Grens - Asiel - Detentie. Belgische wetgeving Europese en internationale normen

Grens - Asiel - Detentie

Belgische wetgeving – Europese en internationale normen

Januari 2012

Fiche juridische bijstand voor de advocaten van asielzoekers in detentie aan de grens. Dit document inventariseert verschillende beslissingen en overeenkomstige wetgeving die gericht zijn aan personen die bij hun aankomst aan de grens een asielaanvraag indienen. Het vervangt de fiches van 6 augustus 2009 en 9 september 2008, uitgeven door het BCHV.Deze Nederlanstalige versie betreft een vertaling van de originele Franstalige nota en werd dus niet meer geupdate na januari 2012. De juristen van de dienst Detentie begeleiden regelmatig asielzoekers aan de grens. Ze staan ter beschikking van hun advocaten voor elke praktische vraag tijdens de detentieperiode. Dienst Asiel en Detentie Tristan Wibault: [email protected] Marjan Claes: [email protected]

Comité Belge d’Aide aux Réfugiés – Belgisch Comité voor Hulp aan Vluchtelingen Paleizenstraat 154 1030 Brussel Tel: 02/537 82 20 FAX: 02/537 89 82

Redactie: Tristan Wibault Correctie Marjan Claes Vertaling: Odette Klaes

2

INHOUD

I. Grenscontroles

p.3

1. Politiemaatregel 2. Buitengrenzen van het Schengengrondgebied

p.3 p.3

II. Beslissing tot terugdrijving (“refoulement”)

p.5

1. Motivering van de terugdrijving 2. Non-refoulementbeginsel 3. Mogelijke beroepsprocedures tegen een beslissing tot terugdrijving p.8 4. Toegang tot het grondgebied en extraterritorialiteit

p.5 p.6

III. Detentie aan de grens

p.10

1. Beginsel en maximale duur van detentie 2. Inzet van de toegang tot het grondgebied 3. Beroepsmogelijkheden en bescherming tegen willekeurige vrijheidsberoving 3.1. Wettigheidscontrole 3.2. Begrip van willekeur 4. Systematiek van grensdetentie 5. Specificiteit van detentie van asielzoekers 5.1. Noodzaak van detentie 5.2. Onderscheid detentieregimes in Europees recht 6. Rekening houden met kwetsbaarheid 6.1. « Opvangrichtlijn » 6.2. « Opvangwet » 6.3. Rechtmatigheid van detentie van kwetsbare personen 7. Impact op de asielprocedure 7.1 Versnelde procedure

p.10 p.11 p.12

p.9

p.14 p.15

p.19

p.21

IV. Impact van de Terugkeerrichtlijn

p.23

V. Detentie van families/gezinnen

p.25

1. Een onhoudbaar beleid 2. Een onduidelijk juridisch statuut 2.1 Definitie van vrijheidsberoving 2.2. Nieuwe bepaling in de wet van 1980

p.24 p.25

VI. Conclusie

p.28

3

I. Grenscontroles

1. Politiemaatregel

Grenscontroles maken deel uit van de opdracht van de politie. Artikel 21 van de wet van 5 augustus 1992 over het politieambt bepaalt: “ (de politiediensten) zien toe op de naleving van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. (Zij) vatten de vreemdelingen die geen houder zijn van de identiteitsstukken of van de documenten vereist door de reglementering op de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen en nemen te hunnen opzichte de maatregelen voorgeschreven door de wet of de bevoegde overheid.”

Artikel 34 §3 van de wet over het politieambt geeft de politiediensten de macht identiteitscontroles uit te voeren om de aanwezigheid van vreemdelingen te controleren: “ §3 - Teneinde de openbare veiligheid te handhaven of de naleving te verzekeren van de wettelijke bepalingen met betrekking tot de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, kunnen de overheden van bestuurlijke politie, binnen de perken van hun bevoegdheden, identiteitscontroles voorschrijven, uit te voeren door de politiediensten in de omstandigheden die deze overheden bepalen”

Artikel 74/7 van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna VW) voorziet: “ De politiediensten kunnen een vreemdeling die geen houder is van de bij de wet vereiste identiteitsstukken of documenten vatten en hem onderwerpen aan een maatregel van bestuurlijke aanhouding, in afwachting van een beslissing van de Minister of zijn gemachtigde. De vrijheidsbeneming mag niet langer dan vierentwintig uur duren. “

4

2. Buitengrenzen van het Schengengrondgebied1

Artikel 2 tot artikel 4bis VW geven aan welke documenten vereist zijn om op het grondgebied te mogen verblijven en de wijze waarop de controle ervan moet uitgevoerd worden. Deze controle moet beantwoorden aan een schema opgesteld door de “ Schengengrenscode “.2 (hierna SGC). De “ Visumcode “3 (hierna GVC) houdt ook enkele belangrijke bepalingen in met betrekking tot de toegang tot het grondgebied. Deze twee Codes zijn Europese verordeningen en hebben dus directe werking (na afloop van de omzettingstermijn). Met het afschaffen van de EU-binnengrens controles heeft de SGC een ruimte zonder grenzen tot stand gebracht (art. 20 SGC4). Daarnaast organiseerde hij het communautair beleid inzake overschrijding van de buitengrenzen. Wanneer de wet van 15 december 1980 de “grenzen van het Koninkrijk ” vermeldt, moet in rechte verstaan worden de buitengrenzen van het Schengengrondgebied zijnde dus de verantwoordelijkheid van de Belgische overheid.5 Los van de uitzonderlijke situaties van tijdelijke wederinvoer van de binnengrenscontroles,6 omkadert artikel 21 van de SGC de organisatie van ad-hoc controles die niet tegenstrijdig zijn met het 1

25 landen hebben zich aangesloten bij het Schengengrondgebied: België – Denemarken – Duitsland – Estland – Finland – Frankrijk – Griekenland – Hongarije – IJsland – Italië – Letland – Litouwen – Luxemburg – Malta – Nederland – Noorwegen – Oostenrijk– Polen – Portugal – Slovenië – Slowakije – Spanje – Tsjechië – Zweden – Zwitserland. Vijf landen – ofschoon lid van de Europese Unie – maken geen deel uit van het Schengengrondgebied: Bulgarije – Cyprus– Ierland – Roemenië – Verenigd Koninkrijk. Personen uit deze 5 landen zijn aan grenscontroles onderworpen. Informatie over het type visum en de binnenkomstvoorwaarden tot het Schengengrondgebied is te vinden op de website van DVZ: https://dofi.ibz.be/sites/dvzoe/NL/Gidsvandeprocedures/Pages/default.aspx 2 Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:105:0001:0032:NL:PDF 3 Verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:243:0001:0058:NL:PDF 4 Art 20 SGC: “De binnengrenzen kunnen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.” 5 In de praktijk stellen wij vast dat Gerechtshoven en Rechtbanken de normen op dit vlak slecht begrijpen en dat de verwarring tussen binnengrenzen en buitengrenzen blijft bestaan. Dat is het geval in dit arrest van het Hof van Cassatie, dat een detentiecentrum gelijkstelt aan een plaats aan de grens, terwijl de arrestatie het resultaat van een binnengrenscontrole was: “Het arrest schendt de in het middel overgenomen bepalingen wanneer het oordeelt dat de Luikse rechtscolleges niet territoriaal bevoegd zijn om uitspraak te doen over het door de eiser neergelegde verzoekschrift tot invrijheidstelling, nadat het erop heeft gewezen dat hij bij aankomst van een vlucht uit Athene, in Zaventem werd aangehouden, en dat het gesloten centrum te Vottem, waar hij wordt vastgehouden, niet bij koninklijk besluit werd gelijkgesteld met een aan de grens gelegen plaats. “ Cass Nr. P.09.1235.F – 25 augustus 2009. 6 art 23.1 SGC “ In geval van een ernstige bedreiging van de openbare orde of de binnenlandse veiligheid kan een lidstaat bij wijze van uitzondering overeenkomstig de procedure van artikel 24, of, in dringende gevallen, overeenkomstig de procedure van artikel 25, gedurende een periode van ten hoogste 30 dagen dan wel voor de voorziene duur van die bedreiging, indien deze langer is dan 30 dagen, opnieuw grenstoezicht aan zijn binnengrenzen invoeren.” De Commissie heeft recentelijk een voorstel tot wijziging van art. 23 tot 26 van de SGC neergelegd: COM(2011) 118 definitief 2011/0242 (COD) Voorstel voor een VERORDENING VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD tot wijziging van Verordening (EG) nr. 562/2006 tot vaststelling van

5

beginsel inzake de afschaffing van de buitengrenscontroles. Binnengrenscontroles zijn toegestaan voor zover zij geen gelijkwaardige werking hebben als het grenstoezicht. Dit onderscheid wordt verzekerd wanneer aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 21 voldaan is, namelijk:

“i) niet grenstoezicht tot doel hebben; ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit; iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen; iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;”

De mogelijkheid om in de praktijk de aard van het uitgevoerde grenstoezicht te betwisten, kan problematisch zijn.7 Het is echter aan de autoriteiten om het recht op vrij verkeer duidelijk te waarborgen. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ) herinnert eraan dat de communautaire wetgever de opheffing van binnengrenscontroles in principe heeft ingesteld. Het Melki-arrest machtigt de lidstaten tot het opnemen in hun wetgeving van de mogelijkheid om binnengrenscontroles uit te voeren. Maar, om te voldoen aan de verplichtingen van artikelen 20 en 21 van de SGC, moet de bevoegdheid van de identiteitscontrole die aan de binnengrens uitgeoefend wordt en onafhankelijk is van het gedrag van de gecontroleerde persoon, duidelijk afgebakend worden. Dus de wet: “ doit prévoir l’encadrement nécessaire de la compétence conférée à ces autorités afin, notamment, de guider le pouvoir d’appréciation dont disposent ces dernières dans l’application pratique de ladite compétence. Cet encadrement doit garantir que l’exercice pratique de la compétence consistant à effectuer des contrôles d’identité ne puisse pas revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières ”.8 Naar aanleiding van dit arrest heeft de Europese Commissie

gemeenschappelijke regels voor de tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen in uitzonderlijke omstandigheden. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0560:FIN:NL:HTML 7 Het gebeurt dat personen in detentie worden geplaatst op grond van artikel 7 VW (ofwel voor illegaal verblijf) na hun arrestatie op de luchthavens van Zaventem en Gosselies. Deze praktijk is al een tijdje aan de gang voor vluchten uit Athene. Momenteel, naar aanleiding van de evolutie van de migratiestromen in de Middellandse Zee, schijnt de organisatie van dit soort controle zich tot andere Europese luchtverbindingen te hebben uitgebreid. Aangezien ze geen grenscontroles in de zin van de wet hebben ondergaan, werd hen niet toegelaten om al van bij de controle een asielaanvraag in te dienen. Wanneer ze worden overgebracht naar een gesloten centrum, wordt op het moment van het indienen van hun asielaanvraag een nieuwe detentiemaatregel getroffen op grond van artikel 74/6§1bis VW, terwijl deze bepaling de detentie enkel in zeer specifieke gevallen toelaat. Als u voor een dergelijke situatie komt te staan, vindt u bij het BCHV een verzameling van nuttige informatie over detentie van asielzoekers krachtens artikel 74/6§1bis VW. 8 HvJ, Aziz Melki (C-188/10), Sélim Abdeli (C-189/10) - arrest 22 juni 2010; §74.

6

haar lidstaten verzocht hun wetgevingen die hun nationale politie ad-hoc bevoegdheden inzake binnengrenscontroles toekende, aan te passen.9

Volgens ons zouden sommige controles verricht in de internationale transitzones eveneens als onrechtmatig kunnen beschouwd worden10. Wanneer reizigers niet aan een transitvisumplicht zijn onderworpen en hun intentie hun reis verder te zetten klaar en duidelijk hebben uitgesproken, is het in theorie niet de bedoeling dat zij aan een terugdrijvingsmaartregel onderworpen worden. Punt 2 van Bijlage VI bij de SGC formuleert uitdrukkelijk dat personen die zich in een transitzone bevinden niet aan controles onderworpen worden: “ 2.1.3. (…) De lidstaten zorgen ervoor dat de luchthavenbeheerder de nodige maatregelen neemt om te voorkomen dat de voorbehouden zones, zoals de transitzones, worden betreden of worden verlaten door personen die daartoe niet bevoegd zijn. In beginsel worden in de transitzone geen controles verricht, tenzij dit gerechtvaardigd is in het licht van een analyse van de gevaren voor de binnenlandse veiligheid of van het risico van illegale immigratie; controles in deze zone kunnen met name worden verricht op personen die aan een luchthaven transitvisumplicht zijn onderworpen,teneinde te controleren of deze personen in het bezit zijn van een dergelijk visum.”

Bij deze prejudiciële vraag onderzocht het Hof de conformiteit met de SGC van de Franse reglementering die identiteitscontroles toestaat in een gebied gevormd door de landsgrens van Frankrijk met staten die partij zijn bij overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord en een op 20 kilometer van die grens getrokken lijn. Het betrof twee Algerijnen die in het gebied rond de landgrens van Frankrijk met België gecontroleerd werden. 9 COM(2010) 554 definitief verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van Titel III (Binnengrenzen) van Verordening (EG) nr. 562/2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode). http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0554:FIN:NL:PDF In dit verslag vermeldt de Commissie de praktische moeilijkheden die zij heeft ondervonden om te beoordelen in welke mate de Lidstaten hun verplichtingen m.b.t. het afschaffen van grenscontroles eerbiedigden. De Commissie meent dat het moeilijk is om de aard van de controles te beoordelen met het oog op het doen naleven van de wetgeving m.b.t. immigratie. Maar de Commissie heeft evenmin de aard van de controles kunnen inschatten door hun frequentie te analyseren… “ Een belangrijk element bij het vaststellen of politiecontroles geen verkapte grenscontroles zijn, is de frequentie van de controles die in de binnengrenszones worden uitgevoerd, vergeleken met die in andere delen van het grondgebied waar een soortgelijke situatie bestaat. De meeste lidstaten beschikken evenwel niet over gegevens betreffende de frequentie van de controles in grensgebieden (…) Om te kunnen weten of politiecontroles al dan niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles zou volgens de Commissie meer informatie van de lidstaten moeten komen over de redenen en de frequentie van de in die binnengrenszones uitgevoerde controles.” (v. COM(2010) 554 final ; pp 4-5) 10 Definitie van de transitzone volgens bijlage 9 van de Conventie van Chicago (12e uitgave 2005) : “ Direct transit area. A special area established in an international airport, approved by the public authorities concerned and under their direct supervision or control, where passengers can stay during transit or transfer without applying for entry to the State.”

