Gewapend conflict is geen eenduidig begrip

05 Gewapend conflict is geen eenduidig begrip

Rogier Bartels

Gewapend conflict is geen eenduidig begrip Rogier Bartels 1

Het staat buiten kijf dat de oorlog tussen Israël en Hezbollah in de zomer van 2006 een gewapend conflict was. Op de vraag welke rechtsregels erop moeten worden toegepast, is tot op vandaag nog geen antwoord geformuleerd. Nochtans is de kwalificatie van conflicten essentieel voor de bescherming van de slachtoffers. Het internationaal humanitair recht gaat uit van de feitelijke situatie op het terrein. Maar die benadering biedt niet in alle omstandigheden een oplossing… of toch?

Oorlog bestaat al sinds mensenheugenis. Er zijn vele benamingen voor en je hebt ze in alle soorten en maten: wereldoorlogen, burgeroorlogen, koloniale oorlogen, regionale conflicten, gewapende humanitaire interventies…. In het recht is de term ’oorlog‘ uiteindelijk vervangen door de minder politiek geladen term ‘gewapend conflict’.2 Juridisch gezien bestaan er maar twee types gewapende conflicten: internationale en niet-internationale. Het is niet altijd even makkelijk om situaties binnen deze categorieën te plaatsen. Zo zorgde de Global War on Terror voor verwarring. Naast de vraag of deze ‘oorlog’ ook daadwerkelijk een gewapend conflict is, blijft het onduidelijk om welk type conflict het dan gaat. In de Hamdan-zaak speelde de vraag of bepaalde onderdelen van de Global War on Terror als internationaal of als niet-internationaal beschouwd moesten worden. Een ander voorbeeld van een lastig te kwalificeren situatie is de strijd tussen Israël en Hezbollah in de zomer van 2006. De situatie kan zonder meer als een gewapend conflict worden omschreven, maar is tot op heden niet verder gedefinieerd. De definitie die verscheidene nationale rechtbanken het afgelopen jaar aan het begrip ’binnenlands gewapend conflict‘ gaven,

1 Rogier Bartels is juridisch adviseur bij de Afdeling Humanitair Oorlogsrecht van het Nederlandse Rode Kruis. Daarnaast schrijft hij een proefschrift aan de Universiteit van Amsterdam. 2 Zoals de naam al weergeeft, werd de term ’oorlog‘ nog gebruikt ten tijde van de Haagse Landoorlogverdragen van 1899 en 1907. Ook het Handvest van de Verenigde Naties sprak in 1945 nog van oorlog. Ten tijde van de Verdragen van Genève van 1949 was deze term vervangen door ’gewapend conflict’. 69

Internationaal Humanitair Recht in de kijker

2008

was zelfs aanleiding voor het Internationale Rode Kruiscomité (ICRC) om een opinion paper uit te brengen om de definitie van de twee types conflict te verduidelijken.3 Het internationaal humanitair recht is het onderdeel van het internationaal publiekrecht dat specifiek betrekking heeft op gewapend conflicten.4 Het bestaat uit een reeks verdragen en bepalingen die erop gericht zijn personen die niet of niet meer deelnemen aan een conflict te beschermen. Daarnaast moet het de middelen en methodes van oorlogvoering beperken. De grondslag ervan is het idee dat er ook tijdens een gewapend conflict geen wetteloosheid is. Het rechtsgebied geldt zowel voor internationale als niet-internationale gewapende conflicten. Het aantal verdragsregels voor internationale gewapende conflicten is echter vele malen groter dan voor niet-internationale gewapende conflicten.5 Voor de toepassing van het internationaal humanitair recht is het dus van groot belang om te weten van welk type conflict er sprake is. Deze bijdrage schetst de definitie van een gewapend conflict zoals die in het humanitair recht is vastgelegd en probeert onduidelijkheden te verhelderen. Het recent gehanteerde begrip ‘binnenlands gewapend conflict’ en de discussie over ‘transnationale gewapende conflicten’ krijgen hierin een plaats.

