HET ACTUELE IUS COMMUNE DEBAT

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2014-2015

HET ACTUELE IUS COMMUNE DEBAT NUT EN PRAKTISCHE HAALBAARHEID VAN RECHTSUNIFICATIE

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Rebekka Vynckier 01003862

Promotor: Professor Maud Piers Commissaris: Isabelle Bambust

1

HET ACTUELE IUS COMMUNE DEBAT NUT EN PRAKTISCHE HAALBAARHEID VAN RECHTSUNIFICATIE

2

3

WOORD VOORAF

Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding Rechten aan de Universiteit Gent. De vijf jaren aan de universiteit zijn voorbij gevlogen. Het was een prachtige tijd waarin ik ongetwijfeld als persoon enorm gegroeid ben. Ik heb unieke ervaringen opgedaan en zal zeker met veel goeie herinneringen terugkijken op mijn studententijd in Gent. Langs deze weg had ik graag een dankwoord gericht tot alle personen zonder wie deze masterproef niet tot stand zou zijn gekomen. Eerst en vooral wil ik graag mijn promotor, professor Maud Piers, bedanken voor de kans die ze mij gaf om een scriptie over dit onderwerp te schrijven. Daarnaast bedank ik mijn commissaris, mevrouw Isabelle Bambust. Haar enthousiaste begeleiding en verhelderende feedback tijdens het schrijven van deze masterproef waren een welgekomen houvast. Ten slotte wil ik ook mijn ouders, mijn broers en mijn vriend oprecht bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens mijn jaren aan de universiteit.

Rebekka Vynckier Gent, 11 mei 2015

“Non scholae, sed vitae discimus”

4

5

INHOUDSTAFEL H1/ INLEIDING VAN DE MASTERPROEF .......................................................................................... 10 1.1 Overzicht van het onderzoek....................................................................................................... 10 1.1.1

Onderzoeksvraag 1 ....................................................................................................... 10

1.1.2

Onderzoeksvraag 2 ....................................................................................................... 11

1.1.3

Onderzoeksvraag 3 ....................................................................................................... 12

1.2 Het ‘originele’ ius commune ........................................................................................................ 13 1.3 De zoektocht naar het ‘actuele’ ius commune ............................................................................ 15 H2/ EU HARMONISATIE VANDAAG: WAT IS AL BEREIKT? ........................................................... 17 2.1 Kooprecht: bestaande Europese regels en hun effect op de rechtseenmaking ......................... 17 2.1.1. Achtergrond ......................................................................................................................... 17 2.1.2 Dwingend Europees recht .................................................................................................... 18 a)

Richtlijnen .......................................................................................................................... 18

b)

Verordeningen ................................................................................................................... 20

2.1.3 Soft Law................................................................................................................................ 22 a)

Common Law Market ........................................................................................................ 22

b)

Europees juridisch onderwijs ............................................................................................. 23

2.1.4 Facultatieve instrumenten .................................................................................................... 24 a) Principles of European Contract Law (PECL) ....................................................................... 24 b) Draft Common Frame of Reference (DCFR) ........................................................................ 26 c) Voorstel van Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL) ................................................................................................................................................... 28 2.2 Familierecht: harmonisatie op een institutionele & spontane manier ......................................... 36 2.2.1. Achtergrond ......................................................................................................................... 36 2.2.2. De institutionele harmonisatie van het familierecht ............................................................. 37 a) Het VWEU ............................................................................................................................. 37 b) Het EU-Handvest van de grondrechten ................................................................................ 38 2.2.3 De spontane harmonisatie van het familierecht ................................................................... 39 a) Gemeenschappelijke Europese tendensen .......................................................................... 39 b) De rechtspraak van het EHRM ............................................................................................. 40

6

c) De Principles of European Family Law (PEFL) ..................................................................... 42 2.3 Conclusie inzake het succes/ falen van de actuele EU integratie ............................................... 47 H3/ TOEKOMSTIGE EU HARMONISATIE: HAALBAARHEID & NUT ............................................... 49 3.1 Waarom is het kooprecht in Europa meer uniform dan het familierecht? ................................... 49 3.2 Is harmonisatie van het familierecht wel haalbaar? .................................................................... 51 3.2.1 Is familierecht te cultuurgebonden? ...................................................................................... 51 3.2.2 De (gelijkaardige) sociale realiteit is van belang .................................................................. 53 3.2.3 Het canoniek familierecht: gemeenschappelijke basis ......................................................... 54 3.3 Een Europees ius commune: pro & contra .................................................................................. 55 3.3.1 Inleiding ................................................................................................................................ 55 3.3.2 Voorstanders van een eengemaakt privaatrecht .................................................................. 56 a) Het economisch motief .......................................................................................................... 56 b) Het maatschappelijk motief ................................................................................................... 60 c) Andere motieven .................................................................................................................... 62 3.3.3 Voorstanders van rechtsdiversiteit ....................................................................................... 63 a) Argument 1: “Rechtsdiversiteit respecteert divergerende preferenties v/h land” .................. 63 b) Argument 2: “Rechtsdiversiteit faciliteert leerprocessen” ...................................................... 65 c) Argument 3: “Rechtsdiversiteit is de essentie van de Europese identiteit” ........................... 66 3.3.4 Conclusie .............................................................................................................................. 67 H4/ DE WEG NAAR EEN EUROPEES BURGERLIJK WETBOEK..................................................... 70 4.1 Inleiding ....................................................................................................................................... 70 4.2 Een Europees BW: praktisch ....................................................................................................... 71 4.2.1 Is een wetboek wenselijk? .................................................................................................... 71 a) LEGRAND: “Wenselijk, maar niet op een centralistische manier” ........................................... 71 b) HESSELINK: “Wenselijk, vooral in het bedrijfsleven” ............................................................... 72 c) SCHMID: “Wenselijk, mits het de culturele diversiteit respecteert” ......................................... 73 d) De wenselijkheid: onderzocht ................................................................................................ 74 4.2.2 Is een wetboek haalbaar? .................................................................................................... 76 4.3 Bevoegdheid ................................................................................................................................ 78 4.3.1 Artikel 114 VWEU? ............................................................................................................... 78 4.3.2 Artikel 352 VWEU? ............................................................................................................... 80

7

4.3.3 Conclusie .............................................................................................................................. 81 4.4 Methode....................................................................................................................................... 82 4.4.1 Inleiding ................................................................................................................................ 82 4.4.2 Centralistische methode verlaten? ....................................................................................... 82 a)

Waarde van een wetboek .................................................................................................. 82

b)

Rol van de rechter is belangrijker geworden ..................................................................... 83

c)

Het rechtspositivisme heeft afgedaan ............................................................................... 84

4.4.3 Toekomst is aan de optionele stelsels ................................................................................. 85 a)

Een optionele code lijkt in de ‘Zeitgeist’ te passen ............................................................ 85

b)

Drie grote voordelen van een optioneel BW ..................................................................... 86

c)

Competitie van rechtsstelsels ............................................................................................ 87

4.4.4 Conclusie .............................................................................................................................. 87 4.5 Inhoud.......................................................................................................................................... 88 4.5.1 Inleiding ................................................................................................................................ 88 4.5.2 Welk recht implementeren in het Europees BW? Twee technieken .................................... 88 a)

Common core methode ..................................................................................................... 89

b)

Better law methode............................................................................................................ 90

c)

Welke techniek toepassen op het Europees BW? ............................................................ 90

4.5.3 Een alternatieve – meer democratische – techniek ............................................................. 92 a)

Het Nederlands BW ter inspiratie ...................................................................................... 92

b)

Toepassen op het Europees BW ...................................................................................... 93

4.5.4 Een flexibel EU BW .............................................................................................................. 94 a)

Het Duitse BW ter inspiratie .............................................................................................. 94

b)

Toepassen op het Europees BW ...................................................................................... 94

4.6 Alternatief voor een Europees BW: vrij verkeer van regels ........................................................ 95 4.6.1 Het verleden: legal transplants ............................................................................................. 96 4.6.2 De toekomst: Lex Mercatoria + transplants ......................................................................... 97 H5/ CONCLUSIE ................................................................................................................................... 99 BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................... 101

8

9

HOOFDSTUK 1 INLEIDING VAN DE MASTERPROEF 1.1 Overzicht van het onderzoek 1. Europese rechtsunificatie is een hot topic. We proberen zoveel mogelijk één te maken en onder al dan niet gelijkaardige regels te functioneren. Maar misschien moeten we eens stilstaan bij de vraag of die eenmaking – die velen als iets zo vanzelfsprekend beschouwen – wel effectief zoveel voordelen biedt? In mijn masterproef ambieer ik een globale kijk op de toekomstige mogelijkheden voor een eenmaking in twee sectoren van het Europees privaatrecht, namelijk het koop- en familierecht. 2. Daarnaast zal ik ook onderzoeken of het al dan niet makkelijker en wenselijker zou zijn om een eengemaakt burgerlijk wetboek te hebben. De Europese Unie heeft vandaag al vele – losse – regelingen uitgevaardigd, maar is het haalbaar om één geheel, één burgerlijk wetboek op te stellen dat voor alle lidstaten van de Europese Unie geldt? Daarin zouden dan ook familiale kwesties aan bod moeten komen. Is het überhaupt praktisch mogelijk om een algemene regeling op te stellen voor zo een groot gebied met zulke verschillende tradities en culturen?

1.1.1

Onderzoeksvraag 1

“Europese harmonisatie vandaag: wat is al bereikt?” 3. De Europese Unie heeft als doelstelling om een vrij verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal te realiseren. Het recht en vooral de eenmaking van nationale rechtsregels zou hierbij een belangrijke rol spelen1. Europa vaardigt al een geruime tijd instrumenten uit met als doel dit vrij verkeer te realiseren. In mijn masterproef onderzoek ik wat het effect is van die bestaande Europese wetgeving op het recht in de lidstaten. Hebben die regelingen het recht in de lidstaten effectief meer geharmoniseerd?

1

e

M.E. STORME, Rechtsvorming en rechtspraak in Europees verband, onuitg. 2 kandidatuur rechten UFSIA, 20012002, 26.

10

4. Het eerste domein van privaatrecht dat aan bod zal komen, is het kooprecht. Eerst en vooral zal ik het dwingend Europees recht aanhalen (richtlijnen en verordeningen) waarin ik een onderscheid maak tussen de Europese regel op zich en de effectiviteit van die regel op de harmonisatie van het recht. Naast dat dwingend recht, is ook de soft law heel belangrijk voor het harmonisatieproces in Europa. Deze soft law (de Common Law Market en het Europees juridisch onderwijs) zal ik vervolgens kort aanhalen. Ten slotte behandel ik ook enkele facultatieve instrumenten: de Principles of European Contract Law (hierna: PECL), het Draft Common Frame of Reference (hierna: DCFR) en het Voorstel van Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (hierna: CESL). Ik ga gedetailleerder in op dat laatste. Ik zal de sterke punten en de probleemgebieden van dit voorstel blootleggen en aan de hand van deze bevindingen onderzoeken in hoeverre dit voorstel iets bijgebracht heeft aan de harmonisatie van het kooprecht in Europa. 5. Het tweede domein van privaatrecht dat ik zal behandelen, is het familierecht. In dit domein gebeurt de harmonisatie vooral op een spontane manier. Er is natuurlijk ook wel sprake van een institutionele eenmaking (bijvoorbeeld door verordeningen die het conflictenrecht regelen), maar die is hier minder belangrijk. Die spontane harmonisatie is er hoofdzakelijk gekomen door de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de gemeenschappelijke tendensen die bestaan in het familierecht van de Europese lidstaten. Ook de beginselen die de Commission on European Family Law heeft uitgevaardigd (namelijk de Principles on European Family Law, hierna: PEFL) mogen niet vergeten worden. Ik zal de ontstaansgeschiedenis van deze beginselen en de werkwijze van de Commissie uiteenzetten. Daarna zal ik – net zoals ik met de CESL gedaan heb voor het kooprecht – onderzoeken welke impact deze beginselen al dan niet hebben op het familierecht in de Europese lidstaten.

1.1.2

Onderzoeksvraag 2

“Toekomstige Europese harmonisatie: haalbaarheid & nut?” 6. In mijn tweede onderzoeksvraag leg ik de focus op de toekomst: is verdere harmonisatie in deze twee domeinen van het privaatrecht praktisch haalbaar en nuttig? Eerst en vooral zal ik nagaan waarom er verschillende evoluties zijn in de harmonisatie van het privaatrecht. Zo zijn voor het kooprecht recent vele initiatieven gekomen van academici en Europese instellingen. Op het vlak van familierecht blijft het echter kalmer. Wat verklaart dit verschil?

11

Vervolgens vraag ik me af of (verdere) harmonisatie van het familierecht überhaupt wel haalbaar is. Is het familierecht gewoon niet te cultuurgebonden? Of kunnen we toch ergens in het verleden een gemeenschappelijke Europese basis terugvinden? Ten slotte focus ik me op de wenselijkheid van een Europees ius commune: wat zijn de argumenten van voor- en tegenstanders van Europese unificatie? Velen zijn voorstander van een eengemaakt recht en dan vooral wat interstatelijke handel betreft, maar is uniformiteit wel altijd de beste oplossing? Door sommigen wordt opnieuw meer waarde gehecht aan rechtsdiversiteit aangezien dit onder andere de divergerende preferenties van landen respecteert en leerprocessen vergemakkelijkt.

1.1.3

Onderzoeksvraag 3

“Op welke manier kunnen we een Europees BW realiseren?” 7. In mijn derde onderzoeksvraag kijk ik ruimer en onderzoek ik hoe we het best een Europees BW kunnen realiseren. Eerst sta ik stil bij enkele praktische vragen: is dergelijk BW wenselijk en haalbaar? Ik laat verschillende rechtsgeleerden aan het woord. Daarna zal ik nagaan of Europa wel überhaupt over de bevoegdheid beschikt om dergelijk BW op te stellen. Vervolgens ga ik dieper in op de methode. Op welke manier kunnen we best een Europees BW introduceren? Maken we gebruik van een centralistische methode (dus een wetboek in de klassieke zin van het woord) of kijken we ruimer en laten we het wetboek de vorm aannemen van een optioneel stelsel? Ten slotte focus ik me op de inhoud van die codex. Welke techniek moet er gebruikt worden om de rechtsregels van dat wetboek vast te stellen? Passen we de better law methode toe of toch eerder de common core methode? Of zijn er ook nog andere alternatieven denkbaar?

12

1.2 Het ‘originele’ ius commune 8. Voor mijn onderzoek naar het ‘actuele’ ius commune, moeten we eerst op zoek gaan naar wat het ‘originele’ ius commune precies was. Daarvoor moeten we teruggaan naar de tijd van het primitieve Rome2. In de oud-Romeinse periode (7e eeuw V.C. – 250 V.C.) was Rome volledig agrarisch en was de gewoonte er zo goed als de enige rechtsbron. Geleidelijk aan is de kleine stadstaat Rome uitgegroeid tot een wereldrijk en met de groei van die macht van Rome is ook het recht veranderd3. Het gewoonterecht had in de voorklassieke periode (250 V.C. – 0) en vooral in de klassieke periode (0 – 250 N.C) niet zoveel belang meer. Het werd vervangen door het keizersrecht, dat een heel belangrijke plaats innam in de toenmalige maatschappij4 5. Door de zware economische en politieke crisissen in de naklassieke periode (250 – 527) ontstond een algemene vulgarisering van het recht in Rome en won de gewoonte opnieuw aan belang6. Rond 476 is het West-Romeinse Rijk dan ten val gekomen. Wat vroeger het Oost-Romeinse Rijk of Byzantium genoemd werd, was de overgebleven oostelijke helft van het Romeinse Rijk. In 527 besteeg keizer Justinianus er de troon. Hij streefde naar herstel van het Romeinse Rijk zoals het floreerde in de klassieke periode en wou terug naar de gloriedagen op religieus, militair en juridisch vlak7. De Byzantijnse keizer stond vooral bekend om zijn juridische inspanningen. Hij heeft namelijk één van de belangrijkste juridische documenten in de rechtsgeschiedenis opgesteld: het Corpus Iuris Civilis (CIC). 9. Dat Corpus Ius Civilis bestond uit vier grote delen: de Codex Justinianus (keizerlijke wetgeving, naar voorbeeld van de Codex van keizer Theodosius), de Digesten (geschriften van klassieke juristen), de Instituten (leerboek opgesteld voor de studenten recht) en de Novellen (niet-officiële nieuwe wetten). De betekenis van het Corpus Iuris Civilis was echter wel beperkt in de tijd van keizer Justinianus zelf. Het aantal exemplaren van het Corpus was beperkt. Dat zorgde ervoor dat de verspreiding van de teksten geen evidentie was. De geschriften waren bovendien ook allemaal in het Latijn geschreven, terwijl de gewone bevolking Grieks sprak8. 10. Zoals hierboven vermeld, regeerde Justinianus in het Oost-Romeinse Rijk. Hij heeft zijn juridische geschriften dan ook opgesteld volgens de daar geldende rechtstradities. Tijdens zijn

2

D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 47. W.J. ZWALVE, Beknopte geschiedenis van het Romeinse recht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, 17 en 24. 4 W.J. ZWALVE, Beknopte geschiedenis van het Romeinse recht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, 71. 5 D. HEIRBAUT, Romeins recht vroeger en nu, Antwerpen, Maklu, 1999, 37-38 en 51-55. 6 D. HEIRBAUT, Romeins recht vroeger en nu, Antwerpen, Maklu, 1999, 56-58. 7 W.J. ZWALVE, Beknopte geschiedenis van het Romeinse recht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, 9293. 8 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 78. 3

13

regeerperiode heroverde Justinianus echter ook gebieden in het Westen, zoals Zuid-Spanje en Italië9. Zijn geschriften zijn daar dus ook doorgedrongen. Het CIC is in die mediterrane wereld na de dood van Justinianus ook altijd bekend gebleven maar het werd niet meer actief gebruikt, laat staan bestudeerd. Het is pas vanaf 1100 door de renaissance van de Romeinse rechtswetenschap vanuit Italië en de opkomst van universiteiten in Europa dat het CIC terug aan belang inwon10. 11. De Europese universiteiten uit die 12e eeuw zijn echter niet te vergelijken met de universiteiten die wij vandaag kennen. Studenten die toen naar de rechtenuniversiteit gingen, reisden veel en hadden geen vaste programma’s. Het was een internationaal gezelschap dat – los van elke overheid – het recht bestudeerde. Door het feit dat een universiteit een heel dynamisch begrip was, konden de studenten hun ideeën en denkwijzen over het recht verspreiden over heel Europa11. Dit had tot gevolg dat over heel Europa het recht bestudeerd en toegepast werd met behulp van eenzelfde methode. De term ‘ius commune’ betekent niet zozeer dat overal in Europa dezelfde rechtsregels golden, wel dat de rechtswetenschap in Europa op een gemeenschappelijke manier functioneerde12. Professor DIRK HEIRBAUT spreekt van een “common legal grammar” van de Europese rechtswetenschap: dezelfde taal werd gesproken (de studies gebeurden in heel Europa in het Latijn) en overal werd het CIC gebruikt als gemeenschappelijk uitgangspunt13. 12. Het feit dat wij dat CIC 500 jaar na het ontstaan ervan opnieuw gingen bestuderen in (West-) Europa, is volgens professor JOP SPRUIT een pure speling van het lot14. Professor DIRK HEIRBAUT daarentegen is ervan overtuigd dat de herontdekking van het CIC niet zomaar is voorgevallen, maar net omdat de tijd er rijp voor was. Rond 1100 veranderde namelijk de maatschappij: de landbouwproductie steeg en daardoor ook de handel en nijverheid, de eerste universiteiten ontstonden en de vorsten werden machtiger. Dat zijn voor het recht heel belangrijke veranderingen15. Door de intellectuele heropleving en de ontwikkeling van steden was er nood aan een meer gesofisticeerd recht. 13. Die herontdekking van het CIC en de renaissance van de wetenschap van het Romeinse recht die het gevolg was van die herontdekking, hebben de creatie van een ius commune mogelijk gemaakt. Over heel Europa werden nu rechtsregels bestudeerd door middel van eenzelfde methode. 9

D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 87. D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 87-88. 11 S. ZIJLSTRA, “De universiteiten in de Middeleeuwen”, Groniek 1992, afl. 25, 13. 12 M.T. MEULDERS-KLEIN, “Towards a European Civil Code on Family Law” in K. B OELE-W OELKI (ed.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 106. 13 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 91. 14 I. BAMBUST, “Nederlandstalig Corpus Iuris Civilis op theevisite bij Papinianus”, Ad Rem 2012, afl. 1, 16. 15 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 87. 10

14

14. Aan het ius commune kwam in Europa een einde door het nationalisme en de codificaties in de 18e eeuw. Europa koloniseerde vervolgens en verspreidde op die manier de versplintering van het recht over de hele wereld. Er ontstonden drie belangrijke rechtsstelsels: het Franse, het Engelse en het Duitse stelsel. Het Franse recht met haar Code Civil is een groot voorbeeld van codificatie uit de 19e eeuw. Het Engelse recht moderniseert in deze periode en is het meest succesvolle recht geworden buiten Europa door kolonisatie. Ten slotte is ook het Duitse recht van belang omdat het de traditie van het ius commune heeft voortgezet (tot 1900 met het ontstaan van het Duitse Bürgerliche Gesetzbuch)16.

1.3 De zoektocht naar het ‘actuele’ ius commune 15. De rechtswetenschap die omstreeks 1100 ontstond en die zich over heel Europa uitstrekte dankzij de herontdekking van het Corpus Iuris Civilis, zorgde voor het ontstaan van een origineel ius commune. In deze masterproef ga ik dieper in op het actuele ius commune debat: is rechtsunificatie in Europa vandaag nog nuttig en praktisch haalbaar? Als we de term ‘rechtsunificatie’ ruim bekijken, moeten we het lezen als ‘harmonisatie van het recht’ eerder dan ‘eenmaking van het recht’. In mijn masterproef zal ik dan ook deze ruime interpretatie hanteren bij mijn onderzoek naar het nut en de praktische haalbaarheid van ‘rechtsunificatie’. 16. Hierna haal ik nog eens kort het verschil aan tussen harmonisatie en unificatie. Harmonisatie betekent ‘op elkaar afstemmen’. Professor A.H. KLIP formuleerde het in een werk als volgt: “Harmonisatie is het naar elkaar toegroeien van de rechtspraktijk van verschillende rechtsstelsels op grond van een gemeenschappelijke norm17.” De Nederlandse professor SMITS gaf aan harmonisatie de volgende definitie tijdens zijn Gents gastcollege van 7 mei 2014 (“The future of European Contract Law”): “Harmonisation is the creation of common standards across the European Union of existing national laws, in order to meet the demands of the internal market.”

Harmonisatie mag nooit gezien worden als een doel op zich, maar moet gezien worden als een middel om tot Europese integratie te komen18. Een Europese integratie omvat volgens professor

16

D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 87-103. A.H. KLIP, “Europese integratie en harmonisatie en het strafrecht” in D.M. C URTIN, Europese integratie. Preadviezen, Deventer, Kluwer, 2006, 105-106. 18 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 9-10. 17

15

SMITS alle manieren die mogelijk zijn om de verschillende rechtsstelsels in de Europese lidstaten meer op elkaar af te stemmen. Die integratie kan er komen met behulp van het recht (bijvoorbeeld door middel van richtlijnen) maar ook met behulp van niet-juridische factoren, zoals politiek of economie19. De Europese Unie laat via richtlijnen aan de lidstaten nog enige beleidsruimte om het Europees recht in overeenstemming te brengen met de nationale wetgeving20. Het is een instrument om de interne markt tot stand te brengen en waarbij de lidstaten zelf over een zekere vrijheid blijven beschikken om te kiezen hoe ze die Europese regels concreet zullen uitwerken in hun land. 17. Een geünificeerd of eengemaakt recht daarentegen is een recht dat binnen alle nationale stelsels in de Europese lidstaten gelijke regels laat gelden. De verschillen tussen de nationale wetgevingen worden dus weggewerkt. Europese verordeningen zijn een voorbeeld van een Europees mechanisme om tot unificatie of eenmaking te komen. Het recht wordt in alle lidstaten op eenzelfde manier georganiseerd en dat wat betreft de vorm, het resultaat en de middelen om tot dat resultaat te komen21. 18. Als ik hierna de termen ‘rechtsunificatie’ of ‘rechtseenmaking’ vermeld, heb ik de harmonisatie van de regels in Europa in gedachten en niet een eengemaakt recht voor alle Europese landen. Indien de term toch die laatste betekenis zou hebben, zal ik dat expliciet vermelden22.

19

J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 9. 20 e Artikel 288, 3 lid WVEU. 21 e Artikel 288, 2 lid WVEU. 22 Zie afdeling “3.3 Een Europees ius commune: pro & contra”.

16

HOOFDSTUK 2 EU HARMONISATIE VANDAAG: WAT IS AL BEREIKT? 19. In onze zoektocht naar de wenselijkheid van een actueel ius commune – en dan vooral de wenselijkheid van een geharmoniseerd Europees kooprecht en familierecht – is het van belang om te kijken naar de huidige stand van zaken: welke regels heeft Europa op vandaag al uitgevaardigd en wat is het effect ervan op de harmonisatie van het recht? Kritisch onderzoek van de bestaande Europese regelgeving, soft law maar ook facultatieve instrumenten inzake het koop- en familierecht kan ons misschien tot nieuwe inzichten brengen. De inhoud van die regels en/of de gehanteerde methodes zouden een inspiratiebron kunnen zijn voor de opstellers van bijvoorbeeld een toekomstig Europees BW.

2.1 Kooprecht: bestaande Europese regels en hun effect op rechtsharmonisatie 2.1.1. Achtergrond 20. Aangezien één van de uitgangspunten van de Europese Unie een vrij verkeer van goederen en diensten is, wilde Europa door Europese regelgeving de interne markt bevorderen23. Vooral d.m.v. secundair Europees recht – dat zijn regels uitgevaardigd door de Europese instellingen op grond van het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU) – oefent Europa invloed uit op de lidstaten. Voordat Europa regelgeving inzake kooprecht van bovenhand oplegde, was in elke EU-lidstaat enkel haar eigen nationaal kooprecht van toepassing. Dit leidde tot ernstige belemmeringen voor grensoverschrijdende handel. Vooral sinds de opkomst van internethandel, werd dit topic belangrijker24. Indien handelaars hun goederen in het buitenland op de markt wilden aanbieden, moesten ze zich eerst verdiepen in de verschillende nationale koopwetgevingen. Het is duidelijk dat dit niet meer strookte met de idee van een Europa zonder grenzen25.

23

J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 61. E-commerce Europe, Press release: European E-commerce to reach € 312 billion in 2012, 12 mei 2013,http://www.ecommerce-europe.eu/press/2013/05/press-release-european-e-commerce-to-reach-312-billionin-2012-19-growth. 25 M. VAN HOECKE, “Clifford Chance-onderzoek over behoefte aan Europees contractenrecht. Europese bedrijven lijden schade door verschillen in contractenrecht tussen lidstaten”, Juristenkrant 2005, afl. 108, 1 en 20. 24

17

2.1.2 Dwingend Europees recht a) Richtlijnen De regel 21. Op Europees vlak was het de bedoeling om tot harmonisatie te komen door middel van richtlijnen. Een richtlijn is – in tegenstelling tot een verordening – bindend ten aanzien van het te bereiken resultaat. De lidstaten mogen vorm en middelen vrij kiezen om tot dat resultaat te komen26. Een groot voordeel van een richtlijn is dat ze bindend is voor alle lidstaten, in tegenstelling tot verdragen die nog door de lidstaten geratificeerd moeten worden. Het Hof van Justitie is bij richtlijnen bovendien bevoegd om ze te interpreteren zodat in alle lidstaten een eenvormige toepassing mogelijk is27. 22. De 20-tal Europese richtlijnen op het gebied van het privaatrecht hebben vooral betrekking op consumentenbescherming. Een interne markt kan alleen maar goed werken indien de consumenten niet belemmerd worden in hun grensoverschrijdend contracteren28. Sinds het Verdrag van Amsterdam (in werking getreden op 1 mei 1999) valt de consumentenbescherming onder het doel van de Europese Unie29. Een voorbeeld van zo’n belangrijke richtlijn is de Richtlijn 1999/44/EG30. Deze wordt ook wel ‘Richtlijn Consumentenkoop’ genoemd en heeft als doel de consument te beschermen t.a.v. goederen die hij heeft aangekocht en die een gebrek aan overeenstemming vertonen. De idee achter deze richtlijn was om een Europees minimumniveau van consumentenbescherming te creëren. Ongeacht waar een consument iets koopt in de Europese Unie geniet hij van eenzelfde minimumbescherming. Ook Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden

in

consumentenovereenkomsten31

en

Richtlijn

2008/48/EG

betreffende

32

kredietovereenkomsten voor consumenten , zijn belangrijke voorbeelden van Europese richtlijnen op het gebied van het algemeen (consumenten)privaatrecht.

26

e

Artikel 288, 3 lid WVEU. J.B.M. VRANKEN, Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk, TPR 2000, afl. 37, 2. 28 Een gemeenschappelijk Europees kooprecht om grensoverschrijdende transacties in de eengemaakte markt te vergemakkelijken”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s, 11 oktober 2011, COM(2011) 636 definitief, 3. 29 Artikel 12 en 169 VWEU. 30 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB 1999, I, 171/12. 31 Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB 1993, L 95/29. 32 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende kredietovereenkomsten voor consumenten, PB 2008, L 133/66. 27

18

Effectiviteitskritiek 23. Europese richtlijnen grijpen rechtstreeks in op het burgerlijk recht van de lidstaten en dat vergroot de kans op eenmaking van het civiel recht in de Europese staten. Wat echter opvalt is dat de richtlijnen heel gefragmenteerd zijn: ze zijn qua onderwerp redelijk verspreid33. Professor SMITS haalt in zijn preadvies aan dat deze fragmentarische aard van richtlijnen problematisch is34. Die fragmenten worden namelijk geheel geïntegreerd in de nationale wetgeving en zijn vaak niet meer herkenbaar als Europees recht. Nationale rechters interpreteren deze fragmenten te veel volgens hun nationale visie, terwijl dat Europees recht juist geïnterpreteerd moet worden in het licht van de doelstelling van de richtlijn (richtlijnconforme interpretatieplicht)35. 24. Daarnaast zijn de thema’s die behandeld worden in de richtlijnen niet altijd de meest noodzakelijke thema’s die Europees geregeld moesten worden. De keuze voor de onderwerpen hing vaak grotendeels af van de druk van belangengroepen, van wat actueel was of gewoon van het toeval36. Vele onderwerpen lenen zich immers veel beter voor harmonisatie maar zijn nog niet in richtlijnen ondergebracht. Professor SMITS toont die willekeur aan door zich af te vragen hoe het mogelijk is dat regels inzake nakoming en ontbinding van consumentenkoopovereenkomsten geharmoniseerd zijn terwijl over de verkrijging van schadevergoeding bij niet-nakoming van een verbintenis nog geen richtlijn opgesteld is37. Als Europa wil dat haar richtlijnen effectief zorgen voor een eengemaakte interne markt, dan moet ze de regels inzake schadevergoedingen zeker ook harmoniseren. 25. Ten slotte gaan de meeste richtlijnen ook uit van een minimale harmonisatie, dat wil zeggen dat de lidstaten op nationaal vlak nog extra bescherming mogen bieden. Voor de consumentenbescherming heeft deze minimale harmonisatie hoofdzakelijk een positief gevolg: elke consument heeft een minimaal beschermingsniveau in de Europese Unie. Voor ondernemingen is deze minimale harmonisatie minder voordelig aangezien geen level playing field in het bedrijfsleven bereikt wordt38. Tussen de lidstaten blijven verschillende beschermingsniveaus bestaan. Bedrijven zullen dus nog steeds moeten nagaan hoe streng de voorschriften van een omgezette Europese richtlijn in een bepaald land zijn 39. Er is dus altijd een

33

S. STIJNS en J. STUYCK (eds.), Het nieuwe kooprecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 1-3. J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 5-6. 35 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 62. 36 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 6. 37 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 6. 38 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 6. 39 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 6-7. 34

19

Handelingen

Handelingen Handelingen Handelingen Handelingen

zekere graad van onzekerheid aanwezig40. Dat laatste is helaas ook het geval met de Richtlijn Consumentenkoop41. 26. Of de afschaffing van minimumharmonisatie een mogelijke oplossing zou kunnen zijn om de divergentie tegen te gaan, valt te betwijfelen. Door richtlijnen met maximale harmonisatie op te leggen kan je niet voorkomen dat de lidstaten op nationaal niveau verschillende implementaties hanteren42. Bovendien zou het opleggen van een gelijk beschermingsniveau voor iedereen via richtlijnen met maximumharmonisatie

sommige

lidstaten

verplichten

om

hun

huidige

niveau

van

consumentenbescherming naar beneden te halen. Dat valt moeilijk te verdedigen43. EASTERBROOK verwoordde dit als volgt: “Producing a level playing field by chopping down the heights, forcing all of us to live in the valleys, has nothing to recommend it 44”.

