Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis

03-06-13

Printversie tekst generiek - OpMaat

Publicatie

WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Uitgever

Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie

Jaargang

144

Publicatiedatum

16-03-2013

Afleveringnummer

6966

Titel

Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis

Auteurs

Mr. P. Blokland, Notaris en estate planner te Tilburg, buitenpromovendus aan de Rijksuniversiteit Groningen. ([email protected]); Prof. mr. W. Burgerhart, Bijzonder hoogleraar Fiscale aspecten van de notariële rechtspraktijk, Rijksuniversiteit Groningen, notarieeljuridisch adviseur en estate planner te Nijmegen. ([email protected]); Prof. mr. W.D. Kolkman, Hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Rijksuniversiteit Groningen, vaste medewerker van het WPNR. ([email protected])

Samenvatting

Talrijke regels in het familievermogensrecht gaan uit van economische voorspoed. Auteurs stellen zich de vraag in hoeverre deze regels hanteerbaar blijven wanneer het tij tegenzit, zoals bijvoorbeeld bij negatieve nalatenschappen of bij boedels die gaandeweg ‘onder nul zakken’.

Paginanummers

186-198

Rubriek

[rubriek]

WPNR 2013(6966) Hanteerbaar fam ilieverm ogensrecht in tijden van crisis

Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis 1. Inleiding De afgelopen decennia heeft de Nederlandse economie een periode van ongekende groei doorgemaakt. Gekoppeld aan de forse stijging van de levensverwachting heeft dit voor het erfrecht tot gevolg gehad dat dit rechtsgebied voor veel meer mensen relevant is geworden dan voorheen. Het erfrecht heeft niet meer slechts voor de ‘happy few’ betekenis.Zie over de sociaal-economische rol van het erfrecht M. Puelinckx-Coene, Erfrecht anders bekeken, WPNR (2000) 6423, p. 811-814. Recentelijk schatte EUcommissaris voor Justitie Reding dat alleen al met internationale nalatenschappen in Europa op jaarbasis 120 miljard euro is gemoeid (persbericht Europese Commissie d.d. 7 juni 2012). In voorspoed leiden veel rechtsregels een onopvallend bestaan. Wie maalt om de saisine bij een positieve nalatenschap? Wie ligt wakker van de erfbelasting als de woning toch vlot met een stevige overwinst van de hand gaat? Maar economisch beschouwd is van voorspoed al enige tijd geen sprake meer. In tijden van crisis laten sommige rechtsfiguren hun ware aard zien.

opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

1/20

03-06-13


Talrijke regelingen die in het erfrecht - en in ruimere zin: in het familievermogensrecht reeds lang worden toegepast, berusten op de stilzwijgende veronderstellingen dat het economisch goed gaat, dat de waarde van bezittingen (met name registergoederen) steeds stijgt en dat banken zonder meer bereid zijn om op basis van een overwaarde een financiering te verstrekken. Met het kantelen van de economie blijken deze veronderstellingen in toenemende mate onjuist te zijn. Hieronder signaleren wij, zonder enige pretentie van volledigheid, een aantal situaties waarin de economische omslag tot onvoorziene problemen ‘in het recht’ kan leiden. Oud en vertrouwd blijkt nu eensklaps nieuw en ongewis. Wij stellen ons de vraag hoe de - veelal met het oog op ‘voorspoed’ geschreven familievermogensrechtelijke regels hanteerbaar blijven wanneer het economische tij tegenzit. Wij vangen aan met enkele algemene opmerkingen over negatieve nalatenschappen en beneficiaire aanvaarding (nummer 2 -4), waarna wij de civielrechtelijke en fiscale problematiek van de ‘schulden van de nalatenschap’ aan de orde stellen (nummer 5 - 12). Vervolgens komen enkele specifieke problemen aan bod uit de praktijk van alledag, over samenwoners (nummer 13 - 15) en over ‘erfrechtelijke ketens’ (nummer 16 - 19). Onze conclusie volgt in nummer 20.

2. Negatieve nalatenschappen In de jaren 2005-2008 bevat de helft van de Nederlandse nalatenschappen niet meer dan € 25.000 aan nagelaten vermogen.In 2005 is dit 56%, in 2006 beloopt dit percentage 53% en in 2007 evenals in 2008 is het 51%. De cijfers zijn afkomstig van het CBS en gaan thans niet verder dan 2008. De gemiddelde nalatenschap vertegenwoordigde in die periode een waarde van ongeveer € 110.000. Het aantal negatieve nalatenschappen beloopt dan nog geen 1%.Het percentage neemt af van 0,8% in 2005 tot 0,74% in 2008. De hedendaagse praktijk laat een veel minder florissant beeld zien. Door de crisis is menig vermogen onder druk komen te staan. Met name de eigen woning vormt in boedels een struikelblok.Zie ook het onderzoek van de NOS en Netwerk Notarissen, 28 april 2012. Vergelijk tevens uitgebreid het rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?!’, Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober 2012. In de cijfers van het CBS, net zoals in bijvoorbeeld de aangifte voor de erfbelasting, draait het om de waarde van de nalatenschap ten tijde van het overlijden van de erflater. Een wezenlijk gevaar voor de erfgenamen vormt tegenwoordig niet uitsluitend het saldo bij overlijden, maar met name vaak ook het saldo gaandeweg de afwikkeling: de nalatenschap ‘begint’ met een positief saldo, maar schiet na enige tijd ‘onder nul’. Hoe dient de rechtspraktijk met zo’n ‘zinkende nalatenschap’ om te gaan? Wij gaan op deze vraag in onder nummer 4 en 5. Eerst komt aan bod de ogenschijnlijk sluitende remedie tegen een negatieve boedel: de beneficiaire aanvaarding.

3. Privé-aansprakelijkheid en beneficiaire aanvaarding Het is de lezer bekend dat een erfgenaam door een beneficiaire aanvaarding zijn eigen vermogen buiten bereik van schuldeisers van de nalatenschap kan houden. Een erfgenaam wordt van rechtswege schuldenaar van de schulden van de erflater (art. 4:182 lid 2 BW), de schuldeisers van de nalatenschap kunnen hun vorderingen op de goederen der nalatenschap verhalen (art. 4:184 lid 1 BW), terwijl hun verhaalsmogelijkheid op het eigen vermogen van de erfgenaam uitgesloten is, tenzij deze zuiver heeft aanvaard (art. 4:184 lid 2 letter a BW). Deze verhaalsbeperking is doorgaans de reden voor een beneficiaire aanvaarding. Dit ‘erfrechtelijke aansprakelijkheidsschild’ wordt echter weggetrokken indien de vereffenende erfgenaam in de vervulling van zijn verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekortschiet, en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt (art. 4:184 lid 2 letter d BW). Een tweede manier waarop een erfgenaam na beneficiaire aanvaarding toch in privé kan worden aangesproken vloeit voort uit art. 4:184 lid 3 BW. Aan de schuldeisers van de nalatenschap komt een verhaalsrecht toe tot de waarde van hetgeen de beneficiaire erfgenaam uit de nalatenschap heeft verkregen. Dat dit recht is gerelateerd aan de waarde van het verkregene wil zeggen dat het gehele eigen vermogen aan verhaal blootstaat. De opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

2/20

03-06-13


uitwinning is niet gebonden aan de feitelijk verkregen nalatenschapsgoederen.Vergelijk art. 1:102 BW bij de ontbonden huwelijksgemeenschap, waar de uitwinbaarheid van de goederen van een echtgenoot voor schulden van de ander wel beperkt is tot ‘hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen’. Deze kunnen reeds lang verbruikt of vervreemd zijn.Aldus W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, in: De goede notaris. Over notariële deontologie, Preadvies KNB 2010, p. 152. Dit verhaalsrecht speelt ook wanneer de schuldeiser zich pas na de afwikkeling van de nalatenschap bij de erfgenaam meldt (mits, uiteraard, zijn vordering nog niet is verjaard).

4. Melding negatieve nalatenschap Wanneer een erfgenaam bemerkt dat de schulden der beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, doet hij hiervan ten spoedigste mededeling aan de kantonrechter, zo houdt art. 4:199 lid 2 BW hem voor. Blijkens de toelichting is de achterliggende gedachte van deze melding dat de kantonrechter de erfgenaam erop attent kan maken dat het mogelijk is bij de rechtbank de benoeming van een vereffenaar te verzoeken.MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 958. De benoeming van een vereffenaar ligt onzes inziens niet voor de hand indien de nalatenschap weinig activa bevat. De verstandige erfgenaam meldt daarom niet slechts het negatieve saldo, maar stelt aan de kantonrechter ook de route voor van de verdere afwikkeling. Als rechtsgrond voor dat laatste dient art. 4:210 BW. Het voorstel kan inhouden: op de oude voet verder afwikkelen, de benoeming van een tijdelijke beheerder (vergelijk art. 4:191 lid 2 BW), openlijke oproeping van schuldeisers met een termijn, enzovoorts. Aldus kan op grond van art. 4:210 BW een aanwijzing worden verkregen die als rode draad geldt bij de verdere gang van zaken.Vergelijk W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen, Handboek Boedelafwikkeling 2011/2012, par. 5.2.4.6, alwaar wordt aangenomen dat de melding van art. 4:199 lid 2 BW achterwege kan blijven, indien reeds een vereffenaar is benoemd door de rechtbank. De positie van de schuldeisers is daarmee immers al voldoende gewaarborgd. Volgens de ‘Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter’ gaat het bij de melding ex art. 4:199 lid 2 BW en bij de aanwijzing ex art. 4:210 BW niet om een echte verzoekschriftprocedure: er is derhalve geen griffierecht verschuldigd.Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 10 november 2008, raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl.

5. Hypotheekrente na overlijden Voordat wij nader ingaan op de waardeproblematiek, maken we even ruimte voor een alledaagse casus die in menige nalatenschap tot hoofdbrekens leidt: de na het overlijden verschuldigde hypotheekrente. Stel, erflater A overlijdt in 2012, nalatende een woning (€ 300.000), een bescheiden banksaldo van € 10.000, een hypotheekschuld (€ 285.000) en nog enkele reguliere schulden (€ 20.000). De twee erfgenamen aanvaarden de nalatenschap beneficiair. De maandelijkse hypotheeklasten bedragen € 1.000, met als gevolg dat het banksaldo na enige maanden op is en de nalatenschap op dat moment ook negatief wordt. Een aantal vragen doemt op. Vallen de na overlijden opgekomen rentelasten onder de schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 lid 1 sub a? Heeft de bank hier een voorrangspositie of mogen de erfgenamen de bank als één der concurrente schuldeisers behandelen? Ten eerste iets over de schulden van de nalatenschap. Deze schulden behoeven niet alle reeds te zijn ontstaan vóór het openvallen van de boedel. In haar rapport van 1991 is de Commissie Erfrecht van de KNB de mening toegedaan dat het begrip schulden in lid 1 sub a ruim dient te worden uitgelegd.Commissie Erfrecht KNB, Rapport Erfrecht, augustus 1991, p. 1. Verdedigd wordt dat na het overlijden schulden in de zin van art. 4:7 lid 1 sub a BW kunnen ontstaan op grond van een bij leven reeds bestaande rechtsverhouding; ook wij zouden willen aannemen dat de hypotheekrente als “a-schuld” kan worden aangemerkt.Zie uitgebreider W.D. Kolkman, diss. RUG 2006, p. 9-11 en 234-241. opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

