienswijze geven. Indien het bevoegd gezag ondanks deze zienswijze het ontslag ten uitvoer wil brengen, zal dit door middel van een eenzijdig ontslagbesluit gebeuren. Tegen dit besluit kan de ambtenaar bezwaar maken. Wordt aan het bezwaar niet of onvoldoende tegemoet gekomen, dan kan de ambtenaar vervolgens beroep instellen bij de rechtbank. Dit beroep wordt behandeld door de sector bestuursrecht (art. 8:1 Awb). De ambtenaar kan hoger beroep

53

Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 42/61 De rechtspositie van gemeenteambtenaren wordt geregeld door de regelingen die worden vastgesteld door de gemeenten waarin zij werkzaam zijn, de gemeenten die aangesloten zijn bij het College voor Arbeidszaken dienen de CAR te volgen, waarin de hoofdlijnen voor de rechtspositieregelingen voor de gemeenten opgenomen zijn. Deze regeling komt tot stand in het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) tussen enerzijds de Centrales van Overheidspersoneel en anderzijds het College voor Arbeidszaken, dat vrijwel alle gemeentebesturen vertegenwoordigt in dat overleg. De gedetailleerde uitwerking van de CAR van met name de secundaire voorwaarden is terug te vinden in het UWO. Gemeenten die zich hiervoor hebben aangemeld zijn verplicht deze te volgen. 55 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 35 56 Ibid, p. 307 57 Ibid, p. 229 58 Ibid, p. 124 54

14


instellen bij de CRvB (art. 18 lid 1 aanhef en sub a Beroepswet). 59 Doordat de Awb van toepassing is, is er niet alleen een publiekrechtelijke rechtsgang, maar zijn ook de overige formele en materiële bepalingen van de Awb, zoals de bepalingen betreffende besluiten en beschikkingen die in hoofdstuk 3 respectievelijk 4 van de Awb zijn neergelegd, waaronder bepalingen betreffende zorgvuldigheid en belangenafweging, advisering en horen, van toepassing. Ook gelden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het ambtenarenrecht, zoals de wettelijk vastgestelde motiveringsplicht (art. 3:46 Awb), het schriftelijkheidsvereiste (art. 1:3 Awb) en het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw), net als de beginselen die niet wettelijk zijn vastgesteld, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, verbod op detournement de procédure en het vertrouwensbeginsel. 60 3.3 Ontslag De bijzonderheid in het ontslagrecht van ambtenaren is dat de ontslaggronden limitatief zijn opgesomd in de geldende rechtspositieregelingen. Daarmee heeft het ambtenarenrecht in principe een gesloten ontslagsysteem. Het bevoegd gezag moet bij beëindiging van de aanstelling uitdrukkelijk een rechtsgrond kiezen. 61 De beëindiging van de aanstelling in het ambtenarenrecht is op slechts twee gronden mogelijk: door middel van een ontslagbesluit van het bevoegd gezag of door middel van een beëindiging van rechtswege. Dit laatste is alleen bij een tijdelijke aanstelling mogelijk. Het bevoegd orgaan dient bij ontslag van een ambtenaar in vaste dienst expliciet een keuze te maken uit de limitatief in de rechtspositieregeling opgesomde ontslaggronden. 62 Er is geen preventieve toetsing (ontslagvergunning) vereist bij het ontslag van een ambtenaar (art. 2 lid 1 sub a BBA). Toetsing van de rechtmatigheid van een ontslag vindt altijd achteraf plaats. Door de limitatieve beroepsgronden zal de rechter slechts toetsen of de gekozen grond deugdelijk is. Bij een oneigenlijke grond zal het ontslag door de rechter worden vernietigd. Een bevoegd orgaan kan ervoor kiezen om meerdere ontslaggronden aan te voeren, mits er een behoorlijke belangenafweging plaatsvindt. Ontslag kan worden verleend op een primaire en subsidiaire grond. 63 In de rechtspositieregelingen is voorzien in een mogelijkheid om ‘op andere gronden’ ontslag te verlenen (art. 99 lid 1 ARAR en art. 8 lid 1 CAR). Het moet gaan om gewichtige redenen, wat af te leiden valt uit het gesloten systeem van ontslag. 64 Een dergelijk ontslag wordt eervol verleend. Deze ontslaggrond biedt een uitweg in die gevallen waarbij door een onherstelbare vertrouwensbreuk de voortzetting van het dienstverband van de overheidswerkgever niet in redelijkheid kan worden verwacht. 65 3.4 Vergoedingen Een ambtenaar kan bij ontslag en indien hij voldoet aan de eisen die hieraan gesteld worden, aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering. De WW is sinds 2001 ook van toepassing 59

Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 251/278 Ibid, p.243 61 Karssen & de Vos, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 185 62 Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, 2008, p.176 63 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 123 64 Karssen & Vos, de, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 195 65 Lanting (red.), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 147 60

15


op de overheidssector. Het UWV stelt vast of er recht is op een WW-uitkering, maar de overheidswerkgever dient de WW te betalen, omdat hij eigenrisicodrager is. Naast deze wettelijk vastgestelde WW-uitkering kennen de ambtenarenreglementen bij het toepassen van sommige ontslaggronden een zogenoemde bovenwettelijke uitkering toe. Deze vormt een aanvulling op de werkloosheidsuitkering of wordt uitgekeerd nadat de werkloosheidsuitkering is afgelopen. Dankzij deze bovenwettelijke uitkering is de positie van de ambtenaar vaak gunstiger dan die van de civiele werknemer. Hierdoor is de civiele kantonrechtersformule niet van toepassing op het ontslag van de ambtenaar, omdat volgens vaste jurisprudentie deze formule bedoeld is tegen inkomensderving bij werkloosheid. Nu de rechtspositionele regelingen hier in zoverre in voorzien, ligt de toepassing hiervan niet voor de hand. 66 Een andere ontslagvergoeding wordt in de ambtenarenreglementen in beginsel niet toegestaan. Alleen als een ambtenaar ‘wegens andere gronden’ artikel 99 ARAR wordt ontslagen, is er de mogelijkheid om hem een ontslagvergoeding toe te kennen. Deze ontslaggrond kan door overheidswerkgevers worden gebruikt bij verstoorde verhoudingen. Omdat het gesloten ontslagstelsel niet te gemakkelijk mag worden doorbroken, is in veel rechtspositieregelingen bepaald dat het ontslag ‘op andere gronden’ gepaard moet gaan met een redelijke compensatie voor de ambtenaar. 67 Voor een vergoeding boven op dit minimum op basis van de rechtpositie kan alleen sprake zijn als het bestuursorgaan een overwegend aandeel heeft in de verstoorde verhoudingen. 68 De Raad heeft in 2013 voor de berekening van deze vergoeding het volgende uitgangspunt geïntroduceerd: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren:2) x 0,5, 0,75 of 1. 69 In de vaste rechtspraak is door de Raad herhaaldelijk overwogen dat het beginsel van een behoorlijke belangenafweging met zich meebrengt dat een ontslagverlening op ‘andere gronden’ in het algemeen gepaard dient te gaan met toekenning van een aanspraak op een ontslaguitkering die minimaal gelijk is aan het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de Werkloosheidswet en de regeling(en) met betrekking tot bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid, zoals zou gelden bij ontslag waarbij geen sprake van verwijtbare werkloosheid is (als bedoeld in art. 24 van de WW). 70 3.5 Beoordeling Vanuit het rechtszekerheidsbeginsel en rechtsgelijkheidsbeginsel biedt het ambtelijk ontslagstelsel veel waarborgen. De limitatieve ontslaggronden geven duidelijkheid over wanneer ontslagen mag worden. Ontslagen die niet onder een van de limitatieve gronden vallen, worden door de rechter als onredelijk beschouwd. Een redelijk ontslag voorkomt willekeur en is hiermee een van de aspecten die in het licht van de ongelijkheidscompensatie bescherming biedt aan de werknemer. Ook zijn er waarborgen die gelegen zijn in de rechtsbescherming. De ambtenaar kan tegen een beëindigen van de aanstelling bij een onpartijdige instantie beroep instellen indien hij het niet eens is met deze beëindiging. Het 66

CRvB 9 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR7757, CRvB 22 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0551; CRvB 16 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2994; CRvB 13 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ5687 67 Karssen & de Vos, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, p. 195 68 CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO:8173 69 CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043 70 CRvB 28 september 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY9666; CRvB 22 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD3361

16


bestuurs(proces)recht biedt de ambtenaar de mogelijkheid tegen elk besluit in bezwaar te gaan en overal beroep tegen in te stellen. Ook in het kader van het fair-play beginsel en onafhankelijke en onpartijdige rechtelijke instantie zijn er voldoende waarborgen. Door onder andere de hoorplicht wordt het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel in acht genomen bij ontslagen. In de bezwaarfase worden onzorgvuldig voorbereide ontslagbesluiten onderuitgehaald. Ook de vergoeding/uitkering bij ontslag geven de ambtenaar rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Het is namelijk duidelijk wanneer de ambtenaar hier recht op heeft. Dat de overheid eigenrisicodrager is voor de WW en de bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen, heeft een remmende werking op onzorgvuldige ontslagen, Dit geldt in zekere mate ook voor het ‘plusje’ bij ontslag op ‘andere gronden’ door de formule van de CRvB. Echter bestaat er ook kritiek op het ambtelijke ontslagstelsel, waarbij sprake is van aantasting van de bovengenoemde beginselen. Dit wordt hier nader uitgewerkt. 3.5.1 Gesloten ontslagsysteem is niet zo gesloten De bepaalde limitatieve ontslaggronden worden in beginsel als redelijke grond beschouwd en aan de hand van de limitatieve ontslaggronden zijn vuistregels voor de verdeling van stelplicht en bewijslast ontwikkeld in de jurisprudentie. Het gesloten ontslagsysteem kan op tal van onderdelen worden gerelativeerd. In de praktijk blijkt het gesloten rechtssysteem daarom niet zo rechtszeker als het lijkt. Zo zijn de ontslaggronden ruim geformuleerd en worden deze nader ingevuld in de jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld de ontslaggrond ‘ongeschiktheid anders dan’ (art. 98 lid 1 g ARAR). Volgens de CRvB gaat het daarbij om het ontbreken van de eigenschappen, mentaliteit en instelling, welke vereist zijn voor het op een goede wijze vervullen van de functie. 71 De bestreffende ambtenaar dient tevens met het disfunctioneren te zijn geconfronteerd en de gelegenheid hebben gehad om zijn functioneren te verbeteren. 72 De verbeterkans kan achterwege blijven indien de gedragingen dusdanig zijn dat de ambtenaar daarmee zichzelf diskwalificeert voor zijn functie. Ook volgt uit jurisprudentie dat uit het oogpunt van zorgvuldigheid een herplaatsingsonderzoek nodig kan zijn.73 Een andere opening in het gesloten ontslagsysteem is het steeds meer toepassen van de ontslaggrond ‘andere gronden’ (art. 99 lid 1 ARAR) bij verstoorde arbeidsverhoudingen of onverenigbare karakters, maar ook in andere uitzichtloze situaties, zoals een impasse of wanneer er geen uitzicht meer is op herstel van een vruchtbare samenwerking. 74 Hiermee ontstaat er een opening in het gesloten ontslagsysteem. Ook is het zo dat de bestuursrechter het gebruik van deze ontslaggrond marginaal toetst, er wordt slechts getoetst of de getroffen ontslagregeling redelijk is. Indien de ambtenaar geen ontslag wenst, maar wel op basis van andere gronden ontslagen wordt, wordt dit marginaal getoetst. 75 De derde opening in het gesloten ontslagsysteem betreft het toestaan van het hanteren van een subsidiaire ontslaggrond. 76 Wanneer de feiten onvoldoende grondslag opleveren voor een ontslag op de 71