Conclusie 27. Richtlijnen hebben enkel op kleine schaal bijgedragen tot een meer geharmoniseerd (consumenten)recht. Er bestaat nog veel incoherentie in het kooprecht tussen de verschillende lidstaten mede door het feit dat de richtlijnen te fragmentarisch zijn en vaak van een minimumharmonisatie uitgaan. De bestaande richtlijnen hebben het kooprecht in Europa dus nog niet ten volle kunnen harmoniseren.

b) Verordeningen De regel 28. Een verordening is een wetgevend instrument van de Europese Unie dat verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in de nationale rechtsorde van elke lidstaat. Door deze rechtstreekse werking hebben verordeningen een vergelijkbare status als nationaal recht. In geval van strijdigheid gaat de Europese verordening wel nog altijd voor op de nationale wet45.

40

J. DE W ITTE en A. VERMEERSCH, Europees consumentenrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, 119. Artikel 8 Richtlijn Consumentenkoop. 42 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 18. 43 HvJ C-183/00, Sanchez vs. Medicina Asturiana SA, Jur 2002-I, 3901 en J. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 18. 44 F.H. EASTERBROOK, “Federalism and European Business Law”, Int. Rev. of Law and Economics 1994, afl. 14, 132. 45 e Art. 288, 2 lid VWEU. 41

20

Een Europese verordening moet dus niet geïmplementeerd worden in het nationale rechtsstelsel, wat voor Europese richtlijnen over het algemeen wel het geval is46. Omdat die verordeningen in alle lidstaten op eenzelfde manier ingevoerd worden, leiden ze tot een gelijk resultaat voor alle landen van de Europese Unie47. Effectiviteitskritiek 29. Verordeningen kunnen een eerste stap zijn in de richting van een meer eengemaakte interne markt – maar net zoals met de richtlijnen het geval is – hebben de verordeningen betrekking op heel specifieke onderwerpen48. De Europese burgers kunnen zich dus maar voor beperkte problemen op het Europees recht beroepen. Aangezien burgers moeten terugvallen op het nationaal recht als iets niet op Europees niveau geregeld is, blijft dat nationale recht hier dus nog altijd de voornaamste bron49. 30. Daarenboven hebben de lidstaten geen inspraak in de totstandkoming van die verordening, wat de effectiviteit ervan niet bevordert. De kans is ook heel reëel dat die verordening moeilijk inpasbaar is in het nationale rechtsstelsel van het land. De verhouding tussen het nationale systeem en het “direct geparachuteerde Gemeenschapsrecht” is daarom volgens professor SMITS ook vaak heel moeizaam50.

Conclusie 31. We kunnen besluiten dat – net zoals hierboven voor richtlijnen – ook verordeningen niet echt hebben bijgedragen tot de totstandkoming van een Europees gemeenschappelijk kooprecht.

46

A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 32. 47 De Rome I-Verordening (Verordening 593/2008/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb. L. 4 juli 2008, afl. 177, 6) is een voorbeeld van een Europese verordening die niet het materieel recht, maar het conflictenrecht van de lidstaten regelt. Het bepaalt – o.a. in grensoverschrijdende consumentenovereenkomsten – welk recht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de partijen. 48 J. RUTGERS, “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_optioneel_instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en _de_Draft_Common_Frame_of_Reference, 2. 49 J. RUTGERS, “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_optioneel_instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en _de_Draft_Common_Frame_of_Reference, 2. 50 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 28.

21

2.1.3 Soft Law 32. Naast de formele rechtsbronnen – zoals de hierboven opgesomde richtlijnen en verordeningen – is er nog een ‘rechtsbron’ die uitermate van belang is voor het harmonisatieproces in Europa: soft law. Europese integratie kan namelijk ook bekomen worden met behulp van deze niet-juridische bron. Soft law is een verzamelterm voor regels die door zelfregulering tot stand gekomen zijn. Integratie komt nogal vaak tot stand door methodes waar de Europese wetgever geen of weinig invloed op heeft51. Unificatie van het recht kan bijvoorbeeld spontaan gebeuren door het proces over te laten aan de juridische praktijk. In tegenstelling tot de hierboven genoemde formele rechtsbronnen, zou deze ‘rechtsbron’ wel eens een grotere invloed kunnen hebben op het harmonisatieproces in Europa52.

a) Common Law Market 33. In de visie van de Common Law Market (of Lex Mercatoria) wordt het recht gezien als een product op een markt met vraag en aanbod. Partijen kiezen dan zelf het toepasselijk recht op de vrije markt. Het recht wordt hier gezien als een dienst verstrekt door regelgevers die concurreren om zoveel mogelijk rechtsonderhorigen voor zich te winnen53. Deze marktpraktijk is recent gegroeid, samen met

de

globalisering

van

het

bedrijfsleven

en

de

ontwikkeling

van

een

uniforme

54

wereldeconomie . Deze marktpraktijk valt samen met de oorspronkelijke doelstelling van de EU. De EEG was opgericht om een economische gemeenschap tot stand te brengen: de eenmaking van de Europese markt was het doel. Deze gemeenschappelijke markt moest betere economische omstandigheden creëren voor het handelsverkeer. Pas later werd ook de klemtoon gelegd op een eengemaakt (privaat)recht 55. 34. De lidstaten voeren vaak ook reclame voor hun ‘product’. Ze proberen hun recht aan te prijzen op de markt om het zoveel als mogelijk te doen ‘verkopen’56. De beroepsorganisatie van

51

J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 52. 52 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 51. 53 X.E. KRAMER en C.H. VAN RHEE, Civil litigation in a Globalising World, Den Haag, Asser Press, 2012, 60-61. 54 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 71-72. 55 J.B.M. VRANKEN, “Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37, 1. 56 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89.

22

de Engelse advocaten (The Law Society of England and Wales) bijvoorbeeld had een brochure uitgegeven om ‘hun’ Engels recht te promoten bij de commerciële partijen in het buitenland57. 35. In een (rechts)markt heb je vraag en aanbod. De consumenten en de bedrijven (de vraag) bestuderen hun eigen rechtsstelsel en dat van andere lidstaten (het aanbod). Indien de rechtsonderhorige niet tevreden is met zijn eigen nationale regels, kan hij het recht van een ander land toepassen door een rechtskeuze te maken voor dat ander rechtsstelsel. Zoals een consument een product koopt, kan hij ook het recht van zijn voorkeur ‘kopen’58. Als het rechtsstelsel van een land niet vaak gekozen wordt, is de kans groot dat dat land elementen uit de ‘populaire’ rechtsstelsels zal overnemen. De resultaten van deze rechtsvergelijkende studie kunnen positieve gevolgen teweeg brengen voor de harmonisatie van het recht in de Europese Unie. Bepaalde rechtsregels of methodes zullen hoogstwaarschijnlijk overgenomen worden uit de ‘populaire’ stelsels en op deze manier groeien de stelsels onzichtbaar meer en meer naar elkaar toe59. We kunnen dus stellen dat deze methode zeker een harmoniserend effect teweeg kan brengen voor het (koop)recht in Europa60.

b) Europees juridisch onderwijs 36. Naast de hierboven genoemde Lex Mercatoria, speelt ook het Europees juridisch onderwijs een niet te onderschatten rol bij de harmonisatie van het recht. Om tot een eengemaakt recht te komen is volgens sommigen vooral een eenvormige toepassing van rechtsregels van belang en niet zozeer de formulering van die rechtsregels op zich61. Het opleggen van een uniforme tekst creëert nog geen uniform recht. Het onderwijs in Europa kan dan van belang zijn om ervoor te zorgen dat wetteksten op een eenvormige manier toegepast worden en dat een ‘Europese’ manier van redeneren ontstaat. 37. In de Vroege Middeleeuwen bijvoorbeeld werd in het (rechten)onderwijs in Europa met een Romeinsrechtelijk visie naar het recht gekeken62. Doordat de studenten aan die universiteiten het recht bestudeerden – en ook in de praktijk toepasten – aan de hand van het Corpus Iuris Civilis, is een gemeenschappelijke rechtswetenschap kunnen ontstaan.

57

De brochure is terug te vinden op www.lawsociety.org.uk. J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89. 59 X.E. KRAMER en C.H. VAN RHEE, Civil litigation in a Globalising World, Den Haag, Asser Press, 2012, 47. 60 Over het positieve gevolg van deze methode op de harmonisatie van het (gehele privaat)recht in Europa: zie “4.6 Alternatief voor een EU BW: vrij verkeer van regels”. Hier wordt melding gemaakt van een combinatie de methode van de Lex Mercatoria en de techniek van legal transplants. 61 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 62 Zie randnummer 11. 58

23

De huidige studenten overal in Europa laten kennismaken met gemeenschappelijke Europese regels en beginselen zou hetzelfde harmoniserend effect teweeg kunnen brengen63. Over het algemeen is de actuele rechtspraktijk in de lidstaten echter nog altijd nationaal gericht en het ziet er niet naar uit dat die mentaliteit snel zal wijzigen64.Daarom moeten we op zoek gaan naar een alternatief. In plaats van te hopen op een opleiding waar enkel Europees recht gedoceerd wordt, kunnen we ons tevreden stellen met een gecombineerde opleiding. In die opleiding kan dan aanvullend voor het Europees recht gekozen worden, naast de studie van het nationale recht65. 38. Daarnaast zijn ook de Erasmus- en Socratesuitwisselingen tussen Europese universiteiten van belang voor de harmonisatie van het recht. Door die uitwisselingen komt een meer uniforme (namelijk Europese) manier van – juridisch en niet-juridisch – denken tot stand. Bovendien zijn deze uitwisselingen in bijna elke faculteit mogelijk en kunnen dus niet alleen rechtenstudenten, maar ook studenten uit alle mogelijke opleidingen bijdragen aan die Europeanisering. 39. De rechtenstudenten van vandaag zijn de advocaten en rechters van morgen. Het feit dat nu meer vakken over het Europees recht in curricula geïntegreerd worden, heeft positieve gevolgen voor de harmonisering van het recht. Op deze manier zijn de huidige rechtenstudenten al heel wat meer vertrouwd geraakt met de Europese manier om met het recht om te gaan en zullen ze hoogstwaarschijnlijk ook op een meer Europese manier aan recht doen later. Ook de opkomst van uitwisselingsprogramma’s heeft bijgedragen aan een meer European-minded manier van denken. Als deze trend zich in de toekomst verder zet, kan het Europees onderwijs wel eens een belangrijk element worden in het Europees harmonisatieproces66.

2.1.4 Facultatieve instrumenten a) Principles of European Contract Law (PECL) De regel 40. De eerste projecten tot eenmaking van het Europees recht zijn eigenlijk tot stand gekomen in academische kringen, ver weg van de Europese instellingen. Rechtswetenschap heeft dus het pad geëffend voor de latere projecten van de Europese Unie67. Zo hebben academici algemene

63

J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 69-70. 64 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 70. 65 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 70. 66 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 65. 67 K. TIEBOUT, Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht, situering en analyse in een Belgisch perspectief, onuitg. Masterproef Rechten Ugent, 2011-12, 26-27.

24

Europese beginselen opgesteld in verschillende domeinen (onder andere in het contractenrecht, het aansprakelijkheidsrecht en het familierecht)68. 41. De beginselen betreffende het contractenrecht (Principles of European Contract Law, PECL) zijn vanaf 1982 ontstaan uit privaat initiatief van de Commission on European Contract Law (ook wel de Lando-Commissie genaamd) onder leiding van de Deense professor OLE LANDO69. De beginselen hebben hoofdzakelijk drie doelstellingen: ten eerste de common core van het Europees contractenrecht weergeven, ten tweede bijdragen aan de toekomstige eenmaking van het contractenrecht in Europa en ten derde een set van algemene beginselen voorzien op het vlak van contractenrecht die toegepast kunnen worden in alle Europese lidstaten70. 42. De Principles tonen vele gelijkenissen met de Amerikaanse Restatements of the Law, ook opgesteld door een private organisatie (ALI). Beide geven een overzicht van algemene beginselen, vergezeld met commentaar waarin veel rechtsvergelijkende data en casussen ter illustratie opgenomen zijn. Toch kunnen we niet stellen dat de PECL en de Amerikaanse Restatements compleet gelijk zijn71. Beiden hebben immers een verschillend doel: de Europese PECL gaan op zoek naar een gemeenschappelijke basis voor de verschillende Europese regelgevingen, terwijl de Amerikaans Restatements een systematisch overzicht willen geven van de algemene regels van het recht (dat daar hoofdzakelijk bestaat uit case law)72. Bovendien waren de Europese beginselen opgesteld om als inspiratiebron te dienen voor de opstellers van een toekomstig Europees burgerlijk wetboek, in tegenstelling tot de Amerikaanse Restatements. Deze laatsten hadden niet het doel om ooit formeel recht te worden73. 43. Naast de Restatements waren ook de Principles for International Commercial Contracts (PICC) een belangrijke inspiratiebron bij de opstelling van de PECL74. Deze niet-bindende beginselen opgesteld door UNIDROIT (Institut International pour l’Unification du Droit Privé) zijn voor het eerst gepubliceerd in 1994 en zijn gericht op internationale handelstransacties en uitdrukkelijk niet op consumententransacties, in tegenstelling tot de PECL75. De UNIDROIT-

68

Namelijk: Principles of European Contract Law (van de Lando Commissie), Principles of European Tort Law (van de European Group on Tort Law) en Principles of European Family Law (van de Commission on European Family Law). 69 O. LANDO en H. BEATE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II¸ Den Haag/ New York/ Londen, 2000. 70 M.W. HESSELINK en G.J.P. DE VRIES, Principles of European Contract Law. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2001, 12. 71 M.W. HESSELINK en G.J.P. DE VRIES, Principles of European Contract Law. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2001, 19-20. 72 M.W. HESSELINK en G.J.P. DE VRIES, Principles of European Contract Law. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2001, 20-22. 73 M.W. HESSELINK en G.J.P. DE VRIES, Principles of European Contract Law. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2001, 20-24. 74 International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, 454 p. 75 H.N. SCHELHAAS, “Beginselen voor internationale handelscontracten een overzicht van de Unidroit Principles 2004”, WPNR 2005, afl. 6627, 533.

25

principes zijn dan weer deels ontstaan uit de CISG (het Weens Koopverdrag van 1980)76. Dat Weens Koopverdrag ontstond dan weer uit de Verdragen van Den Haag van 1964 (Verdrag inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken en Verdrag inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken)77.

Het effect op de eenmaking 44. De PECL zijn slechts een aanbeveling en hebben dus geen bindende werking, maar ze leveren toch een waardevolle bijdrage voor de verdere evolutie van het overeenkomstenrecht. De integratie van die Europese beginselen in overeenkomsten – door de nationale rechter of vrijwillig door de partijen – vergroot de kans dat de rechtspraak en wetgeving van de lidstaten naar elkaar toe groeien78. Daarnaast wordt in de PECL vermeld dat de beginselen een antwoord bieden op vragen waarvoor het toepasselijk nationaal recht dit niet doet79. Bij lacunes in nationale wetgeving kan de rechter dat eigen recht aanvullen en uitleggen met behulp van die beginselen, die het gevolg zijn van rechtsvergelijkend onderzoek. Die aanvullende functie van de beginselen heeft zonder twijfel ook een positief gevolg voor de harmonisatie van het recht in de lidstaten.

b) Draft Common Frame of Reference (DCFR) De regel 45. In 2009 werd een ander document opgesteld door academici: het Draft Common Frame of References of European Private Law (DCFR)80. Dit gemeenschappelijk referentiekader van het verbintenissen- en goederenrecht in de Europese Unie is het resultaat van de Study Group on a European Civil Code en de Research Group on EC Private Law (Acquis Group). Zij zagen zichzelf als de opvolgers van de Lando-Commissie en wilden onderzoeken welke andere domeinen van het privaatrecht – andere dan deze geregeld onder de PECL – nog in een soort van Restatement ondergebracht konden worden81.

76

Verdrag der Verenigde Naties inzake inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken 11 april 1980, BS 1 juli 1997; hierna: CISG. 77 Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 107; Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 169. 78 J. HIJMA, Rechtshandeling en overeenkomst, Mechelen, Kluwer, 2010, 21 en art. 1:101, lid 2 PECL. 79 M.E. STORME, “Mogelijkheden en algemene kenmerken van beginselen van eenvormig overeenkomstenrecht”, Jura Falconis 1995, 496-497. 80 C. VON BAR en E. CLIVE, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), München, Sellier, 2009, 6563 p.; hierna: DCFR. 81 V. SAGAERT, M.E. STORME en E. TERRYN (eds.), The Draft Common Frame of Reference: national and comparative perspectives, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3.

26

Het DCFR is een optioneel instrument (opt-in) dat materiële rechtsregels bevat die de gemene deler van het vermogensrecht in de enge zin (goederen- en verbintenissenrecht) van de lidstaten van de Europese Unie voorstellen82. De drafters stellen beginselen op die de beste Europese regels zouden kunnen voorstellen. Het document bevat algemene principes, modelregels en definities. De modelregels zijn vergezeld van commentaren en rechtsvergelijkende opmerkingen (notes)83. Het geeft ook een opsomming weer van principes en definities die terug te vinden zijn in Europese richtlijnen met als doel deze te verduidelijken. 46. Het DCFR bestaat in totaal uit tien boeken over een heel gamma aan privaatrechtelijke onderwerpen. Inhoudelijk en structureel heeft het referentiekader veel weg van een Europese codificatie84. De Europese Commissie kreeg ook interesse in dit academisch werk en ging op zoek naar welke delen van het referentiekader bruikbaar zouden kunnen zijn bij de Europeanisering van het privaatrecht85.

Het effect op de eenmaking 47. De tekst diende hoofdzakelijk als model voor een toekomstig gemeenschappelijk referentiekader, maar heeft daarnaast nog andere belangrijke functies. Naast inspiratiebron voor academici, kunnen deze niet-bindende regels ook dienen als toolbox voor rechters en Europese en nationale regelgevers86. De toepassing van deze model rules van het DCFR kan op deze manier bijdragen tot de verbetering en de verdere ontwikkeling van het Europees privaatrecht87.

82

P.C.J. DE TAVERNIER en J.A. VAN DER W EIDE, “Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, MvV 2011, afl. 5, 121. 83 J. RUTGERS, “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_optioneel_instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en _de_Draft_Common_Frame_of_Reference, 3 en 5. 84 A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 95. 85 J. RUTGERS, “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_optioneel_instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en _de_Draft_Common_Frame_of_Reference, 6-7. 86 A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 95-96 en P.C.J. DE TAVERNIER en J.A. VAN DER W EIDE, “Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, MvV 2011, afl. 5, 125. 87 C. CAUFFMAN, M. FAURE en R. HARTLIEF, Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 94 en Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 1 juli 2010, COM(2010), 348 definitief, 4.1, optie 1.

27

Het DCFR was duidelijk een inspiratiebron voor de CESL en voor het Hof van Justitie van de Europese Unie88. In de arresten van het Hof van Justitie zelf treft men geen verwijzingen naar het DCFR, maar in de conclusies van de advocaten-generaal zijn deze wel terug te vinden89. Het referentiekader kan ook handig zijn voor contractpartijen. Deze zouden het instrument kunnen gebruiken als tool voor de opmaak van hun bedingen90. Ook op deze manier zou het DCFR haar harmoniserende functie kunnen verwezenlijken. 48. Het DCFR zou daarnaast ook willen aantonen dat de verschillende stelsels van de lidstaten van privaatrecht maar in enkele gevallen tot een verschillend resultaat leiden en dat er dus zoiets bestaat als een ‘Europees’ privaatrecht91. Over dat laatste ben ik het niet eens. Alleen al de fundamenteel verschillende denkwijzen van het continentale en het Angelsaksische systeem zijn grote hinderpalen om te kunnen spreken van een privaatrecht dat gelijkaardig is voor heel Europa92. Het feit dat de continentale denkwijze heel vaak de bovenhand neemt in het DCFR, toont volgens CASTERMANS ook voldoende aan dat men moeilijk kan beweren dat het referentiekader het besef van één Europees privaatrecht versterkt93.

c) Voorstel van Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL) Ontstaansgeschiedenis 49. De CESL vindt zijn oorsprong in 2001. Toen publiceerde de Commissie een Mededeling aan de Raad en het Europees Parlement over het Europees verbintenissenrecht94. Aan de burgers werd gevraagd hoe zij het probleem van de niet-eenvormige toepassing van het Europees verbintenissenrecht zouden oplossen. Naar aanleiding van de reacties van de burgers op deze Mededeling, stelde de Commissie twee jaar later haar Actieplan voor waarin onder andere een referentiekader met gemeenschappelijke beginselen (Common Frame of Reference voor het contractenrecht) werd voorgesteld95. De Commissie vertrouwde het verdere onderzoek naar zo’n gemeenschappelijk referentiekader toe aan verschillende onderzoeksgroepen, onder andere de Study Group on a European Civil Code en de Acquis Group. Hun onderzoek mondde in 2009 uit in de publicatie van het DCFR96. 88

HvJ C-227/08, Martin Martin vs. EDP Editores SL, Jur 2009-I, 11939, concl. V. TRSTENJAK, 7 mei 2009, par. 51. 89 P.C.J. DE TAVERNIER en J.A. VAN DER W EIDE, “Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, MvV 2011, afl. 5, 135. 90 C. VON BAR, “Coverage and structure of the Academic Common Frame of Reference”, ERCL 2007, afl.3, 350. 91 A.G. CASTERMANS, “Wat het DCFR heeft opgeleverd”, NTBR 2011, afl. 39, http://media.leidenuniv.nl/legacy/wat-het-dcfr-heeft-opgeleverd.pdf, 1. 92 A.G. CASTERMANS, “Wat het DCFR heeft opgeleverd”, NTBR 2011, afl. 39, http://media.leidenuniv.nl/legacy/wat-het-dcfr-heeft-opgeleverd.pdf, 2. 93 A.G. CASTERMANS, “Wat het DCFR heeft opgeleverd”, NTBR 2011, afl. 39, http://media.leidenuniv.nl/legacy/wat-het-dcfr-heeft-opgeleverd.pdf, 2. 94 “Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, 11 juli 2001, COM(2001) 398 definitief. 95 “Een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan”, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 12 februari 2003, COM(2003), 68 definitief, Pb.C. 15 maart 2003, afl. 68, 1.

28

50. In dat zelfde jaar heeft Europa aan de Europese Commissie de opdracht gegeven om een voorstel van een gemeenschappelijk referentiekader in te dienen97. Dit voorstel van de Commissie zou dan als basis dienen voor een facultatief Europees instrument bij zowel het nationaal als internationaal contracteren. Hoewel de Commissie voor deze taak de bijstand kreeg van een deskundigengroep98, is dat referentiekader er nooit gekomen. In de plaats daarvan publiceerde die deskundigengroep (Expert Group on a European contract law) in mei 2011 zelf een haalbaarheidsstudie (Feasibility Study) over het Europees contractenrecht99. 51. Na het verschijnen van een aangepaste versie van die Feasibility Study on European Contract Law op het internet ging het allemaal heel snel. Enkele maanden later, op 11 oktober diende de Europese Commissie namelijk haar voorstel van Verordening betreffende een Gemeenschappelijke Europees Kooprecht (Proposal for a Common European Sales Law, CESL100) in bij het Europees Parlement en de Raad van Ministers.

CESL en het internationaal privaatrecht 52. De CESL heeft als doel de belemmeringen waarmee de handelaars te maken krijgen bij grensoverschrijdende handel weg te werken door de creatie van een gemeenschappelijk Europees kooprecht101. Het voorstel van verordening bevat een set van op zichzelf staande, uniforme

regels

over

het

contractenrecht,

met

inbegrip

van

regels

inzake

consumentenbescherming. Overweging 11 van de CESL bepaalt dat: “[…] De CESL het beschermingsniveau dat de consumenten krachtens het consumentenrecht van de Europese Unie genieten, handhaaft of verbetert”. Het

document

moet

consumentenbescherming

96

dus 102

gezien

worden

als

een

ondergrens

voor

de

.

Zie randnummers 45-46. Het programma van Stockholm: een open en veilig Europa ten dienste en ter bescherming van de burgers, 1011 december 2009, PbEU 2010, C 115/1. 98 Artikel 2 Besluit van de Commissie 2010/233/EU, 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Pb.L. 27 april 2010, afl. 105, 110. 99 P. DE TAVERNIER, “Imprévision of change of circumstances: ontwikkelingen in België, Frankrijk en de Europese Unie” in H. SNIJDERS en P. DE TAVERNIER, Onvoorziene omstandigheden, verstoringen en herstel van contractueel evenwicht, Antwerpen, Maklu, 2013, 82-84, http://books.google.be/books?id=UiTbD_wLVuUC&pg=PA81&dq=gemeenschappelijk+europees+kooprecht&hl=nl &sa=X&ei=0RgkVOyEAsPSaMzBgtgC&ved=0CCMQ6AEwAQ#v=onepage&q&f=true. 100 Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011), 635 definitief; hierna: CESL. 101 M. HESSELINK, “An optional instrument on EU contract law: can it increase legal certainty and foster crossborder trade?” in M. HESSELINK, A. VAN HOEK, M. LOOS en A. SALOMONS (red.), Groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2011, 11-12. 102 De nationale lidstaten zijn vrij om een hogere bescherming te bieden; M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 9. 97

29

53. Ook de Rome I-Verordening103 voorziet in specifieke regels voor consumentencontracten, maar onder deze verordening kan de grensoverschrijdende handel een belemmering blijven voelen. Het algemeen principe onder de Rome I-Verordening voor het bepalen van het toepasselijk recht in

grensoverschrijdende

verbintenissen

is

de

keuzevrijheid104.

Voor

consumenten-

overeenkomsten geldt een uitzondering: de verkoper is verplicht om het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, toe te passen105. De verkoper zal dus blijvend rekening

moeten

houden

met

de

dwingende

nationale

regels

inzake

consumentenbeschermingen. De belemmeringen voor de verkoper (en de consument) blijven dus bestaan. De consument heeft hier namelijk ook geen baat bij aangezien hij kansen mist om producten in het buitenland aan te kopen omdat de verkoper niet geneigd zal zijn om grensoverschrijdend te contracteren106. 54. De CESL is een voorstel tot verordening. Regels vervat in verordeningen gaan deel uitmaken van het nationale rechtsstelsel en hebben een vergelijkbare status als nationaal recht107. Omdat ze bovendien een Europese oorsprong hebben, mogen ze met voorrang toegepast worden boven de nationale (dwingende) regelgeving108. Met de invoering van de CESL zou het dus voor de verkoper voldoende zijn om dat ene gemeenschappelijk Europees kooprecht te kennen i.p.v. – naast zijn eigen nationale regels – de 27 vreemde nationale bepalingen inzake consumentenrechten. De CESL zou dus met de invoering van dat extra Europees rechtsstelsel de hindernis van artikel 6(2) Rome I-Verordening kunnen verkleinen. 55. De CESL doet geen afbreuk aan de regels van het internationaal privaatrecht. Het IPR zal nog steeds een nationaal recht aanwijzen dat toegepast moet worden, alleen zullen de partijen nu ook kunnen opteren voor de CESL in het kader van het nationaal recht dat door het IPR is aangeduid109. De Commissie wou een juridisch alternatief ter beschikking stellen voor grensoverschrijdende handelsrelaties.

103

Verordening (EG) van het Europees Parlement en de Raad nr. 593/2008, 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 2008, L 177/6; hierna: Rome I-Verordening. 104 Artikel 3 Rome I-Verordening. 105 Artikel 6(2) Rome I-Verordening. 106 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 4. 107 Zie randnummer 28. 108 J.W. RUTGERS, “De concept-verordening voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht”, WPNR 2012, 4950. 109 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl 254, 3.

30

Ratione materiae 56. De CESL is toepasselijk op drie soorten overeenkomsten, namelijk de overeenkomsten inzake verkoop van goederen (artikel 5(a) CESL), digitale inhoud (artikel 5(b) CESL) en verbonden diensten (artikel 5(c) CESL). Gemengde overeenkomsten worden uitgesloten110. Verkoop van goederen – De koopovereenkomst mag enkel betrekking hebben op de verkoop van roerende, lichamelijke zaken. Elektriciteit, aardgas en water zijn uitgesloten111. De verkoop van onroerende goederen (vb. verkoop van huizen) en de verkoop van onlichamelijke goederen (vb. verkoop van aandelen in een vennootschap) vallen dus buiten het toepassingsgebied. Levering van digitale inhoud – Een voorbeeld van zo’n levering is het aanbieden van muziek die gedownload kan worden. Het is onbelangrijk of de gegevens opgeslagen zijn op een materiële drager noch of ervoor betaald is112. Dit wil dus zeggen dat de CESL haar toepassingsgebied ook uitbreidt

naar

overeenkomsten

die

geen

‘koopovereenkomsten’

zijn

koopovereenkomst is de prijs een essentieel bestanddeel voor het bestaan ervan

want 113

bij

een

.

Verbonden diensten – De verbonden diensten hebben betrekking op twee soorten diensten, namelijk de diensten m.b.t. verkochte goederen (vb. de installatie van de verkochte goederen door de verkoper) en de te leveren diensten die in een overeenkomst vastgelegd zijn en die samen met de koopovereenkomst gesloten zijn114.

Ratione personae 57. Enkel de economische actoren die geacht worden de meeste hinder te ondervinden tijdens het grensoverschrijdend handelen (namelijk de consumenten en de KMO’s) vallen onder het toepassingsgebied ratione personae van het voorstel. De CESL kan enkel toegepast worden in twee gevallen: het moet ofwel gaan om een businessto-consumer (B2C) grensoverschrijdend contract ofwel om een business-to-business (B2B) grensoverschrijdend contract. In dat laatste geval is het wel noodzakelijk dat minstens één van de handelaars een kleine tot middelgrote onderneming (KMO) is115. 58. Een ‘handelaar’ moet gelezen worden als een persoon die handelt voor professionele doeleinden. Een ‘consument’ is dan net het omgekeerde, namelijk een natuurlijk persoon die handelt voor doeleinden die geen verband houden met zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit116.

110

Artikel 6 CESL. Artikel 2 (h) CESL. 112 Artikel 5 (b) CESL. 113 Overweging 18 Voorstel voor Verordening. 114 Artikel 2 (m) CESL. 115 Artikel 7 CESL; een kleine of middelgrote onderneming is een onderneming met minder dan 250 werknemers, met jaarlijks maximaal 50 miljoen euro omzet en een maximale jaarbalans van 43 miljoen euro. 116 Artikel 2(f) CESL. 111

31

De kwalificatie van een persoon die handelt als consument zowel als handelaar – iemand die het goed dus deels voor privé en deels voor beroepsdoeleinden gebruikt – is van belang voor het bepalen welke regels van de CESL op hem van toepassing zijn, namelijk deze van de consumentenkoop of deze van de handelsovereenkomsten. In de huidige rechtsleer wordt vooral het principe ‘accessorium sequitur principale’ toegepast. Er wordt gekeken waarvoor het goed hoofdzakelijk gebruikt wordt. Het bijkomstig gebruik wordt dan onder de regels van het hoofdzakelijk gebruik geplaatst117. 59. De Commissie koos specifiek voor KMO’s omdat ze van mening is dat deze ondernemingen over het algemeen niet de financiële middelen en de kennis hebben om bij grensoverschrijdende handel de inhoud van het toepasselijk nationaal kooprecht voluit te kennen118. De Commissie is ervan overtuigd dat KMO’s zwakker staan ten opzichte van grotere bedrijven omdat ze minder marktmacht hebben119. Het voorstel heeft dan ook als doel het beschermingsniveau voor die KMO’s te verhogen. Er moet wel opgemerkt worden dat de CESL die KMO’s niet altijd een effectieve hogere bescherming kan bieden aangezien de toepassing van de CESL volledig afhankelijk is van de toestemming van beide partijen. De bescherming van de KMO’s zal dus afhankelijk zijn van de bereidheid van de sterkere partij om deze extra bescherming te aanvaarden.

Ratione loci 60. Het

toepassingsgebied

ratione

loci

van

de

CESL

betreft

grensoverschrijdende

overeenkomsten waarvan minimum één van de partijen gevestigd is in een EU-lidstaat120. Een B2B contract is grensoverschrijdend als de gewone verblijfplaats van die handelaars in verschillende landen gelegen is, maar minstens één handelaar moet zijn gewone verblijfplaats hebben in een EU-lidstaat121. De CESL is dus ook toepasselijk op contracten gesloten tussen een handelaar in de Europese Unie en een handelaar uit een land buiten de Europese Unie. B2C contracten vallen pas onder het toepassingsgebied ratione loci als de gewone verblijfplaats van de verkoper zich in een ander land bevindt dan het adres/ plaats van levering/ facturatieadres dat de consument opgeeft122. De gewone verblijfplaats van de verkoper is voor vennootschappen de plaats van de hoofdvestiging en voor natuurlijke personen de plaats waar deze zijn belangrijkste handelsactiviteit uitoefent123.