7

II. Beslissing tot terugdrijving (“refoulement”)

1. Motivering van de terugdrijvingsmaatregel

De SGC stelt criteria vast waaraan moet worden voldaan en methodes die moeten worden nagevolgd bij het instellen van grenscontroles. Artikel 5 van de SGC somt de toegangsvoorwaarden op voor onderdanen van derde landen en de modaliteiten inzake weigering van toegang staan beschreven in de Bijlage V. Elke beslissing tot terugdrijving genomen krachtens artikel 2 t/m artikel 4bis VW moet zich houden aan de beschikkingen van de SGC en in sommige gevallen GVC.11 De bevoegde instanties voor buitengrenscontroles zijn krachtens de wet ook bevoegd om de asielaanvraag van vluchtelingen die zich bij hen aanmelden, te registreren. Artikel 50ter VW bepaalt: “ De vreemdeling die het Rijk tracht binnen te komen zonder te voldoen aan de in artikel 2 gestelde voorwaarden, moet een asielaanvraag indienen bij de met de grenscontrole belaste overheden op het ogenblik dat deze nadere toelichting vragen over zijn motief om naar België te reizen.”12

Het indienen van een asielaanvraag aan de grens leidt tot de kennisgeving van een bevel om het grondgebied te verlaten volgens een bepaling toepasselijk op alle asielzoekers die het voorwerp uitmaken van een maatregel van vasthouding: “ In de in artikel 74/6, § 1bis, bedoelde gevallen beslist de minister of zijn gemachtigde onmiddellijk bij het indienen van de asielaanvraag dat de vreemdeling valt onder de [1 in artikel 7, eerste lid, 1° tot 12°]1 of de in artikel 27, § 1, eerste lid, en § 3, bedoelde gevallen. In het in artikel 50ter bedoeld geval beslist de minister of zijn gemachtigde eveneens 11

De bevoegdheid tot nietigverklaring van een visum lijkt uitgeoefend te worden zonder al te veel verplichtingen. Bijlage V van de SGC preciseert (Deel A, punt 2al2): “ Het feit dat de onderdaan van een derde land aan de grens niet alle in artikel 5, lid 2, bedoelde bewijsstukken kan overleggen, leidt niet automatisch tot een besluit tot annulering van het visum.” Dezelfde beperking van bevoegdheid tot nietigverklaring wordt herhaald in de GVC: “ Het feit dat de houder van een visum aan de grens niet alle in artikel 14, lid 3, bedoelde bewijsstukken kan overleggen, leidt niet automatisch tot een besluit tot nietigverklaring of intrekking van het visum. “ (art 34§4 GVC). De GVC stelt verder nog dat: “ De beslissing tot nietigverklaring of intrekking van een visum en de gronden waarop deze is gebaseerd, wordt aan de aanvrager kenbaar gemaakt door middel van het standaardformulier van bijlage VI.” (art34§6) en “ Visumhouders van wie het visum is nietig verklaard of ingetrokken hebben een recht van beroep, (…) “ (art34§7). De combinatie van een gebrek aan automatisme in de beslissing en van de motiveringsplicht in Europees recht heeft geleid tot het in vraag stellen van de systematiek van de terugdrijvingsmaartregel in Belgisch recht, maar ook van het gebrek aan autonome beslissing, van administratieve aard, bij de nietigverklaring van het visum. Op het eerste gezicht zijn terugdrijvingsmaatregelen in werkelijkheid maar politiemaatregelen: “ (…) stelt de Raad vast dat voornoemde beslissing op het eerste gezicht een politiemaatregel is die niet kan gelijkgesteld worden met de akte waarvan de verzoeker/ster als particulier het gebruik van een bepaalde taal kan eisen overeenkomstig de gecoördineerde wetten op het taalgebruik.” RvV Arrest nr. 14.819 van 2 augustus 2008. 12 Deze bevoegdheid wordt herhaald in artikel 71/2 §1 van het Koninklijk besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen (hierna KB81).

8

onmiddellijk bij het indienen van de asielaanvraag dat de vreemdeling niet toegelaten wordt tot het grondgebied en dat hij wordt teruggedreven.” (Artikel 52/3 § 2 VW)

De kandidaat-asielzoeker wordt bij het indienen van zijn asielaanvraag aan de grens, in kennis gesteld van drie documenten: de Bijlage 25 - registratiebewijs van zijn asielaanvraag, de Bijlage 11ter13 beslissing tot binnenkomstweigering met terugdrijving en een beslissing tot vasthouding (waarvoor het KB geen specifieke bijlage vermeld) met melding ‘Formulier A detentie 74/5’.

2. Non-refoulementbeginsel

Verschillende bepalingen dragen bij tot het doen respecteren van het non-refoulementbeginsel, opgelegd door artikel 33 van het Verdrag van Geneve.14 De declaratieve aard van de vluchtelingenstatus impliceert dat het beginsel al van bij de indiening van een verzoek om internationale bescherming, van toepassing is.

Sinds het Soering-arrest geldt art. 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (hierna EVRM) als verbod van refoulement en wordt het beginsel gezien als dwingende norm ontstaan uit de internationale rechtspraak: “ Malgré l’absence de mention expresse dans le texte bref et général de l’article 3 (art.3), pareille extradition irait manifestement à l’encontre de l’esprit de ce dernier; aux yeux de la Cour, l’obligation implicite de ne pas extrader s’étend aussi au cas où le fugitif risquerait de subir dans l’État de destination des peines ou traitements inhumains ou dégradants proscrits par ledit article 3 (art. 3). ”15

Het beginsel van non-refoulement kan op verschillende plaatsen in de Europese wetgeving teruggevonden worden. De SGC herinnert eraan dat:

“ Deze verordening is van toepassing op iedereen die de binnen- of buitengrenzen van de lidstaten overschrijdt, onverminderd: (…)

13

Zie artikel 72 KB81. Art 33 Verdrag van Genève “ VERBOD TOT UITZETTING OF TERUGLEIDING ("refoulement") §1. 1. Geen der Verdragsluitende Staten zal, op welke wijze ook, een vluchteling uitzetten of terugleiden naar de grenzen van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid bedreigd zou worden op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn politieke overtuiging.” 15 EVRM, Soering c RU (Verzoekschrift nr. 14038/88) - 07 juni 1989; § 88. (FR only) 14

9

b) de rechten van vluchtelingen en personen die om internationale bescherming verzoeken, met name wat betreft non-refoulement.” (Artikel 3 SGC)

Artikel 13 van de SGC bepaalt dat indien niet aan alle toegangsvoorwaarden is voldaan, de toegang tot het grondgebied geweigerd wordt. “ Dit laat de toepassing van de bijzondere bepalingen inzake asielrecht en internationale bescherming of inzake afgifte van een visum voor een verblijf van langere duur onverlet.” Artikel 35 van Richtlijn 2005/85/EG (hierna: Procedurerichtlijn)16, die de procedures voor asielzoekers aan de grens regelt, garandeert de kandidaat vluchteling het recht om in de lidstaat te verblijven in afwachting van de behandeling van zijn asielaanvraag, ongeacht de procedure van kracht aan de grens.17

Artikel 21§1 van de Richtlijn 2004/83 (hierna: Kwalificatierichtlijn), bepaalt: “De lidstaten eerbiedigen het beginsel van non-refoulement met inachtneming van hun internationale verplichtingen.”18

De VW bevat geen bepaling die expliciet voor beginsel van non-refoulement kan aanzien worden. Artikel 3 bepaalt niettemin dat de vreemdeling kan teruggedreven worden “ Behoudens de in een internationaal verdrag of in de wet bepaalde afwijkingen ”. Artikel 39/70 bepaalt “ Behoudens mits toestemming van betrokkene, kan tijdens de voor het indienen van het beroep [tegen de beslissing van het CGVS]vastgestelde termijn en tijdens het onderzoek van dit beroep, ten aanzien van de vreemdeling geen enkele maatregel tot verwijdering van het grondgebied of terugdrijving gedwongen worden uitgevoerd.”. Zonder dat dit expliciet is bepaald, geldt dergelijke maatregel vanzelfsprekend vanaf het moment van het indienen van de asielaanvraag. Het is in die zin dat de wetgever, gevolg gevend aan het advies van de Raad van State over zijn omzettingsvoorontwerp, in

16

Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:326:0013:01:NL:HTML 17 In België verwijst de asielprocedure aan de grens naar artikel 35.1 van de Procedurerichtlijn. De procedure moet dus voldoen aan de fundamentele waarborgen van Hoofdstuk II van deze richtlijn. Artikel 7 regelt het recht om gedurende de behandeling van de aanvraag in de Lidstaat te blijven. Art 7.1 Procedurerichtlijn: “ Asielzoekers mogen in de lidstaat blijven, louter ten behoeve van de procedure, totdat de beslissingsautoriteit overeenkomstig de in hoofdstuk III uiteengezette procedures in eerste aanleg een beslissing heeft genomen. Dit recht om te blijven houdt niet in dat de betrokkene recht heeft op een verblijfsvergunning.” 18 Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32004L0083:NL:HTML

10

zijn memorie van toelichting bij het nieuwe artikel 52/3 de overeenstemming met artikel 35 van de Procedurerichtlijn nader omschrijft.

Memorie van toelichting (art 52/3)

Artikel 46

“ Het uitgangspunt is dat de minister of zijn gemachtigde slechts een beslissing tot weigering van verblijf treft met een bevel om het grondgebied te verlaten op het ogenblik dat de asielaanvraag van de onregelmatige vreemdeling afgewezen wordt.

De afwijking op deze regel vormt de situatie waarbij de minister of zijn gemachtigde onmiddellijk bij het indienen van de asielaanvraag een dergelijke beslissing treft: het betreft (…) de situatie van een asielzoeker aan de grens, waar een beslissing tot weigering van binnenkomst met terugdrijving getroffen wordt op het ogenblik dat vaststaat dat de binnenkomst van de vreemdeling moet geweigerd worden omwille van technische motieven (niet de nodige binnenkomstdocumenten, onduidelijk reismotief,…).

Alleszins wordt bij de rechtspleging voor de RVV (artikel 39/70) verduidelijkt dat behoudens schriftelijke toestemming van betrokkene, geen verwijderingmaatregel of maatregel van terugdrijving mag worden uitgevoerd tijdens de termijnen waarbinnen een beroep kan worden aangetekend tegen de afwijzing van de asielaanvraag door de CGVS en tijdens de behandeling van dit beroep. Uiteraard kan, zoals door de Raad van State werd opgemerkt, de maatregel ook niet uitgevoerd worden zolang de procedure ter behandeling van de asielaanvraag door de CGVS loopt. Gevolg gevend aan het advies van de Raad van State kan hier nog aan toegevoegd worden dat de aard van de bepaling ertoe leidt dat het resultaat beoogd door artikel 35 van richtlijn 2005/85/EG, gewaarborgd wordt in die zin dat een specifieke grensprocedure voor asielzoekers reeds voor onderhavig wetsontwerp werd ingevoerd, waardoor artikel 35.1 van bovenvermelde richtlijn wordt gerespecteerd. ”19

19

DOC 51 2478/001 - 10 mei 2006 - WETSONTWERP tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

11

3. Beroepsmogelijkheden tegen een terugdrijvingsbeslissing

Wanneer de asielzoeker is uitgeprocedeerd, wordt de terugdrijvingsmaatregel uitvoerbaar. Op dat ogenblik is het doorgaans te laat om beroep in te dienen tegen de terugdrijvingsbeslissing betekend op de dag van aankomst.

Zoals voor elke beslissing ter kennis gegeven tijdens de detentie, bedraagt de termijn van beroep in opschorting/nietigverklaring tegen de terugdrijvingsbeslissing 15 dagen (art 39/57 VW) na kennisgeving van de beslissing. Aangezien de uitvoerbaarheid van de beslissing opgeschort wordt door het onderzoek van de asielaanvraag, heeft het geen belang om meteen aansluitend op de kennisgeving van de beslissing tot terugdrijving een beroep in hoogdringendheid op grond van art. 39/82 VW in te dienen.20 Wel is het mogelijk om van zodra die beslissing uitvoerbaar wordt een voorheen ingediend verzoek tot schorsing te activeren door om de behandeling ervan te verzoeken in een nieuw verzoekschrift om voorlopige maatregelen overeenkomstig artikel 39/85 VW.

Het is dus aangewezen om bij wijze van bewarende maatregel de uitvoerbaarheid van de terugdrijvingsmaartregel

aan te vechten indien er een risico bestaat dat mogelijks door de

asielinstanties niet zal worden onderzocht.21 Aan de grens zijn de luchtvaartmaatschappijen22 verantwoordelijk voor de terugdrijving van de personen, meestal houdt dit in dat de personen teruggedreven worden naar het punt van vertrek en niet naar het land van herkomst. Die migranten kunnen ook daar het slachtoffer worden van een onmenselijke en vernederende behandeling in het land van verblijf of in het transitland.23 Aangezien de asielinstanties enkel de potentiële vrees en 20

RvV Arrest nr. 59 205 van 4 april 2011. De wet heeft wel voorzien in de mogelijkheid van twee gelijktijdige beroepen, z. artikel 39/80 VW: “ Indien een beroep tot nietigverklaring van een beslissing tot toegang of tot verblijf samenhangt met een beroep tegen een beslissing van de commissaris-generaal voor de vluchtelingen en de staatlozen, heeft de behandeling van het laatstgenoemde beroep voorrang. In voorkomend geval kan de Raad evenwel in het belang van een goede rechtsbedeling beslissen dat hetzij beide beroepen samen worden behandeld en afgedaan, hetzij beslissen dat het onderzoek van het beroep tot nietigverklaring wordt opgeschort totdat een definitieve beslissing over het beroep in volle rechtsmacht is genomen.” 22 De wetgeving rond de aansprakelijkheid van de luchtvaartmaatschappijen wordt afzonderlijk uitgeven courant 2012. 23 In de praktijk stellen wij vast dat de asielzoekers gevaarlijke en volkomen nieuwe transitwegen gebruiken. In een aantal specifieke gevallen en rekening houdend met de individuele kwetsbaarheid van de teruggedreven persoon, kunnen bepaalde bestemmingen bijzonder gevaarlijk zijn. De meest voorkomende voorbeelden zijn: slachtoffer van vervolging in het land van verblijf, slachtoffer van een internationaal mensenhandelnetwerk, risico van willekeurige vrijheidsberoving onder mensonwaardige omstandigheden in het transitland, en zelfs, bepaalde gevallen van terugdrijving van kwetsbare personen naar een land waar hun voortbestaan gevaar loopt. Deze situaties zijn niet altijd duidelijk te onderbouwen, maar wij stellen vast dat de aandacht voor deze transitsituaties alsmaar groeit. (zie m.n. de verslagen van de “Working Group on Arbitrary Detention” van het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties) 21

12

risico’s nagaan in het land waarvan de aanvrager de nationaliteit heeft, worden wij hier geconfronteerd met een leemte in het onderzoek naar de beschermingsnood. Bij afwezigheid van een beroepsmiddel dat het mogelijk maakt een dergelijk bezwaar aan te voeren op het ogenblik dat het zich dreigt voor te doen, is alleen dit bewarende beroepsmiddel voorhanden. Op voorwaarde dat de ingeroepen situatie voldoende voorspelbaar is, biedt het de mogelijkheid om bij wijze van voorlopige maatregelen in de zin van artikel 39/85 VW, een verzoek in te dienen.

De terugdrijvingsmaatregel is, zoals bevestigd door de wetgever, een technische maatregel die geen enkele controle van de niet-naleving van het non-refoulementbeginsel in de zin van artikel 3 EVRM inhoudt. De asielinstanties hebben van hun kant de mogelijkheid van rechtstreekse toetsing van ditzelfde artikel 3 tijdens het onderzoek in eerste instantie en tijdens het beroep in volle rechtsmacht uitgesloten.24 De Raad van State heeft deze uitsluiting van de toepassing van het Verdrag door de rechter in volle rechtsmacht bevestigd en is van mening dat dit pas rechtstreeks kan ingeroepen worden tegen een verwijderingsmaatregel.25 Hoewel artikel 3 EVRM geen enkele uitzondering duldt,26 bestaat het gevaar dus wel dat een bepaalde grief, die ondersteund wordt door voldoende concrete elementen en dient te worden onderzocht, onbehandeld blijft.

