HC Verbintenissenrecht 3 oktober 2012; nietigheid in het algemeen 1. Inleiding Het onderwerp van vandaag is de nietigheid in het algemeen, in het bijzonder de artikelen 3:39 en 3:40 BW. De andere artikelen inzake nietigheid en vernietigbaarheid zijn niet in extenso behandeld. Het onderscheid tussen nietigheid en vernietigbaarheid is gelegen in het gewicht van het te beschermen belang. Een zwaarwegend belang is meer gebaat bij de toepassing van nietigheid. Nietigheid houdt in dat de gevolgen die partijen voor ogen stonden bij het aangaan van de rechtshandeling niet intreden. Men zou ook kunnen zeggen dat de rechtshandeling nooit heeft bestaan. Doch deze stelling gaat eraan voorbij dat conversie (art. 3:42 BW) mogelijk is, waarmee de ongeldige rechtshandeling geconverteerd kan worden tot een geldige rechtshandeling. Bij vernietigbaarheid moet er een additionele handeling plaatsvinden om de rechtshandeling te vernietigen (art. 3:49 BW). Voor wat betreft de vernietigbaarheid zijn er vier zijdelingse opmerkingen gemaakt. Ten eerste is er de bijzondere situatie ten aanzien van de handelingsonbekwame personen. Handelingsonbekwaam zijn minderjarigen (art. 1:234 lid 1 BW) en onder curatele gestelde meerderjarige natuurlijke personen (art. 1:381 lid 2 BW). Een rechtshandeling gesloten met een handelingsonbekwame persoon is vernietigbaar (art. 3:32 lid 2 BW). Tegen een vernietiging van een rechtshandeling door een handelingsonbekwame persoon staat geen beroep op artikel 3:35 BW open. Ten tweede geldt er voor het vernietigen van een rechtshandeling een korte verjaringstermijn van drie jaren (art. 3:52 lid 1 BW). Na het verstrijken van deze verjaringstermijn is een beroep op vernietiging als exceptie nog wel mogelijk (art. 3:51 lid 3 BW). Ten derde is de ratio uiteengezet waarom bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot vernietigbaarheid leidt (art. 3:44 BW). Hoewel de in artikel 3:44 genoemde omstandigheden ernstig zijn, is er toch niet gekozen om daaraan het gevolg nietigheid te verbinden. Zouden deze omstandigheden tot nietigheid leiden, dan zou een bedrieger in principe ook beroep op nietigheid kunnen doen. Ten vierde is er kort stil gestaan bij de pauliana (art. 3:45 BW). De in het BW uitgewerkte regeling inzake de pauliana is van toepassing als een schuldenaar de verhaalsmogelijkheden van zijn crediteuren frustreert. De voor de praktijk belangrijkere regel is de faillissementspauliana (art.42 Fw). 2. Vormvoorschriften (art. 3:39 BW) Tenzij uit de wet anders voortvloeit, staat op het niet naleven van een wettelijk vormvoorschrift de sanctie nietigheid. Voorbeelden zijn de verplichte notariële akte bij de levering van een onroerende zaak (art. 3:89 BW); de schriftelijke aanmaning aan een schuldenaar waarmee het verzuim kan intreden (art. 3:82 BW) of de schriftelijke ontbindingsverklaring van een wederkerige overeenkomst (art. 6:267 BW). In de praktijk wordt er als het gaat om een schriftelijke verklaring vaak gebruik gemaakt van bijvoorbeeld een e-mail. Zou de wederpartij daartegen stellen dat nu de verklaring niet schriftelijk op papier is geschiedt deze nietig is, dan kan men deze stelling neutraliseren door een beroep te doen op (art. 6:6 lid 2 BW). De wet spreekt over schriftelijk, doch de maatschappelijke ontwikkelingen schreiden voort en de praktijk verstaat dan ook onder schriftelijk bijvoorbeeld een bericht per elektronische weg. Men doet er goed aan zich te bedenken dat de wetgever van voor 1992 niet bijzonder consequent was. Nietigheid en vernietigbaarheid werden door de wetgever door elkaar gebruikt. Waar men in Boek 7A ziet staan nietig, bijvoorbeeld artikel 7A:1672 lid 1, moet men de boeken erop naslaan of daaronder niet vernietigbaar moet worden verstaan. Er zijn twee bepalingen tegen het licht gehouden, met de vraag of het schenden van deze bepalingen tot nietigheid leidt. Van artikel 7:932 lid 1 BW ten aanzien van de verzekeringsovereenkomst is vast komen te staan dat het niet afgeven van een polis, de overeenkomst op zichzelf niet nietig maakt. Van artikel 7:653 lid 1 BW is vast komen te staan, dat het enkele mondelinge overeengekomen concurrentiebeding nietig. Hetzelfde geldt bij de particuliere borgtochtovereenkomst. Als daarbij geen maximumbedrog is afgesproken waarvoor de borg aanspreekbaar is, dan is deze overeenkomst nietig (art. 7:858 lid 1 BW). Er is veel jurisprudentie inzake verplichte schriftelijke koopovereenkomst van een woning (art. 7:2 BW). De ratio waarom dit schriftelijk overeengekomen moet worden is tweeledig. Enerzijds is de koop van een woning voor een particulier vaak de belangrijkste rechtshandeling in zijn leven, deze rechtshandeling mag hij daarom niet te lichtzinnig aangaan. Anderzijds beoogt dit artikel de rechtelijke macht te ontlasten. Want zou de koopovereenkomst van een woning mondeling aangegaan kunnen worden, dan zou dat indien de zaak voor de rechter komt tot moeilijkheden leiden met betrekking tot getuigenverhoren. Zoals gezegd beoogt deze bepaling de belangen van de particuliere koper te beschermen. Hoe zit het echter met de gebondenheid van de verkoper? Zie HR 9 december 20011, RvdW 2011/1541. De professionele verkoper is bij mondelinge
overeenstemming gebonden (r.o. 3.7). Dit geldt niet voor de particuliere verkoper (r.o. 3.8). In bijzondere omstandigheden kan beroep op de nietigheid in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid een aanleiding geven tot het toekennen van schadevergoeding (r.o. 3.10). NB. Dit arrest is omwille van een andere rechtsoverweging zeer interessant. Zo overwoog de Hoge Raad “De formulering van de wet is echter niet steeds beslissend voor de uitleg daarvan, ook niet als deze wet van recente datum is” (r.o. 3.5). Voor wat betreft de rechtsvinding is dit een interessante overweging, want vloeit het recht hiermee voort uit de wet, de parlementaire geschiedenis of de uitleg die de Hoge Raad aan een wetsartikel geeft? 