117

S. STIJNS, “De consumentenkoop: actuele knelpunten” in B. T ILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 30. 118 Overweging 1-9 CESL. 119 Toelichting bij CESL, 3-4 en 8. 120 Artikel 4 CESL. 121 Artikel 4(2) CESL. 122 Artikel 4(3) CESL.

32

61. Elke lidstaat zal wel de mogelijkheid hebben om dit toepassingsgebied ratione loci (en ratione personae) nog verder uit te breiden en bijvoorbeeld ook interne transacties (of overeenkomsten tussen handelaars die beide geen KMO zijn) eronder te laten vallen124. Het eerste artikel van de CESL bepaalt ook nog dat de partijen van de niet-dwingende bepalingen van de CESL kunnen afwijken. Het principe van contractvrijheid wordt dus ook onder de CESL gerespecteerd125.

Facultatief karakter 62. De Europese Commissie heeft een facultatief karakter gegeven aan de CESL (blue button), dat wil zeggen dat verordening enkel toegepast zal kunnen worden als zowel de handelaar als de consument/ andere handelaar er vrijwillig mee instemt126. Indien één van de twee weigert, dan blijft het nationaal kooprecht van toepassing op het concrete geval. In consumentenovereenkomsten gelden voor deze instemming bijzondere vormvoorschriften om te verzekeren dat de consument op een bewuste en voldoende geïnformeerde manier zijn instemming geeft127. 63. De CESL mag niet gezien worden als een 29ste (Europees) rechtsstelsel dat zou bestaan naast de 28 nationale regelingen, maar het moet gezien worden als een secundair regime binnen elke nationale regeling128. Dit verschil is niet zonder enig belang. Indien de CESL zou gezien worden als een 29e rechtsstelsel, zou de rechtskeuze van de partijen neerkomen op een rechtskeuze zoals in de Rome I-Verordening. In dit geval zou de handelaar nog steeds het dwingend recht van de gewone verblijfplaats van de consument moeten nagaan als dat recht een hoger niveau van bescherming biedt129. Als de CESL

daarentegen gezien

wordt als een

secundair regime

van nationaal

overeenkomstenrecht, valt deze hinderpaal weg130. De CESL maakt hier deel uit van het nationale recht van elke lidstaat in Europa. Bij de keuze voor de CESL komt een verwijzing naar het dwingende nationale recht bijgevolg neer op een verwijzing naar de uniforme bepalingen van

123

Artikel 19 Rome I-Verordening. Artikel 13 (a) en (b) CESL. 125 Artikel 1(2) CESL; Er wordt wel bepaald dat voor de B2C-relaties de partijen enkel ofwel het gehele systeem van regels van de CESL moeten toepassen, ofwel het gehele systeem van regels van het door IPR toegewezen nationaal recht (zie artikel 8(3) CESL). 126 Toelichting bij CESL, 11-12. 127 Artikel 8, lid 2 CESL bepaalt dat de formaliteiten moeten gezien worden als voorwaarden voor de geldigheid van de overeenkomst over de toepassing van de CESL. 128 Toelichting bij CESL, 7. 129 Artikel 6 Rome I-Verordening. 130 J. BAECK, “Kopen zonder grenzen in Europa?”, Tendensen in het bedrijfsrecht. Juristen zonder grenzen 2013, 139. 124

33

de CESL. Op het gebied van consumentenbescherming bestaan dus geen ongelijkheden meer als beiden voor de CESL kiezen131.

Kritieken 64. De beperkingen van het territoriaal en materieel toepassingsgebied zijn niet vrij gebleven van kritiek in de rechtsleer132. Deze beperkingen zouden alleen maar voor verwarring zorgen en het doel van een vereenvoudigde grensoverschrijdende handel verhinderen aangezien het kader onduidelijk en ingewikkeld is. 65. Territoriaal – Het komt de rechtszekerheid allerminst ten goede om de toepasbaarheid van de CESL afhankelijk te stellen van de verblijfplaats van één van de partijen133. Vandaag worden meer en meer elektronische transacties gesloten, waarbij het niet altijd mogelijk is om de verblijfplaats van die contractant na te gaan. Professor SMITS is van mening dat het territoriaal toepassingsgebied van de CESL niet ver genoeg gaat om aantrekkelijk te zijn voor partijen134. Een belangrijke reden voor partijen om voor de CESL te kiezen, is dat ze nog enkel rekening moeten houden met één rechtsstelsel in plaats van verschillende contractenrechtelijke stelsels in Europa. Het feit dat het toepassingsgebied enkel grensoverschrijdende transacties omvat – indien de lidstaat het toepassingsgebied ratione loci niet uitbreidt135 – is niet zo bevorderlijk voor de keuze voor de CESL. Het is dus nog steeds denkbaar dat een bedrijf te maken krijgt met verschillende nationale stelsels als het nationale en grensoverschrijdende transacties verricht. Eerst en vooral omdat de CESL niet toepasselijk is op nationale transacties en ten tweede omdat de tegenpartij ook akkoord moet gaan om de CESL toe te passen bij een grensoverschrijdende transactie136. 66. Materieel – Bovendien is de CESL ook geen autonoom systeem, het bevat geen regelgeving voor alle facetten van overeenkomsten. De regels in verband met de totstandkoming, de inhoud en de (niet)-nakoming van de overeenkomsten worden duidelijk geregeld in de CESL. Regels in verband met handelingsbekwaamheid, vertegenwoordiging en overgang van eigendom daarentegen worden niet in het voorstel behandeld137.

131

Overweging 12 CESL. M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 5-6. 133 e Artikel 4, 2 lid CESL. 134 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 351 135 Zie artikel 13 CESL. 136 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 351. 137 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 349. 132

34

De aspecten die niet onder het toepassingsgebied van de CESL vallen, zullen bestudeerd moeten worden aan de hand van het toepasselijk nationaal recht dat volgens de Rome IVerordening van toepassing is138. Dat wil zeggen dat het nationaal recht hier ook nog een rol zal blijven spelen. Het gebrek aan een autonoom systeem van regels en dan vooral het gebrek aan een regeling in de CESL inzake overgang van eigendom maakt de keuze voor de CESL weinig waarschijnlijk. Wat is namelijk het voordeel om te kiezen voor de Europese CESL als voor bepaalde aspecten toch weer teruggegrepen moet worden naar de nationale regels139?

Conclusie 67. De bedoeling van de Commissie om dit voorstel in te voeren, was onder andere het vergemakkelijken van de onderhandelingen betreffende welk nationaal recht in een specifiek contract toegepast moet worden. De contractspartijen zouden met de CESL nu gewoon kunnen overeenkomen om dat Europees regime toe te passen. Is de Commissie wel in haar opzet geslaagd? Zal de introductie van zo een Europees kooprecht het grensoverschrijdend contracteren ook effectief vereenvoudigen? In tegenstelling tot vroeger – waar er maar discussie mogelijk kon zijn over de toepassing van één van de 28 nationale rechtsstelsels – is er nu nog meer keuze. Naast dit Europees regime, kunnen de partijen ook nog altijd blijven kiezen tussen de 28 nationale rechtsstelsels. De CESL voegt dus een nieuwe ‘laag’ van rechtsregels toe en kan de keuze voor sommige partijen ingewikkelder maken. Het is dan nog maar de vraag of dit instrument effectief een vereenvoudiging is en een kostenverlagend effect zal hebben voor de grensoverschrijdende handel. 68. Bovendien regelt de CESL ook niet alles. Door de beperkingen van het materieel toepassingsgebied zal de verkoper nu opnieuw rekening moeten houden met de verschillende nationale rechtsstelsels, ook als hij voor de toepassing van de CESL heeft gekozen. 69. Het optionele karakter is wel eerder positief aangezien een optioneel stelsel als minder ingrijpend gezien wordt. De CESL laat het nationale recht geheel onverlet en daarom zal de invoering ervan waarschijnlijk op weinig weerstand stuiten140. Er wordt enkel een extra rechtsstelsel toegevoegd dat de nadruk legt op een sluitende consumentenbescherming141. De vraag blijft natuurlijk of de (sterkere) tegenpartij die hogere bescherming zal willen geven.

138

Verordening van het Europees Parlement en de Raad (EG) nr. 593/2008, 17 juni 2008 houdende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16; hierna: Rome IVerordening. 139 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 351. 140 K. BOELE-W OELKI, A. KEIRSE en S. KRUISINGA, “Naar een contractenrecht voor de Unie, waar de Europese regelgever aan moet denken”, NJB 2011, afl. 2, 64. 141 Overweging 19 en artikel 1, lid 3 CESL.

35

70. In plaats van te vereenvoudigen, is de situatie er op vele vlakken enkel maar ingewikkelder op geworden en laat het instrument meer ruimte voor discussie ontstaan. Als we kijken naar de CESL als inspiratiebron voor een toekomstig Europees BW, kunnen we vaststellen dat de Europese Commissie goede bedoelingen had maar om het instrument efficiënter te maken, had ze het toepassingsgebied – vooral dan ratione materiae en ratione loci – beter uitgebreid142. Ook het Europees Parlement is van mening dat het voorstel van de Commissie nog niet helemaal op punt staat. Op 16 december 2014 heeft de Europese Commissie haar programma voor 2015 voorgesteld aan het Parlement, waarop die de CESL heeft opgelijst in de Annex van de in te trekken voorstellen143.

2.2 Familierecht: harmonisatie op een institutionele & spontane manier 2.2.1. Achtergrond 71. Niet enkel in het kooprecht is er een toenemende Europeanisering, maar ook in het familierecht. Het familierecht regelt de rechtsbetrekkingen tussen personen die door afstamming of door huwelijk (of geregistreerd partnerschap) met elkaar verbonden zijn. Op het eerste gezicht lijkt harmonisatie van het familierecht in Europa vreemd aangezien velen ervan uitgaan dat het personen- en familierecht heel cultureel gebonden is. Aan de nationale identiteit zou niet getornd mogen worden door externe inmenging. Voor velen klonk een Europees familierecht tot voor kort nog vreemd in de oren, maar geleidelijk aan is men beginnen beseffen dat deze twee concepten meer met elkaar gemeen hebben dan we misschien op het eerste gezicht zouden vermoeden144. De mensen zijn er zich namelijk meer van bewust wat de problemen kunnen zijn van een verschillend familierecht in Europa. 72. In het domein van het personen- en familierecht is dus langzamerhand meer en meer uniformiteit ontstaat, mede dankzij de internationale mensenrechtenverdragen145. Het recht van de landen die deze internationale mensenrechtenverdragen ondertekend hebben en respecteren, vertonen meer en meer gemeenschappelijke trekjes146. Dat laatste is ook logisch

142

N. KORNET, “Commission Proposes an Optional Common European Sales Law”, MJ 2011, 18 (4), 601-602. E. CLIVE, “Proposal for a Common European Sales Law withdrawn”, http://www.epln.law.ed.ac.uk/2015/01/07/proposal-for-a-common-european-sales-law-withdrawn/; “Modified proposal in order to fully unleash the potential of e-commerce in the Digital Single Market” was de reden voor de intrekking. 144 K. BOELE-W OELKI, C.H. BRANTS en G.J.W. STEENHOFF, Het plezier van rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 2003, 145. 145 G.R. DE GROOT, “Op weg naar een Europees personen- en familierecht?”, AA 1995, afl. 44, 29. 146 G.R. DE GROOT, “Op weg naar een Europees personen- en familierecht?”, AA 1995, afl. 44, 29-30. 143

36

want het familierecht staat in nauw verband met de menselijke waardigheid en persoonlijke integriteit, waarden die in die mensenrechtenverdragen aan bod komen147.

2.2.2. De institutionele harmonisatie van het familierecht a) Het VWEU 73. Het materieel familierecht valt onder de exclusieve bevoegdheden van de nationale staten aangezien iedere bepaling inzake de overdracht van bevoegdheden op het vlak van binnenlands familierecht ontbreekt148. De Europese Unie en de lidstaten hebben wel gedeelde bevoegdheden op het gebied van vrijheid, veiligheid en recht: de Europese Unie wordt opgedragen om justitiële samenwerking te ontwikkelen in burgerlijke zaken (dus ook onder andere in het familierecht) met rechtsoverschrijdende gevolgen149. Namens het artikel 81 VWEU kan de EU haar bevoegdheden inzake vrijheid, veiligheid en recht uitoefenen d.m.v. maatregelen die voor de hele EU gelden150. Inzake het familierecht bestaan er drie verordeningen die gebaseerd zijn op dat artikel 81 VWEU, namelijk de Verordening (EG) nr. 2201/2003 (huwelijkszaken en ouderlijke verantwoordelijkheid)151, de Verordening (EG) nr. 4/2009 (onderhoudsverplichtingen)152 en de Verordening (EU) nr. 650/2012 (erfopvolging)153. Artikel 81 VWEU beperkt zich tot het internationaal privaatrecht en het burgerlijk procesrecht. Het huidige verdrag biedt dus geen mogelijkheid tot regeling van het materieel familierecht. 74. De EU kan haar bevoegdheden op het domein van het familierecht ook op een onrechtstreekse manier uitoefenen. Ze kan namelijk deelnemen aan internationale instrumenten voor het familierecht154. Die hebben bovendien ook een groter toepassingsgebied dan het EUterritorium.

147

G.R. DE GROOT, “Op weg naar een Europees personen- en familierecht?”, AA 1995, afl. 44, 29. Directoraat-Generaal Intern Beleid Beleidsondersteunende afdeling C: rechten van de burger en constitutionele zaken, Welke rechtsgrondslag moet ervoor het familierecht gebruikt worden? De koers voor de toekomst Nota, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201301/20130110ATT58892/20130110ATT58892NL.pdf, 3. 149 Artikel 81 VWEU. 150 Directoraat-Generaal Intern Beleid Beleidsondersteunende afdeling C: rechten van de burger en constitutionele zaken, Welke rechtsgrondslag moet ervoor het familierecht gebruikt worden? De koers voor de toekomst Nota, 3, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201301/20130110ATT58892/20130110ATT58892NL.pdf. 151 Verordening van de Raad nr. 2201/2003, 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, Pb.L. 23 december 2003, afl. 338, 1. 152 Verordening van de Raad nr. 4/2009, 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, Pb. L. 10 januari 2009, afl. 7, 1. 153 Verordening van het Parlement en de Raad nr. 650/2012, 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, Pb. L. 27 juli 2012, afl. 201, 107. 154 Artikel 216 VWEU. 148

37

75. Over het algemeen kunnen we stellen dat de invloed van het gemeenschapsrecht in het personen- en familierecht heel beperkt is gebleven. Het zijn vooral de internationale mensenrechtenverdragen die een grote rol spelen in de harmonisatie van het familierecht.

b) Het EU-Handvest van de grondrechten 76. Zoals hierboven vermeld, staat het familierecht in nauw verband met de waarden die in mensenrechtenverdragen zijn opgenomen (vb. menselijke waardigheid). De Europese Unie wilde de bescherming van die waarden op Europees niveau garanderen door de invoering van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie155. Dat EU-Handvest is onder andere gebaseerd op de grondwetten van de Europese lidstaten en het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM156) en bevat belangrijke grondrechten voor het personen- en familierecht157. Doordat het EU-Handvest deels de mensenrechten van het EVRM weerspiegelt, zijn er vele gelijkenissen tussen de twee documenten maar het Handvest behandelt ook aanvullende rechten die niet in het EVRM opgenomen zijn158. 77. De inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 had een grote impact op dat Europees Handvest. Vanaf 1 december 2009 werd het Handvest namelijk juridisch bindend159. Artikel 6, lid 1 VEU bepaalt dat het Handvest nu dezelfde juridische waarde heeft als de verdragen. Het Handvest maakt dus sinds eind 2009 deel uit van het primair recht van de EU. Ook de rol van de Europese Unie is versterkt op het vlak van de bevordering van de mensenrechtenbescherming160. De grondrechten in het Handvest – zoals regels betreffende de waardigheid (titel I), vrijheden (titel II161) en gelijkheiden (titel III) – kunnen nu als criterium gebruikt worden bij de toetsing van secundaire Europese en nationale regels162. De dwingende kracht van het Handvest laat nu toe om de instellingen en lidstaten van de Europese Unie te verplichten deze waarden en normen – die ook in het familierecht naar voor komen – na te leven. Op deze manier werkt het Handvest ook mee aan de harmonisatie van het familierecht in de lidstaten.

155

Artikel 6 VEU, https://e-justice.europa.eu/content_fundamental_rights-176-nl.do. Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 4 november 1950, Rome, ETS 5, Trb. 1951, 154. 157 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 26. 158 Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten en de Raad van Europa, Handboek over het Europees non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 2011, http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1510-FRA_CASE_LAW_HANDBOOK_NL.pdf. 159 Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten en de Raad van Europa, Handboek over het Europese non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 2011, 3. 160 S. SY, “Het Handvest van de Grondrechten”, februari 2015, http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?fruId=FRU_A.1.1.6.html. 161 Met erin o.a. het recht op vrijheid en eerbiediging van het familieleven en het recht om te huwen. 162 S. SY, “Het Handvest van de Grondrechten”, februari 2015, http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?fruId=FRU_A.1.1.6.html. 156

38

78. Het Verdrag van Lissabon maakte niet alleen het Handvest bindend, maar maakte ook de toetreding van de Europese Unie tot het EVRM mogelijk163. Artikel 6, 2e lid VEU stelt namelijk dat de EU zal toetreden tot het Europees mensenrechtenverdrag. In juli 2010 zijn de Europese Commissie en de Raad van Europa gestart met de onderhandelingen over de toetreding164. Op 18 december 2014 publiceerde het HvJ echter haar negatief advies over de toetreding165. Het Hof vond het ontwerpakkoord inzake toetreding onverenigbaar met de bepalingen van het Unierecht. Het is nu opnieuw aan de Europese Commissie om te onderhandelen.

2.2.3 De spontane harmonisatie van het familierecht a) Gemeenschappelijke Europese tendensen 79. De harmonisatie van het familierecht heeft veel te danken aan de gemeenschappelijke tendensen die vandaag in Europa aanwezig zijn. Het voordeel van deze ’methode’ is dat er geen bijzondere legitimatieproblemen in de weg staan voor de harmonisatie166. 80. Een eerste algemene tendens is de toegenomen gelijkheid in familiale relaties: de gelijkheid tussen man en vrouw, de gelijkheid van binnen en buiten het huwelijk geboren kinderen, de gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden, enz.167 Deze algemene tendens van gelijkheid in gezinsrelaties heeft echter niet tot gevolg dat men nu ook alle soorten relaties over de zelfde kam scheert en iedereen op een gelijke manier behandelt. Ongelijkheden tussen homo- en heterokoppels bijvoorbeeld blijven nog altijd bestaan. Er is echter wel een overheersende trend zichtbaar om voor personen van hetzelfde geslacht een vorm van officieel geregistreerd partnerschap te creëren168. 81. Een tweede tendens in Europa is de meer personalistische gedachtegang in het familierecht169. Overal in Europa heeft een overgang plaatsgevonden – wel in een verschillend

163

C. VAN DE HEYNING, “De Toetreding van de EU tot het EVRM: goede afspraken maken goede vrienden”, TvCR juli 2012, 230-231. 164 Europese Commissie en Raad van Europa bespreken toetreding van de EU tot Mensenrechtenverdrag, 7 juli 2010, IP/10/906, http://www.eerstekamer.nl/eu/documenteu/ip/10/906_europese_commissie_en_raad_van/f=/vigqi8eounuk.pdf. 165 Perscommuniqué nr. 180/14, Het hof heeft zich gebogen over het ontwerpakkoord inzake de toetreding van de EU tot het EVRM en stelt vast dat dit op een aantal punten onverenigbaar is met het recht van de Unie, 18 december 2014, http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2014-12/cp120180nl.pdf. 166 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 23. 167 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 23. 168 K. BOELE-W OELKI, Huwelijk of geregistreerd partnerschap? Evaluatie van de wet openstelling huwelijk en de wet geregistreerd partnerschap, Deventer, Kluwer, 2007, 260. 169 M. ANTOKOLSKAIA, “Gezamenlijke tendensen en beginselen”, in M. A NTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 75.

39

tempo

–

van

een

transpersonalistische benadering

naar een meer personalistische

170

benadering

.

In plaats van de focus te leggen op abstracte en morele waarden wordt nu meer aandacht besteed aan het belang van het individu zelf. Dat veruitwendigt zich in de toenemende aandacht voor de persoonlijke vrijheden – binnen en buiten het gezin171. 82. Deze gemeenschappelijke tendensen in Europa tonen aan dat er tussen de lidstaten een zekere ideologische overeenstemming bestaat: bepaalde ideeën en waarden worden door een grote meerderheid van de Europese burgers gedeeld. Deze shared values zorgen ervoor dat ook het (familie- en personen)recht in de lidstaten meer met elkaar in overeenstemming is. De harmonisatie van dat familierecht is hier dus op een spontane manier tot stand gekomen. Gemeenschappelijke ideologische overtuigingen hebben overigens ook in het verleden al hun effect bewezen op de eenmaking van het recht. De rechtsunificatie in de Middeleeuwen bijvoorbeeld is er voornamelijk gekomen door het christelijk geloof, dat als gemeenschappelijke ideologische ‘tendens’ fungeerde in de toenmalige samenleving172.

b) De rechtspraak van het EHRM 83. In het familierecht speelt het EVRM een grotere rol dan waar ook in het privaatrecht173. Dat Europees verdrag had nooit de bedoeling om te dienen als instrument van harmonisatie, maar de rechtspraak heeft dat wel tot gevolg gehad174. De harmonisatie van het familierecht in de lidstaten is er namelijk hoofdzakelijk gekomen door de uitspraken van nationale rechters, rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) en arresten van het Europees Hof van de Rechten van de Mens (EHRM). Het EHRM biedt bescherming aan de fundamentele rechten in het verdrag en daardoor brengt het onrechtstreeks harmonisatie teweeg175. 84. Het was eigenlijk maar eind de jaren ‘70 van de vorige eeuw – in het Marckx-arrest (13 juni 1979)176 – dat men voor de eerste keer inzag dat het EVRM een betekenis kon hebben voor het

170

J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 23. 171 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 23. 172 M. ANTOKOLSKAIA, “Gezamenlijke tendensen en beginselen”, in M. A NTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 77-78. 173 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 24. 174 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 25. 175 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 24; M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 34. 176 EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, Johnston vs. Ierland, ECHR 1986, Series A, vol. 112.

40

familierecht177. Het EHRM oordeelde dat het Belgisch recht – dat een onderscheid voorzag tussen wettige en natuurlijke kinderen en tussen gehuwde en ongehuwde moeders – discriminatoir was en de artikelen 8 en 14 EVRM178 schond. Het Hof gaf aan het artikel 8 een dynamische en teleologische interpretatie door te stellen dat “het Verdrag geïnterpreteerd moet worden in het licht van de hedendaagse omstandigheden”. Tijdens het opstellen van het EVRM in 1950 was het in de meeste Europese landen nog altijd normaal dat er een onderscheid werd gemaakt tussen wettelijke en onwettelijke familie, terwijl op het moment van de uitspraak van het Hof in 1979 de mentaliteit helemaal gekeerd was. 85. Nu is het principe ‘mater semper certa est’ de regel geworden voor de meeste Europese staten179. Een rechter in de zaak van Marckx tegen België heeft zelfs geponeerd dat het EHRM “a whole code of family law” uit artikel 8 EVRM afgeleid had180. Het Hof heeft dus met behulp van haar dynamische interpretatiemethode het concept van ‘familierechten’ sterk uitgebreid181. Latere uitspraken van het EHRM tonen aan dat het Marckx-arrest geen eenmalige denkpiste was. Het Hof breidde het principe van non-discriminatie tegenover huwelijkse en buitenhuwelijkse kinderen alsmaar verder uit. In 1986 in het arrest Johnston vs. Ierland bijvoorbeeld besliste het Hof dat deze non-discriminatie ook geldt voor ‘buitenspelige’ kinderen182. 86. Door de inspanningen van het Hof om alle nationale discriminerende regels tegen buitenhuwelijkse kinderen nietig te verklaren, is er een uniform Europees familierecht ontstaan. Door de rechtspraak van het EHRM is in de relaties tussen ouder en kind nu een standaard van bescherming gegroeid die merkelijk hoger is dan de bescherming die voorzien was door de nationale stelsels. 87. Die case-to-case methode heeft als – nadelig – gevolg dat het beschermingsniveau in het Europees familierecht redelijk inconsistent is183. Bepaalde domeinen hebben een opmerkelijk hoger beschermingsniveau in vergelijking met andere. Velen menen echter dat de oorzaak van die inconsistentie eerder ligt in politieke haalbaarheid van het onderwerp. Het is namelijk politiek eenvoudiger om ‘legale’ en ‘illegale’ kinderen niet onder discriminerende wetten te laten vallen dan bijvoorbeeld een consensus te bereiken over de echtscheiding in Europa184.

177

P. SENAEVE, “De invloed van het EVRM op het Belgische familie- en jeugdrecht”, FJR 1986, 196. Artikel 8 EVRM: het recht op een familieleven en artikel 14 EVRM: het recht om te huwen en om een familie te stichten. 179 EHRM 13 juni 1979, nr.6833/74, Marckx vs. België, ECHR 1979, Series A, Vol. 31; hierna: het Marckx-arrest. 180 Marckx-arrest, series A, no. 31, dissenting opinion van J. G. F ITZMAURICE. 181 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 35. 182 EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, Johnston vs. Ierland, ECHR 1986, Series A, Vol. 113. 183 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 35. 184 M. ANTOKOLSKAIA, Harmonisation of Family Law in Europe: A Historical Perspective, Antwerpen, Intersentia, 2006, 445-448. 178

41

c) De Principles of European Family Law (PEFL) 88. In 2001 werd de Commission on European Family Law (CEFL) opgericht op initiatief van zes professoren: K. BOELE-WOELKI (Utrecht), F. FERRAND (Lyon), D. SCHWAB (Regensburg), N. LOWE (Cardiff), W. PINTENS (Leuven) en D. MARTINY (Frankfurt). De eerste bijeenkomst werd gehouden in Utrecht185. De Commissie verenigt – momenteel 26 – onafhankelijke experts op het gebied van familierecht en rechtsvergelijking uit alle lidstaten van de Europese Unie. Het is een louter academische organisatie die volledig onafhankelijk werkt. De oprichting van de Commissie was een logisch gevolg van de Europese tendens tot harmonisatie van het privaatrecht. Door de oprichting van de CESL staat nu zo goed als het gehele privaatrecht in de startblokken voor harmonisatie186.

Ontstaansgeschiedenis 89. De oprichting van deze Commissie is er gekomen met de bedoeling om het Europees familierecht verder te harmoniseren met behulp van niet-bindende beginselen. Professor K. BOELE-W OELKI zei hierover: “Drafting a binding uniform family law for the whole EU [...] is much too far-reaching and is neither considered to be feasible nor desirable at the present time187”. De Commissie vond dat de bestaande inspanningen (internationaal privaatrecht, wetgevende en juridische activiteiten van de Europese Unie, enz.) niet voldoende waren om aan de Europese burgers een vrij verkeer van personen te verzekeren en dat een zekere harmonisatie van het familierecht in Europa nodig was om de Europese identiteit te versterken188. 90. Het hoofddoel van de Commissie was dus het opstellen van die niet-bindende (basis)beginselen, namelijk de Principles on European Family Law. Deze zouden aan de lidstaten de stimulans moeten geven om tot harmonisatie van het familierecht te komen. De beginselen moeten gezien worden als richtlijnen en niet als een complete set van rechtsregels189. Die Principles kunnen, net zoals de Amerikaanse Restatements, een bron van inspiratie zijn voor de nationale wetgevers bij de creatie van nationaal familierecht190. De concrete invulling van die algemene beginselen wordt nog altijd overgelaten aan de nationale wetgevers 185

M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 29-30. M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 29. 187 K. BOELE-W OELKI, “Comparative Research-based Drafting of Principles of European Family Law”, in M. F AURE, Towards a European ius Commune in legal Education and Research, Antwerpen, Intersentia, 2002, 179-180. 188 W. PINTENS, “Over cultuur, Europa en recht” in E. DIRIX (eds.), Liber Americorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, 319. 189 A. HARTKAMP(ed.), Towards a European Civil Code (fourth revised and expanded edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2011, 326. 190 A. HARTKAMP(ed.), Towards a European Civil Code (fourth revised and expanded edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2011, 326-327. 186

42

omdat de culturele en economische context van een land nog altijd van groot belang blijft in het familierecht191. 91. Daarnaast wou de Commissie ook nog een stand van zaken opmaken van het rechtsvergelijkend onderzoek naar harmonisatie van het Europees familierecht en onderzoek uitvoeren naar gemeenschappelijke oplossingen voor familiale problemen in de lidstaten192. De Commissie gaat op zoek naar de beste oplossingen voor familiale problemen door de regels van verschillende stelsels te vergelijken en tegenover elkaar te plaatsen. Tijdens de opstelling van de beginselen zijn vele rechtsvergelijkende studies uitgevoerd en nationale rapporten opgesteld die beide heel nuttig kunnen zijn voor nationale wetgevers die willen overgaan tot de modernisering van het familierecht193. 92. Sinds de opstelling van de PEFL wordt een geharmoniseerd familierecht niet meer gezien als een utopie. Het was de CEFL die de eerste stappen durfde te zetten in de richting van een harmonisatie van het familierecht. Door hun Principles en hun conferenties hebben zij het tij kunnen keren194.

Werkwijze van de Commissie 93. De Commissie koos ervoor om in etappes te werken en niet om het familierecht in één keer te harmoniseren. Telkens wordt een bepaald onderdeel van het familierecht uitgelicht en gedetailleerd onderzocht. Daarna wordt specifiek voor dat thema een reeks van beginselen opgesteld. 94. Eerst en vooral bepaalt de Commissie dus een deel van het familierecht dat eventueel gemakkelijk voor harmonisatie in aanmerking kan komen. Eens dat bepaald is, wordt een vragenlijst opgesteld die uniform is voor alle landen van de Europese Unie. In die vragenlijst worden probleemsituaties voorgesteld en telkens wordt aan een nationale expert in het familierecht gevraagd hoe ze deze casus in zijn of haar land zouden oplossen195. Bij die concrete oplossing moet de expert niet alleen rekening gehouden met de wetteksten, maar ook met de rechtspraak en de rechtsleer196.

191

K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European Family Law”, in K. B OELE-W OELKI (ed.), Common core and better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 32. 192 M. VAN HOECKE, “De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek” in N. B AAKMAN (ed.), Over leven en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. N.H.M. Roos, Maastricht, Shaker, 2004, 58-59. 193 K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European Family Law”, in K. BOELE-W OELKI (ed.), Common core and better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30-31. 194 M. ANTOKOLSKAIA, Harmonisation of Family Law in Europe: A Historical Perspective, Antwerpen, Intersentia, 2006, 3-14 . 195 K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European family law”, in K. B OELE-W OELKI (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20-22. 196 K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European family law”, in K. BOELE-W OELKI (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 20-22.

43

95. Daarna worden al die bevindingen verzameld en vergeleken. Per land wordt gekeken hoe die casussen opgelost worden en wat de verschillen en/of gelijkenissen zijn. Uit die bevindingen wordt een common core gezocht. Dat zijn regels die in vele landen gemeenschappelijk zijn en overal – soms in een basisvorm – terug te vinden zijn. Die gemeenschappelijke regel wordt dan als beginsel of Principle uitgeschreven197. Hier gebeurt de harmonisatie van onder naar boven (bottom-up): uit de gemeenschappelijke kern van bepalingen uit de lidstaten worden de algemene beginselen gevormd198. Kan deze gemeenschappelijke regel niet gevonden worden of is de CEFL niet overtuigd van de kwaliteit van deze regels, dan wordt een subsidiaire methode toegepast, de better law methode199. Deze gaat op zoek naar de ‘beste regel’. Meestal moet ‘beste’ hier gelezen worden als de ‘meest moderne’ regel200. Hier gebeurt de harmonisatie – in tegenstelling tot de hierboven vermelde methode – van boven naar onder (top-down): de algemene beginselen – die niet gemeenschappelijk zijn aan de meerderheid van de lidstaten – worden uniform vastgesteld door de CEFL en de lidstaten kunnen ze toepassen201. 96. Nadat deze Principles zijn vastgelegd, worden ze gepubliceerd. Niet alleen de beginselen maar ook de rechtsvergelijkende overzichten en de commentaren bij de regels worden openbaar gemaakt202.

De Principles 97. De eerste publicatie van een set Principles of European Family Law vond plaats in 2004 (Principles on Divorce and Maintenance between former Spouses). De set van beginselen bestaat uit twee delen: echtscheiding en alimentatie tussen ex-echtgenoten. De beginselen hebben tot doel om tot een ‘dédramatisation’ van echtscheidingen te komen zonder de belangen van de kinderen en de ‘zwakkere’ echtgeno(o)t(e) te miskennen203. Over het algemeen wordt in deze Principles een echtscheiding met onderlinge toestemming aangemoedigd. Professor ANTOKOLSKAIA heeft zo haar twijfels over de keuze van het onderwerp voor de eerste set

Principles

(echtscheiding).