4. Toegang tot het grondgebied en extraterritorialiteit

De Staten hebben geprobeerd om de weigering van toegang tot het grondgebied te koppelen aan het bestaan van een extraterritoriale zone. Personen vastgehouden in deze zone, zouden dan beroofd worden van bepaalde rechten die wel beschikbaar zijn op het grondgebied. Het bestaan van een dergelijke juridische fictie werd ingeperkt door de rechtspraak van verschillende rechtbanken.

24

“ Le Conseil rappelle pour autant que de besoin, que le champ d’application de cette disposition [art 3 CEDH] est similaire à celui de l'article 1er, section A, §2 de la Convention de Genève et identique à celui de l’article 48/4, §2, b) de la loi. Sous réserve de l’application des articles 55/2 et 55/4 de la loi, une éventuelle violation de l’article 3 de la CEDH est donc examinée dans le cadre de l’évaluation qui est faite par les instances d’asile du bien-fondé de la demande d’asile. Cette partie du moyen n’appelle en conséquence pas de développement séparé. ” RvV arrest nr. 57 707 van 10 maart 2011. 25 “ In tegenstelling tot wat de verzoeker aanvoert, maakt de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen in het bestreden arrest wel degelijk een afweging tussen de uisluiting van de subsidiaire beschermingsstatus en artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, ondertekend op 4 november 1950 te Rome en goedgekeurd bij de wet van 13 mei 1955, (E.V.R.M.). De Raad voor Vreemdelingenbetwistingen wijst er immers op dat de uitsluitingsgronden in de artikelen 55/2 en 55/4 van de Vreemdelingenwet de Belgische overheden niet vrijstellen van de naleving van internationale verplichtingen, inzonderheid deze die voortvloeien uit de artikelen 2 en 3 van het EVRM, maar dat hij in casu geen uitspraak doet over een verwijderingsmaatregel. ” RvSt n°7304 van 27 juli 2011. 26 EHRM, Soering c RU op cit. ; § 88.

13

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft al meermaals geoordeeld dat de Lidstaten onder geen beding een extraterritoriale status aan hun grenzen mogen creëren. In het arrest Amuur stelt het Hof: “La Cour note que même si les requérants ne se trouvaient pas en France au sens de l'ordonnance du 2 novembre 1945, leur maintien dans la zone internationale de l'aéroport de Paris-Orly les faisait relever du droit français. En dépit de sa dénomination, ladite zone ne bénéficie pas du statut d'extra-territorialité. ”27 En in het arrest Shamsa : “ La Cour constate que même si les requérants ne se trouvaient pas en Pologne au sens où l'entend le Gouvernement, leur maintien dans la zone de transit les faisait relever en fait du droit polonais. Rien dans l'argumentation présentée par le Gouvernement ne lui permet de considérer que la zone en question bénéficie du statut d'extraterritorialité. ”28

Belgische jurisdicties hebben zich al herhaaldelijk en in verschillende contexten uitgesproken over het begrip ‘extraterritorialiteit’, nadat een dergelijke uitzondering door de Belgische Staat dan wel door de vreemdeling zelf werd aangevoerd. De Raad van State stelde aldus “ dat de transitzone deel uitmaakt van het Belgisch grondgebied, et présente seulement cette particularité que les étrangers y sont admis alors qu’ils ne remplissent pas les conditions nécessaires pour pénétrer sur le territoire et ce, afin de faciliter le transport aérien; que les autorités de police belges y disposent de la plénitude de leur compétence et peuvent notamment vérifier la régularité des documents dont les passagers en transit sont porteurs, comme elles peuvent le faire à l’égard de toute personne en tout point du territoire.”29

In een andere zaak stelt de Raad van State, in het geval de DVZ een aanvraag weigert te registreren: “ (…) uit constante rechtspraak van de correctionele rechtbanken30 kan niet anders dan afgeleid worden dat het grondgebied van de nationale luchthaven wel degelijk onder het imperium van de Belgische Staat valt. (…) 27

EHRM, Amuur c Frankrijk (Verzoek nr. 17/1995/523/609) - 20 mei 1996 § 52. EHRM, Shamsa c Polen (Verzoeken nr. 45355/99 et 45357/99) - 27 november 2003; § 45. 29 RvSt Arrest nr. 102.722 van 21 januari 2002. 30 Op correctioneel gebied kunnen wij in deze zin verwijzen naar de redenering van het Hof van Cassatie over de samenstelling van het misdrijf van mensenhandel : “ Attendu que l'infraction prévue à l'article 77bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès au territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, ne présente aucun lien avec la légalité de l'entrée ou du séjour de l'étranger dans le Royaume, ni avec la distinction légale y afférente en ce qui concerne les mesures d'éloignement, mais vise à sanctionner la personne qui, de quelque manière que ce soit, contribue à permettre cette entrée ou ce séjour, où que ce soit dans le Royaume, et qui, à cette fin, cause ou entraîne l'absence de liberté de l'étranger; 28

Qu'en ce qui concerne l'accès, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, il ne résulte pas de la distinction légale entre la zone de transit aéroportuaire et le reste du territoire du Royaume, que la zone de transit ne fait pas partie du Royaume et que la loi susmentionnée n'y est pas applicable;

14

De term “verblijven” duidt op een feitelijke toestand. Dit kan trouwens niet anders aangezien de vreemdeling die zich beroept op artikel 9, alinea 3 van de wet van 15 december 1980 uiteraard nog niet beschikt over een machtiging tot verblijf en dus nooit kan ingeschreven zijn in, hetzij een vreemdelingen- hetzij een bevolkingsregister.

Door de aanvraag tot machtiging tot verblijf door verzoeker gericht aan de burgemeester van Zaventem onontvankelijk te verklaren schendt bijgevolg de Belgische Staat de bepalingen van voornoemd artikel. ”31

Vandaag zorgt de kwestie, voor personen die het voorwerp uitmaken van een beslissing tot weigering van toegang tot het grondgebied, nog voor discussie betreffende de mogelijkheid tot het (on)ontvankelijk verklaren van beschermingsverzoeken in toepassing van artikel 9ter VW32. In dergelijke context verwijst de RvV naar de rechtspraak van de Raad van State en stelt dat: “ [la zone de transit aéroportuaire] constitue une simple fiction juridique à l’intérieur de laquelle le requérant bénéficie de droits identiques à ceux qui « séjournent à l’intérieur » du territoire en toute illégalité ”33.De RvV is van oordeel dat de beslissing tot onontvankelijkheid, genomen bij een dergelijke aanvraag aan de grens, een manifeste beoordelingsfout uitmaakt.34 Que l'entrée ou le séjour de l'étranger dans cette zone de transit est un élément constitutif de l'infraction de la traite des êtres humains, prévue à l'article 77bis de ladite loi; ” Cass N° P990611N – 22 juni 1999. 31 RvSt Arrest nr. 57.831 van 25 januari 1996. 32 Het Grondwettelijk Hof heeft eraan herinnert dat, volgens de wetgever: “ B.3.1. De artikelen 9ter en 48/4 van de wet van 15 december 1980 vormen samen de omzetting, in Belgisch recht, van artikel 15 van de richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 « inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming ». In dat artikel 15 wordt het begrip « ernstige schade » gedefinieerd die bepaalde personen dreigen te lijden aan wie, om die reden, het voordeel van subsidiaire bescherming moet worden toegekend door de lidstaten. Luidens artikel 15 van de richtlijn bestaat « ernstige schade » onder meer uit « foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst ».” GWHof Arrest nr. 193/2009 van 26 november 2009. Nog volgens het Grondwettelijk Hof: “ B. 62 (…),wanneer de procedure op grond van artikel 9ter van de Vreemdelingenwet het niet mogelijk zou maken om na te gaan of de vreemdeling in het land van herkomst of in het land waar hij verblijft, effectief toegang heeft tot de medische behandeling, hij, met toepassing van hetgeen in B.11 is gezegd, een beroep moet kunnen doen op de procedure van subsidiaire bescherming om dit alsnog te laten onderzoeken, ter eerbiediging van artikel 3 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens.” GWHof Arrest nr. 95/2008 van 26 juni 2008. Ten slotte is het van belang op te merken dat een weigering van een verzoek tot bescherming in toepassing van artikel 9ter VW ter kennis gegeven wordt zonder BGV. Aan de grens hangt de mogelijkheid om deze weigering aan te vechten in hoogdringendheid bij de RvV af van het bestaan van een beroep ingediend tegen de beslissing tot terugdrijving. Z. supra II.3. 33 RvV Arrest nr. 50.390 van 28 oktober 2010. 34 DVZ heeft tegen dit arrest een beroep ingediend bij de RvSt, dat werd verworpen bij gebrek aan belang. Hierdoor beschouwt DVZ deze rechtsvraag als niet beslecht… RvSt. Arrest nr. 211.781 van 3 maart 2011.

15

III. Detentie aan de grens

1. Beginsel en maximale duur van detentie

Artikel 74/5 §1 2° VW laat de vasthouding toe van de vreemdeling die tracht het rijk binnen te komen zonder aan de voorwaarden, gesteld door artikel 2, te voldoen, en die aan de grens een asielaanvraag heeft ingediend. §3 verduidelijkt dat de duur van de vasthouding in een welbepaalde aan de grens gelegen plaats de twee maanden niet te boven mag gaan. Geen enkele vasthouding van een asielzoeker mag dus uitgevoerd worden als de vereiste documenten zijn voorgelegd. In feite vinden de verschillende stadia van de asielprocedure plaats binnen de twee maanden detentie door toepassing van een versnelde procedure in de zin van artikel 52/2 VW. Verschillende te verrichten handelingen in verband met de asielprocedure kunnen van invloed zijn op detentieduur.

Om deze twee maanden detentie te berekenen moet rekening gehouden worden met de volgende bepaling: “ De duur van de vasthouding wordt van rechtswege opgeschort gedurende de aangewende termijn om een verzoekschrift in te dienen bij de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen zoals bedoeld in artikel 39/57.” (artikel 74/5 §3 laatste lid)35

De detentiemaatregel zal pas verlengd kunnen worden als ondertussen de beslissing tot terugdrijving uitvoerbaar is geworden, dus wanneer de asielaanvraag van de persoon definitief afgewezen werd. De voorwaarden van deze verlenging worden aangegeven in artikel 74/5 §3. Is de asielprocedure niet afgesloten binnen de twee maanden dan wordt de asielzoeker in vrijheid gesteld.36

35

Volgens dezelfde bepaling kan de aftelling van het aantal detentiedagen nog voor een maand opgeschort worden, wanneer, in geval van het voorleggen van nieuwe elementen in beroep, de RvV, krachtens artikel 39/76, het CGVS een onderzoekstijd van de voorgelegde stukken toekent. (Wij hebben geen kennis van toepassing van deze bepaling) 36 De invrijheidstelling van een asielzoeker tijdens de procedure gaat echter gepaard met de kennisgeving van een BGV (z. art 74/5§5 VW). Deze bepaling is volgens ons een overblijfsel van de VW80 waarbij geen rekening werd gehouden met de evolutie van de procedure en m.n. de afschaffing van de ontvankelijkheidfase. Als u voor een dergelijke situatie komt te staan, kan u het BCHV contacteren voor interessante informatie over de kennisgeving van een BGV krachtens artikel 74/5§5 VW.

16

2. Inzet van de toegang tot het grondgebied

Het EHRM stelt: “ Les Etats contractants ont le droit indéniable de contrôler souverainement l'entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire. La Cour souligne cependant que ce droit doit s'exercer en conformité avec les dispositions de la Convention, dont l'article 5. ”37 Het uitoefenen van controle door middel van detentie is reden tot waakzaamheid. De “ Working Group on Arbitrary Detention ” van de Verenigde Naties “ (…) estime que le fait d’ériger en infraction l’entrée illégale dans un pays va au-delà de l’intérêt légitime qu’ont les États à contrôler et réguler l’immigration clandestine et conduit à des détentions non nécessaires.”38

De mogelijkheid om de toegang tot het grondgebied te ontzeggen aan personen die asiel aanvragen, wordt in België bekrachtigd door de wet van 14 juli 1987. Deze wet hervormde de asielprocedure op fundamentele wijze door het invoeren van een ontvankelijkheidsprocedure die dienst deed als procedure van toelaatbaarheid tot het grondgebied. Volgens de memorie van toelichting zou:

“ […] het vluchtelingenstatuut aanvragen menige vreemdeling in staat stellen om de overheidsmaatregel inzake migratiebeleid van buitenlandse werknemers niet afkomstig uit een EU-land te omzeilen, met alle schadelijke gevolgen vandien.

Vanuit dit standpunt zou de toegang tot het grondgebied verlenen, zonder enige voorwaarde noch controle, ongeacht zijn situatie, aan iedere vreemdeling die aanspraak maakt op het vluchtelingenstatuut en vraagt om als zodanig aan de grens erkend te worden, de situatie slechts verergeren (…).

(…)

Om het hoofd te bieden aan de alsmaar toenemende instroom van vreemdelingen die de kwaliteit van vluchteling in België vereisen en waarvan het merendeel niet als dusdanig wordt erkend, wil het project een toegangsprocedure voor vluchtelingen op het grondgebied invoeren, flexibel en snelwerkend, terwijl het de rechten van personen die als vluchteling in

37

EHRM, Amuur c France, op cit. ; § 41. A/HRC/7/4 Nations-Unies Conseil des Droits de l’Homme, Rapport du Groupe de travail sur la détention arbitraire, 10 januari 2008 ; § 53. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/100/92/PDF/G0810092.pdf?OpenElement 38

17

aanmerking komen zo goed mogelijk waarborgt, zoals bepaald in het Verdrag van Genève van 1951.”39

De wet voerde daarom nieuwe bepalingen in, die de toegang tot het grondgebied regelen. Volgens de commentaar van de wetgever: “ omdat de kwestie van de toelating ,tot verblijf deze van de erkenning van de hoedanigheid van vluchteling voorafgaat.”40 Deze toelatingsprocedure werd verondersteld zeer snel te verlopen. Het is in dit verband belangrijk vast te stellen dat de hervorming van 1987 de vasthouding niet voorzag en dat het pas de wet van 18 juli 1991 is die voorziet in de facto vasthouding aan de grens door invoeging van artikel 74/5 dat tot vandaag de wettelijke basis is voor detentie: “ Er wordt voorgesteld een wettelijke basis te geven aan de praktijk die eruit bestaat de kandidaat-vluchtelingen te doen verblijven in een plaats aan de grens gedurende het onderzoek van de ontvankelijkheid van hun aanvraag.”41

Krachtens oudere bepalingen van artikel 52 VW, kon een beslissing tot toegangsweigering ten aanzien van een persoon die om het statuut van vluchteling verzocht, worden genomen als zijn verzoek duidelijk gebaseerd was op redenen die niets met asiel te maken hadden. Een beroep in ontvankelijkheid kon dan bij het Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (hierna CGVS) ingediend worden.

Dit historisch overzicht toont aan dat vasthouding wel degelijk het logische gevolg is van een procedure

die uitsluitend de

toegang tot

het

grondgebied beoogt.