CRvB 6 november 2003, TAR 2004/28; CRvB 23 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI3114 Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, 2008, p. 197 73 CRvB 24 januari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC4308 74 CRvB 28 april 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT4891 75 Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele arbeidsrecht, SR 2006, 75 76 CRvB 29 april 2004, TAR 2004/111, met noot P.J. Schaap 72

17


primair aangevoerde ontslaggrond, kan de rechter deze secundair aangevoerde ontslaggrond bij de beoordeling betrekken. 77 De openingen in het gesloten stelsel zijn echter in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. 3.5.2 Lange en kostbare ontslagprocedures Tegen elk besluit dat genomen wordt door de overheidswerkgever moet de ambtenaar bezwaar maken. Indien hij dat niet doet, krijgt het besluit een formele rechtskracht. De ambtenaar dient dus altijd te procederen, omdat het besluit in eerste instantie altijd rechtmatig wordt geacht. De kosten die hiermee gepaard gaan, liggen in eerste instantie bij de ambtenaar. Alleen bij een onrechtmatig besluit in bezwaar is er ruimte voor vergoeding. De kosten van het hoger beroep worden aan de hand van een puntensysteem verrekend, maar zijn nooit helemaal kostendekkend. De procedures duren erg lang, gemiddeld genomen twee jaar. Deze lange doorlooptijd heeft te maken met de Awb-termijnen, de mogelijkheid om deze termijnen te verlengen en de mogelijkheid van het doorlopen van drie verschillende instanties (bezwaar bij de commissie, beroep bij de rechtbank en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep). Hierdoor verkeert de ambtenaar lang in onzekerheid over het ontslag. Er kunnen ongewenste situaties ontstaan indien de ambtenaar na lang procederen in het gelijk gesteld wordt. De ambtenaar is met terugwerkende kracht in dienst gebleven bij zijn overheidswerkgever, terwijl hij al tijden niet meer aan het werk is voor deze overheidswerkgever of zelfs al een andere baan heeft. De verhoudingen zijn inmiddels al dusdanig verstoord dat een vruchtbare toekomstige samenwerking niet meer mogelijk is. 78 Een voorbeeld van ontslag met terugwerkende kracht betreft de uitspraak van de CRvB van 9 maart 2006. 79 In deze zaak gaat het om een ambtenaar die op 1 mei 1998 is ontslagen. In eerste instantie wint de ambtenaar zijn beroep tot aan de CRvB. Echter, de werkgever neemt opnieuw een ontslagbesluit per 1 mei 1998, maar nu op een andere grond (een verstoorde arbeidsverhouding). De ambtenaar gaat opnieuw in beroep, maar hij wordt in maart 2006 - na acht jaar procederen - door de CRvB in het ongelijk gesteld en zijn beroep wordt ongegrond verklaard. De CRvB voert aan dat de verstoorde arbeidsverhouding al gold op de eerste ontslagdatum van 1 mei 1998. Dit betekent dat er een ontslag met terugwerkende kracht plaatsvindt met een andere ontslaggrond. In het kader van rechtszekerheid zou elke werknemer binnen afzienbare termijn duidelijkheid moeten krijgen over zijn ontslag. Dat is in dit voorbeeld niet het geval. De bestuursrechtelijke procedure kan het rechtszekerheidsbeginsel ondergraven; de procedure kan lang duren en dit leidt tot langdurige onzekerheid over de geldigheid van een ontslagbesluit. Dit leidt tot vele langdurige procedures en daarom tot onzekerheid over de uitkomst. Dit mechanisme wordt nog versterkt door het gevaar van formele rechtskracht als de ambtenaar afziet van bezwaar. 3.5.3 De procespositie van de ambtenaar is zwakker dan die van de overheidswerkgever Ambtelijke toetsing achteraf in plaats van preventieve toetsing 77

CRvB 12 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ5275 Oudenhuijsen, De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de civiele werknemer, ArbeidsRecht 2012 49 79 CRvB 9 maart 2006 ECLI:NL:CRVB:2006:AV4589 78

18


Het ontslagbesluit van het overheidsorgaan heeft onmiddellijke werking. Het verweer van de ambtenaar kan altijd pas achteraf worden gevoerd. Doordat er geen preventieve toets is bij de kantonrechter of andere instantie zoals het UWV, heeft de ambtenaar geen mogelijkheid een ontslag vooraf te laten toetsen door een externe onafhankelijke instantie en dus vooraf verweer te voeren. 80 Bij bijvoorbeeld een reorganisatie kunnen in het proces hiervan verschillende besluiten aan de orde zijn die, indien de ambtenaar geen bezwaar maakt, rechtskracht krijgen. 81 In het licht van de ongelijkheidscompensatie en de bescherming van de ambtenaar geeft dit een zwakkere positie aan de ambtenaar. De ambtenaar staat voor een voldongen feit als hij niets onderneemt. Herstelmogelijkheden De publieke rechtsbescherming kent verschillende herstelmogelijkheden voor met name de overheidswerkgever. Zo wordt de bezwaarfase gebuikt als bestuurlijke heroverweging om inhoudelijke en procedurele fouten van de overheidswerkgever te herstellen, zoals een verkeerde grondslag van het besluit of een motiveringsgebrek. Bij reparatie van het besluit zit de ambtenaar met lege handen, waardoor de bezwaarprocedure in de praktijk vaak weinig toegevoegde waarde heeft voor de ambtenaar. Daarnaast krijgt de overheidswerkgever opnieuw de kans om gebreken te herstellen bij de bestuursrechter, doordat de bestuursrechter geen nieuw besluit neemt in plaats van het bestreden besluit. De bestuursrechter verwijst namelijk weer naar het bestuursorgaan. 82 Bij bestuurlijke of politieke besluiten is dit logisch, maar in het ontslagrecht is dit niet logisch in het kader van rechtvaardigheid en rechtszekerheid. Ook hoeft de overheidswerkgever het advies van de bezwaarcommissie in de bezwaarfase, mits gemotiveerd, niet over te nemen. Dit is strijdig met het fair play beginsel. 3.5.4. Beperkte financiële aanspraak Het toekennen van een ontslagvergoeding is in het ambtenarenrecht over het algemeen niet gebruikelijk. De ambtenaar kan namelijk bij ontslag op sommige gronden aanspraak maken op een bovenwettelijke werkloosheidsuitkering. Soms is het mogelijk om deze uitkeringsrechten af te laten kopen voor een bedrag ineens. De ambtenaar krijgt hiermee een ontslagvergoeding waarbij afgezien wordt van verdere uitkeringsrechten. Dit afkoopbedrag is in veel gevallen een afkooppercentage van minder dan de helft van de (bovenwettelijke) uitkeringsaanspraak. 83 Voor de overheid (indien eigenrisicodrager) is afkoop daarmee vaak goedkoper dan het bekostigen van een volledig uitkeringsrecht. De meeste overheidsorganisaties zijn eigenrisicodrager en moeten zelf de kosten voor de uitkering (en ondersteuning tijdens werkloosheid) dragen. Daarnaast kent alleen een ontslag ‘op andere gronden’ (art. 99 lid 2 ARAR) een rechtpositionele aanspraak op een ontslaguitkering, waarbij een financiële vergoeding in 80

Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele arbeidsrecht, SR 2006, 75 81 Naves, De ambtenaar en zijn besluiten, in Sprengers (red.) Heeft de ambtelijke status nog toekomst?, 2005 82 Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele arbeidsrecht, SR 2006, 75 83 Bijvoorbeeld art. 16 Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering per 1 januari 2011 van de politie: ‘Het recht op de bovenwettelijke uitkering kan op aanvraag van de betrokkene worden afgekocht tegen 30% van de nominale waarde.’

19


combinatie met een uitkering wordt uitgekeerd. De bestuursrechter kent bij ontslag ‘op andere gronden’ niet snel (bovenop de uitkeringsaanspraak) een financiële (schade)vergoeding (‘plusje’) toe. Indien hier al sprake van is, dan is dat in die gevallen waarin de rechter constateert dat het overheidsorgaan een groot aandeel heeft in het ontstaan en voortbestaan van de verstoorde verhoudingen. 84 Lange tijd was onduidelijk hoe de CRvB dit ‘plusje’ berekende. De CRvB heeft in 2013 een formule ontwikkeld om deze vergoeding te berekenen. Het ‘plusje’ dient slechts ter compensatie voor het aandeel van het bestuursorgaan. Andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt, gezondheidstoestand en reputatieschade worden in beginsel niet meegerekend. De vergoeding is hiermee gerelateerd aan de mate van ernstig verwijtbaar handelen van het bestuursorgaan en niet aan de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Hiermee is er meer duidelijkheid ontstaan over wanneer en op welke gronden de ‘plus’ wordt toegekend, voorheen was dit een ‘black box’. Door het hanteren van de formule is meer rechtszekerheid gecreëerd. 85 Het toekennen van een lagere vergoeding vanwege het eigenrisicodragerschap van de overheidswerkgever is niet altijd gerechtvaardigd. Indien een ambtenaar op korte termijn een nieuwe baan vindt, na zijn ontslag uit vaste dienst wegens ontslag ‘op andere gronden’ waarbij geen financiële vergoeding is toegekend maar de ambtenaar wel een uitkeringsgarantie heeft, zal hij door deze nieuwe baan geen recht meer hebben op deze uitkeringsrechten. De overheidswerkgever heeft hierdoor geen kosten meer. 86 Bovendien stimuleert het de ambtenaar niet om snel ander passend werk te vinden. Het huidige systeem zorgt ervoor dat het financieel voordeliger is voor de ontslagen ambtenaar om zolang mogelijk gebruik te maken van de aan hem toegekende bovenwettelijke uitkering, indien deze hoger is dan het salaris dat hij elders zou kunnen verdienen. 87 Vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid is de het recht op een uitkering of vergoeding voor een ambtenaar goed geborgd. Echter als gekeken wordt vanuit de ongelijkheidscompensatie van de ambtenaar is de vergoeding laag. De toekenning van een vergoeding is een economische compensatie voor het ontslag, waarmee de economische afhankelijkheid wordt gecompenseerd.