Er

zijn

namelijk

nog

altijd

grote

verschillen

in

het

197

K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European family law”, in K. B OELE-W OELKI (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 31. 198 E. ÖRÜCÜ en J. MAIR (eds.), Juxtaposing legal systems and the principles of European family law on divorce and maintenance, Antwerpen, Intersentia, 2007, 269. 199 W. PINTENS, “Europeanisation of Family Law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 30-31. 200 K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European family law”, in K. B OELE-W OELKI (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 32. 201 E. ÖRÜCÜ en J. MAIR (eds.), Juxtaposing legal systems and the principles of European family law on divorce and maintenance, Antwerpen, Intersentia, 2007, 269. 202 K. BOELE-W OELKI, “The working method of the Commission on European family law”, in K. B OELE-W OELKI (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, 30-32. 203 K. BOELE-W OELKI, “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, afl.2, 164.

44

echtscheidingsrecht van de lidstaten204. ANTOKOLSKAIA haalt het verschil aan tussen Malta en Zweden. In Malta is de echtscheiding nog maar heel recent ingevoerd terwijl in Zweden een ‘divorce on demand’ mogelijk is. Dat is een echtscheiding die mogelijk is los van de staat of een rechtbank. De mogelijkheid tot echtscheiding wordt hier gezien als een subjectief recht van het individu205. Toch beseft ze wel waarom de CESL net het echtscheidingsrecht als eerste wou harmoniseren: er is namelijk een pan-Europese toenadering bezig in het echtscheidingsrecht206. Er is een algemene tendens zichtbaar in de lidstaten naar schuldloze echtscheidingen207. Ongeacht de bestaande verschillen, wordt overal in Europa geleidelijk aan overgegaan van de echtscheiding op grond van fout naar de echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting (zonder fout)208. 98. De tweede set van beginselen van de CEFL, de Principles on Parental Responsibilities, werd in 2007 gepubliceerd. De beginselen handelen over de ouderlijke verantwoordelijkheden, namelijk het recht en de plicht om te zorgen voor de persoon en het vermogen van een kind. De derde en (voorlopig) laatste set van beginselen, de Principles on Property Relations between Spouses, werd gepubliceerd in 2013 en behandelt het huwelijksvermogensrecht (onder andere de huwelijksvermogensstelsels en de huwelijkscontracten). Professor

BOELE-WOELKI

merkt

op

dat

de

verschillen

betreffende

ouderlijke

verantwoordelijkheden tussen de lidstaten beduidend kleiner zijn dan in andere domeinen van het familierecht209. De toepassing van die niet-bindende beginselen inzake de ouderlijke verantwoordelijkheden – die een common core van de bestaande regels in Europa vormen – zouden dus niet op veel tegenstand mogen stuiten.

Conclusie inzake deze Principles 99. De activiteiten van de CESL waren heel uniek in Europa. Nooit eerder had zo’n grote groep van professoren de mogelijkheden onderzocht van en bijgedragen tot de harmonisatie van het familierecht in Europa210.

204

M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 31. M. ANTOKOLSKAIA, “Convergence of Divorce Laws in Europe”, 2-3, http://www.law2.byu.edu/isfl/saltlakeconference/papers/isflpdfs/Antokolskaia.pdf. 206 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 31. 207 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 23. 208 W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Casebook. European Family Law, Leuven, Leuven University Press, 2001, 21-23. 209 K. BOELE-W OELKI en D. MARTINY, “The Commission on European Family Law (CEFL) and its Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities”, ERA 2007, afl. 8, 136. 210 K. BOELE-W OELKI, “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, afl.2, 168. 205

45

De harmonisatie van het familierecht mag niet op een agressieve manier gebeuren. Het is niet de bedoeling dat een buitenlands rechtssysteem dat heel ver af staat van de cultuur van een land wordt opgedrongen211. De bovenstaande Principles van de CEFL komen daaraan tegemoet. Deze beginselen zullen enkel toegepast worden als die aangevoeld worden als een verbetering. 100. Professor PINTENS is ervan overtuigd dat deze beginselen na enige tijd invloed zullen hebben op het familierecht in Europa en er op deze manier een vast bestanddeel van zullen uitmaken. Het nationaal recht wordt nu al vergeleken met deze beginselen212. Dat is een goed begin om tot een

grotere

harmonisatie

van

het

echtscheidingsrecht,

recht

inzake

ouderlijke

verantwoordelijkheden en huwelijksvermogensrecht en meer in het algemeen, het familierecht te komen. Het doel van die beginselen is niet om tot een eenmaking van het recht te komen, maar om de harmonisatie van het familierecht op een wetenschappelijke manier te begeleiden. 101. De kans is ook groot dat toekomstige onderzoekers op het gebied van de harmonisatie van het familierecht zich zullen beroepen op deze beginselen. De beginselen moeten we zien als een Frame of Reference. Dat referentiekader maakt het werk voor regelgevers eenvoudiger aangezien deze zich kunnen beroepen op de grondige rechtsvergelijkende studies van de Commissie213. De Principes of European Family Law kunnen bijvoorbeeld een belangrijke rechtsbron zijn voor de opstellers van het toekomstig Europees BW214. Ook in de praktijk kunnen deze rechtsvergelijkende resultaten nuttig zijn voor bijvoorbeeld advocaten die informatie zoeken over buitenlands familierecht. 102. De opgestelde beginselen van de CEFL hebben echter slechts betrekking op een beperkt aantal domeinen van het familierecht. De Commissie had dan ook geen systematische harmonisering van het familierecht voor ogen en het is heel twijfelachtig of ze haar aanpak in de toekomst zal veranderen215.

211

N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 64. 212 W. PINTENS, “Europese echtscheidingsbeginselen”, in F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Over erven: liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 305. 213 K. BOELE-W OELKI, “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, afl.2, 167. 214 K. BOELE-W OELKI, “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, afl.2, 167. 215 K. BOELE-W OELKI, “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, afl.2, 164.

46

2.3 Conclusie inzake het succes/ falen van de actuele EU integratie 103. Om tot een conclusie te kunnen komen over het succes of falen van de Europese integratie, moeten we eerst een criterium vaststellen voor deze conclusie. Want een oordeel van succes of falen is afhankelijk van het gewenste doel dat met die integratie nagestreefd wordt. 104. Als de Europese integratie gezien wordt als de eenmaking van het recht in Europa, dan is het criterium dus “het succes of falen van de Europese integratie in de mate dat het geleid heeft tot een eengemaakt recht”. De conclusie is dan eerder negatief. De minimale harmonisatie van richtlijnen heeft de eenmaking in het recht niet bevorderd en de maximale harmonisatie is ook niet echt een optie216. Wat dan met de verordeningen? Ook de impact van de verordeningen moet gerelativeerd worden. De verordeningen inzake het familierecht bijvoorbeeld behandelden geen materieel familierecht, maar enkel burgerlijk procesrecht en IPR inzake familierechtelijke kwesties217. 105. Is het criterium echter “succes of falen van de Europese integratie in de mate dat de consument wordt beschermd”? Dan is het oordeel eerder positief. De consument heeft in de Europese Unie een minimumbescherming kunnen krijgen door de minimumharmonisatie van richtlijnen en door de rechtspraak van het EHRM (zie bijvoorbeeld het Marckx-arrest218). Ook facultatieve instrumenten zoals de PEFL voorzien in een minimumniveau van bescherming voor de Europese burgers. Bovendien zijn die Principles van de CEFL ook een goede rechtsbron voor de verdere harmonisatie van het familierecht in Europa219. 106. Is het criterium “succes of falen van de Europese integratie in de mate dat het recht de Europese interne markt heeft bevorderd”, dan is het antwoord ook redelijk positief. De bestaande Europese regelgeving (zoals bijvoorbeeld verordeningen, richtlijnen en het EUHandvest) hebben de eenmaking van de Europese interne markt sterk bevorderd maar het belang van dat dwingend recht bij die eenmaking mag echter wel niet overschat worden. Het waren eigenlijk vooral de soft law, facultatieve instrumenten en de rechtspraak van hoven die een eengemaakte Europese markt hebben doen ontstaan220. Uit het bovenstaande kunnen we ook opmerken dat de optionele stelsels aan een opmars bezig zijn, waarschijnlijk omdat ze vaak als ‘niet zo ingrijpend’ gezien worden. Dergelijke stelsels laten

216

Zie randnummers 25-26. Zie randnummers 73-75. 218 Zie randnummers 84-86. 219 Zie randnummers 100-101. 220 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 9. 217

47

immers de diversiteit van de nationale rechtsstelsels intact, maar stellen de burgers toch een Europees alternatief ter beschikking221.

221

J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 75-76 en J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 350.

48

HOOFDSTUK 3 TOEKOMSTIGE EU HARMONISATIE: HAALBAARHEID & NUT 3.1 Waarom is het kooprecht in Europa meer uniform dan het familierecht? 107. Zoals we hierboven gezien hebben, heeft Europa al veel meer initiatief genomen op het vlak van de harmonisatie van het kooprecht dan op het vlak van de harmonisatie van het familierecht. In deze beide domeinen van het privaatrecht is een duidelijk verschillend harmonisatieproces aanwezig. Wat verklaart deze ‘voorsprong’ van het kooprecht op het familierecht? 108. De systematische, Pandectistische wijze van structurering van het contractenrecht is een eerste factor. Zowel de common law als de civil law stelsels gebruiken dit model van chronologie van de overeenkomst om orde te brengen in het contractenrecht222. De common law juristen in Engeland lieten zich hiervoor in de 19e eeuw inspireren door de rechtswetenschap in Duitsland. Het Engelse privaatrecht heeft op deze manier een continentale invloed ondergaan op het vlak van het contractenrecht223. Deze grotendeels gemeenschappelijke visie in Europa op de totstandkoming (aanbod en aanvaarding), inhoud en niet-naleving van de overeenkomst heeft dan ook de harmonisatie van het contractenrecht en meer specifiek, het kooprecht vergemakkelijkt. 109. Een tweede factor die de ‘voorsprong’ van het kooprecht op het familierecht verklaart, is de techniciteit van de materie. Het kooprecht is een meer technische materie dan het familierecht. Hoe technischer een materie, hoe meer kans op een succesvolle eenmaking224. Vanaf het moment dat er veel verschillende politieke of morele visies in gemengd kunnen worden, wordt de eenmaking namelijk veel complexer. Ook in het kooprecht blijven verschillende politieke visies natuurlijk bestaan, maar die blijven beperkter in vergelijking met het familierecht225.

222

J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 189. 223 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 189. 224 W. W ILMS, “Verbintenissenrecht en codificatie, een Belgisch recept”, www.law.kuleuven.be/jura/art/20n1/vanderheyde.pdf, 8. 225 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 96.

49

110. Ten derde was de hoofdreden voor de harmonisatie van het kooprecht – het economisch belang – altijd al veel prominenter aanwezig dan de hoofdreden voor de harmonisatie van het familierecht, namelijk de eenheid van de rechtsbedeling van de Europese burger226. Bovendien wordt dat hoofdargument voor harmonisatie van het familierecht ook niet door iedereen aanvaard227. Het internationaal handelsverkeer is niet gebaat bij een groot aantal verschillende rechtsstelsels in Europa. Deze rechtsverschillen hebben immers vele – al dan niet juridisch –

negatieve

implicaties228, zoals bijvoorbeeld onzekerheid. Die onzekerheid kan dan leiden tot een minder grote economische activiteit229. Dit economisch argument is niet zo belangrijk voor de harmonisatie in het familierecht230. 111. Een vierde element dat de achterstand van het familierecht kan verklaren, is het feit dat de Europese Unie slechts maatregelen inzake familierecht kan nemen door zich te beroepen op de bijzondere wetgevingsprocedure (eenparigheid van stemmen in de Raad na een raadpleging in het Europees Parlement)231. Voor het uitvaardigen van Europese regelgeving inzake het kooprecht volstaat de gewone wetgevingsprocedure232. Bovendien is Europa niet bevoegd om het materieel familierecht te regelen. Die bevoegdheid ligt exclusief bij de nationale staten233. De Europese Unie kan enkel de justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – en dus ook in het familierecht – met grensoverschrijdende gevolgen mee helpen ontwikkelen (artikel 81 VWEU)234. Het is echter niet omdat materiële regels inzake familierecht nationaal opgesteld worden, dat Europa er toch geen invloed op zou kunnen uitoefenen235. Het HvJ heeft bijvoorbeeld al haar

226

G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 10. 227 G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 10. 228 G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 2. 229 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 20. 230 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 24. 231 Directoraat-Generaal Intern Beleid Beleidsondersteunende afdeling C: rechten van de burger en constitutionele zaken, Welke rechtsgrondslag moet ervoor het familierecht gebruikt worden? De koers voor de toekomst Nota, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201301/20130110ATT58892/20130110ATT58892NL.pdf, 4. 232 Artikel 294 VWEU. 233 K. BOELE-W OELKI, C.H. BRANTS en G.J.W. STEENHOFF, Het plezier van rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 2003, 152. 234 Directoraat-Generaal Intern Beleid Beleidsondersteunende afdeling C: rechten van de burger en constitutionele zaken, Welke rechtsgrondslag moet ervoor het familierecht gebruikt worden? De koers voor de toekomst Nota, http://www.europarl.europa.eu/document/ activities/cont/201301/20130110ATT58892/20130110ATT58892NL.pdf, 3. 235 Zie ook randnummer 83.

50

invloed laten gelden door meerdere lidstaten te veroordelen wegens het niet respecteren van het non-discriminatiebeginsel in het EU-Handvest236.

3.2 Is harmonisatie van het familierecht wel haalbaar? 3.2.1 Is familierecht te cultuurgebonden? 112. Vooraleer we onderzoeken hoe de toekomst van het Europees familierecht eruit ziet, moeten we ons eerst de vraag stellen of het familierecht zich wel überhaupt leent voor harmonisatie. Velen zijn immers van mening dat het familierecht een nationale aangelegenheid is: het is ontstaan uit religieuze, culturele en historische factoren237. De verschillende maatschappelijke opvattingen tussen de lidstaten hebben zich vertaald in een divers materieel familierecht238. Aan die nationale identiteit van het recht zou niet getornd mogen worden door inmenging van buitenaf239. Sommigen halen ook het basisidee achter de Europese Unie aan om – tevergeefs – te blijven volharden dat de harmonisatie van het familierecht niet wenselijk zou zijn. Het basisidee was om met de Europese Unie een uniforme economische markt tot stand te brengen. De nadruk lag hoofdzakelijk op economische initiatieven om tot een eengemaakte markt te komen. Het familierecht zou hier dus buiten vallen240. 113. De Europese visie van vrij verkeer van personen heeft tot gevolg dat migreren eenvoudiger en sneller kan verlopen dan vroeger. Het aantal relaties tussen personen van verschillende nationaliteiten is door het ‘Europa zonder grenzen’ dan ook toegenomen. Er bestaan wel internationaalrechtelijke conflictenregels, maar die zijn niet altijd voldoende om bepaalde grensoverschrijdende situaties volledig op te lossen241. Het is dus wenselijk dat Europa initiatieven neemt om voor die specifieke (familiaalrechtelijke) probleemsituaties – die hoogstwaarschijnlijk in de toekomst alleen maar zullen toenemen – oplossingen te voorzien.

236

D. MARTINY, “Is Unification of Family Law Feasible or even Desirable?” in A. H ARTKAMP (ed.), Towards a European Civil Code (second revised and expanded edition), Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 159-160. 237 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 37. 238 J. VERHELLEN, Het Belgisch wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, Die Keure, 2012, 3. 239 G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 3. 240 J.B.M. VRANKEN, “Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37, 1. 241 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 37-38.

51

114. We kunnen stellen dat het culturele aspect van het familierecht misschien wel een moeilijkheid vormt voor de harmonisatie van het familierecht op Europees niveau maar het is zeker geen belemmering. Het familierecht – maar evenzeer het kooprecht – is ontstaan in een bepaalde specifieke context van een land242. Dat wil daarom niet zeggen dat het recht zodanig beschermd moet worden als een ‘nationaal goed’243. De identificatie van landen en individuen met de eigen cultuur leidt alleen maar tot een opsluiting in die eigen cultuur. Terwijl het individu net de eigen culturele ideeën moet kunnen ontstijgen. Zo kan hij vanuit een ander perspectief naar zijn eigen cultuur kijken. De Franse filosoof LÉVY drukte zijn idee hierover als volgt uit: “Un démocrate a une culture, une langue, etc…. et fou serait celui qui ferait abandon de cet estimable bien. Mais être réellement démocrate c’est tenir cette culture, cette langue, pour des lieux, non de fixation, mais de traversée244.” Het (familie)recht voorstellen als een symbool van de eigen cultuur zal onoverkomelijk tot starheid leiden en zal de voordelen van een geharmoniseerd familierecht in de schaduw plaatsen245. In het Casebook European Family Law werd dit als volgt verwoord: “[…] Law, even if imbedded in our culture, is primarily an instrument to regularize human relationships and is not a purpose in itself 246.” 115. Bovendien menen critici dat de historisch gegroeide regels niet altijd meer stroken met de hedendaagse mensenrechten247. Het is niet omdat een regel historisch gezien in een bepaalde cultuur ontstaan is, dat die regel ook onveranderlijk toegepast moet worden. Traditie is niet heilig en moet niet onder elke omstandigheid beschermd worden248. 116. De idee van harmonisatie van het familierecht is bovendien ook niet helemaal nieuw voor Europa. In de jaren ’20 van de vorige eeuw hadden de Noordelijke landen al voor bepaalde delen van het familierecht dergelijke harmonisatie doorgevoerd.

242

N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 59. 243 G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 3-9. 244 B-H. LEVY, La pureté dangereuse (Paris 1994), geciteerd in G. STEENHOFF, “Op weg naar een Europees familierecht”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 5. 245 W. PINTENS, “Europeanisation of Family Law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 7. 246 W. PINTENS en K. VANWINCKELEN, Casebook European Family Law, Leuven, Leuven University Press, 2001, 15. 247 G.R. DE GROOT, “Op weg naar een Europees personen- en familierecht?”, AA 1995, afl. 44, 29. 248 “Le droit n’est pas fait pour soi-même, mais pour le besoin de l’homme”; W. PINTENS, “Europeanisation of Family Law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 7.

52

De daaropvolgende jaren hebben Zweden en Finland een meer vooruitstrevende wetgeving gecreëerd zodat er toch weer verschillen ontstonden in het familierecht van de Noordelijke landen. Maar hoe dan ook bestaat er vandaag nog steeds een Noordelijk model en kan je in de familiewetgeving van die Noordelijke landen nog altijd eenvormige principes terugvinden249.

3.2.2 De (gelijkaardige) sociale realiteit is van belang 117. Tot nu toe hebben we vooral gesproken over de prominente rol van de rechtspraak van onder andere het EHRM in de harmonisatie van het familierecht250. Maar niet enkel rechtspraak heeft een gemeenschappelijke basis doen ontstaan voor het Europees familierecht, ook sociologische veranderingen hebben een niet te onderschatten rol gespeeld251. 118. De hoofdzakelijk industriële lidstaten van Europa hebben te maken met gelijkaardige familiaalrechtelijke situaties252. Niet enkel in België, maar ook in andere lidstaten is een daling in het aantal huwelijken te merken en neemt het aantal vormen van feitelijke samenleving toe253. Het hoge cijfer van echtscheidingen en de toename van het aantal nieuw samengestelde gezinnen merk je in alle Europese landen. Het familierecht houdt zich nu meer bezig met het oplossen van die sociale problemen die een impact hebben op het concept ‘familie’ en ‘huwelijk’ en die in de geïndustrialiseerde landen van Europa gelijkaardig zijn. De laatste jaren is het belang van politieke overtuigingen en morele waarden in dit rechtsdomein immers sterk afgenomen, vele lidstaten houden bij de rechtscreatie nu vooral rekening met de sociale realiteit in hun land254. Het familierecht is de rechtstak bij uitstek die de – continu veranderende – sociale realiteit weerspiegelt255. 119. Natuurlijk zijn er nog steeds bepaalde domeinen die politiek of religieus gevoelig zijn voor enkele

landen,

zoals

het

homohuwelijk,

de

houding

tegenover

moderne

medische

voortplantingstechnieken, enz. De standpunten hieromtrent zijn hoofdzakelijk ingegeven door morele en ethische overtuigingen, die sterk van land tot land kunnen verschillen256.

249

W. PINTENS, “Europeanisation of Family Law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 30. 250 Zie randnummers 83-87. 251 W. PINTENS, “Europeanisation of Family Law”, in K. BOELE-W OELKI, Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 7. 252 M. ANTOKOLSKAIA, “The Process of Modernisation of Family Law in Eastern and Western Europe: Difference in Timing, Resemblance in Substance”, EJCL 2000, afl. 4.2, 2. 253 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 61. 254 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 61. 255 J. VERHELLEN, Het Belgisch wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, Die Keure, 2012, 465. 256 M. COESTER, “Same-Sex Relationships: A Comparative Assessment of Legal Developments Across Europe”, FamPra.ch 2002, 747.

53

Toch kunnen in deze delicate kwesties gemeenschappelijke tendensen teruggevonden worden, zoals bijvoorbeeld de creatie in vele Europese landen van instellingen rond geregistreerde partnerschappen voor personen van hetzelfde geslacht257.

Begin dit jaar heeft ook het

stadsbestuur van Rome geregistreerde partnerschappen voor holebi’s goedgekeurd. Dit is een sterk signaal vanuit het uiterst katholieke Rome en toont aan dat een mentaliteitsverandering ook in de rest van Europa niet ondenkbaar is.

3.2.3 Het canoniek familierecht: gemeenschappelijke basis 120. De verschillen in het actueel familierecht van de lidstaten worden vaak aangehaald als argument tegen de harmonisatie van dat familierecht op een Europees niveau. We moeten er ons echter wel van bewust zijn dat die verschillen er niet altijd geweest zijn. Een goede 1000 jaar geleden golden er in een groot deel van Europa dezelfde regels inzake huwelijk en echtscheiding. Hoewel het enkel deze twee domeinen betrof, kunnen we toch spreken van een uniform canoniek familierecht. Deze twee instellingen waren namelijk van een zodanig groot belang dat ze het hele familierecht beïnvloedden258. 121. Dit gemeenschappelijk canoniek familierecht (of ius commune van het familierecht) is niet ontstaan door de herontdekking van het Romeins recht in de Middeleeuwen. Het is gecreëerd door de katholieke kerk van de Vroege Middeleeuwen259. Dit uniform kerkelijk familierecht bestond zowel voor de civil law als voor de common law landen, de Scandinavische en de Oost-Europese katholieke landen260. Bij het ontstaan van dit gemeenschappelijk familierecht heeft de katholieke kerk bepaalde waarden opgelegd aan haar gelovigen die nog tot ver in de 20e eeuw aanwezig gebleven zijn in grote delen van Europa (bijvoorbeeld het huwelijk als een sacrament, monogamie, enz.)261. Dit gemeenschappelijk recht voor Europa kwam te vervallen door de Protestantse Reformatie in de 16e eeuw. Toch bleven nog vele canonieke regels gelden na de Reformatie262. De echte revolutionaire veranderingen in het familierecht van Europa kwamen er pas in de 20e eeuw. Europa wilde zich eindelijk bevrijden van de ‘oude’ Middeleeuwse regels aangezien het recht en de samenleving ondertussen immers liberaler geworden waren.

257

N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 63. 258 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 38, voetnoot 52. 259 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 38. 260 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 38. 261 J. DE BOER, Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 145-146. 262 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 224.

54

122. Deze breuk met de Middeleeuwen en het streven naar meer vrijheid en gelijkheid in het familierecht gebeurde echter niet in alle landen volgens hetzelfde ritme, maar de richting waar de landen naar toe wilden was ontegensprekelijk dezelfde263. In dat streven naar een liberaler familierecht zijn een aantal gemeenschappelijke basisprincipes terug te vinden, zoals de gelijke rechten voor mannen en vrouwen, de erkenning van de kinderrechten, minder discriminatie tegen kinderen geboren buiten het huwelijk, enz. Deze principes vinden hoofdzakelijk hun uitdrukking in het EVRM en het EU-Handvest264. Deze gemeenschappelijke juridische beginselen overtreffen zelfs de tweedeling common law en civil law. Bovendien is deze tweedeling in het familierecht veel minder aanwezig dan in andere delen van het privaatrecht265. 123. De verschillen in het familierecht die we vandaag zien, zijn dus hoofdzakelijk het gevolg van dat verschillend niveau in modernisering. Wetende dat het familierecht in Europa ooit één was en de verschillen die nu zichtbaar zijn enkel en alleen het gevolg zijn van een sneller of trager emancipatieproces, dragen bij aan het standpunt dat de harmonisatie van het familierecht zeker haalbaar moet zijn266.

3.3 Een Europees ius commune: pro & contra 3.3.1 Inleiding 124. We kunnen dan wel tot het besluit komen dat de harmonisatie van twee belangrijke domeinen van het privaatrecht – namelijk het koop- en familierecht – praktisch haalbaar is, het is zeker ook belangrijk om te onderzoeken of dergelijk Europees ius commune ook nuttig is voor Europa. In dit deel overloop ik de verschillende motieven van voor- en tegenstanders van de eenmaking van het privaatrecht. Het begrip ‘eenmaking’ in dit deel moet in de enge zin van het woord gelezen worden. Ik zie het hier als ‘unificatie van het recht’ en dus niet als een geharmoniseerd recht. 125. Voor vele rechtsgeleerden staat het nut van een Europees privaatrecht buiten kijf267. Ze halen dan hoofdzakelijk het argument aan dat een Europees ius commune noodzakelijk is om het

263

M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 40-41. N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 60-61. 265 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 59-61. 266 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 41. 264

55

idee van een Europese eengemaakte markt te bereiken. Integratie en unificatie gaan voor hen hand in hand268. Anderen zijn dan weer overtuigd van de sterkte van rechtsdiversiteit. Ze zijn onder andere van mening dat verschillend recht toelaat om de divergerende preferenties van een land te respecteren.

3.3.2 Voorstanders van een eengemaakt privaatrecht a) Het economisch motief Integratie en unificatie gaan hand in hand 126. De aanhangers van eenmaking van het privaatrecht halen meermaals dit economisch motief aan. Volledige vrijheid is noodzakelijk om de Europese eengemaakte markt optimaal te kunnen benutten. (Onbekend) nationaal recht van andere lidstaten kan een belemmering vormen voor dat vrij verkeer van goederen, diensten, kapitaal en personen269. Om dus effectief tot een gemeenschappelijke Europese markt te kunnen komen, is een uniform privaatrecht vereist270. 127. Integratie en juridische unificatie blijken heel vaak nauw met elkaar verbonden271. Italië en Duitsland worden hiervoor herhaaldelijk als voorbeeld aangehaald272. Italië werd in 1861 verenigd en kreeg in 1866 haar Codice Civile. In Duitsland vond in 1871 de vereniging van de rijken plaats onder Bismarck en in 1900 was ook het burgerlijk recht er eengemaakt. Dit zijn mooie voorbeelden die aantonen dat unificatie en politieke integratie kennelijk hand in hand gaan, maar die voorbeelden gaan niet geheel op voor de Europese Unie. Europa ambieert namelijk geen statelijke eenmaking, doch enkel een economische integratie. Bovendien moet ook rekening gehouden worden met het feit dat in de Europese Unie verschillende talen gesproken worden, terwijl dat voor de eenmaking in Italië en Duitsland geen struikelblok was 273. Er moet dus met wat voorzichtigheid gekeken worden naar deze voorbeelden.

267

Voor o.a. SMITS, ZWEIGERT, KÖTZ en DEMEYERE. J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 61. 269 E. HONDIUS, “De rode bundel, het groenboek en de blauwe knop optioneel instrument: optie of niet?”, in M.W. HESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 57. 270 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 61. 271 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 21. 272 O. LANDO en H. BEATE (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag/ New York/ Londen, 262. 273 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 21. 268

56

128. De Europese Commissie verwijst n.a.v. dit economisch motief naar artikel 114 VWEU274. Dat artikel verwijst naar artikel 26 VWEU dat handelt over de verwezenlijking van de interne markt. De Europese Unie moet maatregelen nemen die tot gevolg hebben dat er een interne markt tot stand komt en die de werking van die markt te verzekeren. Een eengemaakte Europese markt heeft nood aan een uniforme infrastructuur. Indien er oneindig veel verschillende wetten bestaan in de verschillende lidstaten, is dat zeker en vast een obstakel voor de handel binnen en buiten de Europese Unie275.

Uniform recht maakt handel eenvoudiger 129. Vandaag de dag wordt het internet veel gebruikt door consumenten, om aankopen te doen en door bedrijven, om hun producten op de markt te brengen. Het internet doet grenzen vervagen en dat heeft tot gevolg dat personen ook in andere landen zullen aankopen en verkopen. Een eengemaakt recht zou dan voor deze consumenten en voor de verkopers een positief gevolg hebben. 130. Het privaatrecht is de ruggengraat van de economische activiteit. De verschillen tussen de privaatrechtstelsels doen rechtsonzekerheid ontstaan. Die onzekerheid maakt dat er een minder grote economische activiteit aanwezig zal zijn276. VIVIANE REDING, gewezen EU-Commissaris voor Justitie, verwoordde dit in 2010 als volgt: “I want a Polish, German or Spanish consumer to feel as safe when doing business with an Italian, Finnish or French company online as when they are at home. And I want Europe’s small and medium-sized companies to offer their products and services to consumers in other countries without having to become experts in the national contract law systems of all other EU countries277.” Dit economisch motief werd ook aangehaald door ZWEIGERT & KÖTZ. Zij zijn ervan overtuigd dat een eengemaakt recht het zakenleven en de internationale handel eenvoudiger maakt aangezien men op deze manier niet meer onwetend is over andermans recht278.

274

Artikel 114 VWEU bepaalt het volgende: “Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. […].” 275 M. PIERS en C. VANLEENHOVE, “Gemeenschappelijk Europees kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 3. 276 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 20. 277 IP/10/872, “European Commission seeks contract law solutions to smooth Single Market for consumers and businesses”, 1 juli 2010, http://europa.eu/rapi/press-release_IP-10-872_en.htm. 278 K. ZWEIGERT en H. KÖTZ, Introduction to Comparative Law. Third Edition, Oxford, Clarendon press, 1998, 1516.

57

131. Uit een onderzoek van Clifford Chance is gebleken dat het gebrek aan eenheid tussen de verscheidene nationale rechtsstelsels van de lidstaten nadelig is voor de interstatelijke handel. 65% van de bedrijven verklaart op één of andere mate hinder te ondervinden door de verschillen in nationale rechtssystemen. Vele commerciële transacties gaan niet door en leiden tot een financieel verlies doordat het contractenrecht in de lidstaten van elkaar verschilt279. 132. OLE LANDO was ook van mening dat een partij die wil contracteren met een andere – buitenlandse – partij makkelijker afgeschrikt is door dat buitenlands recht. Als die ene dan toch overtuigd zou zijn om te contracteren, zouden de kosten voor dat contract ook veel hoger zijn dan indien hij binnenlands had gecontracteerd280. Eenvormig recht is noodzakelijk om vrijer te kunnen contracteren over de grenzen heen. Hij zei hierover het volgende: “The Union of today is an economic community. Its purpose is the free flow of goods, persons, services and capital. [...] Foreign laws are often difficult for the businessmen and their local lawyers to understand. They may keep him away from foreign markets in Europe. [...] The existing variety of contract laws in Europe may be regarded as a non-tariff barrier to trade 281.”

Voorwaarden voor het economisch motief 133. De bovenstaande argumentatie dat de internationale handel beter af is met een eengemaakt recht gaat volgens Professor SMITS enkel op indien aan twee voorwaarden voldaan is: 

De kosten van een grensoverschrijdend contract moeten hoger liggen dan bij het sluiten van een nationale overeenkomst;



De kosten voor de creatie van dit nieuwe eengemaakte recht moeten in evenwicht zijn met de kosten die nu verbonden zijn aan het verschil in recht in de lidstaten282.

134. Ten eerste moeten we dus volgens SMITS nagaan hoe hoog de kosten zijn, verbonden aan het grensoverschrijdend contracteren. Deze zijn niet voor alle contractspartijen even groot. Grote bedrijven hebben daar minder ‘last’ van aangezien zij vaak hun eigen contractsvoorwaarden kunnen bepalen en hun kosten snel kunnen terugverdienen door de grote transacties die ze sluiten283. Het verschil in kosten is vooral voelbaar voor de KMO’s en de consument. Als zij meer willen weten over dat buitenlands recht,

279

M. VAN HOECKE, “Clifford Chance-onderzoek over behoefte aan Europees contractenrecht. Europese bedrijven lijden schade door verschillen in contractenrecht tussen lidstaten”, Juristenkrant 2005, afl. 108, 1 en 20. 280 J.M. SMITS, “Diversity of Contract Law and the European Internal Market” in J. S MITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 167. 281 O. LANDO, “Optional of Mandatory Europeanisation of Contract Law”, ERPL 2000, afl. 8, 61. 282 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 10-11. 283 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 11.