3. Vernietigbaar of nietig? Art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen. Art. 6 Richtlijn oneerlijke bedingen bepaalt dat oneerlijke bedingen ‘de consument niet binden’. Wat houdt dit niet binden in? Het HvJ-EG heeft in de loop van de jaren uiteengezet wat de rechter moet verstaan onder niet binden. In HvJ-EG 27 juni 2000, NJ 2000/730 (Océano) ging het om een forumkeuzebeding. De consument die ongewenst een encyclopedie van Océano had gekocht vocht dit aan bij de rechter, maar liet verstek gaan. De rechter vroeg aan het HvJ-EG of hij dit forumkeuze beding ambtshalve mocht toetsen. In r.o. 26 van de beslissing staat: “bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.” Vast kwam te staan dat een rechter ambtshalve een dergelijk beding mag toetsen. De uitspraak liet een tweetal vragen onbeantwoord: (I) Moet de rechter ambtshalve toetsen? (II) Geldt deze ambtshalve toetsingsbevoegdheid ook buiten het terrein van de forumkeuzebedingen? In HvJ-EG 21 November 2002, NJ 2003/703 (Cofidis) schiep het HvJ-EG duidelijkheid ten aanzien van de toetsingsbevoegd in relatie tot verstreken vervaltermijnen. Ook als een vervaltermijn is verstreken, kan een rechter ambtshalve toetsen (r.o. 38). In HvJ-EG 26 oktober 2006, NJ 2007/201 (Mostaza Claro) werd uiteindelijk duidelijk dat het ging om een ambtshalve toetsingsplicht van oneerlijke bedingen. “De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consumentverschafte bescherming berust, rechtvaardigen bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren” (r.o. 38). Een ambtshalve toetsing van de algemene voorwaarden bestaat er dus. Beziet men deze drie uitspraken van het HvJ-EU, dan ziet men een belangrijke karaktertrek van het Europees privaatrecht zoals dat tot stand wordt gebracht door de EU. De EU heeft een doelstelling, namelijk het creëren van een interne markt. Om een interne markt tot stand te brengen is consumentenbescherming nodig. Elke keer als een zaak voor het HvJ-EU komt, kijkt het Hof concreet hoe in die specifieke zaak optimale consumentenbescherming gecreëerd kan worden. Daarmee is het Europese privaatrecht niet een mooi doordacht systeem, het is beleidsrecht. Voor het Nederlandse recht roept dit een complicatie in het leven. Afd. 6.5.3 gaat uit van de vernietigbaarheid, vereist is dus dat er een beroep op gedaan moet worden. Om toch te kunnen voldoen aan de Europese verplichting zijn er twee ‘dogmatische sluiproutes’ bedacht. (I) De rechter maakt gebruik van zijn bevoegdheid om de overeenkomst aan te passen (art. 6:248 lid 2 BW). (II) Of de rechter spreekt de nietigheid uit op grond van artikel 3:40 lid 2 laatste zin BW. 4. Nietigheid (art. 3:40 BW). Deze bepaling wordt ook wel ‘het lelijkste eendje’ van het BW genoemd. De bepaling ziet namelijk op drie aspecten van de rechtshandeling. Het verrichten (lid 2), de inhoud (lid 1) en de strekking (lid 1). Voorts moet het gaan om strijd met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, waarbij het moet gaan om een wet in formele zin. Onder het verrichten van de rechtshandeling moet men verstaan het sluiten van de overeenkomst. Onder de inhoud moet men verstaan de verplichtingen waartoe partijen zich verbinden. De strekking ziet op de achterliggende bedoeling en voorzienbare gevolgen van de overeenkomst. Daarbij vormt lid 3 een uitzondering op lid 2, dus handelen in strijd met een bepaling die niet beoogt de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten, zal niet tot nietigheid leiden. De bedoeling van artikel 3:40 BW is om te regelen wat het gevolg voor een privaatrechtelijke rechtshandeling is van een schending van een publieksrechtelijke bepaling. Zie hiervoor artikel 1.23 Wet financieel toezicht. “De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald.” Om deze materie enigszins te verduidelijken zijn er vier arresten besproken. In HR 22 januari 1999, NJ 2000/305 (Uneto/De Vliert) ging het om de schending van Europese aanbestedingsregels bij het verrichten van de rechtshandeling. Leidt dit tot nietigheid van de aanbestedingsovereenkomst? De richtlijn en de Nederlandse wetgeving spreken niet van een nietigheidssanctie (r.o. 3.3.2 en 3.3.3.), ook is het handelen in strijd met de richtlijn niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden (r.o. 3.3.4). De overeenkomst was, hoewel in strijd met unierecht, niet nietig.
In het arrest HR 11 mei 1951, NJ 1952/128 (Burgman/Aviolanda) ging over de situatie waarin een overeenkomst werd gesloten die ertoe strekte dat een der partijen een wettelijk verboden verandering in de onderneming zou moeten aanbrengen. Aviolanda zou ten behoeve van Burgman kammen voor vliegtuigen produceren. Dit was in strijd met de toen geldende vergunningsbepalingen. Toen Burgman nakoming vorderde, beriep Aviolanda zich op de nietigheid van de overeenkomst. De Hoge Raad sprak uit dat er van nietigheid slechts sprake kon zijn als beide partijen wisten dat de strekking in strijd met de openbare orde zou zijn en desondanks toch de overeenkomst sloten. In HR 11 mei 2001, NJ 2002/364 (AZL/Erven Moerman) ging het om een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Deze was gesloten tussen AZL en Moerman, hierbij was echter het tarief niet goed gekeurd door het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg. Dit was volgens de Erven Moerman een strekking die in strijd zou zijn met de openbare orde. De Hoge Raad dacht hier anders over. Hoewel de bepalingen van de overeenkomst niet strookte met het geldende budgetstelsel, leverde dit geen schending op van de fundamentele rechtsbeginselen die nietigheid van de overeenkomst met zich meebrengen (r.o. 4.4). In HR 2 februari 1990, NJ 1991/265 (Sibelo/Lamet) ging het om de verkoop van een bordeel. De koper wou van de koopovereenkomst af en beriep zich op nietigheid, nu de inhoud van de overeenkomst in strijd zou zijn met de wet. De koper verwees naar het toen nog geldende artikel 250bis Sr, waarin prostitutie strafbaar werd gesteld. De Hoge Raad sprak uit dat deze bepaling zelden werd toegepast en dat er reeds een wetsvoorstel was waarin voorgesteld werd om deze bepaling te schrappen (r.o. 3.3). Daarom was de overeenkomst qua inhoud niet in strijd met de wet. In HR 7 april 2000, NJ 2000/652 (parkeerexploitatie) ging het om een overeenkomst tussen de gemeente Amsterdam en een exploitant van parkeergelegenheden. De afspraak hield in dat de exploitant een deel van de openbare weg mocht afsluiten met slagbomen, dit was echter in strijd met artikel 14 Wegenwet. De exploitant vorderde nu schadevergoeding (art. 6:74 BW). De gemeente beriep zich op nietigheid van de overeenkomst. De Hoge Raad stelde vast dat de overeenkomst qua inhoud inderdaad in strijd met de wet was, nu de overeenkomst een duurzame verplichting bevatte om in strijd met de wet te handelen (r.o. 3.5.1). Een beroep op lid 3 ging niet op, daar lid 3 slechts slaat op verrichtingen in strijd met de wet en hier was de inhoud van de overeenkomst in strijd met de wet (r.o. 3.8). HC verbintenissenrecht 4 oktober; opdracht (art. 7:400 BW) 1. Inleiding Vandaag staat de overeenkomst van opdracht centraal. In het economisch verkeer is deze overeenkomst, naast de koopovereenkomst, de meest voorkomende overeenkomst. Denk aan de dienstverlening door: loodgieter, advocaat, ingenieur, dierenarts, klusjesman, kapper, architect of makelaar. Hierna zal eerst gekeken worden naar de algemene karaktertrekken van de overeenkomst van opdracht. Vervolgens zal worden bekeken hoe een overeenkomst van opdracht tot stand komt en welke regels er gelden met betrekking tot aansprakelijkheid. Daarna zal worden bezien hoe een overeenkomst van opdracht beëindigd kan worden. Aan het einde zal worden gekeken hoe het zit met de financiële aspecten in de vorm van onkosten, schadevergoeding en loon. 2. Algemene aspecten Artikel 7:400 lid 1 BW spreekt bij de overeenkomst van opdracht over het uitvoeren van werkzaamheden buiten dienstverband die niet zijn: aanneming