84

CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173 Van den Brekel, Ontslagvergoedingen ambtenaar: het beste van twee werelden, TAR 2011, februari 86 Velo, Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele arbeidsrecht, SR 2006, 75 87 M. van Gelderen, Einde van ambtenarenrecht is in zicht, 2010, www.ontslag.nl 85

20


4. NORMALISERING RECHTSPOSITIE AMBTENAREN 4.1 Inleiding De normalisering van de rechtspositie van de ambtenaren vormt reeds jarenlang onderwerp van debat. Het initiatiefwetsvoorstel van Koşer Kaya/Van Hijum is erop gericht om de rechtspositie van de meeste ambtenaren onder het arbeidsovereenkomstenrecht te brengen. Dit vormt het sluitstuk van het proces van normalisatie zoals dat in de jaren tachtig van de vorige eeuw in gang is gezet. 88 In dit proces is onder meer het stakingsrecht voor ambtenaren erkend en zijn de overeenstemmingsvereiste met de vakorganisaties voor vaststelling van arbeidsvoorwaarden, de Wet op de ondernemingsraden en de Arbeidstijdenwet ingevoerd. Tevens is het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds geprivatiseerd en is het overheidspersoneel onder de wettelijke werknemersverzekeringen ondergebracht. 89 In februari 2014 is het initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren door de Tweede Kamer aangenomen. De Eerste Kamer heeft op 11 november 2014 over dit wetsvoorstel, in een nader voorlopig verslag, vragen gesteld aan de initiatiefnemers en de regering. Momenteel wordt op de reactie van de betreffende partijen gewacht. Indien de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren aangenomen wordt door de Eerste Kamer treedt deze naar verwachting op 1 januari 2017 in werking. 4.2 Achtergrond Staatsrechtelijke overwegingen hebben van oudsher geleid tot een bijzondere status voor de ambtenaar. Het argument hiervoor was dat er extra bescherming nodig werd geacht tegen eventuele politieke willekeur en de eenzijdige aanstelling. De extra bescherming uitte zich onder andere in het gesloten stelsel van. 90 Deze waarborg werd al gegeven in een tijd dat het civiele arbeidsrecht nog nauwelijks was ontwikkeld. In de loop der jaren is de scheidslijn tussen het verrichten van typische overheidstaken en het werken in het bedrijfsleven steeds meer gaan vervagen. Daarnaast geniet de civiele werknemer ook een betere bescherming. De indieners van het wetsvoorstel menen dat een aparte positie voor ambtenaren niet meer in de huidige ‘tijdsgeest’ past. Een aparte rechtspositie valt niet meer te rechtvaardigen en vanuit principiële overwegingen wordt ervoor gekozen om deze verschillen op te heffen. 91 4.3 Doel initiatiefwetsvoorstel Het doel van het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren is als volgt geformuleerd: ‘Het wetsvoorstel beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen. Uitgangspunt daarbij is, dat de arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk zouden moeten zijn aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven, met uitzondering van die gevallen waarin er zwaarwegende argumenten zijn om dit niet te doen. Alleen in dat geval zouden de voor

88

Vermeulen & van Gent, Ambtenaren worden gewone werknemers,TAP 2011/2 Niessen, De ambtelijke status: verder normaliseren of afschaffen? TAR 2006/januari 90 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 5 91 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 2 89

21


ambtenaren afwijkende bepalingen dienen te worden gehandhaafd.’ 92 De belangrijkste wijziging is te vinden in de aanstellingswijziging, de eenzijdige aanstelling zal worden vervangen door een tweezijdige arbeidsovereenkomst. Dit betekent een einde aan de publiekrechtelijke rechtsbescherming tegen handelingen en besluiten ten aanzien van ambtenaren. De rechtsbescherming zal privaatrechtelijk worden geregeld. Om dit te bereiken worden de Ambtenarenwet, het BW, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, de Awb en de Beroepswet aangepast. Het karakter van het ambtenaarschap wordt niet beëindigd, er wordt dan ook niet voorgesteld om de Ambtenarenwet af te schaffen of het begrip ambtenaar te doen vervallen. Gehandhaafd blijft daarom de Ambtenarenwet, die nog slechts die onderdelen van de ambtelijke status zal regelen, die nauw verbonden zijn met het bijzondere karakter van het werken bij de overheid en daarmee uitstijgen boven de zaken die tot het echte arbeidsvoorwaardenoverleg behoren. De normalisatie van de ambtelijke positie is een politieke keuze, waarbij door de indieners uitdrukkelijk geen bezuinigingsdoelstelling wordt beoogd. De indieners menen wel dat dit wetsvoorstel zal leiden tot meer efficiëntie en besparing van kosten, doordat het niet meer nodig is om twee arbeidsrechtssystemen naast elkaar te laten bestaan. 93 Ook wordt een kostenbesparing verwacht door het afschaffen van de publiekrechtelijke rechtsbescherming van ambtenaren. 4.4 Inhoud wetsvoorstel Het wetsvoorstel leidt tot drie soorten contracten: 1. werknemers met een arbeidsovereenkomst (de huidige ambtenaren), 2. degenen die na invoering van het wetsvoorstel een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever zullen hebben en 3. de uitgezonderde categorieën, namelijk degenen die hun klassieke aanstelling behouden (maar niet meer ambtenaar genoemd worden). 94 De wet is onder meer niet van toepassing op militaire ambtenaren, rechterlijke ambtenaren en politieke ambtsdragers. Ook zijn de sectoren politie en defensie inclusief het burgerpersoneel uitgezonderd. 95 De ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar. Het civiele arbeidsrecht wordt toegepast, maar het karakter van het ambtenaarschap blijft behouden. In artikel 1 lid 1 AW wordt een nieuwe definitie gegeven van dit begrip: ambtenaar is degene die krachtens arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. Hiermee zal voor het grootste deel van de huidige ambtenaren gelden dat zij werknemer worden in de zin van Boek 7 titel 10 BW. De ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, maar wordt nog ambtenaar genoemd. Zo kan een aantal bijzondere voorschriften die betrekking hebben op de kerncompetenties van de ambtenaar, nog bij wet worden geregeld. 96 Materiële inhoud aangepaste Ambtenarenwet De instructie in de Ambtenarenwet dat overheidswerkgevers over verschillende onderdelen van de rechtspositie van ambtenaren regelingen dienen te treffen, komt te vervallen. Alleen de

92

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 1. Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 16. 94 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 10. 95 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32 550, nrs. 49 en 48 96 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 20. 93

22


bepalingen die over het bijzondere karakter van het ambtenaarschap (oftewel het werken bij de overheid) gaan, blijven in de Ambtenarenwet gehandhaafd. Het gaat dan om de kerncompetenties van de ambtenaar, die de grondslag vormen van de ambtelijke integriteit en status. Deze bepalingen gaan over het integriteitsbeleid, de eedaflegging, de nevenwerkzaamheden en de financiële belangen van ambtenaren en het melden van misstanden en bepalingen die betrekking hebben op de grondrechten. Uit het bijzondere karakter van de overheid vloeit voort dat het integriteitsvereiste over het algemeen bij een overheidswerkgever zwaarder drukt dan bij een organisatie in het bedrijfsleven. 97 Ontslagrecht De positie van de overheidswerknemers, ambtenaren op grond van de Ambtenarenwet, wordt door middel van dit initiatiefwetsontwerp volledig gelijk getrokken met die van de overige werknemers. Over het ontslagrecht wordt op een aantal plaatsen in het initiatiefontwerp ingegaan, waarbij wordt aangegeven dat de formele verschillen materieel gezien minder groot zijn of zijn geworden door de rechtspraak dan ze op het eerste gezicht lijken. 98 Rechtsbescherming De Algemene wet bestuursrecht wordt aangepast, waardoor voor (nieuwe) ambtenaren de bestuursrechtelijke procedures van bezwaar, beroep en hoger beroep niet meer open staan. Bezwaar aantekenen of in beroep gaan zullen zij voortaan via de civiele rechter moeten doen. Voor de ambtenaren die wel de ambtenarenstatus behouden, zal de bestuursrechtelijke rechtsgang wel in stand blijven. Het wetsvoorstel regelt slechts de hoofdzaken van de normaliseringsoperatie, de noodzakelijke wetswijzigingen hiervoor worden in een aanpassingswet geregeld. 99 In de memorie van toelichting is aangegeven dat het huidige bestuursrecht in gebreke blijft bij het reguleren van de rechtsbetrekking tussen overheidswerkgever en ambtenaar. 100 Tevens is aangegeven dat de rechtsbescherming bij de civiele rechter voldoende is tegen politieke willekeur, omdat de preventieve ontslagtoets ook van toepassing zal zijn op de ambtenaar. De ambtenaar heeft hiermee de mogelijkheid om verweer te voeren indien er sprake is van een ontslagvoornemen dat gebaseerd is op politieke willekeur. Hiermee worden de ontslaggronden vooraf getoetst, voordat het ontslag echt heeft plaatsgevonden. 101 Ook is in het wetsvoorstel uitdrukkelijk aangegeven dat de overheid verplicht is de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, ook bij de toepassing van het civiele arbeidsrecht. 102 Dit zijn de wettelijk vastgestelde motiveringsplicht (art. 3:46 Awb), het gelijkheidsbeginsel (art. 1 Gw) en de beginselen die niet wettelijk zijn vastgesteld in acht te worden genomen, zoals het rechtszekerheidsbeginsel, verbod op detournement de procédure en het vertrouwensbeginsel (verwant aan het