Vandaag is de

terugdrijvingsmaatregel evenwel louter een politiemaatregel, ongeacht of de vreemdeling nu asiel aanvraagt of niet. De grenscontrole is niet meer verplicht deze te motiveren rekening houdend met de hoedanigheid van de aanvrager, en de asielzoekers zijn de mogelijkheid kwijtgeraakt om de toegangsweigering aan te vechten voorafgaand aan het onderzoek van hun asielaanvraag.42

39

Zitting 1986-1987, (689/1), Wetsontwerp waarbij, voor wat bepaaldelijk de vluchtelingen betreft, wijzigingen worden aangebracht in de wet van 15 december 1980 40 Idem, Commentaar artikel 2. 41 Zitting 1990-1991, (1076-1) Wetsontwerp waarbij, voor wat bepaaldelijk de vluchtelingen betreft, wijzigingen worden aangebracht in de wet van 15 december 1980. 42 Hier brengt de memorie van de toelichting bij de hervorming die in 2006 werd gestemd, een interpretatieprobleem met zich mee. Deze toelichting (z. supra II. 2.) verwijst naar het bestaan van een specifieke procedure aan de grens die bestond voor de hervorming, en toen al een toegangsprocedure tot het grondgebied omvatte. Die procedure werd als zodanig opgegeven ten gevolge van de afschaffing van de ontvankelijkheidfase in de asielprocedure. Dit betekent dat de toegang tot het grondgebied nu volledig afhankelijk geworden is van de beoordeling van de asielaanvraag in zijn geheel.

18

3. Beroepsmogelijkheid en bescherming tegen willekeurige vrijheidsberoving

3.1. Wettigheidscontrole

Elke maatregel tot vasthouding kan het voorwerp zijn van een wettigheidscontrole. De tweede alinea van artikel 71 VW voorziet: “ De vreemdeling die met toepassing van artikel 74/5 wordt vastgehouden in een welbepaalde aan de grens gelegen plaats, kan tegen die maatregel beroep instellen door een verzoekschrift neer te leggen bij de raadkamer van de correctionele rechtbank van de plaats waar hij wordt vastgehouden.”

Hoewel het om een maatregel gaat, genomen in toepassing van de wet van 1980, is het gangbare rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (hierna RvV) zich niet bevoegd te verklaren voor elk onderzoek naar de wettigheid van een detentiemaatregel, omwille van het bestaan van een specifiek rechtsmiddel. We haalden al aan dat het onderzoek van de terugdrijvingsbeslissing uitgesteld wordt tot na de afsluiting van de asielaanvraag, gezien het imminent karakter van haar uitvoering een conditio sine qua non voor een dringende wettigheidscontrole is. (Zie supra II. 3.)

Ondanks het feit dat de vasthouding aan de grens wel degelijk het gevolg is van een beslissing tot terugdrijving, is zij er niet van afhankelijk. Beide beslissingen zijn autonoom en de vasthouding moet aan intrinsieke wettigheidsvoorwaarden beantwoorden. De omgekeerde situatie zou de facto elke betwisting van de detentiemaatregel onmogelijk maken.43

3.2. Begrip van willekeur

Het begrip rechtmatigheidscontrole moet begrepen worden in het licht van de verschillende internationale teksten die iedere persoon vrijwaren van arbitraire detentie.

43

“ 73. La Cour note d'abord que le droit interne pertinent ne permet pas un contrôle direct de la légalité de la détention d'un étranger qui est détenu en vue de son éloignement du territoire. Selon la loi no 3386/2005, un étranger peut être détenu seulement en vue de son éloignement du territoire. La décision de détention n'est pas séparée de celle de l'expulsion, mais incluse dans celle-ci. Si le constat de l'illégalité de la décision d'expulser entraîne automatiquement l'illégalité de la décision de détenir, les tribunaux n'examinent pas séparément la légalité de la détention d'un étranger dont la décision d'expulsion qui le frappe est suspendue. (…) (…) 76. Dès lors, l'ordre juridique grec n'a offert au requérant aucune possibilité d'obtenir une décision d'une juridiction interne sur la légalité de sa détention, au mépris de l'article 5 § 4. ” EHRM, S.D. c Griekenland (Verzoek nr. 53541/07) -11 juni 2009.

19

Artikel 5 § 1 van het EVRM stelt:

“ 1. Eenieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en in overeenstemming met een wettelijk voorgeschreven procedure: (…)

f)

in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.”

Gevestigde rechtspraak van het EHRM stelt:

“ In termen van 'rechtmatigheid' van de detentie, met inbegrip van het naleven van de ‘wettelijk voorgeschreven procedure’ verwijst het Verdrag in hoofdzaak naar de nationale wetgeving en maakt de verplichting om zich zowel aan de inhoudelijke als de procedurele normen te houden, als regel. Echter, de naleving van de nationale wetgeving is niet toereikend: Artikel 5 § 1 vereist extra overeenstemming van elke vrijheidsberoving ter bescherming van het individu tegen het arbitraire […]. Het is een fundamenteel principe dat geen enkele arbitraire detentie verenigbaar is met artikel 5 § 1, en het begrip "arbitrair" in artikel 5 § 1, gaat verder dan het gebrek aan overeenstemming met de nationale wetgeving zodat een vrijheidsberoving volgens de nationale wetgeving rechtmatig kan zijn en toch arbitrair, en dus in strijd met het Verdrag ”44

Het Comité voor de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties geeft een soortgelijke lezing van artikel 9 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten,die luidt: “Een ieder heeft recht op vrijheid en onschendbaarheid van zijn persoon. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige arrestatie of gevangenhouding. Niemand mag van zijn vrijheid worden beroofd, behalve op wettige gronden en op wettige wijze.”

44

EHRM, Saadi c Verenigd Koninkrijk (Verzoek nr.13229/03) – Arrest 29 januari 2008; § 67 Dit arrest is in dat verband zeer belangrijk omdat het de eerste keer is, dat het Hof zich uitspreekt over de toepassing van artikel 5§1 f) met betrekking tot ‘in bewaring houden’ van een asielzoeker aan de grens. In onderhavig geval werd de schending niet in overweging genomen, maar de beslissing genomen met een nipte meerderheid bevat een belangrijke afwijkende mening. Mijnheer Saadi werd 7 dagen vastgehouden vooraleer hij gemachtigd werd zijn asielprocedure verder te zetten op het grondgebied.

20

In de zaak A. c/ Australië heeft het Comité geoordeeld:

“ the notion of “arbitrariness” must not be equated with “against the law” but be interpreted more broadly to include such elements as inappropriateness and injustice. Furthermore, remand in custody could be considered arbitrary if it is not necessary in all the circumstances of the case, for example to prevent flight or interference with evidence: the element of proportionality becomes relevant in this context. [...]

In the Committee’s opinion, court review of the lawfulness of detention under article 9, paragraph 4, which must include the possibility of ordering release, is not limited to mere compliance of the detention with domestic law. While domestic legal systems may institute differing methods for ensuring court review of administrative detention, what is decisive for the purposes of article 9, paragraph 4, is that such review is, in its effects, real and not merely formal.”45

4. Systematiek van detentie aan de grens In weerwil van de aanbevelingen van het UNHCR46, de Europese Commissie47 en de richtlijnen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa48 stelt men momenteel vast dat vasthouding van asielzoekers aan de grens eerder de regel is dan de uitzondering. Wanneer een persoon een asielaanvraag indient aan de grens, weigert DVZ de toegang tot het grondgebied en neemt een

45

CCPR, A v Australië ; Communication No. 560/1993 : Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993. Wij herhalen hier de positie van het UNHCR over detentie van asielzoekers. Het UNHCR heeft als algemeen principe gesteld dat asielzoekers niet opgesloten mogen worden. In ieder geval mag een detentiemaatregel enkel tussenkomen na overweging van alle mogelijke alternatieven. Ten slotte, als detentie nodig geacht wordt, mag ze slechts in een beperkt aantal gevallen bevolen worden: - om de identiteit verifiëren; - om de elementen aan de basis van de asielaanvraag bepalen, wat beperkt is tot een voorafgaand stadium van het onderzoek van de aanvaag en dit laat niet toe om detentie te rechtvaardigen voor de ganse duur van de procedure van de bepaling van het statuut van vluchteling; - wanneer de aanvrager zijn reistitel en/of zijn identiteitsdocumenten heeft vernield, met de bedoeling om de autoriteiten te misleiden; - om de nationale veiligheid en de openbare orde te beschermen. UNHCR, UNHCR's Revised Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to the Detention of Asylum-Seekers, 26 February 1999. http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?docid=3c2b3f844 47 Zie infra, in overweging name van de kwetsbaarheid in toepassing van de « Opvangrichtlijn » 48 Raad van Europa Comité van Ministers: Richtlijnen ter bescherming van de mensenrechten i.v.m. de versnelde asielprocedures, 1 juli 2009 https://wcd.coe.int//ViewDoc.jsp?Ref=CM/Del/Dec(2009)1062/4.5&Language=lanFrench&Ver=app6&BackCol orInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75 46

21

beslissing tot vasthouding in het transitcentrum 127 voor de duur van het onderzoek van de asielaanvraag aan de grens. Tijdens een Contactvergadering werd door de vertegenwoordiger van DVZ bevestigd dat er op dergelijke beslissingen geen uitzonderingen bestaan.49

Ten gevolge van zijn bezoek aan België, stelt Thomas Hammarberg, Commissaris voor de mensenrechten bij de Raad van Europa, de praktijk van het systematisch opsluiten van asielzoekers aan de grens aan de kaak: “La détention de certains demandeurs d'asile apparaît d’autant plus discutable qu’elle revêt un caractère systématique pour nombre de demandeurs d’asile. Le Commissaire invite les autorités à permettre aux personnes ayant demandé l’asile à la frontière de bénéficier des mêmes droits, délais et procédures que les autres demandeurs. Plus généralement, il rappelle que les demandeurs d’asile n’ont commis aucune infraction et que le recours à leur détention systématique dans un certain nombre de cas apparaît comme contraire à la nécessité d’individualiser chaque décision de détention.”50

5. Specificiteit van de detentie van asielzoekers

Artikel 18 van de Procedurerichtlijn is gebaseerd op het volgende beginsel: “De lidstaten mogen een persoon niet in bewaring houden uitsluitend omdat hij een asielzoeker is.” Vandaag stellen wij vast dat deze beschikking zonder gevolg blijft zolang de beslissing over de toegang tot het grondgebied voorafgaand aan de asielaanvraag genomen wordt.

Artikelen 26 en 31 van het Verdrag van Genève bepalen enerzijds, dat iedere vluchteling die zich op het grondgebied van een verdragsluitende Staat bevindt, het recht heeft om er zijn plaats van verblijf te kiezen en er vrij te circuleren; en anderzijds, dat geen enkele strafsanctie wordt opgelegd op de vluchtelingen die rechtstreeks vanuit een territorium binnenkomen waar hun leven of hun vrijheid werd bedreigd als gevolg van hun binnenkomst of hun regelmatig verblijf. Uit deze artikelen vloeit voort dat de problematiek rond de wettelijke aanwezigheid op het grondgebied van een vluchteling

49

Contactvergadering BCHV 12/02/2008: “ 16. Mijnheer Wibault vraagt welk de verhouding is van het aantal die een asielaanvraag doen aan de grens en die vervolgens worden opgesloten. Mijnheer Geysen antwoordt dat normaal alle personen die asiel vragen aan de grens opgesloten worden. Nochtans probeert het merendeel van de asielzoekers eerst het grondgebied binnen te komen alvorens asiel te vragen. Het is slechts wanneer zij aan de grens worden tegengehouden, dat zij er asiel vragen en dan naar een gesloten centrum worden overgebracht. ” http://www.cbar-bchv.be/Reunionsdecontact/2008/PVfevrier2008.pdf 50 CommDH(2009)14, Verslag van de Commissaris voor de mensenrechten van de Raad van Europa, Thomas Hammerberg, na zijn bezoek aan België, 15-19 december 2008, Straatsburg, 17 juni 2009: § 79 https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1458697&Site=CommDH&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntran et=FEC65B&BackColorLogged=FFC679

22

het uniek nationaal referentiekader te buiten gaat. Het is dit conflict van normen dat ten grondslag ligt aan het onderzoek naar de rechtmatigheid van de vasthouding van een asielzoeker.

5.1. Noodzaak van detentie

UNHCR heeft opmerkingen gericht aan het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) i.v.m. de zaak Saadi v. VK, om nadruk te leggen op het feit dat: “ (…) lorsque la détention est utilisée à des fins autorisées mais de manière globale et sans considération pour les situations particulières, ou pour de simples raisons d'opportunité ou de commodité administrative, elle ne satisfait pas au critère de nécessité imposé par le droit international des réfugiés et des droits de l'homme.”51

In het arrest Saadi hecht het EHRM geen belang aan de status van asielzoeker van de heer Saadi en aan zijn bereidheid tot medewerking met de overheid. Volgens het Hof, “ La faculté pour les Etats de placer en détention des candidats à l'immigration ayant sollicité – par le biais d'une demande d'asile ou non – l'autorisation d'entrer dans le pays est un corollaire indispensable de ce droit.”52 Daarom onderzocht het EHRM de vasthouding van de heer Saadi in het licht van een vasthouding met het oog op terugdrijving.53

Deze redenering werd verdeeld ontvangen. Een significante minderheid van de rechters was van oordeel dat het arrest: “ opère un amalgame complet entre toutes les catégories d'étrangers et toutes les situations qui sont les leurs (…) en les incluant sans nuance dans le contrôle général de l'immigration qui relève de la souveraineté sans limite des Etats.

(…) En toute rigueur, nous pensons que si une détention peut être autorisée, les autorités doivent s'assurer, in concreto, que celle-ci a été ordonnée exclusivement pour un des buts visés par la Convention : empêcher la personne de pénétrer irrégulièrement sur le territoire (…)

51

EHRM, Saadi c UK op cit. ; §57. EHRM, Saadi c UK op cit. ; §64. 53 In deze context definieert het EHRM de notie arbitrair als volgt : “ Pour ne pas être taxée d'arbitraire, la mise en œuvre de pareille mesure de détention doit donc se faire de bonne foi ; elle doit aussi être étroitement liée au but consistant à empêcher une personne de pénétrer irrégulièrement sur le territoire ; en outre, le lieu et les conditions de détention doivent être appropriés, car « une telle mesure s'applique non pas à des auteurs d'infractions pénales mais à des étrangers qui, craignant souvent pour leur vie, fuient leur propre pays » (Amuur précité, § 43); enfin, la durée de la détention ne doit pas excéder le délai raisonnable nécessaire pour atteindre le but poursuivi. “ EHRM, Saadi c UK op cit. ; §74. 52

23

(…) A contrario, il n'est pas admissible de placer les réfugiés en détention au seul motif qu'ils demandent que l'asile leur soit reconnu. ”54 Een recente studie van UNHCR over alternatieven voor vasthouding55 komt terug op de zaak Saadi en herformuleert deze kritiek op de redenering van het Hof als volgt: “ (…) it divorces the ground or purpose of detention with its necessity: if the detention is not necessary, how can it achieve or be related to its purpose? The purpose would not therefore exist. (….” 56 “(…) serious concern with Saadi is that it does not recognise an application for asylum as a lawful act and thus the Court treated Mr Saadi, who had applied for asylum prior to his detention, as still not being ‘lawfully within’ the territory. This is in contrast to various other judgments on the meaning of ‘lawfully in’ the territory (…)”57

De gekozen optie in het arrest Saadi blijkt eveneens in strijd met het standpunt van het Europees Comité voor de Preventie van Foltering en Onmenselijke of Vernederende Behandeling of Bestraffing (CPT): “ Il convient de noter que les demandeurs d’asile ne sont pas des étrangers en situation irrégulière, bien que les personnes concernées puissent le devenir si leur demande d’asile est rejetée et si leur autorisation de séjour est annulée. Lorsqu’un demandeur d’asile se trouve privé de liberté dans l’attente de l’issue de sa demande, il doit bénéficier d’un éventail de garanties conformes à son statut, allant au-delà de celles applicables aux étrangers en situation irrégulière retenus(…)”58

Het arrest Saadi beslecht dus het debat in de rechtspraak niet. Het EHRM heeft sindsdien herhaaldelijk detentie als arbitrair beoordeeld door het statuut van de asielzoeker te laten prevaleren. Het arrest RU v. Griekenland concludeert aldus dat een uitwijzingsmaatregel niet voldoende is om de vasthouding van een asielzoeker te verdedigen.

