Herstructurering van een familiale onderneming in het kader van familiale opvolging

Faculteit Economie & Management Studiegebied Handelswetenschappen en Bedrijfskunde Opleiding Master of Science in de handelswetenschappen

VERTROUWELIJK Fiscale Kliniek

Herstructurering van een familiale onderneming in het kader van familiale opvolging

Masterproef aangeboden door Michèle COPPÉ tot het behalen van de graad van Master of Science in de handelswetenschappen Afstudeerrichting: Fiscale Wetenschappen

Promotor: Prof. Tina TACK Copromotor: Peter MEEUWSSEN Academiejaar: 2012 – 2013  

Verdedigd in: juni 2013

Hogeschool-Universiteit Brussel, Warmoesberg 26, 1000 Brussel Tel: 02-210 12 11, Fax: 02-217 64 64, www.hubrussel.be

Hogeschool - Universiteit Brussel Faculteit Economie & Management

Masterproef - samenvatting Herstructurering van een familiale onderneming in het kader van familiale opvolging Michèle COPPÉ Opleiding: Handelswetenschappen Afstudeerrichting: Fiscale wetenschappen Type masterproef: rapport Vertrouwelijk: ja / neen

Samenvatting 1.

Probleemstelling en onderzoeksvraag

De globale onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe kan men de herstructurering van een familiale onderneming in het kader van familiale opvolging optimaliseren? Hieraan zijn een aantal onderliggende onderzoeksvragen verbonden: hoe het ondernemingsrisico afscheiden van het onroerend vermogen? hoe de bestaande structuur analyseren/optimaliseren/vereenvoudigen? op welke manier de exploitatie overdragen aan zoon? hoe de vermogenssituatie analyseren? welk voorstel tot successieplanning met het oog op gelijke behandeling van beide kinderen? hoe successierechten vermijden/beperken? op welke manier wordt de overname door de zoon best gefinancieerd? zijn er bijzondere acties nodig gelet op de nieuwe regeling waarbij de verkoop van gronden ook aan BTW kan onderworpen zijn? 2.

Onderzoeksmethode

a.

Verantwoording onderzoeksmethode

Er werd een onderzoek gevoerd onder de vorm van een fiscale en juridische doorlichting m.b.t. het afscheiden van het ondernemingsrisico van onroerend vermogen: aspecten van zakelijke rechten en de gevolgen in de inkomstenbelasting werden hierbij besproken. Vervolgens werd er een onderzoek naar optimalisatie en vereenvoudiging van de bestaande structuur d.m.v. analyse van de structuur gevoerd: welke vormen van optimalisatie bestaan er, waarom kiezen voor een bepaalde vorm en wat zijn de gevolgen hiervan in de inkomstenbelasting. Ook de overdracht van de exploitatie aan hun zoon in combinatie met de algehele successieplanning met gelijke behandeling voor alle kinderen werd onderzocht. Er werd onderzocht welke vormen van successieplanning mogelijk zijn in het kader van gelijke behandeling beide kinderen, welke fiscale gevolgen er verbonden zijn aan de optimalisatie en welke juridische mogelijkheden er bestaan er voor financiering door zoon. Tot slot werd er een onderzoek gevoerd naar eventuele bijzondere acties die nodig zijn, gelet op de nieuwe regeling waarbij de verkoop van gronden ook aan BTW kan onderworpen zijn. De gevolgen betreffende registratierechten en BTW werden hier toegelicht alsook in welke context ondernemingen kiezen voor toepassing van de nieuwe BTW-regeling.

Hogeschool - Universiteit Brussel Faculteit Economie & Management

Masterproef - samenvatting Het uiteindelijke doel bestond erin voldoende accurate en actuele kennis over deze materie te verwerven om gefundeerde/kritische uitspraken te kunnen doen en aan de hand hiervan relevante antwoorden te formuleren op de onderliggende onderzoeksvragen. b.

Verzameling en verwerking van de gegevens

Het onderzoek ging initieel van start met een eerste literatuurstudie voor het vormen van een gepaste onderzoekscontext. Er werd doelgericht opgezocht in de verschillende databases die aangereikt worden via hubrussel.net. Een logische volgende stap waren de wetteksten. Aan de hand hiervan ben ik in de aangereikte databanken op zoek gegaan naar het administratief standpunt (circulaires, parlementaire vragen, arresten van het Hof van Cassatie, rulings,…). Bij de verwerking van de gegevens werd keer op keer getoetst of de ondernomen acties onder de anti-rechtsmisbruikbepaling van art. 344 WIB 1992 vielen. Verder werd er ook gebruik gemaakt van de BTW-handleiding voor de nieuwe regeling waarbij de verkoop van gronden ook aan BTW onderworpen kan zijn. Wat de familiale opvolging betrof, heb ik het successierecht uitvoerig besproken. Aangezien er met ingang van 2012 een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd zijn betreffende deze belasting, was ik verplicht om deze materie zowel vanuit een historisch als hedendaags oogpunt te benaderen. Ook de veranderingen vanaf 2012 bij het registratierecht wat betreft de schenking van een familiebedrijf, komen aan bod. 3.

Bevindingen en besluiten

In een eerste fase wordt het onroerend vermogen afgescheiden van het ondernemingsrisico. Dit gebeurt door de projectactiviteit van Moore-Andress NV over te dragen naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Ook in het kader van de nieuwe BTW-regeling zal het onroerend vermogen afgescheiden worden van het ondernemingsrisico: er wordt gewerkt met een afzonderlijke gronden exploitatievennootschap. Met de oprichting van de familiale holding M.A. Holding Comm.VA worden er bovendien ook nog een reeks voordelen gegenereerd die ertoe bijdragen het ondernemingsrisico te beperken. Bovendien is het afzonderen van het vastgoed ook aangewezen in de optiek van de herschikking van het familiaal vermogen om de opvolging door zoon James optimaal te laten verlopen. In een tweede fase wordt onderzocht hoe de optimalisatie en de vereenvoudiging van de bestaande structuur gerealiseerd kan worden. Eerst wordt de familiale holding M.A. Holding Comm.VA opgericht door een inbreng van de aandelen van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV. Om de gelijkheid tussen broer en zus te bewaren wordt er een som geld aan Daniela geschonken zodat broer en zus bij de oprichting gelijk vertegenwoordigd zijn. De voorkeur gaat uit naar de oprichting van een Comm.VA aangezien Roger graag de touwtjes achter de schermen in handen houdt. Een Comm.VA is immers een prima controlevehikel waarbij zaakvoerder Roger onafzetbaar is en over een vetorecht beschikt. Bovendien zijn er aan een holding een resem belastingvoordelen verbonden zoals de DBI, de vrijstelling van meerwaarden op aandelen, de vrijstelling van RV en de vrijstelling van registratierecht. Vervolgens worden de aandelen van M.Resto BVBA verkocht aan de holding. Omwille van de zeer recente oprichting van het restaurant is er immers nog geen meerwaarde gecreëerd die belastbaar is.Daarna vindt er een geruisloze fusie plaats tussen Moore-Andres NV en HAF BVBA. Bij een dergelijke fusie komt de meerwaarde die gerealiseerd wordt bij de verkoop van

Hogeschool - Universiteit Brussel Faculteit Economie & Management

Masterproef - samenvatting de gronden in HAF BVBA in aanmerking voor gespreide taxatie. Bovendien kan bij de overname van de gronden door Moore-Andress NV de meerwaarde wederbelegd worden in het restaurantgebouw. Middels voorgaande geruisloze fusie zijn Moore-Andress NV en HAF BVBA zonet samengevoegd. In het kader van de nieuwe BTW-regeling zijn er echter twee afzonderlijke vennootschappen nodig. Aangezien bovenstaande fusie ingegeven was om de meerwaarde op de grond gespreid te kunnen belasten, moet er een nieuwe grondvennootschap opgericht worden voor BTW-doeleinden. Vandaar dat M.A. grond BVBA opgericht wordt. Als laatste stap van de tweede fase wordt de projectactiviteit van Moore-Andress NV afgesplitst naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA middels een partiële splitsing. Een partiële splitsing is immers, in tegenstelling tot het uitdovingsscenario, een plossing op korte termijn. De derde fase omvat het onderzoek naar de overdracht van de exploitatie naar zoon James in combinatie met een algehele successieplanning met gelijke behandeling van beide kinderen. Aangezien de aankoop van aandelen middels een holdingvennootschap duidelijk meer fiscaalvriendelijk is dan de aankoop van de aandelen in de hoedanigheid van natuurlijk persoon, richt James een eigen holding MJ Holding BVBA op. Bovendien bevindt de activiteit zich onder de holding waardoor de aandelen kunnen verkocht worden zonder dat de ouders getaxeerd worden op een ‘aanmerkelijk’ belang. Door het afzonderen van het patrimonium in een eerdere fase kan James de activiteit probleemloos overnemen aangezien de overnameprijs beperkt wordt tot de activiteit. Door de Comm.VA in te plannen als overkoepelende holding boven de onderliggende vennootschappen, kan men deze inschakelen als instrument voor successieplanning. Eén van de controletechnieken die ingebouwd zijn is het voorbehoud van vruchtgebruik van de aandelen van de holding. Enkel de blote eigendom wordt dus aan zoon James en dochter Daniela geschonken. Op deze manier behouden de ouders de dividenden die de holding uitkeert. De holding komt zowel voor haar participatie in M.Resto BVBA als haar participatie in Moore-Andress NV in aanmerking voor de gunstregeling. Aangezien Daniela en James elk de helft van de holding en daarmee dus de helft van het vermogen verwerven, wordt de gelijkheid tussen broer en zus bewaard.De hele overdracht wordt fiscaal geoptimaliseerd door de blote eigendom tijdig aan de kinderen te schenken voor een Belgische notaris en waarbij er maximaal beroep wordt gedaan op de nieuwe gunstregeling. In de vierde en teven laatste fase wordt onderzocht of er bijzondere acties nodig zijn in het kader van de nieuwe BTW-regeling. Aangezien het gros van het cliënteel bestaat uit particulieren zonder recht op aftrek, is het aangewezen om in de toekomst te werken met een afzonderlijke grondvennootschap M.A. grond BVBA en een afzonderlijke projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA.

Woord vooraf Deze masterproef is tot stand gekomen gedurende mijn masterjaar Handelswetenschappen aan de HogeschoolUniversiteit Brussel. Ik heb dit werk slechts kunnen realiseren dankzij de niet-aflatende steun van verschillende mensen.

Bijzondere dank gaat uit naar mijn bedrijfspromotor Peter Meeuwssen : voor het aanreiken van mijn thesis onderwerp, het verstrekken van de bijhorende informatie en kritische evaluatie van mijn teksten. Bovendien heeft hij mij ook gepast begeleid bij de uitwerking van het geheel. Mijn thesis was nooit tot stand kunnen komen zonder zijn medewerking en vlotte bereikbaarheid.

Daarnaast ben ik uiteraard ook mijn HUB promotor, professor Tina Tack, zeer dankbaar voor haar zeer gedetailleerde bemerkingen bij de ingeleverde teksten. Bovendien zette zij mij ook op het juiste spoor en heb ik op haar advies een aantal seminaries van de Fiscale Hogeschool ingekeken die mij een heel eind op weg geholpen hebben. Mevrouw Tack had mij ook aangeraden om de specifieke deelvragen te laten nalezen door de daarin gespecialiseerde professoren. Bij deze wens ik ook professor Eddy Debruyne te bedanken voor het nakijken en becommentariëren van het BTW- gedeelte van dit werk. De medewerkers van het stage kantoor verdienen ook een vermelding voor hun gulle medewerking. Ik kon namelijk tijdens mijn stageperiode met zeer specifieke vragen terecht bij de daarin gespecialiseerde aanwezigen. Vervolgens wens ik ook het stage bedrijf zelf, Moore Stephens & Verschelden, te bedanken voor het ter beschikking stellen van hun computer- en netwerkinfrastructuur in hun vestiging te Antwerpen. Tot slot wens ik mijn ouders en mijn vriend te bedanken voor hun niet-aflatende steun en oneindige geduld gedurende het voorbije academiejaar.

Michèle Coppé Bonheiden, 12 mei 2013

5

6

Inhoudsopgave Samenvatting  ......................................................................................................................................  1   Woord  vooraf  ....................................................................................................................................  5   Overzicht  van  alle  schema’s  en  tabellen  ...............................................................................  11   Overzicht  van  bijlagen  ................................................................................................................  13   Lijst  van  gebruikte  afkortingen  ...............................................................................................  15   Inleiding  ..........................................................................................................................................  17   I.  Analyse  van  de  huidige  structuur  ........................................................................................  19   1.  M.Resto  BVBA  ......................................................................................................................................  19   2.  M.A.  Projectontwikkeling  BVBA  ....................................................................................................  19   3.  Moore-­‐Andress  NV  .............................................................................................................................  19   4.  Houses  Are  Forever  BVBA  ...............................................................................................................  20   5.  M.A.  Grond  BVBA  ................................................................................................................................  20   6.  Onroerend  vermogen  .......................................................................................................................  20   II.  Onderzoek  naar  het  afscheiden  van  het  ondernemingsrisico  van  het  onroerend   vermogen  ........................................................................................................................................  23   1.  Problematiek  casus  ...........................................................................................................................  23   2.  Het  onroerend  vermogen  afscheiden  van  het  ondernemingsrisico  .................................  23   A.  Afsplitsen  van  projectactiviteit  van  patrimonium  .............................................................................  23   B.  De  gronden  afscheiden  van  het  ondernemingsrisico  ........................................................................  24   3.  Het  ondernemingsrisico  beperken  ..............................................................................................  24   4.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  .......................................................................  26   5.  Conclusie  ...............................................................................................................................................  26   III.  Onderzoek  naar  de  optimalisatie  en  vereenvoudiging  van  de  bestaande   structuur  .........................................................................................................................................  27   1.  Anti-­‐rechtsmisbruikbepaling  ........................................................................................................  27   A.  Oude  versus  nieuwe  anti-­‐rechtsmisbruikbepaling  ............................................................................  28   B.  Fiscaal  misbruik  ................................................................................................................................................  29   §1.  Objectief  element  .........................................................................................................................................................  29   §2.  Subjectief  element  .......................................................................................................................................................  30   C.  Bewijslast  .............................................................................................................................................................  30   2.  Oprichting  van  een  holding  door  inbreng  van  M.A.  Projectontwikkeling  BVBA  en   Moore-­‐Andress  NV  .................................................................................................................................  31   A.  Oprichten  van  een  holding  ...........................................................................................................................  31   §1.  Gelijkheid  tussen  broer  James  en  zus  Daniela  .................................................................................................  31   §2.  Theorie  .............................................................................................................................................................................  32  

B.  Rechtsvorm  holding  ........................................................................................................................................  32   §1.  Rechtspersoonlijkheid  ...............................................................................................................................................  32   §2.  Handelsvennootschappen  met  rechtspersoonlijkheid  ................................................................................  33   1°  Aandelen  op  naam  ...................................................................................................................................................  34   §3.  Keuze  handelsvennootschap  ..................................................................................................................................  34   1°  Volkomen  rechtspersoonlijkheid?  ...................................................................................................................  35   2°  Voordelen  Comm.VA  ..............................................................................................................................................  35   §4.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ..............................................................................................  35   §5.  Conclusie  ..........................................................................................................................................................................  35  

C.  Fiscale,  administratieve  en  organisatorische  voordelen  van  een  holding  ...............................  36   §1.  DBI  ......................................................................................................................................................................................  36   1°  Taxatievoorwaarde  .................................................................................................................................................  37  

7

2°  Minimum  participatie  voorwaarde  ..................................................................................................................  37   3°  Permanentievoorwaarde  .....................................................................................................................................  37   §2.  Vrijstelling  van  meerwaarden  op  aandelen  .....................................................................................................  37   §3.  Aftrekbaarheid  interestlasten  of  thin  capitalization  ....................................................................................  38   §4.  Bronheffing  op  winstuitkeringen  ..........................................................................................................................  38   §5.  Vrijstelling  van  registratierechten  bij  inbreng  van  aandelen  ...................................................................  39   §6.  Interne  meerwaarden  ................................................................................................................................................  39  

D.  Inbreng  van  de  aandelen    van  M.A.  Project  Ontwikkeling  BVBA  en  Moore-­‐Andress  NV  ..  40   §1.  Voorwaarden  inbreng  van  aandelen  ...................................................................................................................  41  

E.  Voordelen  holdingstructuur  ........................................................................................................................  42   3.  Verkoop  van  de  aandelen  van  M.Resto  BVBA  aan  de  opgerichte  holding  ......................  43   A.  Anti-­‐rechtsmisbruikbepaling  ......................................................................................................................  43   B.  Fiscaal  ....................................................................................................................................................................  43   §1.  Registratierechten  .......................................................................................................................................................  43   §2.  Personenbelasting  naar  aanleiding  van  intern  gerealiseerde  meerwaarden  ....................................  43  

C.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ...................................................................................  45   D.  Conclusie  ..............................................................................................................................................................  45   4.  Verkoop  van  de  aandelen  HAF  BVBA  aan  holding  of  geruisloze  fusie  tussen  Moore-­‐ Andress  NV  en  HAF  BVBA  .....................................................................................................................  46   A.  Mogelijkheid  1:  verkoop  van  aandelen  HAF  BVBA  aan  de  holding  .............................................  46   §1.  Anti-­‐rechtsmisbruikbepaling  ..................................................................................................................................  46   §2.  Fiscaal  ...............................................................................................................................................................................  47   1°  Registratierechten  ...................................................................................................................................................  47   2°  BTW  ...............................................................................................................................................................................  47   3°  Vennootschapsbelasting  op  eventuele  meerwaarde  bij  verkoop  .......................................................  47  

B.  Mogelijkheid  2:  geruisloze  fusie  .................................................................................................................  49   §1.  Theorie  .............................................................................................................................................................................  50   §2.  Procedure  ........................................................................................................................................................................  50   §3.  Fiscaal  aspect  .................................................................................................................................................................  51   1°  Registratierechten  ...................................................................................................................................................  51   2°  BTW  ...............................................................................................................................................................................  51   3°  Vennootschapsbelasting  .......................................................................................................................................  51   4°  Meerwaarde  bij  verkoop  van  de  gronden  .....................................................................................................  52  

C.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ...................................................................................  53   D.  Conclusie  ..............................................................................................................................................................  53   5.  Oprichting  van  een  nieuwe  ‘grondvennootschap’  ..................................................................  54   A.  Grondvennootschap  M.A.  grond  BVBA  ....................................................................................................  54   6.  Afsplitsing  van  de  activiteit  naar  M.A.  Projectontwikkeling    BVBA  ..................................  55   A.  Inbreng  van  een  bedrijfstak  .........................................................................................................................  55   §1.  Fiscaal  aspect  .................................................................................................................................................................  56   1°  Vennootschapsbelastingen  ..................................................................................................................................  56   2°  Registratierechten  ...................................................................................................................................................  56   3°  BTW  ...............................................................................................................................................................................  56   §2.  Kanttekening  bij  inbreng  van  een  bedrijfstak  .................................................................................................  56  

B.  Partiële  splitsing  ...............................................................................................................................................  57   §1.  Begrip  ................................................................................................................................................................................  57   §2.  Toepassing  ......................................................................................................................................................................  57   §3.  Fiscaal  aspect  .................................................................................................................................................................  58   1°  Vennootschapsbelasting  .......................................................................................................................................  58   2°  BTW  ...............................................................................................................................................................................  59   3°  Registratierechten  ...................................................................................................................................................  60  

C.  Ruling  in  verband  met  partiële  splitsing  ................................................................................................  61   §1.  Theorie  .............................................................................................................................................................................  61   §2.  Procedure  ........................................................................................................................................................................  61   §3.  Fiscaal  aspect  .................................................................................................................................................................  61   §4.  Nut  van  een  ruling  .......................................................................................................................................................  61  

D.  Uitdovingsscenario  ..........................................................................................................................................  63  

8

§1.  Theorie  .............................................................................................................................................................................  63   §2.  Procedure  ........................................................................................................................................................................  63   §3.  Fiscaal  aspect  .................................................................................................................................................................  63  

E.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ...................................................................................  64   F.  Conclusie  ...............................................................................................................................................................  64  

IV.  Onderzoek  naar  de  overdracht  van  de  exploitatie  aan  de  zoon  in  combinatie   met  algehele  successieplanning  met  gelijke  behandeling  kinderen  ..........................  65   1.  Voorbereiding  van  de  structuur  op  de  overname  door  de  zoon  ........................................  65   A.  Reeds  ondernomen  stappen  ........................................................................................................................  65   B.  Nog  te  ondernemen  stappen  ........................................................................................................................  65   §1.  Oprichten  eigen  holding  ............................................................................................................................................  66   C.  Conclusie  ...............................................................................................................................................................  66   2.  Analyse  van  de  vermogenssituatie  en  voorstel  tot  successieplanning  ............................  67   A.  Behoud  van  controle  in  Comm.VA  .............................................................................................................  67   B.  Voorbehoud  van  vruchtgebruik  .................................................................................................................  67   C.  Schenken  blote  eigendom  .............................................................................................................................  67   D.  Gunstmaatregelen  ............................................................................................................................................  67   §1.  Situatie  voor  1  januari  2012  ......................................................................................................................  67   §2.  Situatie  na  1  januari  2012  ...........................................................................................................................  68   E.  Familiale  onderneming  of  vennootschap  ...............................................................................................  69   §1.  Familiale  onderneming  .............................................................................................................................................  69   §2.  Familiale  vennootschap  ............................................................................................................................................  69   §3.  Conclusie  ..........................................................................................................................................................................  69   F.  Voorwaarden  gunsttarieven  ........................................................................................................................  69   §1.  Participatievoorwaarde  ............................................................................................................................................  70   §2.  Activiteitsvoorwaarde  ...............................................................................................................................................  70   §3.  Voorwaarde  van  reële  economische  activiteit  ................................................................................................  70   G.  Holdingvennootschap  M.A.  Holding  Comm.VA  ....................................................................................  71   §1.  M.  Resto  BVBA  ...............................................................................................................................................................  72   §2.  Moore-­‐Andress  NV  ......................................................................................................................................................  72   §3.  Wat  als  Moore-­‐Andress  NV  niet  in  aanmerking  zou  komen?  ...................................................................  73   §4.  Conclusie  ..........................................................................................................................................................................  73   H.  Cijfervoorbeelden  .............................................................................................................................................  73   §1.  Moore-­‐Andress  NV  komt  niet  in  aanmerking  voor  gunstregeling  .........................................................  73   §2.  Moore-­‐Andress  NV  komt  wél  in  aanmerking  voor  de  gunstregeling  ....................................................  75   I.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ....................................................................................  75   J.  Conclusie  ................................................................................................................................................................  76   K.  Voorstel  tot  successieplanning  ...................................................................................................................  76   §1.  Fiscaal  aspect  van  het  schenken  van  aandelen  ...............................................................................................  76   §2.  De  gunstregeling  ..........................................................................................................................................................  76   1°  Registratierechten/schenkingsrechten  .........................................................................................................  76   2°  Successierechten  ......................................................................................................................................................  77   §3.  Voorwaarden  gunstregeling  ....................................................................................................................................  77   1°  Fiscale  woonplaats  ..................................................................................................................................................  77   2°  Administratieve  voorwaarden  ...........................................................................................................................  77   §4.  Procedure  ........................................................................................................................................................................  77   §5.  Formaliteiten  .................................................................................................................................................................  77   §6.  Voorwaarden  na  schenking  .....................................................................................................................................  78   §7.  Artikel  7  Vl.W.Succ.  .....................................................................................................................................................  78   §8.  Methode  van  schenken  ..............................................................................................................................................  79   1°  Hand-­‐  of  bankgift  van  aandelen  aan  toonder  ..............................................................................................  79   2°  Notariële  schenking  ................................................................................................................................................  79   §9.  Anti-­‐rechtsmisbruikbepaling  ..................................................................................................................................  81   §10.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  ...........................................................................................  82   §11.  Conclusie  .......................................................................................................................................................................  82  

9

V.  Onderzoek  naar  eventuele  bijzondere  acties  gelet  op  de  nieuwe  BTW-­‐regeling  ............................................................................................................................................................  85   1.  Overdracht  van  een  nieuw  gebouw  en  bijhorend  terrein  onder  de  nieuwe  BTW-­‐ regeling  ......................................................................................................................................................  85   A.  Voor  1  januari  2011  .........................................................................................................................................  85   B.  Vanaf  1  januari  2011  .......................................................................................................................................  86   C.  Voorwaarden  nieuwe  BTW-­‐regeling  ........................................................................................................  86   §1.  Voorwaarde  1:  bijhorende  terrein  .......................................................................................................................  86   §2.  Voorwaarde  2:  eenzelfde  persoon  ........................................................................................................................  87   §3.  Voorwaarde  3:  overdracht  .......................................................................................................................................  87  

D.  Gunstregimes  .....................................................................................................................................................  87   §1.  Het  abattement  .............................................................................................................................................................  87   §2.  De  meeneembaarheid  ................................................................................................................................................  88   §3.  Gevolgen  van  de  nieuwe  BTW-­‐regeling  voor  de  meeneembaarheid  ....................................................  89  

2.  Huidige  situatie  ...................................................................................................................................  89   3.  Hoedanigheid  koper  ..........................................................................................................................  89   A.  Particuliere  koper  .............................................................................................................................................  90   B.  BTW-­‐plichtige  ....................................................................................................................................................  90   C.  Conclusie  ...............................................................................................................................................................  90   4.  Bijzondere  actie  ..................................................................................................................................  90   A.  Afzonderlijke  grond-­‐en  exploitatievennootschap  ..............................................................................  90   B.  Recht  van  opstal  ................................................................................................................................................  91   C.  Houding  BTW-­‐administratie  ........................................................................................................................  92   5.  Fiscaal  aspect  .......................................................................................................................................  93   A.  Registratierechten  ............................................................................................................................................  93   B.  BTW  ........................................................................................................................................................................  93   6.  Synthese  van  de  resultaten  van  het  onderzoek  .......................................................................  94   7.  Conclusie  ...............................................................................................................................................  94  

VI.  Algemeen  besluit  van  het  onderzoek  ..............................................................................  95   VII. Literatuurlijst  .........................................................................................................................  99   VIII.  Bijlagen  .................................................................................................................................  107  

10

Overzicht van alle schema’s en tabellen Schema’s Schema 1

dividenduitkering aan holding

p.21 + p.37

Schema 2

partiële splitsing

p.53

Schema 3

hoedanigheid koper

p.90

Tabel 1

aandelenbezit

p.15

Tabel 2

verspreiding vastgoed

p.16

Tabel 3

synthese ondernemingsrisico

p.22

Tabel 4

inbreng van aandelen in holding

p.27

Tabel 5

(on) volkomen rechtspersoonlijkheid

p.29

Tabel 6

NV versus BVBA

p.29

Tabel 7

CVBA versus Comm.VA

p.30

Tabel 8

inbreng aandelen in holding versus verkoop aandelen aan holding

p.41

Tabel 9

synthese verkoop aandelen versus geruisloze fusie

p.49

Tabel 10

partiële splitsing

p.54

Tabel 11

uitdovingsscenario

p.59

Tabel 12

synthese uitdovingsscenario versus partiële splitsing

p.60

Tabel 13

successierechten en registratierechten voor en na 1 januari 2012

p.64

Tabel 14

voorbeeld 1 successierechten

p.70

Tabel 15

voorbeeld 2 successierechten

p.71

Tabel 16

zonder volledige gunstregeling versus met volledige gunstregeling

p.71

Tabel 17

Nederlandse notaris versus Belgische notaris project- en grondvennootschap

p.78

Tabel 18

project- en grondvennootschap

p.87

Tabel 19

recht van opstal versus recht van erfpacht

p.87

Tabellen

11

12

Overzicht van bijlagen I.

Huidige structuur

p.107

II.

Stap 1: Oprichting holding door inbreng aandelen M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV

p.108

Stap 2: Verkoop van de aandelen M.Resto BVBA aan de holding

III.

Structuur na stap 1 & 2

p.109

IV.

Stap 3: Geruisloze fusie Moore-Andress NV en Houses Are Forever BVBA

p.110

V.

Structuur na stap 3

p.111

VI.

Stap 4: Oprichten nieuwe grondvennootschap M.A. grond BVBA Stap 5: Afsplitsing projectontwikkeling naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA

p.112

VII.

Structuur na stap 4 & 5

p.113

VIII.

Overzicht van de inkomstenstromen

p.114

IX.

Overname activiteit door zoon James

p.115

X.

Structuur na overname

p.116

XI.

Schenking blote eigendom van de holding

p.117

XII.

Uiteindelijke structuur na volledige planning

p.118

XIII.

Schema gunsttarief

p.119

XIV.

Stageverslag

p.120

13

14

Lijst van gebruikte afkortingen Art.

Artikel

Br.W.Reg.

Brussels Wetboek der Registratierechten, -Hypotheek en Griffierechten

BVBA

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid1

Comm.VA

de commanditaire vennootschap op aandelen2

CVBA

de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

dbi

definitief belaste inkomsten

dbi-stelsel

het stelsel van de definitief belaste inkomsten

EER

Europese Economische Ruimte

FOD

Federale Overheidsdienst Financiën

KB

koninklijk besluit

md-richtlijn

moeder- dochterrichtlijn

NV

de naamloze vennootschap3

RV

roerende voorheffing

WIB

Wetboek van de Inkomstenbelasting

Vl.W.Reg.