3/20

03-06-13


Maar hoe dan, ten tweede, met deze schuldenpost om te gaan? Mogen de erfgenamen rentebetalingen aan de bank verrichten, terwijl zij weten dat andere schuldeisers hierdoor wellicht te weinig zullen ontvangen? Terug naar het voorbeeld: wanneer er na het overlijden € 5.000 aan hypotheekrente is betaald, zullen de reguliere schuldeisers, als de bank de rente van de rekening blijft afschrijven, niet hun volle € 20.000 voldaan krijgen (nog even daargelaten de vraag of de woning uiteindelijk wel de aanvankelijk verwachte opbrengst genereert). Naar onze mening schuilt het antwoord van deze vraag in art. 4:211 lid 1 BW. De vereffenende erfgenamen hebben tot taak de nalatenschap als goede vereffenaars te beheren en te vereffenen. Zouden zij de bank niet betalen, dan kan deze overgaan tot parate executie. Dat zal wellicht voor een nog lagere opbrengst zorgen, waardoor ook een benadeling van de overige schuldeisers plaatsvindt. Om deze reden zal betaling aan de bank dikwijls de verstandigste route zijn, hetgeen de bank inderdaad een feitelijke voorrangspositie oplevert. Is evenwel van meet af aan evident dat de woning ook bij een reguliere verkoop nooit genoeg zal opleveren om de bank te voldoen, zodat er geen restantopbrengst zal zijn waarop de andere schuldeisers zich kunnen verhalen, dan zullen de goede vereffenaars van art. 4:211 lid 1 BW onzes inziens de betaling van hypotheekrente kunnen en zelfs moeten stopzetten. Het doorbetalen van de hypotheekrente aan de bank leidt in die situatie immers per definitie tot een (feitelijke) benadeling van de andere schuldeisers. Zou een bank in een dergelijk geval niet in dit moratorium bewilligen, maar zonder meer tot parate executie overgaan, dan is niet ondenkbaar dat dit een onrechtmatige daad jegens de andere schuldeisers oplevert. Naar verwachting zal de opbrengst bij executie immers lager zijn, zodat de bank voor de (daardoor grotere) restschuld gaat meedelen met de andere schuldeisers hetgeen niet - of althans veel minder - nodig zou zijn geweest als een reguliere verkoop zou zijn afgewacht. In het voorgaande is al impliciet aangegeven dat de bank, als separatist, de verhypothekeerde woning ook tijdens de formele vereffeningsprocedure kan uitwinnen. Als hoofdregel bepalen de art. 4:223 en 4:224 BW, in het belang van een ordentelijke afwikkeling, dat zolang de vereffeningsprocedure van toepassing is, geen individuele executie, hetzij door de schuldeisers der nalatenschap, hetzij door die der erfgenamen mogelijk is.Vergelijk TM, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1026. Dat is evenwel anders wanneer een schuldeiser zijn vordering ook in geval van faillissement had mogen verhalen op de goederen van de erflater: de bank, als separatist, kan derhalve wel ‘ongestoord’ zijn gang gaan.

6. Waardering erfbelasting en reflexwerking De schulden die in erfrechtelijk opzicht ‘van de na latenschap zijn’ staan als gezegd opgenomen in art. 4:7 lid 1 BW. De baten van de nalatenschap worden als zodanig niet omschreven; het zal gaan om de goederen van de nalatenschap (art. 4:183 BW), oftewel de nalatenschapsactiva. Voor de vraag of de schulden de baten overtreffen moet een berekening worden gemaakt, soms met behulp van een schatting van de waarde (in geld) van de betreffende nalatenschapsbestanddelen. Bij deze rekenexercitie komt veel gewicht toe aan de vragen welke waarde van de betreffende goederen en schulden een rol speelt en per welk moment deze waarde moet worden genomen. Het belang moge duidelijk zijn: afhankelijk van het gekozen of voorgeschreven waardebegrip of de peildatum kan een nalatenschap positief of negatief uitvallen, met alle gevolgen van dien. Deze vraagstukken (waardebegrip, peildatum) die zich met betrekking tot de waardering in het kader van een boedelafwikkeling kunnen voordoen, spelen in beginsel niet voor de bepaling van de heffingsgrondslag voor de erfbelasting. Art. 21 lid 1 Successiewet 1956 (hierna SW) luidt immers: “Het verkregene wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan op het tijdstip van de verkrijging in het economische verkeer kan worden toegekend.” opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

4/20

03-06-13


Kort gezegd gaat het om (in abstracto) de hoogst haalbare verkoopprijs op het overlijdensmoment, hetgeen overigens niet voorkomt dat de waardebepaling in concreto dikwijls ter discussie staat. Hierbij moet worden bedacht dat de waardering geschiedt ten behoeve van de heffing van erfbelasting, hetgeen niet betekent dat de betreffende geschatte waarde per se uitgangspunt voor andere heffingen of erfrechtelijke berekeningen is. Uitgesloten is dit echter niet, waarbij vanzelfsprekend rekening gehouden moet worden met het feit dat verschillende (waarde)-vraagstukken veelal verschillende peildata vereisen, en de inzetbaarheid van een bepaalde geschatte waarde derhalve beperkt is. Zo zou de erfbelastingwaarde wellicht dienst kunnen bewijzen bij een berekening van de legitieme portie, indien men aanneemt dat het peilmoment (art. 4:6 BW) en waardebegrip in de legitiemeregeling (zie art. 4:63 e.v. BW) overeenkomen met art. 21 lid 1 SW.W. Burgerhart, diss. Nijmegen 2008, p. 362 e.v. Voor de waardering ten behoeve van de verdeling van de nalatenschap zal aan de erfbelastingwaarde alleen al vanwege de afwijkende peildatumregeling in beginsel geen rol toekomen, tenzij vanzelfsprekend de erfgenamen overeenkomen deze aan te houden.Peilmoment van art. 4:6 BW en per moment (feitelijke) verdeling; zie HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93.

7. Forfaitaire waarde Daar waar de Successiewet 1956 met een waardeforfait werkt, zal de erfbelastingwaarde nog minder geschikt zijn om dienst te doen in andere vraagstukken. Er zijn verschillende forfaits, waarvan er vele al langere tijd van de heffingswet deel uitmaken.Zoals de prijscourant voor courante effecten (art. 21 lid 3 SW) of het vruchtgebruik aan de hand van de tabellen in het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 (art. 21 lid 13 SW jo. art. 5 e.v. Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956). Daaraan is betrekkelijk recent een forfait toegevoegd dat mede gezien de huidige economische ontwikkelingen op de woningmarkt al het nodige parlementaire stof heeft doen opwaaien;Zie bijvoorbeeld Ministerie van Financiën 10 oktober 2011, nr. DB/2011/293U en Ministerie van Financiën 25 januari 2012, nr. DGB/2011/7844U. Het forfait van art. 21 lid 5 SW in de versie vanaf 1 januari 2010 werd zelfs strijdig geacht met art. 1 Eerste Protocol EVRM; Rechtbank Haarlem 2 juli 2012, LJN BX0869. Rechtbank Den Haag (20 november 2012, nr. AWB 12/4565) denkt hier overigens anders over. wij doelen vanzelfsprekend op het forfait in art. 21 lid 5 SW voor onroerende zaken die als woning in gebruik zijn. Zoals bekend dient daarvoor de volgens hoofdstuk IV van de Wet waardering onroerende zaken (hierna: WOZ) voor die onroerende zaken vastgestelde waarde voor het kalenderjaar waarin de verkrijging plaatsvindt te worden genomen. Het gaat derhalve om de WOZ-waarde, bepaald naar de peildatum van art. 18 WOZ, te weten één jaar voor het begin van het kalenderjaar voorafgaande aan het begin van het kalenderjaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld. Zowel het voorgeschreven waardebegrip van art. 17 WOZ als de peildatum liggen ‘ver’ af van de in het kader van een boedelafwikkeling bruikbare waarde(n). Dat in art. 21 lid 5 SW per 1 januari 2012 een keuzemogelijkheid voor iedere verkrijger is opgenomen, waarmee de laatstbedoelde peildatum één jaar kan worden opgeschoven, verandert hier onzes inziens niet veel aan. Ondertussen leidt het verschil tussen de forfaitaire fiscale waarde (van de als woning in gebruik zijnde onroerende zaak) en de erfrechtelijke waarde tot nieuwe vraagstukken die mede als gevolg van de dalende trend in de huizenwaarde voelbare consequenties (kunnen) hebben. Zo is het denkbaar dat de nalatenschap waartoe een woning behoort met een hypothecaire geldschuld voor de heffing van de erfbelasting positief is (indien de forfaitaire waarde groter is dan de geldschuld), terwijl dezelfde nalatenschap in erfrechtelijk opzicht op het peilmoment van art. 4:6 BW negatief is, welk saldo dan vervolgens weer kan afwijken van de stand van zaken op het tijdstip van de verdeling. Het is dan ook allerminst uitgesloten dat in het kader van een boedelafwikkeling meerdere waarden moeten worden geschat. En al evenmin is het uitgesloten dat de erfgenamen erfbelasting verschuldigd zijn ter zake van de verkrijging in een (in erfrechtelijk opzicht) negatieve nalatenschap. Wij komen daarop nog terug onder nummer 9 - 12.

8. WOZ-waarde Een ander probleem kan zich voordoen indien bepaalde verkrijgingen krachtens erfrecht opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

5/20

03-06-13


zelf geen forfaitaire waarde kennen, maar samenhangen met verkrijgingen waarvoor wel een forfait is voorgeschreven. Wij geven een ‘uit het leven gegrepen’ voorbeeld.Ontleend aan R.E. Brinkman, WOZ-waarde voor woningen: een uitkomst?, FBN 2010 (5), nr. 29. A overlijdt zonder testament. Hij laat slechts een woning na, waarvan de WOZ-waarde € 250.000 bedraagt, terwijl de waarde in het economisch verkeer van de woning € 300.000 is. De woning is eigendom van A die op huwelijksvoorwaarden (koude uitsluiting) is gehuwd met B. A en B hebben gezamenlijk twee kinderen. Voor de aangifte erfbelasting in de nalatenschap van A wordt met betrekking tot de verkrijging van de woning door B de WOZ-waarde gehanteerd. Het is de vraag op basis van welke waarde de vorderingen van de kinderen in de wettelijke verdeling vastgesteld moeten worden. Bij toepassing van de economische waarde zijn de vorderingen € 100.000 groot, bij toepassing van de WOZwaarde € 83.333,33. De Staatssecretaris van Financiën lijkt niet te twijfelen bij het antwoord op deze vraag. Hij stelt:Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, kenmerk DB/2001/293u. “Indien een nalatenschap vererft volgens de wettelijke verdeling en tot die nalatenschap een woning behoort, wordt voor de heffing van erfbelasting bij de bepaling van de waarde van de onderbedelingsvorderingen van de kinderen net als bij de waardebepaling van de woning uitgegaan van de WOZ-waarde van de woning. Er is hier sprake van communicerende vaten. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met jurisprudentie van de Hoge Raad die in een vergelijkbare situatie (het betrof een ouderlijke boedelverdeling) oordeelde dat de toenmalige waarderingsregels voor de eigen woning en voor courante effecten zich uitstrekten tot de waardering van de onderbedelingsvorderingen. Het uitgangspunt geldt ongeacht of de WOZ-waarde lager of hoger is dan de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van overlijden.” De jurisprudentie waar de staatssecretaris naar verwijst, is een arrest van de Hoge Raad van 13 december 1995 (BNB 1996/70c), waarin werd beslist dat de faciliteit voor de eigen woning (de 60%-waardering van art. 21 lid 4 (oud) SW) niet behoeft te worden beperkt tot de verkrijging van de eigen woning, maar tevens kan worden toegepast voor zover de waarde van het verkregene (zoals een hiervoor bedoelde vordering) afhankelijk is van de waarde van de eigen woning op het overlijdenstijdstip. Een standpunt dat zeker niet kritiekloos is gebleven en met naar onze mening overtuigende argumenten is betwist.Zie bijvoorbeeld de annotatie van J.W. Zwemmer onder het arrest. De verwijzing naar uitsluitend dit arrest roept bovendien enige verbazing op, omdat de Hoge Raad nadien in een min of meer vergelijkbaar geval, zij het met betrekking tot een (voorwaardelijke) vrijstelling uit de Natuurschoonwet 1928, de toepassing van de faciliteit heeft beperkt tot degene die de betreffende onroerende zaak verkreeg.HR 27 november 2009, BNB 2010/209c, met een noot van I.J.F.A. van Vijfeijken, voorzien van kritische opmerkingen over het gemelde arrest van 13 december 1995. Van Vijfeijken lijkt in de recente beantwoording van een rechtsvraag in het WPNR daarentegen het door de Hoge Raad op 13 december 1995 gegeven standpunt wel te volgen, WPNR 2012/6942. Nu dit arrest kennelijk niet in de beoordeling is meegenomen, is het voor art. 21 lid 5 SW pleitbaar dat de WOZ-waarde uitsluitend op de verkrijging van de desbetreffende onroerende zaak betrekking heeft.Voor de goede orde zij daarbij opgemerkt dat de tekst van art. 21 lid 5 SW enigszins afwijkt van de tekst van het hiervoor bedoelde art. 21 lid 4 (oud) SW en van art. 7 Natuurschoonwet 1928. In de beide laatstbedoelde bepalingen luidde de aanhef ‘Indien tot een verkrijging in de zin van de Successiewet 1956 een onroerende zaak behoort’ of woorden van gelijke strekking; deze aanhef ontbreekt in art. 21 lid 5 SW. Het onderwerp van dit vijfde lid is tekstueel bezien gereserveerd voor de onroerende zaken die als woning in gebruik zijn, en niet tevens bijvoorbeeld van deze waarde afgeleide vorderingen, het arrest van 27 november 2009 ten spijt. De Staatssecretaris van Financiën gaat echter nog een stapje verder. Hij krijgt de vraag voorgelegd of het juist is dat bij een legaat van een woning tegen inbreng van de waarde de legataris in de erfbelasting wordt betrokken voor het verschil tussen de hogere WOZwaarde en de lagere, door de legataris ingebrachte waarde in het economische verkeer, opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