3 ICRC, How is the term “Armed Conflict” defined in International Humanitarian Law?, maart 2008, http://www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/html/armed-conflict-article-170308 4 In het Engels wordt zowel de term international humanitarian law als law of war of law of armed conflict gebruikt. Ook de Latijnse benaming ius in bello is populair. In Nederland wordt naast ‘internationaal humanitair recht’ ook wel gesproken over ‘humanitair oorlogsrecht’. Het Nederlandse Ministerie van Defensie en het Nederlandse Rode Kruis hanteren de term ‘humanitair oorlogsrecht’, wat in wezen een combinatie is van de verschillende Engelse termen. 5 Wat betreft de Verdragen van Genève en de bijbehorende Aanvullende Protocollen ligt het aantal bepalingen dat betrekking heeft op internationale gewapende conflicten op ongeveer 500, tegenover zowat 30 voor niet-internationale gewapende conflicten (Hans-Peter GASSER, International Humanitarian Law – an Introduction, in H. HAUG (ed.), Humanity for All: the International Red Cross and Red Crescent Movement, Bern, Henry Dunant Institute, 1993, p. 21). Daarnaast is er natuurlijk nog het gewoonterecht. 70

Gewapend conflict is geen eenduidig begrip

Rogier Bartels

Definitie Het bestaan van een situatie van gewapend conflict is een vereiste voor de toepasbaarheid en inwerkingtreding van het internationaal humanitair recht. Toch wordt in de verdragen niet precies uitgelegd wat er verstaan moet worden onder ’gewapend conflict’. Of er sprake is van een gewapend conflict, moet duidelijk worden door een feitelijke vaststelling van de omstandigheden ter plaatse. Daarbij is het belangrijk om op te merken dat de afwezigheid van een officiële oorlogsverklaring of het bestaan van een vredesakkoord niet wil zeggen dat er geen gewapend conflict kan zijn. Hoewel het vroeger gebruikelijk was om de oorlog te verklaren, is die gewoonte halverwege de twintigste eeuw in onbruik geraakt.6 De Volkenbond werd in 1919 opgericht met het doel oorlogen te voorkomen. Toen Japan en Groot-Brittannië in oorlog raakten met andere staten, werd er geen oorlogsverklaring uitgegeven omdat dat een schending van het Handvest zou betekenen. Ook aan het begin van de Tweede Wereldoorlog werden staten binnengevallen zonder voorafgaande oorlogsverklaring. Daarom was het nodig om te voorkomen dat het uitblijven van een officiële oorlogsverklaring de bescherming van het internationaal humanitair recht in de weg zou staan. De Vier Verdragen van Genève van 1949 stellen dan ook dat de toepasbaarheid van het internationaal humanitair recht afhankelijk is van de feitelijke situatie. Het gemeenschappelijke artikel 2 stelt duidelijk dat het internationaal humanitair recht toepasbaar is “ingeval een oorlog is verklaard”, maar ook bij “ieder ander gewapend conflict […] tussen twee of meer Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de oorlogstoestand door één van de Partijen niet wordt erkend”.7 6 Hoewel hiervoor niet de constitutionele weg werd gevolgd en het dus niet als officiële oorlogsverklaring kan worden gezien, verklaarde president Bush in de strijd tegen het terrorisme wel publiekelijk de oorlog aan Al Qaeda. 7 Gemeenschappelijk artikel 2 bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949. De Commentaren bij de Verdragen van Genève beschrijven dat ook als geen van beide partijen bij een conflict het bestaan van een gewapend conflict erkent, de Verdragen van toepassing zijn. (zie Jean PICTET, Commentary on the Geneva Convention relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, Dieter FLECK, The Handbook of International Humanitarian Law, 2nd Edition (2008) Oxford, Oxford University Press, p 47. 71


2008

Het internationaal humanitair recht probeert de nadelige gevolgen van conflicten te beperken en zij die het slachtoffer worden van gewapende strijd te beschermen. Het zou niet logisch zijn als politieke beslissingen deze bescherming zouden beïnvloeden.