58

zullen zij beroep moeten doen op een juridisch adviseur. Het verkrijgen van informatie over dat rechtsstelsel is voor hen de grootste kost284. Deze redenering zien we ook terug in de CESL: het toepassingsgebied ratione materiae is daar ook beperkt tot KMO’s en consumenten285. De Commissie koos specifiek voor KMO’s omdat ze van mening was dat deze ondernemingen over het algemeen niet de financiële middelen en de kennis hebben om bij grensoverschrijdende handel de inhoud van het toepasselijk nationaal kooprecht voluit te kennen286. Als we aannemen dat die KMO’s en consumenten deze kosten moeten maken omdat het recht in de lidstaten van de Europese Unie verschillend is, zou het unificeren van het recht inderdaad kostenbesparend werken287. 135. Daarnaast moet ook gekeken worden naar de transitiekosten, dat zijn de kosten die nodig zijn om van het ene (bestaande) rechtsstelsel naar een nieuw (Europees) rechtsstelsel over te gaan. Die kosten omvatten onder andere kosten van het besluitvormingsproces, kosten van de herziening van de bestaande contracten, de herscholing van juristen, enz.288 Hier moet wel opgemerkt worden dat die transitiekosten op lange termijn zullen verdwijnen. Die kosten voor de creatie van een nieuw recht zullen dus heel hoog moeten zijn om te kunnen besluiten dat ze niet in evenwicht zijn met de kosten van rechtsdiversiteit289. Maar

hoge

transactiekosten

alleen

handelsbelemmeringen doen dat wel

verantwoorden

nog

geen

rechtseenmaking,

290

. Handelsbelemmeringen houden in dat een verkoper zijn

product niet op een vreemde markt kan verkopen zoals hij dat in zijn eigen land kan omdat hij niet in overeenstemming kan zijn met die vreemde nationale wet. Enkel indien de diversiteit van het recht ook handelsbelemmeringen tot gevolg heeft, is er nood aan eenmaking van het recht291. Zijn er alleen maar (hoge) transactiekosten aanwezig, dan is die unificatie niet vereist. 136. Met het economisch motief alleen zal het moeilijk zijn om de tegenstanders van rechtseenmaking te overhalen. Het zal bijvoorbeeld al niet eenvoudig zal zijn om de kosten van rechtsdiversiteit concreet te meten. Het economisch motief zullen we dus moeten samen aanhalen met andere motieven292.

284

J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 11. 285 Zie randnummers 57-59. 286 Overweging 1-9 CESL. 287 Zelfs bij de mogelijkheid van rechtskeuze door de contractspartijen, zal er toch nog rekening moeten gehouden worden met de dwingende nationale rechtsregels. Ondanks de mogelijkheid om diversiteit van het recht te ‘ontwijken’ door een rechtskeuze te doen, zal een partij zich dus nog altijd moeten laten adviseren over de voor haar onbekende (dwingende) rechtsregels. 288 J.M. SMITS, “The Harmonisation of Private Law in Europe Some Insights from Evolutionary Theory”, Georgia Journal of International and Comparative Law 2002, afl. 31, 79. 289 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 13. 290 S. GRUNDMANN en J. STUYK, An Academic Green Paper on European Contract Law, Kluwer Law International, De Haag 2002, 270-271. 291 S. GRUNDMANN en J. STUYK, An Academic Green Paper on European Contract Law, Kluwer Law International, De Haag 2002, 270-271. 292 Zie verder: randnummers 139-147.

59

Het belang van een eengemaakt recht relativeren? 137. Om na te gaan of een verschillend recht nu ook effectief een belemmering vormt voor de Europese interne markt en het handelsverkeer, is empirisch onderzoek nodig. Psycholoog SUNSTEIN heeft ontdekt dat partijen sneller een rechtsstel kiezen dat hen bekend is, dan een uniform recht dat kwalitatief beter zou zijn (Status Quo Bias)293. Dat is ook duidelijk te merken bij de toepassing van het Weens Koopverdrag. Vele grote bedrijven sluiten het verdrag vaak uit wegens te grote onzekerheid, terwijl het wel effectiever zou zijn. 138. Bovendien menen sommigen dat niet alleen het verschillend recht een belemmering vormt voor grensoverschrijdende handel en de Europese interne markt maar dat ook andere factoren hierin een belangrijke rol spelen. Professor SMITS meent dat het belang van eengemaakt recht gerelativeerd moet worden294. Zo zouden niet alleen de verschillen in rechtsregels een belemmering vormen voor ondernemingen en consumenten om grensoverschrijdend te contracteren. Ook andere elementen zouden een barrière vormen in het bedrijfsleven, zoals culturele verschillen, het gebruik van verschillende talen, afstanden, gewoonten en diversiteit in bijvoorbeeld het procesrecht. Hij vindt, samen men MACAULAY en W EINTRAUB295 dat de facto barrières veel belangrijker zijn dan verschillen in het recht. SMITS stelt dat Europa veel verwacht van het recht als methode om een eengemaakte markt te creëren, maar volgens hem moet het belang van dat (Europees) recht dus sterk worden gerelativeerd296.

b) Het maatschappelijk motief Europese identiteit 139. Dit eerste onderdeel van het maatschappelijk motief is van culturele aard, namelijk de wens om de Europese identiteit te versterken. Een eengemaakt Europa moet een eengemaakt privaatrecht bezitten297. Professor DIRIX is ervan overtuigd dat de gemeenschappelijke identiteit van een groep sterker benadrukt wordt indien de leden van die groep zich realiseren dat ze aan dezelfde rechtsregels

293

C. SUNSTEIN (ed.), “Behavioral Law and Economics”, Cambridge Mass. 2000, 3 in J. S MITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 12. 294 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 8-9. 295 S. MACAULAY, “Non-contractual relations in business: a preliminary study”, American Sociological Review 1963, afl. 28, 55 en R.J., W EINTRAUB, “A Survey of Contract Practice and Policy”, Wisconsin LR 1992, 1. 296 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 12. 297 G. ALPA, “European Community Resolutions and the Codification of Private Law”, ERPL 2000, 333.

60

onderworpen zijn298. Een Europees ius commune zou dus volgens hem kunnen zorgen voor een grotere cohesie in de samenleving. Waar de nationale codificaties uit de 19e eeuw de nationale identiteit moesten aantonen, zou een Europese codificatie nu een symbool moeten zijn van een Europa dat zich één voelt en de solidariteit tussen de lidstaten voorstelt299. 140. Een uniform recht zou aan de Europese burgers gelijke rechten en plichten geven en dat zou zonder twijfel het gevoel van eenheid tussen de Europese burgers versterken. Die gezamenlijke identiteit kan de doelstelling van één interne markt in Europa alleen maar ten goede komen. De Europese integratie wordt hier voorgesteld als een ‘metawaarde’ die los staat van elk economisch motief (“A meta-value in itself above any mundance cost-benefit analysis”)300. 141. Een gemeenschappelijk recht zou bovendien – net zoals de gemeenschappelijke munt, de Euro – het Europees bewustzijn vergroten en tot hét symbool van Europese eenmaking kunnen uitgroeien. Dit argument van Europees bewustzijn mogen we niet onderschatten omdat een toename van die Europese identiteit – mede door een eengemaakt recht – ook een middel zou kunnen zijn om een toekomstige derde Wereldoorlog te vermijden301. 142. De eenmaking van het recht in Europa draagt ten slotte ook bij tot een beter begrip van de Europese cultuur302. Om beter te vatten wat die ‘Europese identiteit’ juist inhoudt, is een zoektocht naar de gemeenschappelijke grondslagen van het Europees recht van belang. Door een uniform recht uit te vaardigen, wordt die gemeenschappelijk basis veruitwendigd303. Consumentenbescherming 143. Het tweede onderdeel van het maatschappelijk motief haalt de bescherming van de zwakkeren aan. Een eengemaakte interne markt vergt eenzelfde beschermingsniveau voor elke Europese consument.

298

E. DIRIX, “Heeft het privaatrecht nog een toekomst?” in X., Liber amicorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia , 2011, 815. 299 Zie oa. in de preambule van het EU-Handvest van 2004 (“gemeenschappelijke lotsbestemming van de Europese volkeren”). 300 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 14. 301 E. HONDIUS, “De rode bundel, het groenboek en de blauwe knop optioneel instrument: optie of niet?”, in M.W. HESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 57. 302 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 23. 303 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 23.

61

Door de vrije interne markt kan de sociale rechtvaardigheid van het bedrijfsleven tegenover de consumenten in het gedrang komen. Bovendien zijn die onrechtvaardigheden ook gegroeid door de toenemende globalisering. Daarom is er nood aan een Europese overkoepelende regeling die de zwakkeren (de consumenten) beschermt tegen de sterken (de ondernemingen)304. Consumentenbescherming heeft al altijd uitwerking gehad via de Europese richtlijnen. De Europese Unie heeft op deze manier een uniform niveau van sociale bescherming kunnen bieden aan haar burgers. Volgens professor SMITS is de kans klein dat het bestaande minimumniveau van bescherming bereikt werd indien de consumentenbescherming een volledig nationale bevoegdheid gebleven was305. 144. Als er verschillende niveaus van consumentenbescherming zouden bestaan, zou er hoogstwaarschijnlijk een ‘race to the bottom’ plaatsvinden: bedrijven zouden hun producten goedkoop op de markt brengen in landen waar de consumentenbescherming het laagst is306. Een eengemaakt recht zou de zwakkere partij overal binnen de Europese Unie een minimaal niveau van bescherming kunnen garanderen307.

c) Andere motieven 145. Daarnaast zijn er nog andere mogelijke motieven ten gunste van de rechtseenmaking: een eenvormig Europees recht zou bijvoorbeeld ook de grensoverschrijdende problemen ten goede komen. Artikel 3, lid 3 VEU stelt dat de Europese Unie een interne markt tot stand moet brengen en zich onder andere moet inzetten voor de bescherming en verbetering van de kwaliteit van het milieu, een grensoverschrijdend probleem. Vele negatieve effecten op milieuvlak zijn niet op te lossen enkel en alleen op nationaal niveau. Daarom zou een overkoepelende uniforme regeling kunnen bijdragen tot deze taak van de Unie. 146. Ook de schaalvoordelen van een uniform recht (Economy of Scale) kunnen een argument zijn pro rechtseenmaking308. Door de afbouw van de grenzen tussen de Europese landen, kunnen de consumenten genieten van een ruimer aanbod van producten en kunnen de bedrijven op een eenvoudigere manier goederen importeren en exporteren. Door die toegang van een groot aantal personen op één markt kunnen schaalvoordelen ontstaan.

304

J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 7 en 13. 305 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 13. 306 H. KERKMEESTER, “Uniformity of European Contract Law” in J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 80. 307 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 13. 308 F. BOLKESTEIN, “Europa: er zijn grenzen”, Internationale Spectator 2004, afl. 9, 417-418.

62

Het is

veel

voordeliger

om

de

research naar de

(eventuele) belemmeringen

van

grensoverschrijdend handelen over te laten aan één (Europese) wetgever i.p.v. alle nationale wetgevers die taak op te leggen. Die Europese wetgever kan dan gecentraliseerd de bevindingen uit wetenschappelijke onderzoek bestuderen. De conclusies die deze wetgever kan trekken, kunnen dienen als uitgangspunt om recht te creëren. De taak van de rechtsvorming uiteindelijk bij één wetgever leggen is veel efficiënter dan bij alle wetgevers van de lidstaten apart309. 147. Ten slotte is er ook nog een praktisch argument: een eengemaakt recht zou het leven gewoon veel makkelijker maken. Overal wordt hetzelfde recht bestudeerd en in elke lidstaat wordt datzelfde recht ook door iedereen toegepast. Het zou bovendien ook de rechtsgelijkheid ten goede komen aangezien bijvoorbeeld alle contracten die binnen de EU gesloten worden, door hetzelfde recht beheerst worden310.

3.3.3 Voorstanders van rechtsdiversiteit a) Argument 1: “Rechtsdiversiteit respecteert divergerende preferenties v/h land” 148. Bepaalde voorstanders van rechtsdiversiteit menen dat het recht een culturele oorsprong heeft: het past zich aan en verandert mee met de culturele en historische veranderingen die een land meemaakt. Het recht kan niet onafhankelijk gezien worden van de waarden die in de cultuur zijn vastgelegd311. Zij baseren zich op het feit dat het recht ontstaan en gegroeid is door de eeuwen heen. De verschillen tussen civil law en common law zijn hier een goed voorbeeld van. Die stelsels tonen duidelijk aan dat het recht zich aanpast aan een bepaalde cultuur en geschiedenis van een land. Deze twee rechtssystemen kijken op een heel verschillende manier naar een juridisch probleem312. Bovendien menen de voorstanders van rechtsdiversiteit dat er te veel verscheidenheid bestaat tussen deze twee rechtssystemen om hun regels ooit onder één noemer te brengen. Een ‘Europees recht’ zou dan een compromisrecht moeten worden313. 149. CHARLES TIEBOUT beweert dat elk land divergerende preferenties heeft. Elke staat heeft zijn eigen cultuur en dus eigen voorkeuren om een probleem aan te pakken314. Elk rechtssysteem is dus perfect ingebed in de rechtscultuur van het land.

309

H. KERKMEESTER, “Uniformity of European Contract Law” in J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 80. 310 D. BUSCH en E.H HONDIUS, “Een nieuw contractenrecht voor Europa: de Principles of European Contract Law vanuit Nederlands perspectief”, NJB 2000, afl. 16, 840. 311 N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 59. 312 X.E. KRAMER, Eenvormige Europese procedures voor de inning van vorderingen, Rotterdam, Kluwer, 2007, 29. 313 X.E. KRAMER, Eenvormige Europese procedures voor de inning van vorderingen, Rotterdam, Kluwer, 2007, 30. 314 C. TIEBOUT, “A Pure Theory of Local Expenditures”, J. Of Political Economy 1956, afl. 64, 416.

63

Culturele diversiteit is een belangrijk goed dat in stand gehouden moet worden. De kennis van andere culturen kan bovendien een stimulans zijn om de eigen cultuur beter te leren kennen en zich vragen te stellen over bepaalde evidenties315. 150. Ook FAURE, HARTLIEF EN SMITS (ook wel de romantische rechtsschool van Maastricht genoemd) geloven in de kracht van diverse rechtsstelsels316. Zij zien in diversiteit een waarde op zich. Zij benadrukken onder andere de eigenheid van het Franse, Duitse en Nederlandse rechtsstelsel. Volgens hen blijft de nationale wetgever nog altijd het best in staat om een wetgeving te produceren die de preferenties van ‘haar’ burgers veruitwendigt317. VON SAVIGNY formuleerde dit destijds als volgt: “Die organische Zusammenhang des Rechts mit dem Wesen und Charakter des Volkes bewährt sich auch im Fortgang der Zeiten.318”

Bovenstaande argumentatie kritisch bekeken 151. Professor ANTOKOLSKAIA is van mening dat een rechtssysteem nooit perfect ingebed kán zijn in de rechtscultuur van een lidstaat omdat er niet zoiets bestaat als ‘de cultuur van een land’319. De bevolking van elk land in Europa is opgesplitst in verschillende culturen (ook wel panEuropese culturen genoemd). Welke cultuur een individu aanhangt – een progressieve of conservatieve cultuur – is afhankelijk van zijn omgeving. Welk van de verschillende panEuropese familieculturen zich veruitwendigt in het nationaal familierecht is afhankelijk van de dominante cultuur van dat land320. 152. Deze visie weerlegt de idee dat het familierecht van een lidstaat de veruitwendiging is van de divergerende preferenties (of de Volksgeist) van een land321. Het nationaal familierecht zal nooit de uitdrukking zijn van de cultuur van het hele volk, enkel van de meest dominante cultuur. ANTOKOLSKAIA focust zich hier op het familierecht, maar ik ben van mening dat dezelfde redenering ook kan toegepast worden op het gehele privaatrecht.

315

N. DETHLOFF, “Arguments for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 59. 316 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 15. 317 J.H. NIEUWENHUIS, “De romantische rechtsschool van Maastricht”, Rechtsgeleerd magazijn Themis 2003, afl. 2, 62, https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/3245/353_074.pdf?sequence=1. 318 F.C. VON SAVIGNY, Vom Beruf (n. 21) in .H. NIEUWENHUIS, “De romantische rechtsschool van Maastricht”, Rechtsgeleerd magazijn Themis 2003, afl. 2, 63, https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/3245/353_074.pdf?sequence=1. 319 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 42-44. 320 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 42-44. 321 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 6.

64

Het nationale privaatrecht kan inhoudelijk nooit aan de wensen van alle onderdanen voldoen, maar toch wordt het aanvaard en toegepast door die burgers. Hetzelfde geldt voor het Europees privaatrecht: een gemeenschappelijk recht zal nooit aan de voorkeuren van de gehele Europese bevolking tegemoetkomen maar dat wil nog niet zeggen dat het opleggen van dergelijk Europees recht daarom ook een te verwerpen idee is. 153. Deze discussie doet VAN HOECKE terugdenken aan de problematiek rond de invoering van het Westerse recht in het gekolonialiseerde Afrika322. Het Europese recht werd in de Afrikaanse landen opgelegd, terwijl dat recht totaal niet paste bij de – dominante – rechtscultuur in die landen, net zoals auto’s, computers en televisies niet pasten in die cultuur van toen. Vraag je nu of zij er nog zonder zouden kunnen leven, dan is het antwoord hoogstwaarschijnlijk negatief. Zij beschouwen die auto’s, computers, televisies en wetten uit Europa nu niet meer als iets vreemds. Iets wat in het begin zo vreemd leek aan hun cultuur (en het ook was), is er de dag van vandaag niet meer weg te denken. Het is dus niet omdat een nieuw – Europees – recht ingevoerd wordt en het op het eerste gezicht niet lijkt te passen in de ‘rechtscultuur van het land’, dat het ook gedoemd is om te falen323.

b) Argument 2: “Rechtsdiversiteit faciliteert leerprocessen” 154. Diversiteit kan nog voordelen met zich meebrengen. Verschillen in rechtsstelsels vergemakkelijken namelijk leerprocessen324. In deze visie zien we het recht als een experiment en landen als laboratoria. Een staat experimenteert met een bepaalde regeling en andere staten kijken toe zonder dat zij een risico lopen op een eventueel negatief gevolg. De staten die dan experimenting laboratories zijn, kunnen aan andere landen tonen hoe die oplossing bij hen functioneert325. 155. Gelijkaardige problemen worden in verschillende landen op een diverse wijze benaderd. Rechtsvergelijkend onderzoek bekijkt al die benaderingen en zoekt welke oplossing het meest succesvol is326. Op die manier wordt de beste nationale oplossing geïsoleerd en kunnen andere landen die overnemen in hun rechtstelsel327. Die economische efficiëntie leidt uiteindelijk tot het resultaat dat de meest doeltreffende regels als overwinnaars uit de bus komen. 322

M. VAN HOECKE, “The Harmonisation of Private Law in Europe, in M. V AN HOECKE en F. OST, The Harmonisation of European Private Law, Antwerpen, Intersentia, 2000, 6. 323 M. VAN HOECKE, “The Harmonisation of Private Law in Europe, in M. V AN HOECKE en F. OST, The Harmonisation of European Private Law, Antwerpen, Intersentia, 2000, 7. 324 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 89-90. 325 L. BRANDEIS, New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262 en J. A. GARDNER, “The States-as-Laboratories Metaphor in State Constitutional Law”, Valparaiso University Law Review 1996, afl. 30, nr. 2,475. 326 J.A. GARDNER, “The States-as-Laboratories Metaphor in State Constitutional Law”, Valparaiso University Law Review 1996, afl. 30, nr. 2,477-478. 327 G. W AGNER, “The virtues of diversity in European Private Law”, in J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 6.

65

Bovenstaande argumentatie kritisch bekeken 156. De bovenstaande economische redenering wordt toegepast voor de zoektocht naar de ‘beste’ nationale regels, maar kan volgens mij zeker ook toegepast worden bij het Europees harmonisatieproces. De verschillende rechtsstelsels in Europa kunnen met elkaar vergeleken worden. Op deze manier wordt gezocht naar de meest efficiënte regel voor een probleem en deze kan dan geïntegreerd worden in een Europees rechtssysteem. 157. De Europese Unie kijkt heel vaak naar de Verenigde Staten bij de invoering van nieuwe regels. De VS fungeert dus als het laboratorium waarop de Europese landen toekijken328. Er hoort wel een kleine bemerking bij deze redenering. Een regel kan in gebied X (vb. Amerika of een lidstaat van de EU) een goede oplossing zijn voor een bepaald probleem, maar dat wil nog niet zeggen dat die regel ook efficiënt zal zijn voor een gelijk(aardig) probleem in gebied Y (vb. Europa of andere lidstaten van de EU)329. Veel hangt af van de achtergrond van een land.

c) Argument 3: “Rechtsdiversiteit is de essentie van de Europese identiteit” 158. THOMAS W ILHELMSSON is van mening dat de eenmaking van het recht in Europa de Europese identiteit totaal niet zou versterken, integendeel, onze identiteit zou op deze manier verzwakken330. Het zogenoemde idee van de ‘Europese identiteit’ is volgens hem uitgevonden om een beter buitenlands beleid te voeren en heeft dus niet als doel een eengemaakt recht te doen ontstaan331. 159. BRUNO FREY stelt dat de essentie van Europa haar variatie is en die rechtsdiversiteit haar identiteit juist versterkt. De sterkte van Europa ligt net in de veelheid van ideeën en verschillen in cultuur. Een homogeen gemaakt Europa zou – naast haar economische en politieke rol – ook haar ‘raison d’être’ verliezen332.

328

M. VAN HOECKE, “The Harmonisation of Private Law in Europe, in M. V AN HOECKE en F. OST, The Harmonisation of European Private Law, Antwerpen, Intersentia, 2000, 5-6. 329 G. W AGNER, “The virtues of diversity in European Private Law”, in J. S MITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 6-7. 330 T. W ILHELMSSON, “The Legal, the Cultural and the Political – Conclusions from Different Perspectives on Harmonisation of European Contract Law”, EBLR 2002, 546. 331 T. W ILHELMSSON, “The Legal, the Cultural and the Political – Conclusions from Different Perspectives on Harmonisation of European Contract Law”, EBLR 2002, 546-547. 332 B. FREY, “A New Concept of European Federalism”, LSE 2009, afl.3, 1.

66

160. JAN SMITS verwijst naar Amerika om zijn mening op dit punt te staven. De Amerikaanse nationaliteit is heel sterk aanwezig, terwijl de Staten zelf elk hun eigen beleid voeren inzake privaatrecht333. In Europa moeten we ook die pluraliteit in het recht koesteren. Rechtseenmaking is dus volgens hem zeker geen vereiste om een sterke Europese identiteit te verkrijgen. 161. De wens om rechtsdiversiteit te handhaven in Europa kan misschien ook te verklaren zijn door de Status Quo Bias (d.i. het handhaven van een bestaande toestand)334. Gedragseconomen stellen dat mensen niet altijd rationeel handelen. Contractspartijen zijn eerder geneigd om te kiezen voor een rechtsstelsel dat ze kennen dan te kiezen voor een onbekend – maar misschien wel efficiënter – rechtsstelsel335. Velen zouden liever bij de bestaande toestand blijven en verkiezen de status quo336.

3.3.4 Conclusie 162. Het valt niet te betwijfelen dat personen en bedrijven verschillende voorkeuren hebben wat het recht betreft. De concurrentie van de diverse rechtsstelsels laat toe om hun verschillende preferenties te bevredigen. Zij zullen namelijk – indien het recht niet voldoende met hun voorkeuren overeenstemt – een ander recht kiezen door naar een andere jurisdictie over te stappen (vote with their feet)337. Op deze manier kiezen ze het recht dat het best hun belangen zal behartigen338. 163. Eén uniform Europees privaatrecht opleggen dat alle nationale privaatrechtelijke regelingen vervangt, lijkt mij geen goed idee. We moeten een evenwicht vinden tussen de wens naar een ius commune (voorstanders van een eengemaakt privaatrecht) en het belang van de diversiteit tussen nationale rechtsregels (voorstanders van rechtsdiversiteit). Mij lijkt mij een optioneel privaatrechtelijk stelsel daarom het beste compromis. Dergelijk facultatief stelsel bestaat immers naast de nationale rechtssystemen en laat deze dus intact (=diversiteit). Tegelijkertijd stelt het een Europees alternatief ter beschikking dat ingeroepen 333

J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 14. 334 H. KERKMEESTER, “Uniformity of European Contract Law” in J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 81. 335 J.M. SMITS, ‘Diversity of Contract Law and the European Internal Market” in J. S MITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 175. 336 H. KERKMEESTER, “Uniformity of European Contract Law” in J. SMITS (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 81. 337 C. CAUFFMAN, M. FAURE en R. HARTLIEF, Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 222. 338 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 14-15.

67

kan worden indien dat – economisch of maatschappelijk – beter geacht wordt door de burger (= uniformiteit). 164. Professor SMITS bekeek deze discussie eens vanuit een evolutionair perspectief: hij paste de regels van de evolutieleer toe op dit debat inzake een Europees ius commune339. CHARLES DARWIN – die de kern van de klassieke evolutieleer ontwikkelde – was ervan overtuigd dat de verandering van soorten onder drie voorwaarden plaatsvindt door natuurlijke selectie340. Deze drie Darwiniaanse condities kunnen we volgens SMITS ook toepassen op het recht341. 1. Varation of species Er dienen verschillende soorten te bestaan in de natuur. Toegepast op het recht moeten we dus kijken of er verschillend recht bestaat. In Europa kunnen we inderdaad vaststellen dat diverse nationale rechtsregels bestaan die gelijkaardige problemen oplossen. 2. Variation in fitness Deze verschillende soorten moeten bovendien in staat zijn om zich aan te passen aan de omgeving. De bestaande regels zijn het resultaat van een lang proces waarin ze zich aanpasten aan een wisselende omgeving. De regels die dit aanpassingsvermogen niet bezaten, zijn door natuurlijke selectie verdwenen. 3. De eigenschappen die dit aanpassingsvermogen (fitness) bepalen, moeten erfelijk zijn. Het concept ‘erfelijkheid’ kunnen we niet letterlijk toepassen op het recht, daarom maken we gebruik van een analoge redenering waarin we de rechtspraktijk zien als ‘genen’ van een rechtssysteem342. 165. Inzichten vanuit de evolutieleer kunnen we dus ook mutatis mutandis toepassen op de studie van het recht. De natuurlijke evolutie heeft niet geleid tot één beste soort. In de natuur is er een evenwicht van succesvolle soorten en soorten die met uitsterven bedreigd zijn. Deze zijn continu in gevecht met elkaar om te overleven343. Het is niet gewenst om te proberen deze diversiteit te elimineren. Ook in het privaatrecht is het van belang om zoveel mogelijk opties open te houden voor de burgers en dat kan enkel door de competitie tussen alternatieven te stimuleren344.

339

J.M. SMITS, “De missing link in het debat over unificatie 2003, afl. 20, 241. 340 In zijn beroemde On the Origin of Species van 1859. 341 J.M. SMITS, “De missing link in het debat over unificatie 2003, afl. 20, 242. 342 J.M. SMITS, “De missing link in het debat over unificatie 2003, afl. 20, 244. 343 J.M. SMITS, “De missing link in het debat over unificatie 2003, afl. 20, 245-246.

van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR

van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR

68

166. Professor SMITS is er van overtuigd dat de Europese Unie niet van bovenhand mag opleggen wat de Europese burger als geheel rechtvaardig moet vinden345. De burger moet vrijgelaten worden om al dan niet het Europees recht toe te passen en met een optioneel stelsel is dit perfect mogelijk346.

344

J.M. SMITS, “De missing link in het debat over unificatie van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR 2003, afl. 20, 245-246. 345 Geen invoering van een dwingend Europees privaatrecht dus. 346 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid= 4775, 15.

69

HOOFDSTUK 4 DE WEG NAAR EEN EUROPEES BURGERLIJK WETBOEK 4.1 Inleiding 167. Zoals hierboven al is gebleken, is het verlangen naar een geharmoniseerd Europees recht nog altijd groot. Velen zien in de toekomst dan ook een Europees burgerlijk wetboek (BW) ontstaan. Dit BW zou niet enkel het contractenrecht op een Europees niveau regelen, maar ook buitencontractuele verbintenissen, zaakwaarneming, personen- en familierecht, enz. In de Belgische rechtsleer is hier nog niet zoveel over gedebatteerd347. Nederland daarentegen staat al veel verder wat betreft de discussie over het al dan niet invoeren van een Europees BW348. Volgens het Europees Parlement is een Europees BW noodzakelijk om de interne marktidee te kunnen verwezenlijken. Om de gemeenschappelijke Europese markt te realiseren, is de eenmaking van het recht een vereiste349. Daartegenover staat dat we op wetenschappelijk gebied voor een grote uitdaging staan, gezien de grote tegenstellingen tussen het common law en het civil law350. 168. De groeiende eenmaking van Europa heeft het verlangen naar een Europees BW doen toenemen351. In tegenstelling tot de codificatie van het Duitse burgerlijk recht in de 19e eeuw waar er voor- en (hevige) tegenstanders waren352, bestaat er in Europa niet echt discussie over de vraag of er een Europees BW moet komen, maar eerder hoe dat wetboek tot stand zal komen. Professor HEIRBAUT is ervan overtuigd dat er heel veel gelijkenissen zijn tussen het Duitsland van de 19e eeuw en het huidige Europa353. Aangezien de toekomst voor iedereen onzeker is, kan het

347

E. TERRYN, “Europees Burgerlijk Wetboek maakt weg vrij voor beter en goedkoper buitenlands kopen”, http://nieuws.kuleuven.be/node/8282. 348 E. TERRYN, “Europees Burgerlijk Wetboek maakt weg vrij voor beter en goedkoper buitenlands kopen”, http://nieuws.kuleuven.be/node/8282. 349 L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 21. 350 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 61. 351 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future? Unification and codification of private law in nineteenth century Germany and today’s Europe” in J.M. MILO, J.H.A. LOKIN en J.M. SMITS, Tradition, Codification and Unification: Comparative-historical Essays on Developments in Civil Law, Cambridge, Intersentia, 2014, 71; hierna: D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”. 352 Tussen THIBAUT en SAVIGNY was er de befaamde discussie over de wenselijkheid van een Duits BW dat het privaatrecht van de Duitse staten zou groeperen in een codex. THIBAUT was voorstander van een algemeen burgerlijk wetboek voor Duitsland terwijl SAVIGNY overtuigd was dat het recht voortkomt uit tradities van een staat en zo’n burgerlijk wetboek daarom niet gepast is; zie : D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 72. 353 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 71-72.

70

nuttig zijn om af en toe naar het verleden te kijken, ook voor de opstelling van een Europees BW. Door de achtergrond van het Duitsland van de 19e eeuw te bestuderen, kan Europa misschien inspiratie opdoen bij de creatie van haar Europees BW354.