97

Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 9 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 4 99 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 35 100 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 10 101 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 8 102 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 9 98

23


rechtszekerheidsbeginsel). 103 De overheidswerkgever als marktpartij bij normalisering van de ambtelijke rechtspositie zal niet leiden tot het overnemen van de normen en waarden van de markt. 104 Op grond van 3:14 BW moet de overheidswerkgever dus de beginselen van behoorlijk bestuur in acht blijven nemen bij de bevoegdheden met betrekking tot de arbeidsovereenkomst. 105 4.5 Beoordeling Door dit wetsontwerp wordt getracht een fundamentele gelijkheid te creëren tussen werknemers in de marktsector en de ambtenaren in de publieke sector. Dit komt het gelijkheidsbeginsel ten goede en hiermee wordt rechtvaardigheid gecreëerd tussen de verschillende werknemers, doordat de ongelijkheidscompensatie voor werknemers op dezelfde wijze wordt uitgeoefend. Er blijft toch nog een bepaalde ongelijkheid aanwezig, omdat een aantal groepen wordt uitgezonderd van de nieuwe Ambtenarenwet. Er is gekozen om het eigene van het ambtenaarschap, het werken voor de publieke zaak, te onderkennen en te waarborgen door het opnemen van bijzondere bepalingen in de Ambtenarenwet. Hoewel de rechtspositionele kant van de arbeidsverhouding onder de civiele arbeidsovereenkomst gaat vallen, blijft de regeling van de kerncompetenties van de ambtenaar, de ambtelijke integriteit en status, uitgewerkt in de Ambtenarenwet, overeind. Daarmee wordt de scheiding van de dubbele rol van de overheid geregeld: die van wetgever en van werkgever. Vraag is waarom deze voorschriften niet kunnen gelden voor de uitgezonderde groepen, zoals de rechterlijke ambtenaren of de militaire ambtenaren. Dit maakt de wet onduidelijk en geeft alsnog ongelijkheid. Daarnaast bevat de wet nog te veel onduidelijkheden, onzekerheden en een gebrekkige motivering van keuzes. De veronderstelde positieve effecten van het wetsvoorstel worden niet duidelijk onderbouwd, niet in financiële zin en evenmin inhoudelijk. Dit komt ook doordat soms voor praktische oplossingen gekozen is, wat het ontslagsysteem niet eenduidiger maakt. Zo blijven in het initiatiefwetsvoorstel bijvoorbeeld zowel de beroepsmilitairen als het burgerpersoneel de bijzondere rechtspositie behouden. Dit geldt ook voor alle ambtenaren van de politie inclusief het burgerpersoneel. Er wordt op deze manier geen onderscheid gemaakt tussen het uitvoerend en het ondersteunend personeel. Duidelijk is dat het geweldsmonopolie achtergrond van de uitzonderingspositie is. 106 Het kantoor- en burgerpersoneel wordt uit praktische overwegingen uitgezonderd van normalisering, ter voorkoming van twee regimes (ambtelijk en civiel) in een organisatie. Tevens ontbreekt de onderbouwing van de beweringen dat het wetsvoorstel zal leiden tot harmonieuzere arbeidsverhoudingen en een verbeterde arbeidsmobiliteit tussen overheid en marktsector. 107

103

van Drongelen e.a., Ontslagprocedures in de publieke sector, 2011, p. 35; Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 243 104 Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, Buitengewoon normaal, Interdepartementaal beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6, p. 20 105 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 9 106 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32550, nr. 49 107 Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 32 550, E, p. 2

24


Een rechtvaardig ontslagrecht moet blijken uit rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor de werknemer. De inrichting van het ontslagrecht moet inzichtelijk zijn, waarmee de rechtszekerheid wordt vergroot. Een eenduidig en eenvoudig ontslagrecht draagt bij aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. 108 Daar voldoet het initiatiefwetvoorstel nog niet aan gezien de nog heersende onduidelijkheden.

108

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014 33818 nr.3, p. 24

25


5. DE WET WERK EN ZEKERHEID Indien het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren wordt aangenomen door de Eerste Kamer en zoals beoogd in 2017 in werking treedt, vallen de ambtenaren direct onder het civiele ontslagrecht zoals geregeld in de Wet werk en zekerheid. Hieronder wordt de Wet werk en zekerheid nader uiteen gezet. 5.1 Inleiding Op 10 juni 2014 is het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (Wwz) aangenomen door de Eerste Kamer. De Wwz geeft vorm aan het Sociaal Akkoord 2013 dat het kabinet met de sociale partners heeft gesloten. Deze wet bevat belangrijke hervormingen op het terrein van het flexrecht, het ontslagrecht en de WW. De wet wordt gefaseerd ingevoerd: op 1 januari 2015 is de eerste tranche in werking getreden, op 1 juli 2015 en op 1 januari 2016 zullen de twee volgende tranches in werking treden. 109 Met deze wet wordt beoogd de veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving door middel van het arbeidsrecht te moderniseren, waarmee de arbeidsmarkt beter zou moeten functioneren doordat er een nieuwe balans tussen bescherming en activering van werknemers wordt gecreëerd. De wetgever heeft bij de Wwz het volgende doel geformuleerd: ‘Het huidige ontslagrecht en de ontslagvergoeding gaan uit van baanzekerheid voor vaste werknemers, in groot contrast met de positie van flexwerkers. Het ontslagrecht is en blijft echter van belang om werknemers te beschermen tegen willekeur. Deze bescherming staat niet ter discussie en blijft ook volledig in stand. Waar het om gaat is dat het ontslagrecht activerender, eerlijker en eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Ook dienen de juridische kosten van ontslag substantieel te worden beperkt.’ 110 De wet beoogt aanpassingen op een drietal terreinen: - Structurering van de regels voor ontslag: er blijft een duaal systeem waarbij de bestaande routes via het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en de kantonrechter in stand worden gehouden, maar de ontslaggrond bepaalt welke ontslagroute gevolgd moet worden. De ontslagvergoeding is een transitievergoeding. Daarnaast wordt de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie ingevoerd. 111 - Invoer van maatregelen om oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties te verminderen en daarmee de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. - De werkloosheidsregelingen worden aangepast, de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW) wordt verkort. 5.2 Ontslag De gronden waarop de werkgever een werknemer kan ontslaan zijn in de Wwz uitgewerkt, hiermee is er sprake van een gesloten stelsel van ontslaggronden. Dit moet de rechtszekerheid 109

Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 566, p. 6/7 Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33566, nr. 15 111 Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland, Wetsvoorstel werk en zekerheid, ‘33818 in praktijk gebracht’, samenvattend verslag, p. 13 110

26


en inzichtelijkheid voor werkgever en werknemer bevorderen. 112 Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is alleen mogelijk indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt binnen een redelijke termijn (art. 7:669 lid 1 BW nieuw). Wat als een ‘redelijke grond’ heeft te gelden is limitatief opgesomd in de wet en kan niet worden uitgebreid (art. 7:669 lid 2 BW nieuw). 113 5.3 Preventieve toets Hoofdregel is dat voor opzegging van de arbeidsovereenkomst schriftelijke instemming nodig is, tenzij toestemming van het UWV of de kantonrechter is verkregen (art. 7:671 BW). Uit de schriftelijke verklaring dient de instemming met het ontslag van de werknemer te blijken. De werknemer kan alleen instemmen met het ontslag als er sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring daarvoor. 114 Gezien de positie van de werknemer wordt de werknemer vergaande bescherming geboden bij vrijwillige instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer heeft namelijk het recht zijn instemming aan de werkgever te herroepen, dit dient binnen veertien dagen na de dagtekening schriftelijk te gebeuren. Een opgaaf van redenen is daarbij niet vereist (art. 7: 671 lid 2 (nieuw) BW). 115 Indien geen schriftelijke toestemming van de werknemer is verkregen, dient de werkgever afhankelijk van de ontslaggrond bij het UWV of de kantonrechter toestemming te vragen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever dient bij het UWV toestemming te vragen in het geval van een bedrijfseconomische reden of bij langdurige ziekte van de werknemer (langer dan twee jaar). Het is mogelijk om op bedrijfseconomische gronden de toetsing te laten plaatsvinden door een daartoe ingestelde cao-commissie in plaats van door het UWV (art. 7:671a lid 2 en lid 3). 116 Een dergelijke commissie is onafhankelijk en onpartijdig en dient hoor en wederhoor toe te passen en redelijke termijnen te stellen voor reacties over en weer etcetera. Ontslaggronden die te maken hebben met vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten of andere in de persoon gelegen redenen worden aan de kantonrechter voorgelegd ter toetsing (art. 7:671a lid 1 jo. art. 669, lid 3, onderdelen c tot en met h). 117 Bij onvoldoende grond voor ontslag zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst niet ontbinden, dit is ook het geval als er sprake is van een opzegverbod (art. 7:671b lid 2 (nieuw) BW). 118 De werkgever kan niet meer kiezen welke route hij kiest, deze is namelijk gelegen in de ontslaggrond. Indien een werkgever twee ontslaggronden heeft, staan de weg via het UWV en de weg via de kantonrechter open, waarbij slechts de ontslaggrond aangedragen kan worden waarvoor de oordelende instantie bevoegd is. De beoordelingsbevoegdheid van de oordelende instantie beperkt zich tot de ontslaggrond ter zake. 119

112

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, C Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr.3, p. 98 114 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 27 115 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 27 116 Bennaars, ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, TAP 2014/1, p. 32 117 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 25 118 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32 119 Loonstra & Sick, ‘Het wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, TAP 2014/1 113