Internationaal gewapend conflict Een internationaal gewapend conflict is in eerste instantie een conflict tussen twee of meer staten. Zoals Pictet beschrijft in de Commentaren bij de Verdragen van Genève, is elk dispuut tussen twee staten dat leidt tot de interventie van de strijdkrachten een internationaal gewapend conflict.8 Het maakt niet uit of de betrokken staten elkaar erkennen.9 Zoals boven beschreven, maakt het evenmin verschil of er een officiële oorlogsverklaring is of dat het bestaan van het conflict wordt ontkend. De intensiteit en de duur van het conflict zijn niet doorslaggevend, net zomin als het aantal slachtoffers. Daarnaast maakt het niet uit of de aangevallen partij zich verzet. In geval van bezetting zijn de regels van internationale gewapende conflicten van toepassing, ook wanneer een bezetting niet op tegenstand stuit.10 Met de Aanvullende Protocollen in 1977 werd de definitie van internationaal gewapend conflict uitgebreid. Die omvat nu ook situaties die voorheen als niet-internationaal werden beschouwd. Concreet gaat het om gewapende conflicten waarbij volkeren hun recht op zelfbeschikking uitoefenen door te vechten tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting of racistische regimes. Deze worden ook nationale bevrijdingsoorlogen genoemd.11

8 Jean PICTET, Commentary on the Geneva Convention for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1952), ICRC/Geneva, p. 32. 9 Dieter FLECK (2008), p. 45. Zie artikel 13 lid 3 van het Eerste Verdrag van Genève en artikel 43 lid 1 van Aanvullend Protocol I. 10 Zie onder meer PICTET, p. 32 en Hans-Peter GASSER, p. 510-511. 11 Artikel 2 van het Aanvullende Protocol bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949, betreffende de bescherming van slachtoffers van internationale gewapende conflicten (1977). 72


Rogier Bartels

Niet-internationaal gewapend conflict Traditioneel werden alle conflicten binnen een staat gezien als binnenlandse aangelegenheden van een soevereine staat, zodat de internationaal-rechtelijke regels niet van toepassing waren. Alleen wanneer de opstandelingen erkend werden als ‘oorlogvoerenden’ door de betreffende staat of een derde staat, waren de regels van het oorlogsrecht van toepassing.12 Zo’n erkenning is echter uiterst zeldzaam, en kwam er zelfs niet in de Spaanse Burgeroorlog.13 De veronderstelling dat conflicten binnen een staat niet onder het internationaal humanitair recht vielen, veranderde met de komst van de vier Verdragen van Genève van 1949. Als reactie op de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog werd het internationaal humanitair recht gevoelig uitgebreid. Tijdens de onderhandelingen werd de optie besproken om de verdragen in hun geheel op alle types gewapende conflicten toe te passen. De staten wilden deze grote hoeveelheid nieuwe, gedetailleerde regels echter niet van toepassing verklaren op niet-internationale gewapende conflicten. Er kwam wel in elk van de vier verdragen een artikel dat minimumbepalingen bevat voor gewapende conflicten zonder internationaal karakter: gemeenschappelijk artikel 3. Deze ‘mini-conventie’ slaat op gewapende conflicten die zich afspelen op het “grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen” en die ”geen internationaal karakter” dragen. Het eerste deel is feitelijk overbodig geworden omdat de Verdragen na de ratificatie door Nauru in 2006 een universele werking kregen. Elk gewapend conflict vindt nu de facto plaats op het grondgebied van een verdragsluitende partij.

Het Tweede Aanvullende Protocol In de jaren 1970 ontstond er een consensus om de regels van het oorlogsrecht aan te scherpen en uit te breiden. Tijdens de onderhandelingen over het Eerste Aanvullende Protocol (AP I) bleek het mogelijk om aan de wens van (voormalige) kolonies te voldoen. Zo werden “gewapende conflicten waarin volkeren vechten tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting en racistische regimes in de uitoefening van hun recht op zelfbeschik12 Artikel 1 van de Bijlage bij het Haagse Landoorlogverdrag van 1907. 13 Ingrid Detter, The Law of War, Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. 41. 73