4.2 Een Europees BW: praktisch 4.2.1 Is een wetboek wenselijk? a) LEGRAND: “Wenselijk, maar niet op een centralistische manier” 169. De Canadees PIERRE LEGRAND lijkt op het eerste gezicht geen voorstander van een Europees BW te zijn. In zijn land ziet hij heel duidelijk hoe verschillend de denkwijze van common law en civil law wel niet is. Een civilist redeneert deductief, terwijl in de common law duidelijk inductief gedacht wordt355. In de civil law wordt geprobeerd om elke juridische uitspraak in het rechtssysteem te doen passen, terwijl in common law de rechtscreatie net schuilt in de juridische uitspraken (judge-made law)356. LEGRAND meent dat het verschil tussen common law en civil law niet gelegen is in de inhoud van de regels zelf, maar in het belang dat aan die regels en de systematische ordening ervan wordt gehecht. Er is dus duidelijk sprake van een verschillende mentaliteit in het rechtsdenken357. Daarom is het volgens LEGRAND zinloos om een uniform Europees BW op te stellen. Als er geen uniforme (rechts-)mentaliteit is onder de Europese burgers kunnen uniforme rechtsregels niet automatisch een uniform recht creëren358. Een uniforme tekst – zoals hij het Europees BW ziet – kan volgens hem pas leiden tot een uniform recht voor Europa als er eenzelfde onderliggende mentaliteit aanwezig is tussen alle Europeanen, civilisten en common lawyers359. Het opstellen van een Europees BW zou dus enkel maar een schijn van uniformiteit met zich meebrengen, aangezien een common lawyer op een totaal andere manier zou omgaan met die wetteksten dan een civil lawyer. 170. Zijn grootste argument tegen een Europees BW is het feit dat er in het opleggen van een Europees BW in de vorm van een codificatie een grote arrogantie schuilt: de continentale jurist dringt op deze manier zijn wereldbeeld op aan de common lawyer omdat deze ervan overtuigd is dat de civil law benadering de beste is360. Het wetboek is immers een typische creatie van de civil

354

Zie hierover verder in de tekst meer in de randnummers 184-189. P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 74. 356 L. DEMEYERE, “Essay inzake de verschillende benadering van procedures onder civil law en common law”, Ad Rem 2011, afl. 3, 64. 357 P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 60. 358 P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 56 (‘Jus is not reducible to lex’) en J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 359 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 360 P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 56-57. 355

71

law (deductieve methode). LEGRAND ziet in de opstelling van dergelijk Europees BW het streven naar de afschaffing van de common law en daarom is hij er een juist grote tegenstander van361. 171. We moeten deze visie als volgt nuanceren. Als we de argumenten van LEGRAND beter lezen, blijkt het dat hij niet zozeer tegen de creatie van een Europees burgerlijk recht is maar eerder tegen een Europees gecodificeerd wetboek dat alles van bovenhand oplegt (centralistische methode)362. Een allesomvattende uniforme tekst kan geen uniform recht doen ontstaan in een gebied waar geen gemeenschappelijke juridische cultuur aanwezig is. Dat positivistisch idee om een Europees privaatrecht via centralistische weg – namelijk een dwingende codificatie – te bereiken, past inderdaad helemaal niet meer in onze huidige samenleving363. De creatie van een geharmoniseerd Europees privaatrecht acht LEGRAND nochtans wel wenselijk, maar over die toe te passen – niet-centralistische – methode spreekt hij zich echter niet uit364.

b) HESSELINK: “Wenselijk, vooral in het bedrijfsleven” 172. MARTIJN HESSELINK is van mening dat een Europees BW niet alleen absoluut wenselijk is voor burgers maar ook voor het bedrijfsleven365. Grensoverschrijdende overeenkomsten zijn vandaag de dag niet uit het rechtsverkeer weg te denken. Het internationaal handelsverkeer is nu eenmaal een realiteit. Het is in de praktijk niet eenvoudig

om

rekening

te

moeten

houden met

een

20-tal

verschillende

nationale

contractenrechten als een bedrijf haar producten wil aanbieden in Europa en algemene voorwaarden wil opstellen. In de praktijk is dit vaak zelfs onmogelijk aangezien wat in het ene land soms vereist is, in het andere dan weer net verboden is366. 173. Bovendien was het contractenrecht tot de 19e eeuw grotendeels gelijk in alle landen van Europa. Het verschil in contractenrecht is dus een recent verschijnsel. De argumenten van tegenstanders van een Europees BW die stellen dat de nationale wetgever het best geplaatst is om bijvoorbeeld het contractenrecht van een land te regelen, kunnen dus gemakkelijk weerlegd worden. De ‘nationale rechtscultuur’ is maar een recent fenomeen367.

361

P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 57. De discussie welke vorm het toekomstig Europees BW best kan aannemen, volgt later, zie Titel 4.4 Methode. 363 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 65. 364 P. LEGRAND, “European legal systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 62. 365 M.W. HESSLINK, “Een Europees Burgerlijk Wetboek is juist een goed idee”, NRC 2007, http://vorige.nrc.nl/article1848072.ece. 366 M.W. HESSLINK, “Een Europees Burgerlijk Wetboek is juist een goed idee”, NRC 2007, http://vorige.nrc.nl/article1848072.ece. 367 M.W. HESSLINK, “Een Europees Burgerlijk Wetboek is juist een goed idee”, NRC 2007, http://vorige.nrc.nl/article1848072.ece. 362

72

HESSELINK benadrukt wel dat we aandacht moeten besteden aan de manier hoe dergelijk Europees BW tot stand komt. Wat voor hem vooral van belang is, is dat het BW er op een democratische manier zal komen368.

c) SCHMID: “Wenselijk, mits het de culturele diversiteit respecteert” 174. DAVID SCHMID is er ook van overtuigd dat een Europees BW wenselijk is aangezien het veel positieve signalen zou uitsturen naar de rest van de wereld en het de (economische) positie van Europa zeker ten goede zou komen369. Dergelijk BW zou Europa ten eerste veel competitiever en belangrijker maken op de wereldmarkt. Ten tweede zou het wetboek ook een ‘masterpiece of legislation’ worden aangezien de beste geleerden aan de tekst zouden werken370. Dit meesterwerk inzake het privaatrecht zou de kwaliteit van het recht in zo goed als alle Europese lidstaten ten goede komen. 175. Wat de wenselijkheid betreft van dergelijk wetboek voor de common law landen kan het volgende gezegd worden. Amerika toont met haar Universal Commercial Code (UCC) aan dat een codificatie niet onmogelijk is in een common law gebied371. Een Europees BW zou dan ook gezien kunnen worden als een UCC en enkel toegepast worden in bepaalde situaties. Die UCC zet het common law systeem niet helemaal aan de kant en dat zou een Europees BW ook niet doen. 176. SCHMID focust ook op het feit dat Europa juist gekenmerkt wordt door haar diversiteit en aan die diversiteit absoluut niet getornd mag worden. De Europese Unie is geen ‘Super-state’ maar bestaat uit 28 individuele lidstaten met elk hun eigen cultuur372. Een Europees BW moet die culturele diversiteit respecteren en beschermen. De cultuur van de Europese lidstaten unificeren is praktisch onmogelijk maar eigenlijk ook helemaal niet nodig. Een Europees BW veronderstelt enkel een minimale gemeenschappelijke achtergrond. Een basis die gemeenschappelijk genoeg is volstaat om de algemene concepten en beginselen van het Europees BW homogeen te interpreteren373. 177. SCHMID concludeert dat een Europees BW het Europees bewustzijn zeker zou versterken en hij durft zelfs te stellen dat het – samen met de Euro – wel eens de grootste mijlpaal van de Europese integratie zou kunnen worden374. 368

M.W. HESSLINK, “Een Europees Burgerlijk Wetboek is juist een goed idee”, NRC 2007, http://vorige.nrc.nl/article1848072.ece. 369 D. SCHMID, “(Do) we need a European Civil Code(?)”, Ann.Surv.Int’l & Comp.Law 2012, vol.18, 274. 370 D. SCHMID, “(Do) we need a European Civil Code(?)”, Ann.Surv.Int’l & Comp.Law 2012, vol.18, 275. 371 M. REIMANN, “Towards a European Civil Code”, Tulane Law Review 1999, afl. 73, 1343. 372 D. SCHMID, “(Do) we need a European Civil Code(?)”, Ann.Surv.Int’l & Comp.Law 2012, vol.18, 280. 373 D. SCHMID, “(Do) we need a European Civil Code(?)”, Ann.Surv.Int’l & Comp.Law 2012, vol.18, 281 en Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 1 juli 2010, COM(2010), 348 definitief, 4.1, optie 1. 374 D. SCHMID, “(Do) we need a European Civil Code(?)”, Ann.Surv.Int’l & Comp.Law 2012, vol.18, 290.

73

d) De wenselijkheid: onderzocht 178. MARK VAN HOECKE heeft onderzocht hoe het komt dat een Europees BW voor velen als wenselijk ervaren wordt. Uit zijn onderzoek is gebleken dat er drie grote argumenten zijn: ten eerste heerst er een dubbel optimisme, ten tweede is er een juridisch conservatisme en ten derde is men ervan overtuigd dat er een reële behoefte bestaat aan een eengemaakt recht in Europa375. Argument 1: Er heerst een dubbel optimisme 179. In de eerste plaats is er een sprake van een Euro-optimisme: de mensen zijn er in het algemeen van overtuigd dat de Europese eenmaking steeds sterker zal worden376. De codificatie van regelgeving helpt dan om de sterke politieke eenheid te onderhouden in dat grote gebied377. Harmonisatie van het burgerlijk recht is dan volgens VAN HOECKE een noodzakelijk gevolg van dat eengemaakt Europa378. Niet iedereen is het erover eens dat de harmonisatie moet gebeuren in de vorm van een ‘klassiek’ wetboek, maar dat vormt geen probleem voor de wenselijkheid van een Europees privaatrecht379. Het Europees BW zou volgens sommigen ook de vorm van een optionele code kunnen aannemen. Op die manier wordt ruimte gelaten voor regionale diversiteit in Europa, iets wat zeker niet onbelangrijk is. 180. In de tweede plaats is er een naïef optimisme aanwezig wat betreft de methodologische struikelblokken380. De voorstanders van een codificatie hebben de neiging om de culturele verschillen tussen de lidstaten

te

onderschatten.

Als

de

rechtsvergelijkende

juristen

op

zoek

gaan

naar

gemeenschappelijke beginselen in het recht van de lidstaten, houden ze soms te weinig rekening met de sociale achtergrond van een bepaald land381. Dat alles maakt net dat de haalbaarheid van een Europees burgerlijk recht heel realistisch lijkt. Het gevaar daarvan is dat vele geleverde inspanningen achteraf nutteloos blijken te zijn. De geschiedenis heeft echter wel aangetoond dat goede juristen toch nuttig werk kunnen leveren zonder altijd 100% rekening te hebben gehouden met methodologische overwegingen382.

375

M. VAN HOECKE, “De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek” in N. B AAKMAN (ed.), Over leven en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. N.H.M. Roos, Maastricht, Shaker, 2004, 37; hierna: M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek. 376 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 37. 377 P.A.J. VAN DEN BERG, The politics of European codification. A history of the unification of law in France, Prussia, the Austrian Monarchy and the Netherlands, Groningen, Europa Law Publishing, 2006, 263. 378 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 37-40. 379 K BOELE-W OELKI, “The Road Towards a European Family Law”, EJCL 1997, 2, www.law.kub.nl/-ejcl/11/art111.html. 380 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 40-44. 381 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 40. 382 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 61.

74

Argument 2: Juridisch conservatisme 181. Een tweede argument is volgens VAN HOECKE het juridisch conservatisme. Dat conservatisme veruitwendigt zich vooral in een juridisch positivisme: de codex wordt gezien als een quasi-totaliteit van een rechtsgebied en het recht hierin is heel autonoom383. In deze visie wordt ervan uitgegaan dat juristen een uniform Europa kunnen creëren enkel en alleen door middel van rechtscreatie, zonder daarbij rekening te moeten houden met andere factoren (zoals sociologie, economie, geschiedenis, enz.)384. Opnieuw is VAN HOECKE overtuigd dat de goede juristen zich boven dit juridisch conservatisme zullen stellen bij de harmonisatie van een Europees privaatrecht385.

Argument 3: De behoefte aan dubbele eenmaking 182. Het derde en laatste argument dat VAN HOECKE aanhaalt, is de stelling dat er vandaag de dag behoefte is aan zowel de eenmaking van het privaatrecht op Europees niveau als een hernieuwde eenmaking van dat burgerlijk recht op nationaal niveau. Hij is ervan overtuigd dat een Europees BW de ideale oplossing zou zijn om deze twee innovaties in één beweging uit te voeren386. 183. Eerst en vooral zou de rechtspraktijk nood hebben aan een Europees eengemaakt privaatrecht omdat het aantal grensoverschrijdende juridische relaties toegenomen zijn, zowel in het contractenrecht als in het familierecht387. Daarnaast zouden ook op nationaal vlak de burgerlijk wetboeken niet meer up to date zijn door de inflatie van de wetgeving en de toenemende macht van de rechter388. Beide situaties samen maken dat er een gunstige omgeving ontstaat voor projecten van harmonisatie, niet enkel op nationaal vlak maar vooral op Europees niveau.

383

P. LEGRAND, “European Legal Systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 53 en M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 44. 384 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 44-46. 385 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 62. 386 M. VAN HOECKE, De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek, 47-48. 387 D. MARTINY, “Is Unification of Family Law Feasible or even Desirable?” in A. H ARTKAMP (ed.), Towards a European Civil Code (second revised and expanded edition), Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 162-163. 388 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 63.

75

4.2.2 Is een wetboek haalbaar? 184. Zoals hierboven al is vermeld, is het onmogelijk om in de toekomst te kijken en op voorhand te voorspellen of dergelijk Europees BW een haalbaar initiatief is. Wat we wel kunnen doen is naar het verleden kijken en onderzoeken of de geschiedenis iets kan bijbrengen aan de opstellers van een Europees BW.

185. Professor HEIRBAUT is op zoek gegaan naar een periode in de geschiedenis die het best het Europa van vandaag weerspiegelt. Volgens hem is dat het Duitsland van de 19 e eeuw389. Het Duitse BW is in 1900 in voege getreden na een lang totstandkomingsproces. Velen hadden de creatie van dergelijk codex nooit realistisch geacht390. Twee belangrijke factoren speelden een rol in dit codificatieproces, namelijk het nationalisme en de politieke bereidheid voor de opstelling van dergelijk wetboek. 186. De rol die het nationalisme speelde in de 19e eeuw was de eerste belangrijke factor voor de creatie van het BW391. De Duitsers zagen zichzelf als één volk en zij hadden één recht nodig. Dat nationalisme werd bovendien nog versterkt door het feit dat eenzelfde cultuur aanwezig was in het Rijk van toen. Daarenboven spraken ze er niet alleen dezelfde taal (het Duits), maar hadden ze ook een gemeenschappelijke juridische taal (door het bestaan van hun gemeenschappelijke juridische cultuur)392. Als we deze context vergelijken met de huidige Europese context, is het onzeker of het juiste klimaat voor een Europese codificatie al aanwezig is. In Europa is er wel een zeker gevoel van eenheid aanwezig tussen de burgers, maar er is zeker nog geen sprake van één gemeenschappelijke cultuur of een gemeenschappelijke (juridische) taal. Toch moet opgemerkt worden dat er sinds enkele jaren meer aandacht is voor Europese beginselen en commissies inzake privaatrecht393. Op deze manier wordt toch geleidelijk aan een gemeenschappelijke juridische cultuur gecreëerd394.

389

D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”. 71. I. SAGEL-GRANDE, Duits privaatrecht: Een inleiding tot het hedendaagse recht tegen de achtergrond van rechtshistorische en rechtsculturele ontwikkelingen, Antwerpen, Maklu, 2004, 34-37. 391 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 77. 392 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 79. 393 Denk aan: DCFR, CESL, PEFL met haar Commission on European Family Law en de creatie van a European Law Institute sinds 2011. 394 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 79. 390

76

187. Een tweede belangrijke factor was de politieke bereidheid in Duitsland. Professor HEIRBAUT is ervan overtuigd dat indien de machthebbers open staan voor een codificatie, de kans heel groot is dat een dergelijke codificatie er ook komt395. Die bereidheid in het toenmalige Duitsland is er niet onmiddellijk gekomen. In de eerste helft van de 19e eeuw was de idee van een Duits BW nog utopisch. Enkel op het gebied van het kooprecht werden wel al initiatieven genomen tot eenmaking396. Het is pas in de tweede helft van de 19e eeuw – toen er ook meer politieke eenheid ontstond in Duitsland – dat de werken van een Draft Code echt gestart zijn. Uiteindelijk is dan in 1900 het Duits BW gecreëerd. De eerste helft van de 19e eeuw in Duitsland heeft vele gelijkenissen met de huidige situatie in Europa. Ook voor Europa vandaag lijkt het veel eenvoudiger om harmonisatie van het kooprecht te bewerkstelligen dan in een gehele code van het privaatrecht te voorzien. De politieke bereidheid om tot een BW te komen is vandaag nog niet bij alle Europese politici aanwezig397. 188. De situatie van het Duitsland van de 19e eeuw is gelijkaardig aan deze van het huidige Europa, maar toch moeten we ons ervan bewust zijn dat de geschiedenis zich nooit helemaal op een identieke manier herhaalt. De context is heel belangrijk398. Terwijl de vorm van dat eengemaakt recht (een – dwingende – codex) voor Duitsland geen probleem vormde, zorgt dit wel voor discussie in Europa. De opstelling van een wetboek vergt namelijk veel tijd en verloopt op een nogal logge manier. Daarnaast is een wetboek inzake privaatrecht totaal vreemd aan de Angelsaksische manier van denken over recht. Bovendien is een burgerlijk wetboek een belangrijk nationaal symbool waar velen geen afstand van zouden willen doen399. 189. De creatie van dergelijk wetboek lijkt dus nog utopisch voor de meesten, maar dat wil niet zeggen dat er nu geen actie ondernomen moet worden. Sowieso zal het opstellen van dergelijke tekst ettelijke jaren duren. Door nu te starten met het opstellen van regels inzake het Europees privaatrecht, zal de jonge en toekomstige generatie dit idee van een Europees BW zich meer en meer eigen maken. Zij zullen opgroeien met de overtuiging dat een Europees BW er binnenkort zal zijn. Zo’n manier van codificeren ‘by exhausted anticipation’, zoals HEIRBAUT het noemt, speelde ook in Duitsland een belangrijke rol400.

395

D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 78. D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 78. 397 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 78. 398 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 83 en 85. 399 D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 169. 400 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 78. 396

77

4.3 Bevoegdheid 190. Naast het onderzoek over de haalbaarheid van een Europees BW, moeten we ook eens stilstaan bij de vraag of Europa wel over de bevoegdheid beschikt om een Europees BW op te stellen. De Europese Unie kan namelijk enkel optreden als ze daar de bevoegdheid voor gekregen heeft in de verdragen VEU en VWEU401. Er bestaat geen afzonderlijke bevoegdheidsgrond voor het uniformiseren of harmoniseren van het privaatrecht maar in de praktijk wordt vaak beroep gedaan op artikel 114 VWEU en artikel 352 VWEU402.

4.3.1 Artikel 114 VWEU? 191. Artikel 114, lid 1 VWEU bepaalt het volgende: “Tenzij in de Verdragen anders is bepaald, zijn de volgende bepalingen van toepassing voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26. Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.” Artikel 26 VWEU bepaalt dat de Unie maatregelen moet vaststellen die de interne markt tot stand brengen en de werking van die interne markt verzekeren. Die interne markt wordt vooral verwezenlijkt door het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal403. Artikel 114 VWEU bepaalt dus dat de Europese instellingen maatregelen kunnen nemen inzake de onderlinge aanpassing van de bepalingen van de lidstaten (lees: harmonisering van de verschillende nationale wetgevingen) die de instellingen en de werking van de interne markt betreffen. Als het nationaal recht de verwezenlijking van de interne markt in de weg staat, is de Europese Unie in beginsel bevoegd om op te treden404. 192. Deze – op het eerste gezicht – ruime bepaling werd inhoudelijk beperkt na het Tabaksreclame-arrest405. In dit arrest stelde het Hof de voorwaarden voor de toepassing van het artikel 114 VWEU specifieker vast.

401

Het legaliteitsbeginsel; A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 16. 402 M. LOOS, “Naar een optioneel instrument”, in M. HESSELINK, A. VAN HOEK, M. LOOS en A. SALOMONS (eds.), Groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 158. 403 Zie artikel 3-6 VWEU (interne markt: afschaffing van hinderpalen voor vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal), artikel 26 VWEU (interne markt is een ruimte zonder binnengrenzen). 404 A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 16. 405 HvJ C-376/98, Duitsland vs. Parlement en Raad, Jur 2000, 8419; hierna: Tabaksreclame-arrest.

78

Opdat artikel 114 VWEU als rechtsgrondslag van toepassing zou kunnen zijn en de Europese regelgever maatregelen zou kunnen opleggen om de interne markt te verbeteren, moeten de belemmeringen – voor het functioneren van de interne markt – maatregelen tot doel hebben die belemmeringen te voorkomen

waarschijnlijk zijn en de

406

.

De harmoniserende maatregel die de Europese instellingen neemt (de opstelling van een BW) moet dus effectief tot doel hebben om de werking van de interne markt te verbeteren. Bovendien moeten we ook nagaan of het verschillend nationaal burgerlijk recht effectief de groei van een interne markt verhindert. Het enkel en alleen vaststellen dat er verschillen zijn tussen de reglementeringen in de lidstaten en het mogelijke risico dat daaruit voorvloeit – namelijk dat de vrijheden aangetast kunnen worden – is niet voldoende. Het risico moet voldoende waarschijnlijk zijn407. 193. De vraag of we artikel 114 VWEU kunnen gebruiken als bevoegdheidsgrond hangt bovendien ook af van de manier waarop het Europees BW ingevoerd zal worden. Als we het Europees burgerlijk recht willen samenbrengen in een (optioneel) 29e BW kunnen we niet spreken van een harmonisatie van wetgevingen. Dergelijk BW zou dan niet in de plaats komen van de nationale wetboeken maar zou er naast komen te staan408. Deze optionele code heeft dan niet echt een “onderlinge aanpassing van wettelijke bepalingen” tot gevolg, het is enkel een extra regeling die aan de nationale stelsels van de lidstaten wordt aangeboden. Artikel 114 VWEU zal hier dus niet als bevoegdheidsgrond ingeroepen kunnen worden. Opvallend hierbij is dat net het evenredigheidsbeginsel zelf (namelijk: het maar in beperkte mate ingrijpen in de autonomie van de lidstaten) de oorzaak is waarom artikel 114 VWEU niet voldoet als bevoegdheidsgrond voor dergelijk optioneel BW409. Als we dat Europees BW daarentegen zien als een secundair regime van nationaal recht dat in elke lidstaat bestaat samen met het nationaal BW – zoals met de CESL het geval is voor het kooprecht – valt te verdedigen dat er wel sprake is van een echte harmonisatie410. Het Europese BW maakt in deze visie namelijk deel uit van het nationaal rechtsstelsel van elke lidstaat. Om artikel 114 VWEU als bevoegdheidsgrond te kunnen hanteren zal wel nog altijd aangetoond moeten worden dat het verschil in burgerlijk recht de groei van een interne markt verhindert en dat het BW als doel heeft die belemmeringen te voorkomen.

406

Paragraaf 86 Tabaksreclame-arrest. Paragraaf 84 Tabaksreclame-arrest. 408 J.W. RUTGERS, “European Competence and a European Civil Code, a Common Frame of Reference or an Optional Instrument” in A. HARTKAMP (ed.), Towards a European Civil Code (fourth revised and expanded edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2011, 311-321 en J. BAECK, “Kopen zonder grenzen in Europa?”, Tendensen in het bedrijfsrecht. Juristen zonder grenzen 2013, 141. 409 M. LOOS, “Naar een optioneel instrument” in M.W. HESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 161. 410 J. BAECK, “Kopen zonder grenzen in Europa?”, Tendensen in het bedrijfsrecht. Juristen zonder grenzen 2013, 140-141. 407

79

194. We kunnen dus concluderen dat het voor de Europese Unie heel moeilijk zal zijn om te staven dat ze een algemene bevoegdheid bezit op grond van artikel 114 VWEU voor de opstelling van een Europees BW.

4.3.2 Artikel 352 VWEU? 195. Naast artikel 114 VWEU wordt in de rechtsleer nog een tweede artikel aangehaald – artikel 352 VWEU – dat eventueel als grondslag zou kunnen dienen voor een Europees BW411. Artikel 352, lid 1 VWEU bepaalt het volgende: “Indien een optreden van de Unie in het kader van de beleidsgebieden van de Verdragen nodig blijkt om een van de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken, zonder dat deze Verdragen in de daartoe vereiste bevoegdheden voorzien, stelt de Raad, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring door het Europees Parlement, met eenparigheid van stemmen passende bepalingen vast. […].” 196. Het artikel beschrijft de subsidiaire bevoegdheden van Europa en bepaalt dat Europa actie mag ondernemen en maatregelen kan opstellen – zonder dat de verdagen in de vereiste bevoegdheden voorzien – als blijkt dat deze noodzakelijk zijn voor verwezenlijking van de interne markt. Dit artikel is expliciet bedoeld voor maatregelen waarbij geen sprake is van harmonisatie412. Dit artikel zou aan de Europese Unie een mogelijke bevoegdheidsgrond kunnen bieden om een optioneel Europees BW op te stellen aangezien er geen direct verband met de interne markt aangetoond moet worden. Een nadeel van dit artikel is wel dat de Raad met eenparigheid van stemmen de regelgeving moet goedkeuren (alle lidstaten moeten er dus mee instemmen), terwijl voor artikel 114 VWEU een gekwalificeerde meerderheid voldoende was413. Het zal heel moeilijk worden om een instrument op te stellen dat aan de voorkeuren van alle lidstaten tegemoet komt.

411

Deze clausule wordt ook wel de ‘flexibiliteitsclausule’ genoemd. M. LOOS, “Naar een optioneel instrument” in M.W. HESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 161. 413 J. BAECK, “Kopen zonder grenzen in Europa?”, Tendensen in het bedrijfsrecht. Juristen zonder grenzen 2013, 141 en J., RUTGERS, “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_optioneel_ instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en_de_Draft_Common_Frame_of_Reference, 4-5. 412

80

4.3.3 Conclusie 197. De Europese Unie kan enkel regelgeving opstellen indien ze daarvoor over de bevoegdheid beschikt die terug te vinden is in de verdragen. Die regelgeving moet bovendien noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de interne markt. In

elk

geval

moet

het

regelgevend

ingrijpen

stroken

met

het

subsidiariteits-

en

414

proportionaliteitsbeginsel

. De Unie mag enkel en alleen optreden als dat noodzakelijk is om

haar doelstellingen te bereiken en haar beslissingen moeten zo dicht mogelijk bij de burger zelf genomen worden415. Het zal dus heel moeilijk zijn om aan te tonen dat de Europese Unie een bevoegdheidsgrond kan vinden in artikel 114 VWEU voor de opmaak van een Europees BW. Daarenboven kan artikel 114 VWEU enkel gebruikt worden als het gaat om een Europees BW dat de nationale rechtsstelsels harmoniseert en niet als het gaat om een 29e BW dat naast de nationale burgerlijke wetboeken bestaat. Naast artikel 114 VWEU wordt ook artikel 352 VWEU aangehaald als grondslag voor de EU om een Europees BW op te stellen. Het struikelblok bij deze bepaling is dat unanimiteit vereist is bij de beslissing. Het zal niet evident zijn om deze overeenstemming te bereiken in alle lidstaten van de EU. 198. Aangezien de verdragen zelf niet in een duidelijke bevoegdheidsgrond voorzien om een Europees instrument van privaatrecht op te stellen, halen de tegenstanders van de harmonisatie van het privaatrecht aan dat het opstellen van dergelijk Europees BW – naast het feit dat het voor hen niet gewenst is – vooral praktisch onhaalbaar is416. Die hele discussie tussen voor- en tegenstanders over de bevoegdheidsgrond om het privaatrecht te harmoniseren in een Europees BW is volgens mij hoofdzakelijk een politieke kwestie417. Velen zijn ervan overtuigd dat die discussie inzake de bevoegdheidgrond maar van tijdelijke aard is. Van zodra er in alle lidstaten genoeg politieke wil aanwezig is om het gehele privaatrecht te harmoniseren, zal het ook mogelijk zijn om met een nieuw verdrag de bevoegdheid voor de opstelling van dergelijk Europees BW te creëren418.

414

Artikel 5 en 4 VEU. A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 19. 416 M. HESSELINK, “Europees privaatrecht”, AA 1997, Katern 62, 2951-2952. 417 M. ANTOKOLSKAIA, “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 33. 418 A.L.M. KEIRSE en P.M. VEDER, Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 16. 415

81

4.4 Methode 4.4.1 Inleiding 199. Een volgende vraag die zich stelt is op welke manier deze Europese code het best opgesteld wordt. Werken we zoals vroeger met van bovenhand opgelegde regels die geïncorporeerd worden in een ‘echt’ wetboek, of moeten we in onze huidige globale samenleving een geheel andere techniek hanteren om de Europeesrechtelijke regels toepasbaar te maken in de lidstaten? Uit bovenstaande conclusies419 is al gebleken dat de meerderheid het pad van de autoritaire methode wil verlaten en neigt naar een optioneel stelsel voor het Europees privaatrecht. Hoe is deze evolutie van een centralistische methode naar een methode van rechtskeuze er gekomen?

4.4.2 Centralistische methode verlaten? 200. Tot op vandaag werd harmonisatie en unificatie van het privaatrecht heel vaak verwezenlijkt met behulp van centralistische methodes: van bovenaf werden bindende regels opgelegd. Bij deze wijze van harmonisatie wordt weinig keuze gelaten aan de lidstaten420. De verordeningen bijvoorbeeld zijn rechtstreeks bindend en geven daardoor weinig tot geen keuzevrijheid aan de lidstaten. De Europese richtlijnen geven de lidstaten wel een implementatiemarge, maar die is ook heel klein421. Europa is in het verleden dus heel vaak op een autoritaire manier wetgevend opgetreden. We zouden kunnen voorstellen om het Europees privaatrecht ook in de toekomst op dergelijke manier in te voeren, bijvoorbeeld door middel van een ‘klassiek’ burgerlijk wetboek. Een ‘klassiek’ wetboek is namelijk dé manier om een recht of rechtstak op een centralistische manier in te voeren.

a) Waarde van een wetboek 201. Het burgerlijk wetboek is doorheen de geschiedenis altijd een symbool geweest van (hernieuwde) eenmaking422. De Italiaanse en Duitse burgerlijke wetboeken van respectievelijk

419

Zie randnummers 103-106 (2.3 Conclusie inzake het succes/ falen van de actuele EU integratie) en randnummers162-166 (3.3.4 Conclusie). 420 J.M. SMITS, “Over de ongekende legitimiteit van een optionele code”, M. W. H ESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 27. 421 J.M. SMITS, “Over de ongekende legitimiteit van een optionele code”, M. W. H ESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 27. 422 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer law international, 2006, 153. Niet alleen het succes maar ook het falen van bepaalde wetboeken kan een symbolische waarde hebben. MCGREGOR stelde in 1993 een Engels wetboek inzake contracten op maar dat was een grote mislukking. Dit voorbeeld toont nogmaals aan dat het common law niet gemaakt is om gecodificeerd te worden in tegenstelling tot de civil law.

82

1865 en 1900 zijn daar mooie voorbeelden van. Maar misschien toont het Franse Code Civil wel het best het belang aan van een burgerlijk wetboek bij de eenmaking van een land. Napoleon zou tijdens zijn ballingschap in Saint-Hélène het volgende gezegd hebben: “Ma vraie gloire, ce n’est pas d’avoir gagné quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code Civil.423” Europa zou haar ‘Europese eenheid’ kunnen aantonen door het Europees privaatrecht in te voeren middels een burgerlijk wetboek. 202. We moeten wel vaststellen dat de 19e eeuw – de periode waarin veel wetboeken tot stand kwamen – heel verschillend is van onze huidige 21e eeuw. Tweehonderd jaar geleden waren de nationale staten gecentraliseerd. De democratisch verkozen wetgever was als enige bevoegd om recht te scheppen424. Hij stond aan de top van de piramide. De uitvoerende en rechterlijke macht moest de van hogerhand opgelegde regels naleven. Er werd geen enkele creatieve inbreng getolereerd aangezien er nog steeds een grote angst was voor een ‘gouvernement des juges’. Er werd nog altijd gevreesd dat de rechterlijke macht opnieuw aan rechtsschepping zou beginnen doen zoals in het Ancien Régime425.

b) Rol van de rechter is belangrijker geworden 203. De huidige sociale realiteit is echter wel drastisch veranderd. Vandaag stellen we vast dat een creatieve inbreng van de rechterlijke macht toegelaten en zelfs wenselijk is426. Het huidige Europese gemeenschapsrecht is voor een groot deel ontstaan als rechtersrecht: het voorrangsbeginsel van het gemeenschapsrecht en het beginsel van de directe werking zijn allebei ingevoerd door het Hof van Justitie427. In het Engelse recht heeft de rechter al altijd deze belangrijke rol gehad in de rechtsvorming. In Europa is de rol van de rechter zeker en vast belangrijker geworden dan enkele decennia geleden, alleen al omdat de wetgever zelf niet altijd alles kan voorzien en oplossen428. De rol van de rechter ligt niet enkel meer in het interpreteren van rechtsregels, maar ook in het zoeken naar evenwicht tussen belangen en beginselen van de verschillende niveaus (Europees, federaal, deelstatelijk)429. Vroeger was dat niet het geval omdat er toen geen sprake was van dergelijke meergelaagdheid in het recht. 423

M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer law international, 2006, 153. F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 151. 425 I. VERHELST, “Het Angelsaksische stare decisis-beginsel: helemaal niet of toch enigszins terug te vinden in het Belgische recht”, Jura falconis 1993, afl. 1,123-124. 426 R. BOONE en B. HUBEAU, “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212,9. 427 R. BOONE en B. HUBEAU, “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212,9. 428 R. BOONE en B. HUBEAU, “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212, 9. 429 R. BOONE en B. HUBEAU, “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212,8-9. 424

83

204. We kunnen het huidige rechtssysteem dus opvatten als een (vicieuze) cirkel en niet meer als de piramide van de 19e eeuw: de wetgever beïnvloedt de rechterlijke macht en de rechterlijke macht beïnvloedt op haar beurt de wetgevende macht.

c) Het rechtspositivisme heeft afgedaan 205. We stellen echter vast dat in vele nationale rechtsstelsels het rechtspositivisme grotendeels afgedaan heeft430. De rechterlijke macht heeft nu een grotere vrijheid verworven om te bepalen wat recht is. De huidige Zeitgeist is dus helemaal niet meer te vergelijken met die van de 19e eeuw, de periode waarin wetboeken floreerden431. Een ‘autoritair’ Europees BW is daarom misschien niet de meest passende manier om vandaag een Europees privaatrecht in te voeren. Daarnaast zou het opleggen van een dwingend Europees BW een ontkenning van de culturele verschillen van de lidstaten tot gevolg hebben. De culturele verschillen worden ondergeschikt gemaakt aan de economische doelen, namelijk de ontwikkeling van de interne markt432. Bovendien is volgens velen de opstelling van een dwingend BW door een Europese wetgever ook gewoon niet realistisch aangezien de nationale gevoeligheden te groot zijn433. Voor de Fransen is ‘hun’ Code Napoleon een instituut dat ze niet zo snel zullen willen laten vallen. Ook Nederland is recent nog maar tot een vernieuwd BW gekomen, na er tientallen jaren aan gewerkt en gewijzigd te hebben. 206. In de tijd van Napoleon dacht men dat het enkel en alleen opleggen van een BW een eengemaakt recht kon doen ontstaan. Ondertussen is van dat simplistisch en mechanisch wereldbeeld afgestapt434. Het verplichtend opleggen van een Europees BW in alle lidstaten is volgens LEGRAND niet meer wenselijk in onze huidige samenleving. Hij zei hierover het volgende: “The idea of a European Civil Code belongs to another era. It is a remnant of the authoritarian world of Napoleon. [...] Legal positivism and the closed system of codes which the fetishism of rules commands must be regarded as obsolete435.”