27


5.4 De transitievergoeding Per 1 juli 2015 is de werkgever in beginsel verplicht bij einde van het dienstverband aan de werknemer een transitievergoeding te betalen. 120 Met de invoering van de transitievergoeding wordt beoogd buitensporige ontslagvergoedingen te voorkomen en de vergoedingen niet afhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute en van het soort contract (tijdelijk of vast). Tevens is de transitievergoeding bedoeld om aan de ene kant de werknemer compensatie te bieden voor het ontslag en aan de andere kant de werknemer in staat stellen de overgang naar een andere baan te verbeteren. 121 De vergoeding kan, maar hoeft niet te worden aangewend voor scholing of begeleiding naar ander werk. Deze vergoeding mag bijvoorbeeld ook worden gebruikt voor de kosten van levensonderhoud of een vakantie. 122 De transitievergoeding wordt niet door het UWV of de kantonrechter toegekend, het is een recht dat de werknemer gedurende het dienstverband opbouwt. De transitievergoeding is een vergoeding die in beginsel door iedere werkgever bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst aan een werknemer verschuldigd is, hiervoor dient aan een aantal voorwaarden te worden voldaan (art. 7:673 lid1). 123 - De arbeidsovereenkomst dient op initiatief van de werkgever te worden opgezegd, ontbonden of niet verlengd; - de arbeidsovereenkomst heeft ten minste 24 maanden; - de werkgever is ook een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet is gecontinueerd door toedoen van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De vergoeding hoeft niet betaald te worden indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer en bij een beëindiging met wederzijds goedvinden (art. 7:673 lid 7c). Voor het overige is niet relevant op welke wijze het ontslag wordt gerealiseerd (door opzegging, ontbinding of het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd). De transitievergoeding bedraagt 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar over de eerste tien jaar dienstverband, over het meerdere ½ maandsalaris per gewerkt jaar (art. 7:673 lid 2). De maximale vergoeding bedraagt 75.000 euro of een jaarsalaris indien dat hoger is. De transitievergoeding komt in de plaats van de kantonrechtersformule, die in het huidige private arbeidsrecht geldt, en de kennelijk onredelijke ontslagvergoeding. Een belangrijk verschil met de kantonrechtersformule is dat de transitievergoeding geen correctiefactor bevat waar de verwijtbaarheid van de ene of andere partij in tot uiting kan worden gebracht. Dit betekent dat kantonrechters minder ruimte krijgen, ze kunnen straks niet meer hun ‘eigen’ kantonrechtersformule toepassen. 124 Er is voor de rechter geen mogelijkheid meer om op grond van artikel 7:685 lid 8 een vergoeding naar billijkheid toe kennen aan de werknemer.

120

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 38 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 24 122 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 110 123 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 39 124 Sillevis Smitt, ‘Zoeken naar het muizengaatje’, Advocatenblad 2014-4, p. 36-38 121

28


Tevens verdwijnt de mogelijkheid voor werknemer en werkgever om bij opzegging van de arbeidsovereenkomst een schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 BW). 125 In gevallen dat het niet toekennen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bestaat de mogelijkheid voor de rechter om de werknemer alsnog (een deel van) de transitievergoeding toe te kennen (art. 7:673 lid 8 BW). 126 Er is een mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke regeling, werknemers dienen dan wel aanspraak te kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen en er dient een dergelijke regeling met een of meer vakbonden te zijn afgesloten (art. 7:673b BW). 127 Er bestaat echter wel een mogelijkheid voor de werknemer om, na ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, een billijke vergoeding te claimen. Deze vergoeding komt bovenop de transitievergoeding indien sprake is van ‘ernstige verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever (ook wel ‘muizengaatje’ genoemd). De kantonrechter bepaalt de hoogte van de billijke vergoeding (art. 7: 671c lid 2 BW). Deze mogelijkheid is toepasbaar in uitzonderlijke gevallen, ter compensatie van het gedane onrecht. 128 5.5 Beroep, hoger beroep en cassatie In de Wwz is de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter ingevoerd (zoals bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure het geval was). De werknemer kan, indien hij meent dat hij ondanks de toestemming van het UWV onterecht ontslagen is, uiterlijk twee maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter indienen (nieuw art. 7:686a BW). Toetsing geschiedt aan de hand van dezelfde (wettelijke) criteria als die door UWV en de kantonrechter gehanteerd worden. Indien geen toestemming voor ontslag door UWV of de commissie is gegeven, is opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet rechtsgeldig. De werkgever kan, indien hij het niet eens is met de beslissing om de arbeidsovereenkomst in stand te houden, de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ten slotte kan de werknemer de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen, als de werknemer van mening is dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst na langdurige arbeidsongeschiktheid het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:671b lid 8 onder c nieuw BW). Deze mogelijkheid geldt ook wanneer een werknemer ten onrechte is ontslagen op bedrijfseconomische gronden, maar de verhoudingen met de werkgever inmiddels zodanig verstoord zijn dat terugkeer niet meer mogelijk is. 129 Indien werkgever of werknemer in hoger beroep gaat tegen het vonnis in eerste aanleg geldt er geen schorsende werking bij toewijzing van de rechter van een verzoek van de werkgever of de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, of verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, ten aanzien van 125

Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 60 Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 63 127 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 42 128 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34; Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 69 129 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 31 126

29


de eerste aanleg (art. 7:683 lid 1 BW) ter waarborging van de rechtszekerheid. Dat betekent dat bij een afgewezen verzoek de werknemer gewoon in dienst blijft. 130 Bij een ‘toegewezen’ ontbinding van de arbeidsovereenkomst, eindigt de arbeidsovereenkomst. De werknemer zal in dat geval in afwachting van de uitkomst van hoger beroep (en cassatie) op zoek moeten gaan naar een andere baan. 131 Aan de ene kant moeten de werknemer en werkgever snel duidelijkheid krijgen over de vraag of de arbeidsovereenkomst beëindigd is, maar aan de andere kant dient de mogelijkheid aanwezig te zijn voor de werknemer en werkgever om in hoger beroep of cassatie te gaan indien zij zich onrechtvaardig behandeld voelen. 132 Indien vervolgens de rechter in hoger beroep oordeelt dat een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onterecht is toegewezen, kan de rechter beslissen tot herstel van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, en tot die tijd eventueel een voorziening instellen. Wanneer de werknemer slechts herstel van de arbeidsovereenkomst eist (en eventueel subsidiair een vergoeding), maar dit herstel door de rechter niet redelijk wordt geacht, kan de rechter besluiten de arbeidsovereenkomst niet te herstellen maar aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (art. 7:683 (nieuw) lid 3 BW). De rechter bepaalt in hoger beroep de beëindigingdatum van de arbeidsovereenkomst indien hij oordeelt dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg van de werkgever of de werknemer ten onrechte is afgewezen, of het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging, of tot herstel van de arbeidsovereenkomst, ten onrechte is toegewezen (art. 7:683 lid 5 en lid 6 BW). Het hoger beroep en beroep in cassatie die door de werknemer zijn ingesteld tegen een toegewezen ontbinding kunnen alleen betrekking hebben op de door de rechter in eerste aanleg toegekende billijke vergoeding (art. 7:683 nieuw lid 2 BW). De arbeidsovereenkomst kan in dit geval niet worden hersteld, omdat de werknemer, na een ontbinding op zijn verzoek, geen herstel van die arbeidsovereenkomst zal willen vanwege omstandigheden die tot het verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen hebben geleid. 133 5.6 Beoordeling Het ontslagrecht heeft een aanzienlijk verandering ondergaan. Het ontslagrecht neemt in eerlijkheid toe doordat er een gelijkschakeling van de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure plaatsvindt. Ook kan de werkgever niet meer zelf kiezen welke route hij neemt om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen. Doordat de ontslaggronden gelimiteerd zijn, wordt rechtszekerheid gecreëerd. Aan de andere kant is het ontslagrecht er niet eenvoudiger of overzichtelijker op geworden - mede door het behoud van het duale systeem van preventieve en repressieve toetsing. De uitkristallisering van de ontslaggronden en de nieuwe wetgeving in de jurisprudentie zal zeker een aantal jaren duren. Door een vaste vergoeding is ook de rechtszekerheid toegenomen, alhoewel het ‘muizengaatje’ voor ontslagvergoedingen nog aanwezig is. 134 Mogelijkheden van beroep, 130

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 Wetzels, ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?, TAP 2014(1)/11 132 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 133 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35 134 Grapperhaus, De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel,TRA 2014/22 131

30


hoger beroep en cassatie verbeteren de bescherming van de werknemer. Ook kan opgekomen worden tegen de preventieve ontslagtoets door het UWV en de kantonrechter. De keerzijde is dat door de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie de procedures langer worden, wat onzekerheid geeft. 5.6.1 Vergoeding De transitievergoeding is aanmerkelijk lager dan de vergoeding die volgens de huidige kantonrechtersformule berekend wordt. Voor de rechter bestaat geen mogelijkheid om van de transitievergoeding af te wijken. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat de ontslagkosten voor de werkgever in vergelijking met de huidige situatie zullen afnemen. Wel leidt dit tot rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, omdat er van te voren al duidelijkheid is over het bedrag en het voor iedereen op een gelijke wijze wordt berekend. De vergoeding is niet meer afhankelijk van het te volgen ontslagtraject door de werkgever. De transitievergoeding is een opgebouwd recht en hiermee wordt het ontslagrecht enigszins eerlijker. Het bevordert de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid van werknemers. Doordat de ontslagvergoeding in de wet vastgesteld is, weet de werkgever waar hij aan toe is wanneer hij de werknemer ontslaat. Het criterium of het ontslag redelijk is, heeft geen gevolgen meer voor de hoogte van de ontslagvergoeding. Dit is een verslechtering van de rechtspositie van de werknemer. De additionele billijke vergoeding (het muizengaatje) die toegekend wordt indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geeft een verslechtering van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Dit komt doordat niet nader is vormgegeven hoe de berekening van de hoogte van deze vergoeding kan worden ingevuld. Deze invulling wordt geheel aan het oordeel van de rechter overgelaten. 5.6.2 Ontslaggronden Ook het systeem met gesloten ontslaggronden geeft rechtszekerheid en duidelijkheid. De redelijke grond staat hiermee namelijk al vast. Bij een open ontslagstelsel is sprake van een algemene norm als ontslaggrond, de redelijke ontslaggrond. 135 Een ‘gesloten ontslagstelsel’ bestaat uit een limitatieve opsomming van de gronden waarop iemand kan worden ontslagen. De achterliggende gedachte is dat bij een limitatieve opsomming van in objectieve termen omschreven gronden, de werkgever een duidelijke keuze dient te maken uit deze ontslaggronden. Aan de rechter kan de juistheid ter beoordeling worden voorgelegd. Een gesloten systeem van ontslaggronden leidt er logischerwijze toe dat de werkgever alleen kan opzeggen op een van deze genoemde gronden. De bewijsplicht ligt bij de werkgever om deze redelijke aangevoerde ontslaggrond te bewijzen. Een gesloten systeem biedt meer rechtsbescherming aan een werknemer, omdat ontslag niet mogelijk is indien er geen redelijke grond voor is. 136 De limitatieve gronden geven aan wat tot een redelijke grond voor ontslag kan worden gerekend. 137 De praktijk moet uitwijzen hoe gesloten het ontslagsysteem daadwerkelijk is.