6/20

03-06-13


terwijl de legataris bij een legaat tegen inbreng niet wordt bevoordeeld. Zijn antwoord:Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, kenmerk DB/2001/293u. “Bij een legaat van een woning tegen inbreng van de waarde kan het voorkomen dat er een discrepantie bestaat tussen de WOZ-waarde van de woning en de waarde die door de legataris in de nalatenschap moet worden gebracht. Deze discrepantie kan optreden als gevolg van de in het testament vastgelegde tegenprestatie van de legataris die afwijkt van de WOZ-waarde. Indien de in te brengen waarde lager is dan de WOZ-waarde van de woning, zal dit tot gevolg hebben dat de legataris erfbelasting verschuldigd is over het verschil, na aftrek van de voor de legataris geldende vrijstelling van erfbelasting. Doordat de ingebrachte waarde vervolgens in de nalatenschap valt, zal bij de erfgenamen die lagere waarde in de heffing worden betrokken en niet de hogere WOZ-waarde.” Nu begeeft de staatssecretaris zich met de inkleuring van het begrip “waarde” op het terrein van de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen (art. 4:46 BW). Het is ten zeerste de vraag of een bewindspersoon daarover een formeel standpunt kan of moet innemen. Wij kunnen ons goed voorstellen dat een erflater in een dergelijk geval bij het maken van het betreffende legaat voor ogen had dat de legataris als ‘erfrechtelijke koper’ buiten de heffing van erfbelasting zou blijven. Feiten en omstandigheden zijn in dergelijke situaties bepalend voor de omvang van het sublegaat, n iet een waardeforfait (dat ten tijde van het maken van het testament wellicht nog niet eens bestond) noch een beleidsstandpunt van de Belastingdienst.Anders, Rechtsvraag, M.J.A. van Mourik en I.J.F.A. van Vijfeijken, WPNR 2012/6942.

9. Belastingschulden ‘sub a’ Het overlijden van een natuurlijk persoon kan tot de heffing van verschillende belastingen leiden.Zie hierover bijvoorbeeld, J.W. Zwemmer, De dood als belastbaar feit, Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Amsterdam 2001. Zo kan inkomstenbelasting verschuldigd worden ter zake van de staking van een ‘Box Ionderneming’ dan wel in verband met de (fictieve) vervreemding van aanmerkelijkbelangaandelen. De erfbelasting behoeft in dit kader vanzelfsprekend geen nadere introductie. Hierna zal worden bezien of fiscale schulden in erfrechtelijk opzicht dezelfde behandeling krijgen als andere (geld)schulden, en of een bepaalde erfrechtelijke kwalificatie in fiscalibus van belang is. In dat kader is een voor de hand liggende vraag of belastingschulden als schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 BW kunnen worden aangemerkt, en zo ja tot welke categorie van dit artikel deze (kunnen) behoren . Bij belastingschulden als schulden van de nalatenschap in de zin van art. 4:7 BW kan primair worden gedacht aan de financiële verplichtingen die de erflater reeds bij leven jegens de fiscus had; dit zijn schulden van de erflater die niet met zijn dood tenietgaan als bedoeld in letter a van dit artikel. Deze schulden zullen doorgaans al ten tijde van het overlijden bestaan, maar noodzakelijk is dit niet. Zo vallen bijvoorbeeld ook de navorderings- en naheffingsaanslagen die ná erflaters overlijden worden vastgesteld onder letter a.Art. 48 Invorderingswet 1990 (hierna INV). Zie Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1188. De hier bedoelde belastingschulden van de erflater onderscheiden zich in beginsel niet van andere ‘letter a-schulden’. In de sfeer van de invordering is de aansprakelijkheid van de erfgenamen voor de hiervoor bedoelde, postmortale navorderings- en naheffingsaanslagen alsmede de na overlijden geconcretiseerde aansprakelijkheid ex art. 49 INV (formele aansprakelijkheidsstelling van de erflater na overlijden) ook in geval van zuivere aanvaarding beperkt, en wel ‘tot het beloop van hun erfdeel vermeerderd met het bedrag van hetgeen hen is gelegateerd - één en ander naar de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van overlijden van de erflater’ (art. 48 lid 1, aanhef INV). Deze schulden kunnen, na overlijden van de erflater, niet anders dan ‘in’ de erfgenamen zijn ontstaan. Het zijn schulden van de nalatenschap opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

7/20

03-06-13


waarvoor de aansprakelijkheid is beperkt via de Invorderingswet 1990, zodat de erfgenamen in dat opzicht niet voor financiële verrassingen komen te staan. Alhoewel de parallel met de beneficiaire aanvaarding zich hier opdringt, zijn het onzes inziens niet elkaars gelijken. Art. 48 INV beperkt immers de aansprakelijkheid van een erfgenaam in zijn eigen vermogen, terwijl bij beneficiaire aanvaarding van een dergelijke verbondenheid geen sprake is.Art. 48 INV beperkt de aansprakelijkheid eveneens bij een zuivere aanvaarding van de nalatenschap. Het verschil lijkt echter academisch, aangezien art. 48.1 Leidraad invordering 2008 in aansluiting op art. 48 INV het beleid bij een beneficiaire aanvaarding voor bedoelde schulden als volgt verwoordt: “Als een nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving is aanvaard, wordt de vereffening van de boedel afgewacht, met dien verstande dat de ontvanger maatregelen neemt ter beveiliging van zijn rechten (zie artikel 14.1.3 van deze leidraad). Aantasting van het vermogen van de erfgenamen blijft uiteraard achterwege.”

10. Belastingschulden ‘sub e’ Van de hiervoor bedoelde belastingschulden van de erflater moeten worden onderscheiden ‘de schulden uit belastingen die ter zake van het openvallen der nalatenschap worden geheven, voor zover zij op de erfgenamen komen te rusten’. Deze schulden zijn te vinden in art. 4:7 lid 1 letter e BW en vormen (eveneens) schulden van de nalatenschap.Voor deze schulden is art. 48 INV dan ook niet geschreven. De erfbelasting valt derhalve niet onder dat regime. Deze bepaling doelt (zo wordt niet betwijfeld) op de erfbelastingschulden die ter zake van het openvallen van de nalatenschap worden geheven, althans voor zover deze op de erfgenamen komen te rusten.W.D. Kolkman, diss. RUG 2006, p. 74 e.v. Dit laatste kan zich volgens de minister in twee gevallen voordoen. Ten eerste bij de erfbelasting die ingevolge art. 5 (en art. 36, zo voegen wij toe) SW door een verkrijger krachtens erfrecht verschuldigd is, waarbij voor de erfgenamen aan de verkrijging door erfopvolging gedacht kan worden. In het tweede geval gaat het om de door ‘anderen’ verschuldigde erfbelasting waarvoor de erfgenamen ingevolge art. 46 leden 1 en 2 INV aansprakelijk zijn, zodat de betreffende belastingschulden in die zin ‘op hen komen te rusten’.Zie ook ontwerp Invoeringswet 17 141, nr. 10, p. 8. Het gaat hierbij om de door legatarissen en door in het buitenland woonachtige verkrijgers verschuldigde erfbelasting.Zie hierover uitgebreider, Kolkman, t.a.p., p. 75, en B.C.M. Waaijer, ‘Verhaalsaansprakelijkheid de successiewet uit en de nieuwe invorderingswet in’, WPNR 1988, 5897. Zeker in crisistijd dringt zich hier een aantal praktische vragen op. Men kan zich bijvoorbeeld afvragen of het kwalificeren van de erfbelasting als een ‘letter e-schuld’ op fiscaal terrein consequenties heeft, waarbij kan worden gedacht aan de gevolgen van een beneficiaire aanvaarding. Oftewel, wordt de fiscaalrechtelijke (verhaals)aansprakelijkheid voor de laatstbedoelde ‘letter e-schulden’ door een beneficiaire aanvaarding beperkt? Daarover nader onder 12. Een andere vraag luidt of alles wat men in fiscalibus als erfbelasting aanduidt ook automatisch een schuld van de nalatenschap is in de zin van ‘letter e’. Buiten kijf staat dat ‘letter e’ betrekking heeft op de erfbelasting die op de erfgenamen drukt, maar ziet dit uitsluitend op de over de verkrijging uit de nalatenschap verschuldigde erfbelasting of bijvoorbeeld ook op de erfbelasting die een erfgenaam ter zake van een fictieve successierechtelijke verkrijging verschuldigd kan zijn? De schuldenpost is van belang voor het nalatenschapssaldo, dat bijvoorbeeld bepalend is voor de gezamenlijke omvang van de sommen ineens (art. 4:37 lid 4 BW).Zie voor een voorbeeld Kolkman, t.a.p., p. 76. Is de betreffende erfbelastingschuld een schuld van de nalatenschap, dan is een executeur bevoegd door hem beheerde goederen te gelde te maken teneinde met de opbrengst de schuld te voldoen (art. 4:147 lid 1 BW). Voor de erfbelastingschulden, mochten deze bestaan, die niet onder ‘letter e’ vallen, is deze bevoegdheid niet voorhanden; deze zijn bijvoorbeeld ook niet van invloed op de omvang van de sommen ineens. Tekstueel bezien opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

8/20

03-06-13


bevat art. 4:7 lid 1 letter e BW in feite twee beperkingen op hetgeen men op grond van de Successiewet 1956 als erfbelasting kan duiden. De ene, de aansprakelijkheid (‘voor zover deze op de erfgenamen komen te rusten’), is hiervoor reeds aangestipt. De andere komt thans aan de orde.