54

EHRM Saadi v. UK op cit. ; Een gedeeltelijke dissidente opinie gedeeld door de rechters Rozakis, Tulkens, Kovler, Hajiyev, Spielmann en Hirvelä. 55 UNHCR Back to Basics: The Right to Liberty and Security of Person and ‘Alternatives to Detention’ of Refugees, Asylum-Seekers, Stateless Persons and Other Migrants, April 2011; http://www.unhcr.org/refworld/docid/4dc935fd2.html 56 UNHCR Back to Basics, op cit.; p. 31. 57 UNHCR Back to Basics, op cit.; p. 31 58 CPT 20 ans de lutte contre la torture, 19e rapport général du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) (1er août 2008-31 juillet 2009) – 20 octobre 2009 ; p. 39. http://www.cpt.coe.int/fr/annuel/rapp-19.pdf

24

“ 94. La Cour note qu'il ressort du droit international et national, à savoir les articles 31-33 de la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés et 1 du décret présidentiel no 61/1999, que l'expulsion d'une personne ayant soumis une demande d'asile n'est pas permise jusqu'au traitement définitif de ladite demande. Il est vrai que le décret présidentiel no 61/1999 qui régit la situation des réfugiés politiques et demandeurs d'asile, ne contient aucune prévision expresse concernant la légalité de la détention de ces derniers. Toutefois, le droit interne pertinent prévoit qu'une détention aux fins d'expulsion est justifiée seulement lorsque celle-ci peut être exécutée. La simple invocation de la nécessité d'exécuter la décision d'expulsion ne suffit pas pour fonder une détention (article 1 du décret no 61/1999 et article 2 de la loi no 3386/2005). Pour un demandeur d'asile, l'expulsion ne peut pas être exécutée avant qu'une décision n'ait été rendue sur la demande d'asile.

95. (…) la Cour considère que la bonne foi des autorités nationales dans la procédure en cause ainsi que l'existence d'un lien étroit entre la mise en détention du requérant et la possibilité de l'éloigner du territoire grec ne peuvent pas être établies en l’espèce”.59

Waarschijnlijk beïnvloed door de herhaalde nalatigheden van de Griekse overheid inzake bescherming, vermeldt het Hof toch, maar wel principieel, de noodzaak van een specifiek juridisch kader rond de vasthouding van asielzoekers.

Het is eveneens van belang dat het interne recht voldoende nauwkeurig is. Het ogenblik waarop detentie arbitrair wordt, lijkt af te hangen van de specifieke omstandigheden in individuele gevallen waarvan het Hof kennis neemt. In andere recente arresten sloeg EHRM een bres in zijn rechtspraak door m.n. de kwetsbaarheid van de asielzoekers als argument op de voorgrond te plaatsen. Het arrest Kanagaratnam & andere v. België60 toont volgens ons goed aan dat ondanks het bestaan van een breed wettelijk kader dat op grote schaal de vasthouding van asielzoekers toestaat, de Staten er belang bij hebben om hun praktijk beter te omkaderen en zo te voorkomen dat zij arbitrair wordt. Zo heeft het Hof niets op de eerste detentie van mevrouw Kanagaratnam aan te merken, die wel degelijk volgens de wettelijke procedure besloten werd. Maar, vanaf het ogenblik waarop dit gezin haar tweede asielaanvraag aan de grens indient en dat deze in overweging wordt genomen, ziet het Hof niet meer in wat een vasthouding na die eerste twee maanden nog rechtvaardigt, wanneer men

59 60

EHRM, UK. v. Griekenland (Arrest nr. 2237/08) - 7 juni 2011. EHRM, Kanagaratnam en andere v. België (Verzoek nr. 15297/09) - 13 december 2011.

25

weet dat een gesloten centrum bijzonder ongeschikt is voor de gunstige ontplooiing van kinderen.61 In dit geval heeft de specifieke hoedanigheid van asielzoeker zich uiteindelijk laten gelden. 5.2. . Onderscheid van de detentieregimes in Europees recht

Verschillende wettelijke bepalingen maken het evenwel mogelijk om een klaar en duidelijk onderscheid te maken tussen detentie van een asielzoeker en deze van een persoon in onregelmatig verblijf. In het arrest Khadzoev heeft het HvJ de wettelijke basis geïnventariseerd rond detentie van asielzoekers en gesteld dat detentie van asielzoekers en deze van personen in onregelmatig verblijf onder twee duidelijk verschillende regimes ressorteren. “ De bewaring met het oog op verwijdering die in richtlijn 2008/115 wordt geregeld en de bewaring van een asielzoeker die met name krachtens de richtlijnen 2003/9 en 2005/85 en de toepasselijke nationale bepalingen wordt gelast, vallen dus onder afzonderlijke rechtsregelingen.” 62

Deze bepalingen dragen dus bij om van de overheidsdienst te vereisen dat detentiemaatregelen steunen op een geïndividualiseerde motivering die rekening houdt met de persoonlijke situatie van asielzoekers wat duidelijk niet het geval is bij de stereotype beslissingen tot nu toe aan de grens genomen.

Terwijl artikel 18 van de Procedurerichtlijn verbiedt een persoon in bewaring te houden om de eenvoudige reden dat hij asiel aanvraagt, laat artikel 7.3 van de richtlijn 2003/9/EG (hierna Opvangrichtlijn)63 de voorwaardelijke vasthouding toe. :

“ 3. In de gevallen waarin zulks nodig blijkt, bijvoorbeeld om juridische redenen of om redenen van openbare orde, mogen de lidstaten een asielzoeker overeenkomstig hun nationale wetgeving op een bepaalde plaats vasthouden.”

61

EHRM, Kanagaratnam en andere v. België, op cit. §94. Om een dergelijk oordeel te vellen, mag men ervan uitgaan dat de omstandigheden van deze zaak zwaar hebben doorgewogen. Nadat de familie uitgeprocedeerd was wegens gebrek aan geloofwaardigheid, werd een eerste repatriëring naar Kinshasa in extremis opgeheven met verwijzing naar de voorlopige EVRM-maatregelen. Vervolgens, dankzij documenten uit Colombo was de familie in de mogelijkheid om een tweede asielaanvraag in te dienen. Na een detentie van 4 maanden werd de familie in vrijheid gesteld en verkreeg ze uiteindelijk de status van erkend vluchteling. De ervaring van deze familie illustreert duidelijk de vele wisselvalligheden/onzekerheden waaraan de aan de grens ingeschreven asielzoekers kunnen worden blootgesteld. Wij kunnen het alleen maar jammer vinden dat het Hof bij deze gelegenheid geen uitdrukkelijke kritiek heeft geuit op het systeem van toepassing aan de grens. Over detentie van kinderen en de geboekte vooruitgang dankzij dit arrest, z. infra V.1 62 HvJ Said Shamilovich Kadzoev (C-357/09) Arrest – 30 november 2009; § 45. 63 Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten.

26

Ook al is de vasthouding wel degelijk toegelaten door het Gemeenschapsrecht, de voorwaarden gesteld in deze richtlijn tonen voldoende aan dat de toepassing ervan onderhevig is aan onderzoek naar de noodzaak van deze vrijheidsberoving. De beslissing moet dan verwijzen naar de evaluatie van de individuele situatie van verzoeker en de omstandigheden omschrijven die haar noodzakelijk maakt.64 Hoewel onze interne jurisdicties zich sterk terughoudend opstellen tegenover een dergelijke controle, maakt de Kamer van inbeschuldigingstelling van het Hof van Beroep van Brussel een synthese van alle kritiek die kan geformuleerd worden tegen een beslissing, die louter genomen is ten gevolge van een politiemaatregel die de toegang tot het grondgebied belemmert.

“ En l’espèce (…) l’administration a exposé que le placement en détention était justifié par la circonstance que le requérant ‘’a tenté de pénétrer sur le territoire sans satisfaire aux conditions fixées à l’article 2 de la loi du 15 décembre 1980, s’est déclaré(e) réfugié(e) politique et a demandé, à la frontière, à être reconnu comme tel (et que) le maintien de l’intéressé(e) (sic) dans un lieu déterminé situé à la frontière est estimé nécessaire afin de garantir le refoulement éventuel du territoire.’’

64

In Nederland hebben de rechtbanken artikel 7 van deze richtlijn als volgt toegepast: “ 10.3 Niet is gebleken dat in de onderhavige zaak is gekeken of voor het dienen van het grensbewakingbelang met een ander middel dan de onderhavige vrijheidsontneming kon worden volstaan. Nu het dossier evenmin gewag maakt van een dergelijke afweging, houdt de rechtbank het ervoor dat dit niet is gebeurd; verweerder was daartoe, conform zijn beleid als beschreven in A6/1 van de Vc 2000, echter wel gehouden. Zulks volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het bepaalde in artikel 7, derde lid, van de Opvangrichtlijn waarin staat vermeld dat een asielzoeker enkel in bewaring kan worden gesteld indien dat nodig is. De rechtbank brengt daarbij in herinnering dat volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU, lidstaten het doel en de strekking van een richtlijn in hun uitvoeringspraktijk zoveel mogelijk dienen te verwezenlijken (…). “ Rechtbank’s-Gravenhage AWB 11/19179 – 17 juni 2011. De Nederlandse Raad van State heeft zich van zijn kant verzet tegen deze toepassing van artikel 7 van de Opvangrichtlijn: “ Gelet op het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de opvangrichtlijn stelt de minister zich terecht op het standpunt dat deze richtlijn niet op vreemdeling van toepassing is. De vreemdeling is immers de toegang geweigerd en zij kan dan ook niet worden aangemerkt als een asielzoeker op het grondgebied van een lidstaat mag verblijven, als bedoeld in deze bepaling. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte in artikel 7, derde lid, van deze richtlijn mede aanleiding gezien voor het oordeel dat de minister moest onderzoeken of met een lichter middel dan vrijheidsontneming kon worden volstaan. “ RvSt 201104071/1/V3 – 29 juni 2011. Dit arrest illustreert opnieuw de verdwijning van het statuut van asielzoeker in de figuur van de vreemdeling die de grens illegaal overschrijdt. Artikel 3.1 bepaalt: “ Deze richtlijn is van toepassing op alle onderdanen van derde landen en staatlozen die een asielverzoek aan de grens of op het grondgebied van een lidstaat indienen voor zover zij als asielzoeker op het grondgebied mogen verblijven, (…) “ De Raad van State leidt uit de machtiging tot verblijf op het grondgebied het verbod van in bewaring houden aan de grens van de richtlijn af. Dit lijkt een foutieve interpretatie want ze valt niet te combineren met de uitdrukkelijke vermelding van asielaanvragen aan de grens in de Opvangrichtlijn. Het is logischer om te veronderstellen dat de machtiging tot verblijf hier verwijst naar de verplichtingen van artikel 7 en 35 van de Procedurerichtlijn. Hoewel in het Frans en het Nederlands de in artikel 3.1 van de “Opvangrichtlijn” en artikel 7 van de “Procedurerichtlijn” gebruikte woorden enigszins variëren, het is moeilijk om hier een juridische reden achter te zoeken. We stellen trouwens vast dat de Engelse versie zich in beide teksten tot “ Allowed to remain “ limiteert.

27

Pareille formule générale, qui ne comprend aucune référence aux circonstances propres à la situation de l’étranger (…) est stéréotypée, et ne répond partant pas à l’exigence de motivation requise par la loi, s’agissant d’une mesure aussi lourde qu’une privation de liberté, soit une atteinte à un droit fondamental.

Il est impossible, sur base d’une telle motivation, à l’étranger de connaître les raisons justifiant concrètement sa détention, plutôt que le recours à d’autres mesures, le cas échéant moins contraignantes, et, partant, il est impossible, pour la chambre du conseil et la chambre des mises en accusation, d’exercer leur contrôle, fût-il limité. “65

6. Rekening houden met de kwetsbaarheid

Het is duidelijk dat in kwetsbare situaties het gebrek aan concrete motivering in de vasthoudingsbeslissing extra schrijnend is.

Kwetsbaarheid houdt nauw verband met het statuut van vluchteling. Volgens UNHCR brengen de zware beproevingen die de vluchteling doorstaat, hem de facto in een situatie van een kwetsbaarheid.66 In het arrest MSS was het EHRM gevoelig voor het statuut van asielzoeker van de verzoeker en voor het feit dat hij tot een bijzonder sociaal zwakke en kwetsbare groep behoorde.67 De Opvangrichtlijn gaat van dezelfde vaststelling uit en beoogt het waarborgen van bepaalde rechten en het bieden van een specifieke omkadering aan de meest kwetsbaren onder de asielzoekers.

65

Brussel KI – 29 juli 2011 (nr. niet vermeld) “ Il convient de rappeler qu’une personne qui présente une demande de reconnaissance de statut de réfugié est normalement dans une situation très vulnérable. Elle se trouve dans un milieu étranger et le fait de soumettre son cas aux autorités d’un pays étranger (…) peut présenter pour elle de grandes difficultés, sur le plan à la fois pratique et psychologique. “ UNCHR, Guide des Procédures et critères ; § 190. 67 “ 251. La Cour accorde un poids important au statut du requérant qui est demandeur d'asile et appartient de ce fait à un groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d'une protection spéciale (voir, mutatis mutandis, Oršuš et autres c. Croatie [GC], no 15766/03, § 147, CEDH 2010 ...). Elle note que ce besoin d'une protection spéciale fait l'objet d'un large consensus à l'échelle internationale et européenne comme cela ressort de la Convention de Genève, du mandat et des activités du HCR ainsi que des normes figurant dans la directive Accueil de l'Union européenne. (…) 263. Au vu de ce qui précède et compte tenu des obligations reposant sur les autorités grecques en vertu de la directive européenne Accueil (paragraphe 84 ci-dessus), la Cour est d'avis qu'elles n'ont pas dûment tenu compte de la vulnérabilité du requérant comme demandeur d'asile et doivent être tenues pour responsables, en raison de leur passivité, des conditions dans lesquelles il s'est trouvé pendant des mois, vivant dans la rue, sans ressources, sans accès à des sanitaires, ne disposant d'aucun moyen de subvenir à ses besoins essentiels. (…).“ CEDH, M.S.S. c. Belgique et Grèce (Verzoek nr. 30696/09) - 21 januari 2011. 66

28

6.1. Opvangrichtlijn

De bepalingen van de Opvangrichtlijn maken wel degelijk deel uit van het juridisch kader waaraan de rechtmatigheid van een vasthouding dient te worden getoetst. Het EHRM verwijst, naast andere normen naar de Opvangrichtlijn om het systematische van een detentiebeslissing aan de GrieksTurkse grens tegen een minderjarige aan te klagen:

“ 108. (…) en l’espèce, la décision de la mise en détention du requérant apparaît comme le résultat de l’application automatique de l’article 76 de la loi no 3386/2005, sans que sa situation particulière de mineur non accompagné soit examinée. La Cour note sur ce point que l’article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 dispose que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale, entre autres, des autorités administratives dans toutes les décisions qui les concernent. De surcroît, l’article 37 de la même Convention prévoit que la mise en détention d’un enfant ne doit être qu’une mesure de dernier ressort (voir paragraphe 33 ci-dessus). En outre, le décret présidentiel no 220/2007 qui transpose en droit grec la Directive 2003/9/CE du Conseil de l’Union européenne relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres prévoit aussi que l’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale pour les Etats membres (…) “68 De Europese Commissie legt bij de evaluatie van de toepassing van de Opvangrichtlijn 69, de nadruk op het feit dat detentie een uitzondering is op de algemene regel van bewegingsvrijheid, een uitzondering die uitsluitend mag worden toegepast “ in de gevallen waarin dit nodig blijkt “.70 De automatische inbewaringstelling van de asielzoeker zonder enige beoordeling van zijn persoonlijke situatie is strijdig met de richtlijn, volgens de Commissie.