van werk, bewaarneming, uitgave van werken of vervoer van personen en zaken. Overeenkomsten die dus niet passen in de omschrijving van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW) of bijvoorbeeld de aanneming van werk (art. 7:750 BW), kunnen gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht. Merk daarbij op dat loon geen constitutief vereiste is. Dit maakt dat afspraken die in het sociale verkeer gemaakt worden gekwalificeerd kunnen worden als een overeenkomst van opdracht. Bijv. A spreekt met B af dat A met zijn bestelbusje B zal helpen bij het verhuizen. Daarbij is voorts afgesproken dat als A niet verschijnt op de afgesproken dag, hij een schadevergoeding aan B verschuldigd is. Mocht het zo zijn dat de verbintenissen die uit deze afspraak voortvloeien voldoende bepaalbaar zijn (art. 6:227 BW), dan kan uit deze afspraak een overeenkomst van opdracht voortvloeien. De regeling van de overeenkomst van opdracht uit titel 7.1 BW vormt een algemene regeling, die nader is uitgewerkt in een aantal bijzondere vormen van opdracht. Dit zijn lastgeving (art. 7:414 BW), bemiddeling (art. 7:425 BW), agentuur (art. 7:428 BW) en geneeskundige behandeling (art. 7:446 BW). De reisovereenkomst (art. 7:500 BW) staat in titel 7A en wordt op basis van de tekst van de wet niet beschouwd als een overeenkomst van opdracht. De parlementaire geschiedenis gaat er evenwel vanuit dat de reisovereenkomst veel overeenkomsten heeft met de overeenkomst van opdracht. Van de betalingstransactie staat zonder meer vast dat deze overeenkomst niets te maken heeft met de overeenkomst van opdracht.
Als men geconfronteerd wordt met een overeenkomst van opdracht, dan moet men zich bedenken dat op die overeenkomst verschillende regels van toepassing kunnen zijn. Ten eerste moet gekeken worden naar de gemaakte afspraken en de algemene voorwaarden als die een onderdeel vormen van de overeenkomst. Ten tweede moet men kijken in de wet. Daarbij zijn de boeken 3 en 6, alsmede de toepasselijke afdelingen uit titel 7 van boek 7 van toepassing. Ten derde kan de overeenkomst worden aangevuld met ongeschreven recht (art. 6:248 lid 1 BW). Ten vierde kan Europees recht van toepassing zijn als het bijvoorbeeld gaat om agentuur. De regeling inzake agentuur is een implementatie van richtlijn 86/653/EEG en zal dus richtlijnconform moeten worden uitgelegd. Ten vijfde kan er bijzondere wetgeving, als bijvoorbeeld de Wft van toepassing zijn. Bijvoorbeeld als de overeenkomst van opdracht strekt tot financiële dienstverlening. Ten zesde kan er eventueel ook nog relevant beroeps- dan wel tuchtrecht in het spel zijn. 3. De totstandkoming en aansprakelijkheden Als het gaat om de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht moet men eerst kijken in de algemene regeling over het tot stand komen van rechtshandelingen (art. 3:33 j.o. 3:35 BW). Dit is op het college nader verduidelijkt aan de hand van het voorbeeld van de casus waarin Shell met advocatenkantoor Whitestone contact opneemt, om gebruik te maken van de gespecialiseerde diensten van mr. X die werkzaam is voor Whitestone. De vraag was nu, met wie Shell de overeenkomst heeft gesloten. In de praktijk is het zo dat de algemene voorwaarden van een advocatenkantoor bepalen dat de overeenkomst wordt aangegaan met het kantoor, niet met de specifieke advocaat. Toch bestaat er tussen Shell en mr. X wel een zekere band, de overeenkomst is immers gesloten met het oog op de specifieke specialisatie van mr. X (art. 7:404 BW). Bedenk daarbij evenwel dat de algemene regel is dat de nakoming van verbintenissen niet altijd een strik persoonlijk karakter hoeft te bezitten (art. 6:30 lid 1 BW). De volgende vraag is nu of mr. X aan een pas afgestudeerde advocaatstagiair de opdracht mag geven om voor Shell een conclusie van antwoord te schrijven. Dit is niet mogelijk, omdat mr. X gehouden is zelf de werkzaamheden te verrichten op grond van artikel 7:404 BW. Het wordt gecompliceerder als mr. X een beroepsfout maakt. Primair moet dan worden vastgesteld dat Shell dan Whitestone uit contract kan aanspreken of mr. X in persoon op grond van artikel 6:162 BW. Wordt mr. X aangesproken, dan kan mr. X een beroep doen op de ‘paardensprong’ (art. 6:257 BW). Natuurlijk is een beroep op de ‘paardensprong’ alleen mogelijk als Whitestone in de algemene voorwaarden een exoneratieclausule heeft opgenomen. Voorts moet ook worden opgemerkt dat de ‘paardensprong’ twee beperkingen heeft. (I) Alleen onderschikten kunnen zich erop beroepen. (II) Met een ‘paardensprong’ wordt mr. X beschouwd als ware hij contractspartij. Dat maakt hij zich niet kan beroepen op de exoneratie van Whitestone indien mr. X met opzet of ten gevolge van grove schuld een beroepsfout heeft begaan. Men leze ook goed de laatste zin van artikel 7:404 BW: “alles onverminderd de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer.”. De strekking van deze bepaling is dat de feitelijk opdrachtnemer aansprakelijk is voor fouten. Dit maakt dat mr. X klem komt te zitten tussen het risico van aansprakelijkheid enerzijds en de verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst anderzijds. Dit temeer omdat mr. X nu hij geen partij is bij de overeenkomst, hij geen beroep kan doen op artikel 7:402 lid 2 BW. 4. Opzegging van de overeenkomst Anders dan in het goederenrecht bestaat er in het verbintenissenrecht geen algemene regeling ten aanzien van opzegging. Opzegging is iets anders dan ontbinding. Door opzegging wordt een rechtsrelatie voor de toekomst beëindigd, hetgeen tot dan toe gebeurt is blijft in stand. Daarmee is opzegging een vage rechtsfiguur. Voor een goed begrip omtrent het karakter van opzegging moet men een onderscheid maken tussen voortdurende en voorbijgaande verbintenissen. Een voorbeeld van voorbijgaande verbintenissen, zijn de verbintenissen die uit een koopovereenkomst voortvloeien. A koopt van B een auto. A betaald de koopprijs en B draagt aan A de auto over. Nadat deze verbintenissen zijn nagekomen hebben A en B geen enkele juridische band, behoudens eventuele after sale verplichtingen van de kant van B. Een voorbeeld van voortdurende verbintenissen zijn de verplichtingen die uit een huurovereenkomst voortvloeien. A huurt van B een woning. Zolang er geen bijzondere gebeurtenissen plaatsvinden zal de huur voortgezet worden. De huurovereenkomst moet om tot een einde te komen, worden opgezegd. Nu heeft de wetgever voor een aantal overeenkomsten bijzondere regels ten aanzien van opzegging vastgesteld. Dit met het oog om de zwakkere partij te beschermen. Bevat de wet geen regeling, dan wordt opzegging begrenst door de redelijkheid en billijkheid, dit is uitgewerkt in de jurisprudentie. Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht heeft de wetgever een regeling ten aanzien van opzegging opgenomen. De opdrachtnemer kan op grond van een gewichtige reden opzeggen (art. 7:402 lid 2 BW) en onder omstandigheden als de opdracht geen bepaalde duur heeft (art. 7:408 lid 2 BW). Een voorbeeld van een gewichtige reden voor de opdrachtnemer is bijvoorbeeld als een advocaat erachter komt dat de cliënt tegen hem liegt of de behandelend arts in het kader van een geneeskundige behandelingsovereenkomst die verliefd wordt op de patiënt. De opdrachtgever kan te alle tijde opzeggen (art. 7:402
