Strategische verdediging in culturele strafzaken Bespreking van Mirjam Siesling ‘Multiculturaliteit en verdediging in strafzaken’ Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2006, isbn 90-5454-770-7 promotie UU op 23 november 2006 Gepubliceerd in Trema, 2008 nr 3. Wibo van Rossum, UD rechtssociologie UU Mirjam Siesling was halverwege haar promotieonderzoek toen ik haar sprak. Ze vertelde toen dat ze vooral vanuit het perspectief van de verdediging haar onderzoek naar multiculturaliteit in strafzaken deed. Ze baseerde zich vooral op interviews met advocaten. Wat van het begin af aan duidelijk was, zei ze, was dat advocaten puur het belang van hun cliënt verdedigden. Van hen waren dus geen objectieve, maar strategische verhalen te verwachten. Ik vond het veelbelovend en mijn verwachtingen waren hoog gespannen. Helaas zijn mijn verwachtingen niet uitgekomen. Dat komt naar mijn idee doordat het onderzoek op twee halve benen hinkt, alsof de inzet halverwege is veranderd van een criminologische naar een juridische invalshoek zonder dat daarop voldoende is gereflecteerd. Dat blijkt uit de methode en uit de centrale vraag. Siesling heeft 50 uitspraken geanalyseerd, stage op een advocatenkantoor gelopen, observaties in de rechtszaal gedaan (daarvan is helaas niets terug te vinden), enkele zaken gereconstrueerd door aanvullende informatie te verzamelen en uiteraard de belangrijkste literatuur gelezen. Zij heeft weliswaar 69 advocaten geïnterviewd, maar noemt dit een “aanvullende informatiebron” (p. 10). Het gaat slechts om ‘illustratiemateriaal’. Desondanks geeft ze een uitgebreide verantwoording van de selectie van respondenten (p. 12-14), waarbij zij aansluiting zoekt bij de eisen van kwalitatief sociaalwetenschappelijk onderzoek (noot 30 op p. 13). Siesling schrijft evenwel enkele pagina’s verder dat “dit onderzoek veeleer een rechtspositivistische en –theoretische achtergrond heeft en niet zozeer sociaal-wetenschappelijk van aard is” (p. 15). Een goede methodologische verantwoording van haar juridische onderzoek ontbreekt echter. Nergens wordt bijvoorbeeld verantwoord hoe de 50 uitspraken gevonden zijn en binnen welk theoretisch kader ze geanalyseerd zijn. Haar centrale vraag spiegelt de problemen van de onderzoeksmethode. Als hoofdvraag noemt zij enerzijds “op welke manieren wordt in het Nederlandse strafrecht ruimte gevonden voor het verwerken van de culturele achtergrond van de verdachte?” Het kan niet anders of juristen, in dit geval strafpleiters, ‘vinden op een bepaalde manier’ die ruimte, zodat de vraag empirisch is: ‘Wat doen strafpleiters, hoe doen ze dat en waarom doen ze dat?’ Dezelfde paragraaf (p. 9) start echter met de zin: “De centrale vraag van dit onderzoek is welke mogelijkheden het Nederlandse strafrecht biedt om rekening te houden met culturele diversiteit.” Dat is een juridische en eventueel rechtstheoretische vraag: ‘Welke mogelijkheden biedt het recht?’ Qua omvang houden het sociaal-wetenschappelijke en het juridische deel elkaar in evenwicht. De relevantie over en weer is echter problematisch. Samenvatting
Het juridische deel, dus de tweede helft van het proefschrift, is opgezet volgens de vragen die een strafrechter volgens artikel 350 Sv moet beantwoorden om tot een uitspraak te komen. Hoofdstuk 6 draagt derhalve als titel ‘Bewijs- en kwalificatieverweren in culturele strafzaken’ en beschrijft zaken waarin het bewijs problematisch was, waardoor men uiteraard niet toekwam aan de vraag of het motief cultureel gekleurd was. Alleen als duidelijk is dat het bewijs rond is, wordt de volgende vraag gesteld: ‘Is het bewezenverklaarde een delict?’ Siesling bespreekt bijvoorbeeld de vraag of een voodoo-genezer die magische handelingen met nagels en haar van een persoon uitvoert, die persoon ‘bedreigt met geweld’ (ja, aldus de HR). Hoofdstuk 7 ‘Culturele achtergronden als strafuitsluitingsgronden’ behandelt de vraag in hoeverre rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden mogelijkheden bieden om een op cultuur gebaseerde verdediging te voeren. Uit de besproken zaken valt af te leiden dat een beroep op psychische overmacht het meest gangbaar is, omdat het de mogelijkheid geeft cultuur aan de orde te stellen (‘zware psychische druk van de omgeving’) zonder het als ‘excuus’ op te voeren. Siesling concludeert dat het beroep op overmacht in de meeste culturele strafzaken wordt afgewezen, maar dat de psychische druk vaak terugkeert bij het bepalen van de hoogte van de straf (p. 218). Van hoofdstuk 8 tenslotte met de titel ‘Culturele achtergronden als gewetensbezwaren en persoonlijke omstandigheden’ zijn vooral de paragrafen interessant over de mogelijkheden om cultuur als gewetensbezwaar te formuleren, dat wil zeggen als een algemene strafuitsluitingsgrond. Is er overeenkomst tussen cultureel bepaald geweten en religieuze overtuiging of levensbeschouwing? Zijn Turkse eerwraakplegers qua motivering van hun daad te vergelijken met anti-militaristen of met de overtuigingsdaders van de Rote Armee Fraktion? De Molukse treinkapers misschien? Die zaak is echter nooit als ‘culturele strafzaak’, maar als politiek gemotiveerde zaak geconstrueerd. Siesling laat zien dat de weg van de gewetensbezwaarden een doodlopende weg is en in feite een puur theoretische exercitie. Uit het gegeven dat in deze paragrafen geen enkel illustratief citaat van advocaten is opgenomen, mag worden afgeleid dat ze dit verweer niet eens overwegen. Advocaten zouden overigens wel gek zijn om een verweer te voeren waarin een eerwraakpleger als overtuigingsdader wordt neergezet: Vanwege gevaar voor de samenleving volgt gegarandeerd een hoge straf of anders wel TBS. Het laatste deel van hoofdstuk 8 gaat over het aanvoeren van culturele achtergronden in de persoonlijke omstandigheden. De conclusie die daaruit getrokken kan worden is ‘het kan vriezen en het kan dooien’. Advocaten proberen in te schatten wat de rechter ervan zal denken en stemmen daar hun verdediging op af. Wat er uiteindelijk van terecht zal komen, is ook voor hen een gok. Omdat rechters een ruim arsenaal aan strafdoelen ter beschikking hebben, kan een hoge straf voor eerwraak gemotiveerd worden met het argument dat het een signaal is naar de samenleving en een lage straf met het oog op de psychische gesteldheid van de dader. Het sociaal-wetenschappelijke deel is voer voor de theoretisch geïnteresseerde juristen. Hoofdstuk 1 ‘Inleiding’ bevat als belangrijkste punten de onderzoeksvraag en de onderzoeksmethode. Beide kwamen hierboven al aan de orde. Hoofdstuk 2 ‘Nieuwe culturele fenomenen in Nederland’ bevat een beschrijving van “‘uitheemse’ gewoonten en tradities” die “kunnen leiden tot een confrontatie met het Nederlandse recht” (p. 21). Het gaat om schaking, eerwraak, bloedwraak, winti, voodoo en vrouwenbesnijdenis. Vrouwenbesnijdenis krijgt zes van de 24 pagina’s toebedeeld, maar zit er eigenlijk als