Vlaams Wetboek der Registratie, -Hypotheek en Griffierechten

Vl.W.Succ.

Vlaams Wetboek der Successierechten

WBTW

Wetboek van de Belasting over de Toegevoegde Waarde

W.Venn.

Wetboek van Vennootschappen

1

C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting, Gent, Larcier, 2012, 5. C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting, Gent, Larcier, 2012, 5. 3 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting, Gent, Larcier, 2012, 5. 2

15

16

Inleiding In een artikel van FBNet Belgium over het economische belang van familiebedrijven in België, wordt gesteld dat familiale ondernemingen kunnen beschouwd worden als de ruggengraat van onze Belgische economie. Meer dan ¾ van de Belgische ondernemingen is namelijk in familiehanden. Deze familiebedrijven zorgen op hun beurt voor 45% van de totale tewerkstelling en 1/3 van het BBP4.

Binnen deze familiale bedrijven is de generatiewissel vaak een heikel punt. Indien er geen schikkingen getroffen worden voor de opvolging binnen het familiebedrijf voor het overlijden van de ouders, kunnen er zowel erfrechtelijke als fiscale problemen ontstaan. Men kan dus stellen dat deze problematiek maatschappelijk relevant is en bijgevolg de nodige aandacht verdient.

Deze casus handelt over het echtpaar Moore-Andress dat een familiale onderneming opgestart heeft in de projectontwikkeling, dewelke zij uitgebouwd hebben tot een succesvol bedrijf met een twintigtal werknemers. Deze onderneming bestaat momenteel uit 3 vennootschappen, waarvan één van de vennootschappen beschikt over een aanzienlijk onroerend vermogen.

De ouders denken stilaan aan de overdracht van de onderneming naar de volgende generatie, met name hun zoon. De dochter heeft gekozen voor een andere carrière en is niet actief in de onderneming. De ouders wensen een algehele successieplanning met gelijke behandeling voor beide kinderen. De vader heeft recent beslist om een restaurant over te nemen en de dagdagelijkse leiding van de projectontwikkeling in de toekomst over te laten aan zijn zoon James. James is reeds enkele jaren actief in de onderneming en is ook van plan om het familiebedrijf op termijn over te nemen.

De inhoud van deze masterproef is bijgewerkt tot en met 12 mei 2013.

4 J. LAMBRECHT en V. MOLLY, Het economische belang van familiebedrijven in België, www.fbnet.be/sites/default/files/ecobelangfamiliebedrijven_nl.pdf (consultatie 12 februari 2013)

17

18

I. Analyse van de huidige structuur5

1. M.Resto BVBA 1. M Resto is een BVBA die recent werd opgericht om de uitbating van het restaurant door de vader in onder te brengen. Het pand waarin het restaurant ondergebracht wordt, is aangekocht door Moore-Andress NV. Het minimumkapitaal van 18.550 euro6 dat vereist is bij de oprichting van BVBA, is betaald van het privévermogen van het ouderpaar.

2. M.A. Projectontwikkeling BVBA 2. Deze vennootschap zal na de herstructurering de projectactiviteit verder zetten. Het is de bedoeling dat de zoon op termijn M.A. Projectontwikkeling BVBA overneemt. Daarom moet er gestreefd worden naar een constructie waarbij deze overname zowel fiscaal als financieel haalbaar is. Nieuwe projecten worden vanaf heden hier opgestart. De aandelen van deze vennootschap behoren toe aan het ouderpaar.

3. Moore-Andress NV 3. Deze NV is in de huidige structuur de projectvennootschap en bezit tevens alle aandelen van Houses Are Forever BVBA. De ouders bezitten 4980 van de 5000 aandelen in Moore-Andress NV en de overige 20 aandelen zijn in het bezit van zoon James. Door een eenvoudige berekening kan dit aandelenbezit van de ouders geconverteerd worden naar 996 aandelen van de 1000 aandelen in HAF BVBA. De overige 4 aandelen van deze BVBA zijn in het bezit van James.

Aantal aandelen

Totaal aantal

Omrekening (delen

Aantal aandelen

Totaal aantal

Moore-Andress

aandelen

door 5) naar

HAF BVBA

aandelen HAF

NV

Moore-Andress

aandeelhouderschap

NV

in HAF BVBA

BVBA

Ouderpaar

4980

5000

4980/5

996

1000

Zoon

20

5000

20/5

4

1000

Tabel 1 aandelenbezit

Deze NV zal in de toekomst aangewend worden als familiale patrimoniumvennootschap om de eigendommen, waarvan het niet de bedoeling is om ze op korte termijn te verkopen, in onder te brengen. De keuze voor deze NV als patrimoniumvennootschap ligt voor de hand daar het patrimonium grotendeels in deze vennootschap opgebouwd is. Het is de bedoeling om de bestaande projectgoederen over te hevelen naar de vennootschap die de projectactiviteit zal overnemen.

5 6

Infra bijlage I. Art. 214 W.Venn.

19

4. Houses Are Forever BVBA7 4. Het ouderpaar heeft een aantal jaar geleden de aandelen van de oorspronkelijke eigenaars van Houses Are Forever BVBA overgekocht. Deze BVBA heeft in het verleden verschillende gronden gekocht aan een zeer gunstige prijs. Het ouderpaar was geïnteresseerd in deze gronden om hier later projecten op te ontwikkelen.

Aangezien er bij een eventuele verkoop van de gronden een aanzienlijke meerwaarde gerealiseerd zou worden, werd ervoor geopteerd om de aandelen van HAF BVBA over te laten nemen door de projectvennootschap Moore-Andress NV. Dit heeft natuurlijk tot gevolg dat bij de realisatie van de projecten de meerwaarde gerealiseerd zal worden door HAF BVBA die dan de verschuldigde vennootschapsbelasting zal moeten betalen. Het optimaliseren van deze situatie is een van de aspecten die verder aan bod zullen komen.

5. M.A. Grond BVBA 5. In de nieuwe structuur zal de bestaande grondvennootschap HAF BVBA vervangen worden door een nieuwe grondvennootschap.

6. Onroerend vermogen 6. In de huidige situatie zit het vastgoed verspreid als volgt:

Privé

Moore-Andress NV

Houses are forever BVBA  

• privé patrimonium

• loods + burelen aangewend als kantoor Moore-Andress NV • appartement verhuurd aan derden • loods + burelen worden verhuurd na renovatie • feestzaal Vesper verhuurd aan M. Resto BVBA

• gronden worden verkocht door M.A. Projectontwikkeling BVBA

Tabel 2 verspreiding vastgoed

7

‘HAF BVBA’

20

Het is de bedoeling om in de nieuwe structuur een afscheiding te maken tussen de projecteigendommen voor de projectactiviteit en het patrimonium, welke bestaat uit de te behouden panden. De huidige privépanden blijven privé. Deze opdeling is tevens van belang voor de toekomstige overname van de projectactiviteit door de zoon (infra nr. 89) en de nieuwe BTW-regeling voor de verkoop van nieuwbouwwoning (infra nr.130).

21

22

II. Onderzoek naar het afscheiden van het ondernemingsrisico van het onroerend vermogen 7. Elke ondernemer, of het nu een particulier of vennootschap is, wordt quasi dagelijks geconfronteerd met risico’s die soms zware financiële en verstrekkende gevolgen kunnen hebben op de goede werking van een onderneming. Deze risico’s die eigen zijn aan het ondernemen, worden ook wel ‘ondernemingsrisico’s’ genoemd. Als men daarbij nog de huidige economische instabiliteit rekent, is het aangewezen om ervoor te zorgen dat het vastgoedvermogen, wat toch een serieus kapitaal vertegenwoordigt, niet langer onderhevig is aan het ondernemingsrisico. Bovendien is het afzonderen van het vastgoed ook aangewezen in het kader van de herschikking van het familiaal vermogen voor de opvolging door zoon James.

1. Problematiek casus8 8. Er kan zich een probleem vormen bij Moore-Andress NV, de huidige projectvennootschap. We zien immers dat in deze vennootschap zowel de projectontwikkeling als het patrimonium zit. Als Moore-Andress NV op gebied van projectactiviteit in de problemen komt, kan er ook beslag gelegd worden op alle andere goederen (patrimonium) in het kader van aansprakelijkheid. Bovendien bevinden de gronden zich momenteel (via dochtervennootschap HAF BVBA) ook onder het ondernemingsrisico van de activiteit. Dit is natuurlijk alles behalve wenselijk.

Indien zoon James bovendien in de huidige structuur de projectactiviteit overneemt, moet hij ook het patrimonium mee overnemen. Een dergelijke overname is financieel niet haalbaar.

2. Het onroerend vermogen afscheiden van het ondernemingsrisico9

A. Afsplitsen van projectactiviteit van patrimonium

9. We kunnen deze problematiek oplossen door Moore-Andress NV, dat momenteel optreedt als projectvennootschap, in de toekomst aan te wenden als zuivere patrimoniumvennootschap (infra nr. 74). Op deze manier worden de (privé) eigendommen, waarvan het niet de bedoeling is om ze op korte termijn te verkopen, ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap. De keuze voor deze NV als patrimoniumvennootschap ligt voor de hand aangezien het patrimonium grotendeels in deze vennootschap opgebouwd is. Door het onderbrengen van het onroerend goed in een afzonderlijke rechtspersoon ontstaat er een juridisch voordeel aangezien het onroerend goed op deze manier niet langer onderworpen is aan het ondernemingsrisico.

Het is de bedoeling om de bestaande projectgoederen en de projectontwikkeling over te hevelen naar de vennootschap die de projectactiviteit zal overnemen (infra nr. 74). Concreet betekent dit een overdracht naar

8 9

Infra bijlage I. Infra bijlage VI en VII.

23

M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Hier kan men duidelijk zien dat Moore-Andress NV het patrimonium vertegenwoordigt en dat de projectontwikkeling zich bevindt bij M.A. Project Ontwikkeling BVBA.

Zoals aangehaald in de inleiding, wenst James de projectactiviteit over te nemen en verder te zetten. Door het afscheiden van de projectactiviteit en het daarbij horende ondernemingsrisico, wordt de overnameprijs beperkt. James dient immers enkel de projectactiviteit te financieren aangezien het vastgoed afgezonderd wordt in de patrimoniumvennootschap. Als James ook het onroerend goed mee zou moeten overnemen, dan zou deze overname financieel niet haalbaar zijn.

B. De gronden afscheiden van het ondernemingsrisico

10. Voor elke projectontwikkelaar bestaat het ‘kapitaal’ van zijn onderneming uit de gronden waarop de projecten worden ontwikkeld. Doorgaans worden deze aangekocht via een afzonderlijke vennootschap zodat de gronden worden afgescheiden van het ondernemingsrisico van de projectonderneming zelf. In deze casus stellen we vast dat de gronden effectief afzonderlijk werden gehouden maar aangezien de gronden werden gekocht door dochteronderneming HAF BVBA, maken deze toch deel uit van het vermogen en bijgevolg ook van het risico van de activiteit.

In de nieuwe structuur zal de ‘grondvennootschap’ M.A. grond BVBA afzonderlijk van het ondernemingsrisico van M.A. Project Ontwikkeling BVBA worden gehouden10.

Bovendien is het in het kader van de nieuwe BTW-regeling die van kracht is sinds 1 januari 2011 (infra nr. 130) ook aangewezen om in de toekomst te werken met een afzonderlijke grond- en exploitatievennootschap.

3. Het ondernemingsrisico beperken11 11. Naast het afscheiden van ondernemingsrisico is het ook mogelijk om een dergelijk risico te beperken. Het oprichten van een holding (infra nr. 20) zorgt immers voor het beperken van het ondernemingsrisico.

Er zal een holdingstructuur tot stand komen die bestaat uit holdingvennootschap M.A. Holding Comm.VA met als dochtervennootschappen M.Resto BVBA, M.A. Project Ontwikkeling BVBA, M.A. Grond BVBA en Moore-Andress NV.

Deze reorganisatie heeft tot doel een structuur tot stand te brengen waarbij de participaties in de huidige werkvennootschappen onder een overkoepelende holdingvennootschap geplaatst worden. Daarbij zullen volgende voordelen gegenereerd worden:

10 11

Infra bijlage VI. Infra bijlage II en III.

24

-

de centralisatie van de aandelen in het bezit van de huidige aandeelhouders, zijnde het ouderpaar en zoon James, in de holdingvennootschap zal er voor zorgen dat er een gecentraliseerde aanpak kan gebeuren in de onderliggende vennootschappen;

-

het ontstaan van de mogelijkheid om liquide middelen die niet onmiddellijk noodzakelijk zijn voor de werking van de vennootschappen in de holding te centraliseren en vervolgens de herinvesteren in bestaande of nieuwe vennootschappen;

-

de solvabiliteit als groep wordt verhoogd, waardoor de mogelijkheid ontstaat om op groepsniveau betere voorwaarden te verkrijgen bij financiële instellingen;

-

het opbouwen van een steviger vermogen met het oog op het verwerven van projecten en dus een schaaleffect creëren;

-

het creëren van de mogelijkheid om buiten de risicosfeer van de huidige structuur andere activiteiten te ontplooien en investeringen te doen in andere projecten;

-

de versteviging van de familiale verankering van de groep door een holdingstructuur uit te werken, waarbij tevens de successieplanning naar de erfgenamen toe kan georganiseerd worden via één centrale vennootschap.

Bovendien zorgt een holdingstructuur ervoor dat het inkomen dat gegenereerd wordt bij de exploitatievennootschap via dividenduitkering tegen een relatief lage kost van 1,7% kan overgeheveld worden naar de holdingvennootschap en vervolgens eventueel doorgeleend kan worden naar de patrimoniumvennootschap die hiermee bijkomende investeringen kan doen.

X

983 0% RV12 (kapitaalsvermindering) 1,7% Venn.B.

Holding

1000 => 95% = DBI 5% = belasting x 33,99% (Venn.B.) = 1,6995% ≈ 1,7% 13

0% RV (dividenduitkering)

Dochter

Schema 1

12 13

1000

dividenduitkering aan holding

Art. 18, 2° WIB. Art. 106, § 6 KB/WIB.

25

Deze voordelen dragen dus bij tot de beperking van het ondernemingsrisico en zorgen tevens ook voor een gegarandeerde opvolging en continuïteit van de verschillende vennootschappen.

4. Synthese van de resultaten van het onderzoek

Ondernemingsrisico BEPERKEN

Ondernemingsrisico AFSCHEIDEN

• oprichting van een familiale holding M.A. Holding Comm.VA

• afsplitsing van de projectactiviteit naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA • toepassing nieuwe BTW regeling: werken met afzonderlijke grond-en exploitatievennootschap

Tabel 3

synthese ondernemingsrisico

5. Conclusie 12. Na bovenstaande uiteenzetting is het duidelijk dat het ondernemingsrisico dat samenhangt met de projectontwikkeling dient afgescheiden te worden van het patrimonium.

Het vastgoed wordt van het ondernemingsrisico gescheiden waarbij de projectactiviteit van Moore-Andress NV wordt overgedragen naar M.A Project Ontwikkeling BVBA. Daarbij zal Moore-Andress NV in de toekomst aangewend worden als patrimoniumvennootschap.

In het kader van de nieuwe BTW-regeling is het aangewezen om te werken met een afzonderlijke grond- en exploitatievennootschap. Hier wordt het onroerend goed in M.A. grond BVBA ook nog eens gescheiden van het ondernemingsrisico van M.A. Project Ontwikkeling BVBA.

Met de oprichting van de familiale holding M.A. Holding Comm.VA worden er een reeks voordelen gegenereerd die ertoe bijdragen het ondernemingsrisico te beperken.

26

III. Onderzoek naar de optimalisatie en vereenvoudiging van de bestaande structuur 13.

Het ouderpaar wenst de bestaande structuur te optimaliseren en vereenvoudigen met het oog op de

overdracht van het familiebedrijf naar de volgende generatie. Welke vormen van optimalisatie of vereenvoudiging van de onderneming bestaan er en wat rechtvaardigt de keuze voor een bepaalde vorm in deze specifieke case? Welke rol speelt de nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling hierin?

Hieronder volgt een kort overzicht van wat er in het kader van de optimalisatie en vereenvoudiging van de bestaande structuur zal besproken worden:

1.

Anti-rechtsmisbruikbepaling

2.

Oprichting van een holding door inbreng van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV14

3.

Verkoop van de aandelen van M.Resto BVBA aan de opgerichte holding15

4.

Verkoop van aandelen HAF BVBA aan holding of geruisloze fusie tussen Moore-Andress NV en HAF BVBA16

5.

Oprichting van een nieuwe ‘grondvennootschap’17

6.

Afsplitsing van de activiteit naar M.A. Projectontwikkeling BVBA18

De hierboven voorgestelde stappen zullen vervolgens één voor één uitgewerkt en toegelicht worden. De nieuwe anti-rechtsmisbruikbelang speelt hierbij een prominente rol.

1. Anti-rechtsmisbruikbepaling 14. Volgens de oude anti-rechtsmisbruikbepaling19 kon

“de juridische kwalificatie door de partijen gegeven aan een akte alsook aan afzonderlijke akten die eenzelfde verrichting tot stand brengen niet tegengeworpen worden aan de Administratie, wanneer de Administratie vaststelde dat die kwalificatie tot doel had de belasting te ontwijkingen, tenzij de belastingplichtige bewees dat die kwalificatie aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordde.”

14

Infra bijlage II en III. Infra bijlage II en III. 16 Infra bijlage IV en V. 17 Infra bijlage VI en VII. 18 Infra bijlage VI en VII. 19 Oud art. 344, § 1 WIB. 15

27

De nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling20 luidt als volgt:

“Aan de Administratie kan niet worden tegengeworpen, de rechtshandeling noch het geheel van rechtshandelingen die een zelfde verrichting tot stand brengt, wanneer de Administratie door vermoedens of door andere in artikel 340 bedoelde bewijsmiddelen en aan de hand van objectieve omstandigheden aantoont dat er sprake is van fiscaal misbruik. Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt: 1.

een verrichting waarmee hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of

2.

een verrichting waarbij er aanspraak gemaakt wordt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.

Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan door het ontwijken van inkomstenbelastingen.

Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet onderworpen wordt alsof het misbruik niet plaatsgevonden heeft.” De nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling luidt voor de registratierechten quasi hetzelfde21. Bovendien is ze ook van toepassing voor de successierechten, weliswaar via een omweg naar het artikel in het W.Reg.22

In tegenstelling tot de oude anti-rechtsmisbruikbepaling bevat de vernieuwde versie een uitdrukkelijke definitie van welk misbruik de wetgever gaat sanctioneren. De Raad van State 23 merkte immers op dat het legaliteitsbeginsel eist dat er voldoende duidelijk uit de wet moet kunnen afgeleid worden welke feiten als grondslag voor de belastingheffing moeten dienen24. A. Oude versus nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling25

15. De nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling is vanaf heden ook van toepassing in de privésfeer en dus ook in de registratie– en successierechten. Bovendien is er nu sprake van ‘rechtshandelingen’ in plaats van ‘de kwalificatie van een akte’. Vanaf heden zijn ook alle niet-fiscale motieven bruikbaar als tegenbewijs. Onder de oude

20

Nieuw art. 344, § 1 WIB. Art. 18, § 2 W.Reg. Art. 106, tweede lid W.Succ. 23 L. DE BROE, “Raad van State zeer kritisch over ontwerp nieuwe antimisbruikbepaling”, Fisc.Act. 2012, nr. 6, 1. 24 L. DE BROE en J. BOSSUYT, “Interpretatie en toepassing van de algemene antimisbruikbepalingen in de inkomstenbelasting, registratie- en successierechten”, AFT 2012/11, 4-23. 25 L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 3-10. 21 22

28

bepaling moest er aangetoond worden dat de juridische kwalificatie die gekozen was, verantwoord werd door ‘rechtmatige financiële of economische behoeften’. Onder de nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling is het voldoende dat men over een niet-fiscaal motief beschikt om voor een bepaalde rechtshandeling te kiezen. Dit motief moet dus niet langer een rechtmatig financieel of economisch motief zijn.

De nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling geldt dus op het vlak van inkomstenbelasting, registratie- en successierechten. Wat betreft de BTW bestaat er in het WBTW een specifieke antimisbruikbepaling die grote gelijkenissen vertoont met de nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling26. Voor de inkomstenbelastingen is de nieuwe anti-rechtsmisbruikbepaling van toepassing op de rechtshandelingen die gesteld zijn sinds aanslagjaar 2013. Voor de successie- en registratierechten is ze van toepassing op de rechtshandelingen die gesteld zijn sinds 1 juni 2012.

B. Fiscaal misbruik 16. In 1961 heeft het Hof van Cassatie de intussen bekende Brepolsdoctrine27 geformuleerd. Deze doctrine stelt dat elke burger het recht heeft om te kiezen voor de minst belastbare weg, mits eerbiediging van de wet en mits hij de gevolgen van zijn handelingen aanvaardt. De Brepolsdoctrine blijft ook van kracht na de nieuwe antirechtsmisbruikbepaling28. Het is dus niet zo dat elke vorm van belastingbesparing vanaf heden gecatalogeerd wordt als ‘fiscaal misbruik’. De keuze voor de minst belastbare weg mag echter wel niet in strijd zijn met de bedoelingen van de wet. Om te kunnen spreken van ‘fiscaal misbruik’, moet er bijgevolg zowel een objectief als een subjectief element aanwezig zijn29.

§1. Objectief element

17. Om te kunnen spreken van een objectief element van fiscaal misbruik moeten er twee voorwaarden vervuld zijn:

-

men brengt een verrichting tot stand door middel van een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen waarmee men zich buiten het toepassingsgebied van een fiscale bepaling plaatst of waarbij men aanspraak maakt op een voordeel dat door een fiscale bepaling voorzien is;

-

de belastingbesparing die nagestreefd wordt is in strijd met de doelstellingen van de fiscale bepaling buiten het toepassingsgebied waarin men zich plaatst of die het voordeel voorziet.

Indien bovenstaande voorwaarden beiden vervuld zijn, is het objectief element van fiscaal misbruik aanwezig.

26

Art. 1, § 10 W.BTW. C. VANDERMEERSCHE, “brepolsdoctrine blijft overeind”, Fisc.Act. 2005, nr. 37, 5-7. D. JAECQUES, De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 9-11. 29 L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 11-16. 27 28

29

§2. Subjectief element

18. Het subjectief element van fiscaal misbruik houdt in dat het besparen van belasting of het verkrijgen van een bepaald fiscaal voordeel het enige motief moet zijn voor een bepaalde rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen.

Indien er zowel een objectief als subjectief element aanwezig is, is er sprake van fiscaal misbruik. Wanneer men echter nog andere motieven dan belastingbesparing heeft voor een bepaalde keuze, is er geen sprake van fiscaal misbruik, ook als is het objectieve element aanwezig. Met de nieuwe antimisbruikbepaling komen vanaf heden dus ook persoonlijke, familiale en patrimoniale motieven in aanmerking. C. Bewijslast30

19. Wat betreft de bewijslast, is de fiscus als eerste aan de zet. Het objectief element van het fiscaal misbruik moet immers bewezen worden. Daarna is het aan de belastingplichtige om te bewijzen dat dit objectieve element niet aanwezig is. De belastingplichtige moet met andere woorden aantonen dat er een niet-fiscaal motief aanwezig is en daarmee bewijzen dat het subjectieve element van fiscaal misbruik ontbreekt.

30

A. VAN ZANTBEEK, “Antimisbruikcirculaire nr. 8/2012. Bedreiging of opportuniteit in estate planning-land?”, TEP 2012, nr. 5, 291-299.

30

2. Oprichting van een holding door inbreng van M.A. Projectontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV A. Oprichten van een holding31

20. De oprichting van een holding heeft tot gevolg dat alle huidige en toekomstige participaties niet langer in privé handen zijn maar in handen van de holding. De aandelen zijn wel 100% eigendom van Dhr. Moore en Mevr. Andress. Hierdoor behouden zij, weliswaar onrechtstreeks, de volledige controle en eigendom over alle vennootschappen.

De oprichters wensen de vennootschap op te richten middels de inbreng van aandelen. Deze aandelen zullen ingebracht worden in de volgende verhouding:

Totaal aantal

Dhr.

Mevr. Ursula

Dhr.

aandelen

Roger Moore

Andress

James Moore

Moore-Andress NV

5000

2490

2490

20

M.A. Project Ontwikkeling BVBA

100

50

50

0

Tabel 4

inbreng van aandelen in holding

De aandelen die James heeft in Moore-Andress NV worden mee ingebracht, hierdoor ontvangt hij een beperkt aantal aandelen in de holding, namelijk 1 aandeel.

§1. Gelijkheid tussen broer James en zus Daniela

21. Om de gelijkheid tussen broer en zus te bewaren kan een som geld aan Daniela geschonken worden die dit dan mee inbrengt in de holding en hiervoor ook 1 aandeel ontvangt. De ouders kunnen ook meteen na de oprichting van de holding 1 aandeel hiervan aan Daniela schenken. Hier schenken de ouders geld aan dochter Daniela die dan rechtstreeks optreedt bij de oprichting van de holding. Op deze manier zijn broer en zus bij de oprichting gelijk vertegenwoordigd.

De ouders behouden na het oprichten van de holding nog wel één aandeel van Moore-Andress NV en M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Dit gebeurt omwille van vennootschapsrechterlijke redenen, namelijk de bescherming van de aandeelhoudersaansprakelijkheid. Wanneer alle aandelen van een BVBA immers in handen zijn van een andere vennootschap, geldt de beperkte aansprakelijkheid niet. Bij een NV zijn er bovendien steeds minstens twee aandeelhouders wettelijk verplicht.

31

Infra bijlage II en III.

31

§2. Theorie 22. Volgens het Vandaele woordenboek is een holding: “een maatschappij zonder eigen werkzaamheden die een groot aantal aandelen bezit”. Uit deze definitie blijkt ook meteen het passieve karakter van een holding, er worden namelijk geen eigen werkzaamheden uitgeoefend.

Bij het opzetten van een holding structuur bestaat een onderneming uit 2 of meer vennootschappen waarbij de ene vennootschap aandelen bezit van de andere vennootschap.

Een holding heeft dus als voornaamste doel het beheren van deelnemingen in andere vennootschappen. Hier zal M.A. Holding Comm.VA deelnemingen in M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV controleren. Bij de verkoop van de aandelen van M.Resto BVBA aan de holding in een volgende stap, zal de holding ook de deelnemingen in deze restaurantvennootschap beheren. De aandelen van M.A. Projectontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV moeten gewaardeerd worden. Dit wil zeggen dat er een waardebepaling van het vastgoed vereist is met bijhorend waarderingsverslag van een revisor32.

B. Rechtsvorm holding

23. Een holding is een vennootschap zoals een andere. Bijgevolg kan men perfect zelf beslissen welke rechtsvorm men verkiest bij de oprichting van een holding. De voorkeur voor een bepaalde rechtsvorm hangt af van wat het uiteindelijke doel van de holding is. De al dan niet beperkte aansprakelijkheid van de oprichters is een belangrijk aspect bij deze keuze.

In deze case is het feit dat de pater familias Roger achter de schermen van de holding de touwtjes alsnog stevig in handen kan houden, een doorslaggevende factor die de keuze van de rechtsvorm mee zal bepalen.

§1. Rechtspersoonlijkheid

24. In het boek van Ronse wordt het begrip ‘rechtspersoonlijkheid’ uitgebreid gedefinieerd: “hetzij een organisatie hetzij een voor een bepaald doel afgezonderd vermogen, die, in een gegeven rechtssysteem, ten aanzien van het recht wordt behandeld als een zelfstandige eenheid, die als zodanig subject van rechten en van plichten kan zijn, en een eigen vermogen heeft als uitsluitend of preferentieel executieobject voor zijn schuldeisers, en daarom door het positief recht als persoon gedacht, genoemd en behandeld wordt.”33

Kort samengevat, een rechtspersoon met rechtspersoonlijkheid kan omschreven worden als een zelfstandige entiteit met eigen rechten en plichten. Elke vennootschap is een rechtspersoon maar niet alle vennootschappen

32 33

K. LIOEN en T. CYPERS, “De criteria van de Rulingdienst getoetst aan de rechtspraak”, Fisc.Act. 2011, nr. 18, 1-7. J. RONSE, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 230.

32

zijn volkomen rechtspersonen. Bij volkomen rechtspersonen kunnen de schuldeisers zich uitsluitend verhalen op het vermogen van de vennootschap en niet op het vermogen van de vennoten34. Er bestaat dus een onderscheid tussen ‘volkomen’ en ‘onvolkomen’ rechtspersoonlijkheid35. Onderstaand schema vat deze verschillen samen:

Onvolkomen rechtspersoonlijkheid

Volkomen rechtspersoonlijkeheid •  vennoten enkel aansprakelijk ten belope van hun inbreng

• vennoten onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk

• privévermogen kan in principe niet aangesproken worden ter betaling van vennootschapsschulden (faillissement)

• privévermogen kan aangesproken worden ter betaling van vennootschapsschulden (faillissement)

• beperkte aansprakelijkheid

• onbeperkte aansprakelijkheid

Tabel 5

(on) volkomen rechtspersoonlijkheid

§2. Handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid

25. We verkiezen voor het oprichten van onze holding een rechtsvorm met volkomen rechtspersoonlijkheid. We wensen immers het privévermogen te beschermen bij een eventueel faillissement en de aansprakelijkheid van de vennoten te beperken tot hun inbreng.