lid 1 BW). Dit omwille van het persoonlijke karakter van de overeenkomst van opdracht. Indien A een advocaat in de arm neemt en A komt na verloop van tijd erachter dat het vertrouwen weg is, dan moet A natuurlijk niet tegen zijn wil gebonden blijven aan de advocaat. De niet professionele opdrachtgever wordt daarnaast ook nog beschermd in die zin dat zijn opzegbevoegdheid niet ingeperkt kan worden (art. 7:408 lid 1 j.o. 7:413 lid 2 BW) en dat deze niet hoeft te vrezen voor schadeclaims (art. 7:408 lid 3 j.o. 7:413 lid 1 BW). Voor bijzondere vormen van de overeenkomst van opdracht gelden soms afwijkende regelingen ten aanzien van de opzegbevoegdheid. Met betrekking tot de geneeskundige behandelingsovereenkomst speelt daarbij een ethische vraag. Kan een arts een beroep doen op gewichtige redenen (art. 7:460 BW) als de patiënt die hij behandelt, verbaal en fysiek agressief is? In de rechtspraak zijn er voorbeelden van gevallen waarbij een arts een beroep op opzegging kon doen, terwijl dat voor de gezondheid van de patiënt ernstige gevolgen had. 5. Onkosten en schadevergoeding Voor de opdrachtgever geldt een vorm van risicoaansprakelijkheid (art. 7:406 lid 2 BW). Daarbij moet gekeken worden naar drie factoren. (I) De toerekenbaarheid van de schade aan de opdrachtnemer. (II) Handelde de opdrachtnemer in beroep of bedrijf, dan moet worden gekeken of het risico op schade de normale bedrijfsrisico’s te buiten ging. (III) Is er een vorm van loon afgesproken, dan moet worden gekeken of het risico op schade in het loon is verdisconteerd. Voor wat betreft het tweede punt is gekeken naar het arrest HR 27 april 2001, NJ 2002/54 (Donkers/Scholten). Daarin ging het om de vraag of Donkers, de bezitter van een paard, aansprakelijk was voor de schade van het paard bij dierenarts Scholten. Toen Scholten het paard onderzocht ging het paard ‘door het lint’ en bezorgde letstel bij Scholten. Nu Scholten niet had kunnen voorzien dat het paard door het lint zou gaan, viel deze schade niet binnen het normale risico dat aan zijn beroep verbonden was (r.o. 3.3). In dit verband is ook besproken Rb. Zwolle 28 november 2001, NJ 2002/253 (neergestort sproeivliegtuig). Daarin ging het om een piloot die was overleden omdat het vliegtuig waarmee hij het land van zijn opdrachtgever besproeide ten gevolge van metaalmoeheid neerstortte. Dit was geen omstandigheid die het normale bedrijfsrisico te buiten ging volgens de Rechtbank (r.o. 7.1). Voor het toepasselijk zijn van artikel 7:406 BW is wel vereist dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht. Of hier sprake van is moet blijken uit de over en weer gemaakte afspraken (art. 3:33 j.o. 3:35 j.o. 6:227 BW). De rechtspraak neigt er echter naar om niet te snel aan juridisering te doen. Kan men van een bestaand feitencomplex niet zeggen dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht, dan is aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW mogelijk. Als voorbeeld van een dergelijke eventuele aansprakelijkheid is verwezen naar het arrest HR 12 mei 2000, NJ 2001/300 (verhuizende zusjes). Daarin hielp de ene zus de andere met het verhuizen. Toen zij een kast uit de kelder tilden, maakte een zus een onverwachte beweging. Ten gevolge daarvan vond er een ongeluk plaats waardoor de andere zus letsel opliep. Was hier sprake van een onrechtmatige gedraging op grond van gevaarzetting? De Hoge Raad paste de kelderluik criteria toe en kwam tot de conclusie dat er niet sprake was van een onrechtmatige daad (r.o. 4.1). 6. Loon bij tussentijdse opzegging Bij tussentijdse opzegging speelt vooral de vraag hoeveel loon de opdrachtgever verschuldigd is. De wet geeft een tweetal mogelijke oplossingen. (I) De opdrachtgever is een redelijk deel van het loon verschuldigd (art. 7:411 lid 1 BW). (II) De opdrachtgever is het gehele loon verschuldigd als de opzegging toe te rekenen is aan de opdrachtgever en betaling van het volle loon redelijk is (art. 7:411 lid 2 BW). Deze bepaling is nader uitgewerkt in een tweetal verplichte arresten. Het eerste arrest is HR 25 mei 2003, NJ 2003/518 (De Admiraliteit). Daarin ging het om een bemiddelingsovereenkomst welke gesloten was met de betrekking tot de koop van het kantorencomplex De Admiraliteit te Rotterdam. In de overeenkomst was een “no cure no pay” beding opgenomen. De overeenkomst werd voortijdig beëindigd door middel van opzegging door de opdrachtgever. Vervolgens kocht de opdrachtgever het pand buiten de opdrachtnemer om. Volgens de opdrachtgever was artikel 7:426 van toepassing, waardoor artikel 7:411 BW niet van toepassing was op de overeenkomst. De Hoge Raad sprak uit dat de tekst van de wet en de geschiedenis er niet op wezen dat de wetgever met artikel 7:424 BW heeft willen afwijken van de ratio van artikel 7:411 BW (r.o. 3.4). Het Hof had dus moeten onderzoeken of de opdrachtnemer recht had op een gedeelte van het loon (r.o. 3.6). Het tweede arrest is HR 28 januari 2005, NJ 2008/41 (Van Vulpen Makelaardij/Debetz). Hierin ging het weer om een bemiddelingsovereenkomst met een makelaar. Van Vulpen Makelaardij had Debetz gewezen op een pand dat voldeed aan de zoekcriteria die Debetz had gesteld. Vervolgens zegde Debetz de overeenkomst op en kocht buiten de makelaar om het pand. Van Vulpen Makelaardij vorderde de courtage, Debetz stelde dat hij rechtsgeldig opzegging had gedaan zonder dat dit hem te verwijten viel en dat hij slechts op grond van artikel 7:411 lid 1 BW een bedrag
verschuldigd was. De Hoge Raad besliste dat hoewel de opzegging rechtsgeldig was, dit er niet aan in de weg stond dat een vordering voor het loon op grond van artikel 7:411 lid 2 BW ingesteld kon worden (r.o. 3.5). Als laatste is er nog op gewezen dat bij een agenturenovereenkomst er na opzegging van de overeenkomst een goodwillvergoeding verschuldigd kan zijn (art. 7:442 BW). Dit is een vergoeding voor de klanten die de handelsagent heeft aangebracht, waarvan de opdrachtgever na opzegging nog voordeel zal hebben. Dit is op het college niet nader uitgewerkt. Doch de student moet weten dat deze bepaling van dwingend recht is (art. 7:445 lid 2 BW) en dat een eventuele goodwillvergoeding behoorlijk in de papieren kan lopen. HC verbintenissenrecht 10 oktober 2012; samenloop 1. Inleiding Vandaag staat het onderwerp van samenloop op het programma. Allereerst zullen de algemene aspecten van samenloop centraal staan. Daarna wordt bezien wat er gebeurt als op één casus de leerstukken van wanprestatie en onrechtmatige daad tegelijk van toepassing kunnen zijn. 2. Samenloop algemeen Samenloop kan zich voordoen als op één situatie meerdere wetsbepalingen