puur theoretische variant tussen omdat in Nederland “nog nooit” iemand is vervolgd (p. 22). Overigens doet Siesling in de paragrafen over besnijdenis een interessante uitspraak over cultuurrelativisme en mensenrechten. “Het is echter onmogelijk een cultuurrelativistisch argument in te brengen voor een praktijk die zo overduidelijk strijdt met de belangrijkste mensenrechten.” (p. 39) Siesling impliceert hier dat mensenrechten universeel zijn, een positie die zij later expliciteert als zij stelt dat mensenrechten “in een interculturele dialoog tot stand zijn gekomen” (p. 53). Ik weet niet op welke dialoog zij hier doelt, maar de prestigieuze American Anthropological Association die in 1947 door de VN gevraagd was de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens te ondersteunen, weigerde en gaf in plaats daarvan een statement af. “The statement rejected the validity of a universal declaration of human rights on both empirical and ethical grounds. (...) But, as important, it opposed a universal declaration of human rights because of its imperialistic irony. No matter how well-intentioned the Commission’s effort, the end result of any internationally sanctioned statement of rights would be the imposition of hegemonic moral values on less powerful groups of people whose patterns of behavior were misunderstood and reviled by Western elites.”1 Een echo hiervan vinden we in de islamitische wereld waar wordt gesproken over op de islam gebaseerde mensenrechten. Hoezo universeel? Bij enige overdenking over de fenomenen die in dit tweede hoofdstuk de revue passeren, valt op dat het ontspoorde deel van de Marokkaanse jeugd niet in het hoofdstuk voorkomt. Het wetenschappelijke gevecht over de vraag of hun criminaliteit iets met de Marokkaanse cultuur te maken heeft2, zal zich ongetwijfeld soms vertalen naar het pleidooi van een raadsman. Of kijken ze daar wel voor uit? Zo ja, waarom? Het derde hoofdstuk ‘Van cultureel delict naar culturele (straf)zaak’ bevat de kern van het sociaal-wetenschappelijke deel van het onderzoek. Het behandelt de vraag wat ‘cultuur’ is, of beter gezegd, hoe tegen cultuur kan worden aangekeken. Siesling onderscheidt grofweg twee posities. De eerste is de culturalistische, waarin cultuur als ding wordt gezien dat het gedrag van mensen voor een groot deel bepaalt. Zij kiest voor de andere, waarin een cultuur een van de oriëntatiepunten is waaruit een individu voor zijn handelen kan kiezen. Die benadering betekent dat ook binnen één cultuur strijd plaatsvindt over normen en waarden en dat gedrag derhalve niet vast ligt. Het onderzoek voor dit derde hoofdstuk heeft bij Siesling geleid tot het inzicht dat ‘cultuur’ in een strafzaak door de deelnemers geconstrueerd wordt. Een aardig voorbeeld daarvan is schaking. Siesling schrijft dat de schakingsbepaling van artikel 281 Sr met de komst van migranten “opnieuw actueel” is geworden (p. 166), waarmee zij naar mijn idee bedoelt te zeggen dat een rechtszaak waarin schaking ten laste is gelegd tegenwoordig als een culturele strafzaak wordt gezien. Vroeger, toen was het ‘gewoon een strafzaak’. Hoofdstuk 4 draagt de titel ‘Effectieve verdediging in (culturele) strafzaken’ en lijkt de belofte in te houden van een theoretisch kader. Het hoofdstuk moet in een laat stadium zijn toegevoegd, omdat de deelvraag die behandeld wordt niet in de opsomming in het eerste hoofdstuk (p. 9) is opgenomen (een andere aanwijzing daarvoor is dat in hoofdstuk 5 een verwijzing naar hoofdstuk 6 opgenomen, wat 7 had Mark Goodale, ‘Toward a Critical Anthropology of Human Rights’, in Current Anthropology, Volume 47/3, juni 2006, p. 486. 2 Hans Werdmölder, ‘Marokkaanse lieverdjes. Crimineel en hinderlijk gedrag onder Marokkaanse jongeren’, Amsterdam, Balans, 2005 versus J.D. de Jong, ‘Kapot moeilijk. Een etnografisch onderzoek naar opvallend delinquent groepsgedrag van 'Marokkaanse' jongens.’ Amsterdam, Uitgeverij Aksant, 2007. 1