Hieronder volgt een korte bespreking van de handelsvennootschappen die relevant zijn voor deze case: de NV, de BVBA, de CVBA en de Comm.VA. Eerst worden de NV en de BVBA36 kort toegelicht.

BVBA

NV •  aandelen op naam ( vroeger aan toonder)

• aandelen op naam

• aandelen zijn vrij overdraagbaar

• overdracht aandelen sterk beperkt ( art. 126, 1° lid W.Venn.)

• bedrijfsleiding bestaat uit minimum 3 bestuurders ( bij 2 aandeelhouders volstaan 2 bestuurders)

• bedrijfsleiding kan in handen zijn van 1 persoon

• afzetbaarheid van de bestuurder

• zaakvoerder kan benoemd worden voor het leven en kan onafzetbaar zijn

• zaakvoerder kan geen opvolger aanduiden • minimumkapitaal bij oprichting: 61 500 euro ( art. 439 W.Venn.)

• zaakvoerder kan bepalen wie opvolger is • minimumkapitaal bij oprichting: 18 550 euro (art. 214 W.Venn.)

Tabel 6 NV versus BVBA

34

H. MAES, Start, groei en overname van het familiebedrijf: een juridische en fiscale doorlichting, Diegem, Ced. Samsom, 1994, 19-22. S. VAN CROMBRUGGE, “Vennootschappen en de algemene anti-misbruikbepaling”, Fiscoloog 1998, nr. 654, 4. 36 H. MAES, Start, groei en overname van het familiebedrijf: een juridische en fiscale doorlichting, Diegem, Ced. Samsom, 1994, 29-38. 35

33

Tot zover lijkt een BVBA de meest geschikte vennootschapsvorm. De stichter van het bedrijf is bij deze vorm zeker van zijn leiderschap tot het moment dat hij vrijwillig zijn ontslag indient. Bovendien kan hij bij leven juridisch laten vastleggen wie zijn opvolger wordt. Vervolgens bekijken we de CVBA en de Comm.VA37:

Comm.VA

CVBA •  aandelen op naam

• aandelen op naam (vroeger aan toonder)

• aandelen zijn vrij overdraagbaar

• aandelen makkelijk overdraagbaar

• bedrijfsleiding bestaat uit minimum 3 bestuurders

• vetorecht van zaakvoerder, quasi onafzetbaar

• minimumkapitaal bij oprichting: 18 550 euro ( art. 397 W.Venn.) Tabel 7

• minimumkapitaal bij oprichting: 61 500 euro (art. 657 W.Venn.)

CVBA versus Comm.VA

Waar de BVBA eerst de meest geschikte vennootschapsvorm leek, is deze ‘eer’ nu weggelegd voor de Comm.VA. Deze vorm van handelsvennootschap vertoont namelijk een typische eigenschap van de BVBA, vastheid van bestuur, maar gaat hierin nog een stap verder met het vetorecht. 1° Aandelen op naam38 26. Bemerk ook dat het sinds 1 januari 2008 niet langer mogelijk is om bij de oprichting van een NV of Comm.VA aandelen aan toonder uit te geven. Bestaande aandelen aan toonder worden afgeschaft op 31/12/2013. Bijgevolg moeten reeds bestaande aandelen aan toonder tegen dan omgezet worden in aandelen op naam of gedematerialiseerde effecten. Op deze omzetting moet er een belasting van 2% betaald worden indien de omzetting gebeurt in 2013.

§3. Keuze handelsvennootschap

27. De holding wordt in deze case aangewend om de financiering van de familiale overdracht in optimale omstandigheden te laten verlopen. Het feit dat Roger de touwtjes nog achter te schermen in handen wenst te houden doet de voorkeur uitgaan naar een commanditaire vennootschap op aandelen. Dit blijkt immers een ideaal controlevehikel te zijn.

De commanditaire vennootschap op aandelen is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid die wordt aangegaan tussen 1 of meerdere hoofdelijk aansprakelijke vennoten, ook wel ‘beherende vennoten’ genoemd, en 1 of meer vennoten die slechts een bepaalde inbreng verbinden, ook wel ‘stille vennoten’ genoemd39.

37

P. KILESTE en M. CALUWAERTS, Praktische aspecten van de oprichting van een holding, Diegem, Ced.Samsom, 1996, 35-36. F. JENNÉ, T. BOEDTS en K. SPAGNOLI, “Zet uw effecten aan toonder om vóór 31/12”, Fisc.Act. 2011, nr. 43, 4-5. 39 Art. 2, art. 654 W.Venn. 38

34

De stille vennoten kunnen zowel natuurlijke als rechtspersonen zijn. Ze zijn enkel aandeelhouder en ook enkel aansprakelijk ten belopen van hun inbreng. Ze delen in de winst en dragen bij in het verlies maar hebben niet de hoedanigheid van een handelaar.

1° Volkomen rechtspersoonlijkheid?

28. Bij een Comm.VA zijn de beherende vennoten samen met de vennootschap onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden. Was dit nu niet hét kenmerk voor onvolkomen rechtspersoonlijkheid, hetgene we wensten te vermijden?

Aangezien de Comm.VA beschouwd kan worden als de ‘kleine zus’ van de NV, wordt de Comm.VA volledig beheerst door de regels die gelden voor een NV. Bijgevolg is de Comm.VA dus toch een rechtsvorm met volkomen rechtspersoonlijkheid40.

2° Voordelen Comm.VA

29. Om baas te zijn in een Comm.VA volstaat het om eigenaar te zijn van één enkel aandeel en in de statuten benoemd te zijn tot zaakvoerder. Indien deze twee voorwaarden voldaan zijn, is de zaakvoerder onafzetbaar. Anders dan in een NV of BVBA kan de zaakvoerder van een Comm.VA zijn veto stellen tegen elke beslissing die de solvabiliteit van zijn onderneming kan aantasten. Het bedrag van het jaarlijks inkomen kan bovendien in de statuten ingeschreven worden. Op deze manier is de zaakvoerder van een Comm.VA zeker van het feit dat er een aanzienlijk deel van de winst naar hem zal vloeien. De Comm.VA is voor deze specifieke case de meest gepaste vorm van vennootschap.

§4. Synthese van de resultaten van het onderzoek

30. Zoals reeds aangehaald moeten de uitgegeven aandelen op naam zijn. Aandelen aan toonder kunnen niet meer uitgegeven worden en worden op 31 december 2013 afgeschaft. De Comm.VA blijkt de meest gepaste vennootschapsvorm te zijn in deze case.

§5. Conclusie

31. De Comm.VA is dankzij haar specifieke kenmerken een oplossing op maat voor de pater familias Roger. Hij wil zich immers toeleggen op de uitbating van het restaurant en het dagelijkse bestuur van de projecten

40

E. SPRUYT, “Commanditaire vennootschap: een ideaal controlevehikel”, Uw Vermogen 2005, nr. 20, 1-5.

35

overlaten aan zijn zoon James. Toch wenst Roger achter de schermen de touwtjes nog in handen houden. Bij een Comm.VA kan men de zaakvoerder meer bescherming en meer zeggenschap bezorgen dan in een NV of BVBA. Omdat Roger de zaakvoerder en dus beherende vennoot is, zal hij aansprakelijk zijn voor de vennootschapsschulden. Aangezien het in dit geval een passieve holding betreft, is er weinig kans op schulden: de vennootschap heeft immers geen handelsactiviteit.

Als ‘tegenprestatie’ voor deze onbeperkte aansprakelijkheid van de zaakvoerder, heeft deze in de Comm.VA een vetorecht. Met dit vetorecht kan Roger geplande beslissingen op algemene vergadering blokkeren, zelfs in het geval hij minderheidsaandeelhouder zou zijn. Bovendien kan hij zich via deze constructie fiscaalvermogensrechtelijke veilig stellen. Tot slot kan Roger ook zelf zijn opvolging regelen via een statutaire opvolgingsclausule.

C. Fiscale, administratieve en organisatorische voordelen van een holding

32. Met de oprichting van een holding kunnen zowel fiscale, administratieve als organisatorische voordelen verkregen worden. De Belgische wetgeving biedt bovendien een aantal belangrijke belastingvoordelen aan holdings zoals de DBI, de vrijstelling van de meerwaarden op aandelen, de aftrekbaarheid van de interestlasten, de vrijstelling van roerende voorheffing en de vrijstelling van registratierechten. Hieronder volgt een bespreking van de belangrijkste belastingvoordelen.

§1. DBI41

33. Bij het bespreken van het belastingregime van dividenden is het essentieel om een onderscheid te maken tussen de vennootschapsbelasting en de roerende voorheffing42. Beiden zijn van toepassing op dividenden. Dividenden43 zijn een vorm van uitkering van winst vanwege een dochtermaatschappij. Zij hebben bij de dochter reeds vennootschapsbelasting ondergaan. Om te vermijden dat deze dividenden voor een tweede maal de vennootschapsbelasting zouden ondergaan als inkomen van de holding, werd het regime van de definief belaste inkomsten ingevoerd.

Om deze economische dubbelbelasting te vermijden, wordt dus enkel in hoofde van de dividend uitkerende vennootschap de uitgekeerde winst in de belastbare grondslag genomen, terwijl het dividendinkomen in hoofde van de dividend ontvangende vennootschap van het fiscaal resultaat wordt afgetrokken.

Dividenden die een Belgische vennootschap ontvangt zijn belastingvrij ten belope van maximaal 95% van het bruto dividend, mits voldaan aan drie voorwaarden: de taxatievoorwaarde, de minimum participatie voorwaarde 41

A. HAELTERMAN en M. FELIS, Vennootschapsbelasting doorgelicht. Een inzichtelijk handboek, Brugge, Die Keure, 2012, 80-88. H. MAES, Start, groei en overname van het familiebedrijf: een juridische en fiscale doorlichting, Diegem, Ced. Samsom, 1994, 75-86. 43 Art. 18 WIB 42

36

en de permanentievoorwaarde. Er blijft dus vennootschapsbelasting verschuldigd op de resterende 5% van het bruto dividend. Deze resterende 5% die belastbaar is, kan verminderd worden met de kosten van de vennootschap. In de praktijk betekent dit dat er doorgaans geen belasting betaald wordt. 1° Taxatievoorwaarde 34. Om in aanmerking te kunnen komen voor DBI- aftrek moet de uitkerende vennootschap ofwel een Belgische vennootschap zijn ofwel een buitenlandse vennootschap onderworpen aan een gelijkaardige belasting. Indien een binnenlandse vennootschap dividenden ontvangt die worden verleend of toegekend door een ‘besmette vennootschap44’, komen deze niet in aanmerking voor de DBI- aftrek. Aangezien we in deze case te maken hebben met uitsluitend Belgische vennootschappen, dewelke onderworpen zijn aan de Belgische vennootschapsbelasting en die bovendien niet beschouwd worden als ‘besmet’, is de taxatievoorwaarde voldaan. 2° Minimum participatie voorwaarde45 35. Voor toepassing van de DBI-aftrek moet de dividend ontvangende vennootschap, M.A. Holding Comm. VA, op het moment van de toekenning of betaalbaarstelling van de betreffende inkomsten, een deelneming bezitten in de uitkerende vennootschappen van minimaal 10% of met een aanschaffingswaarde van minsten 2 500 000 euro. We zien dat de holding over een deelneming beschikt van meer dan 10% in de onderliggende vennootschappen M.Resto BVBA, M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV46. Deze voorwaarde is dus voldaan. 3° Permanentievoorwaarde47 36. Er bestaat ook een voorwaarde die stelt dat deze participatie gedurende een ononderbroken periode van minimaal één jaar in volle eigendom moet worden of werden behouden. Het is sinds aanslagjaar 2012 niet langer vereist dat de aandelen moeten kwalificeren onder “financiële vaste activa” . Deze vereiste is niet voorzien in de Europese Moeder-Dochterrichtlijn en was bijgevolg strijdig met het Europees recht. De Europese Commissie heeft België hieromtrent in gebreke gesteld48.

§2. Vrijstelling van meerwaarden op aandelen

37. De meerwaarden die Belgische vennootschappen realiseren op aandelen zijn voor 100% vrijgesteld. De taxatievoorwaarde is hier van toepassing. De minimum participatievoorwaarde geldt hier niet. Sinds regering Di Rupo is de permanentievoorwaarde ook vereist bij meerwaarden op aandelen. Indien deze permanentievoorwaarde van 1 jaar volle eigendom geschonden wordt, spreekt men over ‘korte termijn-meerwaarden’ die wél belastbaar zijn.

44

Art. 203, 1ste lid WIB. Art. 202, § 2, 1ste lid WIB. 46 Infra bijlage II. 47 S. JANSSENS, “Vennootschapsbelasting: meerwaarde op aandelen en groepsleningen aangepakt”, Fisc.Act. 2012, nr. 4, 5-9. 48 De Europese commissie heeft België op 20 november 2009 een met reden omkleed advies toegezonden (tweede stap in de inbreukprocedure) en haar hierin verzocht dit punt te verwijderen wegens de strijdigheid met de md-richtlijn: Persbericht 20 november 2009, IP/09/1770, www.europa.eu/rapid/. 45

37

In de Programmawet van 27 december 2012 werd bovendien een nieuwe meerwaardebelasting op aandelen ingevoerd. Deze nieuwe maatregel houdt in dat meerwaarden op aandelen die langer dan één jaar werden aangehouden door niet-KMO’s, in de vennootschapsbelasting zullen belast worden tegen een tarief van 0,412%. Deze nieuwe belasting is van toepassing vanaf aanslagjaar 201449. Aangezien de holdingvennootschap een twintigtal werknemers tewerktstelt en de criteria van 7,3 miljoen euro jaaromzet exclusief BTW en balanstotaal van 3,65 euro niet overschrijdt, kwalificeert de holding M.A. Holding Comm. VA als een ‘kleine’ vennootschap en dus als een KMO50. De nieuwe maatregel is dus niet van toepassing op deze holding.

§3. Aftrekbaarheid interestlasten of thin capitalization51

38. In het kader van een optimale allocatie van de kosten, werd de aftrekbaarheid van marktconforme interestlasten in het leven geroepen. Voor de volledigheid bespreek ik dit voordeel even kort.

Vroeger konden vennootschappen die tot eenzelfde groep behoren, probleemloos en onbeperkt leningen aan elkaar toestaan en de daarop verschuldigde interesten in aftrek brengen. Met ‘groep’ bedoelt men de verbonden vennootschappen die terug te vinden zijn in art.11 W.Venn. en daarbij horend art.5 W.Venn. Vennootschappen die onder dezelfde centrale leiding staan, zoals hier van toepassing is door de creatie van een holding, vormen een consortium.

De regering Di Rupo heeft de oude thin cap-regeling voor tax haven echter verstrengd, de oude 7:1 ratio van vreemd vermogen/eigen vermogen is verstrengd naar een 5:1 ratio met ingang van 1 juli 2012.

Bovendien vallen nu ook alle intra- groep leningen onder deze nieuwe maatregel. Hierdoor zullen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren voortaan moeilijker onderling aan elkaar kunnen lenen op een fiscaal vriendelijke manier.

Deze problematiek valt eventueel te ontwijken door een herfinanciering af te sluiten bij de bank. Deze herfinanciering valt immers buiten de thin capitalization-regeling. Een constructie waarbij de moedervennootschap geld leent aan de bank en de bank dit geld ‘door’leent aan een dochtervennootschap, zal dan weer wel onder de anti- rechtsmisbruikbepaling vallen52.

§4. Bronheffing op winstuitkeringen

39. Normaliter moet er 25% roerende voorheffing op de uitgekeerde dividenden betaald worden.

In de begrotingscontrole 2013 werd deze 25% echter verlaagd voor inbrengen in geld in KMO-vennootschappen, mits bepaalde voorwaarden voldaan zijn. Eén van deze voorwaarden stelt dat de aandelen op naam 49

S. PEETERS, “Niet-KMO’s: belasting op vrijgestelde meerwaarden op aandelen”, Fiscoloog 2013, nr. 1325, 4. Art. 15 W.Venn. 51 P. SMET en C. THOMPSON, “Aftrek interesten: de nieuwe ‘thin cap’-regeling”, Fiscoloog 2012, nr. 1300, 7. 52 Art. 344, §1 WIB. 50

38

ononderbroken in bezit zijn. Zo zal het tarief vanaf het derde jaar verlaagd worden tot 20% en vanaf het vierde jaar tot 15%. Dit verlaagde tarief van 15% blijft nadien behouden, zelfs als de vennootschap niet meer zou kwalificeren als KMO of zou geliquideerd worden53.

Van de inning van de RV wordt volledig afgezien wat betreft de dividenden waarvan zowel de schuldenaar als de verkrijger binnenlandse vennootschappen zijn. Zowel M.A. Holding Comm. VA als M.A. Project Ontwikkeling BVBA als Moore-Andress zijn binnenlandse vennootschappen. Bijgevolg geldt hier een vrijstelling van RV, mits het vervullen van een aantal voorwaarden54: -

een participatie in een Belgische dochter;

-

een participatie van minimaal 10% voor ten minste 1 ononderbroken jaar.

Aangezien deze voorwaarden voldaan zijn55, moet er geen roerende voorheffing betaald worden op de uitgekeerde dividenden.

§5. Vrijstelling van registratierechten bij inbreng van aandelen

40. Indien zowel de holding die de inbreng ontvangt, als de vennootschap(pen) waarvan de aandelen worden ingebracht, hun werkelijke of statutaire zetel in de Europese Unie hebben, zal de inbreng van aandelen in een holding genieten van een vrijstelling van registratierechten. Er dient nog wel een vast inbrengrecht betaald te worden.

§6. Interne meerwaarden

41. Bij de overdracht van aandelen aan een holding, wordt er interne meerwaarde gecreëerd. Deze creatie kan gebeuren via ofwel via een inbreng van aandelen van de werkvennootschap ofwel een verkoop van aandelen van de werkvennootschap aan de holding.

In deze stap gaan we een holding oprichten door inbreng van de aandelen van M.A. Projectontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV.

Als de verworven aandelen door de vennootschap minimaal één jaar ononderbroken in volle eigendom aangehouden worden en de eventuele dividenden in aanmerking komen voor DBI, dan kan de gerealiseerde meerwaarde volledig vrijgesteld worden van de vennootschapsbelasting56.

53

X, “Begrotingscontrole 2013”, Fiscoloog 2013, nr. 1335, 9.

54

Art. 106, § 6 KB/WIB. Infra bijlage III. 56 Art. 192 WIB. 55

39

Als deze éénjarige termijn niet

gerespecteerd wordt en de eventuele dividenden komen in aanmerking voor DBI- aftrek, wordt de gerealiseerde meerwaarde belast aan een afzonderlijk tarief van 25,75%57.

Wordt de éénjarige termijn niet gerespecteerd wanneer de dividenden niet in aanmerking komen voor DBIaftrek, dan wordt de gerealiseerde meerwaarde volledig onderworpen aan het tarief van 33,99%. In een wetswijziging van december 2012 is er een nieuwe belasting ingevoerd op meerwaarden op aandelen die gerealiseerd worden door vennootschappen. Dit geldt enkel voor grote vennootschappen58 en het tarief bedraagt 0.412%59. In onze casus is deze belasting niet van toepassing omdat we te maken hebben met KMO’s.

Aangezien de holding voldoet aan alle voorwaarden zal zij niet belast worden op de meerwaarde bij de inbreng van de aandelen. De holding kwalificeert bovendien als een KMO, bijgevolg is zij niet onderworpen aan de nieuwe belasting van 0,412% op meerwaarden op aandelen (Supra nr. 37).

D. Inbreng van de aandelen van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV

42. De aandeelhouders gaan hun aandelen inbrengen in een eigen holding. Hierdoor zal de holding beschikken over een aanzienlijk fiscaal gestort kapitaal dat gelijk is aan de werkelijke waarde van de aandelen van de werkvennootschappen. In de toekomst keren de werkvennootschappen een dividend uit aan de holding. Hierop is, zoals reeds besproken, geen roerende voorheffing verschuldigd en kan men ook genieten van de DBI-aftrek. De dividenden bevinden zich aldus in de holding. De holding kan vervolgens een kapitaalvermindering uitvoeren en de ontvangen dividenden op die manier doorschuiven naar de aandeelhouders. Een kapitaalvermindering die gebeurt door uitkering van fiscaal gestort kapitaal is belastingvrij. Zo kunnen de dividenden van de werkvennootschappen bij de aandeelhouders terecht komen zonder dat er 25% roerende voorheffing verschuldigd is. De resterende fiscale druk bedraagt amper 1,7%. De ontvangen dividenden worden dus quasi niet belast.

57

Art. 217, 2° WIB. Art. 15 W.Venn. 59 Art. 217 WIB. 58

40

Volgend schema brengt enige verduidelijking:

X

983 0% RV60 (kapitaalsvermindering) 1,7% Venn.B.

Holding

1000 => 95% = DBI 5% = belasting x 33,99% (Venn.B.) = 1,6995% ≈ 1,7% 0% RV61 (dividenduitkering)

Dochter

1000

Schema 1 dividenduitkering aan holding

De wet eist bij een inbreng in natura, zoals een inbreng van aandelen, dat een onafhankelijke revisorverslag62 uitbrengt over de waardebepaling van de in te brengen bestanddelen, hier de aandelen die ingebracht worden.

§1. Voorwaarden inbreng van aandelen

43. Meerwaarden op aandelen zijn in België vrijgesteld in de personenbelasting mits de voorwaarde dat het gaat om een ‘normale verrichting van beheer van privévermogen’ vervuld is63. Indien deze voorwaarde niet vervuld is, wordt de meerwaarde belast als ‘divers inkomen’ en dit aan 33%.

De vraag luidt nu: wat is een ‘normale’ verrichting? Kan in deze situatie waar een natuurlijk persoon en tevens eigenaar van aandelen in een werkmaatschappij, deze aandelen met een (al dan niet fikse) meerwaarde inbrengt in een holding waarvan hij zelf eigenaar is, gesproken worden van een ‘normale’ verrichting?

De vooropgestelde inbreng van aandelen is ingegeven door diverse niet-fiscale motieven zoals de overdracht van het familiale bedrijf naar de volgende generatie. Bovendien wenst men de continuïteit van het familiebedrijf te verzekeren met behoud van familiale verankering. Omwille van deze motieven zou men de inbreng als een ‘normale’ verrichting kunnen beschouwen. Bovendien wordt de inbreng van aandelen beschouwd als een normale verrichting van beheer van een privé-vermogen64.

60

Art. 18, 2° WIB. Art. 106, § 6 KB/WIB. C. BUYSSE, “Verkoop in kader van familiale opvolging: wanneer geen divers inkomen?”, Fiscoloog 2006, nr. 1045, 9. 63 Art. 90,1°WIB. 64 Voorafgaande beslissing nr. 2011.210, 6 september 2011, www.fisconet.fgov.be. 61 62

41

Een andere oplossing bevindt zich in het antwoord op een parlementaire vraag van Ludo van Campenhout65. Hierin heeft zowel Didier Reynders als de Administratie een standpunt ingenomen wat betreft deze vraag:

Er is in dergelijke verrichting geen belastbare meerwaarde als bepaalde voorwaarden voldaan zijn gedurende een periode van 3 jaar, te rekenen vanaf de inbreng: -

zowel de holding als de werkmaatschappij mogen tijdens deze periode geen kapitaalvermindering doorvoeren;

-

de dividenduitkeringen van de werkmaatschappij mogen niet wijzigen en moeten dus blijven zoals ze waren voor de inbreng;

-

de bezoldigingen van de bedrijfsleiders en de management-fees mogen niet stijgen.

Een inbreng van aandelen in een nog op te richten holding kwalificeert bijgevolg als een verrichting van normaal beheer van privé vermogen66.

Deze voorwaarden worden ook steeds opgelegd door de rulingcommissie. De gecreëerde meerwaarde valt bovendien niet onder de verrichtingen die de Rulingdienst niet aanvaardt67.

E. Voordelen holdingstructuur

44. Een holding biedt voor deze case, volgende voordelen: -

centraal leiding van alle vennootschappen onder holding + transparantie,

-

fiscale optimalisatie van inkomsten (dividenden/tantièmes),

-

nu al realisatie van de waarde van de vennootschappen door de kapitaalverhoging bij holding.

Een holding biedt ook de mogelijkheid om in een latere fase en fiscaalvriendelijk: -

de reserves van de werkvennootschappen naar de holding te laten vloeien via dividenden;

-

de aandelen van de werkvennootschappen te verkopen aan zoon James;

-

geld uit de vennootschap te halen via de doorgevoerde kapitaalvermindering;

-

te werken aan een successieplanning op maat van de wens van de ouders.

Wat de organisatie van de huidige successieregeling betreft zullen volgende voordelen verkregen worden: -

de organisatie wordt zodanig georganiseerd zodat de aandelen in aanmerking komen voor het vrijstellingsregime schenkingsrechten en/of gunstregime voor successierechten;

65

Parl. Vr. nr. 657 van 23 februari 2005 (VAN CAMPENHOUT), Vr. en Antw. Kamer 2004-05, 16865-16867. Voorafgaande beslissing nr. 2011.511, 17 januari 2012, www.fisconet.fgov.be 67 R. WILLEMS, “Interne meerwaarden: verrichtingen die de Rulingdienst niet aanvaardt”, Fisc.Act. 2012, nr. 3, 1-4. 66

42

-

als de aandelen van de holding vrijgesteld worden, kunnen alle vennootschappen, onroerend patrimonium inclusief, overgedragen worden aan de kinderen;

-

de holding wordt een commanditaire vennootschap op aandelen omwille van de soepele regeling om aandelen over te dragen aan kinderen en met behoud van controle voor de ouders.

3. Verkoop van de aandelen van M.Resto BVBA aan de opgerichte holding68 45. Het is de bedoeling om in het kader van de herstructurering de aandelen van M.Resto BVBA onder te brengen in zopas opgerichte holding. Het idee van vader Roger om zich toe te leggen op de uitbating van een restaurant is immers ontsproten vooraleer er sprake was van enige herstructurering. Het pand is aangekocht geweest door Moore-Andress NV. Het minimumkapitaal van 18.550 euro69 dat vereist bij de oprichting van BVBA, is betaald van het privévermogen van het ouderpaar.De ouders zijn dus aandeelhouder van een loutere uitbatingsvennootschap, namelijk de vennootschap M.Resto BVBA. De ouders verkopen de aandelen van de vennootschap waarin het pand zit aan de holding.

A. Anti-rechtsmisbruikbepaling

46. Als een belastingplichtige andere motieven dan belastingbesparing kan aanbrengen voor deze verkoop van aandelen is er geen sprake van rechtsmisbruik, zelfs als het objectieve element aanwezig is (Supra nr. 17). Het verkopen van de aandelen van M.Resto BVBA aan de holding gebeurt in het kader van de overdracht van de ondernemingen naar de volgende generatie, wat een familiaal motief kan zijn.

B. Fiscaal

§1. Registratierechten

47. De overdracht van roerende goederen zoals aandelen is vrij van registratierecht. Wanneer de aandelen van M.Resto BVBA verkocht worden, moeten er dus geen registratierechten betaald worden bovenop de prijs 70.

§2. Personenbelasting naar aanleiding van intern gerealiseerde meerwaarden

48.

De fiscale administratie heeft haar pijlen intussen gericht op de zogenaamde ‘intern gerealiseerde

meerwaarden’. Dit zijn meerwaarden die gerealiseerd worden naar aanleiding van de overdracht, een verkoop of

68

Infra bijlage II en III. Art. 214 W.Venn. 70 L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 52-58. 69

43

inbreng, van aandelen aan een vennootschap, holding, waarvan de aandelen al dan niet direct in handen zijn van de overdrager. Deze overdrager is een belastingplichtige natuurlijk persoon71.

Aangezien de verkoop van de aandelen die wij hier willen doorvoeren, beantwoordt aan de omschrijving van intern gerealiseerde meerwaarden, is enige voorzichtigheid aangewezen. De administratie viseert namelijk bepaalde fiscale constructies waarbij een belastingplichtige de reeds belaste reserves ten belope van een bedrag gelijk aan de waarde van de vennootschap, onbelast naar zijn privévermogen kan overhevelen. Als de vennootschap immers een dividend uitkeert aan de aandeelhouders, moet hierop roerende voorheffing betaald worden. Als de belastingplichtige zijn aandelen echter verkoopt aan een holding, wordt er een in principe onbelaste meerwaarde gerealiseerd. Bovendien kan er dan door dividenduitkeringen die onder het DBI-regime vallen, op niveau van de holding genoeg middelen gegenereerd worden om het kapitaal terug te betalen.

De parlementaire voorbereiding stelt in elk geval dat het niet de bedoeling is om winsten die voortkomen uit het gewoon dagdagelijkse beheer van het privévermogen door een ‘goede huisvader’ te belasten. De vrijstelling van belastingen blijft dan behouden72. De vraag die zich dan stelt is: wat kan er nu aangemerkt worden als ‘normaal beheer ‘van privévermogen? Dit blijkt tot op heden nog steeds niet duidelijk gedefinieerd te zijn. Het ‘abnormale’ karakter van een aandelenverkoop kan voortvloeien uit volgende vaststellen73: -

de belastingplichtige heeft persoonlijke belangen in de vennootschap die de aandelen gekocht heeft;

-

de voorkennis van de belastingplichtige als bestuurder en aandeelhouder.