135

Brouwer & ter Meulen,‘Redelijke grond; van een gesloten naar een open ontslagstelsel’, TAR 2006/november van den Brekel, Ontslagvergoeding ambtenaar het beste van twee werelden?, TAR 2011/2 137 Duk, art 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, TRA 2014/26 136

31


5.6.3 Beroep, hoger beroep en cassatie De mogelijkheid om tegen een beslissing van het UWV in te gaan bij de kantonrechter, en in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan tegen de uitspraak van de kantonrechter leveren een bijdrage aan het vergroten van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Ook tegen de uikomst van de preventieve toets kan bij een onafhankelijke rechter worden opgekomen. Dit levert een verbetering op van de ongelijkheidscompensatie van de werknemer. De mogelijkheid van hoger beroep en cassatie bevordert de uniformiteit in de rechtspraak, in tegenstelling tot een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag. 138 Dit maakt het systeem enerzijds eerlijker, de andere kant is wel dat werkgevers en werknemers langer in onzekerheid blijven over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. De snelle zekerheid die voorheen geleverd werd, is hiermee van de baan en maakt de procedure enigszins gecompliceerd. Voor werkgevers kan dit als een verzwaring van de ontslagprocedure worden opgevat. Ook is het de vraag of het beoogde systeem, dat een volledig hoger beroep en cassatie mogelijk maakt, ook ten aanzien van de kwestie van herstel van de arbeidsovereenkomst, in de praktijk houdbaar is. Het is namelijk mogelijk om met terugwerkende kracht de arbeidsovereenkomst te herstellen indien het gerechtshof van oordeel is dat het UWV, de kantonrechter of een eventueel ingestelde cao-ontslagcommissie ten onrechte toestemming voor ontslag heeft verleend (art. 7:683 lid 3 BW). Dit leidt tot een systeem van rechtsonzekerheid.

138

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 35

32


6. CONCLUSIE 6.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat nader in op de parallellen dan wel verschillen tussen het ambtenarenrecht en de Wwz. Achtereenvolgens worden het ontslagstelsel, vergoedingen en rechtsbescherming met elkaar vergeleken. Ook wordt beoordeeld aan de hand van de beginselen wat dit betekent voor de ambtenaar. Daarmee wordt de vraag welke gevolgen de normalisering van de rechtspositie voor de ambtenaar op het gebied van het ontslagrecht zal hebben beantwoord. 6.2 Vergelijking ambtenarenrecht Wwz 6.2.1 Ontslaggronden Het in het civiele arbeidsrecht geldende open ontslagstelsel is in de Wwz vervangen door een gesloten ontslagstelsel zoals dat in het huidige ambtenarenrecht bestaat. 139 Zowel in het huidige ambtenarenrecht als in de Wwz is hiermee sprake van een gesloten stelsel van ontslaggronden. De gesloten ontslaggronden in de Wwz lijken ook erg veel op de ontslaggronden die in de rechtspositieregelingen binnen het ambtenarenrecht zijn geformuleerd. 140 Voorbeelden hiervan zijn: ontslag op bedrijfseconomische grond, ontslag vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid, ontslag op grond van onvoldoende functioneren van de werknemer of een verstoorde arbeidsverhouding. Zo lijkt ook bij de ontslaggrond bij onvoldoende functioneren van de werknemer (art. 7:669 lid 3 onderdeel d) aansluiting te zijn gezocht bij de jurisprudentie van CRvB, gezien de normen die in acht dienen te worden genomen volgens de memorie van toelichting. ‘Het is dus in eerste instantie aan de werkgever om bijvoorbeeld te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld of te beoordelen of verwijtbaar gedrag van een werknemer reden kan zijn voor ontslag. Ook hier geldt echter dat de kantonrechter niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal overgaan als het duidelijk is dat een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft. Dat is bijvoorbeeld het geval als een werknemer van de ene op de andere dag te horen krijgt dat hij zal worden ontslagen wegens onvoldoende functioneren, terwijl hij daar nooit eerder op is aangesproken of de werkgever zich niet in voldoende mate heeft ingespannen om hierin verbetering aan te brengen. Als het onvoldoende functioneren duidelijk het gevolg is van onvoldoende aandacht voor scholing, is dit de werkgever ook aan te rekenen en zal er evenmin sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag. Verder zal ook hier gelden dat een werkgever aannemelijk moet maken dat er (binnen een redelijke termijn) geen mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een andere passende functie, al dan niet met behulp van scholing.’ 141 Dit is vergelijkbaar met de normen die de CRvB hanteert bij ontslag van de ambtenaar op grond van ongeschiktheid voor de functie anders dan door ziekte (art. 98

139

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr.3, p. 98 Zie hiervoor bijvoorbeeld artt. 94 lid 1, 96, 98 lid 1f, 98 lid 1 onder g 81 lid 1 ARAR ten opzichte van art 7:699 lid 3 BW 141 Tweede Kamer, vergaderjaar, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 45 140

33


lid 1 onder g ARAR). 142 Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB ‘is ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie, in het algemeen niet mogelijk als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren. Dit uitgangspunt leidt volgens de jurisprudentie uitzondering indien de ambtenaar dusdanig blijk heeft gegeven niet over de vereiste eigenschappen, mentaliteit of instelling te beschikken dat het bevoegd gezag zich op het standpunt heeft mogen stellen dat het bieden van een verbeterkans niet zinvol is.’ 143 De ontslaggronden voor ambtenaren zullen hiermee geen wezenlijke veranderingen ondergaan, doordat deze vergelijkbaar zijn met de ontslaggronden in het huidige ambtenarenrecht. Het gesloten stelsel in het huidige ambtenarenrecht blijkt echter niet zo gesloten als het in eerste instantie lijkt. Zo is er sprake van een ruime formulering van de limitatief opgesomde ontslaggronden, er is een restcategorie ‘op andere gronden’ en er bestaat een mogelijkheid tot het aanvoeren van een subsidiaire ontslaggrond. 144 Ook het gesloten ontslagsysteem in de Wwz biedt nog opening in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h: ‘andere dan hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Uit de memorie van toelichting blijkt echter dat deze redelijke ontslaggrond niet bedoeld is als restgrond voor situaties die niet binnen de normen vallen van artikel 7;669 BW nieuw. 145 Ook is er een ontslagmogelijkheid op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel g bij verstoorde arbeidsverhoudingen. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre deze ontslaggrond zal worden toegepast als restgrond. 6.2.2 Vergoeding Een ambtenaar kan bij ontslag en indien hij voldoet aan de eisen die hieraan gesteld worden, aanspraak maken op een werkloosheidsuitkering. Alle ambtenarenreglementen kennen bij het toepassen van sommige ontslaggronden een zogenoemde bovenwettelijke uitkering toe. Op grond van de Wwz zal de overheidswerkgever een transitievergoeding moeten betalen, na normalisering indien wordt voldaan aan de hieraan gestelde voorwaarden. De bovenwettelijke uitkeringsaanspraken op de transitievergoeding mogen niet in mindering gebracht worden bij een transitievergoeding. De wetgever heeft namelijk bepaald dat de transitievergoeding niet mag worden beschouwd als een aanvullende inkomensvoorziening bij werkloosheid. De bovenwettelijke uitkeringsaanspraken mogen daarom niet in mindering worden gebracht. Wel zouden bovenwettelijke uitkeringsregelingen bijgesteld kunnen worden met het oog op de verschuldigde transitievergoedingen. 146 Dit zal onderwerp van discussie zijn in cao’s. Een aanvullende uitkering is in het ambtenarenrecht slechts mogelijk bij een ontslag op ‘andere gronden’ (art. 99 lid 2 ARAR). Deze vergoeding dient minimaal gelijk te zijn aan de uitkeringen op grond van de WW en de bovenwettelijke uitkering bij werkloosheid. 147 Daarnaast heeft de ambtenaar nog recht op een ‘plusje’ indien het overheidsorgaan een 142 Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 141, CRvB 28 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC5608 143 CRvB 6 november 2003, TAR 2004/28; CRvB 23 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI3114 144 CRvB 29 april 2004, TAR 2004/111, met noot P.J. Schaap 145 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr. 7 p. 44. Vgl. Duk, ‘Artikel 7:699 van Wetsvoorstel 33818: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26 146 Kruit, De ontslagvergoeding: transitie van billlijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?, TAP 1/2014 147 CrvB 2 maart 2006 ECLI: NL:CRVB2006:AV3935

34


overwegend aandeel heeft in het ontslag. 148 Voor dit plusje wordt een formule gehanteerd die door het CRvB in 2013 ontwikkeld is. 149 Naast een transitievergoeding is er in de Wwz in een beperkt aantal gevallen een additionele vergoeding mogelijk. 150 Deze vergoeding, die ook wel het ‘muizengaatje’ wordt genoemd, wordt door de kantonrechter bepaald. 151 De vergoeding wordt alleen toegekend in gevallen van ernstige verwijtbaar handelen door de werkgever. 152 Hoe deze vergoeding berekend zal worden door de kantonrechter is echter niet duidelijk. Dit zal de jurisprudentie moeten uitwijzen. Dit betekent onduidelijkheid bij het toekennen van deze vergoeding en kan tevens leiden tot grote verschillen. 6.2.3 Rechtsbescherming Beroepsmogelijkheden Ambtenaren die straks onder de Wwz vallen, moeten drie verschillende instanties kunnen doorlopen: het beroep, hoger beroep en cassatie. In sommige gevallen moeten ambtenaren zelfs vier toetsinginstanties doorlopen. 153 Bij langdurige arbeidsongeschiktheid of ontslag wegens bedrijfseconomische redenen zijn dit het UWV, de kantonrechter, het gerechtshof en de Hoge Raad. De procedure in de Wwz vertoont veel overeenkomsten met de huidige bestuursrechtelijke procedure, waarbij het mogelijk is om bij drie instanties op te komen tegen een ontslag. Onder het nieuwe ontslagrecht zal het waarschijnlijk ook net zoals nu jaren duren voordat men weet waar men aan toe is. De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen blijft aanwezig, indien het gerechtshof van oordeel is dat het UWV, de kantonrechter of een eventueel ingestelde cao-ontslagcommissie ten onrechte toestemming voor ontslag heeft verleend (art. 7:683 lid 3 BW). Indien er inmiddels al wel door de overheidswerkgever – als eigenrisicodrager – bepaalde uitkeringen zijn betaald, zullen deze worden ingehouden op het achterstallig loon en de eventueel door de rechter toegekende vergoeding. Indien het gerechtshof van oordeel is dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst niet heeft ontbonden, dan zal het gerechtshof dit alsnog doen met een in de toekomst gelegen datum (art. 7:683 lid 5 BW), omdat ontbinding met terugwerkende kracht is uitgesloten. Preventieve toetsing Het ambtenarenontslagrecht kent geen preventieve toetsing. Er is slechts sprake van een repressieve toetsing. Indien ambtenaren onder Wwz komen te vallen zal de overheidswerkgever voordat hij een ambtenaar wil ontslaan, dit ontslag eerst moeten laten toetsen door een externe instantie (UWV of kantonrechter). Afhankelijk van de ontslaggrond dient het UWV of de kantonrechter te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is en of de werkgever er alles aan heeft gedaan om ontslag te voorkomen. 154 Deze preventieve toetsing biedt de ambtenaar meer rechtsbescherming voordat het dienstverband is beëindigd. 148

CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO:8173 CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043 150 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34 151 Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/9, p. 69 152 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34 153 Karssen, Ontwikkelingen initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren en hervorming civiele ontslagrecht’ TAR 2014/3 154 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 43, 44, 45 149

35


Hoorprocedure/bezwaarprocedure Voordat de overheidswerkgever een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV of een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter indient, zal hij nog steeds gehouden zijn de overheidsmedewerker mee te delen op welke gronden hij overweegt een van deze procedures te starten. De hoorprocedure blijft namelijk volgens de indieners van het wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren in het nieuwe ontslagstelsel onder de Wwz bestaan. De overheidswerkgever moet volgens de indieners wetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren de werknemer in de gelegenheid stellen om zijn zienswijze te geven. Dit vloeit voort uit het op overheidswerkgevers rustende zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:14 BW). 155 De hoorprocedure zorgt er onder andere voor dat de werkgever een zorgvuldige afweging maakt over het besluit tot ontslag, waardoor de werknemer beschermd wordt tegen ondoordacht ontslag. 156 Tijdens de hoorprocedure heeft de ambtenaar, net zoals in het huidige ambtelijke arbeidsrecht, nog niet de mogelijkheid om in beroep te gaan tegen het ontslag. Het instellen van beroep kan pas nadat het ontslag heeft plaatsgevonden. De CRvB heeft expliciet aangegeven dat de hoorprocedure bedoeld is als middel om tot een zorgvuldige besluitvorming te komen en geen vorm van rechtsbescherming is. 157 Ook bestaat er nog de mogelijkheid om bij cao een bezwaarprocedure in te stellen, bijvoorbeeld tegen besluiten die de rechtspositie van de werknemer raken. Hiermee kunnen ambtenaren hun recht van bezwaar behouden. 158 6.2.4 Een vergelijkend overzicht Hieronder worden in een overzicht de verschillen weergegeven tussen het huidige ambtenarenrecht en het ambtenarenrecht wanneer dit onder de Wwz zal gaan vallen. Onderdeel Huidig ambtenarenrecht Wwz Hoorprocedure Ja art. 4:8 Awb. Ja, blijft mogelijk in het licht van art. 4:8 Awb. Preventieve Nee. Ja, afhankelijk van de ontslaggrond ontslagtoets dient preventieve toetsing bij het UWV of de kantonrechter plaats te vinden. Het UWV is geen onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Nieuw is dat hiertegen beroep open staat bij de kantonrechter. Ontslaggronden Limitatief volgens Limitatief volgens art. 7:669 (nieuw) desbetreffende BW. rechtspositieregeling. Vergoeding Naast de wettelijke basis WW Verplichte transitievergoeding (max. 155

Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32550, nr. 8, p. 15 Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel, Advies van het duale ontslagrecht, Den Haag 15 november 2000. P 66 157 CRvB 26 juni 1997, TAR 1997, 188 158 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013/2014, 33818, nr E en C 156

36


Bezwaarprocedure Repressieve ontslagtoets

heeft de ambtenaar recht op een aanvulling (zowel in duur als hoogte) vanuit de rechtspositieregeling. Bij ontslag op andere gronden heeft de ambtenaar recht op bovengenoemde uitkering en een ‘plusje’ naar redelijkheid (obv. formule CRvB). Ja.

Ja, bezwaar, beroep, hoger beroep.

75.000 euro) en eventueel billijke vergoeding wegens ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ (muizengaatje).

Ja, mogelijkheid om bij cao nader te regelen voor bijvoorbeeld rechtspositionele besluiten. Ja, beroep, hoger beroep en cassatie.

6.3 Beoordeling verschillen Het hanteren van één ontslagstelsel zorgt ervoor dat voor alle werknemers hetzelfde rechtssysteem gaat gelden. Hiermee worden alle werknemers in beginsel gelijk behandeld Hieronder wordt per onderdeel besproken welke betekenis de wijzigingen hebben voor de ambtenaar aan de hand van de elementen uit hoofdstuk 2. 6.3.1 Ontslagstelsel De rechtszekerheid wordt voor de ambtenaar in de Wwz geborgd doordat er sprake is van een gesloten ontslagsysteem. De feitelijke ongelijkheid tussen werkgever en werknemer wordt gecompenseerd door rechtszekerheid te bieden aan de werknemer door middel van het stellen van regels betreffende ontslaggronden. Er wordt rechtszekerheid geboden doordat invulling is gegeven aan wanneer sprake is van een redelijke grond. Door de limitatieve keuze van ontslaggronden wordt de werkgever gedwongen een expliciete keuze te maken voor een ontslaggrond en net zoals nu het geval is, dient de werkgever nog steeds te motiveren in hoeverre hij in redelijkheid tot het ontslag heeft kunnen komen. Indien er eventueel een beroepsprocedure volgt, is het voor de rechter makkelijker te controleren of de ontslaggrond deugdelijk is. 159 Geconcludeerd kan worden dat de gezien het feit dat er in Wwz ook sprake is van een gesloten ontslagsysteem er weinig verandert op het gebied van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de ambtenaren. De jurisprudentie zal moeten uitwijzen in hoeverre dit gesloten ontslag daadwerkelijk gesloten is. 6.3.2 Vergoeding De vaste transitievergoeding geeft rechtszekerheid en rechtsgelijkheid, zij het dat er nog onduidelijkheid is over de gevolgen voor de bovenwettelijke ontslaguitkering. De bepaling van de hoogte van de transitievergoeding is niet aan het oordeel van de rechter overgelaten maar wordt is wettelijk bepaald (art. 7:673 lid 2). Dit creëert aan de ene kant rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de ambtenaar, er is een eenduidig vergoedingensysteem ontwikkeld 159

Lanting (red), Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, 2014, p. 126

37


waarmee de eerlijkheid bevorderd wordt. Echter, in het huidige ambtenarenrecht heeft de ambtenaar bij ontslag naast de WW-uitkering in sommige gevallen recht op een aanvullende uitkering vanuit de rechtpositionele regeling. De ambtenaar had deze rechtszekerheid en rechtsgelijkheid hiermee ook al. Onduidelijk is wat de gevolgen zijn voor de ambtenaar met betrekking tot de boven- en nawettelijke uitkering. Maar gelet op het wetsvoorstel Wwz is niet te concluderen dat dit tot een verslechtering zal gaan leiden voor de ambtenaar. Het huidige ‘plusje’ voor de ambtenaren wordt een ‘muizengaatje’. Voor het toekennen van het muizengaatje zal de jurisprudentie uitsluitsel moeten geven, dit is in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel een onzekere factor, waarbij niet duidelijk is of gelijke gevallen gelijk behandeld worden. Dit geeft enigszins een verslechtering voor de rechtszekerheid van de ambtenaar. 6.3.3 Rechtsbescherming Op het gebied van rechtsbescherming gaan ambtenaren er niet op achteruit; zij kunnen in beroep gaan, hoger beroep en cassatie instellen, bij ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst. 160 De invoering van de mogelijkheden van beroep en hoger beroep in de Wwz geeft de ambtenaar niet per se een verbetering op het gebied van het sneller bieden van rechtszekerheid over de beëindiging van de aanstelling. Door de lange procedures bij de verschillende beroepsmogelijkheden wordt de rechtszekerheid niet verbeterd voor de ambtenaren ten opzichte van het huidige ambtenarenrecht. De partijen kunnen jaren in onzekerheid blijven over de vraag of de arbeidsverhouding nu is geëindigd of niet. Dit volgt ook uit het feit dat de mogelijkheid tot ontslag met terugwerkende kracht aanwezig blijft. 161 De preventieve toets is nieuw voor ambtenaren, dit geeft een extra vorm van rechtsbescherming. Door de preventieve toets krijgt de ambtenaar meer beroepsmogelijkheden. Bij cao kan een ontslagcommissie en bezwaarprocedure worden ingesteld voor rechtspositionele besluiten (voor bijvoorbeeld overplaatsing, beoordeling, functiewaardering, het niet toekennen van bevordering of een vergoeding), waardoor op dit gebied niets hoeft te veranderen. 162 De hoorprocedure blijft bestaan, hierdoor verandert er niets aan de mate van zorgvuldigheid voor de overheidswerknemer ten opzichte van het huidige ambtenarenrecht. 163 6.4 Omgekeerde normalisering? Het civiele arbeidsrecht is op het huidige ambtenarenrecht gaan lijken. Het initiatiefwetsvoorstel Normalisering rechtspositie ambtenaren zal daardoor in materieel opzicht geen wezenlijke gevolgen hebben of hoeven te hebben voor ambtenaren. Door de wijzigingen die in de Wwz zijn ingevoerd krijgen ambtenaren te maken met een civiel ontslagrecht dat erg lijkt op het huidige ambtenarenrecht. De materiële normen voor ontslag zijn bijna gelijk aan de normen uit het huidige ambtenarenrecht en de jurisprudentie van de CRvB. De Wwz krijgt namelijk een gesloten stelsel van ontslaggronden dat erg lijkt op het

160

Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 31 Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 818, nr. 3, p. 35 162 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013- 2014, 33818, nr E en C 163 Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32550, nr. 8, p. 15 161