van toepassing kunnen zijn. Bijvoorbeeld een bestuurder van een BV die in strijd met de statutaire bepalingen van de onderneming toch renteswap contracten is aangegaan en daarmee de BV ernstige schade heeft berokkend. Zo’n bestuurder kan op grond van artikel 2:9 en eventueel 6:162 BW worden aangesproken. Mocht de BV failliet gaan, dan is een vordering op grond van artikel 2:248 BW eventueel nog mogelijk. Van samenloop kan ook sprake zijn als een overeenkomst gekwalificeerd kan worden als meerdere bijzondere overeenkomsten. Bijvoorbeeld als A met B afspreekt dat A van B een schilderij zal kopen, dat B het schilderij zal schoonmaken en dat B het schilderij gedurende enkele maanden nog zal bewaren in verband met de vakantie van A. Drie overeenkomsten: koop (art. 7:1 BW), aanneming van werk (7:750 BW) en bewaarneming (art. 7:600 BW). De wet stelt dat bij een dergelijke overeenkomsten alle betrokken regelcomplexen van toepassing zijn, tenzij dit tot onoverkomelijke tegenstrijdigheden leidt (art. 6:215 BW). Is er sprake van samenloop dan zijn er (theoretisch) drie mogelijkheden. (I) De beide regels zijn van toepassing. (II) De gerechtigde kan kiezen op welke regel hij zich beroept. (III) Één van de regels is exclusief van toepassing. Hoe het Nederlandse recht dit probleem aanpakt kan uitgelegd worden aan de hand van een tweetal arresten, waarvan er één verplicht is voorgeschreven voor het tentamen. Het eerste arrest is HR 14 juni 2002, NJ 2003/112 (Bramer/Hofman). Daarin ging het om de levering van een panelenpers door Bramer aan Hofman. De machine functioneerde aanvankelijk niet en Bramer verrichte daarom extra onderhoudswerkzaamheden. Deze werkzaamheden waren niet afdoende en Hofman vorderde schadevergoeding. Bramer deed een beroep op een opschortingrecht en vorderde betaling van de rekening. Hofman deed primair een beroep op verrekening en subsidiair een beroep op de opschorting van zijn betalingsverplichting. Echter, de algemene voorwaarden van Bramer sloten een beroep op verrekening door Hofman uit. De rechter moest vervolgens oordelen of dit beding uit de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend was. Waren de artikelen 6:248 lid 2 en 6:233 sub a BW cumulatief van toepassing? Het Hof sprak uit dat deze bedingen uit de algemene voorwaarden niet van toepassing waren, nu er geen machine geleverd was en artikel 6:236 sub c krachtens reflexwerking invloed had. De Hoge Raad sprak uit dat er van cumulatie geen sprake kon zijn, het was aan de gerechtigde om te kiezen op welke rechtsgrond hij zijn vordering wilde instellen (r.o. 3.7). Voor de praktijk maakt het een belangrijk verschil of men zich beroept op 6:248 lid 2 dan wel 6:233 sub a BW. De eerst genoemde bepaling heeft tot gevolg dat een dergelijk beding in een concreet geval buiten toepassing gelaten worden wegens strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid. Het beding blijft echter wel gewoon bestaan en kan dus later evenwel door de gebruiker in stelling worden gebracht in een andere situatie. Artikel 6:233 sub a BW maakt dat een onredelijk beding wordt vernietigd als dat beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, het beding maakt daarna geen onderdeel meer uit van de overeenkomst. Het tweede arrest is HR 15 november 2002, NJ 2003/48 (Petri/AVO). Daarin had AVO een uitbouw gebouwd die op het terrein Petri stond. AVO deed een beroep op de legaliseringregeling van artikel 5:54 lid 1 BW. Deze bepaling maakt dat een eigenaar van een dergelijke overbouw kan vorderen dat hij een erfdienstbaarheid gevestigd kan krijgen voor deze overbouw, dan wel dat het deel van het perceel waarop de overbouw staat aan hem wordt overgedragen. Petri stelde dat een beroep op artikel 5:54 lid 1 BW niet van toepassing kon zijn, nu AVO grove schuld verweten kon worden (art. 5:54 lid 3 BW). Petri vorderde dan ook amotie van het deel van het gebouw dat op zijn land stond. AVO deed een beroep op misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). De vraag was nu of artikel 3:13 dan wel 5:54 lid 3 BW exclusieve werking had. De Hoge Raad sprak uit dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn als de wet dat voorschrijft of deze exclusieve werking onvermijdelijk voortvloeit uit het systeem van de wet (r.o. 3.7.2). Artikel
5:54 lid 3 BW bezat in die casus dus geen exclusieve werking. Voor de volledigheid moet vermeld worden dat afwijzen van een vordering tot amotie op grond van artikel 3:13 BW, niet uitsluit dat er een vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld. Resumerend. (I) Het is uitgangspunt is dat cumulatie mogelijk is. (II) Als er een noodzaak bestaat dat er gekozen moet worden, dan is dit een keuze die de eiser moet maken. Er is dan sprake van alternativiteit. (III) Tenzij er op grond van de tekst dan wel strekking van de wet, sprake is van exclusiviteit. 3. Samenloop; onrechtmatige daad en wanprestatie Het standaardarrest ten aanzien van samenloop van wanprestatie en onrechtmatige daad is HR 26 maart 1920, NJ 1920 p. 467 (Surinaamse postbode). Daarin ging stuurde. De brief kwam nooit aan, daar de postbeambte Brank het geld ontvreemde. Curiel sprak de Kolonie Suriname aan. De Kolonie beriep zich op een bepaling uit de algemene voorwaarde waarin gesteld werd dat de onrechtmatige daad. De rechtsvraag in cassatie was of er sprake kon zijn van een onrechtmatige daad, als het in essentie gewoon een vorm van wanprestatie betreft. De Hoge Raad sprak uit dat als een gedraging die te kwalificeren is als wanprestatie eveneens op grond van de wettelijke eisen een onrechtmatige gedraging oplevert, dan is een vordering uit onrechtmatige daad mogelijk. De kolonie was aansprakelijk voor de onrechtmatige gedragingen van ondergeschikte personen (thans art. 6:170 BW). Aansprakelijkheid voor personen kan ook worden aangenomen buiten artikel 6:170 BW om, zo leert het arrest Knabbel en Babbel (HR 6 april 1979, NJ 1980/34). Dit leverde Curiel uiteindelijk weinig op. De exoneratieclausule zag ook op vorderingen uit onrechtmatige daad. In HR 9 december 1955, NJ 1956/157 (Boogaard/Vesta) ging het om de situatie waarin een oud werknemer schade berokkend bij zijn oud werkgever. Boogaard was in dienst bij Vesta en bracht bij Vesta klanten aan. In de arbeidsovereenkomst was geen concurrentiebeding opgenomen. Na afloop van het dienstverband, trachtte Boogaard klanten van zijn oud werkgever weg te lokken. Het Hof was van mening dat dit onrechtmatig was, nu Boogaard zijn vroeger tot stand gebrachte werk teniet deed gaan. De Hoge Raad sprak uit dat de vroegere dienstbetrekking een rol speelde bij de beoordeling of er sprake was van een onrechtmatige daad. Doch de rechter moet in een concreet geval, los van de contractuele verplichtingen, vaststellen of er sprake is van een onrechtmatige daad. Dat men de onrechtmatige gedraging los moet zien van de contractuele verhouding maakt niet dat men deze twee geheel moet scheiden. In HR 6 april 