In dat geval wordt de volledige meerwaarde belast als divers inkomen. Aangezien de ouders duidelijk persoonlijke belangen hebben in de holding die de aandelen koopt, kan dit een probleem vormen.

71 K. VANDEVELDE, “Interne meerwaarden: de problematiek doorheen de jaren- een stand van zaken met een knipoog naar de Dienst Voorafgaande Beslissingen”, AFT 2012, afl. 5, 12-48. 72 Wet 11 december 2008 houdende wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot de vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat, gewijzigd bij de richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, BS 12 januari 2009 73 Gent, 22 april 2012, nr. 2011/963.

44

C. Synthese van de resultaten van het onderzoek

49. De voor- en nadelen luiden als volgt:

Verkoop van aandelen aan de holding

Inbreng van aandelen in de holding • geen registratierechten verschuldigd  

• geen registratierechten verschuldigd

• meerwaarde in principe NIET belastbaar als divers inkomen aan 33%

• geen onafhankelijke revisor vereist

• onafhankelijke revisor vereist Tabel 8 inbreng aandelen in holding versus verkoop aandelen aan holding

D. Conclusie

50. Omwille van de zeer recente oprichting van het restaurant is er nog geen meerwaarde gecreëerd die belastbaar is. Er is dus geen sprake van eventuele ‘interne privé-meerwaarden’ en de daarbij horende problematiek.

Men prefereert hier een verkoop van aandelen om de administratieve rompsloop van een inbreng, zoals een onafhankelijke revisor, te vermijden. Het is tevens ook een manier om de 18.550 euro die van het privévermogen geïnvesteerd werd in het restaurant, terug te laten vloeien naar de privé.

Dit houdt in dat de aandelen van de werkvennootschap M.Resto BVBA verkocht worden aan de holding. Voor deze verkoop wordt ofwel door de holding een financiering aangegaan bij een bank om de verkoop te voldoen, ofwel wordt er een schuld gecreëerd van de holding tegenover de verkoper.

In het laatste geval wordt de schuld van de holding afbetaald door middel van de dividenduitkeringen van de werkvennootschappen. Zoals reeds gezegd moet er hierop geen roerende voorheffing ingehouden worden en kan er ook genoten worden van DBI. Voor de aandeelhouder gaat men ervan uit dat dat de verkoop van aandelen belastingvrij was. Ook hier wordt de fiscale druk beperkt tot maximaal 1,7 %.

45

4. Verkoop van de aandelen HAF BVBA aan holding of geruisloze fusie tussen Moore-Andress NV en HAF BVBA

51. Gelet op de beperking van het ondernemersrisico en in het kader van de nieuwe BTW-regeling (infra nr. 130) is het aangewezen om in de toekomst te werken met een afzonderlijke project- en een grondvennootschap. Aangezien HAF momenteel als dochtervennootschap onderworpen is aan het ondernemingsrisico bestaat de eerste stap uit het afzonderen van deze vennootschap. Dit kan bekomen worden door verkoop van aandelen HAF BVBA aan de holding. Gelet op de aanzienlijke latente meerwaarde op de gronden van HAF werd er ook bekeken om over te gaan tot een geruisloze fusie tussen Moore-Andress NV en HAF BVBA, gevolgd door de oprichting van een nieuwe grondvennootschap.

A. Mogelijkheid 1: verkoop van aandelen HAF BVBA aan de holding

52. In de nieuwe structuur kan HAF BVBA eventueel de functie van ‘grondvennootschap’ uitoefenen. Om éénvormigheid te verkrijgen is het dan aangewezen dat Moore-Andress NV de aandelen van HAF BVBA verkoopt aan de holding zodat deze een rechtstreekse dochter van de holding wordt. Als HAF BVBA een dochter wordt van de holding, zal deze op gelijke hoogte komen te staan met de exploitatievennootschap, wat de eenvormigheid dus ten goede komt. Bovendien worden op deze manier de gronden die in HAF BVBA zitten, onttrokken aan het ondernemingsrisico van de projectvennootschap. Om de aandelen aan een holding te kunnen verkopen, dient deze natuurlijk eerst opgericht te worden.

§1. Anti-rechtsmisbruikbepaling

53. Door de inwerkingtreding van de nieuwe anti- rechtsmisbruikbepalingen in de registratierechten sinds 1 juni 2012 (Supra nr. 14), kan de verkoop van aandelen van een vennootschap waarvan het voornaamste actiefbestanddeel bestaat uit onroerend goed, ook wel vastgoedvennootschap genoemd, enige onduidelijkheid veroorzaken74. Indien de fiscus immers van mening zou zijn dat men eerder de verkoop van het vastgoed op het oog had dan de verkoop van de aandelen, kan het verkooprecht bij de overdracht van het onroerend goed opeisbaar zijn75.

Het Europese Hof van Justitie heeft echter gesteld dat de verkoop van aandelen geen verkoop is van het onderliggend vastgoed76. Het Hof stelt dat enkel het feit dat de objectieve aard van de handeling heeft plaats gevonden, van belang is. Een handeling inzake aandelen, ook al hebben deze betrekking op een onderliggend onroerend goed, moet als zodanig in aanmerking genomen worden77. Bovendien heeft ook een Belgische rechter gesteld dat er niet-fiscale motieven kunnen aanwezig zijn die eerder een verkoop van aandelen rechtvaardigen dan verkoop van het onroerend goed zelf78.

74

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie-en successierechten. Een kritische analyse, Gent, Larcier, 2013, 95-98.

Art. 44 W.Reg. HvJ 5 juli 2012, C-259/11, DTZ Zadelhoff, www.curia.eu.int. 77 N. WITTOCK, “Verkoop aandelen in een vastgoedvennootschap vrijgesteld”, btw-brief 2012, nr. 13, 1-2. 78 I. MASSIN, “Verkoop aandelen is geen verkoop onroerend vastgoed”, Fiscoloog 2012 , nr. 1307, 6-8. 75 76

46

Als de belastingplichtige dus andere motieven dan belastingbesparing kan aanbrengen voor deze verkoop van aandelen, is er geen sprake van rechtsmisbruik, zelfs als het objectieve element aanwezig is (Supra nr. 17). Door het verkopen van de aandelen aan de holding wordt HAF BVBA onttrokken aan het ondernemingsrisico, zoals claims en aansprakelijkheid, dat gepaard gaat met projectactiviteit van Moore-Andress NV. Dit is een relevant niet-fiscaal motief. Bovendien wordt door de verkoop van de aandelen eenvormigheid verkregen tussen de dochtermaatschappijen, wat kan gelden als een patrimoniaal motief. Bovendien kan tot slot aangehaald worden dat deze verkoop van aandelen gebeurt in de optiek van de overname van de projectactiviteit door zoon James. Dit zou dan een familiaal motief kunnen zijn.

De verkoop van aandelen van een vastgoedvennootschap zou dus geen opeisbaarheid mogen genereren.

§2. Fiscaal

1° Registratierechten 54. De overdracht van roerende goederen zoals aandelen, is vrij van registratierecht. Wanneer de aandelen van HAF BVBA verkocht worden, moeten er dus geen registratierechten betaald worden bovenop de prijs79.

2° BTW 55. De verkoop van aandelen is vrijgesteld van BTW, deze vrijstelling geldt ook voor de verkoop van aandelen van vennootschap die een onroerend goed zoals gronden aanhoudt. Volgens het Europees Hof van Justitie is er dan geen sprake van een verkoop van een onderliggend vastgoed80.

3° Vennootschapsbelasting op eventuele meerwaarde bij verkoop

Moore-Andress NV verkoopt de aandelen van HAF BVBA aan de holding 56. De verkoop van HAF BVBA gebeurt door Moore-Andress NV, die aandeelhouder is. Als de verworven aandelen door de vennootschap minimaal één jaar ononderbroken in volle eigendom aangehouden worden en de eventuele dividenden in aanmerking komen voor DBI, dan kan de gerealiseerde meerwaarde volledig vrijgesteld worden van de vennootschapsbelasting81. Als deze éénjarige termijn niet gerespecteerd wordt en de eventuele

79 L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 52-58. 80 HvJ 5 juli 2012, C-259/11, DTZ Zadelhoff, www.curia.eu.int. ; I. MASSIN, “Verkoop aandelen is geen verkoop onroerend vastgoed”, Fiscoloog 2012 , afl. 1307, 6-8. 81 Art. 192 WIB.

47

dividenden komen in aanmerking voor DBI- aftrek dan wordt de gerealiseerde meerwaarde belast aan een afzonderlijk tarief van 25,75%82.

Wordt de éénjarige termijn niet gerespecteerd, dan komen de dividenden niet in aanmerking voor DBI-aftrek en wordt de gerealiseerde meerwaarde vervolgens volledig onderworpen aan het tarief van 33,99 %. In een wetswijziging van december 2012 is er een nieuwe belasting ingevoerd op meerwaarden op aandelen die gerealiseerd worden door vennootschappen. Dit geldt enkel voor grote vennootschappen83 en het tarief bedraagt 0.412%84. In onze casus is deze belasting niet van toepassing omdat we te maken hebben met KMO’s.

Aangezien Moore–Andress NV voldoet aan alle voorwaarden zal zij niet belast worden op de meerwaarde die gerealiseerd wordt op de eventuele verkoop van de aandelen. Aangezien Moore-Andress kwalificeert als een KMO is zij ook niet onderworpen aan de nieuwe belasting van 0,412% op meerwaarden op aandelen (Supra nr. 37).

HAF BVBA

De verkoop van de aandelen HAF BVBA zal geen gevolgen meebrengen voor HAF BVBA zelf. Zij blijft eigenaar van haar gronden die niet verkocht worden en waardoor er ook geen sprake is van belasting op de meerwaarde.

Het blijft echter wel een feit dat HAF BVBA een aanzienlijke meerwaarde zal realiseren bij de toekomstige verkoop van de gronden die in het verleden werden aangekocht. Deze meerwaarde kan, mits het vervullen van bepaalde voorwaarden, in aanmerking komen voor een gespreide taxatie. Via een gespreide taxatie wordt men immers niet onmiddellijk op de gehele waarde belast maar kan men de taxatie uitstellen naargelang het goed waarin men herbelegd, afgeschreven wordt85.

Eerst en vooral dient het om meerwaarden op activa te gaan die men in het kader van de beroepswerkzaamheid gebruikt heeft. Hier gaat het weliswaar om een meerwaarde op de verkoop van gronden (onroerende activa) maar deze gronden zijn bij HAF BVBA geboekt als materiëel vaste activa en niet als voorraden. Indien de gronden geboekt zouden zijn als voorraden, zijn zij niet te beschouwen als materieel vaste activa en komen ze niet in aanmerking voor gespreide taxatie.

Een andere voorwaarde stelt dat het verkochte onroerend goed bij een vrijwillige verkoop minimaal 5 jaar in de vennootschap dient aanwezig te zijn86. Daar het hier gaat om gronden die reeds tientallen jaren in de vennootschap zitten, is deze voorwaarde voldaan. De gronden kwalificeren dan als materieel vaste activa. In de

82

Art. 217, 2° WIB. Art. 15 W.Venn. 84 Art. 217 WIB. 85 Art. 47 WIB. 86 Art. 47, § 1 al. 1, 2° WIB. 83

48

toekomst zullen de gronden die aangewend worden in het kader van de projectontwikkeling (meestal) niet voldoen aan deze vijfjarige termijn, daar er toch een zekere rotatie op deze gronden zit. Deze gronden worden dan beschouwd als voorraden.

Eén van de bijhorende voorwaarden van gespreide taxatie luidt als volgt: om aanspraak te kunnen maken op het principe van gespreide taxatie, moet men de volledige verkoopsom herbeleggen in afschrijfbare (im)materiële activa die voor het uitoefenen van de beroepswerkzaamheid gebruikt worden87. Aangezien de gronden sinds jaren in HAF BVBA zitten en er hier geen activiteiten zijn, kan er niet geïnvesteerd worden in afschrijfbare activa. Grond op zich is immers niet ‘verslijtbaar’ en dusdanig ook niet af te schrijven. Deze meerwaarde zal dus volledig belast worden, wat natuurlijk niet wenselijk is.

Voor de volledigheid vermeld ik ook dat indien men een wederbelegging in afschrijfbare activa zou doen, men dit binnen een bepaalde termijn dient te doen. Deze termijn is afhankelijk van het soort belegging en zal drie88 of vijf89 jaar bedragen.

B. Mogelijkheid 2: geruisloze fusie90

57.

Gelet op de enorme latente meerwaarde op de gronden is het belangrijk om in deze casus ook de

optimalisatie wat betreft dit punt te bekijken. Een mogelijkheid hiertoe bestaat erin HAF BVBA via een geruisloze fusie91 of moeder-dochter fusie te laten opslorpen door Moore-Andress NV.

Een geruisloze fusie is eenvoudiger dan een gewone fusie. Er moet geen ruilverhouding berekend worden aangezien de aandelen van de overnemende en de over te nemen vennootschap in dezelfde handen zijn. Er moeten ook minder verplichte vermeldingen opgenomen worden in het fusievoorstel, er is geen controleverslag van commissaris of revisor vereist en er moet ook geen fusieverslag opgesteld worden92. Er worden geen aandelen van de overnemende vennootschap uitgegeven. De overnemende moedervennootschap verwerft immers eerst alle aandelen van de overgenomen dochtervennootschap. Vervolgens wordt de overgenomen vennootschap ontbonden. Bovendien laat het Hof van Justitie de overdracht van niet-benutte DBI-aftrek bij een moeder-dochterfusie toe93. De opslorpende vennootschap Moore-Andress NV wordt dan eigenaar van de gronden en zal nadien, doch tijdelijk, optreden als ‘grondvennootschap’. Het voordeel van deze piste, namelijk dat Moore-Andress NV de

87

Art. 47 WIB. Art. 47, § 3 WIB. 89 Art. 47, § 4 WIB. 90 G. DE BACKER, M. DE BIE, I. DE LEENHEER, M. DE MAZIÈRE, K. DEWULF, M. HEENE, J. LAMBRECHTS, F. RYSMAN, S. SABLON, C. VAN BIERVLIET, H. VANDAMME, F. VANDEN HEEDE en T. VERMEERSCH, Dé gids voor vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2012, 728. 91 E. SPRUYT, “Herstructurering van vennootschappen en registratierecht: artikel 117 W.Reg. ‘revisited’, AFT 2012/08-09, 36-64. 92 T. BAART en Y. VAN DEN BROEKE, “ De juridische (on)mogelijkheid van een ‘geruisloze (partiële) splitsing’: de tussenkomst van de wetgever dringt zich op”, Notariaat 2013, nr. 1, 1-5. 93 J. COESSENS, H. PUTMAN en J. VANHECKE, “Hof van Justitie laat overdracht niet-benutte DBI-aftrek bij moeder-dochterfusie wel toe”, Fisc.Act. 2012, nr. 38, 4-7. 88

49

gronden uit HAF BVBA overneemt en niet een nieuwe grondvennootschap, bestaat erin dat de meerwaarde op de ‘historische’ gronden dan wederbelegd kan worden in het restaurantgebouw dat ook in Moore-Andress NV zit. Bij overname door een nieuwe grondvennootschap zou dit niet mogelijk zijn. De gronden afkomstig van HAF BVBA zullen dan ‘opgebruikt’ worden in het kader van de vastgoedactiviteit door Moore-Andress NV.

In een latere stap wordt er een nieuwe BVBA opgericht die dan zal functioneren als ‘grondvennootschap’. Hier komen dan de nieuwe gronden voor vastgoedactiviteit terecht. Zo zal Moore-Andress NV, na overdracht van de projectontwikkeling, functioneren als een patrimoniumvennootschap. Op deze manier wordt het onroerend goed afgescheiden van het ondernemingsrisico (Supra nr. 9). De geruisloze fusie vindt plaats alvorens men deze nieuwe grondvennootschap gaat oprichten.

§1. Theorie

58. Als we de definitie van een ‘geruisloze fusie’ opzoeken, blijkt dat dit een ‘met een fusie door overneming gelijkgestelde verrichting’ is94. Tevens is bij een geruisloze fusie de overnemende vennootschap voor 100% eigenaar van de aandelen van de overgenomen vennootschap. Aangezien Moore-Andress NV alle aandelen van HAF BVBA aanhoudt, kan er in dit geval overgegaan worden tot een zogenaamde geruisloze fusie, ook gekend als de ‘vereniging van alle aandelen in één hand’. Bovendien is er geen sprake van een vergoeding onder de vorm van uit te geven aandelen.

§2. Procedure95

59. Er dient een fusievoorstel opgemaakt te worden door de bestuursorganen van beide vennootschappen. Deze fusievoorstellen kunnen bij authentieke of onderhandse akte opgemaakt worden en kunnen inhoudelijk identiek zijn. Vervolgens gebeurt de neerlegging van de fusievoorstellen door beide vennootschappen bij de griffie van de rechtbank gevolgd door mededeling in het Belgisch Staatsblad. De algemene vergadering die dient te beslissen over de fusie, kan plaats vinden 6 weken na de neerlegging van de fusievoorstellen96.

Concreet betekent dit dat de bestuursorganen van Moore-Andress NV en HAF BVBA beslist hebben het fusievoorstel voor te leggen op hun desbetreffende algemene vergaderingen. Dit voorstel strekt ertoe een geruisloze fusie door te voeren waarbij de totaliteit van het vermogen, de rechten en de verplichtingen van HAF BVBA worden overgenomen door Moore-Andress NV.

Alle aandelen die het kapitaal van de overgenomen vennootschap ( HAF BVBA) vormen, zijn identiek en kennen dezelfde rechten en voordelen toe aan de houders ervan. Hierdoor zullen er binnen de overnemende vennootschap ( Moore-Andress NV) geen aandelen die bijzondere rechten toekennen, gecreëerd worden. Er

94

Art. 676 W.Venn. Art. 719–727 W.Venn. 96 A. LIEVYNS en J. VAN WEMMEL, Fusies, splitsingen en gelijkgestelde verrichtingen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2009, 338-433. 95

50

bestaan geen andere effecten binnen de over te nemen vennootschap. De ontbonden vennootschap (HAF BVBA) houdt op met bestaan.

§3. Fiscaal aspect 1° Registratierechten 60. De fusievrijstelling uit het wetboek der registratierechten is niet enkel van toepassing op een fusie door overneming maar ook van toepassing op de met fusie gelijkgestelde verrichten, waaronder een geruisloze fusie valt. Een geruisloze fusie is dus van elk evenredig recht vrijgesteld, zelfs als de overgenomen vennootschap onroerende goederen zoals gronden bevat 97. Het vast registratierecht blijft wel verschuldigd 98. Tijdens de begrotingscontrole van dit jaar werd evenwel beslist om dit vast registratierecht te doen stijgen van 25 naar 50 euro99. 2° BTW 61. Aangezien de artikelen 11 en 18,§3 WBTW zowel voor partiële splitsingen als voor geruisloze fusies van toepassing zijn, is de overdracht van algemeenheid niet belastbaar met BTW. De overnemer wordt wel geacht de persoon van de overdrager voort te zetten: hij neemt diens plichten en rechten over. De overdracht gebeurt ofwel bij wijze van inbreng of onder bezwarende titel of om niet. Zowel de overnemer als de overdrager zijn belastingplichtigen.

Na raadpleging van de definitie van een belastingplichtige en het aftoetsen van de kenmerken van een belastingplichtige, kunnen we stellen dat zowel Moore-Andress NV als HAF BVBA beiden belastingplichtig zijn100. De andere voorwaarden zijn ook vervuld. Er is dus geen BTW verschuldigd op deze geruisloze fusie. 3° Vennootschapsbelasting 62. Er wordt gesproken van een belastingvrije fusie als de overnemende vennootschap aan de volgende vier voorwaarden voldoet101: -

de overnemende vennootschap is een binnenlandse of intra-Europese vennootschap;

-

de verrichting wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het W.Venn. of vennootschapsrechtelijke bepaling van gelijke aard uit een EU-lidstaat;

-

het hoofddoel van de verrichting is geen belastingontwijking of –fraude102 ;

-

volledige vergoeding in aandelen OF volledige overname van de belastingvrije reserves van de overgenomen of gesplitste vennootschap.

97

Art. 117, § 2 en art. 120 W.Reg. E. SPRUYT, “Herstructurering van vennootschappen en registratierecht: artikel 117 W.Reg. ‘revisited’, AFT 2012/08-09, 36-64. 99 X, “Begrotingscontrole 2013”, Fiscoloog 2013, afl. 1335, 9. 100 Art. 4, § 1 WBTW. 101 N. DE BEULE, C. RAPOYE en B. CALUWÉ, Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 129-146. 98

102

Art. 183bis WIB.

51

De overnemende vennootschap Moore-Andress NV is een binnenlandse vennootschap die onderworpen is aan de bepalingen van het W.Venn. De geruisloze fusie vindt plaats om de activiteiten te herstructureren. De fusie is immers ingegeven om de meerwaarde op grond gespreid te kunnen taxeren.

Aangezien de verrichting dus plaats vindt op grond van een zakelijke overweging, ontstaat er geen vermoeden dat die verrichting belastingontwijking of –fraude tot doel heeft. Bij deze geruisloze fusie worden bovendien de belastingvrije reserves van de overgenomen vennootschap volledig overgenomen. Aangezien de vier voorwaarden in deze case voldaan zijn, is de geruisloze fusie belastingvrij. 4° Meerwaarde bij verkoop van de gronden 63. Moore-Andress NV zal na deze geruisloze fusie de gronden samen met haar projecten verkopen en dus de meerwaarde op de gronden realiseren. Deze vennootschap kan de volledige verkoopsom wél investeren in materiële of immateriële activa en op deze manier genieten van een gespreide taxatie. In deze context zal er geïnvesteerd worden in materiële activa die kunnen aangewend worden bij de uitbating van het restaurant. De zaal waarin de restaurant activiteit zich afspeelt zit immers in Moore-Andress NV.

Concreet wordt in deze casus de meerwaarde herbelegd in een gebouwd onroerend goed, namelijk het restaurant dat recent aangekocht is door Moore-Andress NV.

52

C. Synthese van de resultaten van het onderzoek103

64. Samengevat kan men kiezen uit volgende opties:

Geruisloze fusie

Verkoop van aandelen aan holding • Grondvennootschap = Houses Are Forever BVBA

• Grondvennootschap= Moore-Andress NV

• Meerwaarde bij verkoop grond niet in aanmerking voor gespreide taxatie

• Meerwaarde bij verkoop grond wel in aanmerking voor gespreide taxatie

• Geen registratierechten

• Geen registratierechten

• Vrijgesteld van BTW

• Vrijgesteld van BTW

• Eventueel vrijgesteld van Venn.B.

• Vrijgesteld van Venn.B.

Tabel 9 synthese verkoop aandelen versus geruisloze fusie

D. Conclusie

65. Uit bovenstaand schema blijkt duidelijk dat er meer voordelen zijn bij een geruisloze fusie dan bij een verkoop van aandelen aan een holding. We kunnen met de keuze voor een geruisloze fusie de meerwaarde die gerealiseerd wordt bij de verkoop van de grond in aanmerking laten komen voor gespreide taxatie. Het enige nadeel bij dit scenario is dat Moore-Andress NV geen zuivere patrimoniumvennootschap is. Dit euvel wordt echter verderop in de uiteenzetting verholpen (Infra nr. 74). De geruisloze fusie geniet duidelijk de voorkeur op de verkoop van aandelen aan de holding.

103

Infra bijlage IV en V.

53

5. Oprichting van een nieuwe ‘grondvennootschap’104

66. In het kader van de nieuwe BTW-regeling (Infra nr. 130) hebben we twee afzonderlijke vennootschappen nodig. Door voorgaande fusie hebben we de vennootschappen echter net samengevoegd. De fusie was echter ingegeven om de meerwaarde op grond gespreid te kunnen taxeren. Vandaar dat er nu een nieuwe grondvennootschap opgericht wordt voor de BTW.

A. Grondvennootschap M.A. grond BVBA

67. In deze fase richten we de grondvennootschap M.A. grond BVBA op die op gelijke hoogte staat met de andere dochtervennootschappen.

Er wordt hier als rechtsvorm een BVBA gekozen. Zoals reeds eerder besproken (Supra nr. 25), is het minimumkapitaal hier beperkt tot 18 550 euro105, terwijl het bij een NV 61 500 euro zou bedragen.

Bovendien is er bij een BVBA geen raad van bestuur vereist en is 1 zaakvoerder voldoende.

104 105

Infra bijlage VI en VII. Art. 214 W.Venn.

54

6. Afsplitsing van de activiteit naar M.A. Projectontwikkeling BVBA 68. Zoals reeds aangehaald is het de bedoeling om de projectactiviteit van Moore-Andress NV over te dragen naar de afzonderlijke vennootschap M.A. Projectontwikkeling BVBA. De reden hiervoor is enerzijds het afschermen van het privévermogen in Moore–Andress NV van de activiteit en anderzijds het (financieel) mogelijk maken van de overdracht van de projectactiviteit naar de zoon James.

Aangezien het de bedoeling is dat zowel Moore-Andress NV als M.A. Project Ontwikkeling BVBA na de afsplitsing van de activiteit blijven voortbestaan, kan men kiezen uit de volgende drie mogelijkheden: -

ofwel een inbreng van een bedrijfstak (projectontwikkeling) van Moore-Andress NV naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA;

-

ofwel een partiële splitsing waarbij de activiteit, inclusief de projectpanden, worden overgedragen aan M.A. Projectontwikkeling BVBA;

-

ofwel een uitdovingsscenario waarbij de activiteit wordt heropgestart in M.A. Projectontwikkeling BVBA en waarbij Moore-Andress NV de huidige projecten voltooit.

Na de afsplitsing van de activiteit naar M.A. Projectontwikkeling BVBA zullen er enkel nog investering onroerende goederen in het patrimonium zitten, zijnde (Supra nr. 6): -

het appartement dat verhuurd wordt aan derden;

-

de loods en burelen die verhuurd worden na renovatie;

-

feestzaal Vesper die verhuurd wordt aan M.Resto BVBA.

De gronden die afkomstig zijn uit HAF BVBA behoren dus niet tot het patrimonium.

A. Inbreng van een bedrijfstak

69. ‘Inbreng van een bedrijfstak’ wordt als volgt omschreven: “Inbreng van een bedrijfstak is de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbinding, een bedrijfstak alsmede de daaraan verbonden activa en passiva overdraagt aan een andere vennootschap tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap.”106

Een ‘bedrijfstak’ wordt dan weer als volgt omschreven:“Een bedrijfstak is een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken.”107

106

Art. 679 W.Venn.

107

Art. 680 W.Venn.

55

Een inbreng van een bedrijfstak voldoet alvast aan de voorwaarde dat beide vennootschappen dienen te blijven voortbestaan. De projectontwikkeling beantwoordt aan de beschrijving om als ‘bedrijfstak’ te kunnen kwalificeren.

De nieuwe aandelen die de overnemende vennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA zal creëren als tegenprestatie voor de inbreng, zullen toegekend worden aan de overdragende vennootschap Moore-Andress NV.

§1. Fiscaal aspect 1° Vennootschapsbelastingen 70. De inbreng van een bedrijfstak kan belastingvrij gebeuren mits er een aantal voorwaarden voldaan zijn. Dit betekent dat de meerwaarden verwezenlijkt op de ingebrachte bestanddelen vrijgesteld moeten zijn bij de inbrenger. Bij de overnemende vennootschap worden de ingebrachte activa fiscaal beschouwd alsof ze niet van eigenaar zijn veranderd108. De activa wordt bij de overnemende vennootschap dus geboekt aan de boekwaarde. 2° Registratierechten 71. Er geldt ook een vrijstelling van het evenredig registratierecht op het inbrengen van een bedrijfstak door een vennootschap in een vennootschap. 3° BTW 72. Volgens de artikelen 11 en 18 § 3 WBTW is deze inbreng bij de inbrenger volledig vrijgesteld.

§2. Kanttekening bij inbreng van een bedrijfstak 73. Indien Moore-Andress NV haar bedrijfstak zou inbrengen, krijgt zij aandelen van M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Dit wordt dan een dochter waardoor de verkoop aan James weer ingewikkelder wordt.Aangezien op deze manier Moore-Andress NV aandeelhouder wordt van M.A. Projectontwikkeling BVBA en het net de bedoeling was de structuur te vereenvoudigen met oog op de overdracht naar James wordt deze piste niet weerhouden.

108

G. DE BACKER et al.,Dé gids voor vennootschappen, 765-766.

56

B. Partiële splitsing109

74. Wanneer de ruling aanvaard wordt, is de situatie op korte termijn veel duidelijker. De activiteiten kunnen dan onmiddellijk afgesplitst worden van het niet te commercialiseren vastgoed via een partiële splitsing of ‘scission à la française’110 .

§1. Begrip

75. Artikel 677 W.Venn. luidt als volgt: “ Worden met fusie of splitsing gelijkgesteld, de verrichtingen omschreven in artikelen 671 tot 675, zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan”.

Uit bovenstaande omschrijving blijkt ook dat er een essentieel verschil bestaat tussen een gewone splitsing en een partiële splitsing: bij deze laatste verdwijnt de overdragende vennootschap immers niet. Daarom komt een ‘gewone’ splitsing niet in aanmerking aangezien beide vennootschappen moeten blijven bestaan.