38


gesloten stelsel in het ambtenarenrecht. Tevens dient er sprake te zijn van een voldragen ontslaggrond; een gebrekkig onderbouwd ontslag kan niet (meer) gerepareerd worden door middel van een hogere ontslagvergoeding. Ook is rechtsbescherming bij meerdere instanties mogelijk zoals dat in het ambtenarenrecht ook geldt. Nieuw element voor de ambtenaar wordt dat er bij het einde van het dienstverband (van ten minste twee jaar) op initiatief van de werkgever in principe recht heeft op een transitievergoeding. Ook wordt de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden door de overheidswerkgever vervangen door een tweezijdige, in de praktijk kon deze eenzijdigheid echter al sterk worden genuanceerd. 164 De ambtenaar krijgt net zoals nu rechtsbescherming bij meerdere instanties, maar dan via de civiele rechter. De interne bezwaarprocedure tegen besluiten van de overheidswerkgever omtrent rechtspositionele besluiten vervalt in principe, maar kan alsnog bij CAO nader worden geregeld. 165 De term ‘ambtenaar’ blijft bestaan en ook blijft de Ambtenarenwet van kracht voor de onderwerpen die aan de bijzondere status van de overheidswerkgever gelieerd zijn zoals; integriteit, geheimhouding, beperking van bepaalde grondrechten (zoals vrije meningsuiting, betoging, vereniging, vergadering). 166 De stelling van de initiatiefnemers van het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, dat het ambtenarenrecht veel meer aangrijpingspunten voor rechtsbescherming biedt dan de civiele arbeidsovereenkomst gaat door de invoering van de Wwz eigenlijk niet meer op. 167 Het lijkt er namelijk nu op dat door de invoering van de Wwz de ongelijkheidscompensatie en de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de ambtenaar gelijk blijven, danwel beter worden op sommige onderdelen. De verschillen tussen de civiele en publieke werknemer zijn (of hoeven dat niet te zijn) niet zo groot en de vraag is dus of het afschaffen van de publieke arbeidsrecht ten faveure van het civiele arbeidsrecht nu wel zo’n vooruitgang is en afweegt tegen kosten die met deze wijziging gemoeid zullen gaan. 168 De wetgever zal daarom moeten bedenken of het beoogde doel van het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren - namelijk gelijkheid in rechtspositie tussen de civiele werknemer en de overheidswerknemer - wel opweegt tegen de impact en kosten van de normalisering, terwijl de verschillen niet zo groot blijken te zijn door de verambtelijking van het civiele arbeidsrecht.

164

Van Zuthpen, De rechtspositie van de rijksambtenaar. Aanstelling en ontslag, 1991, p. 73/74 Eerste Kamer, vergaderjaar 2013/2014, 33818, nr. E en C 166 Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6, p. 20. 167 Tweede Kamer, vergaderjaar, 2010-2011, 32 550, nr. 6, p. 6/7 168 Een normaliseringsoperatie is een zeer omvangrijk project, waarmee de nodige kosten en wetgevingsarbeid gepaard gaan. 165

39


Literatuurlijst Kamerstukken - Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33566, nr. 15 - Tweede Kamer, vergaderjaar 2013- 2014, 33 818, nr. 3 - Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr.7 - Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr. C - Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33818, nr. E - Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32550, nr. 6 - Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 32550, nr. 8 - Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32550, nr. 48 - Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 32550, nr. 49 - Eerste Kamer, vergaderjaar 2014-2015, 32 550, nr. E Literatuur - Bakels, H.L., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2007 - Beltzer, R.M., Knegt, R. en Rijs A.D.M. van, Vergoedingen bij ontslag van werknemers en ambtenaren, Den Haag 1999 - Boot, G., Arbeidsrechtelijk bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu Uitgevers 2005 - Christe, D., Hummel, N., Lanting, B.B.B. (red) en Sprengers, L.C.J., Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014 - Genderen, D.M. van & C. Kat, Arbeidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003 - Heerma van Voss, G.J.J., Inleiding in het Nederlands sociaal recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2013 - Heerma van Voss, G.J.J., Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1999 - Jansen, C. & Loonstra, C., Opstellen van de historische ontwikkelingen van het arbeidsrecht, Den Haag: Boom Juridische, 2013 - Karssen T.A., W.D. de Vos, Ambtenarenrecht toegelicht 2013-2014, Sdu 2013 - Naves, H. C., de ambtenaar en zijn besluiten, in L.C.L. Sprengers (red.) Heeft de ambtelijke status nog toekomst?, Den Haag: CAOP 2005 - Noordam, F.M., Een kontje van de werkgever, in: Betten e.a. 1997, p. 369-380 - Peijpe, T. van, Ongelijkheidscompensatie in het ontslagrecht, in: Betten e.a. 1997, p. 369380 - Pennarts, H.F.T., Beginselen van behoorlijk bestuur, Maklu, 2008 - Scholten, P., Verzamelde geschriften, Zwolle: W.E. Tjeenk Willink 1980, p. 395-412 - Van Drongelen e.a., Ontslagprocedures in de publieke sector, SDU Den Haag, 2011 - Velo, Th. A., Inzicht in het ambtenarenrecht, Maklu, 2008 - Zuthpen, van 1991, De rechtspositie van de rijksambtenaar. Aanstelling en ontslag, Den Haag: Vuga 1991 Publicaties - Bennaars, J.H., ‘De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1 - Bij de Vaate, D. M. A. & Hummel, N., De wet werk en zekerheid: omgekeerde normalisering?, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/64

40


-

-

-

Bij de Vaate, D.M.A., Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duitsland, Nederlands Juristenblad 2013/1490 Brekel, M.C.J. van den, Ontslagvergoeding ambtenaar het beste van twee werelden?, Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2011/2 Brouwer, H.J. & Meulen G.H.J., ter,‘Redelijke grond; van een gesloten naar een open ontslagstelsel’, Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2006/november Duk R.A.A. & Grapperhaus F.B.J., Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/3 Duk, R.A.A., art 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/26 Fenema, E. van & Gerrits I., De toverspreuk van de Centrale Raad van Beroep, ArbeidsRecht 2011/57 Gelderen, M. van, Einde van ambtenarenrecht is in zicht, 2010, www.ontslag.nl Grapperhaus, F.B.J., De toren van Babel en het in het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid beoogde nieuwe ontslagstelsel,Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/22 Heijden, P.F. van der, ‘Een nieuwe rechtorde van de arbeid’, Nederlands Juristenblad 1997, p. 1837-1844 Houweling, A.R., Een nieuwe repressieve rechterlijke toetsing van het ontslag. Een ‘reële grond’ voor juridisering en rechtsonzekerheid?, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2012/7 Karssen, T.A, Nog toekomst voor het ambtenarenrecht?, Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2011/januari Karssen, T. A, Ontwikkelingen initiatiefwetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren en hervorming civiele ontslagrecht’ Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2014/maart Kruit, P., De ontsagvergoeding: transitie van billlijkheid naar forfaitair, of toch weer bilijkheid?, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 1/2014 Loonstra, C.J. & Sick, P.Th., ‘Het wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/1 Niessen, C. R., De ambtelijke status: verder normaliseren of afschaffen? Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2006/januari Oudenhuijsen, M.J., De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de civiele werknemer, ArbeidsRecht 2012 49 Schouten, B., ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014/9 Sillevis Smitt, T., ‘Zoeken naar het muizengaatje’, Advocatenblad 2014-4, p.36-38 Uhlenbroek, H., Ambtenaar of werknemer, is er nog verschil?, ArbeidsRecht 2001, 18 Velo, Th.A., Mindere of verminderende rechtsbescherming van de ambtenaar in vergelijking tot de werknemer in het civiele arbeidsrecht, Sociaal Recht 2006/75 Verhulp, E., ‘Over ontslagrecht, economie en onrecht’, Sociaal Recht 2007/1 Vermeulen, K.P.D. & Gent, C.I. van, Ambtenaren worden gewone werknemers, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2011/2 Vermeulen, K.P.D., Van Awb naar WWZ: ontslagproces van de genormaliseerde ambtenaar, Tijdschrift voor ambtenarenrecht 2015/Februari Wetzels, W.J.J., ‘Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2014(1)/11

Overig

41


-

-

Trb. 1984, 17, Verdrag betreffende de beëindiging van het dienstverband op initiatie) van de werkgever (Verdrag Nr. 158 aangenomen door de Internationale Arbeidsconferentie in haar achtenzestigste zitting),Genève, 22 juni 1982 Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel, advies van het duale ontslagrecht, Den Haag 15 november 2000 Rapport van de werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, Buitengewoon normaal, Interdepartementaal beleidsonderzoek 2004-2005, nr. 6 Werkgroep Herziening Ontslagrecht, Internationaalrechtelijke aspecten van het nieuwe ontslagrecht Werkgroep Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel, 2004-2005, Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland, Wetsvoorstel werk en zekerheid, ‘33818 in praktijk gebracht’, samenvattend verslag

Jurisprudentie Centrale Raad van Beroep - CRvB 8 maart 1984, ECLI:NL:CRVB:1984:AK2376 - CRvB 8 maart 1988, TAR 1988/103 en ECLI:NL:CRVB:1988:AL7936 - CRvB 1 juli 1993, ECLI:NL:CRVB:1993:ZB4824 - CRvB 21 december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5509 - CRvB 21 december 1994, ECLI:NL:CRVB:1994:ZB5510 - CRvB 5 januari 1995, ECLI:NL:CRVB:1995:AK5921 - CRvB 22 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6361 - CRvB 26 juni 1997, TAR 1997, 188en ECLI:NL:CRVB:1997:ZB7224 - CRvB 6 november 2003, TAR 2004/28 en ECLI:NLCRVB:2003:AN8009. - CRvB 29 april 2004, TAR 2004/111en ECLI:NL:CRVB:2004:AO9267 - CRvB 9 december 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR7757 - CRvB 28 april 2005, ECLI:NL:CRVB:2005:AT4891 - CRvB 9 maart 2006 ECLI:NL:CRVB:2006:AV4589 - CRvB 28 september 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AY9666 - CRvB 22 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0551 - CRvB 6 september 2007, TAR 2007/196 en ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033. - CRvB 24 januari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC4308 - CRvB 28 februari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC5608 - CRvB 22 mei 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD3361 - CRvB 16 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2994 - CRvB 23 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI3114 - CRvB 13 augustus 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ5687 - CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173. - CRvB 12 mei 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ5275 - CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043 Hoge Raad - HR 8 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1322 Rechtbank - Rb. Haarlem 13 januari 1997, ECLI:NL:RBHAA:1997:ZF0268 - Rb. 's-Hertogenbosch 22 januari 1998, ECLI:NL:RBSHE:1998:AK6447

42

Het ambtenarenrecht en de Wet werk en zekerheid; appels en peren?

Recommend Documents