2008

king”,14 onder de noemer van internationaal gewapend conflict geplaatst. Voordien werden zulke situaties beschouwd als niet-internationale gewapende conflicten. Deze ‘overwinning’ leidde echter tot een verminderde belangstelling voor het Tweede Aanvullende Protocol (AP II), dat niet-internationale gewapende conflicten zou behandelen. De koloniale landen hadden er immers belang bij dat het toepassingsveld niet te breed zou worden. Zij wilden immers dat hun situatie onder het uitgebreide AP I zou vallen. Bijgevolg is het toepassingsgebied van AP II beperkter dan dat van het gemeenschappelijk artikel 3 van de Verdragen van 1949.15 AP II heeft een hogere drempel, aangezien het alleen van toepassing is in geval van strijd tussen de regering en één of meer gewapende oppositiegroepen. De verdragsluitende staten hebben in 1977 de onderlinge strijd tussen twee of meer niet-statelijke groeperingen bewust buiten de definitie gehouden. Het Internationale Rode Kruiscomité (ICRC), een van de opstellers van de concepttekst, wilde deze situatie er wel bij betrekken. De staten kozen er echter voor om de failed state-situatie – waarin de overheid niet langer bestaat of te zwak is om te interveniëren – niet in de definitie op te nemen. Het argument was dat deze situatie zich in de praktijk toch nooit zou voordoen. De ICRC-commentaren bij de Aanvullende Protocollen van 1977 beschrijven dat “unfortunately the definition does not cover such cases and only common Article 3 will apply to them”.16 Deze hogere drempel betekent echter niet dat de eisen voor het vaststellen van een gewapend conflict an sich ook strikter zijn geworden. Het Protocol

14 Artikel 1 AP I. 15 Zie onder meer Anthony CULLEN, The Definition of Non-International Armed Conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court: An Analysis of the Threshold of Application Contained in Article 8(2)(f), in Vol.12 Nr. 3 (Winter 2007) Journal of Conflict and Security Law, p. 419-445. Maar ook bekende handboeken over het internationaal humanitair recht, zoals Marco SASSOLI en Antoine BOUVIER, How does Law protect in War, Genève, International Committee of the Red Cross, 1999; Dieter FLECK, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford, Oxford University Press, 1995; Ook de Handleiding Humanitair Oorlogsrecht van de Nederlandse Koninklijke Landmacht (van september 2005) stelt dit. 16 Yves SANDOZ e.a. (eds), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, Genève, International Committee of the Red Cross (ICRC), 1987, paragraaf 4461. 74


Rogier Bartels

stelt zelf dat het gemeenschappelijk artikel 3 uitbreidt en aanvult “zonder wijzigingen aan te brengen in de omstandigheden waaronder deze artikelen thans worden toegepast”.17 AP II kent dus een veel striktere definitie van het begrip niet-internationaal gewapend conflict dan gemeenschappelijk artikel 3. Dat laatste is echter negatief geformuleerd18 en werkt daardoor als vangnet. Het biedt bescherming in alle situaties die de geweldsdrempel van een gewapend conflict overschrijden, maar die niet voldoen aan de definitie van gemeenschappelijk artikel 2 bij de Verdragen van Genève, dat internationale gewapende conflicten afbakent.19

Binnenlands gewapend conflict In 2004 vaardigde de Raad van de Europese Unie een richtlijn uit over vluchtelingen en andere personen die internationale bescherming nodig hebben. Op basis daarvan krijgen personen die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komen, maar wel ernstige schade zouden oplopen als ze naar hun land van herkomst of voormalig verblijf zouden terugkeren, een subsidiaire beschermingsstatus.20 Ongelukkig genoeg is er in de uitleg gebruik gemaakt van de term ’binnenlands gewapend conflict,21 en dat is geen bestaande juridische term.

17 Artikel 1 lid 1 Aanvullend Protocol II. 18 De eerste paragraaf van gemeenschappelijk artikel 3 is als volgt: “In geval van een gewapend conflict op het grondgebied van één der Hoge Verdragsluitende Partijen, hetwelk geen internationaal karakter draagt, is ieder der Partijen bij het conflict gehouden tenminste de volgende bepalingen toe te passen […].” 19 Ook grensoverschrijdende situaties die niet voldoen aan gemeenschappelijk artikel 2 van de Verdragen van Genève vallen, omdat er geen sprake is van twee staten, onder gemeenschappelijk artikel 3. 20 Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming. (Publicatieblad van de Europese Unie van 30-09-2004, L304 p. 12-23; de richtlijn trad in werking op 10 oktober 2006). Volgens artikel 2 van deze richtlijn is een “persoon die voor de subsidiaire beschermingsstatus in aanmerking komt” een onderdaan van een derde land of een staatloze die niet voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komt, doch ten aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat hij, wanneer hij naar zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade. 75