§2. Toepassing

76. In het kader van deze casus, kan een partiële splitsing als volgt toegepast worden:

uitgifte aandelen M.A. Project Ontwikkeling BVBA aan HOLDING

verkrijgende vennootschap kapitaalsverhoging

overdragende vennootschap

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV projectontwikkeling/ patrimonium

kapitaalsverlaging

projectontwikkeling (inclusief projectpanden) Schema 2

partiële splitsing

Moore-Andress NV draagt een gedeelte van haar vermogensbestanddelen, met name de projectontwikkeling en de projectpanden, over aan de bestaande vennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA. M.A. Project Ontwikkeling BVBA zal dan op haar beurt nieuwe aandelen uitgeven die corresponderen met de waarde van de verkregen projectontwikkelingsactiviteit en deze rechtstreeks uitkeren aan de aandeelhouders van MooreAndress NV, zijnde M.A. Holding Comm. VA.

De aandeelhouders van de holding behouden dus hun aandelen in deze vennootschap en bekomen supplementair aandelen van M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Het aantal aandelen dat ze verkrijgen is afhankelijk van hun participatie in Moore-Andress NV en het afgesplitste deel naar M.A Projectontwikkeling BVBA. 109 110

Infra bijlage VI en VII. E. SPRUYT, “Herstructurering van vennootschappen en registratierecht: artikel 117 W.Reg. ‘revisited’, AFT 2012/08-09, 36-64.

57

De aandelen die de verkrijgende vennootschap uitgeeft voor het overgedragen vermogen komen dus toe aan de aandeelhouders van de overdragende vennootschap.

Moore-Andress NV blijft dus gewoon voortbestaan in een afgeslankte vorm die voortaan bestaat uit het niet overgedragen bestanddeel: het patrimonium. Het eigen vermogen zal verlaagd worden met een bedrag gelijk aan het overgedragen vermogen. Bijgevolg zal bij M.A. Projectontwikkeling BVBA een kapitaalsverhoging plaatsvinden.

Onderstaande structuur illustreert de partiële splitsing:

Holding

M.A. Project Ontwikkeling

M.A. grond BVBA

Moore-Andress NV

M.Resto BVBA

BVBA exploitatievennootschap:

grondvennootschap

aannemer en verkoop

patrimonium vennootschap

horecavennootschap:

(restaurant, loods,…)

-uitbating

bouwwaardes Tabel 10

-horecazaken partiële splitsing

§3. Fiscaal aspect 1° Vennootschapsbelasting

77. Een partiële splitsing kan op twee manieren verlopen: fiscaal belastingneutraal en fiscaal belast. Aangezien onze voorkeur uitgaat naar een partiële splitsing die fiscaal belastingneutraal kan doorgevoerd worden, wordt ook enkele deze manier toegelicht.

Om van het belastingvrije stelsel te kunnen genieten, moeten er een aantal voorwaarden cumulatief voldaan zijn111 : -

de overnemende of verkrijgende vennootschap is een binnenlandse vennootschap of een intra-Europese vennootschap;

-

de verrichting wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het W.Venn. of conform overeenkomstig vennootschapsrechtelijke bepalingen van gelijke aard die van toepassing zijn op de overnemende of de verkrijgende intra-Europese vennootschap;

-

de verrichting beantwoordt aan het bepaalde in artikel 183bis WIB 1992;

-

volledige vergoeding in aandelen OF volledige overname van de belastingvrije reserves van de overgenomen of gesplitste vennootschap.

111

N. DE BEULE, C. RAPOYE en B. CALUWÉ, Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 129-146.

58

De overnemende vennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA is een binnenlandse vennootschap. Bijgevolg zal de verrichting verwezenlijkt worden conform de bepalingen van het W. Venn.

De splitsing kan bovendien belastingneutraal doorgevoerd worden indien deze gebeurt naar aanleiding van zakelijke overwegingen112 en niet naar aanleiding van belastingontwijking– of fraude. De overname van de projectontwikkeling door zoon James kwalificeert als een rechtmatige zakelijke overweging. Moest James immers het onroerend goed mee moeten overnemen, dan zou deze overname financieel niet haalbaar zijn. Hieruit volgt meteen ook nog een andere zakelijke overweging: moest James door een te hoge overnameprijs de projectactiviteit niet kunnen overnemen, dan komt de continuïteit van de onderneming in het gedrang.

De bedrijfseconomische achtergrond is een opsplitsing van het veilige patrimoniumbezit in Moore-Andress NV en het ondernemingsrisico van de exploitatie in M.A. Project Ontwikkeling BVBA113. Tot slot is de gelijke behandeling van de kinderen ook belangrijk in deze context.

De inbreng wordt uitsluitend vergoed in aandelen. We kunnen dus concluderen dat de partiële splitsing beantwoordt aan alle voorwaarden om belastingneutraal doorgevoerd te kunnen worden. 2° BTW 78. Een partiële splitsing kan vallen onder het BTW-vrije stelsel mits er een aantal voorwaarden voldaan zijn. Bovendien is de toepassing van het BTW-vrije stelsel niet facultatief. Zodra alle voorwaarden vervuld zijn, is het BTW-vrije stelsel van toepassing. Deze voorwaarden luiden als volgt114: -

overdracht bij wijze van inbreng of anderszins, onder bezwarende titel of om niet;

-

overdracht van een algemeenheid van goederen of bedrijfsafdeling;

-

de overdrager is een belastingplichtige met al dan niet een recht op aftrek;

-

de overnemer is een belastingplichtige met recht op aftrek.

Aangezien de rechtsaard van de overdracht zonder belang is, mag het gaan over een partiële splitsing.

Een bedrijfsafdeling wordt gedefinieerd als volgt: “ het geheel van de in een afdeling van de onderneming geïnvesteerde goederen die onder technisch oogpunt een onafhankelijke onderneming vormen die afzonderlijk door eigen middelen kan werken”115 . Bij een partiële splitsing zijn er een aantal elementen die in praktijk overgedragen moeten worden. Er moet ook gekeken worden naar de aard van de economische activiteit die verdergezet zal worden116. Als de overnemer de intentie heeft om dezelfde beroepwerkzaamheid uit te oefenen 112

Voorafgaande beslissing nr. 2012.203, 10 juli 2012, www.fisconet.fgov.be. Voorafgaande beslissing nr. 2012.108, 24 april 2012, www.fisconet.fgov.be. 114 N. DE BEULE, C. RAPOYE en B. CALUWÉ, Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 436- 505 . 115 Circ. nr. 110.663 (AOIF nr. 46/2009), 30 september 2009, www.fisconetplus.be. 116 HvJ 10 november 2011, C-444/10, Christel Schriever, www.curia.eu.int. 113

59

(wat niet verplicht is117), is de overdracht van het cliënteel essentieel om in de toekomst onafhankelijk dezelfde economische activiteit te kunnen uitoefenen118. Als dat cliënteel bovendien verbonden is aan het gebouw waarin de economische activiteit van de partieel gesplitste vennootschap geëxploiteerd werd, moet dat onroerend goed mee overgedragen worden119. Concreet betekent dit dat in het geval van de partiële splitsing van Moore-Andress NV het cliënteel en de loods en burelen die aangewend worden als kantoor, overgedragen worden aan M.A. Project Ontwikkeling BVBA die de projectactiviteit zal verder zetten.

Als belastingplichtige wordt beschouwd: “ eenieder die in de uitoefening van een economische activiteit geregeld en zelfstandig, met of zonder winstoogmerk, hoofdzakelijk of aanvullend, leveringen van goederen en diensten verricht die in het BTW-Wetboek zijn omgeschreven, ongeacht op elke plaats de economische activiteit wordt uitgeoefend”120. Zowel de overdragende vennootschap Moore-Andress NV als de overnemende vennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA beantwoorden aan voorgaande bepaling. Ze hebben beiden ook recht op aftrek.

De partiële splitsing voldoet aan alle voorwaarden om te kunnen genieten van de BTW-vrijstelling. 3° Registratierechten 79. Er bestaat een vrijstellingsregeling in het Belgisch recht bij partiële splitsing van vennootschappen als er voldaan wordt aan bepaalde voorwaarden. Zo moet het afgestoten geheel kwalificeren als bedrijfstak121. Aangezien er hier een bedrijfstak afgestoten wordt, geldt de vrijstelling van het registratierecht. Het algemeen vast recht van 25 euro blijft wel verschuldigd122. Dit wordt in de toekomst opgetrokken naar 50 euro123.

Zo dient de inbreng te gebeuren door een vennootschap, de zetel van werkelijke leiding of statutaire zetel van de inbrenger moet in de Europese Gemeenschap liggen, het gaat om een inbreng in een bestaande of nieuwe Belgische vennootschap en het gaat om de inbreng van een geheel van goederen die worden aangewend voor de uitbating van een bedrijfstak 124.

Een bedrijfstak wordt gedefinieerd als volgt: “ een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken”125. Gelet op deze omschrijving zal het ook voor de registratierechten van belang zijn dat de loods en burelen mee worden overgedragen naar M.A. Projectontwikkeling BVBA. De projectactiviteit heeft immers nood aan haar gebouwen zodat deze deel uitmaken van de bedrijfstak.

117

HvJ 27 november 2007, C-497/01, Zita Modes, www.curia.eu.int. N. DE BEULE, C. RAPOYE en B. CALUWÉ, Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 468-469. 119 Circ. nr. 110.663 (AOIF nr. 46/2009), 30 september 2009, www.fisconetplus.be. 120 Art. 4, §1 WBTW 121 E. SPRUYT, “Herstructurering van vennootschappen en registratierecht: artikel 117 W.Reg. ‘revisited’, AFT 2012/08-09, 36-64. 122 Art. 167 W. Reg. 123 X, “Begrotingscontrole 2013”, Fiscoloog 2013, afl. 1335, 9. 124 N. DE BEULE, C. RAPOYE en B. CALUWÉ, Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 619-620. 125 Art. 680 W. Venn. 118

60

Tot slot dient de inbreng van de bedrijfstak uitsluitend vergoed te worden door toekenning van aandelen of deelbewijzen die de maatschappelijke rechten vertegenwoordigen126.

Aangezien het merendeel van deze voorwaarden overeen komt met de voorwaarden van de BTW-vrijstelling en hieraan reeds voldaan was, wordt de partiële splitsing dus ook vrijgesteld van registratierechten. Ook de voorwaarde van uitkering in aandelen in plaats van geld is voldaan.

C. Ruling in verband met partiële splitsing

§1. Theorie

80. Het is mogelijk voor belastingplichtigen om bij de FOD een aanvraag in te dienen om een voorafgaande beslissing met betrekking tot de toepassing van de belastingwetgeving te verkrijgen. Een dergelijke beslissing is een juridische handeling waarbij de FOD in overeenstemming met de heersende belastingwetgeving vaststelt hoe deze wetgeving wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak tot op heden geen uitwerking gehad heeft.

§2. Procedure

81. De aanvraag voor een voorafgaande beslissing moet schriftelijk ingediend worden bij de Federale Overheidsdienst Financiën. Deze aanvraag moet gemotiveerd zijn en bepaalde vereiste informatie bevatten. In principe beslist de Federale Overheidsdienst Financiën binnen de 3 maanden over de aanvraag. Deze beslissing wordt anoniem bekend gemaakt.

§3. Fiscaal aspect

82. De voorafgaande beslissing geldt voor maximaal 5 jaar en is bindend voor de FOD, mits de voorwaarden dat hiermee verbonden zijn, voldaan zijn. De meerwaarden op aandelen vormen hierop een uitzondering: de beslissing blijft slechts één jaar geldig in dit geval127.

§4. Nut van een ruling

83. De rulingdienst heeft het privilege om zich als eerste, voor de rechtspraak, te moeten uitspreken over het tegenbewijs dat de belastingplichtige moet leveren om fiscaal misbruik uit te sluiten. Iedere ruling hangt wel af

126 127

Art. 117, § 2 W.Reg. C. BUYSSE, “Meerwaarden op aandelen: ruling nog slechts één jaar geldig”, Fiscoloog 2011, nr. 1244, 9.

61

van de specifieke kenmerken van het dossier en enkel de eigen ruling is juridisch bindend. Er zal dus op termijn een soort van catalogus ontstaan van mogelijke niet-fiscale motieven128.

In deze case dient er een ruling aangevraagd te worden om de uitbating en het vastgoed ( niet bedoeld om te commercialiseren) te scheiden in Moore-Andress NV. Deze ruling kan al dan niet bekomen worden.

Bij weigering van de ruling dienen we de uitbating in Moore-Andress NV af te bouwen zodat op termijn enkel nog investerings onroerende goederen aanwezig zijn.

Men kan een ruling aanvragen ter indekking van een eventuele fiscale controle. Indien er een controleur langskomt en hij is niet akkoord met bepaalde motieven, kan men de (positieve weliswaar) ruling voorleggen aan deze controleur. Ook al is hij niet akkoord, hij dient de beslissing van de ruling te respecteren.

Waarom dient er een ruling voor deze specifieke case aangevraagd te worden? Men kan immers gaan grasduinen in voorafgaande rulingpublicaties om gelijkaardige cases te vinden en zich hierop te baseren. Dit heeft echter geen nut aangezien een ruling geen precedentwaarde heeft. Vandaar dat we voor deze specifieke case zelf een ruling gaan indienen.

De rulingcommissie is akkoord indien: -

elk van de onderscheiden activiteiten mét hun onroerend goed in een afzonderlijke vennootschap gebracht worden;

-

fiscale motieven niet aan de basis liggen;

-

de bij de splitsing betrokken vennootschappen tot dezelfde groep behoren;

-

de verrichting een vereenvoudiging en rationalisatie van de groepsstructuur tot gevolg hebben;

-

de verrichting een beter beheer toelaat.

De niet-fiscale argumenten die aangehaald kunnen worden om door de ruling aanvaard te worden zijn talrijk: -

de afscheiding tussen de project onroerende goederen en de beleggings onroerende goederen;

-

de overdracht naar zoon James;

-

de gelijke behandeling van de kinderen;

-

het feit dat de projectactiviteit door James zal worden geleid en M.A. Holding Comm.VA nog door de vader.

Bovendien behoren de bij de partiële splitsing betrokken vennootschappen tot dezelfde holding.

128

R.WILLEMS, “Geen misbruik: omvang uitbreidingswerken verantwoordt opstal i.p.v. handelshuur”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 1-2.

62

D. Uitdovingsscenario

§1. Theorie

84. Bij weigering van de ruling voor een partiële splitsing bestaat er nog een alternatief onder de vorm van een uitdovingsscenario. Hierbij wordt de uitbating in Moore-Andress NV afgebouwd zodat op een termijn enkel nog het vastgoed, waarvan het niet de bedoeling is om het te verkopen, nog in eigendom is. De huidige projecten die in Moore-Andress NV zitten worden dan nog afgewerkt. Nieuwe projecten worden opgestart in M.A. Project Ontwikkeling BVBA. De eventuele overname van de activiteiten van Moore-Andress NV wordt op deze manier meer betaalbaar voor de overnemer James.

§2. Procedure

85. Deze piste kan dus overwogen worden . In dit geval moeten we dus zoveel mogelijk activiteit in M.A. Project Ontwikkeling BVBA brengen. Deze activiteiten BVBA kan dan later overgenomen worden. MooreAndress NV wordt dan na een periode van ongeveer drie jaar een patrimoniumvennootschap.

De structuur zal dan tot aan de uitdoving van de activiteiten in Moore-Andress NV de volgende zijn:

Holding

M.A. Project Ontwikkeling

M.A. grond BVBA

Moore-Andress NV

M.Resto BVBA

BVBA aannemer en verkoop

grondvennootschap

constructies

Tabel 11

patrimonium + verkoop

horecavennootschap:

gronden lopende projecten +

-uitbating

gebouw restaurant

-horecazaken

uitdovingsscenario

§3. Fiscaal aspect

86. Aangezien we de activiteit gaan laten uitdoven in Moore-Andress NV en er al een activiteit van projectontwikkeling bestaat in M.A. Project Ontwikkeling BVBA zal er een vergoeding onder de vorm van fiscale compensatie uitbetaald worden. M.A Projectontwikkeling neemt immers het handelsfonds van MooreAndress NV over en zal hiervoor een vergoeding dienen te betalen. Deze vergoeding is dan belastbaar bij Moore-Andress NV.

63

E. Synthese van de resultaten van het onderzoek

87. Samengevat kan men kiezen uit volgende opties:

Partiële splitsing

Uitdovingsscenario • geen registratierechten  

• geen registratierechten

• geen BTW

• geen BTW

• geen Venn.B.

• geen Venn.B.

• vergoeding in geld

• geen vergoeding in geld maar in aandelen

• oplossing op lange termijn

• oplossing op korte termijn

Tabel 12

synthese uitdovingsscenario versus partiële splitsing

De inbreng van een bedrijfstak laten we hierbij buiten beschouwing wegens niet relevant in deze case.

F. Conclusie

88. Zowel het uitdovingscenario als de partiële splitsing kan belastingneutraal gebeuren. Een partiële splitsing is echter een oplossing op korte termijn voor het afsplitsen van de activiteit naar M.A. Projectontwikkeling, aangezien een uitdovingscenario toch een bepaalde tijdsspanne nodig heeft om te kunnen uitdoven. Een partiële splitsing is tevens ook nuttig omdat een regeling in geld niet wenselijk is in deze context.

64

IV. Onderzoek naar de overdracht van de exploitatie aan de zoon in combinatie met algehele successieplanning met gelijke behandeling kinderen 89. Zoals reeds aangegeven in de inleiding, zal zoon James de familiale onderneming verder zetten. Welke juridische mogelijkheden bestaan er allemaal voor een dergelijke overname? Welke vormen van successieplanning zijn mogelijk, de gelijke behandeling van beide kinderen indachtig?

1. Voorbereiding van de structuur op de overname door de zoon A. Reeds ondernomen stappen

90. Er zijn reeds een aantal acties ondernomen ter voorbereiding van de structuur op de overname van de zoon. De partiële afsplitsing van de projectontwikkeling van Moore-Andress NV naar M.A. Projectontwikkeling is (mede) doorgevoerd met het oog op de opvolgingskwestie. James gaat immers de exploitatievennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA verder zetten. Door afsplitsing van het patrimonium en de eigenlijke projectactiviteit heeft men de overname financieel mogelijk gemaakt.

Bovendien is Moore-Andress NV ten gevolge van deze actie een zuivere patrimoniumvennootschap geworden. Het vastgoed is bijgevolg onttrokken aan het ondernemingsrisico van de projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA.

Ook is er een nieuwe grondvennootschap opgericht in het kader van de nieuwe BTW-regeling die van kracht is sinds 1 januari 2011.

Aangezien James de exploitatie wil verder zetten, is hij geïnteresseerd in de overname van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en M.A. Grond BVBA129.

B. Nog te ondernemen stappen

91. Er moet gezocht worden naar een instrument om het particulier krediet, dat opvolger James dient aan te gaan om de overname van het familiebedrijf te kunnen financieren, zo laag mogelijk te houden. Dit is mogelijk middels het oprichten van een eigen holding.

129

Infra bijlage VII.

65

§1. Oprichten eigen holding130

92. Het oprichten van een eigen holding is een interessante denkpiste voor James. Aangezien het niet evident is om de aandelen meteen over te kopen, kan hij immers door de oprichting van een eigen holding de financiering van de overdracht van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en M.A. grond BVBA rond krijgen.

Door het oprichten van een eigen holding die een aandelenkrediet aangaat bij een bank en de aandelen van de ouders over koopt, kan de holding van James wél geld uit de werkvennootschappen halen zonder daarop al te veel belastingen te betalen. Dit gebeurt immers via dividenden en deze kunnen genieten van een vrijstelling van RV en DBI (Supra nr. 42).

Samengevat, door de oprichting van een eigen holding door James wordt de financiering van de overname haalbaar en kan bovendien door deze constructie ook de continuïteit van de onderneming verzekerd worden.

C. Conclusie

93. De activiteit bevindt zich onder de holding waardoor de aandelen kunnen verkocht worden zonder dat de ouders getaxeerd kunnen worden op een ‘aanmerkelijk131 belang. Momenteel is de verkoop van aandelen belastingvrij, tenzij het om abnormaal beheer gaat. Bij elke regeringsonderhandeling is er sprake van het invoeren van belasting op meerwaarden op aandelen (cfr. Nederland waar men dit een aanmerkelijke belangheffing noemt). Momenteel is dit in België nog niet het geval maar het is te verwachten dat dit ooit in de toekomst wel zal worden ingevoerd.

Moest James privé een aandelenkrediet aangaan en dit nadien moeten terugbetalen, dan moet hij op het geld dat hij uit de vennootschap haalt, belastingen betalen132. Aangezien hij in de personenbelasting snel 50% belasting moet betalen, betekent dat hij dan minimaal het dubbele moet verdienen van het ontleende bedrag dat hij moet terugbetalen aan de bank.

Aangezien de aankoop van aandelen middels een holdingvennootschap duidelijk meer fiscaalvriendelijk is dan de aankoop van aandelen als natuurlijk persoon, wordt er gekozen voor het oprichten van een holdingvennootschap voor James.

130

Infra bijlage IX en X. I. VAN DE WOESTEYNE, “Privépersonen en meerwaarden op aandelen na de fusiewet”, Fisc.Act. 2008, nr. 44, 3-8. 132 Art. 130 WIB. 131

66

2. Analyse van de vermogenssituatie en voorstel tot successieplanning 94. Familiale ondernemingen in België kunnen beschouwd worden als de ruggengraat van onze Belgische economie. Omwille van die reden is de continuïteit en duurzame tewerkstelling van deze Vlaamse ondernemingen van groot belang voor het Vlaamse Gewest133.

A. Behoud van controle in Comm.VA

95. Zoals reeds aangehaald, wenst de pater familias Roger in grote mate het zeggenschap te behouden. Om die reden wordt de Comm.VA beschouwd als het summum van vennootschapsstructuur. Roger is als zaakvoerder van de Comm.VA immers onafzetbaar. Bovendien beschikt hij ook over een vetorecht tegen bepaalde beslissingen van de algemene vergadering. Supplementair kan er gebruik gemaakt worden van controletechnieken die ervoor zorgen dat niet alleen het bestuur maar ook de meerderheid van de stemmen op de algemene vergadering bij één en dezelfde persoon blijven.

B. Voorbehoud van vruchtgebruik

96. Voorbehoud van vruchtgebruik is één van deze controletechnieken. De aandelen van de Comm.VA worden dan overgedragen met voorbehoud van vruchtgebruik voor de overdrager134. Een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik is mogelijk in het Vlaamse gewest. Zo behoudt Roger immers de controle en het zeggenschap over de vennootschap. C. Schenken blote eigendom135

97. Door enkel de blote eigendom te schenken, behouden de ouders de dividenden die de holding uitkeert. Indien het vruchtgebruik later bij de kinderen terecht komt, is er geen nieuw recht verschuldigd. Er wordt op dit moment immers betaald op de volle eigendom. De begiftigden, zoon en dochter, worden pas volle eigenaar wanneer de schenker, de ouders, overlijden. Een schenking van blote eigendom en dus met voorbehoud van vruchtgebruik, kan perfect genieten van de gunstregeling136.

D. Gunstmaatregelen

§1. Situatie voor 1 januari 2012

98. Aangezien hoge rechten deze beoogde continuïteit in gevaar kunnen brengen, werd er eerst een verlaging en nadien vrijstelling van successierechten voor de schenking van familiale ondernemingen en vennootschappen

133

P. SALENS (ed.), De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest, Mechelen, Kluwer, 2013, 305306. 134 M. MOREAU, “Keuze tussen een NV, een BVBA, een Comm.VA en een CVBA” in A. VERBEKE, H.DERYKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven - Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, (69) 72. 135 Infra bijlage XI en XII. 136 Art. 140bis, § 1, 1° Vl.W.Reg.

67

doorgevoerd. Bovendien werd er een verlaagd registratierecht toegekend voor de schenking van familiale ondernemingen en vennootschappen137. §2. Situatie na 1 januari 2012138 99. In het Vlaamse decreet van 23 december 2011 zijn bovenvermelde gunstmaatregelen aangepast 139. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat vroeger de nadruk op een verlaging en nadien vrijstelling van successierechten lag omdat men van mening was dat hoge successierechten de continuïteit van een onderneming in het gedrang konden brengen. De focus is inmiddels verschoven naar de overdracht van het familiebedrijf bij leven140. Op deze manier kan de bedrijfsleider immers tijdig zijn ervaring en kennis overbrengen aan zijn opvolger. Een gebrek aan ervaring en kennis omdat de bedrijfsleider die niet tijdig heeft kunnen doorgeven aan zijn opvolger, kunnen de continuïteit van het bedrijf in gevaar brengen. Daarom worden bedrijfsleiders vanaf heden gestimuleerd om zich bij leven actief bezig te houden met hun opvolging door middel van een vrijstelling van schenkingsrechten141.

Met ingang van 1 januari 2012 is er een verlaagd tarief in de successierechten en een vrijstelling van de schenkingsrechten van toepassing. De rollen zijn als het ware omgekeerd.

Familiale ondernemingen en

Vroeger

Nu

Successierechten

0%

3% of 7%142

Registratierechten/

2%

0%143

vennootschappen

Schenkingsrechten

Tabel 13

successierechten en registratierechten voor en na 1 januari 2012

Bovendien zijn de nieuwe regelingen voor de schenkings- en successierechten beter op elkaar afgestemd. De toepassingsvoorwaarden voor de vrijstelling van schenkingsrechten en voor de verlaagde successierechten zijn immers dezelfde144.

137

M.J. HOOGEVEEN, “Fiscaal bedrijfsopvolgingsbeleid in Vlaanderen en Nederland”, TEP 2012, nr. 5, 340-376. S. VAN WAYENBERGHE, “Vrijstelling schenkingsrechten vervangt vrijstelling successierechten”, Fisc.Act. 2011, nr. 39, 1-5. 139 BS 30 december 2011. 140 E. SPRUYT, “Successie-en schenkingsrechten – Vlaamse regering spoort ondernemers aan tot successieplanning”, Notariaat 2011, nr. 16, 1-3. 141 K. VAN BOXSTAEL, “Erven en schenken familiebedrijven: richtlijnen en verduidelijkingen in omzendbrief”, Fisc.Act. 2012, nr. 31, 1-4. 142 Art. 60/1 Vl.W.Succ. 143 Art. 140bis Vl.W.Reg. 144 S. VAN WAYENBERGHE, “Vrijstelling schenkingsrechten vervangt vrijstelling successierechten”, Fisc.Act. 2011, nr. 39, 1-5. 138

68

De Vlaamse belastingdienst heeft inmiddels ook een interpretatie van het decreet geformuleerd145.

E. Familiale onderneming of vennootschap

100. Voor de toepassing van de gunstregeling wordt er een onderscheid gemaakt tussen familiale ondernemingen en aandelen van familiale vennootschappen. Ter illustratie werd het Vl.W.Reg gebruikt. Dezelfde nuance in omschrijving is natuurlijk terug te vinden bij de overeenstemmende artikelen in het Vl.W.Succ.

§1. Familiale onderneming

101. Van het registratierecht wordt vrijgesteld: “de schenking van de volle eigendom, de naakte eigendom of het vruchtgebruik van de activa die (…) geïnvesteerd zijn in een familiale onderneming.”146

§2. Familiale vennootschap

102. Van het registratierecht wordt vrijgesteld: “de schenking van de volle eigendom, de naakte eigendom of het vruchtgebruik van de aandelen van een familiale vennootschap (…) toebehoren aan de schenker en/of zijn familie.”147 Bovendien wordt het begrip ‘aandeel’ benaderd vanuit een nieuw perspectief: “(…) enkel deze deelbewijzen in aanmerking worden genomen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen en waaraan een stemrecht is gekoppeld.”148

§3. Conclusie

103. Aangezien het ouderpaar de aandelen van de holding M.A. Holding Comm.VA wenst te schenken aan de kinderen, hebben we te maken met een familiale vennootschap. Aangezien de holding kwalificeert als familiale vennootschap, bespreek ik ook enkel de formaliteiten hiervan.

F. Voorwaarden gunsttarieven

104. Om van de gunsttarieven voor een bedrijfsschenking te kunnen genieten, moet er een positief attest van de Vlaamse Belastingdienst kunnen worden voorgelegd. Om dit attest te verkrijgen, moeten de hieronder besproken inhoudelijke voorwaarden om te kwalificeren als een familiale vennootschap voldaan zijn149. 145 Omz. FB/2012/1 van 20 juli 2012 tot interpretatie van de regeling met betrekking tot de overdrachten van familiale ondernemingen en vennootschappen zoals ingevoegd bij hoofdstuk 17 van het decreet van 23 december 2011, BS 23 augustus 2012, 49.610. 145 Art.140bis, §2, 2°, lid 2 W.Reg. c.q. art. 60/1, §2, 2°, lid 2 W.Succ. 146 Art.140bis, § 1, 1° Vl.W.Reg. 147 Art.140bis, § 1, 2° Vl.W.Reg. 148 MvT, Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326/1, 25. 149 T. ROOVERS, “Een eerste evaluatie van de attestaanvragen in het kader van de schenking van een familiale vennootschap in het Vlaamse Gewest”, Notariaat 2013, afl. 6, 1-4.