430

J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 63. J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 45. 432 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 46-47. 433 R. BOONE en B. HUBEAU, “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212,8. 434 J. M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 45. 435 M. HESSELINK, “Against a European civil code”, AA 1997, Katern 63, 2996. 431

84

4.4.3 Toekomst is aan de optionele stelsels a) Een optionele code lijkt in de ‘Zeitgeist’ te passen 207. Velen zijn ervan overtuigd dat er geen nood is aan een eengemaakt BW dat alle nationale burgerlijke wetboeken zou vervangen, maar eerder aan een optioneel stelsel dat naast de bestaande rechtsstelsels van de lidstaten zou staan en dat het Europees beschermingsniveau blijft garanderen. De rechtskeuze (nationaal recht of Europees recht) wordt hier bij de consumenten en de bedrijven gelaten. Het is niet meer de (Europese) overheid die iets oplegt aan haar onderdanen436. Die methode van rechtskeuze past in het concept om recht te zien als een product op de vrije markt met vraag en aanbod437. De burger kiest in de ‘rechtsmarkt’ tussen de concurrerende rechtsstelsels zoals een consument een product kiest in de supermarkt438. 208. Daarnaast blijkt uit onderzoek dat commerciële partijen een grote waarde hechten aan rechtskeuze439. De partijen kunnen dan vrij kiezen voor het nationale recht of de Europese regeling. Voor partijen uit verschillende landen zou de Europese regeling een neutrale optie bieden. Het eens worden over de toepassing van dergelijk optioneel, neutraal BW is eenvoudiger dan de keuze te moeten maken welk nationaal burgerlijk recht gekozen moet worden440. 209. De idee van een optioneel Europees rechtsstelsel is bovendien helemaal niets nieuws441. Er zijn veel andere voorbeelden van optionele Europese stelsels te vinden, zoals het Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV)442, het Europees betalingsbevel443 en de Europese Vennootschap (Societas Europaea, SE)444. Deze SE is een optioneel regime dat de partijen kunnen kiezen naast hun nationale vennootschapsvorm. Het is dus een secundair rechtsstelsel naast de 28e bestaande nationale rechtsstelsels die elk hun eigen vennootschapsvormen regelen. Bovendien werden recent ook voorstellen ingediend voor de creatie van een Europese besloten vennootschap (Societas Privata Europaea, SPE) en een Europees eenheidsoctrooi445. Deze

436

E. DIRIX, “Heeft het privaatrecht nog een toekomst?” in X., Liber amicorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia , 2011, 811. 437 Zie randnummers 33-35. 438 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89. 439 J.M. SMITS, “Europees Burgerlijk Wetboek mag enkel een optionele code zijn”, NJB 2007, afl. 39, 2487. 440 J.M. SMITS, “Europees Burgerlijk Wetboek mag enkel een optionele code zijn”, NJB 2007, afl. 39, 2487-2488. 441 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 349-350 en J. M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 88. 442 Verordening van de Raad (EEG) nr. 2137/85, van 25 juli 1985 tot instelling van Europees economische samenwerkingsverbanden (EESV), PbEU 1985, L 199/1. 443 Verordening 1896/2006 tot invoering van een Europese betalingsbevelprocedure. 444 Verordening 2157/2001 betreffende het statuut van de Europese Vennootschap. 445 Voorstel voor een Verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, COM/2008/0396 en Voorstel voor een besluit van de Raad houdende machtigingen om nauwere samenwerking aan te gaan op het gebied van de instelling van een eenheidsoctrooibescherming, COM/2010/0790.

85

recente ontwikkelingen tonen aan dat optionele regimes nog steeds gewenst zijn446. Een Europees BW in de vorm van een optioneel stelsel van regels lijkt dus perfect in deze ontwikkeling te passen.

b) Drie grote voordelen van een optioneel BW 210. Een optioneel BW heeft vele voordelen, maar hierna beperkt ik me tot de drie belangrijkste. Het eerste voordeel is rechtsfilosofisch447. In een discussie over een maatschappelijk probleem zijn er altijd verschillende visies die met elkaar concurreren. De ideale oplossing voor de hele samenleving bestaat niet en het is daarom niet heilzaam om één oplossing aan iedereen op te dringen. Soms is het beter om het recht als een optie te zien en de burger vrij te laten om al dan niet voor dit Europees wetboek te kiezen als hem dat de beste oplossing voor zijn probleem lijkt448. De burger heeft in het algemeen veel meer autonomie dan vroeger en die sterkere autonomie kan ook op juridisch vlak duidelijk naar boven komen door de burger de keuze te laten om al dan niet voor het Europees recht te kiezen449. De klassieke manier van rechtscreatie – door het van bovenhand opleggen van een regel – is niet meer aangepast aan onze huidige maatschappij450. Een optioneel stelsel zou beter passen bij de hedendaagse manier van denken over recht451. 211. Ten tweede zou een optioneel BW niet alleen de individuele burger ten goede komen, maar ook de gehele Europese Unie452. De Unie heeft zelfs een dubbel belang bij dit optioneel BW. Indien een partij voor dit Europees BW opteert, vergroot dit het prestige van Europa453. We hebben eerder gezien dat lidstaten proberen om buitenlandse partijen te overhalen om voor hun nationale rechtsstelsel te kiezen (zie: de brochure opgesteld door The Law Society of England and Wales454). Hoe meer partijen voor hun rechtsstelsel kiezen, hoe meer prestige hun recht zal krijgen. De Europese Unie heeft hier ook een gelijkaardig belang, met alle economische voordelen van dien. Bovendien kan de Europese Unie de behoefte aan Europese regels op deze manier – experimenteel – nagaan doordat de keuze voor de toepassing van het BW namelijk volledig bij de burgers en de bedrijven ligt455.

446

Verordening van de Raad (EG) nr. 2157/2001, van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEU 2001, L 294/1. 447 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89. 448 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89-90. 449 J.M. SMITS, “Over de ongekende legitimiteit van een optionele code”, M. W. HESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 28. 450 J.M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 45. 451 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 350. 452 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 89-90. 453 J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 90. 454 Zie randnummer 34. 455 J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 350.

86

212. Ten slotte heeft een optioneel BW ook een kwalitatief voordeel456. Dergelijk Europees burgerlijk recht hoeft geen politiek compromis te worden, wat wel het geval kan zijn voor dwingend recht dat geïmplementeerd moet worden in het nationale stelsel. Een optioneel BW laat de wetboeken van de lidstaten intact. Naar alle waarschijnlijkheid zal het dan ook kwalitatief beter zijn457.

c) Competitie van rechtsstelsels 213. Het is heel belangrijk dat de inhoud van het Europees BW aantrekkelijk is voor de partijen. Het succes van dat optioneel instrument zal namelijk in grote mate afhangen van het feit of er in de praktijk al dan niet voor gekozen wordt458. Soms wordt beweerd dat de competitie van rechtsstelsels – een gevolg van die mogelijkheid tot rechtskeuze – een race to the bottom kan veroorzaken. Indien partijen massaal voor het rechtsstel van A kiezen, zal B zijn recht aanpassen aan dat van A. Dit heeft zeker harmonisatie van het recht tot gevolg maar het zou er ook toe kunnen leiden dat het recht met de laagste standaard uiteindelijk overblijft459. 214. Deze kritiek kunnen we weerleggen door te duiden op het feit dat het Europees recht duidelijk een minimumwetgeving biedt. Volledige competitie tussen rechtsstelsels is bovendien niet wenselijk460. Die Europese optionele code als dwingende minimumbescherming is noodzakelijk om die race to the bottom te voorkomen. De Europese regelgeving laat die race dan slechts plaatsvinden binnen bepaalde grenzen461.

4.4.4 Conclusie 215. Hierboven hebben we gezien dat de autoritaire methode afgedaan heeft. Een Europees burgerlijk wetboek in de klassieke zin van het woord zal dus waarschijnlijk nooit ontstaan. Het Europees BW kan best wel de vorm aannemen van een optionele code, die als een secundair stelsel van nationaal recht in elke lidstaat bestaat samen met het nationale BW. Dergelijk optioneel wetboek garandeert een minimum Europees beschermingsniveau maar laat

456

J.M. SMITS, “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 90. J.M. SMITS, “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 350. 458 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 22. 459 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 15-16. 460 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 16. 461 J.M. SMITS, “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775, 16. 457

87

Handelingen Handelingen Handelingen Handelingen

toch ook nog ruimte voor regionale diversiteit462. Bovendien wordt het principe van de markt met vraag en aanbod op deze manier opnieuw toegepast op het recht463. 216. Het privaatrecht is grotendeels dogmatisch van aard en niet altijd geschikt voor een democratisch debat464. De keuze aan de partijen laten, lijkt hier dus de beste oplossing. Iedereen moet voor zichzelf uitmaken welk recht zijn belangen het best behartigt.

4.5 Inhoud 4.5.1 Inleiding 217. Naast de methode voor de opmaak van een Europees BW, is het ook van belang om even stil te staan bij de vraag hoe dergelijke codex er inhoudelijk moet uitzien. Eerst overloop ik enkele technieken die we zouden kunnen hanteren om op zoek te gaan naar de regels voor een Europees BW. Kiezen we een regel die gemeenschappelijk is in alle (of zoveel mogelijk) lidstaten? Of creëren we nieuwe (betere) regels voor die Europese codex? Om deze denkoefening goed te kunnen uitvoeren zijn rechtsvergelijkende studies noodzakelijk. Zonder deze studies kan niet ontdekt worden wat de gelijkenissen en/of verschillen zijn tussen rechtsstelsels en kan dus al zeker niet naar een beste oplossing gezocht worden. Rechtsgeleerde HESSELINK biedt bij deze denkoefening een alternatief aan: waarom kijken we niet via een vragenlijst naar wat de belanghebbenden écht willen i.p.v. ons te focussen op academici die op zoek gaan naar gemeenschappelijke of volgens hen ‘beste’ regels voor Europa. Zijn visie zet ik hierna bondig uit. Ten slotte moeten we ook eens stilstaan bij de vraag hoeveel een Europees wetboek nu precies mag regelen. Kiezen we voor een wetboek dat alle domeinen van het privaatrecht in detail regelt of is een wetboek dat net minder regelt en meer ruimte laat voor vernieuwing beter?

4.5.2 Welk recht implementeren in het Europees BW? Twee technieken 218. Er bestaan verschillende manieren om te bepalen welke regels geïmplementeerd kunnen worden in een Europese code: ofwel wordt een regel toegepast die terug te vinden is in de meest

462

M. VAN HOECKE, “De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek” in N. B AAKMAN (ed.), Over leven en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. N.H.M. Roos, Maastricht, Shaker, 2004, 47. 463 M.W. HESSELINK, “Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het Actieplan van de Europese Commissie”, http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders/5-35b.pdf, 34-35. 464 J.M.. SMITS, “Europees Burgerlijk Wetboek mag enkel een optionele code zijn”, NJB 2007, afl. 39, 2488.

88

belangrijke rechtsstelsels van Europa ofwel kiest men een regel die enkel in een minderheid van de rechtsstelsels terug te vinden is ofwel wordt een totaal nieuwe regel geformuleerd465. Deze verschillende methodes worden de common core methode (= het gebruik van een regel die gemeenschappelijk is aan de meeste rechtsstelsels) en better law methode (= de keuze van een minderheidsregel of een nieuwe, zelfgemaakte regel) genoemd. De Commission on European Family Law (CEFL) maakt ook gebruik van deze methodes bij de opstelling van haar Principles466.

a) Common core methode 219. De common core methode lijkt misschien op het eerste gezicht de meest aantrekkelijke omdat deze het gemakkelijkst oogt: men gaat op zoek in de verschillende rechtsstelsels naar een regel die overal terugkomt467. Daarbij moet echter opgemerkt worden dat niet alle regels van de verschillende rechtsstelsels zo gemakkelijk vergelijkbaar zijn. Soms worden regels op een andere manier geformuleerd, hoewel ze misschien tot een zelfde resultaat leiden. Zij die een gemeenschappelijk recht willen opstellen, zullen dus die functioneel equivalente regels uit de verschillende stelsels moeten halen468. 220. Bovendien kunnen regels er op het eerste gezicht gemeenschappelijk en gelijk uitzien, maar bij nader onderzoek kan blijken dat er in de verschillende rechtsstelsels iets totaal anders mee bedoeld wordt. Elk stelsel heeft namelijk zijn eigen historische achtergrond en tegen die achtergrond moeten gelijke begrippen soms op een verschillende manier geïnterpreteerd worden469. Een voorbeeld daarvan kunnen we vinden in het Ierse en Zweedse echtscheidingsrecht. Beide stelsels zijn gebaseerd op het idee van een foutloze echtscheiding. In Zweden wordt dat gezien als een echtscheiding waarvoor geen wachtperiode geldt en waarvoor geen redenen gegeven moeten worden. In Ierland is pas sprake van een foutloze echtscheiding indien er een periode van vier jaar scheiding verstreken is en bovendien moeten de echtgenoten het gerecht overtuigen dat

465

hun

huwelijk

onherstelbaar

ontwricht

is470.

Dit

voorbeeld

toont

aan

dat

een

M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 160. 466 Zie randnummer 95. 467 M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 161. 468 M. LASSER, “Is There a Transatlantic Common Core of Judicial Discourse?”, in U. MATTEI, The Common Core of European Private Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2002, 213. 469 J.M. SMITS, De barmhartige Samaritaan in het Europees privaatrecht; over de gevaren van beginselen zonder programma en een programma voor de toekomst, Maastricht University, 2000, 4, http://arnop.unimaas.nl/show.cgi?fid=354 en R. MICHAELS, “The Functional Method of Comparative Law”, in M. REIMANN en R. ZIMMERMANN, The Oxford handbook of comparative law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 375. 470 M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 161.

89

gemeenschappelijke term in verschillende stelsels op een heel andere manier geïnterpreteerd kan worden en er dus niet automatisch sprake is van een gemeenschappelijke regel. 221. Daarnaast is er nog een ander obstakel bij de toepassing van deze common core methode. Zelfs indien er een gemeenschappelijke regel gevonden kan worden, dan nog wil dat niet zeggen dat deze regel de meest gunstige is voor Europa. Misschien willen de opstellers van het Europees BW een moderner idee naar voren brengen dat niet gevonden kan worden in de (gemeenschappelijke) nationale regelgevingen471.

b) Better law methode 222. In de better law methode wordt de ‘beste’ regel gezocht in de nationale rechtsstelsels, ook al komt deze regel misschien niet voor in de meeste stelsels. Er wordt geen genoegen genomen met de ‘grootste gemene deler’ van de in de verschillende nationale stelsels bestaande regels, maar er wordt gestreefd naar de best mogelijke regel472. Indien deze ‘beste’ regel niet te vinden is, is het in deze visie ook nog mogelijk om een nieuwe regel op te stellen. 223. De moeilijkheid bij deze methode ligt in de verantwoording van de keuze: de opstellers van het BW zullen een regel toepassen van één bepaald stelsel (of een minderheid van stelsels). Het is voor hen heel erg belangrijk om goed te kunnen verantwoorden waarom ze juist deze minderheidsregel gekozen hebben473. De verantwoording van de keuze zal het best niet gebaseerd zijn op een ideologische voorkeur voor een bepaalde regel (of voor een bepaald rechtsstelsel) want dat zal moeilijk aanvaard worden. Het beste is om de ‘technisch beste’ regel eruit te halen en deze te gebruiken als Europese regel474. Maar hoe dan ook zal de keuze voor de ‘technisch beste’ regel nooit neutraal zijn. Elke voorkeur voor een regel zal een persoonlijke voorkeur zijn van de opsteller(s). Elke rechtsregel in een stelsel heeft namelijk een politieke en ideologische inkleuring. De keuze voor een bepaalde regel zal daarom nooit objectief kunnen zijn.

c) Welke techniek toepassen op het Europees BW? 224. Het Europees BW kan het best hoofdzakelijk gebaseerd zijn op een common core van het privaatrecht in de lidstaten. De regels die via deze common core methode gevonden worden,

471

J.B.M. VRANKEN, “Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37,

3.

472

J.B.M. VRANKEN, “Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37, 3-4. 473 M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 162. 474 G. SAMUEL, “All that heaven allows: are transnational codes a ‘scientific truth’ or are they just a form of elegant “pastiche’?”, in P.G. MONATERI, Methods of comparative law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, 175176.

90

zullen sneller aanvaard worden door de burgers. Bovendien is de verantwoording van de keuze bij de toepassing van deze methode niet zo moeilijk als bij de better law methode. Voor een aantal basisprincipes van het burgerlijk recht bestaat in de lidstaten effectief al een gemeenschappelijke visie. Neem bijvoorbeeld het echtscheidingsrecht: de grove fout die een partner begaan heeft, vormt geen exclusieve grond meer om tot echtscheiding over te gaan. Deze visie wordt gedeeld in alle lidstaten van de Europese Unie en zou dus een common core regel kunnen zijn voor een Europese code475. Als we common core niet te strikt interpreteren, is het niet zo moeilijk om gemeenschappelijke principes terug te vinden in de stelsels van de lidstaten. 225. Hoe dan ook blijft het onmogelijk om voor alles gemeenschappelijke beginselen terug te vinden in nationale stelsels, anders zou er geen harmonisatie van de regelen meer nodig zijn. In de gevallen waarin het onmogelijk is om gemeenschappelijke beginselen te vinden, zullen de opstellers van een Europees BW de better law methode moeten hanteren476. De moeilijkheid blijft ook hier dat de opstellers zullen moeten legitimeren waarom ze een bepaalde regel van een bepaald rechtsstel kiezen. Die keuze zal altijd ideologisch gekleurd zijn en zal dus niet helemaal objectief te verantwoorden zijn. Deze methode zal wel de meest innovatieve regels van Europa ter beschikking stellen. Door de toepassing van de better law methode kan Europa tonen wat sommige lidstaten al bereikt hebben in bepaalde domeinen van het recht477. Indien de partijen nog niet klaar zouden zijn voor deze vernieuwende en hoogstaande regels, dienen ze simpelweg niet te opteren voor het Europees recht en kunnen ze beroep blijven doen op het nationaal recht. 226. Deze techniek waarbij de common core en better law methode gecombineerd worden, is bovendien niet nieuw. Ook de Lando-Commissie en de Commission on European Family Law gingen uit van een combinatie van de twee methodes bij de opstelling van hun beginselen (respectievelijk PECL en PEFL): de common core werd gezocht maar indien dat niet mogelijk of niet wenselijk blijkt, maakten ze ook gebruik van de better law methode478. Beide commissies hebben de bedoeling gehad om de common core van de regels van respectievelijk

het

contractenrecht

en

gemeenschappelijke principes op te stellen 475

het

familierecht

te

vinden

en

daarmee

hun

479

. Het hoofddoel moet volgens hen nog altijd zijn om

M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 179. 476 M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 180. 477 R. MICHAELS, “The Functional Method of Comparative Law”, in M. R EIMANN en R. ZIMMERMANN, The Oxford handbook of comparative law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 342 en 374 en M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 180. 478 Zie randnummers 41-42 (PECL) en randnummer 95 (PEFL). 479 M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. B OELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 164 en 165.

91

de gemeenschappelijke regels in de nationale stelsels terug te vinden en te gebruiken bij harmonisatie480. Ze zijn er zich natuurlijk ook van bewust dat het niet altijd evident zal zijn om deze common core te vinden. Bovendien willen ze ook graag innoveren en progressief zijn bij het opstellen van hun regels. Daarom maakten ze ook gebruik van de better law methode indien geen gemeenschappelijke basis gevonden kon worden of wanneer deze methode een meer bevredigend antwoord bood481.

4.5.3 Een alternatieve – meer democratische – techniek Volgens MARTIJN HESSELINK bestaat er een alternatief voor de hierboven vermelde methodes tot keuze van de rechtsregels voor het Europees BW. Hij is ervan overtuigd dat het Europees burgerlijk recht het best op een zo democratisch mogelijke manier tot stand komt. Er moet gekeken worden naar wat de belanghebbenden écht willen in plaats van academici te laten zoeken naar gemeenschappelijke en theoretisch ‘beste’ regels. Om zijn voorstel te onderbouwen, haalt hij het geslaagde voorbeeld aan van de totstandkoming van het Nederlands BW482.

a) Het Nederlands BW ter inspiratie 227. De Nederlandse minister van Justitie vroeg aan professor MEIJERS om na het einde van de Tweede Wereldoorlog een nieuw Nederlands BW op te stellen. MEIJERS aanvaardde de opdracht op voorwaarde dat zijn voorstel pas aan het Parlement voorgelegd zou worden wanneer het volledig afgewerkt was483. Daar kwam veel reactie op aangezien er gevreesd werd dat de persoonlijke voorkeuren van MEIJERS in veel te grote mate het voorstel zouden beïnvloeden484. Alle belangrijke beslissingen inzake het burgerlijk recht zouden door één persoon genomen worden en dan nog achter gesloten deuren. Er zouden enkel nog veranderingen aan het voorstel aangebracht kunnen worden als het voorstel al afgewerkt was. Een wijziging van een onderdeel van het voorstel zou dan de aanpassing van de hele tekst tot gevolg hebben485.

480

J.M. SMITS, “Waarom Europees privaatrecht?”, JFC Ouranos 2000, afl. 10, 6. M. ANTOKOLSKAIA, “The better law approach and the harmonisation of family law” in K. BOELE-W OELKI (ed), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 164 en 165. 482 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer law international, 2006, 160. 483 M. HESSELINK, “Europese verkiezingen moeten over Europees Burgerlijk Wetboek gaan”, NJB 2004, afl. 23, 1169. 484 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer law international, 2006, 161. 485 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer law international, 2006, 161. 481

92

De Nederlands Minister van Justitie kon niet passief blijven bij deze reacties. Daarom besliste hij om MEIJERS een lijst van 49 vragen te laten opstellen die dan aan het Parlement zou voorgelegd worden. Voor die vragen kon dan een democratisch en politieke oplossing geboden worden. Deze procedure werd ook wel de Vraagpuntenprocedure genoemd486. Over die vragen werd openbaar gedebatteerd in het Parlement en ook vanuit het publiek was er grote interesse.

b) Toepassen op het Europees BW 228. Die techniek van de vragenlijst zou ook voor de opmaak van een Europees BW toegepast kunnen worden, weliswaar mits bepaalde aanpassingen. Op deze manier kunnen de nationale parlementen, het Europees Parlement en andere belanghebbenden een invloed uitoefenen op de totstandkoming van het Europees BW. De Europese Commissie kan aan rechtsgeleerden de opdracht geven om een vragenlijst op te stellen met de belangrijkste politieke problemen en dilemma’s die voorkomen bij de opstelling van zo’n BW. Dit is echter geen nieuw uitgangspunt. Ook bijvoorbeeld in de Study Group on a European Civil Code werd altijd van start gegaan met een discussie over de belangrijkste politieke problemen487. Als die vragen goed uitgekozen zijn door die geleerden zou dat het proces van de opmaak van een Europees BW wel eens makkelijker kunnen maken aangezien het opstellen van dat BW veel technischer zou worden488. 229. Diezelfde geleerden zouden een reeks van mogelijke antwoorden kunnen voorzien op al die vragen. De Commissie zou dan als eerste haar voorkeuren van antwoord duidelijk moeten maken en de vragenlijst samen met haar ideeën voorleggen aan het Europees Parlement. Het Parlement zou er vervolgens in een openbare zitting over kunnen vergaderen489. We zouden bovendien aan de nationale parlementen inspraak kunnen geven door ook aan hen die vragenlijst voor te leggen. Deze manier creëert een evenwicht tussen de inspraak van rechtsgeleerden en de inspraak van Europese en nationale instellingen in het totstandkomingsproces van het wetboek490. 230. Het is bovendien ook van belang dat de democratische basis voor een Europees BW aanwezig is. Indien enkel rechtsgeleerden zich zouden bezighouden met het opstellen van dergelijke codex zou het heel moeilijk zijn dit te kunnen legitimeren. 486

M. HESSELINK, “Europese verkiezingen moeten over Europees Burgerlijk Wetboek gaan”, NJB 2004, afl. 23, 1169. 487 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer Law International, 2006, 163. 488 J.M. SMITS, “Over de ongekende legitimiteit van een optionele code”, M. W. H ESSELINK (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 32. 489 M. HESSELINK, “Europese verkiezingen moeten over Europees Burgerlijk Wetboek gaan”, NJB 2004, afl. 23, 1169. 490 M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer Law International, 2006, 164.

93

Een democratisch proces vereist namelijk dat de democratisch verkozen vertegenwoordigers van de Europese burgers inspraak hebben. In concreto houdt dat dus in dat het Parlement absoluut inspraak moet kunnen hebben tijdens het proces van de opmaak van een burgerlijk wetboek. Indien ze enkel nadien hun mening kan geven over het ontwerp is dat te laat aangezien dan enkel nog maar marginale aanpassingen mogelijk zouden zijn491.

4.5.4 Een flexibel Europees BW 231. We kunnen ook eens stilstaan bij de vraag wat het Europees BW precies mag regelen. Kiezen we voor een code die alle domeinen van het privaatrecht in detail regelt of geven we toch eerder de voorkeur aan een ‘open’ en aanpasbaar wetboek. Om hierop een antwoord te vinden, kunnen we opnieuw eens terugkijken naar het Duitse BW van 1900.

a) Het Duitse BW ter inspiratie 232. In Duitsland werd gekozen om het BW de vorm te laten aannemen van een technische en abstracte tekst. Het is namelijk veel eenvoudiger om overeenstemming te bereiken over abstracte beginselen dan over concrete – politiek gevoelige – kwesties492. Bovendien regelt het Duitse BW niet alles. Aan de Duitse staten werd de vrijheid gelaten om bepaalde delen van het privaatrecht zelf te regelen493.

Die ‘gaten’ geven de kans aan de

rechtspraak en rechtsgeleerden om deze gebieden verder te ontwikkelen. Deze flexibele toepassing is één van de redenen waarom het Duitse BW zo’n succes geworden is494 233. Die abstracte en technische aard van de code samen met het grote aantal delen van het privaatrecht dat onder de jurisdictie bleef vallen van de staten, heeft toegelaten dat het wetboek gedurende jaren kon mee evolueren met haar tijd. Als de samenleving radicaal veranderde, was het wetboek altijd aangepast door de ontwikkelingen in de rechtspraak en de rechtsleer495.

b) Toepassen op het Europees BW 234. Bij de opstelling van een Europees BW is het van belang dat ook met dergelijke flexibiliteit rekening gehouden wordt. Het Europees BW moet geschreven worden om jarenlang mee te

491

M. HESSELINK, The politics of a European civil code, London, Kluwer Law International, 2006, 163 en M. HESSELINK, “Europese verkiezingen moeten over Europees Burgerlijk Wetboek gaan”, NJB 2004, afl. 23, 1170. 492 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 88. 493 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 88-89. 494 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 89. 495 P. SENN, “Why has the German Civil Code proved so durable?”, European Journal of Law and Economics 1998, 65-66.

94

kunnen gaan en niet om rechtsregels te voorzien die enkel en alleen de komende jaren toegepast kunnen worden496. Een Europees wetboek met technische en redelijk vage regels geeft aan de rechtspraktijk de kans om ten eerste die regels een meer concrete invulling te geven en ten tweede die regels te laten mee evolueren met de veranderende Europese samenleving497. Het Europees BW zou bovendien ook – zoals met het Duitse BW het geval was – kunnen opteren om niet alles te regelen. Voor bepaalde deelgebieden van het privaatrecht zou dus geopteerd kunnen worden om geen Europees alternatief te voorzien en de invulling ervan volledig over te laten aan de jurisdictie van de lidstaten498. 235. Een flexibel BW heeft als groot voordeel dat de regels ervan aangepast zullen blijven aan de samenleving. De rechtspraak en rechtsleer zullen namelijk hedendaagse interpretaties toepassen. We moeten hierbij wel opletten dat die interpretaties van het Europees BW eenvormig blijven en niet gaan uitwaaieren. De kans is groot dat van een geharmoniseerd recht geen sprake meer is als het recht terug op een ‘nationale’ manier geïnterpreteerd wordt door de rechtbanken. Het is dus belangrijk dat er een bijzondere overkoepelende rechtsinstantie aanwezig is die waakt over de eenvormige interpretatie499. Er zal dus nood zijn aan een rechtbank die bijvoorbeeld door middel van prejudiciële beslissingen de toepassing van de Europese regels eenvormig houdt500. Ook in Duitsland werd de eenvormige interpretatie van het Duitse BW gegarandeerd door een hof, namelijk het Reichsgericht501.

4.6 Alternatief voor een Europees BW: vrij verkeer van regels 236. In plaats van een Europees wetboek te creëren, zou het Europees privaatrecht ook kunnen ontstaan in het rechtsleven zelf502. Bepaalde rechtsregels worden dan vrijwillig overgenomen in de verschillende rechtsstelsels, niet omdat ze ‘uitgekozen’ werden door een Europese regelgever maar gewoon omdat die regels gezien worden als de meest efficiënte. Het geharmoniseerd recht ontstaat dan omdat rechters en partijen zelf van het belang van die gekozen regels overtuigd zijn en ze daarom willen toepassen.

496

D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 89. A. CHAMBOREDON, “The Debate on a European Civil Code: For an Open Texture” , in M. VAN HOECKE en F. OST, The Harmonisation of European Private Law, Antwerpen, Intersentia, 2000, 89-90. 498 Hierbij zouden we misschien kunnen denken aan bepaalde delen van het familierecht, omdat het in deze domeinen misschien eerder moeilijk zal zijn om een consensus te bereiken in Europa. 499 M. TRAEST, “Enkele aspecten inzake de harmonisatie van het contractenrecht in Europa”, TGR 1995¸88. 500 J.B.M. VRANKEN, “Europees Privaatrecht. ’Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37, 2. 501 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 71 en 83. 502 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 65. 497

95

4.6.1 Het verleden: legal transplants 237. De basis van deze huidige visie ligt in de techniek van de legal transplants. Legal transplants of legal borrowing is een methode waarbij een regel of een (deel van een) rechtssysteem ‘getransplanteerd’/ ‘ingeplant’ wordt in een ander rechtsstelsel503. Velen zijn ervan overtuigd dat deze techniek van rechtstransplantaties één van de belangrijkste manieren was waarop recht tot stand kwam gedurende eeuwen504. Een voorbeeld van een vrijwillige overname van een vreemd recht is terug te vinden in de late Middeleeuwen, namelijk de receptie van het Romeins recht505. Een voorbeeld van een verplichte transplantatie van recht is de invoering van de Code Napoléon506. Het Franse burgerlijk recht werd op een onvrijwillige manier ‘ingeplant’ in een groot gebied (oa. het huidige België). De overnames van die rechtsstelsels gebeurden hoofdzakelijk omdat een bepaald land machtig was of omdat een stelsel een zeker prestige had507. Het Franse BW werd bijvoorbeeld in vele delen van Europa overgenomen omdat het als beste wetboek van de 19e eeuw beschouwd werd508. 238. De hierboven genoemde transplants zijn voorbeelden van overnames door de wetgevers. Maar ook de rechtspraak en de rechtsleer hebben ‘getransplanteerd’. De Belgische rechtsleer heeft via deze methode onder andere het begrip van marginale toetsing overgenomen vanuit het Nederlands recht509. Interpretaties van rechters zijn vaak ook beïnvloed geweest door buitenlandse voorbeelden, vooral de common law-landen waren een grote inspiratiebron510. 239. We moeten echter opmerken dat legal borrowing niet altijd succesvol geweest is. Het meest recente voorbeeld van een gefaalde receptie van een rechtsstelsel dateert uit de 20e eeuw, namelijk de beïnvloeding van het westers recht in de ontwikkelingslanden. In deze periode werd het westers recht in deze ontwikkelingslanden opgelegd maar in de meerderheid van deze landen bleek de receptie een mislukking wegens het te grote verschil met de economische en sociale situatie van het land, het gebrek aan een juridische administratie en vaak ook wegens de verschillende visie die de landen hebben op de rol van het recht in de samenleving511. 503

J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. e M. E. STORME, Rechtsvorming en rechtspraak in Europees verband, onuitg. 2 kandidatuur rechten UFSIA, 2001-2002, 50-51. 505 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 506 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 507 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 508 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 92. 509 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 93. 510 Bijvoorbeeld: Engelse rechters verwijzen vaak naar Canadese of Australische zaken. Zie: F. G ORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 94. 511 F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 93. 504

96

In tegenstelling tot wat professor STORME beweert, is de sociaal-economische achtergrond van een maatschappij wél van belang voor de implementatie van rechtsregels in een land512. Hierboven blijkt namelijk dat rechtsregels niet goed te implementeren zijn in een ‘overnemend’ land dat cultureel en maatschappelijk te divers is van het ‘uitlenend’ land.