11. Ficties De tweede beperking van art. 4:7 lid 1 letter e BW wordt gevormd door de omschrijving dat de belastingen ‘ter zake van het openvallen der nalatenschap’ worden geheven. Daarbij gaan de gedachten primair uit naar de heffing over de verkrijgingen krachtens erfrecht (uit de nalatenschap) als erfgenaam en/of legataris. Maar wat te denken van de erfbelastingschulden van erfgenamen die samenhangen met een verkrijging op grond van bijvoorbeeld art. 10, 11 of 13 SW of erfbelastingschulden ter zake van voorwaardelijke verkrijgingen? Vallen deze ook onder ‘letter e’? Als gevolg van deze laatstgemelde artikelen kan, zoals bekend, door of ten gevolge van het overlijden een fictieve verkrijging krachtens erfrecht ontstaan.Voor wat betreft art. 11 en 13 SW kent Boek 4 BW vergelijkbare fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in art. 4:126 BW, zij het dat deze fictie slechts de inkorting en vermindering betreft en derhalve geen algemene erfrechtelijke strekking heeft. Daarvan blijkt ook uit art. 4:7 lid 1 letter i BW waarin de schulden uit giften en andere handelingen die ingevolge art. 4:126 BW als legaten worden aangemerkt, een afzonderlijke plaats in de opsomming van de schulden van de nalatenschapkrijgen. Deze verkrijging kan gepaard gaan met een ‘reële’ erfrechtelijke verkrijging als erfgenaam of legataris in de vorenbedoelde zin, maar noodzakelijk is dat niet. Is daarvan geen sprake, en wordt door een ‘fictief legataris’ verkregen, dan kan de daarover verschuldigde erfbelasting onzes inziens niet als een schuld van de nalatenschap worden aangemerkt.In gelijke zin Asser/Perrick 4* 2009, nr. 367, voor art. 13 SW. De toelichting merkt op dat andere verkrijgingen zoals uitkeringen krachtens levensverzekering, ten gevolge van het overlijden van de erflater, buiten de nalatenschap om gaan en dat daarover verschuldigde belasting geen schuld der nalatenschap is. Zie Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1187. Ook de op een legitimaris in hoedanigheid rustende erfbelasting vormt geen nalatenschapsschuld. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1191. Dat geldt wat ons betreft voor alle fictieve verkrijgingen krachtens erfrecht; deze hebben immers als gemeenschappelijk kenmerk dat zij in civielrechtelijke zin niet uit de nalatenschap afkomstig zijn. Naar onze mening is art. 46 lid 1 INV evenmin van toepassing op de door deze fictief legataris verschuldigde erfbelasting; de erfgenamen zijn daarvoor derhalve niet aansprakelijk. Er is in beginsel geen reden om hierover anders te denken indien de betreffende fictief legataris tevens ‘echte’ erfgenaam is. Er zijn derhalve erfbelastingschulden die vallen onder ‘letter e’ en daarmee schulden van de nalatenschap zijn, en er zijn erfbelastingschulden die daaronder niet vallen. Deze laatstbedoelde schulden blijven buiten het systeem van Boek 4 BW. Dit hoeft overigens niet te impliceren dat de fictieve verkrijging die tot de betreffende erfbelastingschuld leidt als zodanig zonder erfrechtelijke betekenis is. Denk maar eens aan de schenking binnen 180 dagen voor het overlijden van de schenker. In erfrechtelijk opzicht is dit een ‘gewone’ schenking; voor de erfbelasting is sprake van een fictief legaat op grond van art. 12 SW. De daarover verschuldigde erfbelasting valt niet onder ‘letter e’; civielrechtelijk wordt het geschonkene immers niet uit de nalatenschap verkregen. De erfrechtelijke impact van deze schenking zien we daarentegen bijvoorbeeld in de legitiemeregeling terug.

12. Privé-aansprakelijkheid voor belastingschulden Het hiervoor onder 10 bedoelde, tweede vraagstuk betreffende de fiscaalrechtelijke gevolgen van het opnemen van de belastingschulden in art. 4:7 lid 1 letter e SW, hangt samen met het voorgaande. Indien en voor zover de erfbelastingschulden niet onder ‘letter e’ vallen, zijn het ‘normale’ belastingschulden van de betreffende verkrijger. De verkrijger, niet noodzakelijk (ook) erfgenaam, is belastingplichtige (art. 36 SW); al zijn goederen kunnen door de Belastingdienst worden uitgewonnen voor de voldoening van opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

9/20

03-06-13


zijn belastingschulden (art. 21 lid 1 INV) en een beneficiaire aanvaarding beschermt niet tegen de aansprakelijkheid voor deze categorie erfbelastingschulden. Voor de erfbelastingschulden die wel onder ‘letter e’ vallen, resteert dan nog de vraag of de kwalificatie als ‘schuld der nalatenschap’ fiscale gevolgen heeft.Overigens zij hier opgemerkt dat een ‘reële verkrijging krachtens erfrecht’ die negatief is (omdat de schulden van de nalatenschap de baten overtreffen) niet verrekend kan worden met een ‘positieve’ fictieve verkrijging krachtens erfrecht. De schuldenaftrek voor laatstbedoelde verkrijging is beperkt door art. 5 lid 1 SW. Het is derhalve niet ondenkbaar dat bij de verkrijging van een negatieve nalatenschap erfbelasting verschuldigd is over een fictieve verkrijging krachtens erfrecht. Daarvan is naar onze mening geen sprake. Onzes inziens kunnen de eigen goederen van de aansprakelijke belastingplichtige (art. 21 lid 1 INV) ondanks een beneficiaire aanvaarding ook voor de ‘letter e-schulden’ uitgewonnen worden; het zijn in dat opzicht ‘gewone’ belastingschulden. Een ‘erfbelastingvariant’ van art. 48 INV (of van art. 48.1 Leidraad invordering 2008) bestaat niet. Hierbij kan worden aangetekend dat bij een nalatenschap met een saldo dat nihil of negatief is, de heffingsgrondslag bij de erfgenamen veelal ontbreekt of klein is en er ter zake van de verkrijging uit de nalatenschap geen of geringe erfbelastingschuld zal ontstaan, tenzij er van fictieve verkrijgingen sprake is zoals hiervoor uiteengezet. In art. 4:7 lid 1 letter e BW worden bepaalde erfbelastingschulden ‘gepromoveerd’ tot schulden der nalatenschap, hetgeen betekent dat de Belastingdienst zich kan verhalen op het afgescheiden nalatenschapsvermogen, maar dan ook uitsluitend voor de hiervoor bedoelde ‘letter eschulden’.Zo is de (onverdeelde) nalatenschap niet uitwinbaar voor bijvoorbeeld de schulden ter zake van fictieve verkrijgingen krachtens erfrecht en van de legatarisvruchtgebruiker (Asser/Perrick 4* 2009, nr. 391). Het opnemen van de belastingschulden in art. 4:7 BW beperkt de bevoegdheden van de Belastingdienst onzes inziens niet.Dit laat onverlet dat de Belastingdienst (Ontvanger) kennelijk in bepaalde gevallen bij een negatieve nalatenschap niet tot invordering overgaat, zie Notamail 2011/255. Het is de verkrijger krachtens (fictief) erfrecht die jegens de Belastingdienst is verbonden (art. 36 SW); al zijn goederen kunnen tot verhaal dienen (art. 21 lid 1 INV). Een beneficiaire aanvaarding brengt daarin geen verandering. Fiscale wetgeving die voor dat geval de invorderingsmogelijkheden van de Belastingdienst afneemt of beperkt, bestaat onder de huidige regeling niet.In de ‘Sprenger van Eyk’ uit 1930 worstelde men voor de destijds bestaande regeling (waarin het successierecht overigens nog een boedelbelasting was) ook met dit vraagstuk, blijkens de opmerking dat noch in 1817, noch in 1859 werd bepaald dat de beneficiaire erfgenaam ook in zijn privévermogen tot betaling van het eventueel verschuldigde successierecht zou kunnen worden veroordeeld. De belasting diende in het kader van de vereffening van de nalatenschap daaruit te worden betaald. Maar, zo wordt vervolgd, dat deze erfgenaam zich tegenover de fiscus niet op de erfrechtelijke bescherming van een beneficiaire aanvaarding zou kunnen beroepen, werd daarmee niet gezegd. Volgens de bewerker bestond er geen enkele reden om de erfgenaam dit recht te onthouden. J.P. Sprenger van Eyk, De wet geving op het recht van successie, ’sGravenhage: Martinus Nijhoff, 1930, p. 504. Een degelijke onderbouwing van dit gevoel ontbreekt overigens.

13. Samenwoners: waardeverrekening Wij richten onze pijlen nu op enkele concrete situaties uit de notariële praktijk van het familievermogensrecht, tegen het licht van de economische achteruitgang. Om te beginnen stellen wij de problematiek van de samenwoners aan de orde (nummer 13 - 15), gevolgd door enkele overwegingen over ‘erfrechtelijke ketens’ (nummer 16 - 19). In onze tijden van seriële monogamie komt het regelmatig voor dat partners gaan samenwonen in een woning die al voor de aanvang van de relatie aan één van hen toebehoorde; de ene geliefde ‘trekt bij de ander in’. Een overdracht van de onverdeelde helft van de woning strandt in dergelijke situaties meestal op de overdrachtsbelasting; ook 2% is in deze situatie meestal te veel. Daarom kiest men er vaak voor om in het samenlevingscontract een waardeverrekening op te nemen, zeker nu tegenwoordig fiscaal buiten kijf staat dat het maken van een dergelijke afspraak niet leidt tot heffing van opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