68

EHRM, Rahimi c Griekenland (Verzoek nr. 8687/08) - 5 april 2011. COM(2007) 745 definitief Verslag van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over de toepassing van richtlijn 2003/9/eg van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten; 26/11/2007. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/Nl/com/2007/com2007_0745fr01.pdf 70 Volgens het rapport : “ Gezien het feit echter dat bewaring volgens de richtlijn een uitzondering is op de algemene regel van bewegingsvrijheid, een uitzondering die uitsluitend mag worden toegepast « in de gevallen waarin zulks nodig blijkt », is automatische inbewaringstelling zonder enige beoordeling van de situatie van de persoon in kwestie strijdig met de richtlijn. Het druist bovendien eveneens in tegen de bepalingen van de richtlijn wanneer de duur van de bewaring, behalve als daarvoor gegronde redenen bestaan (bijvoorbeeld openbare orde), zodanig is dat hij asielzoekers in bewaring belet gebruik te maken van de rechten die de richtlijn hun garandeert.” Ibidem. 69

29

De Europese Commissie heeft eveneens vastgesteld dat bepaalde Lidstaten, waaronder België, de Opvangrichtlijn niet hebben omgezet in die zin dat asielzoekers in detentie ook bescherming zouden genieten. De Richtlijn voorziet nochtans in haar toepassingsveld in geen uitzondering.71

Uiteindelijk stelt de Europese Commissie nog vast dat bepaalde lidstaten, waaronder België, niet over een identificatieprocedure van kwetsbare profielen beschikken. Zij vraagt zich daarom af in welke mate de rechten gewaarborgd door de Richtlijn wel degelijk effectief kunnen zijn als mensen met bijzondere behoeften niet geïdentificeerd worden. Volgens deze vaststelling is de Commissie van mening dat in Lidstaten die detentie niet verbieden voor personen met bijzondere behoeften, ernstige problemen zouden kunnen optreden.

Een nalatigheid die ook door de Federale ombudsman wordt vastgesteld in zijn verslag aan het Parlement over het onderzoek naar de werking van gesloten centra van juni 2009:

“ De Opvangrichtlijn is gedeeltelijk omgezet naar Belgisch recht door de wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere categorieën van vreemdelingen. Deze wet is enkel van toepassing op de asielzoekers in de opvangcentra of ‘open centra’ en niet op de asielzoekers in de gesloten centra. De Opvangrichtlijn heeft echter betrekking op alle asielzoeker zonder onderscheid. “72

6.2. Opvangwet

De Wet van 12/01/2007 over de opvang van asielzoekers (hierna de Opvangwet) bevat praktische bepalingen van toepassing in Belgisch recht. Artikel 22 §1 stelt: “ Gedurende de dertig dagen die volgen op de toewijzing van zijn verplichte plaats van inschrijving wordt de persoonlijke situatie van de begunstigde van de opvang onderzocht om uit te maken of de opvang aangepast is aan zijn specifieke noden. Indien dit niet zo blijkt te zijn, kan er worden overgegaan tot een wijziging van de verplichte plaats van inschrijving. ” Het § 2 van hetzelfde artikel vervolgt : ” Met het oog hierop wordt tijdens het onderzoek van de persoonlijke situatie van de begunstigde van de opvang met name gepeild naar niet onmiddellijk zichtbare tekenen van een eventuele kwetsbaarheid, zoals in het geval van personen die folteringen hebben ondergaan of aan andere ernstige vormen van psychologisch, 71

Dat de Opvangrichtlijn wel degelijk toepasbaar is op alle al dan niet in bewaring gehouden asielzoekers, mag zeker niet in twijfel getrokken worden. Artikel 14.8 bepaalt trouwens dat in andere materiële opvangvoorzieningen mag voorzien worden in geval van vasthouding. 72 Federale ombudsman, onderzoeksverslag naar de werking van de gesloten centra, 30 juni 2009, §167. http://www.federaalombudsman.be/sites/1070.fedimbo.belgium.be/files/auditGC2008-NL.pdf

30

fysiek of seksueel geweld werden blootgesteld.” Volgens artikel 36 van dezelfde wet is het noodzakelijk om met gespecialiseerde instellingen en verenigingen te werken om tegemoet te komen aan de specifieke behoeften van kwetsbare personen.

Het profiel van deze personen staat beschreven in artikel 36: “ Om tegemoet te komen aan de specifieke behoeften van kwetsbare personen zoals minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, alleenstaande ouders vergezeld van minderjarigen, zwangere vrouwen, personen met een handicap, slachtoffers van mensenhandel, slachtoffers van geweld of foltering of ouderen, sluit het Agentschap of de partner overeenkomsten af met gespecialiseerde instellingen of verenigingen. “ Deze opsomming, die de termen van artikel 17 van de Opvangrichtlijn overneemt, is niet limitatief.

Daar de Opvangwet, bedoeld om de Opvangrichtlijn in het Belgisch recht om te zetten, geen enkele bepaling bevat die van toepassing is op de uitzonderingssituatie voortvloeiend uit de detentie van asielzoekers (al dan niet aan de grens) , vallen deze de facto buiten het toepassingsgebied. Wegens het niet opnemen van detentie op dit specifieke gebied zijn de beschermingsgaranties voorzien in de Opvangwet in concreto niet van toepassing, wat een gebrekkige omzetting van de richtlijn betekent. 6.3. Rechtmatigheid van de detentie van kwetsbare personen

In het kader van de wettigheidscontrole uitgevoerd door de Raadskamer, moet in de eerste plaats benadrukt worden dat de Opvangrichtlijn voortaan de detentie van asielzoekers regelt. Vervolgens is het belangrijk te wijzen op de tekortkomingen in de omzetting van deze Richtlijn en concreet na te gaan welke de bepalingen zijn, genomen ten aanzien van een situatie van verklaarde kwetsbaarheid. Wanneer personen in aanmerking komen om van de waarborgen in artikel 17 te mogen genieten, mag hun vasthouding ze er niet van beroven.73

De wettigheidscontrole kan ook uitgeoefend worden ten opzichte van de omstandigheden van detentie die de asielzoeker moet ondergaan.74 Als het erop aankomt te verifiëren of deze detentie 73

In de praktijk stellen wij vast dat de sociale en medische diensten van het centrum 127 deskundig optreden in hun begeleiding van asielzoekers. Helaas, in geval van bijzondere kwetsbaarheid, zijn zij niet altijd in staat om voor dit formeel omzettingstekort een voorlopige oplossing te bieden. 74 Men beoogt de definitieve sluiting van het centrum 127 en zijn vervanging door het nieuwe centrum ‘Caricole’, dat binnenkort open gaat. Volgens Commissaris Hammarberg zijn de detentie omstandigheden die hij aan de Belgische grens heeft kunnen vaststellen, volkomen onaangepast: “ Le centre fermé pour étrangers ‘ 127’ se situe (…) dans l’enceinte d’un aéroport. Créé de manière provisoire en 1988, il est composé de conteneurs préfabriqués placés à l’extrémité de la piste d’atterrissage de l’aéroport. (…) Lors de la visite, l’équipe du Commissaire a pu constater le caractère vétuste et totalement impropre à la détention des locaux. Les personnes détenues ainsi que le personnel qui y travaille sont soumis au stress constant de la proximité immédiate avec la piste d’aviation qui génère un bruit assourdissant ainsi qu’une odeur permanente de kérosène. (…)

31

omstandigheden wel aangepast zijn, dient de mate van kwetsbaarheid hierbij als belangrijke maatstaf.75

7. Impact van detentie op de asielprocedure

Het voornaamste doel van de vasthouding m.n. de uitgestelde uitvoering van een beslissing tot terugdrijving, blijkt uiteindelijk onverenigbaar met de verplichtingen die voortvloeien uit een correcte toepassing van het Verdrag van Genève. Aan de grens, zoals elders, zorgen de asielaanvragen regelmatig voor complexe juridische situaties die de fundamentele rechten op spel zetten.

De versnelde behandeling van asielaanvragen in detentie, brengt een verhoogd risico op een gebrekkig onderzoek met zich mee. De korte termijnen verleend aan het CGVS om de asielaanvraag te onderzoeken en een beslissing te nemen, kunnen het Commissariaat-generaal ontmoedigen om bepaalde onderzoeksdaden te stellen. Hoewel in theorie de taak van het vaststellen en evalueren van alle relevante feiten gezamenlijk door verzoeker en dossierbehandelaar76 moet worden waargenomen, rust deze opdracht bijna uitsluitend op de schouders van de asielzoeker.

Het hoofdprobleem, wanneer men met lege handen aankomt, ligt in de moeilijkheid om zich op zeer korte termijn alle relevante stukken die dienstig zijn voor de vaststelling van de feiten, te bezorgen. In verband met asielaanvragen aan de grens herinnert het EHRM eraan: “ il peut être difficile, voire impossible, pour la personne concernée de produire des preuves à bref délai, spécialement si, comme en l'espèce, pareilles preuves doivent être obtenues dans le pays qu'elle dit avoir fui. En conséquence, les délais doivent être suffisamment longs et être appliqués de manière

Le Commissaire considère la décision de ne plus détenir les familles dans ce centre comme un réel progrès mais n’oublie pas qu’elles l’ont été pendant près de 20 ans. Il constate que des étrangers continuent à y être détenus dans une structure totalement inadaptée ne pouvant offrir des conditions de vie acceptables. Le Commissaire appelle à l’accélération de la construction du centre de remplacement ainsi qu’à la détention des étrangers dans d’autres centres en attendant cette solution définitive. “ CommDH(2009)14, Verslag van de Commissaris voor de mensenrechten, § §84-85, op cit. 75 Volgens het EHRM “ 45. (…) pour tomber sous le coup de l'article 3 de la Convention, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum est relative ; elle dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la durée du traitement et de ses effets physiques et mentaux ainsi que, parfois, du sexe, de l'âge et de l'état de santé de la victime. 47. (…) L'article 3 impose à l'Etat de s'assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions qui sont compatibles avec le respect de la dignité humaine, que les modalités d'exécution de la mesure ne soumettent pas l'intéressé à une détresse ou à une épreuve d'une intensité qui excède le niveau inévitable de souffrance inhérent à la détention et que, eu égard aux exigences pratiques de l'emprisonnement, la santé et le bien être du prisonnier sont assurés de manière adéquate. “ EHRM, S.D. v. Griekenland (Verzoek nr. 53541/07), op cit. ; §§ 45, 47. 76 UNHCR Wegwijs in de procedures, op. cit ; §196.

32

suffisamment flexible pour donner à une personne sollicitant le statut de réfugié une chance réaliste de prouver ses allégations. “77

7.1 Versnelde procedure

Het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft gewaarschuwd voor het automatisch gebruik van versnelde asielprocedures. In aansluiting op de aanbevelingen over de in overweging name van de kwetsbaarheid, is het Comité ook van mening dat: ” 3. Wanneer een zaak bijzonder complex blijkt te zijn en de complexiteit ervan onderzocht dient te worden door de Staat waarbij de asielaanvraag werd ingediend, zou deze zaak moeten worden beschouwd als onverenigbaar met een versnelde behandeling van de asielprocedure.»78 Volgens dezelfde richtlijnen: « Asielzoekers mogen niet worden beroofd van hun vrijheid dan op een wettige wijze en slechts indien, na een zorgvuldig en individueel onderzoek van de noodzakelijkheid van vrijheidsberoving, de overheid van de Lidstaat waar de asielaanvraag is ingediend, concludeert dat de aanwezigheid van asielzoeker niet kan worden gewaarborgd door een andere minder dwingende maatregel dan de toepassing van de versnelde asielprocedure.”79

Ook al biedt de versnelde procedure in België in geval van detentie betere waarborgen dan in andere Europese landen, omdat het recht op beroep in volle rechtsmacht er wordt gehandhaafd, toch voorziet de wet geen onderzoek naar de persoonlijke situatie van de asielzoeker op het ogenblik van de vasthouding. Er werd ook geen enkel mechanisme voorzien opdat bij het verloop van de asielprocedure in detentie, de verantwoordelijke instantie voor de vaststelling van het statuut betrokken wordt bij de bevestiging of de eventuele herziening van de noodzaak van detentie op basis van de eerste elementen die verzameld konden worden.80

77

EHRM, Bahaddar v Nederland (Verzoek n°145/1996/764/965) - 19 februari 1998. Raad van Europa, Comité van Ministers: Richtlijnen ter bescherming van de mensenrechten in de context van versnelde asielprocedures, 1 juli 2009. https://wcd.coe.int//ViewDoc.jsp?Ref=CM/Del/Dec(2009)1062/4.5&Language=lanFrench&Ver=app6&BackCol orInternet=9999CC&BackColorIntranet=FFBB55&BackColorLogged=FFAC75 79 Idem 80 In praktijk bestaat er een ‘Gentlemen’s Agreement’ tussen DVZ en CGVS waarbij laatstgenoemde vervroegde in vrijheidstelling kan aanvragen, zonder te moeten wachten op de beslissing ervan. DVZ is niet verplicht om deze verzoeken, uitzonderlijk blijven in te willigen. Contactvergadering BCHV 08/01/2008: “ 23. (…)Mijnheer Bienfait erkent dat de situatie niet ideaal is en dat er de wet een leemte vertoont. Immers, de wet voorziet in geen enkele intermediaire beslissing die het mogelijk zou maken om de asielzoeker vroeger vrij te laten. Bijgevolg, in geval van ingewikkelde dossiers of complexe situaties is het volgens Mijnheer Bienfait noodzakelijk om een“Gentlemen’s Agreement” met DVZ uit te werken. Mijnheer Geysen wil er nog eens uitdrukkelijk aan herinneren dat de detentie van asielzoekers beperkt wordt tot 2 maanden en dat het aan het CGVS is om deze termijn niet te laten voorbij gaan zonder een beslissing te nemen opdat de betrokkene vrijgelaten wordt en bijgevolg in de normale procedure terechtkomt. De Commissaris 78

33

De versnelde procedure ingevoerd in art. 52/2 VW en art. 39/77 en sv. VW geldt zonder onderscheid voor alle asielaanvragen in detentie.81 De versnelde procedure voorzien in de Belgische wetgeving is ook van toepassing op personen aangehouden op grond van artikel 74/6 § 1bis VW. Wij stellen vast dat de situaties opgesomd in deze beschikking in ruime mate geïnspireerd zijn door deze vermeld in artikel 23.4 van de Procedurerichtlijn. Het artikel van de richtlijn somt situaties op die rechtvaardigen dat een verzoek een prioritaire of versnelde behandeling krijgt. De wetgever stelt: “ Artikel 74/6, § 1 bis: het betreft hoofdzakelijk een vreemdeling die klaarblijkelijk niet met de instantie samenwerkt en de procedure van asielverlening op een verkeerde wijze gebruikt, wat het feit rechtvaardigt dat zijn asielverzoek prioritaire wordt behandeld.”82