4.6.2 De toekomst: Lex Mercatoria + transplants 240. In plaats van het privaatrecht onder te brengen in een Europees wetboek, zouden we gebruik kunnen maken van twee gekende methodes om tot een meer spontane harmonisatie te komen. Het bovengenoemd systeem van legal transplants zouden we kunnen combineren met de – nu al toegepaste – techniek van de Lex Mercatoria513. De harmonisatie in het Europees burgerlijk recht ontstaat dan door de vrijwillige overname van de meest efficiënt geachte rechtsregels. 241. Elk rechtsstelsel van een land biedt verschillende rechtsregels aan die een oplossing bieden voor een bepaald (maatschappelijk) probleem. Op een ‘market of legal culture’ zal uiteindelijk een beperkt aantal regels overblijven die kennelijk door de vragers op de markt als de beste gezien worden514. Wat de meest efficiënte regel is, wordt dus volledig overgelaten aan de markt zelf515. Een mooi voorbeeld hiervan is de overname van de rechtsfiguur ‘trust’. De markt heeft interesse getoond in de rechtsfiguur – die zijn oorsprong vindt in de common law – omdat het veel meer mogelijkheden

biedt

dan

de

bestaande

rechtsfiguren

van

de

civil

law

landen516.

Rechtsharmonisatie is hier een gevolg van dit proces van transplantatie, het is geen doel op zich. 242. Om een Europees privaatrecht op deze manier te doen ontstaan is het van belang om het proces van receptie van rechtsregels de vrije loop te laten gaan. Rechtsregels van een bepaald nationaal stelsel moeten dan gemakkelijk overgenomen kunnen worden door een ander land. Een rechtsregel migreert en er ontstaat een ‘vrij verkeer van rechtsregels’517. Bij dergelijk ‘vrij verkeer van rechtsstelsels’ wordt dus bewust gekozen voor een recht dat beter wordt geacht. Er wordt geen (Europees optioneel) rechtsstelsel voorgesteld.

512

e

M . E. STORME, Rechtsvorming en rechtspraak in Europees verband, onuitg. 2 kandidatuur rechten UFSIA, 2001-2002, 51. 513 Zie randnummers 33-35. 514 U. MATTEI, “Efficiency in Legal Transplants. An Essay in Comparative Law and Economics”, Int Rev Law & Econ 1994, afl. 14, 3-4, http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1013&context=ugo_mattei. 515 J. M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 82. 516 J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 64. 517 J. M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 77.

97

In deze visie wordt het privaatrecht in Europa eengemaakt zonder dat een wetboek noodzakelijk is518. Bovendien worden de culturele verschillen – tussen bijvoorbeeld civil law en common law – in zeer grote mate gerespecteerd. Nationale rechters zullen pas een vreemde regel implementeren als ze ervan overtuigd zijn dat die regel ook effectief beter is dan de eigen regel519. Wanneer dit op grote schaal zou gebeuren, zouden de rechtsstelsels van de lidstaten naar elkaar toe groeien zonder dat zij daar op één of andere manier toe verplicht zijn. Hier is dus sprake van harmonisatie van onderaf.

518

J.M. SMITS, “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 65. J. M. SMITS, Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 78. 519

98

HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE 243. De huidige Europese harmonisatie in het kooprecht en familierecht is er deels gekomen via richtlijnen en verordeningen maar hoofdzakelijk door facultatieve instrumenten en rechtspraak van de hoven. Een oordeel over het succes of het falen van de Europese integratie is afhankelijk van het gewenste doel dat met die integratie nagestreefd werd. Het relatieve succes van de Europese optionele instrumenten toont aan dat vandaag de dag veel waarde gehecht wordt aan rechtskeuze. Harmonisering komt op deze manier spontaan tot stand. In plaats van regels voor de verdere harmonisatie van het koop- en familierecht van bovenaf op te leggen, kunnen we beter de deur openlaten voor optionele instrumenten. 244. Wat zal de toekomst brengen inzake harmonisatie? We hebben gezien dat het kooprecht vandaag de dag duidelijk al meer geharmoniseerd is dan het familierecht. Dat wil echter niet zeggen dat de harmonisatie van dat familierecht een onmogelijke zaak is, integendeel. De gelijkaardige sociale realiteit in de lidstaten is namelijk van veel groter belang dan de cultuurgebondenheid van het familierecht. De idee van een Europees ius commune heeft zowel voor- als tegenstanders. Tegenstanders halen aan dat een eengemaakt recht de divergerende preferenties van de lidstaten en de Europese identiteit te veel zou aantasten. Voorstanders van een ius commune stellen dan weer dat

dergelijk

uniform

recht

de

economie

zeker

ten

goede

zou

komen

aangezien

(grensoverschrijdende) handel drijven eenvoudiger zou worden. Daarom lijkt een optioneel Europees stelsel de perfecte gulden middenweg. 245. Wat dan met een Europees BW? Vele achten de komst van dergelijk wetboek wenselijk, maar dan beter niet in de vorm van een ‘klassiek’ wetboek. We moeten de centralistische methode verlaten en ons opnieuw focussen op de optionele stelsels. Een BW in de vorm van een optionele code lijkt immers in onze tijdsgeest te passen. Om inhoudelijk de regels van zo’n wetboek vast te stellen, lijkt de combinatie van de common core en better law methode mij heel geschikt.

99

246. Hoe dan ook impliceert de totstandkoming van een Europees BW een lang proces van voorbereiding, alleen al omdat culturen en hun tradities niet snel kunnen veranderen. Nationale rechtsculturen moeten de tijd krijgen om zich geleidelijk aan te passen520. Die lange tijdspanne hoeft daarom niet nadelig te zijn. Het project van een Europees BW zou aan twee commissies overgelaten kunnen worden ipv één, net zoals dat bij de opstelling van het Duitse BW het geval was met het enige verschil dat het toen niet gepland was. De eerste commissie zou een groep van experten kunnen zijn die de tekst opstelt, terwijl de tweede commissie – een volgende generatie – vertegenwoordigers zouden kunnen zijn uit de politieke, sociale of economische wereld. Deze zouden de tekst van hun voorgangers kunnen evalueren521. 247. Verandering begint met bewustwording. Die bewustwording is er al, dus de weg naar een Europees ius commune kan bewandeld worden. De weg naar een Europees BW is nog lang, maar zoals met alles, is het beter om stap voor stap te werk te gaan en zich niet te overhaasten. De eerste stappen zijn duidelijk al gezet. Nu kunnen we alleen maar vol spanning afwachten wat de toekomst zal brengen voor het Europees privaatrecht.

520

M. VAN HOECKE, “De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek” in N. B AAKMAN (ed.), Over leven en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. N.H.M. Roos, Maastricht, Shaker, 2004, 46. 521 D. HEIRBAUT, “Is Germany’s past Europe’s future?”, 86.

100

BIBLIOGRAFIE WETGEVING Geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Pb.L. 30 maart 2010, afl. 83, 1. International Institute for the Unification of Private Law, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010, Rome, UNIDROIT, 2010, 454 p. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PB 1993, L 95/29. Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PB 1999, I, 171/12. Verdrag der Verenigde Naties inzake inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zoeken 11 april 1980. In Engels: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 11 april 1980. Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 107. Verdrag van Den Haag houdende eenvormige wet inzake de totstandkoming van internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 1 juli 1964, United Nations Treaty Series, vol. 834, 169. Verordening 2201/2003/EG van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, Pb. L. 23 december 2003, afl.338, 1. Verordening 593/2008/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Pb. L. 4 juli 2008, afl. 177, 6. Verordening 4/2009 van de Raad van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen, Pb. L. 10 januari 2009, afl. 7, 1. Verordening 650/2012 van het Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, Pb. L. 27 juli 2012, afl. 201, 107.

101

RECHTSPRAAK EHRM 13 juni 1979, nr.6833/74, Marckx vs. België, ECHR 1979, Series A, vol. 31. EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, Johnston vs. Ierland, ECHR 1986, Series A, vol.112. HvJ C-376/98, Duitsland vs. Parlement en Raad, Jur 2000, 8419. HvJ C-183/00, Sanchez vs. Medicina Asturiana SA, Jur 2002-I, 3901. HvJ C-168/00, Simone Leitner vs. TUI Duitsland, Jur 2002-I, 2631. HvJ C-227/08, Martin Martin vs. EDP Editores SL, Jur 2009-I, 11939, concl. V. TRSTENJAK, 7 mei 2009, par. 51.

RECHTSLEER / Boeken ANTOKOLSKAIA, M., Convergence and Divergence of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2007, 282 p. ANTOKOLSKAIA, M.,“Gezamenlijke tendensen en beginselen”, in M. ANTOKOLSKAIA (eds.), Een zoektocht naar Europees familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 65-79. ANTOKOLSKAIA, M., Harmonisation of Family Law in Europe: A Historical Perspective, Antwerpen, Intersentia, 2006, 564 p. ANTOKOLSKAIA, M., DE HONDT, W.A. en STEENHOFF, G.J.W., Een zoektocht naar Europees Familierecht, Deventer, Kluwer, 1999, 141 p. BOELE-W OELKI, K. (ed.), Common core and Better law in European Family Law, Antwerpen, Intersentia, 2005, xi + 372 p. BOELE-W OELKI, K. (ed.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, xxv + 573 p. BOELE-W OELKI, K., BRANTS, C.H. en STEENHOFF, G.J.W., Het plezier van rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 2003, 159 p. CAUFFMAN, C., FAURE, M. en HARTLIEF, R., Harmonisatie van het consumentencontractenrecht in Europa: consequenties voor Nederland, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2009, 296. DE BOER, J., Personen- en familierecht. Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer, Kluwer, 2010, 1145 p. DE W ITTE, M. en VERMEERSCH, A., Europees consumentenrecht, Antwerpen, Maklu, 2004, 286 p. DIRIX, E., “Heeft het privaatrecht nog een toekomst?” in H. COUSY et al., Over grenzen. Liber amicorum, Antwerpen, Intersentia, 2011, 807-815.

102

FAURE, M., Towards a European ius Commune in legal Education and Research, Antwerpen, Intersentia, 2002, 326 p. GORLÉ, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H. en LEMMENS, K., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 359 p. GRUNDMANN, S. en STUYK, J., An Academic Green Paper on European Contract Law, Kluwer Law International, De Haag 2002, 432 p. HARTKAMP, A. (ed), Towards a European Civil Code (fourth revised and expanded edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2011, 1184 p. HEIRBAUT, D., “Is Germany’s past Europe’s future? Unification and codification of private law in nineteenth century Germany and today’s Europe” in MILO, J.M., LOKIN, J.H.A. en SMITS, J.M., Tradition, Codification and Unification: Comparative-historical Essays on Developments in Civil Law, Cambridge, Intersentia, 2014, 71-100. HEIRBAUT, D., Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Story, 2005, 428 p. HEIRBAUT, D., Romeins recht vroeger en nu, Antwerpen, Maklu, 1999, 252 p. HESSELINK, M.W., “An optional instrument on EU contract law: can it increase legal certainty and foster cross-border trade?” in HESSELINK, M.W., VAN HOEK, A., LOOS, M. en SALOMONS, A. (red.), Groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2011, 9-23. HESSELINK, M.W., The politics of a European civil code, London, Kluwer Law international, 2006, 195 p. HESSELINK, M.W. en DE VRIES, G.J.P., Principles of European Contract Law. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2001, 189 p. HIJMA, J., Rechtshandeling en overeenkomst, Mechelen, Kluwer, 2010, 375 p. HONDIUS, E., “De rode bundel, het groenboek en de blauwe knop optioneel instrument: optie of niet?”, in HESSELINK, M.W. (eds.), Het groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 53-81. KEIRSE, A.L.M. en VEDER, P.M., Europeanisering van vermogensrecht. Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht 2010, Deventer, Kluwer, 2010, 197 p. KERKMEESTER, H., “Uniformity of European Contract Law” in SMITS, J.M. (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 69-92. KLIP, A.H., “Europese integratie en harmonisatie en het strafrecht”, in C URTIN, D.M., Europese integratie. Preadviezen, Deventer, Kluwer, 2006, 105-153. KRAMER, X.E., Eenvormige Europese procedures voor de inning van vorderingen, Rotterdam, Kluwer, 2007, 102 p. KRAMER, X.E. en VAN RHEE, C.H., Civil litigation in a Globalising World, Den Haag, Asser Press, 2012, 387 p.

103

LASSER, M., “Is There a Transatlantic Common Core of Judicial Discourse?”, in M ATTEI, U., The Common Core of European Private Law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2002, 213219. LOOS, M., “Naar een optioneel instrument”, in HESSELINK, M., VAN HOEK, A., LOOS, M. en SALOMONS, A. (eds.), Groenboek Europees contractenrecht: naar een optioneel instrument?, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2011, 157-176. MEULDERS-KLEIN, M-T., “Towards a European Civil Code on Family Law” in BOELE-W OELKI, K. (ed.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe, Antwerpen, Intersentia, 2003, 105-117. MICHAELS, R., “The Functional Method of Comparative Law”, in R EIMANN, M. en ZIMMERMANN, R., The Oxford handbook of comparative law, Oxford, Oxford University Press, 2006, 339-382. ÖRÜCÜ, E. en MAIR, J. (eds.), Juxtaposing legal systems and the principles of European family law on divorce and maintenance, Antwerpen, Intersentia, 2007, 386 p. PINTENS, W., “Europese echtscheidingsbeginselen”, in SWENNEN, F. en BARBAIX, R. (eds.), Over erven: liber amicorum Mieken Puelinckx-Coene, Mechelen, Kluwer, 2006, 535. PINTENS, W., “Over cultuur, Europa en recht” in DIRIX, E. (eds.), Liber Americorum Jacques Herbots, Antwerpen, Kluwer, 2002, 311-323. PINTENS W. en VANWINCKELEN, K., Casebook European Family Law, Leuven, Leuven University Press, 2001, 308 p. SAGAERT, V., STORME, M.E. en TERRYN, E. (eds.), The Draft Common Frame of Reference: national and comparative perspectives, Antwerpen, Intersentia, 2012, 506 p. SAGEL-GRANDE, I., Duits privaatrecht: Een inleiding tot het hedendaagse recht tegen de achtergrond van rechtshistorische en rechtsculturele ontwikkelingen, Antwerpen, Maklu, 2004, 271 p. SAMUEL, G., “All that heaven allows: are transnational codes a ‘scientific truth’ or are they just a form of elegant “pastiche’?”, in MONATERI, P.G., Methods of comparative law, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012, 165-191. SENAEVE, P., “De invloed van het EVRM op het Belgische familie- en jeugdrecht”, in Gezin en recht in een postmoderne samenleving: twintig jaar postuniversitaire cyclus Willy Delva 1993-1994, Personenen Familierecht, Gent, Mys en Breesch, 1994, 331-375. SMITS, J.M., “Diversity of Contract Law and the European Internal Market” in SMITS, J.M. (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 153-186. SMITS, J.M., Europees privaatrecht in wording: Naar een Ius Commune Europaeum als gemengd rechtsstelsel, Antwerpen, Intersentia, 1999, 302 p. SNIJDERS, H. en DE TAVERNIER, P., Onvoorziene omstandigheden, verstoringen en herstel van contractueel evenwicht, Antwerpen, Maklu, 2013, 190 p. STIJNS, S., “De consumentenkoop: actuele knelpunten” in B. T ILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Knelpunten verkoop roerende goederen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 21-67. STIJNS, S. en STUYCK, J. (eds.), Het nieuwe kooprecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 165 p.

104

SWENNEN, F., Personenrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2005, 261 p. TILLEMAN, B., “Via een Optioneel Europees contractenrecht naar een aanpassing van ons gefragmenteerd intern kooprecht” in C. VAN SCHOUBROECK, W. DEVROE et.al., Liber amicorum Herman Cousy, Intersentia, Antwerpen, 2011, 817-833. VAN DEN BERG, P.A.J., The politics of European codification. A history of the unification of law in France, Prussia, the Austrian Monarchy and the Netherlands, Groningen, Europa Law Publishing, 2006, 325 p. VAN HOECKE, M., “De ideologie van een Europees burgerlijk wetboek” in N. BAAKMAN (ed.), Over leven en recht. Opstellen aangeboden aan prof. mr. N.H.M. Roos, Maastricht, Shaker, 2004, 36-65. VAN HOECKE, M., “The Harmonisation of Private Law in Europe, in VAN HOECKE, M. en OST, F., The Harmonisation of European Private Law, Antwerpen, Intersentia, 2000, 1-20. VERHELLEN, J., Het Belgisch wetboek IPR in familiezaken. Wetgevende doelstellingen getoetst aan de praktijk, Brugge, Die Keure, 2012, 513 p. W AGNER, G., “The virtues of diversity in European Private Law”, in S MITS, J.M. (ed.), The Need for a European Contract Law, Groningen, Europa Law Publishing, 2005, 3-21. ZWALVE, W.J., Beknopte geschiedenis van het Romeinse recht, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, 156 p. ZWEIGERT, K. en KÖTZ, H. , Introduction to Comparative Law. Third Edition, Oxford, Clarendon press, 1998, 744 p.

RECHTSLEER / Tijdschriften ANTOKOLSKAIA, M., “The Harmonisation of Family Law: Old and New Dilemmas”, ERPL 2003, afl. 1, 28-49. ANTOKOLSKAIA, M., “Would the Harmonisation of Family Law in Europe Enlarge the Gap between the Law in Books and the Law in Action?”, FamPra.ch 2002, 261-293. BAECK, J., “Kopen zonder grenzen in Europa?”, Tendensen in het bedrijfsrecht. Juristen zonder grenzen 2013, 133-168. BAMBUST, I., “Nederlandstalig Corpus Iuris Civilis op theevisite bij Papinianus”, Ad Rem 2012, afl. 1, 12-18. BOELE-W OELKI, K., “The principles of European family law: its aims and prospects”, Utrecht Law Review 2005, volume 1, issue 2, 160-168. BOELE-W OELKI, K., “The Road Towards a European Family Law”, EJCL 1997, 1-11, www.law.kub.nl/ejcl/11/art11-1.html. BOELE-W OELKI, K., KEIRSE, A. en KRUISINGA, S., “Naar een contractenrecht voor de Unie, waar de Europese regelgever aan moet denken”, NJB 2011, afl. 2, 58-65.

105

BOELE-W OELKI, K. en MARTINY, D., “The Commission on European Family Law (CEFL) and its Principles of European Family Law Regarding Parental Responsibilities”, ERA 2007, afl. 8, 125-143, http://link.springer.com/article/10.1007%2Fs12027-007-0011-x#page-2. BOLKESTEIN, F., “Europa: er zijn grenzen”, Internationale Spectator 2004, afl. 9, 415-418. BOONE, R. en HUBEAU, B., “Wegwijs in de meergelaagdheid van het recht”, Juristenkrant 2010, afl. 212, 8-9. BUSCH, D. en HONDIUS, E.H., “Een nieuw contractenrecht voor Europa: de Principles of European Contract Law vanuit Nederlands perspectief”, NJB 2000, afl. 16, 837-848. CASTERMANS, A.G., “Wat het DCFR heeft opgeleverd”, http://media.leidenuniv.nl/legacy/wat-het-dcfr-heeft-opgeleverd.pdf.

NTBR

2011,

afl.

39,

1-3,

CLAES, E., DEVROE, W. en KEIRSBILCK, B., “Grenzen van (rechtsstatelijk) recht”, RW 2005, afl. 31, 1201-1217. COUSY, H., “Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht?”, RDC 2007, afl. 8, 741-746. DE GROOT, R., “Op weg naar een Europees personen- en familierecht?”, AA 1995, afl. 44, 29-33. DEMEYERE, L., “Essay inzake de verschillende benadering van procedures onder civil law en common law”, Ad Rem 2011, afl. 3, 58-68. DE TAVERNIER, P.C.J. en VAN DER W EIDE, J.A., “Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, MvV 2011, afl. 5, 121-137. EASTERBROOK, F.H., “Federalism and European Business Law”, Int. Rev. of Law and Economics 1994, afl. 14, 125-132. FREY, B., “A New Concept of European Federalism”, LSE 2009, afl.3, 1-30. GARDNER, J.A., “The States-as-Laboratories Metaphor in State Constitutional Law”, Valparaiso University Law Review 1996, afl. 30, nr. 2, 475-491. HARTKAMP, A.S., “Niets om bang voor te zijn! Of toch?”, NJB 2007, afl. 39, 2482-2483. HEIRBAUT, D., “Codificatie in België en Nederlands: een voorbeeld van hoe het (niet) moet? Een onderzoek naar de factoren van succes en falen van de pogingen tot codificatie van het civielrecht in België en Nederland”, TPR 2006, afl. 4, 1683-1745. HESSELINK, M.W., “Against a European civil code”, MLR 1997, afl. 60, 44-63. HESSELINK, M.W., “Een Europees Burgerlijk Wetboek door de voordeur”, NJB 2007, afl. 39, 24842485. HESSELINK, M.W., “Europese verkiezingen moeten over Europees Burgerlijk Wetboek gaan”, NJB 2004, afl. 23, 1169-1170.

106

KANNING, A., “De grenzen aan rechtsvergelijkend onderzoek inzake eenwording van het privaatrecht in de Europese Unie”, TPR 2005, afl. 4, 1127-1146. KORNET, N., “Commission Proposes an Optional Common European Sales Law”, MJ 2011, 18 (4), 601-602. LANDO, O., “Optional of Mandatory Europeanisation of Contract Law”, ERPL 2000, afl. 8, 59-69. LEGRAND, P., “European Legal Systems are not converging”, I.C.L.Q. 1996, afl. 45, 52-81. MACAULAY, S. “Non-contractual relations in business: a preliminary study”, American Sociological Review 1963, afl. 28, 55-67. MATTEI, U., “Efficiency in Legal Transplants. An Essay in Comparative Law and Economics”, Int Rev Law & Econ 1994, afl. 14, 1-17, http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1013&context=ugo_mattei. PIERS, M., en VANLEENHOVE, C., “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. Een nieuw instrument van uniform toepasselijk recht”, NJW 2012, afl. 254, 2-12. RUTGERS, J.W., “De concept-verordening voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht”, WPNR 2012, 49-50. SAMOY, I., “Hoe Europees kleurt het Belgische privaatrecht anno 2010? Kapstokken voor de praktizijn die geconfronteerd wordt met Europese invloeden op het Belgische contractenrecht.”, Themis 2009, afl. 56, 105-130. SCHELHAAS, H.N., “Beginselen voor internationale handelscontracten een overzicht van de Unidroit Principles 2004”, WPNR 2005, afl. 6627, 532-542. SCHMID, D., “(Do) we need a European Civil Code (?)”, Ann. Surv. Int’l & Comp. Law 2012, vol. 18, 263-293. SENN, P., “Why has the German Civil Code proved so durable?”, European Journal of Law and Economics 1998, 65-91. SMITS, J.M., “Beter recht: recht als optie”, NTBR 2011, afl. 2, 88-91. SMITS, J.M, “De missing link in het debat over unificatie van privaatrecht: het evolutionair perspectief”, NTBR 2003, afl. 20, 241-246. SMITS, J.M., “Een Europees privaatrecht als gemengd rechtsstelsel”, NJB 1998, afl. 73, 61-66. SMITS, J.M., “Europees Burgerlijk Wetboek mag enkel een optionele code zijn”, NJB 2007, afl. 39, 2487-2488. SMITS, J.M., “Europese integratie in het vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid”, Handelingen Nederlands Juristen-Vereniging 2006-1, afl. 136, 57-104, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=4775. SMITS, J.M., “Gemeenschappelijk Europees Kooprecht gaat niet ver genoeg”, AA 2012, 348-351. SMITS, J.M., “The Harmonisation of Private Law in Europe Some Insights from Evolutionary Theory”, Georgia Journal of International and Comparative Law 2002, afl. 31, 79-99. SMITS, J.M., “Waarom Europees privaatrecht?”, JFC Ouranos 2000, afl. 10, 5-6.

107

STORME, M., “Europees contractenrecht stap dichterbij”, Juristenkrant 2011, afl. 230, 16. TIEBOUT, C., “A Pure Theory of Local Expenditures”, J. Of Political Economy 1956, afl. 64, 416-424. TRAEST, M., “Enkele aspecten inzake de harmonisatie van het contractenrecht in Europa”, TGR 1995¸88-97. VAN DE HEYNING, C., “De Toetreding van de EU tot het EVRM: goede afspraken maken goede vrienden”, TvCR juli 2012, 230-248. VAN HOECKE, M., “Clifford Chance-onderzoek over behoefte aan Europees contractenrecht. Europese bedrijven lijden schade door verschillen in contractenrecht tussen lidstaten”, Juristenkrant 2005, afl. 108, 1-2. VERHELST, I., “Het Angelsaksische stare decisis-beginsel: helemaal niet of toch enigszins terug te vinden in het Belgische recht”, Jura falconis 1993, afl. 1,123-158. VON BAR, C., “Coverage and structure of the Academic Common Frame of Reference”, ERCL 2007, afl. 3, 350-361. VRANKEN , J.B.M., “Europees Privaatrecht. ‘Bridging the gap’ tussen wetenschap en praktijk”, TPR 2000, afl. 37, 1-11. W EINTRAUB, R.J., “A Survey of Contract Practice and Policy”, Wisconsin LR 1992, 1-60. W ILHELMSSON, T., “The Legal, the Cultural and the Political – Conclusions from Different Perspectives on Harmonisation of European Contract Law”, EBLR 2002, 541-555. ZIJLSTRA, S., “De universiteiten in de Middeleeuwen”, Groniek 1992, afl. 25, 13-20. ZWAAP, R., “Op weg naar een Europees Burgerlijk Wetboek, PM Europa 2007, afl. 16 , 7-10, http://www.pm.nl/sites/default/files/PM%20Europa%2016.pdf.

RECHTSLEER / Websites ANTOKOLSKAIA, M., “Convergence of Divorce Laws in Europe”, http://www.law2.byu.edu/isfl/saltlakeconference/papers/isflpdfs/Antokolskaia.pdf.

27

p.,

Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten en de Raad van Europa, Handboek over het Europese non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 2011, 164 p., http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1510FRA_CASE_LAW_HANDBOOK_NL.pdf. CLIVE, E., “Proposal for a Common European Sales Law withdrawn”, http://www.epln.law.ed.ac.uk/2015/01/07/proposal-for-a-common-european-sales-law-withdrawn/. Directoraat-Generaal Intern Beleid Beleidsondersteunende afdeling C: rechten van de burger en constitutionele zaken, Welke rechtsgrondslag moet ervoor het familierecht gebruikt worden? De koers

108

voor de toekomst Nota, http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/201301/2013011 0ATT58892/20130110ATT58892NL.pdf. E-commerce Europe, Press release: European E-commerce to reach € 312 billion in 2012, 12 mei 2013, http://www.ecommerce-europe.eu/press/2013/05/press-release-european-e-commerce-toreach-312-billion-in-2012-19-growth. Https://e-justice.europa.eu/content_fundamental_rights-176-nl.do. HESSLINK, M.W., “Een Europees Burgerlijk Wetboek is juist een goed idee”, NRC 2007, http://vorige.nrc.nl/article1848072.ece. HESSELINK, M.W., “Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het Actieplan van de Europese Commissie”, http://ec.europa.eu/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/stakeholders/5-35b.pdf, 135. IP/10/872, “European Commission seeks contract law solutions to smooth Single Market for consumers and businesses”, 1 juli 2010, http://europa.eu/rapi/press-release_IP-10-872_en.htm. NIEUWENHUIS, J.H., “De romantische rechtsschool van Maastricht”, Rechtsgeleerd magazijn Themis 2003, afl. 2, 61-63, https://openaccess.leidenuniv.nl/bitstream/handle/1887/3245/353_074.pdf ?sequence=1. RUTGERS, J., “Een optioneel instrument, het Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) en de Draft Common Frame of Reference (DCFR)”, http://www.academia.edu/359089/Een_ optioneel_instrument_het_Gemeenschappelijk_Referentiekader_GRK_en_de_Draft_Common_Frame _of_Reference, 1-9. TERRYN, E., “Europees Burgerlijk Wetboek maakt weg vrij voor beter en goedkoper buitenlands kopen”, http://nieuws.kuleuven.be/node/8282. W ILMS, W., “Verbintenissenrecht en codificatie, www.law.kuleuven.be/jura/art/20n1/vanderheyde.pdf, 7-21.

een

Belgisch

recept”,

VARIA Besluit van de Commissie 2010/233/EU, 26 april 2010 tot oprichting van de deskundigengroep voor het gemeenschappelijk referentiekader op het gebied van het Europees contractenrecht, Pb.L. 27 april 2010, afl. 105, 110. Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten en de Raad van Europa, Handboek over het Europees non-discriminatierecht, Luxemburg, Bureau voor publicaties van de Europese Unie, 2011, http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1510-FRA_CASE_LAW_HANDBOOK_NL.pdf. Consumer Policy Strategy 2002-2006, COM (2002) 208, Pb.EG 2002, C 11/1. DE W AELE, D., Proposal for a Common European Sales Law en Belgisch contractenrecht in een vergelijkend perspectief, onuitg. Masterproef Rechten Ugent, 2012-13, 126 p.

109

Een coherenter Europees verbintenissenrecht: een actieplan, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad, 12 februari 2003, COM(2003), 68 definitief, Pb.C. 15 maart 2003, afl. 68, 1. Europese Commissie en Raad van Europa bespreken toetreding van de EU tot Mensenrechtenverdrag, 7 juli 2010, IP/10/906, http://www.eerstekamer.nl/ eu/documenteu/ip/10/906_europese_commissie_en_raad_van/f=/vigqi8eounuk.pdf. Groenboek van de Commissie over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen, 1 juli 2010, COM(2010), 348 definitief, 4.1, optie 1. Groenboek van de Commissie over procedurele waarborgen voor verdachten in strafzaken in de gehele Europese Unie, 19 februari 2003, COM(2003), 75 definitief, 1.7. LANDO, O. en BEATE, H. (eds.), Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den Haag/ New York/ Londen, 2000, xxix p. Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over Europees verbintenissenrecht, 11 juli 2001, COM(2001) 398 definitief. Perscommuniqué nr. 180/14, Het hof heeft zich gebogen over het ontwerpakkoord inzake de toetreding van de EU tot het EVRM en stelt vast dat dit op een aantal punten onverenigbaar is met het recht van de Unie, 18 december 2014, http://curia.europa.eu/jcms /upload/docs/application/pdf/201412/cp120180nl.pdf. SMITS, J.M., De barmhartige Samaritaan in het Europees privaatrecht; over de gevaren van beginselen zonder programma en een programma voor de toekomst, Maastricht University, 2000, 1-9, http://arnop.unimaas.nl/show.cgi?fid=354. STORME, M.E., “Mogelijkheden en algemene kenmerken overeenkomstenrecht”, Jura Falconis 1995, 491-504.

van

beginselen

van

eenvormig

e

STORME, M.E., Rechtsvorming en rechtspraak in Europees verband, onuitg. 2 kandidatuur rechten UFSIA, 2001-2002, 176 p. SY, S., Het Handvest van de Grondrechten, februari 2015, http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/nl/displayFtu.html?fruId=FRU_A.1.1.6.html. TIEBOUT, K., Het Gemeenschappelijk Europees Kooprecht. Situering en analyse in een Belgisch perspectief, onuitg. Masterproef Rechten Ugent, 2011-12, 97 p. VAN GIEL, J., Het Belgische alimentatierecht in het licht van de CEFL – beginselen inzake alimentatie tussen gewezen echtgenoten, onuitg. Masterproef Rechten Ugent, 2009-10,167 p. VON BAR, C. en CLIVE, E., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR)¸München, Sellier, 2009, 6563 p. Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende een gemeenschappelijk Europees Kooprecht, 11 oktober 2011, COM(2011), 635 definitief.

110

111

112