10/20

03-06-13


overdrachtsbelasting.Zie onderdeel 9 van het ter gelegenheid van de wijziging van het huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012, uitgevaardigde Besluit van 14 december 2011, BLKB 2011/1803M. De gedachte daarbij is dat het huis samen zou zijn aangekocht als de geliefden elkaar eerder hadden ontmoet. Uiteraard rijst dan de vraag wat moet worden verrekend: alleen een eventuele waardestijging, of ook een waardedaling? Volgt men de “samen kopen”-analogie, dan ligt het voor de hand om voor het laatste te kiezen, een verrekening van alle waardemutaties dus. Dan kan de liefde, als deze niet bestendig blijkt, voor de partner/niet-eigenaar een heel dure hobby worden. Gezien het tempo waarin de woningprijzen dalen, kan een kortstondige relatie al snel resulteren in een schuld van € 10.000 of meer aan de ‘ex’. Afgezien van het feit dat de voldoening van die schuld voor de ex-partner/niet-eigenaar op zich al vaak niet te financieren is, kan deze hem bovendien als een molensteen om de nek hangen bij de financiering van de aankoop van een andere, nieuwe woning.Als een bank al tot financiering van de bedoelde schuld bereid is, is de daarover verschuldigde rente niet in box I aftrekbaar. De samenwoner/eigenaar heeft op zich geen last van de waardedaling zolang de woning niet wordt verkocht, en als hij de woning al wat langer heeft, zal deze veelal eerst een aantal jaren in waarde gestegen zijn. De vertrekkende nieteigenaar moet echter in principe onmiddellijk afrekenen en heeft daarvoor geen buffer kunnen opbouwen. Het is dus belangrijk om de regeling te nuanceren teneinde de situatie van een waardedaling in goede banen te leiden. In elk geval dient het contract de mogelijkheid van een betalingsregeling te bevatten. Daarnaast kan worden gedacht aan een “ingroeiregeling” in die zin dat de niet-eigenaar relatief steeds meer aan een waardedaling gaat bijdragen naarmate de samenwoning langer heeft geduurd (maar dan ook wellicht geleidelijk in een waardestijging gaat delen). Ook een maximering van de verrekening laat zich denken, bijvoorbeeld in die zin dat de bijdrage van de niet-eigenaar niet meer kan belopen dan het bedrag aan extra woonlasten dat deze kwijt zou zijn geweest als hij gedurende de periode van de samenwoning zelfstandig zou zijn blijven wonen. Of een regeling met de strekking dat een waardedaling in eerste instantie uitsluitend de partner/eigenaar aangaat en pas wordt gedeeld vanaf het moment dat diens overwaarde ‘verdampt’ is. Uiteraard is het verstandig om klachten en aansprakelijkstellingen te voorkomen door - liefst in het contract zelf - vast te leggen dat de samenwoners zich de consequenties van het verrekenen van een waardedaling realiseren.Het is niet voor niets dat ook banken tegenwoordig bij een aankoopfinanciering hun cliënten uitdrukkelijk laten verklaren dat zij zich ervan bewust zijn dat bij verkoop van de woning een restschuld kan achterblijven. Ook als uitsluitend een waardestijging wordt verrekend, kan dat problemen opleveren. Bij een waardestijging zal er vaak een overwaarde in de woning aanwezig zijn, maar dat wil tegenwoordig niet meer zeggen dat die overwaarde dan ook liquide kan worden gemaakt. De tijd dat banken zonder meer bereid waren om op basis van een overwaarde een financiering te verstrekken ligt achter ons. Hierbij komt bovendien nog het fiscale probleem dat de rente van een eventuele financiering van de uitkoop van de ex-partner voor de inkomstenbelasting niet in box 1 kan worden afgetrokken, omdat deze niet als eigenwoningschuld geldt; er wordt immers geen eigen woning verkregen. Het zal duidelijk zijn dat het bepaald geen overbodige luxe is als partijen ook hierop (aantoonbaar) zijn geattendeerd, want de niet-aftrekbaarheid van de rente kan ertoe leiden dat de uitkoop van de ‘ex’ niet financierbaar is, zodat deze laatste ook geen nieuwe woning kan aanschaffen.

14. Samenwoners: eigen geld in de woning Stel partner A en B kopen samen een huis voor € 350.000. Daartoe wordt € 200.000 bij de bank geleend, partner A brengt € 100.000 eigen geld in en partner B fourneert € 50.000 uit eigen vermogen. In de meeste model-samenlevingscontracten zal voor deze situatie geregeld zijn dat de partner die meer eigen geld heeft ingebracht in de gezamenlijke woning een vordering heeft op de andere partner voor de helft van het meerdere. Die helft leidt vaak tot gefronste wenkbrauwen bij de cliënten, maar het klopt wel. Stel dat het huis door A en B weer voor € 350.000 wordt verkocht, dan resteert na aflossing van de bank opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

11/20

03-06-13


voor beide partners een bedrag van € 75.000. Partner B zal hieruit aan partner A € 25.000 moeten vergoeden (aflossing van de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract), zodat A op € 100.000 eindigt en B weer op € 50.000, hetgeen precies de bedoeling van partijen was. Is de waarde gestegen tot € 400.000, dan gaat het ook goed. De gerealiseerde overwaarde van € 200.000 wordt bij helfte gedeeld, zodat ieder € 100.000 krijgt, en na afbetaling van de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract ontvangt A uiteindelijk € 125.000 en houdt B nog € 75.000 over. Ieder krijgt de eigen inleg terug en beide partners hebben € 25.000 verdiend. Maar nu is de waarde van het huis gedaald naar € 210.000. Bij verkoop blijft er na aflossing van de bank slechts een schamele € 10.000 over. Daarvan krijgen A en B ieder de helft ad € 5.000, maar B moet met A nog € 25.000 afrekenen. Het - toch wel tamelijk onbevredigende eindresultaat is dat A nog € 20.000 eigen geld over heeft, terwijl B met een dito schuld zit. Als het huis “onder water” is geraakt wordt het nog schrijnender: B heeft niet alleen een restschuld aan de bank, maar ook nog aan A. Bij waardedaling blijkt de regeling in het samenlevingscontract, die in feite voor goede tijden is geschreven, dus te kort door de bocht. Een mogelijke uitweg voor de gedupeerde partij B zou hier een beroep op de imprévision-regel van art. 6:258 BW zijn, maar de rechterlijke macht is niet scheutig met de toekenning daarvan.Zie bijvoorbeeld HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493. Zouden partijen, of althans hun adviseur, dit scenario van een fikse waardedaling hebben voorzien, dan was waarschijnlijk een andere afspraak gemaakt, bijvoorbeeld in die zin dat in geval van waardedaling de resterende overwaarde naar rato van de inbreng wordt gedeeld. In dat geval had A bij een verkoop voor € 210.000 een bedrag van € 6.667 overgehouden en B € 3.333. Ook zou een regeling denkbaar zijn die inhoudt dat de vordering uit hoofde van het samenlevingscontract niet meer kan belopen dan de overwaarde van het aandeel van de schuldenaar in de woning, met in dit geval als resultaat € 10.000 voor A en niets voor B, maar in elk geval geen restschuld voor B zolang er enige overwaarde is. Verschillende smaken zijn leverbaar, maar het punt waar het ons om gaat is dat een dossierbehandelaar er te allen tijde voor moet zorgen dat partijen de gevolgen van een waardedaling voor hun onderlinge financiële verhouding onder ogen zien en een passende regeling treffen, dat wordt onder de huidige economische omstandigheden wel duidelijk. Als die regeling inhoudt dat onder omstandigheden de ene partij geld overhoudt, terwijl de ander ‘in de min zit’ dan is dat ook best, als het maar een bewuste keuze van partijen is.Het spreekt uiteraard vanzelf dat de opsteller van het samenlevingscontract in een dergelijk geval kan bewijzen dat adequate Belehrung heeft plaatsgevonden, bij voorkeur door partijen in de akte zelf te laten verklaren dat zij zich realiseren welke gevolgen de door hen gekozen regeling kan hebben. Dat een dossierbehandelaar hieraan niet heeft gedacht in de gouden tijden die we achter ons hebben is enigszins begrijpelijk, maar als de gevolgen van een waardedaling in deze tijd onbesproken blijven, staat de deur naar aansprakelijkheid onzes inziens wagenwijd open.

15. Samenwoners met een verblijvingsbeding Talrijke samenlevingscontracten bevatten een verblijvingsbeding voor de situatie van overlijden, veelal in de vorm dat bij het overlijden van één van de partners de gemeenschappelijke bezittingen (met name de gezamenlijke woning) aan de langstlevende verblijven onder de verplichting om de daaraan verbonden schulden (in de praktijk met name de hypotheekschuld) “voor zijn rekening te nemen”, doch zonder verder tot een tegenprestatie verplicht te zijn. Onder omstandigheden kan een verblijvingsbeding, met name uit fiscaal perspectief, een aantrekkelijk alternatief zijn voor testamenten waarin de samenwoners elkaar tot enig erfgenaam benoemen.Zie voor een uitgebreide afweging van voor- en nadelen Autar, Baard en Kolkman (red.), Blokland, Compendium Estate Planning 2012, p. 66-72. Civielrechtelijk is het verblijvingsbeding een overeenkomst van verdeling (onder opschortende voorwaarde van overleven), zodat de gemeenschappelijke bezittingen niet automatisch overgaan naar de langstlevende partner, maar geleverd moeten worden (art. 3:186 lid 1 BW). Om te voorkomen dat de erfgenamen van de overleden partner allen persoonlijk hun medewerking aan die levering moeten verlenen, is in het opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

12/20

03-06-13


verblijvingsbeding meestal een onherroepelijke volmacht op (in elk geval) de langstlevende partner opgenomen om de levering ter uitvoering van het verblijvingsbeding te bewerkstelligen. Wat ingewikkelder dan een simpele vererving, waar kan worden volstaan met de inschrijving van de verklaring van erfrecht in de openbare registers, maar best te doen. Het venijn blijkt in crisistijd echter te zitten in de bepaling dat de langstlevende partner de schulden voor zijn/haar rekening moet nemen. Deze bepaling werkt alleen in de interne verhouding tussen de langstlevende en de erfgenamen van de overleden partner; de schuldeisers hoeven zich hiervan niets aan te trekken, en kunnen de erfgenamen van de overleden partner blijven aanspreken tenzij zij uitdrukkelijk met de schuldoverneming instemmen, zie art. 4:182 lid 2 jo. 6:155 BW. In de praktijk is de voornaamste schuldeiser meestal de hypotheekbank, die een hoofdelijke aansprakelijkheid van de samenwoners pleegt te bedingen, terwijl bovendien min of meer standaard is overeengekomen dat rechtsopvolgers voor de hypotheekschuld hoofdelijk verbonden zijn (art. 6:6 lid 3 BW).Zie bijvoorbeeld art. 3.1. van de Algemene Voorwaarden en Bepalingen voor Woninghypotheken van de ING (“Wanneer enige verplichting op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, zullen deze voor de nakoming daarvan hoofdelijk verbonden zijn.”) en art. 7.d. van de Hypotheekvoorwaarden van de Rabobank (“Wij kunnen ieder van u aanspreken voor het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst. De wet noemt dit hoofdelijke verbondenheid. Dit geldt ook voor uw rechtsopvolgers onder algemene titel. Dit zijn bijvoorbeeld uw erfgenamen. Iedere erfgenaam is dan hoofdelijk verbonden.”). De combinatie van deze bepalingen leidt ertoe dat de erfgenamen van de overleden partner ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele hypotheekschuld. Met name in de huidige woningmarkt plukt de bank daar de vruchten van en er zal over het algemeen weinig bereidheid bestaan om de erfgenamen als medeschuldenaren los te laten. Het advies aan de laatsten zou in elk geval moeten zijn om de boedel beneficiair te aanvaarden om te voorkomen dat ze ‘in privé’ kunnen worden aangesproken als de langstlevende partner financieel kopje-onder gaat. Ondanks een aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving zal de gedachte aan de voortdurende afhankelijkheid van de financiële lotgevallen van de langstlevende partner de gezonde nachtrust niet bevorderen. Met de verkrijging uit de nalatenschap is de erfgenaam immers wel aansprakelijk voor de schulden, dus het geërfde saldo van de privé-bankrekening (dat immers niet onder het verblijvingsbeding valt) kan niet worden gespendeerd, maar moet gereserveerd blijven voor het geval van een eventuele financiële calamiteit bij de langstlevende partner. Bovendien kan die ben eficiaire aanvaarding leiden tot een formele vereffening en dat zou dan wel eens kunnen betekenen dat de hele nakoming van het verblijvingsbeding op de tocht komt te staan, aangezien in het systeem van art. 4:7 BW de hypotheek als “a-schuld” voorrang heeft boven de verplichting uit hoofde van het verblijvingsbeding als “i-schuld” indien het verblijvingsbeding een quasi-legaat is. Het verblijvingsbeding wordt immers bij gebreke van een redelijke tegenprestatie, en daarvan zal bij een beding als het onderhavige nogal eens sprake zijn, op grond van art. 4:126 lid 2 sub a BW ten opzichte van andere schuldeisers als een legaat aangemerkt, en zoals bekend is de legataris als schuldeiser niet te benijden (zie art. 4:120 lid 1 BW). Kortom, het verblijvingsbeding is in deze tijden niet meer wat het geweest is: de erfgenamen van de overleden partner kunnen aan het financiële haakje blijven hangen en de langstlevende is er niet zeker van dat hij daadwerkelijk eigenaar wordt van het huis, aangezien de leveringsverplichting uit hoofde van het verblijvingsbeding in feite een achtergestelde schuld is in de nalatenschap van de overleden partner. Een testamentaire voorziening ten behoeve van de langstlevende valt dan ook veruit te prefereren boven een verblijving: als de langstlevende enig erfgenaam is, komt de familie van de overledene überhaupt niet als schuldenaar in beeld en hoeft dus ook niet als zodanig uit de aansprakelijkheid ontslagen te worden. Bovendien - en dat is misschien nog wel belangrijker - weet de langstlevende zeker dat hij eigenaar van het huis zal worden: de bank kan immers als schuldeiser wel de levering ten titel van verblijving belemmeren, maar niet de testamentaire verkrijging als zodanig. Zolang de samenwoners nog geen partners zijn in de zin van art. 1a SW, kan een eventueel fiscaal probleem worden opgelost door het sluiten van een tijdelijke overlijdensrisicoverzekering.Het verblijvingsbeding wordt vaak als ‘verkrijgingsmechanisme’ ingezet in de periode dat de samenwoners nog niet kwalificeren als partners in de zin van art. 1a SW. Een erfrechtelijke verkrijging wordt dan, afgezien van een kleine vrijstelling, belast naar een tarief van 30opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