moeten zijn (p. 132)). Het hoofdstuk valt in tweeën uiteen. In het eerste gedeelte behandelt Siesling drie ‘belangrijke bouwstenen’ die een effectieve verdediging mogelijk maken (p. 73). Het gaat om de mini-instructie (artikel 36a Sv) op grond waarvan al in een vroeg stadium aan de rc kan worden gevraagd om een deskundige te benoemen (helaas blijft onduidelijk hoe vaak dit instrument wordt gebruikt), om het vrij verkeer tussen raadsman en verdachte en om de motiveringsplicht op basis van artikel 359 lid 2 Sv. Verschillende advocaten die Siesling heeft gesproken verwachten veel heil van dit artikel, dat bepaalt dat de rechter inhoudelijk op een expliciet gevoerd verweer moet ingaan. Helaas waren nog geen rechterlijke uitspraken voorhanden. Het tweede deel van hoofdstuk 4 is gewijd aan de beschrijving van enkele factoren die een effectieve verdediging verhinderen, zoals dwangcommunicatie, taalproblemen, de tolkenproblematiek, de ontkennende verdachte en het probleem van beperkte financiële middelen. Het probleem van de ontkennende verdachte is een goed voorbeeld voor het glibberige pad dat de verdediging soms moet bewandelen. Ja, menen advocaten, ‘tegen de klippen op ontkennen’ komt vaker voor bij allochtone verdachten. De ene advocaat meent ‘ze kunnen niet toegeven omdat ze zich schamen’. De ander zegt ‘het is de eer, je mag geen zwakte tonen’. Het idee van beiden is culturalistisch: ‘De cultuur dwingt hen dit gedrag te vertonen’. De ene onderzoeker meent dat ‘deze ontkennende verdachten een goed inzicht tonen in de Nederlandse strafrechtspraktijk, die ontkennen niet juridisch mag aanrekenen’. Een ander meent dat ze door te ontkennen ‘juist een gebrek aan ervaring tonen’. Wat te doen als je als advocaat de ervaring hebt dat rechters bij deze ontkenningen geïrriteerd raken? Welke verdedigingslijn hou je aan bij een glashard ontkennende verdachte die je niet wijs kunt maken dat het zich tegen hem zal keren? Gooi je het als advocaat over de culturele boeg of juist niet, en waarom? Helaas komt dat niet uit de verf, waarschijnlijk omdat het niet paste in de juridische structuur van het tweede deel. Hoofdstuk 5 ‘Cultural defense en cultureel verweer’ gaat in op de argumenten die in de VS voor een apart cultureel verweer zijn aangevoerd. Hier wordt duidelijk dat een apart verweer veel valkuilen heeft: Het stigmatiseert groepen, het bevordert denken in termen van ‘cultuur dwingt verdachten’ en het bestendigt dominante sociale patronen (vaak ten nadele van vrouwen). Het bestaande strafrecht in zowel de VS als Nederland biedt voldoende ruimte om culturele achtergronden van verdachten te verdisconteren. Slot Ik denk dat het onderzoek is gestart met een sociaal-wetenschappelijke, criminologische invalshoek. Daarom zijn die 69 advocaten geïnterviewd. Om niet geëxpliciteerde redenen is halverwege het onderzoek gekozen voor een inhoudelijke behandeling van de problematiek langs juridische lijnen. Het degradeerde de interviews met advocaten tot de status van illustratiemateriaal. Maar Siesling heeft wel 69 advocaten geïnterviewd. 69! Zelfs als zij iedere advocaat slechts een half uur heeft gesproken, moet dat een grote hoeveelheid informatie hebben opgeleverd. Als bijlage zijn in het proefschrift drie uitgewerkte interviewverslagen opgenomen, die bij elkaar 15 pagina’s beslaan. 69 interviews zijn dan ongeveer 345 pagina’s. Ik zou Siesling willen uitdagen om alsnog over dat empirische materiaal te publiceren. Juist de strategieën van advocaten die moeten werken binnen de beperkingen van het bestaande recht en die rekening moeten houden met de factoren die een effectieve verdediging verhinderen, leveren inzicht op in de
mogelijkheden van een strategisch goede verdediging in culturele strafzaken. En dat is toch waar het Siesling om ging.