2008

Rechtbanken in Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zweden hebben zich moeten uitspreken over wat zij zien als ’binnenlands gewapend conflict‘. Omdat de EU-richtlijn zelf geen uitleg geeft bij de term ’gewapend conflict‘, kijken deze rechtbanken begrijpelijkerwijs naar het internationaal humanitair recht. In Zweden en Nederland werd duidelijk dat de hoogste instanties bij het definiëren van de term enkel keken naar Aanvullend Protocol II. Die beperkte definitie komt niet overeen met het toepassingsgebied en de reikwijdte van de bescherming die het internationaal humanitair recht voor ogen heeft.22 Ook het Office of the United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR) legt het begrip verkeerd uit. In een verklaring van het UNHCR wordt wel aangegeven dat het belangrijk is om de drempel voor ‘binnenlands gewapend conflict’ niet te hoog te leggen. Toch wordt vervolgens verwezen naar Artikel 1(1) van AP II.23 Het gebruik van de term ’binnenlands gewapend conflict‘ heeft geleid tot een ongelukkige situatie in asiel- en vluchtelingenzaken. De definitie is ‘ontleend’ aan het internationaal humanitair recht, maar strookt niet met de eigenlijke definitie voor niet-internationale gewapende conflicten. Bijgevolg kunnen bepaalde gevallen überhaupt niet als conflict bestempeld worden, zoals de strijd in Somalië en de situatie in het oosten van de Democratische Republiek Congo, waar meerdere niet-statelijke groeperingen tegen elkaar vechten.

21 Volgens artikel 15 van deze Richtlijn bestaat ernstige schade uit: a) doodstraf of executie; of b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of: c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict. 22 Zie voor een voorbeeld van een Nederlandse zaak: Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, 200608939/1, 20 juli 2007; en voor een Zweedse zaak: Hof van Beroep voor Migratiezaken, zaak nr. UM 23-2006 van 26 februari 2007. 23 UNHCR Statement on Subsidiary Protection Under the EC Qualification Directive for People Threatened by Indiscriminate Violence, January 2008, p. 6, aangaande prejudiciële vragen die door de Nederlandse Raad van State aan het Europese Hof van Justitie zijn gesteld naar aanleiding van zaken die betrekking hebben op de Richtlijn. 76


Rogier Bartels

Ook de aanvallen van Turkse overheidstroepen op Koerdische stellingen in Noord-Irak zijn in dat licht problematisch. Hier zou gekozen kunnen worden om niet te spreken van een internationaal gewapend conflict, omdat het gaat om een conflict tussen een staat en een niet-statelijke groepering. Gezien het grensoverschrijdende karakter van de situatie wordt niet voldaan aan de criteria van AP II. Gelukkig bestaat er voor het internationaal humanitair recht geen gat in de rechtsbescherming en is gemeenschappelijk artikel 3 van toepassing.

De zaak-Haradinaj De realistische en praktische benadering van het oorlogsrecht bij de vraag of er sprake is van een gewapend conflict, komt overeen met de jurisprudentie van het Joegoslavië-tribunaal (ICTY). In de zaak-Tadic stelde het tribunaal dat er sprake is van een internationaal gewapend conflict wanneer er gewapend geweld plaatsvindt tussen staten. Er vindt een niet-internationaal gewapend conflict plaats bij langdurig gewapend geweld tussen een overheid en één of meer gewapende groeperingen, of tussen groeperingen onderling.24 Het internationaal humanitair recht is dus niet van toepassing op interne onlusten, zoals rellen en sporadisch geweld. Wanneer de drempel overschreden wordt, is echter niet altijd duidelijk. In de bekende Tablada-zaak besloot de Inter-Amerikaanse Commissie voor de Mensenrechten dat een 30 uur durende aanval van amper 42 personen op een militaire basis een niet-internationaal gewapend conflict was.25 In april 2008 probeerde het Joegoslavië-tribunaal in de Haradinaj-zaak te verduidelijken wanneer de drempel overschreden wordt. De vraag was of er in 1998 al een gewapend conflict plaatsvond tussen de Servische troepen en het Kosovaarse Bevrijdingsleger (KLA). Daarom onderzocht het tribunaal wat er verstaan moest worden onder de criteria van de zaak-Tadic: ‘protracted armed violence’ en de organisatiegraad van de deelnemers.