1990, NJ 1991/689 (Van Gend & Loos/Vitesse) ging het om de diefstal van een container met sigaretten. Vitesse zou deze container vervoeren voor Van Gend & Loos. Op gegeven moment had Vitesse de container voor het weekend op zijn bedrijfsterrein geplaatst, alwaar de container werd gestolen. Van Gend & Loos sprak Vitesse aan op grond van onrechtmatige daad. Het Hof wees de vordering af stellende dat het bestaan van de vervoersovereenkomst bij de beoordeling van het al dan niet onrechtmatig zijn van de gedraging buiten beschouwing gelaten moest worden. Zonder overeenkomst zou de container nooit opgehaald zijn en dus had de container dan ook nooit gestolen kunnen worden. De Hoge Raad casseerde. Het Hof had de overeenkomst niet moeten wegdenken, maar had het handelen van Vitesse moeten beoordelen. Als Vitesse onzorgvuldig heeft gehandeld in het kader van de uitvoering van de overeenkomst, dan was die onzorgvuldigheid als onrechtmatig te kwalificeren (r.o. 3.2). In HR 3 december 2000, NJ 2000/235 (Pratt & Whitney/Franssen) ging het om het ontslag van een aantal werknemers. Pratt & Whitney had hiervoor een ontslagvergunning aangevraagd, echter op basis van foutieve gegevens. Toen de ontslagen werknemers hier achter kwamen, was de verjaringstermijn van artikel 7:683 lid 1 BW reeds verstreken. Konden de werknemers een vordering instellen op grond van onrechtmatige daad? De Hoge Raad stelde vast dat dit mogelijk was. In dit geval was de enkele schending van een contractuele norm voldoende om een onrechtmatige daad aan te nemen. Dit arrest moet mogelijk als achterhaald worden beschouwd. De Hoge Raad heeft in zijn asbestjurisprudentie de psychologische grenzen van het leerstuk verjaring doorbroken. Onder omstandigheden kan het inroepen van een verjaringstermijn in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW). De omweg van de onrechtmatige daad is in dergelijke gevallen dan ook niet meer nodig. 4. Samenloop van bijzondere vormen van aansprakelijkheid Eerst moet er gekeken worden naar het arrest HR 22 november 1996, NJ 1998/567 (Bos/Erven Althuisius). Daarin ging het om Bos, een loodgieter, die van Althuisius senior een ladder leende. De ladder was gebrekkig en Bos viel. Daarbij liep Bos schade op. Voor deze schade sprak hij de erven Althuisius aan op grond van artikel 6:173 BW. De vraag was nu of artikel 7A:1790 BW exclusieve werking had ten opzichte van artikel 6:173 BW. De Hoge Raad stelde vast dat dit inderdaad zo was. Immers, artikel 7A:1790 BW beoogt immers de onbaatzuchtige uitlener te beschermen (r.o. 3.6). Zou er niet sprake zijn van exclusieve werking, dan zou een dergelijke onbaatzuchtige uitlener besprongen kunnen worden met claims op grond van artikel 6:173 BW. Een dergelijke uitleg van artikel 7A:1790 ten
opzichte van artikel 6:173 BW werd natuurlijk mede ingekleurd door de omstandigheden van het geval. Een andere uitleg was bijvoorbeeld mogelijk geweest als de uitlener een professionele partij was en de lener een particulier. In deze collegereeks is reeds het arrest HR 27 april 2001, NJ 2002/54 (Donkers/Scholten) behandelt in het kader van de overeenkomst van opdracht. Ook met betrekking tot samenloop is dit arrest van belang. Want kon de aansprakelijkheid worden vastgesteld op grond van artikel 6:179 BW of stond de overeenkomst van opdracht daaraan in de weg? Ook werd een oordeel gegeven over de vraag of er sprake kon zijn van eigen schuld. In beginsel stond aan het bestaan van de overeenkomst een vordering op grond artikel 6:179 BW niet in de weg (r.o. 3.5). Het was evenwel mogelijk dat bij het aangaan van de overeenkomst artikel 6:179 BW zou kunnen worden uitgesloten, daarvan was in onderhavig geval niet sprake (r.o. 3.6). Ook stelde de Hoge Raad vast dat het zijn van dierenarts niet een zekere mate van eigen schuld met zich meebracht (r.o. 3.8.3). Van Scholten kon niet gezegd worden dat hij het gevaar heeft opgezocht. In het verlengde van het zojuist behandelde arrest is besproken HR 25 oktober 2004, NJ 2004/556 (Bunink/Manege Nieuw Amstelland). Daarin ging het om het volgen van paardrijlessen, door Bunink bij Manege Nieuw Amstelland. Gedurende een van de paardrijlessen ging iets mis, waardoor Bunink ten val kwam een schade opliep. Bunink vorderde een verklaring voor recht dat jegens haar onrechtmatige was gehandeld op grond van artikel 6:179 BW. De Hoge Raad bezag hier de onrechtmatigheid in het licht van de overeenkomst en kwam tot de conclusie dat de overeenkomst in dit geval een belangrijke rol speelde bij het plaatsvinden van de schadeveroorzakende gebeurtenis. De conclusie van de Hoge Raad was dat in dit geval de schade gelijk verdeeld moest worden. Enerzijds had Bunink het gevaar opgezocht door op een paard te klimmen, anderzijds was dit onvoldoende om de gehele schade bij Bunink neer te leggen (r.o. 3.5). Voorts is ook de verhouding tussen artikel 6:170 en 7:658 BW nader bezien. Dit aan de hand van het arrest HR 9 november 2001, NJ 2002/79 (Van Doesburg/Tan). Daarin ging het om een arbeidsongeval in een apotheek waarbij een werknemer tegen een openstaande kastdeur was gelopen. De werknemer had twee routes kunnen bewandelen. De route van artikel 6:170 BW maakte dat de aansprakelijk snel gevestigd kon worden op de werkgever, doch dit zou weer door middel van artikel 6:101 BW in de omvangfase teniet gedaan zijn. De route van artikel 7:658 BW maakte dat de aansprakelijkheid niet snel gevestigd kon worden, doch als deze eenmaal gevestigd was dan kreeg de werknemer ook de gehele schade vergoed. De Hoge Raad loste dit op door in het geval van arbeidsongelukken de vraag of er eigen schuld aan de zijde van de werknemer was, te beantwoorden aan het criterium van artikel 7:658 lid 2 BW. Dus de schade werd gevestigd op grond van artikel 6:170 BW en de omvang werd bepaald door het inlezen van artikel 7:658 BW. Tot slot is stil gestaan bij het arrest HR 14 juni 2002, NJ 2002/495 (Geldnet/Kwantum). Dit arrest is allen nog bekend van burgerlijk recht 2. Bij de vraag of een werknemer die betrokken was bij de geldroof als een hulppersoon in de zin van artikel 6:74 BW aangemerkt moest worden, stelde de Hoge Raad vast dat de kring van personen bedoeld in artikel 6:74 BW niet te ruim getrokken moet worden (r.o. 3.4). Ten aanzien van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW geldt dit criterium niet. HC Verbintenissenrecht 11 oktober; bevrijdende verjaring 1. Inleiding Het onderwerp van vandaag is de bevrijdende verjaring. De student is hiermee reeds bekend op grond van de vakken burgerlijk recht 2 en 3. Voor de inhoudelijke behandeling van het onderwerp zijn er een vijftal algemene opmerkingen gemaakt. (I) De grondslagen voor verjaring zijn de bescherming van debiteuren en de bescherming van het algemeen belang. Als men deze grondslagen goed in het achterhoofd houdt kan men ook beter begrijpen, waarom er soms uitzonderingen kunnen bestaan op verjaringstermijnen. (II) De verjaring wordt niet