69

§1. Participatievoorwaarde

105. Worden van registratierecht vrijgesteld: “(…) 2° de schenking van de volle eigendom, de naakte eigendom of het vruchtgebruik van aandelen van een familiale vennootschap met zetel van werkelijke leiding in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte, op voorwaarde dat de aandelen van de vennootschap op het ogenblik van de schenking voor ten minste 50% in volle eigendom toebehoren aan de schenker en/of zijn familie. (…) 150

§2. Activiteitsvoorwaarde

106. “(…) 2° familiale vennootschap: een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, of van een vrij beroep tot doel heeft. Indien de vennootschap aan het voorgaande niet beantwoordt, maar minstens 30% van de aandelen houdt van minstens één directe dochtervennootschap die aan deze voorwaarde beantwoordt en die haar zetel van werkelijke leiding heeft in een van de lidstaten van de Europese Economische Ruimte, wordt zij tevens beschouwd als een familiale vennootschap.”151

Volgens de memorie van toelichting is het echter onvoldoende dat deze activiteit louter omschreven staat in de statuten, de activiteit moet ook effectief uitgevoerd worden152. Het tot doel hebben van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit of een vrij beroep is dus niet voldoende om als een familiale vennootschap te kwalificeren. Er moet ook een reële economische activiteit uitgeoefend worden. Indien deze activiteit ontbreekt, wordt de vennootschap uitgesloten van de gunstregeling153.

De economische activiteit in eventuele (achter) kleindochters komt niet langer in aanmerking om de holding te laten kwalificeren als familiale vennootschap.154.

§3. Voorwaarde van reële economische activiteit

107. De bedoeling van dit Vlaams Decreet is de fiscale gunstregeling enkel open te stellen voor vennootschappen die een ‘reële economische activiteit’ hebben. Dit begrip wordt echter niet gedefinieerd in het W.Reg. of W.Succ. Het WIB92 bevat evenmin een duidelijke omschrijving. In de btw- wetgeving wordt er onder ‘economische activiteit’ het volgende verstaan: “alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of

150

Art. 140bis, § 1, 2° Vl.W.Reg. Art. 140bis, § 2, 2°, lid 2 Vl.W.Reg. en. art. 60/1, § 2, 2°, lid 2 Vl.W.Succ. 152 Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326/1, 26. 153 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, 3.1. (BS 23 augustus 2012). 154 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 6-11. 151

70

dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”155

Vennootschappen die voldoen aan de activiteitsvoorwaarde maar niet aan de voorwaarde van reële economische activiteit, kunnen alsnog worden uitgesloten van de gunstregeling.

“Een vennootschap wordt geacht geen reële economische activiteit te hebben indien uit de balansposten van ofwel de jaarrekening in geval van een vennootschap bedoeld onder paragraaf 2, punt 2°, eerste lid, ofwel de geconsolideerde jaarrekening in geval van een vennootschap bedoeld onder paragraaf 2, punt 2°, tweede lid van minstens een van de drie boekjaren voorafgaand aan de datum van de authentieke akte van schenking cumulatief blijkt: - dat de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen een percentage gelijk of lager dan 1,50% uitmaken van de totale activa; en - de terreinen en gebouwen meer dan 50% uitmaken van het totaal actief. De begiftigde kan het tegenbewijs hiervan leveren (…).”156

Door het bestaan van de mogelijkheid van tegenbewijs, wordt een weerlegbaar vermoeden van reële economische activiteit in het leven geroepen. Dit vermoeden werd immers ingevoerd om patrimoniumvennootschappen die onroerend goed ter beschikking stellen of verhuren aan bestuurders, zaakvoerders of aandeelhouders, ook wel beschouwd als ‘privaat patrimonium’ uit te sluiten van de schenkingsrechten157.

G. Holdingvennootschap M.A. Holding Comm.VA

108. In het schema in bijlage 11 zien we dat het ouderpaar 98% van de aandelen van de holding in volle eigendom bezit en de kinderen de overige 2%. Bovendien ligt de zetel van werkelijke leiding van de holding in de EER. De participatievoorwaarde is hierbij voldaan. M.A. Holding Comm.VA is echter een passieve holding158 aangezien ze zich louter bezig houdt met het aanhouden van aandelen in de onderliggende vennootschappen. Er is dus niet rechtstreeks voldaan aan de activiteit voorwaarde159. De reële economische activiteit van een minimaal 30% dochter kan echter wel ingeroepen worden160. Hierdoor kan het gunstregime enkel van toepassing zijn in de mate dat de dochtervennootschappen (M.Resto BVBA en Moore-Andress NV) voldoen aan de voorwaarden. De

155

Art. 9.1., lid 2 btw-richtlijn 2006/112/EG. Art. 140bis, § 2, Vl.W.Reg. c.q. art. 60/1, § 2, 2° Vl.W.Succ. 157 Art. 140bis e.v. Vl.W.Reg. 158 F. HERTEN en W. COPPENS, “De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest”, AFT 2012/11, 2442. 159 K. VAN BOXSTAEL, “Erven en schenken familiebedrijven: drievoudige toetssteen voor reële economische activiteit”, Fisc.Act. 2012, nr. 32, 1-4. 160 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 6-11. 156

71

vennootschappen M.A. Projectontwikkeling en M.A. grond worden buiten beschouwing gelaten aangezien deze worden overgedragen naar James.

§1. M. Resto BVBA

109. Deze niet-actieve holding kan echter wel onrechtstreeks kwalificeren als familiale vennootschap om van de vrijstelling te genieten. M.A. Holding Comm.VA houdt immers een participatie van 99% aan in directe en actieve dochtervennootschap M.Resto BVBA. Deze vennootschap heeft haar zetel van werkelijke leiding in de EER en heeft met de uitbating van het restaurant ook een reële economische activiteit161. De holding kan dus beschouwd worden als familiale vennootschap ten belope van haar participatie in directe dochtervennootschap M.Resto BVBA162.

§2. Moore-Andress NV

110. Als er ergens in de groep een grote vastgoedvennootschap zou zitten, zou dit het verlies van het gunstregime op niveau van de holding kunnen veroorzaken163.

Om niet cumulatief te voldoen aan de voorwaarden om geen reële economische activiteit te hebben, kan er een tegenbewijs geleverd worden door aan te tonen dat alle onroerende goederen in de vennootschap geen privaat patrimonium blijken te zijn164.

In de omzendbrief wordt immers het volgende vermeld: “Concreet dient te worden aangetoond dat ALLE onroerende goederen die aanwezig zijn in de vennootschap worden aangewend voor de economische activiteit van de vennootschap en derhalve geen privaat patrimonium betreffen”165.

Dit kan bijvoorbeeld door te bewijzen dat alle onroerende goederen verhuurd worden aan derden, de vennnotschappen van de eigen groep of intragroep inclusief166. Als we kijken naar de samenstelling van MooreAndress NV en de functie van het onroerend goed in portefeuille, kunnen we het gevraagde tegenbewijs leveren. Het appartement wordt immers verhuurd aan derden, de loods en burelen worden na renovatie ook verhuurd en de feestzaal Vesper wordt verhuurd aan M.Resto BVBA. Het gevraagde tegenbewijs is een feit. Dit betekent dat de aandelen van de holding in aanmerking komen voor zowel haar participatie in M.Resto BVBA als in MooreAndress NV. In de nieuwe regeling is bovendien het aantal personeelsleden niet langer doorslaggevend maar wel of de vennootschap een reële activiteit uitoefent167. 161

Art. 140bis, § 3 W.Reg. en art. 60/1, § 3, lid 2 W.Succ. Parl.St. Vl. Parl. 2011-12, nr.1326/1, 25. 163 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, afl. 33, 6-11. 164 K. VAN BOXSTAEL, “Erven en schenken familiebedrijven: drievoudige toetssteen voor reële economische activiteit”, Fisc.Act. 2012, nr. 32, 1-4. 165 K. VAN BOXSTAEL, “Erven en schenken familiebedrijven: aandachtspunten na publicatie omzendbrief”, Successirechten 2012, nr.11, 17. 166 T.ROOVERS, « Een eerste evaluatie van de attestaanvragen in het kader van de schenking van een familiale vennootschap in het Vlaamse Gewest », Notariaat 2013, 1-4. 167 K. VAN BOXSTAEL, “Vrijstelling familiebedrijven: tewerkstellingsvoorwaarde tijdelijk geschrapt”, Fisc.Act. 2009, nr. 40, 1-6. 162

72

§3. Wat als Moore-Andress NV niet in aanmerking zou komen?

111. Het is echter nuttig om proberen aan te tonen dat de holding zelf een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit uitoefent. In bovenstaande geval zal de reële economische activiteit immers op geconsolideerde basis beoordeeld worden168. Dit is niet wenselijk aangezien de andere dochtervennootschap, Moore-Andress NV, een patrimoniumvennootschap is. Er zijn dan immers twee scenario’s mogelijk: -

ofwel wordt er cumulatief voldaan aan de voorwaarden om geen economische activiteit te hebben, is er niet voldaan aan de voorwaarde van reële economische activiteit en komen de aandelen van de holding niet in aanmerking voor de gunstregeling;

-

ofwel wordt er niet cumulatief voldaan aan de voorwaarden om geen economische activiteit te hebben, is de voorwaarde van reële economische activiteit voldaan en komen de aandelen van de holding in aanmerking voor de gunstregeling maar enkel ten belope van haar participatie in M.Resto BVBA.

§4. Conclusie

112. M.Resto BVBA komt in aanmerking voor de gunstregeling. Moore-Andress NV komt ook in aanmerking voor de gunstregeling want het onroerend goed in deze vennootschap wordt niet privé aangewend.

Indien Moore-Andress NV niet in aanmerking zou komen voor de gunstregeling, moet er gestreeft worden naar een situatie waarin de holding rechtstreeks in aanmerking komt voor de gunstregeling. Dit kan bijvoorbeeld gerealiseerd worden door de overname van personeel van de andere vennootschappen en het zelf opstarten van activiteiten zoals bijvoorbeeld de administratie of marketing voor de andere vennootschappen.

H. Cijfervoorbeelden

§1. Moore-Andress NV komt niet in aanmerking voor gunstregeling 113. Indien de tegenwaarde van de aandelen van Moore-Andress NV niet in aanmerking voor de gunstregeling zou komen, zou deze normaal belast worden. Omdat de participatie in Moore-Andress NV het leeuwendeel is van de financiële vaste activa van M.A. Holding Comm.VA, betekent dit dat M.A. Holding Comm.VA maar in zeer beperkte mate kan genieten van de nieuwe gunstregeling. Op de tegenwaarde van de aandelen van MooreAndress NV is dan immers het progressief successierecht verschuldigd (3% - 9% - 27%)169.

168 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, afl. 33, 6-11. 169 Art. 48, § 1 Vl.W.Succ.

73

Een voorbeeld ter illustratie (fictieve cijfergegevens waarbij het progressief recht ter illustratie 27% bedraagt):

Gunstregeling ten belope van participatie in M.Resto BVBA

Tegenwaarde aandelen Moore-Andress NV normaal belast

Tabel 14

• waarde M.Resto BVBA • belastbare basis • Successierechten @ 3%

• waarde Moore-Andress NV • belastbare basis • Successierechten @ 27%

40.000,00 40.000,00 1.200,00

2.000.000,00 2.000.000,00 540.000,00

voorbeeld 1 successierechten

In deze situatie bedragen de totale successierechten maar liefst 541.200,00 euro170.

Om deze situatie te optimaliseren, kan er eventueel een alternatieve denkpiste uitgewerkt worden die doelt op de integrale toepassing van de gunstregeling op M.A. Holding Comm.VA.

Als een holding zelf een nijverheids-, handels-, ambachts-, of landbouwactiviteit heeft of een vrij beroep uitoefent, wordt zij als een familiale vennootschap beschouwd.

Men kan dus een passieve holding omvormen tot een actieve holdingvennootschap zodanig dat er genoten kan worden van het gunsttarief. Er wordt met andere woorden voor gezorgd dat uit de jaarrekening van de holding bleek dat ofwel: -

de bezoldigingen, sociale lasten en pensioenen meer uitmaakten dan 1,50% van de totale activa;

-

de terreinen en gebouwen minder dan 50% uitmaakten van het totaal actief171.

Het kan dus voor M.A. Holding Comm.VA een denkpiste zijn om voldoende personeel tewerk te stellen op het niveau van de holding om op deze manier de gehele holding te kunnen laten genieten van de gunstregeling.

Indien er vervolgens op het niveau van de holding voldaan is aan de voorwaarden voor de gunstregeling, zijn de successierechten als volgt:

170 171

Infra bijlage XIII. Art. 140bis, § 2, Vl.W.Reg. en art. 60/1, § 2, 2° Vl.W.Succ.

74

WEL familiale vennootschap (op niveau holding)

Tabel 15

• waarde M.Resto BVBA • waarde Moore-Andress NV • belastbare basis (EV) • Successierechten @ 3%

40.000,00 2.000.000,00 2.040.000,00 61.200,00

voorbeeld 2 successierechten

Indien de holding kan omgevormd worden tot een actieve holding, zouden de successierechten slechts 61.200 euro bedragen. Dit is een aanzienlijke besparing van maar liefst 480.000 euro tegenover de eerdere situatie waarin de holding enkel kon genieten van de gunstregeling ten belope van de waarde van haar kwalificerende dochter M.Resto BVBA.

§2. Moore-Andress NV komt wél in aanmerking voor de gunstregeling

114. Door het bovenvermelde tegenbewijs te leveren dat alle onroerende goederen in Moore-Andress NV geen privaat patrimonium zijn maar verhuurd worden aan aan derden, vennnootschappen van de eigen groep of intragroep inclusief (Supra nr. 6) komt de holding ten belope van haar participatie in Moore-Andress NV ook in aanmerking voor de gunstregeling. Dit betekent dus dat alle participaties in aanmerking komen voor het gunsttarief. De successierechten bedragen in dit geval evenveel (of even weinig) als wanneer de holding zou kwalificeren als familiale vennootschap.

I. Synthese van de resultaten van het onderzoek

Successierechten

Zonder gunstregeling Moore-

541.200,00

Andress NV

Met volledige gunstregeling

61.200,00

Verschil

480.000,00

Tabel 16

zonder volledige gunstregeling versus met volledige gunstregeling

75

J. Conclusie

115. Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat het aangewezen is aan te tonen dat alle onroerende goederen in Moore-Andress NV geen privaat patrimonium zijn maar verhuurd worden aan derden of vennootschappen van eigen groep/intragroep inclusief. Als dit bewijs geleverd is, komt de holding voor zowel haar participatie in M. Resto BVBA als in Moore-Andress NV in aanmerking voor het gunsttarief. Op deze manier kan er maar liefst 480.000 euro aan successierechten bespaard worden.

K. Voorstel tot successieplanning

§1. Fiscaal aspect van het schenken van aandelen

116. Indien men bij leven de aandelen van een vennootschap aan de kinderen schenkt, moeten de kinderen bij het overlijden van de schenker geen successierechten meer betalen op de waarde van het bedrijf. Aangezien de successierechten kunnen oplopen tot maar liefst 27% in Vlaanderen, spreekt het voor zich dat de overdracht van uw familiebedrijf aan uw erfgenamen tegen 0% schenkingsrechten of 3% successierechten een flinke fiscale besparing teweeg brengt.

§2. De gunstregeling

Familiale ondernemingen en

Vroeger

Nu

Successierechten

0%

3% of 7%172

Registratierechten/

2%

0%173

vennootschappen

Schenkingsrechten

Tabel 13

successierechten en registratierechten voor en na 1 januari 2012

1° Registratierechten/schenkingsrechten 117. De gunstregeling zorgt ervoor dat de schenking van de aandelen van een familiale vennootschap vrijgesteld is van het evenredig registratierecht, mits alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor de

172 173

Art. 60/1 Vl.W.Succ. Art. 140bis Vl.W.Reg.

76

gunstregeling voldaan zijn174. Bovendien is ook het vast recht niet verschuldigd, aangezien het om een kosteloze registratie gaat175. 2° Successierechten 118. De gunstregeling zorgt er ook voor dat het tarief verminderd wordt tot 3% voor een verkrijging in rechte lijn en tot 7% voor een verkrijging tussen andere personen. De familiale vennootschappen die deel uitmaken van de nalatenschap, moeten ook hier voldoen aan de voorwaarden om te kunnen genieten van deze gunstregeling176.

§3. Voorwaarden gunstregeling 1° Fiscale woonplaats 119. De fiscale woonplaats van de schenker die de aandelen van de holdingvennootschap schenkt, bepaalt of de Vlaamse, Brusselse of Waalse schenkingsrechten van toepassing zijn177. Onder fiscale woonplaats wordt het volgende verstaan: “de plaats waar de schenker zijn werkelijke, effectieve, voortdurende woonplaats heeft gevestigd, de plaats waar hij zijn domus, zijn familie, het centrum van zijn bedrijvigheid, de zetel van zijn zaken en zijn bezigheden heeft”178. 2° Administratieve voorwaarden 120. Om van een vrijstelling van schenkingsrechten te kunnen genieten, moeten er vooreerst een aantal administratieve voorwaarden cumulatief voldaan zijn179.

§4. Procedure180

121. Als een begiftigde van het gunstregime wenst te genieten, moet hij bovenvermeld schriftelijk verzoek indienen bij de Vlaamse belastingsdienst om een attest te verkrijgen waaruit blijkt dat aan de voorwaarden voldaan is181. Dit attest is vier maanden geldig182. Wanneer dit attest niet wordt ingediend vooraleer de rechten opeisbaar zijn, moeten deze rechten tegen het normaal tarief betaald worden.

§5. Formaliteiten183

122. In de akte van schenking moet er uitdrukkelijk aangegeven worden dat men wenst gebruik te maken van de vrijstelling of vermindering. Deze schenking moet met ingang van 1 januari 2012 worden vastgesteld bij 174

Art. 140bis, § 1 W.Reg. A. BIESEMANS en R. DEBLAUWE, “Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen”, T.Not. 2012, 344-346. 176 Omzendbrief FB/2012/1, 20 juli 2012, 7. ( BS 23 augustus 2012) 177 T. CARNEWAL, “Ceci n’est pas une donation: schenking van aandelen van een patrimoniumvennootschap / holdingvennootschap”, Notariaat 2010, afl. 8, 5-8. 178 M.v.T. bij W. 7 maart 2002, Doc 50/1577/001, 6. 179 Art. 140ter Vl.W.Reg. 180 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijven: groen licht voor aflevering attesten”, Fisc.Act. 2012, nr. 13, 8-10. 181 Art. 140quinquies, § 1 Vl.W.Reg.en art. 60/4, § 1 Vl.W.Succ. 182 Art. 4, §4 uitvoeringsbesluit. 183 H. DURIEU, “Gewijzigde regeling voor familiale ondernemingen”, Fiscale Wenken 2012/06. 175

77

authentieke akte. Deze akte mag wel zowel voor een Belgische als voor een buitenlandse notaris verleden worden 184. Indien de akte voor een buitenlandse notaris verleden wordt, moet deze daarna wel in België ter registratie aangeboden worden185.

Het is van groot belang dat de schenking bij authentieke akte gebeurt, enkel deze schenkingen komen immers in aanmerking voor het gunstregime.

§6. Voorwaarden na schenking

123. De gunstregeling wordt enkel behouden indien er cumulatief voldaan is aan volgende voorwaarden en dit gedurende drie jaar te rekenen vanaf de datum van de authentieke akte van de schenking186: -

voortzettingsvoorwaarde: de onderneming moet een zekere tijd na overlijden voortgezet worden187;

-

voorwaarde van behoud van kapitaal: het kapitaal mag niet dalen door uitkeringen/terugbetalingen.

§7. Artikel 7 Vl.W.Succ.

124. Artikel 7 Vl.W.Succ. voorziet in een ‘verdachte periode’ van drie jaar: “(…) De termijn van drie jaar wordt evenwel op zeven jaar gebracht indien het gaat om aandelen en activa bedoeld in artikel 140bis van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten. (…) Voor toepassing van dit artikel wordt een bevoordeling waarvoor een vrijstelling van het registratierecht werd toegepast, gelijkgesteld met een bevoordeling die aan het registratierecht gevestigd door schenkingen werd onderworpen.”188

Om te vermijden dat de verdachte periode verlengd wordt naar zeven jaar, moet een bedrijf dat in aanmerking komt voor de gunstregeling dus ook effectief geschonken worden met toepassing van die regel189.

Wie dus ondanks de nieuwe vrijstelling toch nog een niet-geregistreerde schenking van een de aandelen van een familiebedrijf doet, zal nadien bij een later overlijden de gevolgen daarvan ondervinden: niet- geregistreerde schenkingen van zeven jaar, in plaats van drie jaar, voor het overlijden worden immers bij de nalatenschap geteld. De kans dat men successierechten moet betalen, verdubbelt als het ware190.

De termijn van drie jaar wordt verlengd tot zeven jaar indien alle voorwaarden van artikel 140bis VLW.Reg. voldaan zijn. Vennootschappen zonder reële economische activiteit zoals patrimoniumvennootschappen vallen

184

Art. 140ter, 1° Vl.W.Reg. K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over verdachte periodes en tegenbewijzen”, Fisc.Act. 2012, nr. 34, 8-11. 186 Art. 140quater, lid 2 Vl.W.Reg. en art. 60/3, lid 2 Vl.W.Succ. 187 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: drievoudige toetssteen voor reële economische activiteit”, Fisc.Act. 2012, nr. 32, 1-4. 188 Art. 7 Vl.W.Succ. 189 H. DERYCKE, “De verlengde verdachte termijn van artikel 7 W.Succ. : toepassingsgebied ratione materiae ter zake van aandelen”, TEP 2012, nr. 5, 309-329. 190 M. VAN DEN EYNDE, “Minister verduidelijkt ‘verdachte periode’ van zeven jaar voor familiebedrijven”, Fisc.Act. 2013, afl. 7, 8-10. 185

78

hier dus niet onder. Voor de toepassing van deze anti-rechtsmisbruikbepaling is het dus essentieel om een onderscheid te maken tussen een geregistreerde schenking of een niet geregistreerde-schenking.

§8. Methode van schenken191 1° Hand- of bankgift van aandelen aan toonder 125. Een handgift is een schenking zonder notaris. Er worden hierop geen notarisrechten of schenkingsrechten betaald.

In het kader van familiale ondernemingen is een handgift enkel mogelijk indien er aandelen aan toonder zijn. Sinds 2008 mogen er in België echter geen nieuwe aandelen aan toonder meer uitgegeven worden. Bovendien worden de reeds bestaande aandelen aan toonder afgeschaft per 31 december 2013. De aandelen van onze holding M.A. Holding Comm.VA zijn aandelen op naam en komen hiervoor dus niet in aanmerking voor deze manier van schenken.

Bovendien geldt er bij een dergelijke gift een wachttermijn van drie jaar. Deze hand- of bankgift is pas vrij van successierechten als de schenker pas na die wachttijd overlijdt. Sinds 1 januari 2012 bedraagt de termijn in Vlaanderen zeven jaar voor hand-of bankgiften van de aandelen van een familiale vennootschap.

Losstaand van het voorgaande, is het schenken met voorbehoud van vruchtgebruik bovendien juridisch niet mogelijk via een hand- of bankgift192.

2° Notariële schenking 126. Hét grote verschil tussen een handgift en een notariële schenking is het feit dat deze laatste altijd vrij van successierechten is. Zodra er dus een schenking gebeurt bij een notaris en er schenkingsrechten betaald worden, verdwijnt wat geschonken is immers uit het vermogen van de schenker. Er is altijd een notariële akte vereist voor de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik. De schenking moet bovendien bij authentieke akte en dus voor een notaris vastgesteld worden om te kunnen genieten van het gunstregime193.

Nederlandse notaris

Is het inschakelen van een Nederlandse notaris of gebruik maken van de ‘kaasroute’ zoals professor Spruyt het in zijn colleges omschrijft, bij de schenking van een familiebedrijf nog fiscaal interessant?

191

L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke

fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 186-196. 192 L. VAN DER REYSEN, P. VAN RYCKEGHEM en L. VOSSEN, 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 203. 193 B. CARDOEN, “Overdracht familiebedrijven: administratieve commentaar”, Fiscoloog 2012, nr. 1307, 8.

79

Vóór 1 januari 2012

Tot voor kort werd er bij de schenking van een familiebedrijf vaak een buitenlandse (meestal Nederlandse) notaris ingeschakeld. Een schenkingsakte voor een Belgische notaris moest immers geregistreerd worden. Bijgevolg waren hierop schenkingsrechten verschuldigd. Op de akte van een Nederlandse notaris moet zowel in België als in Nederland geen schenkingsrecht betaald worden. Enkel het ereloon van de notaris diende betaald te worden. De schenker moet bij de schenking van de aandelen van een familiebedrijf nog drie jaar blijven leven om de successierechten te vermijden. Voor de niet-geregistreerde schenkingen die plaats vonden vóór 1 januari 2012 blijft de termijn van 3 jaar gelden194.

Indien de schenker plots overlijdt binnen de gestelde termijn, dan zijn er 2 scenario’s mogelijk: -

ofwel gold de vrijstelling voor de vererving van een familiebedrijf, mits alle voorwaarden voldaan zijn;

-

ofwel moeten er successierechten betaald worden aan het progressief tarief dat kan oplopen tot bijna 30% als niet aan alle voorwaarden voor een bedrijfsschenking voldaan is.

Na 1 januari 2012

Met de nieuwe regeling inzake bedrijfsschenkingen die van kracht is sinds 1 januari 2012, zal de schenking van een familiebedrijf voor een Nederlandse notaris echter aan populariteit inboeten195. De bedrijfsschenking kan nu immers plaats vinden met toepassing van 0% schenkingsrechten.

Belgische notaris

Er geldt bij een notariële schenking (en dus bij authentieke akte) voor een Belgische notaris geen wachttermijn van drie jaar of zeven jaar196. Concreet betekent dit dat als de schenker daags na de schenking overlijdt, er geen successierechten verschuldigd zijn.

Op voorwaarde dat de schenking werd vastgesteld bij authentieke notariële akte en dus bijgevolg de schenking in aanmerking komt voor de nieuwe gunstregeling, wordt de situatie van het familiebedrijf beoordeeld op het ogenblik van de schenking of overlijden197. Bijgevolg komen ook pas opgerichte vennootschappen waarvan er nog geen jaarrekeningen van de boekjaren voor de schenking of het overlijden beschikbaar zijn, in aanmerking voor de gunstregeling.

194 E. SPRUYT, “Art.7 Vl.W.Succ. – niet-geregistreerde schenking van Vlaams familiebedrijf – Wanneer geldt de nieuwe termijn van 7 jaar? De minister verduidelijkt en interpreteert wetsconform!”, T.Not. 2013, 81.   195 B. CARDOEN, “Overdracht familiebedrijven: gunstregelingen in een nieuw kleedje”, Fiscoloog 2012, nr. 1280, 5. 196 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 6-11. 197 K. VAN BOXSTAEL, “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 6-11.

80

Voor schenkingen van Vlaamse familiebedrijven die vanaf 1 januari 2012 in aanmerking komen voor de nieuwe vrijstelling198 maar waarbij de schenkingsakte niet geregistreerd is, is de ‘verdachte periode’ verlengd van drie tot maar liefst zeven jaar voor het overlijden199.

De holding ligt in het Vlaamse Gewest dus er moet 0% schenkingsrechten betaald worden.

§9. Anti-rechtsmisbruikbepaling

127. In de rechtsleer wordt erop gewezen dat het aanwenden van holdings met het oog op het genieten van het fiscale gunstregime wat betreft de schenking van de aandelen van familiale vennootschappen, een probleem kan zijn voor de anti-rechtsmisbruikbepaling200. Als een reorganisatie gebeurt binnen een vennootschap om nadien enkel het familiebedrijf te kunnen overdragen met toepassing van de fiscale gunsttarieven, vormt dit een probleem. Om dit te vermijden moet men zien dat er aan een dergelijke reorganisatie een economisch motief aan de grondslag ligt. In de circulaire van 19 juli 2012 werd echter een ‘black & white list’ uitgebracht201. Hierin staat wat de fiscus nog zal aanvaarden en wat niet. Een aantal rechtshandelingen die op de witte lijst staan: een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik, een schenking waarop een verlaagd registratierecht van toepassing is en een schenking die een in het W.Reg. voorziene vrijstelling geniet.

De schenking met voorbehoud van vruchtgebruik wordt dus uitdrukkelijk vermeld op de ‘witte’ lijst. Bovendien kunnen hier ook een aantal niet-fiscale motieven zoals het behoud van controle en behoud van inkomsten ter verdediging aangewend worden. De anti-rechtsmisbruikbepaling is dus niet van toepassing.

Ook in de nieuwe circulaire van 10 april 2013 wordt de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik, de schenking waarop een verlaagd registratierecht voor schenkingen van toepassing is en de schenking die een in het wetboek registratierechten voorziene vrijstelling geniet, niet als ‘fiscaal misbruik’ gecatalogeerd.