Hieruit vloeit dus voort, gezien de huidige wetgeving en administratieve praktijken, dat het indienen van een asielaanvraag aan de grens, volgens DVZ, gelijkstaat met een kennelijke weigering om met de instanties samen te werken. De automatische toepassing van artikel 74/5 §1, 2° zonder screeningsmechanisme of de mogelijkheid tot vervroegde vrijlating op basis van elementen die blijken uit het onderzoek, houdt het risico in dat de asielzoeker een oneerlijke procedure krijgt. Sommige kamers van de RvV hebben, bij de behandeling van verzoeken in volle rechtsmacht, aandacht voor de beperkingen waar de asielzoeker in detentie aan de grens mee kampt.83

generaal kan met DVZ contact opnemen om, in bepaalde gevallen, te vragen dat een asielzoeker bevrijd wordt. De situatie wordt geval per geval geëvalueerd. “ http://cbar-bchv.be/Reunionsdecontact/2008/PVjanvier2008.pdf 81 DVZ is eveneens gehouden de procedure aan de grens te versnellen: “Het gehoor van de asielzoeker, vastgehouden aan de grens op grond van het artikel 74/5 van de wet, door een ambtenaar van de bevoegde dienst, heeft binnen de kortst mogelijke tijd plaats..” Art. 21 KB van 11 juillet 2003 houdende vaststelling van bepaalde elementen van de procedure die dienen gevolgd te worden door de Dienst Vreemdelingenzaken die belast is met het onderzoek van de asielaanvragen op basis van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. 82 DOC 51 2478/001 - 10 mei 2006 – op cit. 83 “ Dans le cadre d’une procédure accélérée prévue à l’article 39/77 de la loi, tant les parties que la juridiction sont tenues au respect de délais de procédure encore réduits. La partie requérante est, en outre, placée dans une position de fragilité particulière du fait de son maintien en un lieu déterminé, de nature à lui rendre plus difficile la collecte d’éléments de preuve. Lorsque le Conseil est saisi d’un recours dans le cadre de cette procédure accélérée, il doit par conséquent, s’attacher tout particulièrement à éviter que les contraintes spécifiques à cette procédure n’entraînent une rupture de l’égalité des armes entre les parties ou n’empêchent une instruction suffisante de l’affaire. ” RvV Arrest nr. 20184 van 9 december 2008.

34

IV. Impact van de Terugkeerrichtlijn

Richtlijn 2008/115 (hierna Terugkeerrichtlijn)84 genoemd is a priori niet van toepassing op asielzoekers aan de grens. Ten eerste handelt de richtlijn over vasthouding van personen in onregelmatig verblijf. Ten tweede biedt artikel 2.2 a) de lidstaten de mogelijkheid om vreemdelingen die het voorwerp uitmaken van een beslissing van weigering van toegang tot het grondgebied uit het toepassingsgebied uit te sluiten.85 Het ontwerp inzake omzetting naar Belgisch recht voorziet in de toepassing van deze uitsluiting.86 Wel geven de arresten van het HvJ die de Terugkeerrichtlijn interpreteren, onrechtstreeks een ander beeld van de vasthouding van asielzoekers. Enerzijds verklaart het arrest Khadzoev dat detentie van asielzoekers onder een specifieke juridische regeling ressorteert87; anderzijds voert het arrest El Dridi88 de verplichting van een proportionaliteitstoets van detentiemaatregelen in. 84

Richtlijn 2008/115/eg van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:348:0098:01:NL:HTML 85 A contrario, dient opgemerkt te worden dat zolang de terugkeerrichtlijn niet omgezet is, haar bepalingen die het meest gunstig zouden zijn (en meer bepaald deze die stellen dat detentie een maatregel in laatste instantie dient te zijn) rechtstreeks van toepassing zijn. Arresten in die zin werden reeds geveld in Frankrijk en Nederland: “ (…) aussi longtemps que l'Etat n'a pas fixé dans sa législation nationale, ainsi que l'imposent les dispositions du 7) de l'article 3 de la directive du 16 décembre 2008, les critères objectifs sur la base desquels doit être appréciée l'existence d'un risque de fuite, il ne peut pas se prévaloir de l'exception prévue par le paragraphe 4 de l'article 7 dans une telle hypothèse. Dès lors que les autres dispositions de l'article 7 peuvent trouver à s'appliquer sans cette exception, cette dernière doit être considérée comme divisible. Ainsi qu'il a été dit plus haut, l'Etat ne saurait se prévaloir de son propre manquement dans la transposition de celles des dispositions de la directive pour lesquelles il pouvait mettre en oeuvre une marge d'appréciation. ” CE France Arrest Nr.345978 van 21maart 2011. Volgend op en arrest geveld op 29/06/2011 door de Raad van State in Nederland (zie supra noot 64) dat de asielzoeker uitsluit van het toepassingsgebied van de opvangrichtlijn, neemt de Rechtbank van Amsterdam er akte van en overweegt dat deze mensen onder de terugkeerrichtlijn vallen! De rechtbank legt dus het beroep op mindere dwingende maatregelen op in de zin van artikel 15 van de terugkeerrichtlijn: “ (…) Nu verweerder tot op heden niet van de mogelijkheid gebruikt heeft gemaakt om in de nationale wetgeving de toepassing van de Terugkeerrichtlijn op grensdetentie uit te sluiten, komt eiseres de mogelijkheid toe zich op (andere) voldoende duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de Terugkeerrichtlijn te beroepen. (…)” Rechtbank’sGravenhage ABW 11/23768 - 5 Augustus 2011. Een beroep bij de Raad van State werd ingediend tegen dit arrest. Het HvJ bevestigt dat de bepalingen die de bewaring van personen die het voorwerp uitmaken van een verwijderingsmaatregel regelen rechtstreeks toepasselijk zijn. “ Il convient de relever également que la directive 2008/115 établit avec précision la procédure à appliquer par chaque État membre au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et fixe l’ordre de déroulement des différentes étapes que cette procédure comporte successivement. ” HvJ Hassen El Dridi, alias Soufi Karim (C-61/11) Arrest - 28 april 2011 ; §34. 86 Sessie 2011-2012 - DOC53 1825/001 – 19 oktober 2011 – Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen http://www.lachambre.be/FLWB/PDF/53/1825/53K1825001.pdf 87 HvJ Said Shamilovich Kadzoev (C-357/09) ; op cit. V. Supra II.5.2. 88 “ Uit het voorgaande volgt dat de volgorde van de stappen van de terugkeerprocedure, zoals neergelegd in richtlijn 2008/115, overeenstemt met een trapsgewijze verzwaring van de ter tenuitvoerlegging van het

35

Zo hebben wij geconstateerd dat, wanneer de rechterlijke instanties zich terughoudend opstellen tegenover het bieden van een hogere rechtsbescherming aan asielzoekers aan de grens, zij dit doen door de beslissing tot weigering van toegang tot het grondgebied te laten primeren en de asielzoeker gelijk te stellen met een vreemdeling in onregelmatig verblijf. Nu dat deze vreemdeling in onregelmatig verblijf recht heeft op onderzoek naar de noodzaak en de proportionaliteit van zijn vasthouding, lijkt het paradoxaal dat een persoon die asiel aanvraagt uiteindelijk aan meer repressieve detentiemaatregelen zou kunnen onderworpen worden De vasthouding van asielzoekers moet dus ook het voorwerp uitmaken van een controle naar noodzakelijkheid en proportionaliteit, die betrekking kan hebben op een mogelijk vluchtrisico, maar die vooral moet voortvloeien uit de Europese normen over asiel, m.n. de garanties vervat in de Opvang- en Procedurerichtlijn.89

terugkeerbesluit te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum, waarbij tijdens al die stappen het beginsel van evenredigheid moet worden geëerbiedigd. HvJ Hassen El Dridi, alias Soufi Karim (C-61/11) , op cit. ; §41. Het Hof sprak zich eveneens uit over een derde prejudiciële vraag waarvan het doel was een aantal elementen van het arrest El Dridi te verduidelijken maar het is niet nuttig dit hier te vermelden. HvJ Alexandre Achughbabian (C-329/11) Arrest – 6 december 2011. 89 Nu de richtlijn nog niet omgezet werd in Belgisch recht, kan alleen de rechtstreekse werking aangevoerd worden. In België blijkt deze situatie niet tot nieuwe rechtspraak te hebben geleid, in tegenstelling met andere lidstaten waar dit wel werd vastgesteld. Eens de Richtlijn omgezet, zullen de gevolgen op detentie van asielzoekers in termen van mogelijke discriminatie onderzocht worden.

36

V. Detentie van gezinnen

1. Een onhoudbaar beleid

Al in 2009 constateerde de Belgische overheid dat de huidige gesloten centra bijzonder ongeschikt waren voor gezinnen met kinderen. Een pilootproject ging van start met aandacht voor individuele begeleiding gericht op vrijwillige terugkeer in minder dwingende structuren om detentietrauma bij kinderen te voorkomen. In verschillende Belgische gemeenten werden er ‘terugkeerwoningen’ ingewijd.90

Het EHRM bevestigde de nood aan verandering door op twee tijdstippen de administratieve detentie van kinderen in België te veroordelen. In het zogenaamd ‘Tabitha’-arrest oordeelde het Hof dat de detentie van dit jong niet-begeleide minderjarig kind zonder een alternatief te voorzien, een blijk van gemis aan menselijkheid was:

“ La situation personnelle de la seconde requérante se caractérisait par son très jeune âge, le fait qu'elle était étrangère en situation d'illégalité dans un pays inconnu et qu'elle n'était pas accompagnée car séparée de sa famille et donc livrée à elle-même. Elle se trouvait donc dans une situation d'extrême vulnérabilité. Eu égard à la protection absolue conférée par l'article 3 de la Convention, il convient, selon la Cour, de garder à l'esprit que c'est cet élément qui est déterminant et que celui-ci prédomine sur la qualité d'étranger en séjour illégal de la seconde requérante. La seconde requérante relevait donc incontestablement de la catégorie des personnes les plus vulnérables d'une société et qu'il appartenait à l'Etat belge de protéger et de prendre en charge par l'adoption de mesures adéquates au titre des obligations positives découlant de l'article 3 de la Convention. “ 91

Wat de rechtmatigheid van deze detentie betreft, heeft het Hof, na vaststelling dat artikel 74/5 VW geen enkele bepaling over minderjarigen inhield, overwogen dat de jonge Tabitha geen bescherming tegen willekeurige detentie heeft genoten:

90 91

Zulte, Sint-Gillis-Waas, Tubeke en Tielt hebben dergelijke terugkeerwoningen ingewijd. EHRM, Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga v. België (Verzoek nr.13178/03) - 12 oktober 2006; § 55.

37

“ 1. La Cour rappelle que la seconde requérante a été détenue dans un centre fermé conçu pour des adultes étrangers en séjour illégal, dans les mêmes conditions que celles d'une personne adulte, lesquelles n'étaient par conséquent pas adaptées à sa situation d'extrême vulnérabilité liée à son statut de mineure étrangère non accompagnée.

2. Dans ces conditions, la Cour estime que le système juridique belge en vigueur à l'époque et tel qu'il a été appliqué dans la présente affaire n'a pas garanti de manière suffisante le droit de la seconde requérante à sa liberté. “92

Het arrest Muskhadziyeva bevestigde deze uitspraak met de stelling dat de aanwezigheid van de moeder bij haar kinderen in niets de beoordeling van de behandeling die men aan de kinderen oplegde, wijzigde: “ Compte tenu du bas âge des enfants requérants, de la durée de leur détention et de leur état de santé, diagnostiqué par des certificats médicaux pendant leur enfermement, la Cour estime que les conditions de vie des enfants requérants au centre 127 « bis » avaient atteint le seuil de gravité exigé par l'article 3 de la Convention et emporté violation de cet article. “.93 In termen van artikel 5.1(f) beperkt het Hof zich ertoe haar eerdere conclusies over het gebrek aan voldoende waarborgen in het Belgisch rechtssysteem te herhalen.

De detentie aan de grens van het gezin Kanagaratnam bood het Hof de gelegenheid om haar bescherming uit te breiden door met name de redenen van de vlucht naar België van verzoekers in overweging te nemen:

“ (…) c’est l’intérêt supérieur de l’enfant tel qu’il est consacré par l’article 3 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant qui doit prévaloir y compris dans le contexte d’une expulsion (Nunez c. Norvège, no 55597/09, § 84, 28 juin 2011). Il faut donc partir de la présomption que les enfants étaient vulnérables tant en raison de leur qualité d’enfants que de leur histoire personnelle. Sans aucun doute, avant d’arriver en Belgique, les enfants requérants avaient déjà vécu une situation traumatique. Séparés de leur père à la suite de son arrestation, ils ont quitté avec leur mère un pays en proie à une guerre civile dans un contexte d’angoisse de représailles de la part des autorités locales. Cette vulnérabilité a été reconnue par les autorités belges puisqu’elles ont finalement reconnu aux requérants le statut de réfugiés. “94

92

EHRM, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga v. België, op cit. ; § 103-104. EHRM, Muskhadziyeva en Andere v. België (Verzoek nr. 41442/07) - 19 januari 2010; § 63. 94 EHRM, Kanagaratnam en Andere v. België, op cit. ; § 67. 93

38

De arresten van het EHRM formuleren op zich niet een verbod op detentie van minderjarige kinderen, maar eisen dat de beslissing tot detentie rekening houdt met hun bijzondere kwetsbaarheid en hen een voldoende beschermde omgeving zou bieden.

De vasthouding van een gezin is volgens het Hof een maatregel in laatste instantie. In het Popovarrest was het EHRM van mening, dat de beslissing om gezinnen in bewaring te houden ook moet voldoen aan het proportionaliteitscriterium van artikel 8 EVRM: “ La Cour (…) est d’avis que l’intérêt supérieur de l’enfant ne peut se limiter à maintenir l’unité familiale mais que les autorités doivent mettre en œuvre tous les moyens nécessaires afin de limiter autant que faire se peut la détention de familles accompagnées d’enfants et préserver effectivement le droit à une vie familiale. “95

2. Een onduidelijk juridisch statuut

De inwerkingstelling van de « terugkeerwoningen/woonunits » verloopt volgens een scenario identiek aan de inwerkingstelling van de grensdetentie: de installatie gaat vooraf aan de teksten die verondersteld worden ze te omkaderen. Na enkele maanden van activiteit verschijnt een eerste Koninklijk Besluit van 14 mei 200996 ter verduidelijking van de juridische basis van dit « alternatief voor detentie » en ook de werkingswijze ervan. Dit KB wordt op 30 april 2010 al gewijzigd, in het bijzonder om deze plaatsen gelijk te stellen met deze gelegen aan de grens. Na deze reglementering verschijnen de ministeriële besluiten ter aanduiding van de woonunits.97 De preambule van deze nieuwe reglementering stelt: “ De beschikking van de Raadkamer van de Rechtbank van eerste aanleg van Brussel van 20 oktober 2008 vermeldt trouwens de noodzaak van een reglementaire bepaling voor het bepalen van het regime van de woonunits die aan de families ter beschikking worden gesteld, in de zin van de artikelen 51/5, § 3, 74/8, § 1, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen “ Deze plaatsen worden trouwens gedefinieerd in samenhang met artikel 74/8§1 VW. Deze woonunits worden vaak voorgesteld als alternatief voor detentie, maar vanuit juridisch standpunt zijn zij veeleer een alternatieve detentiewijze.