ambtshalve uitgesproken (art. 3:322 lid 1 BW). Men moet er dus een beroep op doen. In een procedure waarin drie partijen door een huurverkoper werden aangesproken, deden twee van de drie een beroep op verjaring. De derde huurkoper kwam niet opdagen en deed dus geen beroep op verjaring. Hoewel de derde partij gelijk aan de twee andere partijen wel bevoegd was om een beroep op verjaring te doen, mocht de rechter dit niet ambtshalve vaststellen. (III) Afstand doen van de mogelijkheid om een beroep op verjaring te doen (art. 3:322 lid 2 BW). Dit is een eenzijdige rechtshandeling. Voordat de verjaringstermijn is voltooid kan er geen afstand worden gedaan van de mogelijkheid om een beroep op verjaring te doen (art. 3:322 lid 3 BW). Het kan zijn dat er de schijn van afstand doen is gewekt. In dat geval slaat men HR 18 oktober 2002, NJ 2002/565 (Avago/Axel) erop na. Het ging in dat arrest om een overeenkomst tussen de overheid en een projectontwikkelaar. De overeenkomst was gesloten in 1984, pas in 1994 sprak Avago de gemeente Axel aan. De gemeente stelde dat het sinds 1984 niet de juiste bouwplannen had ontvangen en stelde dat Avago die nog maar moest opsturen. Pas later bedacht men zich bij de gemeente dat een beroep op verjaring mogelijk was. Toen de gemeente zich op verjaring beriep, stelde Avago dat de gemeente de schijn had gewekt dat zij afstand had
gedaan van haar bevoegdheid om een beroep op verjaring te doen (art. 3:35 BW). De Hoge Raad stelde vast dat om afstand te kunnen doen van een bevoegdheid, men zich eerst bewust moet zijn van het bestaan van de bevoegdheid. Avago kon enkel een beroep op gewekte schijn doen, als Avago te goede trouw was ten aanzien van het feit dat hij ervan uit mocht gaan dat de gemeente bewust was geweest dat het een beroep op verjaring toekwam (r.o. 5.1). (IV) Verjaring heeft een zwakke werking. Na afloop van de verjaringstermijn blijft er een natuurlijke verbintenis bestaan. (V) De crediteur heeft ondanks het feit dat hij met de debiteur slechts een natuurlijke verbintenis heeft, soms toch een sterkere positie. Vergelijk de artikelen ten aanzien van het opschortingrecht (art. 5:56 BW), de bevoegdheid tot schuldverrekening (art. 6:131 lid 1 BW) en het in stand blijven van een vuistpandrecht (art. 3:323 lid 2 BW). Hierna zullen vier aandachtspunten centraal staan: de korte termijnen, het moment van aanvang, de lange termijn en de stuiting. 2. De korte termijnen. De wet kent een lange termijn van twintig jaar en verschillende kortere termijnen (art. 3:306 BW). Ook buiten titel 3.11 treft men verschillende kortere verjaringstermijnen. Vergelijk de artikelen ten aanzien van het vernietigen van rechtshandelingen (art. 5:52 BW), het doen van een beroep op het klachtrecht van de koper (art. 7:23 BW), rechtsvordering op grond van productaansprakelijkheid (art. 6:191 BW) en het vorderen van een dwangsom (art. 611g Rv). Ten aanzien van artikel 3:307 lid 2 BW is behandelt het arrest HR 12 november 1999, NJ 2002/67 (Visser/Kroon). Daarin ging het om een geldlening waarbij niet was afgesproken wanneer deze opeisbaar zou worden. De lening was aangegaan in juli 1974 en de crediteur vorderde in september 1994 terugbetaling. De vraag was nu of de debiteur een beroep op verjaring kon doen. Het Hof stelde dat de termijn van de verjaring ging lopen op het moment dat de lening opgezegd werd (r.o. 3.3.1 laatste zin). De Hoge Raad dacht hier anders over. Niet beslissend is wanneer de geldlening was opgezegd, maar wanneer de crediteur deze had kunnen opzeggen (r.o. 3.4.1). 3. De aanvang van de korte verjaringstermijn In artikel 3:310 lid 1 BW staan twee zaken centraal: (I) de bekendheid met de schade en (II) de aansprakelijke persoon. Nu het moeilijk is deze twee zaken zonder meer te scheiden, zal een integrale behandeling van de materie plaatshebben. Houdt hierbij de rechtsregel van het reeds in de bachelor behandelde arrest HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Saelman/Ac ziekenhuis VU) in het achterhoofd. Bij bekendheid gaat het om subjectieve bekendheid. Zie HR 6 april 2001, NJ 2002/383 (Vellekoop/Wilton Feijenoord). De man van Vellekoop werkte als pijpfitter bij Wilton Feijenoord, gedurende het dienstverband is hij blootgesteld aan asbest. De man overleed in 1988, pas in 1996 stelde mevrouw Vellekoop een vordering in tegen Wilton Feijenoord. Deze stelde dat de vordering reeds verjaard was. Vellekoop verweerde zich met de stelling dat zij tot 1996 niet op de hoogte was van het feit dat haar man ten gevolge van asbestblootstelling was overleden. De Rechtbank hanteerde een objectief criterium ten aanzien van de bekendheid (r.o. 3.3). De Hoge Raad zette vervolgens uiteen waarom er een licht geobjectiveerd subjectief criterium gold (r.o. 3.4.2). In HR 9 oktober 2009, LJN: BJ4850 (gemeente Stadskanaal/Deloitte en Touche) ging het over het moment waarop vast kwam te staan dat er schade werd geleden. De gemeente had een bankgarantie afgeven. Een voorwaarde waaronder deze bankgarantie was gegeven, was dat als de bankgarantie boven een bepaald bedrag ingeroepen zou worden, de gemeente verhaal kon halen op Deloitte en Touche. In 1996 werd er een beroep op de bankgarantie gedaan. In 2002 werd de gemeente door de rechter tot betaling veroordeeld. In 2004 stelde de gemeente een vordering in bij Deloitte en Touche. Die beriep zich op het feit dat de gemeente de vordering in 1996 al had kunnen instellen en dat de vordering dus reeds verjaard was. De Hoge Raad verwierp deze stelling. Pas op het moment dat de gemeente veroordeeld werd, was er pas sprake van bekendheid (r.o. 3.8.2 3 e alinea). Als men uitgaat van de subjectieve norm, rijst natuurlijk de vraag of er aan de zijde van de crediteur sprake is van een onderzoeksplicht. Dit kwam aan de orde in HR 3 december 2010, NJ 2012/196 (X/Bemoti). Daarin ging het om een kind dat gewond was geraakt omdat het was aangereden door een betonmolen. Dit vond plaats in 1996, doch de moeder stelde pas in 2003 een vordering in. De gedaagde beriep zich op verjaring. De moeder stelde pas in 2003 bekend te zijn geraakt met de identiteit van de schadeveroorzaker. De Hoge Raad stelde vast dat de moeder de onderzoeksplicht verzaakt had, nu zij door simpel onderzoek de identiteit van de schadeveroorzaker wel had kunnen achterhalen (r.o. 3.6). Aan de orde was ook de vraag of de nalatigheid van de moeder het kind toegerekend kon worden. De rechtspraktijk is hierover verdeeld. In het verlengde van deze zaak moet men HR 2 december 2011, NJ 2012/197 (Nefalit/Jantje Schraa c.s.) lezen. Daarin ging het om een man die in 1979 bij een verbouwing was blootgesteld aan asbest. In 2003 overleed hij. De manege die op dat moment eigenaar was van het pand waar verbouwing plaats had gevonden weigerde mee te werken aan een onderzoek om de producent van de asbestplaten te achterhalen. Pas in 2006 kon er een onderzoek plaatsvinden en kwam de identiteit van de producent vast te staan.