13/20

03-06-13


40% terwijl een verkrijging uit hoofde van een verblijvingsbeding in deze periode niet als erfrechtelijke verkrijging wordt aangemerkt; art. 11 SW is dan niet van toepassing, omdat de langstlevende samenwoner in een dergelijke situatie niet behoort tot de ‘verdachtenclub’ van art. 11 lid 5 SW. Tegenover dit fiscale voordeel staat dus, zoals in de hoofdtekst aangegeven, de schuldovernameproblematiek. Het verblijvingsbeding zou dan hooguit nog kunnen worden overeengekomen bij wijze van ‘vangnet’, voor het geval dat bij het overlijden blijkt dat het testament ten gunste van de partner is herroepen.

16. Erfrechtelijke ketens: legaat onder verplichting schuld voor rekening te nemen Als de erfrechtelijke banden sterker zijn dan de (wellicht geheel verstoorde) familiale, leidt dat over het algemeen niet tot grote vreugde bij de betrokkenen. Een notoire valkuil van het crisis-erfrecht is, dat nabestaanden door de (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor schulden van de overledene aan elkaar blijven vastzitten. Een voorbeeld daarvan zagen we al bij het verblijvingsbeding (‘quasi-erfrecht’) waar de bank niet bereid is om de erfgenamen als schuldenaren los te laten, maar ook in het “echte” erfrecht doet het probleem zich voor. Een aantal voorbeelden passeert hierna de revue, te beginnen met het legaat. Het komt met een zekere regelmaat voor dat registergoederen worden gelegateerd onder de verplichting voor de legataris om de ‘daarop rustende’ hypothecaire schulden voor zijn/haar rekening te nemen. In het systeem van ons erfrecht, waarin de legataris een vorderingsrecht heeft, zal in eerste instantie de saisine van art. 4:182 BW plaatsvinden, waardoor de erfgenamen het gelegateerde registergoed verkrijgen, maar ook de schuldpositie van erflater overnemen. Als het legaat moet worden afgegeven en de erfgenamen uit de aansprakelijkheid moeten worden ontslagen, zal de bank waarschijnlijk niet zeer bereidwillig zijn om aan een schuldovername mee te werken. In eerste instantie zal de lezer geneigd zijn om te denken dat dit eigenlijk niet zo’n heel groot probleem is zolang het gelegateerde registergoed maar een flinke overwaarde heeft; betaalt de legataris niet, dan is het voor de bank toch immers eenvoudiger om het gelegateerde pand uit te winnen dan de erfgenamen aan te spreken? Daarmee miskent men echter de economische realiteit dat banken uit het oogpunt van imagoschade over het algemeen zullen proberen een veiling te voorkomen en verhaal zullen zoeken bij alle mogelijke schuldeisers. Als de erflater verscheidene registergoederen heeft, en die alle heeft gefinancierd, dan komt er nog een probleem bij. In een dergelijke situatie is het aannemelijk dat er sprake is van een ‘parapluhypotheek’: alle panden zijn verbonden voor alle schulden. Betaalt de legataris niet, dan hebben de erfgenamen als eigenaren van de andere registergoederen ook een probleem, en als de erfgenamen hun verplichtingen niet nakomen kan de bank zich op het gelegateerde pand verhalen. In feite verlenen de erfgenamen een derdenhypotheek ten behoeve van de legataris en vice versa. Zelfs aflossing van de schuld door de legataris zal er vaak niet toe leiden dat de bank bereid is om het gelegateerde pand als zekerheidsobject te laten varen. Aannemend dat de bank wel bereid is om een volgorde van uitwinning overeen te komen, betekent dit in de huidige economie vaak ook alleen maar (letterlijk en figuurlijk) uitstel van executie. In de praktijk zullen erfgenamen en legataris in deze situatie aan elkaar vast blijven zitten tot de vastgoedmarkt weer hersteld is. Enige recente praktijkervaring op dit vlak heeft ons geleerd dat hier waarlijk sprake is van een Gordiaanse knoop in het erfrecht. Alleen een zeer kapitaalkrachtige legataris of erfgenaam beschikt over het zwaard om die door te hakken. Indien de verhoudingen tussen erfgenamen en legataris een jarenlange ‘financiële verwantschap’ naar alle waarschijnlijkheid niet kunnen dragen, pleit dat tegen het gebruik van dergelijke legaten.

17. Erfrechtelijke ketens: quasi-wettelijke verdeling We veronderstellen bekend dat de korte ongedaanmakingstermijn van drie maanden van de wettelijke verdeling (art. 4:18 BW) in de praktijk als knellend wordt ervaren.Het zou een opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

14/20

03-06-13


goede zaak zijn als de ongedaanmakingstermijn van art. 4:18 BW verlengd werd; zie het Concept-eindverslag van de Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW in WPNR (2010) 6866 op p. 884, waar de problematiek eveneens wordt gesignaleerd en wordt voorgesteld om de mogelijkheid te openen om de termijn bij testament te verlengen dan wel de wettelijke termijn op één jaar te stellen. Die (te) korte termijn is een belangrijke raison d’être van de zogenoemde quasi-wettelijke verdeling. Bij de quasi-wettelijke verdeling wordt de wettelijke verdeling ter zijde gesteld, zodat sprake is van een onverdeeldheid, die door de langstlevende als afwikkelingsbewindvoerder kan worden verdeeld.Voor de goede orde zij opgemerkt dat “dé” quasi-wettelijke verdeling, evenmin als bijvoorbeeld “dé” ouderlijke boedelverdeling, niet bestaat; we duiden hier een ‘grondvorm’ mee aan die in de praktijk op uiteenlopende wijzen wordt gebruikt. Die verdeling hoeft niet binnen drie maanden na het overlijden plaats te vinden. Er is derhalve veel meer bedenktijd voor de erfgenamen, terwijl de langstlevende als afwikkelingsbewindvoerder de touwtjes stevig in handen heeft. Maar helaas geldt dat alleen voor de ‘interne touwtjes’. Als de langstlevende als afwikkelingsbewindvoerder een verdeling bewerkstelligt, dan zijn de kinderen daaraan gebonden maar de schuldeisers niet. Ook hier weer het inmiddels bekende probleem: de kinderen zetten in het kader van de saisine de schuldenaarspositie van de overledene tezamen met de langstlevende echtgenoot voort, en een schuldoverneming door de langstlevende kan slechts geschieden met medewerking van de schuldeisers. Het is in dit economisch tijdsgewricht zeker niet denkbeeldig dat deze laatsten niet zonder meer bereid zijn om de kinderen als mede-schuldenaren los te laten. De testateur kan aan de langstlevende niet de bevoegdheid geven om de schulden van de nalatenschap ‘toe te delen’ met werking jegens de schuldeisers. Gebruik maken van een in het testament opgenomen keuzelegaat zal ook geen soelaas bieden, aangezien ook in dat geval de schuldovername niet zonder medewerking van de schuldeiser kan worden gerealiseerd, zoals hiervoor onder 16 uiteengezet is. Men kan ons tegenwerpen dat het bij de quasi-wettelijke verdeling meestal om ‘stevige’ cliënten zal gaan, zodat de langstlevende de hypotheekrente wel zal betalen. In de verhouding tussen de langstlevende en de kinderen zal het met de betaling van de schulden over het algemeen inderdaad wel loslopen, maar het (hoofdelijk!) medeschuldenaarschap van de kinderen kan erg vervelend uitpakken op het moment dat een kind zelf behoefte heeft aan een (her)finan ciering en aan de bank moet opgeven voor welke bestaande verplichtingen een aansprakelijkheid bestaat.Zoals hiervoor bij de behandeling van het verblijvingsbeding voor samenwoners al werd opgemerkt, zal de bank hebben bedongen dat de schuld ondeelbaar is, zodat alle erfgenamen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ieder kind staat dus ‘op de lat’ voor de volledige hypotheekschuld. In vergelijking met de wettelijke verdeling ontbreekt in de onderhavige testamentaire variant de regeling van art. 4:14 lid 3 BW, op grond waarvan nalatenschapsschuldeisers zich uitsluitend kunnen verhalen op hetgeen door de kinderen in het kader van de wettelijke verdeling is verkregen. Verhaalsobject is dus slechts de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende vordering op de langstlevende dan wel hetgeen daarop is betaald of in mindering daarvan is overgedragen. Het eigen vermogen van de kinderen blijft buiten schot, hetgeen in deze crisistijd onder de geschetste omstandigheden een voordeel van de wettelijke verdeling is. De vergelijking van deze regeling met de beneficiaire aanvaarding dringt zich hier op, waarbij dient te worden aangetekend dat de bescherming van art. 4:14 lid 3 BW slechts bestaat zolang de langstlevende geen gebruik maakt van de ongedaanmaking.De minister heeft aangegeven dat in geval van ongedaanmaking de kinderen alsnog beneficiair zullen kunnen aanvaarden aangezien een stilzwijgende zuivere aanvaarding door een kind gedurende de ongedaanmakingsperiode eigenlijk niet goed voorstelbaar is. De kans dat een kind door een ongedaanmaking wordt “overvallen” met het gevolg dat zijn vermogen volledig uitwinbaar wordt voor nalatenschapsschulden is dus verwaarloosbaar. Zie verslag schriftelijk overleg 9 maart 1998, kamerstukken II 19971998, 17 141, nr. 32, p. 6. Anders dan bij een ‘echte’ beneficiaire aanvaarding (waarbij zoals onder 3 opgemerkt op grond van art. 4:184 lid 3 BW eigen goederen van een erfgenaam kunnen worden uitgewonnen) is bij de ‘beschermingsregeling’ van art. 4:14 lid 3 BW uitsluitend verhaal op specifieke goederen van de kinderen mogelijk. Kiest men voor erfrechtelijke zekerheid, mede in het belang van de kredietruimte van het opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

15/20

03-06-13


kind die wellicht voor een deel wordt ingevuld door de aansprakelijkheid voor de nalatenschapsschulden, dan dient men in alle varianten tijdig (en soms zo snel mogelijk) onder voorrecht van boedelbeschrijving te aanvaarden. Het belang van goede voorlichting kan niet voldoende worden onderstreept.