95

EHRM, Popov v. Frankrijk (verzoeken nrs. 39472/07 et 39474/07) - 19 januari 2012; § 147. Koninklijk besluit houdende vaststelling van het regime en de werkingsmaatregelen, toepasbaar op de woonunits, als bedoeld in artikel 74/8, § 1, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. 97 Ministerieel besluit van 19 mei 2009 tot aanduiding van de woonunits, als bedoeld in de artikelen 51/5, § 3, 74/8, § 1, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen 96

39

2.1 Een definitie van vrijheidsberoving

Vrijheidsberoving is meer een feitelijk gegeven. Het EHRM deed al uitspraak hierover en stelde dat een eenvoudige vrijheidsbeperking naargelang de omstandigheden al gauw vrijheidsberoving wordt.98 Het in de Wet 80 ontbreken van een nauwkeurige definitie van vrijheidsberoving verduidelijkt de moeilijkheid rond de statuutbepaling van de woonunits. Zo biedt artikel 74/8§1 VW ruimte voor interpretatie:

“ De nodige maatregelen kunnen worden genomen opdat de betrokkene de plaats waar hij wordt opgesloten, ter beschikking gesteld van de Regering of vastgehouden overeenkomstig de artikelen 7, 8bis , § 4, 25, 27, 29, tweede lid, 51/5, § 1 of § 3, 52/4, vierde lid, 54, 57/32, § 2, tweede lid, 74/5 of 74/6, § 1 of § 1bis, niet zonder de vereiste toestemming verlaat.”

Gedurende lange tijd waren het alleen de ‘ gesloten centra ‘ die de functie omschreven in artikel 74/8

§1

VW

vervulden.99

Nu

komen

de

‘ terugkeerwoningen ‘

de

voorafgaande

verwijderingsvoorziening aanvullen.100 Na deze eerste fase, “ Indien de familie niet meewerkt aan de daadwerkelijke terugdrijving of terugname of verwijdering, kan ze het voorwerp uitmaken van een vasthouding in een gesloten centrum waarvan de werkingsregels bepaald worden door het koninklijk besluit van 2 augustus 2002.” (Art. 48 KB 14 mei 2009) Ondanks deze bepalingen, blijkt het juridisch statuut van de ‘terugkeerwoningen’ nog altijd niet goed uitgewerkt. Zo heeft de Kamer van Inbeschuldigingstelling van Brussel al geoordeeld dat de overplaatsing van het centrum ‘127’ naar een huisvesting gelegen in Zulte de facto een in 98

Zie m.n. : EHRM, Riad en Idiab v. België (Verzoeken nrs. 29787/03 en 29810/03) – 24 januari 2008; § 68. En ook, EHRM, Guzzardi v. Italië (Verzoek nr. 7367/76) - 6 november1980: “ 93. Entre privation et restriction de liberté, il n’y a pourtant qu’une différence de degré ou d’intensité, non de nature ou d’essence. Le classement dans l’une ou l’autre de ces catégories se révèle parfois ardu, car dans certains cas marginaux il s’agit d’une pure affaire d’appréciation (…) “ Bedoeling van dit arrest was aan te wijzen dat wat a priori al als huisarrest aangeduid werd, niet als detentie diende te worden beschouwd. 99 KB van 2 augustus 2002 houdende vaststelling van het regime en de werkingsmaatregelen, toepasbaar op de plaatsen gelegen op het Belgisch grondgebied, beheerd door de Dienst Vreemdelingenzaken, waar een vreemdeling wordt opgesloten, ter beschikking gesteld van de regering of vastgehouden, overeenkomstig de bepalingen vermeld in artikel 74/8, § 1, van de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. Volgens artikel 1.3° is een centrum:” plaats, beheerd door de Dienst Vreemdelingenzaken, gericht op de opvang van personen onderworpen aan een administratieve maatregel tot opsluiting, terbeschikkingstelling van de regering of vasthouding met toepassing van de bepalingen vermeld in artikel 74/8, § 1, van de wet “ 100 Het KB definieert de woonunits als: “ plaatsen bedoeld in 74/8, § § 1 en 2 van de voornoemde wet van 15 december 1980, die beheerd worden door de Dienst Vreemdelingenzaken en bestemd zijn voor de huisvesting van families tot aan de organisatie van hun terugkeer naar hun land van herkomst of naar het land waar ze gemachtigd zijn tot het verblijf, of tot hun overbrenging naar het land dat in toepassing van artikel 51/5 van de voornoemde wet verantwoordelijk is voor het onderzoek van hun asielaanvraag”. Artikel 1.3° KB 14 mei 2009.

40

vrijheidstelling van de overgeplaatste persoon betekende (waardoor het verzoek tegen de maatregel van in vrijheidstelling zonder voorwerp werd verklaard).101

2.2. Een nieuwe beschikking in de Wet 80 Het Parlement heeft recentelijk een nieuw artikel 74/9102 bedoeld om de vasthouding van gezinnen beter te omkaderen aangenomen. Zo wordt een gezin “ in principe geen verblijfplaats toegewezen zoals bedoeld in artikel 74/8, § 2, tenzij deze aangepast is aan de noden voor gezinnen met minderjarige kinderen.”103 Er wordt eveneens bepaald dat families, onder bepaalde voorwaarden, in een eigen woning kunnen verblijven. Indien het gezin zich niet houdt aan de voorwaarden, kan het gezin “ voor een beperkte tijd worden geplaatst in een plaats zoals bedoeld in artikel 74/8, § 2, tenzij andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast.”

Gezinnen die aan de grens wordt aangehouden mogen “ voor een zo kort mogelijke periode, worden vastgehouden in een welbepaalde plaats aangepast aan de noden voor gezinnen met minderjarige kinderen, gelegen in het grensgebied.”

Deze nieuwe bepaling lijkt ons niet voldoende duidelijk. Momenteel wordt de werking van detentiecentra, gesloten centra of terugkeerwoningen immers bepaald door Koninklijke Besluiten ter uitvoering van artikel 74/8§2 VW. Bovendien beoogt de administratie nieuwe verblijfsstructuren voor families met grotere vrijheidsbeperking.104 In dit geval zou met de vermelding van een plaats

101

Brussel CMA n°1237 – 22 maart 2011. Bij de redactie van deze nota, was het artikel nog niet gepubliceerd. 103 Zitting 2010-2011 - DOC 53 0326/007 - 14 juli 2011 - Wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 74/9 in de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, inzake het verbod op het opsluiten van kinderen in gesloten centra. 104 Tijdens een parlementaire vraag, werd de minister van Buitenlandse Zaken om uitleg gevraagd naar de bedoeling van een bouwaanvraag voor een uitbreiding rond het centrum 127bis en naar de huidig lopende procedure voor het plaatsen van prefabwoningen. Hierna, het antwoord: “ De Dienst Vreemdelingenzaken wordt geregeld geconfronteerd met gezinnen die met het oog op hun verwijdering van het grondgebied, opgevangen dienen te worden. Te dien einde heeft DVZ een aantal woningen ter beschikking in Zulte, Tubize en Sint-GillisWaas. De gezinnen krijgen een aanbod van individuele begeleiding door coaches, maar sommige onttrekken zich na verloop van tijd aan die begeleiding om zich naar een onbekende verblijfplaats te begeven. Als ze opnieuw aangehouden worden, kunnen ze in toepassing van het koninklijk besluit aangaande de woonunits, in een gesloten centrum opgenomen worden Het Hof van de Rechten van de Mens oordeelde in zijn arrest van 19 januari 2011 echter dat de infrastructuur van het centrum 127bis niet voldeed voor de opvang van de doelgroep. Daarom moeten we die opvangstructuur aanpassen. Het is de bedoeling dat de gezinnen in aparte units verblijven, zodat ze als gezin zelfstandig kunnen blijven functioneren, weliswaar binnen een gecontroleerde setting.“ 5-44COM Belgische Senaat – Gewone zitting 2010-2011 - Commissie voor de Binnenlandse Zaken en voor de administratieve aangelegenheden, (nr. 5-600) ; 1er maart 2011. 102

41

‘aangepast aan de noden voor gezinnen met minderjarige kinderen’ dan verwezen worden naar verschillende bepalingen m.b.t. verschillende soorten structuren.

Een dergelijke regeling lijkt ons niet voldoende rechtszekerheid te bieden, in een context waarin teksten gestemd worden terwijl andere bepalingen nog in de fase van uitwerking zijn. Wat het begrip ‘welbepaalde plaats aangepast aan de noden voor gezinnen met minderjarige kinderen’ precies inhoudt, verdient verduidelijking. Voor het EHRM is het feit, dat detentie plaatsvindt in een welbepaalde plaats, niet voldoende en de overheid is verplicht te verduidelijken hoe hij aan de noden van deze gezinnen gaat beantwoorden.105 Door te stellen dat de duur van de vasthouding zo kort mogelijk moet zijn106, bevestigt deze bepaling een algemeen principe op het gebied van detentie. “ La Cour rappelle cependant que seul le déroulement de la procédure d'expulsion justifie la privation de liberté fondée sur cette disposition (art. 5-1-f). Si la procédure n'est pas menée avec la diligence requise, la détention cesse d'être justifiée au regard de l'article 5-1-f. “107 Er moet dus nagegaan worden welke de werkelijke gevolgen van deze maatregel zijn op de praktijken van de administraties.

105

“ (…) la Cour constate que ce texte se contente de mentionner la nécessité de fournir des « chambres spécialement équipées, et notamment du matériel de puériculture adapté » mais n’explicite aucunement les infrastructures nécessaires à l’accueil des familles. Ainsi, il existe de graves déséquilibres en ce qui concerne les équipements de chaque centre, l’aménagement étant sous la responsabilité et la volonté de chaque chef d’établissement qui ne dispose par ailleurs pas du soutien d’un personnel spécifiquement formé à la pédagogie“. EHRM, Popov v. Frankrijk, op cit. ; § 93. 106 Het oorspronkelijk wetsvoorstel voorzag in een « een maximumduur van één week, verlengbaar met nogmaals maximum één week. » DOC 53 0326/001 – 8 oktober 2010 - Wetsvoorstel tot invoeging van een artikel 74/9 in de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, inzake het verbod op het opsluiten van kinderen in gesloten centra. 107 Chahal v. Verenigd-Koninkrijk (verzoek nr. 70/1995) - 25/10/1996; § 113.

42

VI. Conclusie

Deze voorstelling van de verschillende bepalingen, die het juridisch statuut definiëren van een vreemdeling die wordt vastgehouden aan de grens terwijl hij op het punt staat een asielaanvraag in te dienen, brengt ons tot de conclusie dat het bestaande beleid van systematische vasthouding aan de grens op juridisch vlak ontoereikend is.

Ontoereikend in de eerste plaats, omdat het zwakke punten vertoont m.b.t. garantie van nonrefoulement. Dat het principe van non-refoulement niet expliciet in de Wet van 80 is ingevoerd en dat de beslissing tot terugdrijving gescheiden is van het onderzoek van een verzoek tot bescherming, kan een hinderpaal vormen voor bepaalde vreemdelingen om een groter risico te doen beoordelen.

Vervolgens biedt het maar een zeer geringe bescherming tegen willekeur. Absolute voorrang geven aan de terugdrijvingsmaartregel zonder rekening te houden met de concrete omstandigheden van de arrestatie en de persoonlijke situatie van de vreemdeling komt neer op het vermoeden dat de asielaanvraag ingediend werd om de uitvoering van de terugdrijvingsmaartregel te omzeilen. Het laten gelden van een dergelijk algemeen vermoeden zou echter niet toegelaten mogen zijn. Volgens het Franse Hof van Cassatie: “ (…) le dépôt d’une demande d’asile est constitutif de l’exercice d’un droit de sorte qu’une telle demande ne peut jamais être regardée comme une obstruction volontaire faite par l’étranger à son éloignement rendant impossible l’exécution de cette mesure (…)”108

Hoewel artikel 18 Procedurerichtlijn het beginsel van niet-vasthouding van asielzoekers vastlegt, heeft deze bepaling geen nuttig gevolg gekregen. Terwijl UNHCR zich verheugde over het voorstel, constateerde het ook dat het beginsel verduidelijking vereist.109 Daarom is het nodig de reikwijdte van het EU-recht m.b.t. de toepassing van grensdetentie nauwkeuriger te definiëren. Het HvJ heeft al herhaaldelijk verklaard dat de beschikkingen van de Richtlijnen inzake toekenning van het vluchtelingenstatuut dienden geïnterpreteerd te worden in het licht van het Verdrag van 108

Cassatie Frankrijk Arrest n° 712 - 29 juni 2011. “ Le HCR salue la réaffirmation du principe général selon lequel les demandeurs d’asile ne devraient pas être placés en rétention. Ce principe nécessite toutefois d’être précisé davantage afin de limiter le recours au placement en rétention par les Etats membres, conformément à l’article 31 de la Convention de 1951, aux Conclusions pertinentes du 10 février 2005 du Comité exécutif du HCR, ainsi qu’au droit international et régional des droits de l’homme. “ UN High Commissioner for Refugees, Commentaires provisoires du HCR sur la proposition de directive du Conseil relative à des normes minimales concernant la procédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres (Document du Conseil 14203/04, Asile 64, 9 novembre 2004), 10 February 2005, http://www.unhcr.org/refworld/docid/42ad5c094.html 109

43

Genève betreffende het vluchtelingenstatuut en de fundamentele rechten uit het Handvest van de fundamentele rechten van de Europese Unie.110 Het zou zeker nuttig zijn als het Hof, na haar uiteenzetting over het bestaan van een aparte detentieregeling, ertoe zou worden aangezet om stelling te nemen over de wisselwerking tussen de verschillende voornoemde bepalingen: artikel 7, 18 en 35 van de Procedurerichtlijn en 3 en 7 van de Opvangrichtlijn en hun verenigbaarheid met de systematische vasthouding. Ook lijkt het aangewezen het juridisch kader rond de asielprocedure aan de grens in vraag te stellen en na te gaan of de keuze voor een versnelde procedure niet reeds op zich zou moeten gemotiveerd worden.

In het ‘Tabitha’-arrest heeft het EHRM nogmaals gewezen op: “ […] le souci des Etats de déjouer les tentatives de contourner les restrictions à l'immigration ne doit pas priver les étrangers de la protection accordée par ces conventions (…). Il y a donc nécessité de concilier la protection des droits fondamentaux et les impératifs de la politique de l'immigration des Etats.“111 De huidige regeling lijkt dit evenwicht nog niet bereikt te hebben.

110

“ 53. L’interprétation des dispositions de la directive doit, dès lors, être effectuée à la lumière de l’économie générale et de la finalité de celle-ci, dans le respect de la convention de Genève et des autres traités pertinents visés à l’article 63, premier alinéa, point 1), CE. 54. Cette interprétation doit également se faire, tel qu’il découle du dixième considérant de la directive, dans le respect des droits fondamentaux, ainsi que des principes reconnus notamment par la charte. “ HvJ, Aydin Salahadin Abdulla (C 175/08) e.a. arrest 2 maart 2010. 111 EHRM, Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga v. België, op cit. ; § 81.

44