Toen deze werd aangesproken deed hij een beroep op verjaring en stelde dat de nabestaanden van de overleden man onvoldoende de onderzoeksplicht waren nagekomen. De Hoge Raad verfijnde daarom zijn leer ten aanzien van de onderzoeksplicht. Nu de erven actief op zoek waren naar de identiteit van de producent maar hier niet snel in slaagde door een externe factor, hebben de erven de onderzoeksplicht niet verzaakt (r.o. 3.5.2). Ten aanzien van de beoordeling van juridische feiten moet men het arrest HR 9 april 2010, LJN: BL1118 (X en Y/Staat) lezen. De twee niet bij naam te noemen personen werden in 1998 aangehouden en in 2001 werden zij van alle ten laste gelegde feiten vrij gesproken. In 2005 stelde zij een vordering in tegen de Staat. De Staat beriep zich op verjaring. X en Y stelde dat de verjaring pas ging lopen op het moment dat zij werden vrij gesproken. De Hoge Raad stelde dat X en Y van meet af aan al wisten dat zij onschuldig waren en dat zij in 1998 al een vordering konden indienen. Er was dus sprake van verjaring (r.o. 4.1.5). Ten aanzien van het zelfstandig regresrecht moet men kennen HR 26 januari 2007, NJ 2007/77 (UWV en ABP/Van der Linden). Er had een aanrijding plaatsgevonden. De discussie was of voor de regresnemer de verjaringstermijn ging lopen op het moment dat hij bekend raakte met zijn regresrecht of op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. De Hoge Raad besliste dat het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis bepalend was (r.o. 3.4). Ook relevant is de situatie waarbij er sprake is van overmacht aan de zijde van de crediteur. Bijvoorbeeld bij kindermishandeling waarbij het kind onder invloed van de mishandelende ouder niet in staat is om een vordering in te stellen. Doet de ouder dan later een beroep op verjaring, dan was het vroeger zo dat dit niet mogelijk was op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Thans hanteert men voor dit soort gevallen de rechtsregel van het arrest HR 31 oktober 2003, NJ 2006/112 (Saelman/Ac ziekenhuis VU). 4. De lange termijn Als het gaat om de lange termijn, dan is het arrest HR 28 april 2000, NJ 2000/430 (Asbest I) zeer belangrijk. De asbestgerelateerde ziekte openbaarde zich daarin pas na afloop van de lange termijn van dertig jaar. Nu het ging om naar haar aard verborgen schade kon een beroep op de lange verjaringstermijn met de beperkende werking van artikel 6:2 lid 2 BW terzijde worden geschoven (r.o. 3.3.1). Of dit mogelijk is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij gekeken moet worden naar een aantal gezichtspunten (r.o. 3.3.3). Dit arrest heeft geleid tot veel discussie en rechtspraak. In het geval van schade ten gevolge van letsel of overlijden is er slechts sprake van een korte termijn van vijf jaar (art. 3:310 lid 5 BW). 5. De stuiting Stuiting is voor de praktijk heel belangrijk. Stuiting heeft tot gevolg dat de bestaande verjaringstermijn wordt afgebroken. Er gaat een nieuwe verjaringstermijn lopen gelijk aan de duur van de afgebroken verjaringstermijn, doch niet langer als vijf jaar (art. 3:319 lid 2 BW). Stuiting kan op verschillende manieren plaatsvinden. Het recht stelt aan het doen van stuiting geen hoge eisen. Er vindt stuiting plaats als er een rechtsvordering wordt in gesteld (art. 3:316 BW). Een minder vaak voorkomende vorm van stuiting is als de debiteur de vordering erkend (art. 3:318 BW). Het centrale artikel is artikel 3:317 BW. Men moet een goed onderscheid maken tussen lid 1 en lid 2. Gaat het om een vordering tot nakoming, dan volstaat op grond van lid 1 een schriftelijke mededeling. Voor andere rechtsvorderingen geldt dat een schriftelijke mededeling binnen zes maanden gevolgd dient te worden door het instellen van een vordering zoals bedoeld in artikel 3:316 BW. In het arrest HR 11 januari 2002, NJ 2002/81 (Van Dam en Post/Kringkoop) was aan de orde wat er diende te gebeuren bij gemende vorderingen. De vordering tot ontbinding moest gelijk worden gesteld aan de vordering tot terugbetaling van de koopprijs en beschouwd worden als een vordering bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Het maken van een onderscheid zou een afbreuk doen aan de simpele werking van de stuiting (r.o. 3.5). In een dergelijk geval volstaat het doen van een schriftelijke stuitingmededeling. Tot slot is behandelt de vraag of onderhandelingen een stuitende werking hebben. Leerzaam is dan het arrest HR 9 april 2010, LJN: BL3866 (Reesink/Gemeente Apeldoorn). Het ging om een situtatie waarbij een dwangsom, met de daaraan verbonden korte verjaringstermijn, in het spel was (art. 611g Rv). De Hoge Raad had weinig woorden nodig om vast te stellen dat onderhandelingen geen stuitende werking hadden (r.o. 3.3.2). Men moet er dus op bedacht zijn om gedurende de onderhandelingen nog altijd een schriftelijke stuitingmededeling te doen.