18. Erfrechtelijke ketens: ouderlijke boedelverdeling Zelfs de oude, vertrouwde ouderlijke boedelverdeling (hierna ’o.b.v.’) is in deze barre tijden niet meer te vertrouwen. De ouderlijke boedelverdeling kent geen regeling zoals art. 4:14 lid 3 BW, dus de kinderen zijn in geval van zuivere aanvaarding ‘gewoon’ aansprakelijk naast de langstlevende. Weliswaar omvat een o.b.v.-testament altijd de bepaling dat de langstlevende verplicht is om de kinderen te vrijwaren voor de schulden, maar dat is een zuiver interne regeling. Tot dusver is het, voorzover ons bekend, nog nooit voorgekomen dat een bank ertoe overgaat de kinderen aan te spreken, aangezien banken dit ‘not done’ achten. Het lijkt evenwel gewoon een kwestie van tijd voordat de economische nood ook deze ‘wet’ zal breken; ‘zuerst das Fressen, dann die Moral’. Wellicht kan een kind in een dergelijk geval aan de bank tegenwerpen dat het de nalatens chap niet heeft aanvaard, maar ook bij de o.b.v. zit het ongeluk (van een zuivere aanvaarding) in een klein hoekje. Denk bijvoorbeeld aan het ondertekenen van een berustingsverklaring, het meetekenen van de ‘successieaangifte’ of het (doen) compareren bij een akte van boedelbeschrijving waarbij de hoogte van de vorderingen van de kinderen wordt vastgesteld. Een beneficiaire aanvaarding door de kinderen zou - althans tot op zekere hoogte - helpen, maar hier lopen we tegen het specifieke probleem aan dat beneficiaire aanvaarding door een kind er bij een o.b.v. toe leidt dat wettelijke vereffening moet plaatsvinden: de langstlevende is niet meer alleen beschikkingsbevoegd, tenzij er een executeur is die de vereffening kan afwenden op de voet van art. 4:202 lid 1 sub a BW.Zie over de problematiek van de beneficiaire aanvaarding die bij een o.b.v. leidt tot de verplichting tot vereffening van de nalatenschap o.a. Estate Tip 2004-39 (‘Tikt er een tijdbom onder uw ouderlijke boedelverdeling? ...’), P. Blokland, Rechtsvraag EPN, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2006-5, Luijten en Meijer, ‘De positie van de executeur bij beneficiaire aanvaarding’, Tijdschrift Erfrecht oktober 2007, p. 94-98 en Le Cat, ‘Ouderlijke boedelverdeling en beneficiaire aanvaarding’, JBN 2011-1. In verband hiermee is de notariële praktijk geneigd om, als er een ‘executeurloze’ o.b.v. openvalt, de kinderen op verzoek van de langstlevende tot zuivere aanvaarding te bewegen, maar de notaris die deze zuivere aanvaarding louter in het belang van de langstlevende adviseert, steekt daarmee wellicht ook meteen zijn nek in de strop van de notariële aansprakelijkheid. Het zou dan ook een goede zaak zijn als de suggestie van de Commissie Erfrecht van de KNB wordt overgenomen om de werkingssfeer van art. 4:202 lid 3 BW (alleen vereffening bij beneficiaire aanvaarding door de langstlevende en niet bij beneficiaire aanvaarding door de kinderen) uit te breiden tot de o.b.v.Zie het Concepteindverslag van de Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW in WPNR (2010) 6867, op de rechterkolom van p. 920. Nog mooier zou het natuurlijk zijn als ook de regeling van art. 4:14 lid 3 BW toepassing zou vinden op de o.b.v., maar dat lijkt voorlopig helemaal toekomstmuziek., maar zolang de wetgever daarop nog geen actie heeft ondernomen, zit er weinig anders op dan iedere o.b.v. die tijdig uw pad kruist uit te breiden met een executeursbenoeming of te vervangen door een andere regeling. Daarnaast is er nog een aandachtspunt bij de o.b.v., te weten dat het niet nakomen van de vrijwaringsplicht er ingevolge het testament toe leidt dat de vorderingen van de kinderen opeisbaar worden. Het lijkt ons een kwestie van tijd voordat de casus zich voordoet dat een kind gaat eisen dat de langstlevende de vrijwaring effectueert in de vorm van een schuldoverneming; als de bank daarin - zoals verwacht kan worden - niet bewilligt, zou dat, afhankelijk van de interpretatie die de rechter aan het begrip ‘vrijwaren’ geeft, kunnen leiden tot opeisbaarheid van de vorderingen van de kinderen.


16/20

03-06-13


19. Formulering van contantenlegaten Vaste bedragen in testamentaire regelingen zijn niet bestand tegen de tand des tijds. Werd begin jaren ’60 een bedrag van fl. 500 gelegateerd dan was dat destijds een substantieel bedrag, nu zal de legataris het als een aardig meevallertje beschouwen. Zeker in deze tijd is het riskant om met vaste bedragen te werken. Inflatie is de afgelopen decennia de norm geweest, maar we weten niet hoe het met de euro verder gaat en het is niet uit te sluiten dat er een deflatie gaat optreden, waardoor een legaat van € 50.000 wellicht straks een veel groter deel van de waarde van de nalatenschap vertegenwoordigt dan erflater voor ogen stond bij het maken van het testament. Wat ons betreft is dan ook het devies voor de praktijk, interpretatieproblemen en uitleg te voorkomen door het gelegateerde bedrag ‘in perspectief te zetten’. Het gelegateerde bedrag kan worden geïndexeerd (eventueel ook naar beneden), of de testateur kan bepalen dat het legaat niet meer dan een bepaald deel van de omvang van de nalatenschap kan bedragen. Dat vereist dan wel dat in het testament nauwkeurig wordt omschreven hoe die omvang wordt bepaald: hoe moeten de bezittingen worden gewaardeerd en welke schulden als bedoeld in art. 4:7 BW komen in mindering? Een ander punt is het moment waarop een contantenlegaat opeisbaar wordt. Als de nalatenschap moeilijk te liquideren is (omdat er een huis verkocht moet worden), zullen de erfgenamen de overledene de door hem gebezigde formulering dat het legaat ‘zo spoedig mogelijk’ na het overlijden moet worden uitgekeerd niet in dank afnemen.Zie voor de wettelijke regeling art. 4:125 BW. Beter is het om te bepalen dat het gelegateerde bedrag pas kan worden opgeëist als er voldoende liquiditeiten zijn gegenereerd, met - vanaf bijvoorbeeld zes maanden na het overlijden - een rentevergoeding om de erfgenamen wel tot enige voortvarendheid aan te zetten, alsmede de bepaling dat de legataris in elk geval kan verlangen dat de door hem verschuldigde erfbelasting alvast wordt voorgeschoten.Voor de volledigheid merken we op dat een legitimaris uiteraard geen genoegen hoeft te nemen met uitstel van de opeisbaarheid tot meer dan zes maanden na het overlijden, zie art. 4:73 lid 1 sub c BW. Een alternatief zou nog kunnen zijn, te bepalen dat het legaat op verzoek van de erfgenamen geheel of ten dele met goederen mag worden ‘afbetaald’.

20. Conclusie Uit het voorgaande blijkt dat, familievermogensrechtelijk gesproken, de economische crisis leidt tot een “Umwertung aller Werte”. De vraag die wij ons stelden luidt hoe de veelal met het oog op ‘voorspoed’ geschreven - familievermogensrechtelijke regels hanteerbaar blijven wanneer het economische tij tegenzit. Het blijkt dat talrijke regelingen zijn ontworpen en gebruikt met een groeiende welvarendheid voor ogen. Dat leidt thans tot een aantal lastige problemen, bijvoorbeeld bij waarderingskwesties, bij de afwikkeling van nalatenschappen en bij de eigen woning. Wij hebben in het voorgaande hier een aantal van in kaart gebracht en waar mogelijk van enige praktische handreikingen voorzien. De conclusie dat ongewenste gevolgen van akten uit het verleden nu ook meteen tot aansprakelijkheid van de opsteller zouden moeten leiden, lijkt ons in de regel te kort door de bocht. Dat ligt echter anders bij regelingen die heden ten dage worden opgemaakt; de (notariële) beroepsbeoefenaar dient zich steeds de vraag te stellen of zijn producten wel “crisis-bestendig” zijn en de cliënten te informeren over de specifieke risico’s die in slechte tijden kunnen voortvloeien uit bepaalde familievermogensrechtelijke keuzes. Kort gezegd, de jurist van nu dient een product te leveren dat zowel in goede als in slechte tijden hanteerbaar is. Een gewaarschuwd mens telt voor twee! Zie over de sociaal-economische rol van het erfrecht M. Puelinckx-Coene, Erfrecht anders bekeken, WPNR (2000) 6423, p. 811-814. Recentelijk schatte EU-commissaris voor Justitie Reding dat alleen al met internationale nalatenschappen in Europa op jaarbasis 120 miljard euro is gemoeid (persbericht Europese Commissie d.d. 7 juni 2012).In 2005 is dit 56%, in opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