198

Art. 140bis e.v. Vl.W.Reg. Parl.St. Vl.Parl. 2011-2012, nr. 1326/1,27. 200 H. DERYCKE, “ De holding in het gunstregime van de artikelen 140bis W.Reg. en 60/1 W.Succ.”, TEP 2012, 178- 225. 201 E. SPRUYT, “Fiscale antirechtsmisbruikbestrijding in het registratie -en successierecht: alles kan beter!”, TEP 2012, 300-308. 199

81

§10. Synthese van de resultaten van het onderzoek

128. Uit bovenstaande uiteenzetting is gebleken dat de hand -of bankgift een methode van schenking is die hier niet relevant is. Bijgevolg wordt enkel de schenking voor een Nederlandse en Belgische notaris samengevat:

Belgische notaris

Nederlandse notaris • geen registratierechten / schenkingsrechten  

• geen registratierechten / schenkingsrechten

• geen verdachte periode van 3 of 7 jaar

• geen verdachte periode van 3 of 7 jaar

Tabel 17 Nederlandse notaris versus Belgische notaris

§11. Conclusie202

129. Door de Comm.VA in te plannen als overkoepelende holding boven de onderliggende vennootschappen, kan men deze inschakelen als instrument voor successieplanning. Bij het oprichten van de Comm.VA werd Roger benoemd tot statutair-zaakvoerder. Na het overlijden van de vader wordt de moeder zaakvoerder. Bij het overlijden van beide ouders worden de kinderen samen zaakvoerder. Het betreft immers een holding en dus het familiaal vermogen. James heeft dan intussen de aandelen overgekocht en blijft baas in zijn eigen onderneming.

Eén van de controletechnieken die ingebouwd zijn is het voorbehoud van vruchtgebruik van de aandelen van de holding. Enkel de blote eigendom wordt dus aan zoon James en dochter Daniela geschonken. Op deze manier behouden de ouders de dividenden die de holding uitkeert. Bovendien is er later, indien het vruchtgebruik bij de kinderen terecht komt, geen nieuw recht verschuldigd. Een schenking van blote eigendom en dus met voorbehoud van vruchtgebruik, kan perfect genieten van de gunstregeling. Zowel in de circulaire van 19 juli 2012 als de circulaire van 10 april 2013 wordt deze schenking uitdrukkelijk vermeld op de ‘witte lijst’. Er is dus geen sprake van fiscaal misbruik.

De holding komt zowel voor haar participatie in M.Resto BVBA als haar participatie in Moore-Andress NV in aanmerking voor de gunstregeling. Het patrimonium in Moore-Andress NV is immers geen privé patrimonium.

De begiftigden, zoon James en dochter Daniela, wensen van het gunstregime te genieten. Hiervoor moeten zij een schriftelijk verzoek indienen bij de Vlaamse Belastingdienst om het attest te verkrijgen waaruit blijkt dat alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor de gunstregeling voldaan zijn. Dit attest, dat 4 maanden geldig is, moet ingediend worden alvorens de rechten opeisbaar zijn. Anders moet het normaal tarief betaald worden. De schenking gebeurt bovendien voor een Belgische notaris, aangezien het nut van een schenking voor een buitenlandse notaris sterk verminderd is. Schenken voor een buitenlandse notaris is immers enkel nog interessant bij de schenking van bijvoorbeeld een patrimoniumvennootschap die niet voldoet aan de 202

Infra bijlage XI en XII.

82

activiteitsvoorwaarde en dus uitgesloten zijn van de gunstregeling. Als men de registratierechten op deze schenking wilt vermijden, kan men kiezen voor de schenking voor een buitenlandse notaris. Bovendien wordt de verdachte periode in dit geval niet verlengd tot zeven jaar.

Aangezien Daniela en James elk de helft van de holding en daarmee dus de helft van het vermogen verwerven, wordt de gelijkheid tussen broer en zus bewaard. James heeft de vastgoedactiviteit overgekocht en heeft hiervoor een correcte vergoeding betaald aan de holding die voor 50% aan hem zelf toekomt en voor 50% aan zijn zus toekomt. Op deze manier kan James zelfstandig de projectactiviteit verder uitbouwen zonder inspraak van zijn zus en ook zonder dat zijn zus benadeeld wordt.

Om de gunstregeling te kunnen behouden, zal in de drie jaren volgend op de schenking de onderneming verder gezet worden. Bovendien zal het kapitaal niet verminderd worden door uitkeringen of terugbetalingen. Tot slot: de familiale holding kan dus geschonken worden met 0% schenkingsrechten. Bovendien zijn er geen successierechten meer verschuldigd.

83

84

V. Onderzoek naar eventuele bijzondere acties gelet op de nieuwe BTW-regeling

1. Overdracht van een nieuw gebouw en bijhorend terrein onder de nieuwe BTW-regeling A. Voor 1 januari 2011 130. Op de verkoop van grond, al dan niet met een nieuw gebouw203, was er tot de wetswijziging op 1 januari 2011 nooit BTW verschuldigd. De vervreemding van de grond werd steeds onderworpen aan het algemeen registratierecht204.

De BTW was tot 1 januari 2011 enkel van toepassing bij de verkoop van nieuwe gebouwen indien de verkoper de hoedanigheid had van: -

ofwel een bouwpromotor,

-

ofwel een gewone belastingplichtige,

-

ofwel een natuurlijke persoon die koos voor toepassing BTW bij verkoop.

In dit geval werd de vervreemding van het nieuwe gebouw vrijgesteld van registratierecht205 in hoofde van de hierboven opgesomde personen en werd de levering bovendien vrijgesteld van BTW206.

Deze regels waren echter in strijd met de Zesde BTW Richtlijn van 6 mei 1977. Deze richtlijn vermeldt immers dat zowel een nieuw gebouw als het bijhorend terrein vallen onder het toepassingsgebied van deze BTW Richtlijn. Vervolgens rees naar aanleiding van het Arrest Breitsohl207 de vraag of de keuze voor toepassing van BTW op de levering van de (gedeelten van) gebouwen en het bijhorende terrein moet worden samen gezien met dat bijhorende terrein of dat de keuze voor toepassing van BTW enkel betrekking had op de (gedeelten van) gebouwen. In dit arrest was de Europese Commissie van oordeel dat een splitsing tussen een (gedeelte van) een gebouw en het bijhorende terrein in strijd is met de bovenvermelde BTW Richtlijn. In het kader van heffing van belasting kunnen beide onroerende goederen niet van elkaar gescheiden worden208.

203 Nieuwbouw: “(…) vervreemding wordt verricht uiterlijk op 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of de eerste inbezitneming van de goederen (…)” in art. 44, § 3, 1° a WBTW. 204 Art. 44 W.Reg. 205 Art. 159, 8° W.Reg. 206 Oud art. 44, § 3, 1° WBTW. 207 HvJ 8 juni 2000, C-400/98, Breitsohl, http://curia.europa.eu/ 208 Vr. en Antw. Europees parlement 2007-08, www.europarl.europa.com (Vr. Nr. P. 27556/2008 - Belet).

85

B. Vanaf 1 januari 2011209

131. Vanaf 1 januari 2011 wordt de gelijktijdige aankoop van grond samen met een nieuwbouw in bepaalde gevallen niet meer onderworpen aan de registratierechten maar wel aan de BTW. Er is vanaf dan 21% BTW verschuldigd op de gehele transactie210. Een gebouw is nieuw tot 31 december van het tweede jaar volgend op het jaar van de eerste ingebruikneming of eerste inbezitneming211. Bijgevolg werd artikel 30 in WBTW geherformuleerd: “Wanneer een belastingplichtige voor een niet gesplitste prijs een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het bijhorende terrein met voldoening van de belasting vervreemdt samen met een andere grond dan het bijhorende terrein, wordt de belasting berekend over de bedongen prijs en lasten, onder aftrek van de verkoopwaarde van de andere grond dan het bijhorende terrein, geraamd op het tijdstip van de vervreemding, doch met inachtneming van de staat van deze grond vóór de aanvang van het werk.” 212

Waarom is deze nieuwe BTW-regeling relevant voor onze case? Zoals reeds vermeld, bestaat de activiteit van M.A. Project Ontwikkeling BVBA uit projectontwikkeling. Aangezien de nieuwe BTW- regeling hierop van toepassing kan zijn, is het relevant dat we deze materie toelichten en kijken welke eventuele acties er moeten ondernomen worden.

C. Voorwaarden nieuwe BTW-regeling 132. Op de gehele transactie is BTW verschuldigd indien de drie voorwaarden213 wat betreft het bijhorend terrein, eenzelfde persoon en gelijktijdigheid, cumulatief vervuld zijn.

§1. Voorwaarde 1: bijhorende terrein214

133. De eerste voorwaarde is de voorwaarde van het bijhorende terrein. Dit is het terrein waarvoor de toelating werd verkregen om er op te bouwen. Bovendien wordt er op datzelfde stuk grond een gebouw opgericht en geleverd met toepassing van de BTW.

209 J. OPREEL, “BTW en bijhorende terreinen – nieuwe regeling vanaf 1 januari 2011” in L. DE BROECKX, H. DE CNIJF en L. MAES (eds.), Fiscaal praktijkboek 2010-2011: Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2010, 54. 210 Art. 44, § 3, 1° WBTW. 211 J. OPREEL, “BTW en bijhorende terreinen – nieuwe regeling vanaf 1 januari 2011” in L. DE BROECKX, H. DE CNIJF en L. MAES (eds.), Fiscaal praktijkboek 2010-2011: Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2010, 47. 212 Art. 30 WBTW. 213 Beslissing nr. ET 119.318, 28 oktober 2010 214 I. MASSIN, “Btw op het ‘bijhorende terrein’ vanaf 1 januari 2011”, Notariaat 2010, nr. 19, 2 ; P. VAN MELKEBEKE en T. CARNEWAL, “BTW op bijhorend terrein – de Vlaamse en Brusselse circulaire bij de aanpassing van art. 159, 8° Vl. en Br.W.Reg.”, Registratierechten 2011, nr. 2, 9-14; Circ. nr. 5/2011, 2.1, (AFZ 4/2011), 14 april 2011.

86

§2. Voorwaarde 2: eenzelfde persoon215

134. Het bijhorende terrein én het nieuwe gebouw moeten door eenzelfde persoon overgedragen worden. Indien de verkoper een beroepsoprichter is, is er geen keuzemogelijkheid en zal het bijhorende terrein automatisch onderworpen worden aan de BTW.

§3. Voorwaarde 3: overdracht216

135. Het bijhorende terrein en de daarbij horende constructie moeten tegelijk overgedragen worden.

Om een dubbele belasting op onroerend goed te vermijden bij de inwerkingtreding van de BTW op bijhorende terreinen, werd er een vrijstelling van de registratierechten op grond toegekend217.

Het concept ‘nieuw gebouw’ is van groot belang in deze context. Wanneer men een woning of appartement aankoopt niet meer als ‘nieuw’ kan worden beschouwd, betaalt men gewoon registratierechten op de grond en het gebouw.

D. Gunstregimes

136. De nieuwe BTW-regeling brengt niet alleen veranderingen teweeg wat betreft de verschuldigde rechten maar heeft ook een impact op de gunstregimes.

§1. Het abattement218

137. Als men een in Vlaanderen of Brussel gelegen onroerend goed aankoopt en dit de aanschaf van een eerste woning is dewelke men effectief zal gebruiken als hoofdverblijfplaats, dan kan er sinds het decreet van 1 februari 2002 genoten worden van een fiscale tegenmoetkoming of abattement.

De fiscale tegenmoetkoming bestaat erin dat er voor een onroerend goed gelegen in het Vlaamse Gewest 15.000 euro van de belastbare grondslag wordt afgetrokken waarop het kooprecht verschuldigd is. Voor een onroerend goed gelegen in het Brusselse Hoofdstedelijk Gewest bedraagt het abattement 60.000 euro en in sommige gevallen zelfs 75.000 euro219.

215

W. HUBER en N. MUYSHONDT, “Vastgoedprojecten en BTW”, TFR 2012, afl. 425, 642-643. W. HUBER en N. MUYSHONDT, “Vastgoedprojecten en BTW”, TFR 2012, afl. 425, 644. 217 E. SPRUYT en T. CARNEWAL, “Vrijstelling registratierecht op grond bij verkoop onder BTW thans in de drie gewesten geregeld”, Registratierechten 2011, afl. 1, 22-28. 218 T. CHARON en E. SPRUYT, “Overdracht van onroerend goed - registratierechten of btw?”, Slides Seminarie Fiscale Hogeschool, 2013, 4654. 219 Art. 46bis Br.W.Reg. 216

87

Wanneer in de oude regeling een nieuwe woning220 of appartement werd aangekocht, werd de toepassing van het abattement niet verhinderd. Het abattement werd immers verrekend met de heffingsgrondslag van de grond alleen. Wanneer er echter op zowel de grond als de nieuwe woning BTW verschuldigd is en er dus geen registratierechten betaald worden, is toepassing van het abattement niet mogelijk221. Dit geldt ook voor de toepassing van het verhoogd abattement222 en het renovatie-abattement223.

§2. De meeneembaarheid224

138. De meeneembaarheid225 staat ook wel gekend als ‘het principe van de rugzak’. De kooprechten die betaald werden bij een vorige koop van een woning/bouwgrond dat tot hoofdverblijfplaats diende, kunnen ‘meegenomen worden in een rugzak’ om later ‘herbruikt’ te worden bij de aankoop van een nieuwe woning of bouwgrond die ook tot hoofdverblijfplaats zal dienen.

Het bedrag van deze meeneembare rechten wordt wel beperkt: de teruggave of verrekening van de registratierechten is beperkt tot het wettelijke aandeel van de betrokkene in de registratierechten die verschuldigd zijn op de nieuwe woning. Bovendien kan dit maximaal ten bedrage van 12.500 euro. Een eventueel overschot kan wel overgedragen worden. Bovendien wordt het bedrag beperkt in verhouding tot het aandeel dat de koper bezit in de nieuw aangekochte woning.

Een latere vastgoedtransactie kan dus goedkoper uitvallen mits er een aantal voorwaarden met betrekking tot de persoon226, de aard van het onroerend goed, hoofdverblijfplaats227 en geografische ligging van het onroerend goed voldaan zijn.

Deze laatste voorwaarde stelt dat zowel de vorige woning als de nieuwe woning gelegen moet zijn in het Vlaamse Gewest228 om te kunnen genieten van de meeneembaarheid. Het Vlaamse Gewest heeft immers geen bevoegdheid om in een andere lidstaat rechten te heffen op de aankoop van een onroerend goed. Bijgevolg is het logisch dat er ook geen belastingvoordeel wordt toegestaan. Er kunnen dus geen registratierechten verrekend of teruggegeven worden als er geen rechten op de aankoop van de vorige woning betaald werden in het Vlaamse Gewest.

Men zou kunnen stellen dat de Vlaamse meeneembaarheid strijdig is met het Europees recht, aangezien mensen die hun Brusselse of Waalse woning willen verruilen met een woning gelegen in Vlaanderen, niet zullen kunnen

220

Art. 44, § 3, 1° WBTW. E. SPRUYT en T. CARNEWAL, “Vrijstelling registratierechten op grond bij verkoop onder BTW thans in de drie gewesten geregeld”, Registratierechten 2011, afl. 1, 22-24. 222 Decreet van 19 december 2008 houdende invoering van een verhoogd abattement bij hypotheekvestiging op de enige woning ( BS, 12 januari 2009) 223 Decreet van 27 maart 2009 betreffende het grond-en pandenbeleid ( BS, 15 mei 2009) 224 T. CHARON en E. SPRUYT, “Overdracht van onroerend goed - registratierechten of btw?”, Slides Seminarie Fiscale Hogeschool, 2013, 8295. 225 E. SPRUYT en P. VERBANCK, Betaalt de fiscus ook uw woning?, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2007, 94-95. 226 Circ. nr. 3-5, 17 januari 2002, 33, nr. 1.1.2. 227 T. CARNEWAL en M. IDE, “Termijn voor behoud van hoofdverblijfplaats bij Vlaamse abattement/meeneembaarheid-Administratie acht zes maanden voldoende”, Notariaat 2011, afl. 13, 4-6. 228 Art. 61/3 Vl.W.Reg. 221

88

genieten van deze meeneembaarheid. Het Europees Hof van Justitie oordeelde echter dat dit niet het geval was229.

§3. Gevolgen van de nieuwe BTW-regeling voor de meeneembaarheid230

139. Een belangrijk gevolg de nieuwe BTW-regeling is dat de zonet besproken meeneembaarheid van registratierechten hier in het gedrang komt. Wanneer er immers geen registratierechten betaald moeten worden bij de aankoop van een nieuwe hoofdverblijfplaats, zoals in dit geval bij de aankoop van een nieuw gebouw met BTW, kan er aldus geen gebruik gemaakt worden van de meeneembaarheid van de registratierechten. Op deze manier kan de koper liefst 12.500 euro aan registratierechten niet langer recupereren.

Het Grondwettelijk Hof heeft daarop geoordeeld in haar arrest van 22 maart 2012 dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel geschonden werd en dat er bijgevolg een teruggave van de meegenomen registratierechten diende te gebeuren231. Bijgevolg diende het Vlaams decreet van 23 december 2010 te worden vernietigd in zoverre het de teruggave van de registratierechten niet toestond232. Het Hof beslistte immers dat de registratierechten moeten terug gegeven worden. Door het Vlaams Decreet van 13 juli 2012 zal de tussengekomen BTW-verrichting geneutraliseerd worden wat betreft de meeneembaarheid233.

2. Huidige situatie 140. M.A. Project Ontwikkeling BVBA voldoet aan de drie voorwaarden om de gehele transactie onder de nieuwe BTW-regeling te laten doorgaan.

Aangezien het BTW- tarief 21% bedraagt en de tarieven voor registratierechten beduidend lager zijn, zal de eindfactuur dus in sommige gevallen duurder uitvallen dan voordien. De gevolgen wat betreft de indirecte belastingen bij de overdracht van een onroerend goed verschillen immers naargelang de hoedanigheid van de koper en verkoper, de aard van het desbetreffende onroerend goed en het reeds besproken al dan niet ‘nieuwe karakter’ van het overgedragen gebouw. De nieuwe BTW-regeling kan dus zowel een hogere als een lager fiscale kost veroorzaken.

3. Hoedanigheid koper 141. Een doorslaggevend argument om in de toekomst te werken met de nieuwe BTW-regeling of niet, is de hoedanigheid van de koper.

229

HvJ 1 december 2011, C-250/08, Europese Commissie tegen België, www.curia.eu.int. K. JANSSENS, “Aankoop met BTW is niet langer obstakel om registratierechten mee te nemen”, Fisc.Act., afl. 32, 2012, 4-8. GwH 22 maart, nr. 48/2012, BS 18 juli 2012, Fisc.Act. 2012, afl. 14, 1. 232 C. BUYSSE, “Aankoop met BTW: toch teruggave van ‘meegenomen rechten’”, Fiscoloog 2012, afl. 1289, 11. 233 Nieuw art. 61/6 Vl.W.Reg. gewijzigd door art. 27 Vlaams decreet 13 juli 2012, (BS 24 juli 2012). 230 231

89

A. Particuliere koper

142. Wanneer een dergelijke koper immers een nieuw gebouw met bijhorend terrein verwerft, bestaat nu de kans dat hij voor zowel het gebouw als de grond wordt onderworpen aan 21% BTW, waar hij vroeger slechts 10 of 12,5% registratierechten diende te betalen. Dit betekent een fiscale meerkost voor dit soort koper.

B. BTW-plichtige

143. Voor een BTW-plichtige koper, zoals bijvoorbeeld een bouwpromotor, is de nieuwe BTW-regeling echter een zegen. De BTW die hij moet betalen op zowel het gebouw als het bijhorende terrein, is in hoofde van deze koper immers aftrekbaar. De registratierechten die in de oude regeling moesten betaald worden om de grond waren niet aftrekbaar. De BTW-plichtige koper ‘spaart’ met andere woorden de vroegere registratierechten uit én kan de verschuldigde BTW aftrekken. Hier is dus duidelijk sprake van een lagere fiscale kost.

C. Conclusie

144. Aangezien het gros van het cliënteel van M.A. Project Ontwikkeling BVBA uit niet-BTW belastingplichtige particulieren bestaat, zal er rekening gehouden worden met de hoedanigheid van dit specifieke cliënteel en zullen er dus stappen moeten ondernomen worden om de fiscale meerkost van de nieuwe BTWregeling te beperken tot een minimum.

4. Bijzondere actie 145. Uit beslissing nr. ET 119.318 blijkt dat de Administratie van mening is dat het ‘bijhorende terrein’ van toepassing is op het kadastraal perceel waarvoor door de lokale overheid de toelating werd gegeven om hierop te bouwen234. Voor een beroepsoprichter betekent dit dat zowel de percelen als het gebouw onderworpen worden aan BTW wanneer hij voor één of meerdere kadastrale percelen een bouwvergunning bekomt, hierop een nieuwe woning opricht en deze overdraagt met het bijhorend terrein.

Voor een koper die niet BTW-plichtig is en bijgevolg ook geen recht op aftrek heeft, betekent de toepassing van de nieuwe BTW-regeling een serieuze fiscale meerkost. Voor dit soort koper is de oude regeling dus interessanter. Hoe kan M.A. Project Ontwikkeling BVBA er nu voor zorgen dat een verkoop van een woning voor dit soort koper fiscaal geoptimaliseerd wordt m.a.w. dat de nieuwe BTW-regeling niet van toepassing is? A. Afzonderlijke grond-en exploitatievennootschap235

146. Zoals reeds aangehaald, bestaan er drie voorwaarden waaraan cumulatief moet voldaan zijn om onder de nieuwe BTW-regeling te vallen. Wordt één van deze voorwaarden niet nageleefd, dan zijn er zoals vanouds registratierechten verschuldigd op de grond. De tweede voorwaarde waarbij het gebouw en het bijhorend terrein 234 235

Beslissing nr. ET 119.318, 28 oktober 2010. Infra bijlage XI en XII.

90

moeten worden overgedragen door dezelfde persoon, biedt de mogelijkheid om het bijhorend terrein alsnog vrij van BTW (en dus met registratierechten) over te dragen zodra het gebouw en het bijhorend terrein door verschillende partijen worden overgedragen236.

Na bovenstaande uiteenzetting is het dus aangewezen om in de toekomst te werken met twee vennootschappen:

Projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA die

Grondvennootschap M.A. grond BVBA die • de terreinen aankoopt

• de constructies optrekt

• recht van opstal verleent aan de projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA om constructies op te richten

• het project verkoopt

• de grond verkoopt op het moment dat het afgewerkte project verkocht wordt

Tabel 18

project- en grondvennootschap

B. Recht van opstal

147. Waarom verleent de grondvennootschap M.A. grond BVBA nu recht van opstal aan de projectvennootschap M.A. Project ontwikkeling BVBA? In onderstaand schema worden de kenmerken van recht van opstal en recht van erfpacht samengevat237:

Recht van erfpacht

Recht van Opstal

• maximum 99 jaar • minimumduur wél voorzien: 27 jaar • erfpacht kan niet gratis verschaft worden, er moet verplicht een vergoeding (in natura of geld) betaald worden • gelijkstelling met huurrecht: RR van 0,2% verschuldigd (art. 83,tweede lid W.Reg.)

• maximum 50 jaar • geen minimumduur voorzien • kan gratis verschaft worden • gelijkstelling met huurrecht: RR van 0,2% verschuldigd (art. 83,tweede lid W.Reg.)

Tabel 19

recht van opstal versus recht van erfpacht

In de hoedanigheid van bouwpromotor is men geïnteresseerd in de tijdelijke eigendom van een project. Hier treedt de zowel de opstalconstructie als het recht van erfpacht op de voorgrond. Dit zijn immers tijdelijke en

236 237

B. COOPMAN en A. CLARA, “Overdracht van grond en BTW”, AFT 2011, nr. 2, 5-28. J. VERHOEYE, Erfpacht en recht van opstal, Diegem, Ced. Samsom 1996, 11-16.

91

onroerende zakelijk rechten om gebouwen, werken of beplantingen op andermans grond te bezitten. Het recht van opstal geniet in deze context onze voorkeur: er is geen wettelijke minimumduur voorzien is en het kan gratis verschaft worden.

De grondvennootschap M.A. grond BVBA verkoopt de grond op het moment dat het afgewerkte project verkocht wordt. De projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA beschikt over een opstalrecht ten belopen van de te verkopen gebouwen.

Deze constructie is welbekend en wordt vaak toegepast in de immobiliënwereld omwille van het lage registratierecht van 0,2% dat tot voor kort verschuldigd was bij de vestiging van recht van opstal of erfpacht238. Tijdens de begrotingscontrole voor 2013 werden er echter een aantal nieuwe fiscale maatregelen genomen. Zo zal het registratierecht bij opstal en erfpacht stijgen van 0,2 naar 2%239. Dit registratierecht is verschuldigd op de som van de periodieke canons of over waarde van een eenmalige canon240.

Ook al zal het registratierecht opgetrokken worden naar 2%, toch blijft dit beduidend goedkoper dan wanneer de ene vennootschap van de andere een onroerend goed aankoopt en op de prijs hiervan 10 of 12,5% kooprecht moet betalen.

C. Houding BTW-administratie

148. Het gevolg laat zich raden: wat is de houding van de BTW administratie ten opzichte van deze creatieve spitsvondigheid om de BTW op gronden te kunnen ontwijken?

De BTW- beslissing vermeldt het volgende: "Een commerciële praktijk waarbij om economische en/of financiële redenen gewerkt wordt met twee verschillende verkopers (d.w.z. één voor de grond en één voor de nieuwbouw) is niettemin gebruikelijk in de vastgoedsector. Die gangbare praktijk wordt in die specifieke situatie niet aangemerkt als rechtsmisbruik voor de toepassing van de BTW op voorwaarde dat consequent op dezelfde manier wordt gehandeld, ongeacht de hoedanigheid van de koper. Dergelijke opsplitsing kan bijvoorbeeld geacht worden niet te gebeuren om economische en/of financiële redenen, maar met het oog op het ontwijken van de BTW- heffing over de grond, wanneer voor bepaalde bouwprojecten met kopers zonder recht op aftrek, de grond wordt ondergebracht in het patrimonium van een eerste vennootschap en de nieuwbouw in het patrimonium van een tweede vennootschap, terwijl voor andere projecten waarbij de kopers belastingplichtigen met recht op aftrek zijn, zowel grond als nieuwbouw worden ondergebracht in het patrimonium van één van de twee betreffende vennootschappen. "241

238

Art. 83, 2de lid Vl.W.Reg. X, “Begrotingscontrole 2013”, Fiscoloog 2013, afl. 1335, 9. 240 J. VAN DYCK, “Erfpachtconstructies : noodzakelijke financiering als geldig motief”, Fiscoloog 2013, afl. 1327, 6. 241 Beslissing nr. ET 119.318, 28 oktober 2010 239

92

De BTW-administratie aanvaardt aldus deze manier van werken, op voorwaarde dat ze consequent en constant en ongeacht de hoedanigheid van de koper wordt toegepast. Men moet met andere woorden kiezen: ofwel wordt er gewerkt met twee afzonderlijke vennootschappen wat inhoudt dat de registratierechten op de grond van toepassing blijven, ofwel werkt men met één vennootschap en valt de verkoop van de grond onder de nieuwe BTW-regeling. Zoals reeds aangehaald, is het werken met twee afzonderlijke vennootschappen en bijgevolg de grond verkopen met registratierechten dus interessant voor de kopers zonder recht op aftrek. 5. Fiscaal aspect A. Registratierechten

149. Wanneer er gewerkt wordt met een afzonderlijke grond- en exploitatievennootschap zal een koper zonder recht op aftrek erin slagen de nieuwe BTW- regeling te vermijden. In dat geval wordt er 10% of 12,5% registratierechten op de aankoopprijs van de grond betaald, afhankelijk van het Gewest waar de grond gelegen is. Dit resulteert bij de notaris in twee verkoopaktes, namelijk een verkoopakte van de grond met registratierechten en een verkoopakte van het gebouw met BTW.

B. BTW

150. Indien de aankoop van de bouwgrond in aanmerking komt voor de nieuwe BTW- regeling, zal er zowel op de aankoop van de bouwgrond als op de nieuwbouw BTW verschuldigd zijn. Dit kan gebeuren wanneer men grond en gebouw aankoopt bij een bouwpromotor die niet werkt met een grond- en exploitatievennootschap. Deze vervanging van de registratierechten door BTW impliceert een verzwaring van ongeveer 11% van de kostprijs.

93

6. Synthese van de resultaten van het onderzoek 151. Bovenstaande uiteenzetting kan schematisch voorgesteld worden als volgt:

hoedanigheid koper

koper zonder recht op aftrek

afzonderlijke grond-en exploitatievennoot schap

RR @ grond BTW @ gebouw

koper met recht op aftrek

GEEN afzonderlijke grond-en exploitatievennoot schap

BTW @ grond BTW @ gebouw

afzonderlijke grond-en exploitatievennoot schap

GEEN afzonderlijke grond-en exploitatievennoot schap

RR @ grond BTW @ gebouw

BTW @ grond BTW @ gebouw

meeneembaarheid RR

meeneembaarheid RR

RR aftrekbaar als kost doch niet recupereerbaar

BTW volledig recupereerbaar

VOORDEEL

NADEEL

NADEEL

VOORDEEL

Schema 3 hoedanigheid koper

7. Conclusie 152. Aangezien het gros van het cliënteel bestaat uit particuliere kopers zonder recht op aftrek, is het aangewezen om in de toekomst te werken met een afzonderlijke grond- en exploitatievennootschap. Op deze manier blijven er registratierechten verschuldigd op de verkoop van de grond in plaats van 21% BTW.

Als men niet zou werken met afzonderlijke vennootschappen, is er zowel op verkoop van de grond als op de verkoop van het gebouw 21% BTW verschuldigd. Dit houdt een meerkost in van 11% op de verkoop van de grond en is bijgevolg niet wenselijk.