24 ICTY, The Prosecutor v. Dusko Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, IT-94-1-A, 2 oktober 1995, paragraaf 67 en paragraaf 70. 25 IACHR Report No. 55/97, Case No. 11.137, Argentina, OEA/Ser/L/V/II.97, Doc. 38, 30 oktober 30, 1997. 77


2008

Het ICTY kwam tot de conclusie dat de duur van gevechtshandelingen minder belangrijk is dan de intensiteit. Verschillende niet-cumulatieve factoren kunnen een aanwijzing geven voor het bestaan van een gewapend conflict. Het aantal confrontaties tussen partijen, de duur en intensiteit. Ook het aantal vechtende personen en hun functie kan een factor zijn, net als het type wapens en militair materiaal dat wordt gebruikt. Daarnaast is de hoeveelheid en het type munitie van tel, samen met het aantal slachtoffers, de materiële schade en het aantal gevluchte burgers. Een laatste aanwijzing is de eventuele inmenging van de VN-Veiligheidsraad.26 Ook de organisatiegraad van een gewapende groep geeft een indicatie voor de aard van het conflict. De aanwezigheid van een commandostructuur met disciplinaire maatregelen en procedures is veelzeggend, net als het bestaan van een hoofdkwartier, de controle over grondgebied en het bezit van wapens en materiaal. Verder is er de mogelijkheid om militaire acties te plannen en uit te voeren, maar ook de mogelijkheid om ‘door één mond’ te spreken en een bestand af te sluiten.27 Hoewel de Trial Chamber bij haar besluitvorming enkel keek naar de praktijk van het tribunaal, kunnen deze indicaties toch van nut zijn om te analyseren of de drempel van een gewapend conflict is overschreden bij nietinternationale situaties.

Nieuwe regels? Het recht erkent zoals gezegd maar twee categorieën van gewapend conflict. Op het terrein is de situatie niet altijd eenduidig, zoals in het conflict tussen Israël en Hezbollah en de aanvallen van het Turkse leger op Koerdische stellingen in het noorden van Irak. Ook bij de oorlog in Afghanistan zijn vragen gerezen nu de gevechtszone zich ten dele heeft verplaatst naar de Pakistaanse kant van de grens. Heeft dat invloed op de kwalificatie? In al deze gevallen is er sprake van strijd tussen een staat en een niet-statelijke actor. Het bijzondere van deze situaties is echter het grensoverschrijden26 Prosecutor v. Ramush Haradinaj, Idriz Balaj and Lahi Brahimaj, Judgement, April 3, 2008, Case No. IT-04-84-T, (Haradinaj-zaak) par. 49. 27 Haradinaj-zaak, par. 60. 78


Rogier Bartels

de karakter: de strijd wordt gevoerd op het grondgebied van een andere staat. Daarom worden ze ook wel ’transnationale gewapende conflicten‘ genoemd. Het Amerikaanse Hooggerechtshof besliste in Hamdan versus Rumsfeld28 dat de strijd tegen het internationale terrorisme een niet-internationaal gewapend conflict is, waarop gemeenschappelijk artikel 3 van toepassing is. Van een internationaal gewapend conflict kan er geen sprake zijn, omdat het geen conflict tussen twee staten is. Om geen gat in de bescherming van het oorlogsrecht te laten ontstaan, moet deze situatie dus wel binnen het toepassingsbereik van gemeenschappelijk artikel 3 vallen. Professor Marco Sassoli is het eens met de conclusie dat vangnet-artikel 3 op deze situaties van toepassing is. De formulering ervan bevestigt dat (volkenrechtelijke) verdragen alleen van toepassing zijn op de staten die deze verdragen geratificeerd hebben.29 Er zou immers een gat in de rechtsbescherming ontstaan wanneer conflicten tussen een staat en een georganiseerde gewapende groepering op het grondgebied van twee of meerdere staten worden gezien als niet-internationaal. De bezorgdheid van staten over hun soevereiniteit biedt hiervoor geen verklaring. “Those concerns made the law of non-international armed conflicts more rudimentary. Yet concerns about state sovereignty could not explain why victims of conflicts spilling over the territory of several states should benefit from less protection than those affected by conflicts limited to the territory of only one state.”30 Nieuwe conflicten en ontwikkelingen – zoals de rechtspraak van het ICTY, het Statuut van het Internationaal Strafhof en de Gewoonterechtstudie van het ICRC – hebben geleid tot oproepen om het juridische onderscheid tussen internationale en niet-internationale gewapende conflicten