17/20

03-06-13


2006 beloopt dit percentage 53% en in 2007 evenals in 2008 is het 51%. De cijfers zijn afkomstig van het CBS en gaan thans niet verder dan 2008.Het percentage neemt af van 0,8% in 2005 tot 0,74% in 2008.Zie ook het onderzoek van de NOS en Netwerk Notarissen, 28 april 2012. Vergelijk tevens uitgebreid het rapport ‘Erven zonder financiële zorgen?!’, Radboud Universiteit Nijmegen en Netwerk Notarissen, oktober 2012.Vergelijk art. 1:102 BW bij de ontbonden huwelijksgemeenschap, waar de uitwinbaarheid van de goederen van een echtgenoot voor schulden van de ander wel beperkt is tot ‘hetgeen hij uit hoofde van verdeling van de gemeenschap heeft verkregen’.Aldus W.D. Kolkman, Deontologische dilemma’s in het erfrecht, in: De goede notaris. Over notariële deontologie, Preadvies KNB 2010, p. 152.MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, p. 958.Vergelijk W.D. Kolkman en L.C.A. Verstappen, Handboek Boedelafwikkeling 2011/2012, par. 5.2.4.6, alwaar wordt aangenomen dat de melding van art. 4:199 lid 2 BW achterwege kan blijven, indien reeds een vereffenaar is benoemd door de rechtbank. De positie van de schuldeisers is daarmee immers al voldoende gewaarborgd.Handleiding Erfrechtprocedures Kantonrechter, d.d. 10 november 2008, raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl.Commissie Erfrecht KNB, Rapport Erfrecht, augustus 1991, p. 1.Zie uitgebreider W.D. Kolkman, diss. RUG 2006, p. 9-11 en 234-241.Vergelijk TM, Parl. Gesch. Boek 4, p. 1026.W. Burgerhart, diss. Nijmegen 2008, p. 362 e.v.Peilmoment van art. 4:6 BW en per moment (feitelijke) verdeling; zie HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93.Zoals de prijscourant voor courante effecten (art. 21 lid 3 SW) of het vruchtgebruik aan de hand van de tabellen in het Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956 (art. 21 lid 13 SW jo. art. 5 e.v. Uitvoeringsbesluit Successiewet 1956).Zie bijvoorbeeld Ministerie van Financiën 10 oktober 2011, nr. DB/2011/293U en Ministerie van Financiën 25 januari 2012, nr. DGB/2011/7844U. Het forfait van art. 21 lid 5 SW in de versie vanaf 1 januari 2010 werd zelfs strijdig geacht met art. 1 Eerste Protocol EVRM; Rechtbank Haarlem 2 juli 2012, LJN BX0869. Rechtbank Den Haag (20 november 2012, nr. AWB 12/4565) denkt hier overigens anders over.Ontleend aan R.E. Brinkman, WOZ-waarde voor woningen: een uitkomst?, FBN 2010 (5), nr. 29.Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, kenmerk DB/2001/293u.Zie bijvoorbeeld de annotatie van J.W. Zwemmer onder het arrest.HR 27 november 2009, BNB 2010/209c, met een noot van I.J.F.A. van Vijfeijken, voorzien van kritische opmerkingen over het gemelde arrest van 13 december 1995. Van Vijfeijken lijkt in de recente beantwoording van een rechtsvraag in het WPNR daarentegen het door de Hoge Raad op 13 december 1995 gegeven standpunt wel te volgen, WPNR 2012/6942.Voor de goede orde zij daarbij opgemerkt dat de tekst van art. 21 lid 5 SW enigszins afwijkt van de tekst van het hiervoor bedoelde art. 21 lid 4 (oud) SW en van art. 7 Natuurschoonwet 1928. In de beide laatstbedoelde bepalingen luidde de aanhef ‘Indien tot een verkrijging in de zin van de Successiewet 1956 een onroerende zaak behoort’ of woorden van gelijke strekking; deze aanhef ontbreekt in art. 21 lid 5 SW. Het onderwerp van dit vijfde lid is tekstueel bezien gereserveerd voor de onroerende zaken die als woning in gebruik zijn, en niet tevens bijvoorbeeld van deze waarde afgeleide vorderingen, het arrest van 27 november 2009 ten spijt.Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 10 oktober 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, kenmerk DB/2001/293u.Anders, Rechtsvraag, M.J.A. van Mourik en I.J.F.A. van Vijfeijken, WPNR 2012/6942.Zie hierover bijvoorbeeld, J.W. Zwemmer, De dood als belastbaar feit, Koninklijke Nederlandse Akademie van Wetenschappen, Amsterdam 2001.Art. 48 Invorderingswet 1990 (hierna INV). Zie Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1188.Art. 48 INV beperkt de aansprakelijkheid eveneens bij een zuivere aanvaarding van de nalatenschap.Voor deze schulden is art. 48 INV dan ook niet geschreven. De erfbelasting valt derhalve niet onder dat regime.W.D. Kolkman, diss. RUG 2006, p. 74 e.v.Zie ook ontwerp Invoeringswet 17 141, nr. 10, p. 8.Zie hierover uitgebreider, Kolkman, t.a.p., p. 75, en B.C.M. Waaijer, ‘Verhaalsaansprakelijkheid de successiewet uit en de nieuwe invorderingswet in’, WPNR 1988, 5897.Zie voor een voorbeeld Kolkman, t.a.p., p. 76.Voor wat betreft art. 11 en 13 SW kent Boek 4 BW vergelijkbare fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in art. 4:126 BW, zij het dat deze fictie slechts de inkorting en vermindering betreft en derhalve geen algemene erfrechtelijke strekking heeft. Daarvan blijkt ook uit art. 4:7 lid 1 letter i BW waarin de schulden uit giften en andere handelingen die ingevolge art. 4:126 BW als legaten worden aangemerkt, een afzonderlijke plaats in de opsomming van de schulden van de nalatenschapkrijgen.In gelijke zin Asser/Perrick 4* 2009, nr. 367, voor art. 13 SW. De toelichting merkt op dat andere verkrijgingen zoals uitkeringen krachtens levensverzekering, ten gevolge van het overlijden van de erflater, buiten de nalatenschap om gaan en dat daarover verschuldigde opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

18/20

03-06-13


belasting geen schuld der nalatenschap is. Zie Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1187. Ook de op een legitimaris in hoedanigheid rustende erfbelasting vormt geen nalatenschapsschuld. Vergelijk Parl. Gesch. Boek 4 Inv., p. 1191.Overigens zij hier opgemerkt dat een ‘reële verkrijging krachtens erfrecht’ die negatief is (omdat de schulden van de nalatenschap de baten overtreffen) niet verrekend kan worden met een ‘positieve’ fictieve verkrijging krachtens erfrecht. De schuldenaftrek voor laatstbedoelde verkrijging is beperkt door art. 5 lid 1 SW. Het is derhalve niet ondenkbaar dat bij de verkrijging van een negatieve nalatenschap erfbelasting verschuldigd is over een fictieve verkrijging krachtens erfrecht.Zo is de (onverdeelde) nalatenschap niet uitwinbaar voor bijvoorbeeld de schulden ter zake van fictieve verkrijgingen krachtens erfrecht en van de legatarisvruchtgebruiker (Asser/Perrick 4* 2009, nr. 391).Dit laat onverlet dat de Belastingdienst (Ontvanger) kennelijk in bepaalde gevallen bij een negatieve nalatenschap niet tot invordering overgaat, zie Notamail 2011/255.In de ‘Sprenger van Eyk’ uit 1930 worstelde men voor de destijds bestaande regeling (waarin het successierecht overigens nog een boedelbelasting was) ook met dit vraagstuk, blijkens de opmerking dat noch in 1817, noch in 1859 werd bepaald dat de beneficiaire erfgenaam ook in zijn privévermogen tot betaling van het eventueel verschuldigde successierecht zou kunnen worden veroordeeld. De belasting diende in het kader van de vereffening van de nalatenschap daaruit te worden betaald. Maar, zo wordt vervolgd, dat deze erfgenaam zich tegenover de fiscus niet op de erfrechtelijke bescherming van een beneficiaire aanvaarding zou kunnen beroepen, werd daarmee niet gezegd. Volgens de bewerker bestond er geen enkele reden om de erfgenaam dit recht te onthouden. J.P. Sprenger van Eyk, De wetgeving op het recht van successie, ’s-Gravenhage: Martinus Nijhoff, 1930, p. 504. Een degelijke onderbouwing van dit gevoel ontbreekt overigens.Zie onderdeel 9 van het ter gelegenheid van de wijziging van het huwelijksvermogensrecht per 1 januari 2012, uitgevaardigde Besluit van 14 december 2011, BLKB 2011/1803M.Als een bank al tot financiering van de bedoelde schuld bereid is, is de daarover verschuldigde rente niet in box I aftrekbaar.Het is niet voor niets dat ook banken tegenwoordig bij een aankoopfinanciering hun cliënten uitdrukkelijk laten verklaren dat zij zich ervan bewust zijn dat bij verkoop van de woning een restschuld kan achterblijven.Zie bijvoorbeeld HR 27 april 1984, NJ 1984, 679 en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493.Het spreekt uiteraard vanzelf dat de opsteller van het samenlevingscontract in een dergelijk geval kan bewijzen dat adequate Belehrung heeft plaatsgevonden, bij voorkeur door partijen in de akte zelf te laten verklaren dat zij zich realiseren welke gevolgen de door hen gekozen regeling kan hebben.Zie voor een uitgebreide afweging van voor- en nadelen Autar, Baard en Kolkman (red.), Blokland, Compendium Estate Planning 2012, p. 66-72.Zie bijvoorbeeld art. 3.1. van de Algemene Voorwaarden en Bepalingen voor Woninghypotheken van de ING (“Wanneer enige verplichting op twee of meer rechtsopvolgers overgaat, zullen deze voor de nakoming daarvan hoofdelijk verbonden zijn.”) en art. 7.d. van de Hypotheekvoorwaarden van de Rabobank (“Wij kunnen ieder van u aanspreken voor het nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst. De wet noemt dit hoofdelijke verbondenheid. Dit geldt ook voor uw rechtsopvolgers onder algemene titel. Dit zijn bijvoorbeeld uw erfgenamen. Iedere erfgenaam is dan hoofdelijk verbonden.”).Het verblijvingsbeding wordt vaak als ‘verkrijgingsmechanisme’ ingezet in de periode dat de samenwoners nog niet kwalificeren als partners in de zin van art. 1a SW. Een erfrechtelijke verkrijging wordt dan, afgezien van een kleine vrijstelling, belast naar een tarief van 30-40% terwijl een verkrijging uit hoofde van een verblijvingsbeding in deze periode niet als erfrechtelijke verkrijging wordt aangemerkt; art. 11 SW is dan niet van toepassing, omdat de langstlevende samenwoner in een dergelijke situatie niet behoort tot de ‘verdachtenclub’ van art. 11 lid 5 SW. Tegenover dit fiscale voordeel staat dus, zoals in de hoofdtekst aangegeven, de schuldovernameproblematiek.Het zou een goede zaak zijn als de ongedaanmakingstermijn van art. 4:18 BW verlengd werd; zie het Concepteindverslag van de Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW in WPNR (2010) 6866 op p. 884, waar de problematiek eveneens wordt gesignaleerd en wordt voorgesteld om de mogelijkheid te openen om de termijn bij testament te verlengen dan wel de wettelijke termijn op één jaar te stellen.Voor de goede orde zij opgemerkt dat “dé” quasi-wettelijke verdeling, evenmin als bijvoorbeeld “dé” ouderlijke boedelverdeling, niet bestaat; we duiden hier een ‘grondvorm’ mee aan die in de praktijk op uiteenlopende wijzen wordt gebruikt.Zoals hiervoor bij de behandeling van het verblijvingsbeding voor samenwoners al werd opgemerkt, zal de bank hebben bedongen dat de schuld ondeelbaar is, zodat alle erfgenamen hoofdelijk aansprakelijk zijn. Ieder kind staat dus ‘op de lat’ voor de volledige hypotheekschuld.De minister heeft aangegeven dat in geval van ongedaanmaking de opmaatnieuw.sdu.nl.proxy-ub.rug.nl/opmaat/show/generiek/full.do?type=gen&key=IMPRWPNR-20130369663&anchor=

19/20

03-06-13


kinderen alsnog beneficiair zullen kunnen aanvaarden aangezien een stilzwijgende zuivere aanvaarding door een kind gedurende de ongedaanmakingsperiode eigenlijk niet goed voorstelbaar is. De kans dat een kind door een ongedaanmaking wordt “overvallen” met het gevolg dat zijn vermogen volledig uitwinbaar wordt voor nalatenschapsschulden is dus verwaarloosbaar. Zie verslag schriftelijk overleg 9 maart 1998, kamerstukken II 19971998, 17 141, nr. 32, p. 6.Zie over de problematiek van de beneficiaire aanvaarding die bij een o.b.v. leidt tot de verplichting tot vereffening van de nalatenschap o.a. Estate Tip 2004-39 (‘Tikt er een tijdbom onder uw ouderlijke boedelverdeling? ...’), P. Blokland, Rechtsvraag EPN, Fiscaal Tijdschrift Vermogen 2006-5, Luijten en Meijer, ‘De positie van de executeur bij beneficiaire aanvaarding’, Tijdschrift Erfrecht oktober 2007, p. 94-98 en Le Cat, ‘Ouderlijke boedelverdeling en beneficiaire aanvaarding’, JBN 2011-1.Zie het Concept-eindverslag van de Commissie Erfrecht KNB inzake Boek 4 BW in WPNR (2010) 6867, op de rechterkolom van p. 920. Nog mooier zou het natuurlijk zijn als ook de regeling van art. 4:14 lid 3 BW toepassing zou vinden op de o.b.v., maar dat lijkt voorlopig helemaal toekomstmuziek.Zie voor de wettelijke regeling art. 4:125 BW.Voor de volledigheid merken we op dat een legitimaris uiteraard geen genoegen hoeft te nemen met uitstel van de opeisbaarheid tot meer dan zes maanden na het overlijden, zie art. 4:73 lid 1 sub c BW.


20/20

Hanteerbaar familievermogensrecht in tijden van crisis

Recommend Documents