94

VI. Algemeen besluit van het onderzoek242 153. In het kader van de overdracht van de onderneming aan de volgende generatie, met name zoon James, wensen de ouders een algehele successieplanning met gelijke behandeling voor beide kinderen. Pater familias Roger wenst zich in de toekomst toe te leggen op het uitbaten van het restaurant en had bijgevolg graag de dagdagelijkse leiding van de projectontwikkeling overgedragen aan zoon James.

Met de daaropvolgende herstructurering wordt er gestreefd naar een optimale structuur voor een familiale regeling op maat. De ouders willen immers hun vermogen overdragen aan de kinderen maar willen tegelijk ook de controle en inkomsten uit de vennootschap behouden. Een gelijke behandeling tussen James en Daniela is hierbij van groot belang.

In een eerste fase wordt het onroerend vermogen afgescheiden van het ondernemingsrisico.

Dit gebeurt door de projectactiviteit van Moore-Andress NV over te dragen naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Moore-Andress NV zal ten gevolge hiervan in de toekomst aangewend worden als patrimoniumvennootschap. Ook in het kader van de nieuwe BTW-regeling zal het onroerend vermogen nogmaals afgescheiden worden van het ondernemingsrisico: er wordt gewerkt met een afzonderlijke grond- en exploitatievennootschap. Op deze manier wordt het onroerend vermogen in M.A. grond BVBA ook nog eens gescheiden van het ondernemingsrisico van M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Met de oprichting van de familiale holding M.A. Holding Comm.VA worden er bovendien ook nog een reeks voordelen gegenereerd die ertoe bijdragen het ondernemingsrisico te beperken. Bovendien is het afzonderen van het vastgoed ook aangewezen in de optiek van de herschikking van het familiaal vermogen om de opvolging door zoon James optimaal te laten verlopen.

In een tweede fase wordt onderzocht hoe de optimalisatie en de vereenvoudiging van de bestaande structuur gerealiseerd kan worden.

Eerst wordt de familiale holding M.A. Holding Comm.VA opgericht door een inbreng van de aandelen van M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV. Met de oprichting van een holding kunnen immers zowel fiscale, administratieve als organisatorische voordelen verkregen worden.Om de gelijkheid tussen broer en zus te bewaren wordt er een som geld aan Daniela geschonken zodat broer en zus bij de oprichting gelijk vertegenwoordigd zijn. De voorkeur gaat uit naar de oprichting van een Comm.VA aangezien Roger graag de touwtjes achter de schermen in handen houdt. Een Comm.VA is immers een prima controlevehikel waarbij zaakvoerder Roger onafzetbaar is en over een vetorecht beschikt. Bovendien zijn er aan een holding een resem belastingvoordelen verbonden zoals de DBI, de vrijstelling van meerwaarden op aandelen, de vrijstelling van RV en de vrijstelling van registratierecht.

242

Infra bijlage I t.e.m. XIII.

95

Vervolgens worden de aandelen van M.Resto BVBA verkocht aan de holding. Omwille van de zeer recente oprichting van het restaurant is er nog geen meerwaarde gecreëerd die belastbaar is. De verkoop van aandelen geniet hier de voorkeur om de administratieve rompsloop die gepaard gaat met een inbreng van aandelen te vermijden. Voor de aandeelhouders, de ouders, gebeurt de verkoop van aandelen belastingvrij. Bijgevolg wordt de fiscale druk beperkt tot maximaal 1,7%.

Daarna vindt er een geruisloze fusie plaats tussen Moore-Andress NV en HAF BVBA. Bij een dergelijke fusie komt de meerwaarde die gerealiseerd wordt bij de verkoop van de gronden in HAF BVBA in aanmerking voor gespreide taxatie. Bovendien kan bij de overname van de gronden door Moore-Andress NV de meerwaarde wederbelegd worden in het restaurantgebouw.

Middels voorgaande geruisloze fusie zijn Moore-Andress NV en HAF BVBA zonet samengevoegd. In het kader van de nieuwe BTW-regeling zijn er echter twee afzonderlijke vennootschappen nodig. Aangezien bovenstaande fusie ingegeven was om de meerwaarde op de grond gespreid te kunnen belasten, moet er een nieuwe grondvennootschap opgericht worden voor BTW-doeleinden. Vandaar dat M.A. grond BVBA opgericht wordt.

Als laatste stap van de tweede fase wordt de projectactiviteit van Moore-Andress NV afgesplitst naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA middels een partiële splitsing. Een partiële splitsing is immers, in tegenstelling tot het uitdovingsscenario, een oplossing op korte termijn.

De derde fase omvat het onderzoek naar de overdracht van de exploitatie naar zoon James in combinatie met een algehele successieplanning met gelijke behandeling van beide kinderen.

Aangezien de aankoop van aandelen middels een holdingvennootschap duidelijk meer fiscaalvriendelijk is dan de aankoop van de aandelen in de hoedanigheid van natuurlijk persoon, richt James een eigen holding MJ Holding BVBA op. Bovendien bevindt de activiteit zich onder de holding waardoor de aandelen kunnen verkocht worden zonder dat de ouders getaxeerd worden op een ‘aanmerkelijk’ belang. Door het afzonderen van het patrimonium in een eerdere fase kan James de activiteit probleemloos overnemen aangezien de overnameprijs beperkt wordt tot de activiteit.

Middels zijn eigen holding heeft James de vastgoedactiviteit overgekocht en hiervoor een correcte vergoeding betaald aan de holding die voor 50% aan hem zelf toekomt en voor 50% aan zijn zus toekomt. Op deze manier kan James zelfstandig de projectactiviteit verder uitbouwen zonder inspraak van zijn zus en ook zonder dat zijn zus benadeeld wordt.

Door de Comm.VA in te plannen als overkoepelende holding boven de onderliggende vennootschappen, kan men deze inschakelen als instrument voor successieplanning. Eén van de controletechnieken die ingebouwd zijn is het voorbehoud van vruchtgebruik van de aandelen van de holding. Enkel de blote eigendom wordt dus aan zoon James en dochter Daniela geschonken. Op deze manier behouden de ouders de dividenden die de holding uitkeert. De holding komt zowel voor haar participatie in M.Resto BVBA als haar participatie in

96

Moore-Andress NV in aanmerking voor de gunstregeling. Het patrimonium in Moore-Andress NV is immers geen privé patrimonium.

Aangezien Daniela en James elk de helft van de holding en daarmee dus de helft van het vermogen verwerven, wordt de gelijkheid tussen broer en zus bewaard. De hele overdracht wordt fiscaal geoptimaliseerd door de blote eigendom tijdig aan de kinderen te schenken voor een Belgische notaris en waarbij er maximaal beroep gedaan wordt op de nieuwe gunstregeling.

In de vierde en teven laatste fase wordt onderzocht of er bijzondere acties nodig zijn in het kader van de nieuwe BTW-regeling. Aangezien het gros van het cliënteel bestaat uit particulieren zonder recht op aftrek, is het aangewezen om in de toekomst te werken met een afzonderlijke grondvennootschap M.A. grond BVBA en een afzonderlijke projectvennootschap M.A. Project Ontwikkeling BVBA. Als er niet zou gewerkt worden met twee afzonderlijke vennootschappen, is zowel op de grond als op het gebouw 21% BTW verschuldigd. Dit betekent een verzwaring van 11% op de grond. Door te werken met twee afzonderlijke vennootschappen, wordt deze fiscale meerkost ten gevolge van de nieuwe BTW-regeling vermeden.

97

98

VII. Literatuurlijst Rechtspraak GwH 22 maart 2012, nr. 48/2012. HvJ 8 juni 2000, C-400/98, Breitsohl, http://curia.europa.eu/ HvJ 27 november 2007, C-497/01, Zita Modes, www.curia.eu.int. HvJ 10 november 2011, C-444/10, Christel Schriever, www.curia.eu.int. HvJ 1 december 2011, C-250/08, Europese Commissie tegen België, www.curia.eu.int. HvJ 5 juli 2012, C-259/11, DTZ Zadelhoff, www.curia.eu.int. Gent, 22 april 2012, nr. 2011/963. Parlementaire vragen Parl. Vr. nr. 657 van 23 februari 2005 (VAN CAMPENHOUT), Vr. en Antw. Kamer 2004-05, 16865-16867. Voorafgaande beslissingen Voorafgaande beslissing nr. 2011.210, 6 september 2011, www.fisconet.fgov.be. Voorafgaande beslissing nr. 2011.511, 17 januari 2012, www.fisconet.fgov.be Voorafgaande beslissing nr. 2012.108, 24 april 2012, www.fisconet.fgov.be. Voorafgaande beslissing nr. 2012.203, 10 juli 2012, www.fisconet.fgov.be. Parlementaire stukken MvT, Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326/1, 25.

MvT bij W. 7 maart 2002, Doc 50/1577/001, 6. Parl.St. Vl.Parl. 2011-12, nr. 1326/1, 26. Parl.St. Vl. Parl. 2011-12, nr.1326/1, 25. Parl.St. Vl.Parl. 2011-2012, nr. 1326/1,27. Administratieve commentaren en circulaires Circ. nr. 110.663 (AOIF nr. 46/2009), 30 september 2009, www.fisconetplus.be. Circ. nr. 5/2011, (AFZ 4/2011), 14 april 2011, www.fisconetplus.be Circ. nr. 3-5, 17 januari 2002, 33, www.fisconetplus.be Circ. nr. 7/2009, (AFZ nr. 4/2009), 7 april 2009, www.fisconetplus.be

99

Omz. FB/2012/1 van 20 juli 2012 tot interpretatie van de regeling met betrekking tot de overdrachten van familiale ondernemingen en vennootschappen zoals ingevoegd bij hoofdstuk 17 van het decreet van 23 december 2011, BS 23 augustus 2012, 49.610. Persbericht Persbericht 20 november 2009, IP/09/1770, www.europa.eu/rapid/.

Boekwerken

CHEVALIER, C., Vademecum Vennootschapsbelasting, Gent, Larcier, 2012, 1748 p. DE BACKER, G., DE BIE, M., DE LEENHEER, I., DE MAZIÈRE, M., DEWULF, K., HEENE, M., LAMBRECHTS, J., RYSMAN, F., SABLON, S., VAN BIERVLIET, C., VANDAMME, H., VANDEN HEEDE, F. en VERMEERSCH, T., Dé gids voor vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2012, 1083 p. DE BEULE, N., RAPOYE, C. en CALUWÉ, B., Splitsingen en partiële splitsingen, Gent, Larcier, 2013, 767 p. HAELTERMAN, A. en FELIS, M., Vennootschapsbelasting doorgelicht. Een inzichtelijk handboek, Brugge, Die Keure, 2012, 358 p. JAECQUES, D., De algemene antirechtsmisbruikbepaling, Mechelen, Kluwer, 2005, 77 p. KILESTE, P. en CALUWAERTS, M., Praktische aspecten van de oprichting van een holding, Diegem, Ced.Samsom, 1996, 39 p. LIEVYNS, A. en VAN WEMMEL, J., Fusies, splitsingen en gelijkgestelde verrichtingen, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2009, 681 p. MAES, H., Start, groei en overname van het familiebedrijf: een juridische en fiscale doorlichting, Diegem, Ced. Samsom, 1994, 183 p. MOREAU, M., “Keuze tussen een NV, een BVBA, een Comm.VA en een CVBA” in A. VERBEKE, H.DERYKE, P. LALEMAN en D. VAN GERVEN (eds.), Vermogensplanning met effect bij leven - Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009, 452 p.

100

OPREEL, J., “BTW en bijhorende terreinen – nieuwe regeling vanaf 1 januari 2011” in L. DE BROECKX, H. DE CNIJF en L. MAES (eds.), Fiscaal praktijkboek 2010-2011: Indirecte belastingen, Mechelen, Kluwer, 2010, 294 p. RONSE, J., Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 530 p. ROOVERS, T., “Een eerste evaluatie van de attestaanvragen in het kader van de schenking van een familiale vennootschap in het Vlaamse Gewest”, Notariaat 2013, afl. 6, 1-4. SALENS, P. (ed.), De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaams Gewest, Mechelen, Kluwer, 2013, 464 p. SPRUYT, E. en VERBANCK, P., Betaalt de fiscus ook uw woning?, Antwerpen, Standaard uitgeverij, 2007, 462 p. SPRUYT, E., Anti-misbruik in registratie-en successierechten. Een kritische analyse, Gent, Larcier, 2013, 148 p. VAN DER REYSEN,L., VAN RYCKEGHEM, P. en VOSSEN, L., 20 fiscale klassiekers getoetst aan de nieuwe antimisbruikbepaling. Welke fiscale optimalisaties krijgen nog groen licht?, Leuven, Indicator, 2012, 240 p. VERHOEYE, J., Erfpacht en recht van opstal, Diegem, Ced. Samsom 1996, 42 p.

Tijdschriftartikelen

BAART, T. en VAN DEN BROEKE, Y., “ De juridische (on)mogelijkheid van een ‘geruisloze (partiële) splitsing’: de tussenkomst van de wetgever dringt zich op”, Notariaat 2013, nr. 1, 1-5. BIESEMANS, A. en DEBLAUWE, R., “Overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen”, T.Not. 2012, 344-346. BUYSSE, C. “Verkoop in kader van familiale opvolging: wanneer geen divers inkomen?”, Fiscoloog 2006, nr. 1045, 9. BUYSSE, C., “Meerwaarden op aandelen: ruling nog slechts één jaar geldig”, Fiscoloog 2011, nr. 1244, 9. BUYSSE, C.,“Aankoop met BTW: toch teruggave van ‘meegenomen rechten’”, Fiscoloog 2012, afl. 1289, 11. CARDOEN, B., “Overdracht familiebedrijven: gunstregelingen in een nieuw kleedje”, Fiscoloog 2012, nr. 1280, 5.

101

CARDOEN, B., “Overdracht familiebedrijven: administratieve commentaar”, Fiscoloog 2012, nr. 1307, 8. CARNEWAL, T., “Ceci n’est pas une donation: schenking van aandelen van een patrimoniumvennootschap / holdingvennootschap”, Notariaat 2010, afl. 8, 5-8. CARNEWAL, T. en IDE, M., “Termijn voor behoud van hoofdverblijfplaats bij Vlaamse abattement/meeneembaarheid-Administratie acht zes maanden voldoende”, Notariaat 2011, afl. 13, 4-6.

COESSENS, J., PUTMAN, H. en VANHECKE, J., “Hof van Justitie laat overdracht niet-benutte DBI-aftrek bij moeder-dochterfusie wel toe”, Fisc.Act. 2012, nr. 38, 4-7. COOPMAN, B. en CLARA, A., “Overdracht van grond en BTW”, AFT 2011, nr. 2, 5-28. DE BROE, L., “Raad van State zeer kritisch over ontwerp nieuwe antimisbruikbepaling”, Fisc.Act. 2012, nr. 6, 1. DE BROE L., en BOSSUYT, J., “Interpretatie en toepassing van de algemene antimisbruikbepalingen in de inkomstenbelasting, registratie- en successierechten”, AFT 2012/11, 4-23. DERYCKE, H., “De verlengde verdachte termijn van artikel 7 W.Succ. : toepassingsgebied ratione materiae ter zake van aandelen”, TEP 2012, nr. 5, 309-329. DERYCKE, H.,“ De holding in het gunstregime van de artikelen 140bis W.Reg. en 60/1 W.Succ.”, TEP 2012, 178- 225. DURIEU, H., “Gewijzigde regeling voor familiale ondernemingen”, Fiscale Wenken 2012/06. HERTEN, F. en COPPENS, W. “De overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen in het Vlaamse Gewest”, AFT 2012/11, 24-42. HOOGEVEEN, M.J., “Fiscaal bedrijfsopvolgingsbeleid in Vlaanderen en Nederland”, TEP 2012, nr. 5, 340-376. HUBER, W. en MUYSHONDT, N., “Vastgoedprojecten en BTW”, TFR 2012, afl. 425, 642-643. JANSSENS, K., “Aankoop met BTW is niet langer obstakel om registratierechten mee te nemen”, Fisc.Act. 2012, nr. 32, 4-8. JANSSENS, S., “Vennootschapsbelasting: meerwaarde op aandelen en groepsleningen aangepakt”, Fisc.Act. 2012, nr. 4, 5-9.

102

JENNÉ, F., BOEDTS, T., en SPAGNOLI, K., “Zet uw effecten aan toonder om vóór 31/12”, Fisc.Act. 2011, nr. 43, 45. LIOEN, K., en CYPERS, T., “De criteria van de Rulingdienst getoetst aan de rechtspraak”, Fisc.Act. 2011, nr. 18, 1-7. PEETERS, S., “Niet-KMO’s: belasting op vrijgestelde meerwaarden op aandelen”, Fiscoloog 2013, nr. 1325, 4. MASSIN, I., “Btw op het ‘bijhorende terrein’ vanaf 1 januari 2011”, Notariaat 2010, nr. 19, 2. MASSIN, I., “Verkoop aandelen is geen verkoop onroerend vastgoed”, Fiscoloog 2012 , nr. 1307, 6-8. MET, P. en

THOMPSON, C., “Aftrek interesten: de nieuwe ‘thin cap’-regeling”, Fiscoloog 2012, nr. 1300, 7.

ROOVERS, T., « Een eerste evaluatie van de attestaanvragen in het kader van de schenking van een familiale vennootschap in het Vlaamse Gewest », Notariaat 2013, 1-4. SPRUYT, E., “Commanditaire vennootschap: een ideaal controlevehikel”, Uw Vermogen 2005, nr. 20, 1-5. SPRUYT, E., “Successie-en schenkingsrechten – Vlaamse regering spoort ondernemers aan tot successieplanning”, Notariaat 2011, nr. 16, 1-3. SPRUYT, E., “Herstructurering van vennootschappen en registratierecht: artikel 117 W.Reg. ‘revisited’, AFT 2012/08-09, 36-64. SPRUYT, E., “Fiscale antirechtsmisbruikbestrijding in het registratie-en successierecht: alles kan beter!”, TEP 2012, 300-308. SPRUYT, E., “Art.7 Vl.W.Succ. – niet-geregistreerde schenking van Vlaams familiebedrijf – Wanneer geldt de nieuwe termijn van 7 jaar? - De minister verduidelijkt en interpreteert wetsconform!”, T.Not. 2013, 81. SPRUYT, E. en CARNEWAL, T., “Vrijstelling registratierecht op grond bij verkoop onder BTW thans in de drie gewesten geregeld”, Registratierechten 2011, afl. 1, 22-28. VAN CROMBRUGGE, S., “Vennootschappen en de algemene anti-misbruikbepaling”, Fiscoloog 1998, nr. 654, 4. VAN BOXSTAEL, K., “Vrijstelling familiebedrijven: tewerkstellingsvoorwaarde tijdelijk geschrapt”, Fisc.Act. 2009, nr. 40, 1-6.

103

VAN BOXSTAEL, K., “Erven en schenken familiebedrijven: aandachtspunten na publicatie omzendbrief”, Successirechten 2012, nr.11, 1-7. VAN BOXSTAEL, K., “ Erven en schenken familiebedrijven: groen licht voor aflevering attesten”, Fisc.Act. 2012, nr. 13, 8-10. VAN BOXSTAEL, K., “Erven en schenken familiebedrijven: richtlijnen en verduidelijkingen in omzendbrief”, Fisc.Act. 2012, nr. 31, 1-4. VAN BOXSTAEL, K., “Erven en schenken familiebedrijven: drievoudige toetssteen voor reële economische activiteit”, Fisc.Act. 2012, nr. 32, 1-4. VAN BOXSTAEL, K., “ Erven en schenken familiebedrijf: over transparantie van holdings en de antimisbruikbepalingen”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 6-11. VAN BOXSTAEL, K., “ Erven en schenken familiebedrijf: over verdachte periodes en tegenbewijzen”, Fisc.Act. 2012, nr. 34, 8-11. VAN DEN EYNDE, M., “Minister verduidelijkt ‘verdachte periode’ van zeven jaar voor familiebedrijven”, Fisc.Act. 2013, afl. 7, 8-10. VANDERMEERSCHE, C., “brepolsdoctrine blijft overeind”, Fisc.Act. 2005, nr. 37, 5-7. VANDEVELDE, K., “Interne meerwaarden: de problematiek doorheen de jaren- een stand van zaken met een knipoog naar de Dienst Voorafgaande Beslissingen”, AFT 2012, afl. 5, 12-48. VAN DE WOESTEYNE, I., “Privépersonen en meerwaarden op aandelen na de fusiewet”, Fisc.Act. 2008, nr. 44, 38. VAN DYCK, J., “Erfpachtconstructies : noodzakelijke financiering als geldig motief”, Fiscoloog 2013, afl. 1327, 6. VAN MELKEBEKE, P. en CARNEWAL, T. “BTW op bijhorend terrein – de Vlaamse en Brusselse circulaire bij de aanpassing van art. 159, 8° Vl. en Br.W.Reg.”, Registratierechten 2011, nr. 2, 9-14 VAN WAYENBERGHE, S., “Vrijstelling schenkingsrechten vervangt vrijstelling successierechten”, Fisc.Act. 2011, nr. 39, 1-5. VAN ZANTBEEK, A., “Antimisbruikcirculaire nr. 8/2012. Bedreiging of opportuniteit in estate planning-land?”, TEP 2012, nr. 5, 291-299.

104

WILLEMS, R., “Interne meerwaarden: verrichtingen die de Rulingdienst niet aanvaardt”, Fisc.Act. 2012, nr. 3, 14. WILLEMS, R., “Geen misbruik: omvang uitbreidingswerken verantwoordt opstal i.p.v. handelshuur”, Fisc.Act. 2012, nr. 33, 1-2. WITTOCK, N., “Verkoop aandelen in een vastgoedvennootschap vrijgesteld”, btw-brief 2012, nr. 13, 1-2. X, “Begrotingscontrole 2013”, Fiscoloog 2013, nr. 1335, 9.

Publicatie J. LAMBRECHT en V. MOLLY, Het economische belang van familiebedrijven in België, www.fbnet.be/sites/default/files/ecobelangfamiliebedrijven_nl.pdf (consultatie 12 februari 2013)

Seminarie CHARON, T. en SPRUYT, E., “Overdracht van onroerend goed - registratierechten of btw?”, Slides Seminarie Fiscale Hogeschool, 2013.

105

106

VIII. Bijlagen I.

Huidige structuur

107

II.

Stap 1: Oprichting holding door inbreng aandelen M.A. Project Ontwikkeling BVBA en Moore-Andress NV Stap 2: Verkoop van de aandelen M.Resto BVBA aan de holding

Kanttekening: De aandelen die zoon James heeft in Moore-Andress NV (20) worden mee ingebracht. Hierdoor ontvangt hij een beperkt aantal aandelen (1) in de holding. Om, zoals gevraagd, de gelijkheid tussen broer en zus te bewaren, kan - ofwel een som geld aan zus Daniela geschonken worden die dit dan mee inbrengt in de holding en hiervoor ook een aandeel ontvangt ; - ofwel door de ouders, na oprichting, onmiddellijk een één aandeel van de holding geschonken worden aan Daniela.

108

III.

Structuur na stap 1 & 2

Kanttekening: De ouders behouden wel steeds één aandeel van elke vennootschap, dit om vennootschap rechterlijke redenen namelijk de bescherming van de aandeelhoudersaansprakelijkheid.

109

IV.

Stap 3: Geruisloze fusie Moore-Andress NV en Houses Are Forever BVBA

110

V.

Structuur na stap 3

111

VI.

Stap 4: Oprichten nieuwe grondvennootschap M.A. grond BVBA Stap 5: Afsplitsing projectontwikkeling naar M.A. Project Ontwikkeling BVBA

nieuw

112

VII.

Structuur na stap 4 & 5

Daniela Moore

Dhr. Roger Moore Mevr. Ursula Andress

James Moore

98

1

1

M.A. Holding Comm. VA holding

99

M. Resto BVBA exploitatie restaurant

4.999

99

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV patrimonium

113

99

M.A. grond BVBA grondvennootschap

VIII. Overzicht van de inkomstenstromen

Daniela Moore

Dhr. Roger Moore Mevr. Ursula Andress

James Moore

loon

loon / kapitaal

M.A. Holding Comm. VA holding

tantièmes / dividenden

M. Resto BVBA exploitatie restaurant

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV patrimonium

gebouw exploitatie restaurant

M.A. grond BVBA grondvennootschap grond

verkoop projecten aan derden

114

IX.

Overname activiteit door zoon James

Dhr. Roger Moore Mevr. Ursula Andress

Daniela Moore

James Moore

98

1

1

MJ Holding BVBA holding

M.A. Holding Comm. VA holding

verkoop

99

M. Resto BVBA exploitatie restaurant

4.999

99

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV patrimonium

115

100

verkoop

99

M.A. grond BVBA grondvennootschap

X.

Structuur na overname

Dhr. Roger Moore Mevr. Ursula Andress

Daniela Moore

James Moore

98

1

1

MJ Holding BVBA holding

M.A. Holding Comm. VA holding

99

M. Resto BVBA exploitatie restaurant

4.999

99

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV patrimonium

116

100

99

M.A. grond BVBA grondvennootschap

XI.

Schenking blote eigendom van de holding

117

XII.

Uiteindelijke structuur na volledige planning

James Moore Daniela Moore

Dhr. Roger Moore Mevr. Ursula Andress

1

1

98 blote eigendom

98 vruchtgebruik

98 blote eigendom

MJ Holding BVBA holding

M.A. Holding Comm. VA holding

99

M. Resto BVBA exploitatie restaurant

4.999

99

M.A. Project Ontwikkeling BVBA projectontwikkeling

Moore-Andress NV patrimonium

118

100

99

M.A. grond BVBA grondvennootschap

XIII. Schema gunsttarief is er sprake van de uitoefening van een nijverheids-,handels-, ambachts-of landbouwactiviteit of een vrij beroep?

ja

neen

het betreft GEEN reële activiteit ing

het betreft een reële activiteit inclusief actieve holding

holding passieve holding GEEN holding management patrimonium

voor de waarde van de kwalificerende dochters

voor de waarde van de overige activa

successie: progressieve tarieven schenking: 3% of 7%

successie: gunsttarief van 3% of 7% schenking: vrijstelling 119

XIV. Stageverslag Gedurende de tweede en derde week van februari 2013 heb ik stage gelopen bij het kantoor Moore Stephens & Verschelden te Antwerpen. In het begin voelde ik mij wat onwennig en had ik schrik om ‘domme’ vragen te stellen en bijgevolg niet bijster verstandig over te komen.

Gelukkig stelde mijn promotor, Peter Meeuwssen (‘noem mij maar gewoon Peter hoor’), mij op mijn gemak en werd de drempel om een vraag te stellen meteen weggevaagd. Het merendeel van mijn stage heb ik trouwens ook doorgebracht aan een bureau naast hem. Natuurlijk dé ideale locatie: als er iets onduidelijk was, hoefde ik Peter maar aan te spreken. Bovendien zaten we ook frequent samen om mijn vorderingen en teksten te bekijken zodanig dat er tijdig bijgestuurd kon worden. Ook reikte hij verschillende artikels en naslagwerken aan die interessant konden zijn in het kader van mijn thesis.

Peter behaalde, naast zijn licentiaat in de rechten, een bijkomende specialisatie in de fiscale wetenschappen aan onze Fiscale Hogeschool te Brussel. Als partner Tax & Legal is hij gespecialiseerd in het vennootschapsrecht en –fiscaliteit, fusies en overnames, herstructureren van vennootschappen, internationale en Europese fiscale planning, onroerend goed en vermogensplanning.

Aangezien hij het onderwerp van mijn thesis aangereikt heeft, komen deze vakgebieden ook grotendeels terug in dit werk. Voor het kleine BTW-gedeelte dat aan bod komt, kon ik met mijn vragen steeds terecht bij de daarin gespecialiseerde (en tevens ook zeer behulpzame) Evy Van Dijck die een beetje verderop zat.

Mijn promotor heeft bovendien de gewoonte om een probleem ter verduidelijking te visualiseren. Deze gewoonte heb ik gedurende het uitschrijven van mijn thesis bewust overgenomen. Dit resulteerde in de bijgevoegde bijlagen waarin ik de verschillende ondernomen stappen uitgetekend heb.

Doordat ik aan het bureau naast mijn promotor zat, was het ook interessant om vanop de zijlijn te kunnen observeren wat er zich precies allemaal afspeelde gedurende een werkdag. Zo werd Peter vaak om feedback omtrent een bepaald issue gevraagd. Het was voor mij zeer interessant om deze fiscaal getinte conversaties te kunnen volgen. Dit gaf mij ook een goed en realistisch idee van hoe een dergelijk kantoor werkt.

Ook na mijn stage mocht ik nog langsgaan op het kantoor als ik feedback nodig had of als ik nog een aantal zaken wenste op te zoeken. Van deze mogelijkheid heb ik uiteraard ook gebruik gemaakt.

Wanneer de stage afgelopen was, heb ik eens met mijn fiscale medestudenten gesproken over hun stage ervaringen en kan ik alleen maar concluderen dat het absoluut niet vanzelfsprekend is om een dergelijke intensieve en persoonlijke begeleiding te kunnen genieten van een bedrijfspromotor. Sommige studenten werden in een hoekje weggestopt, dienden zich in stilte bezig te houden en vooral niemand te storen. Peter, maar ook de andere medewerkers van het kantoor, hebben mij met open armen ontvangen en mij met raad en daad bijgestaan. Uiteraard ben ik hen zeer dankbaar voor een dergelijke warme ontvangst en adequate begeleiding.

120