28 Deze zaak was tegen de Amerikaanse regering aangespannen door de heer Hamdan, een Jemeniet die na zijn gevangenneming tijdens de Amerikaanse invasie van Afghanistan in 2001, werd vastgehouden in het detentiecentrum van Guantanamo Bay. 29 Zoals eerder opgemerkt hebben de Verdragen van Genève universele werking, en zo is er dus geen (grond)gebied dat buiten de bescherming kan vallen. 30 Marco SASSOLI, Transnational Armed Groups and International Humanitarian Law, Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, Harvard University, Occasional Paper Series, Winter 2006, Number 6, p. 9. 79


2008

ongedaan te maken.31 Aan de andere kant worden er voorstellen gedaan om een nieuw ‘hybride’ type van gewapend conflict te creëren. Dat zou ook gewapende conflicten tussen een staat en een niet-statelijke actor omvatten, zelfs als die zich niet op het grondgebied van de genoemde staat afspelen.32 Zo’n nieuw type conflict zou ook betrekking moeten hebben op grensoverschrijdende gevallen, zoals de strijd tussen staat A en groepering Z op het grondgebied van A, maar ook op het grondgebied van buurland B. Een derde denkbare situatie ontstaat als groeperingen Y (uit staat A) en Z (uit staat B) op grondgebied van staat C hun strijd uitvechten. Voor bepaalde onderdelen van het internationaal humanitair recht bestaan er duidelijke verschillen tussen het recht dat van toepassing is op een internationaal gewapend conflict en dat voor een niet-internationaal gewapend conflict. Voorbeelden zijn de combattanten-status in internationale conflicten en het ontbreken van die status voor personen die rechtstreeks deelnemen aan de strijd in niet-internationale conflicten. Verder is er het concept (publiek) eigendom en personen wier vrijheid is ontnomen.33 Het is dus niet eenvoudig om de regels van niet-internationale gewapende conflicten toe te passen op een situatie met duidelijke internationale aspecten34 of andersom. Bovendien lijkt het strijdig met het idee om onnodig lijden te beperken en bescherming te bieden dat wanneer een staat buiten de eigen landsgrenzen optreedt, er ‘gekozen’ kan worden voor een

31 Bijvoorbeeld: James STEWART, Towards a single definition of armed conflict in international humanitarian law: A critique of internationalized armed conflict (2003), International Review of the Red Cross No 850; Deidre WILLMOTT, Removing the distinction between international and non-international armed conflict in the Rome Statute of the International Criminal Court, (2004) Melbourne Journal of International Law Vol. 8; en Emily CRAWFORD, Unequal before the Law: The Case for the Elimination of the Distinction between International and Non-International Armed Conflict, (2007) Leiden Journal of International Law Vol. 20 Issue 2. 32 Bijvoorbeeld: Geoffrey S. CORN, Hamdan, Lebanon, and the Regulation of Armed Hostilities: The Need to Recognize a Hybrid Category of Armed Conflict (2006), Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol. 40 Issue 2; SCHÖNDORF, Roy S., Extra-state armed conflicts: is there a need for a new legal regime?, (Fall 2004) NYU Journal of International Law and Politics; Robert D. SLOANE, Prologue to a Voluntarist War Convention, (2007) Michigan Law Review Issue 106. 33 Zie Dieter FLECK (2008), p. 227-229. 34 Het woord ‘international’ is hier bedoeld als ‘grensoverschrijdend’. 80


Rogier Bartels

aanmerkelijk kleinere set regels wanneer de tegenstander een niet-statelijke actor is.35 Voor de slachtoffers maakt het geen verschil of de betrokkenen al dan niet statelijke actoren zijn. Het ICRC houdt vooralsnog vast aan de traditionele indeling, en de tijd zal moeten uitwijzen of staten over een nieuw instrument willen onderhandelen om deze lastige situaties te reguleren. Eén ding is zeker: er kan en mag geen gat ontstaan in de rechtsbescherming van mensen in oorlogstijd!

35 Zoals Liesbeth Zegveld stelde, zit het verschil tussen internationale en niet-internationale gewapende conflicten in de betrokken partijen en niet in de territoriale omvang van het conflict. Liesbeth ZEGVELD, Accountability of Armed Opposition Groups in International Law, (2002) Cambridge, p. 136. 81

Gewapend conflict is geen eenduidig begrip

Recommend Documents