Genoteerd nummer 81 ● september 2011
1
Mededingingscompliance: de te nemen stappen Het mededingingstoezicht richt zich sinds eind 2007 niet alleen meer op de handhaving van het mededingingsrecht jegens ondernemingen maar ook jegens hun feitelijk leidinggevenden. De Nederlandse en Europese autoriteiten (NMa en Europese Commissie) treden daarbij stevig op met boetes en zoeken slechts zelden de dialoog met ondernemingen. Recente voorbeelden zijn de boetes van in totaal ruim € 80 miljoen die de NMa vorig jaar oplegde aan meelproducenten en de boetes van in totaal ruim € 300 miljoen die de Europese Commissie in april 2011 aan wasmiddelenproducenten oplegde. In deze uitgave van Genoteerd worden het optreden en de bevoegdheden van de autoriteiten behandeld en het beleid dat een onderneming kan
IN DEZE UITGAVE
hanteren om de kans op optreden van mededingingsautoriteiten te verkleinen (zoals de invoering van een compliance programma, een invaltraining en een klokkenluidersregeling). Er wordt afgesloten met enkele opmerkingen over schadeclaims wegens overtreding van het mededingingsrecht.
● Inleiding ● Mededingingsrecht
1. Mededingingsrecht
● Opsporingsbevoegdheden
Het mededingingsrecht beoogt marktwerking te bevorderen door een preventief
van mededingings-
concentratietoezicht en door handhaving van een kartelverbod en een
autoriteiten
verbod op misbruik van machtspositie. De NMa en de Europese Commissie
● Schadeclaims
(hierna: “Commissie”) treden op tegen gedragingen en afspraken in strijd met
● Conclusie
dit mededingingsrecht. In het algemeen hangt het van het nationale dan wel internationale karakter van een gedraging of afspraak af of de handhaving bij de NMa of bij de Commissie ligt. Ook kunnen deze autoriteiten samenwerken of kan de Commissie de NMa vragen om inspecties voor haar te verrichten. 1.1. Concentratietoezicht Van het concentratietoezicht onderzoeken de autoriteiten of fusies en overnames en de totstandbrenging van joint ventures tijdig bij hen zijn gemeld voor goedkeuring. Berichten over fusies en overnames in de media zijn een belangrijke informatiebron voor de autoriteiten bij het toezicht op het verbod om zonder hun goedkeuring een dergelijke transactie te implementeren. Omdat transacties soms ook gemeld moeten worden bij autoriteiten in landen waar de betrokken ondernemingen nauwelijks actief zijn, wordt door ondernemingen wel eens de hand gelicht met meldingsverplichtingen. Vanwege de hoge boetes die op grond van de Mededingingswet (“Mw”) kunnen worden opgelegd en de civielrechtelijke gevolgen van een dergelijke overtreding, komen inbreuken op de meldingsplicht van de Mw in de praktijk echter nauwelijks voor.
Genoteerd
nummer 81 ● september 2011
2
Bij de behandeling van een concentratiemelding kan de
1.3.
NMa haar onderzoeksbevoegdheden uitoefenen. Zo kan
Het verbod op misbruik van machtspositie geldt (in
zij erop toezien dat de gemelde transactie niet al tijdens
tegenstelling tot het kartelverbod) ook voor eenzijdige
de behandeling van de melding door partijen (deels) wordt
gedragingen van een onderneming. Voor toepassing
geïmplementeerd en kan zij onderzoeken of de door de
van dit verbod is wel vereist dat een onderneming een
betrokken ondernemingen verstrekte informatie juist en
economische machtspositie houdt op een relevante
volledig is. Daartoe kan zij zo nodig zelfs het middel
markt. Een marktaandeel van meer dan 50% is een
inzetten van een onaangekondigd bedrijfsbezoek (een
aanwijzing voor zo’n machtspositie. Voor ondernemingen
inval).
met economische machtspositie(s) wordt het compliance
Verbod op misbruik van machtpositie
programma (zie paragraaf 1.5. hierna) aangepast zodat 1.2. Kartelverbod
daarin niet alleen met het kartelverbod maar ook met het
De onderzoekscapaciteit van de NMa en de Commissie
verbod op misbruik van machtspositie rekening wordt
richt zich vooral op overtredingen van het kartelverbod, het
gehouden. Uit het verbod op misbruik van machtspositie
verbod dat ziet op mededingingsbeperkende afspraken
vloeien bijvoorbeeld specifieke regels voort ten aanzien
en gedragingen tussen ondernemingen. Het gaat
van de prijsstelling (geen excessieve prijzen, geen
daarbij meestal om prijsafspraken en/of marktverdeling.
prijsdiscriminatie, geen roofprijzen).
Toepassing van het kartelverbod vergt een beoordeling van afspraken en gedragingen in de economische en
1.4. Mogelijke gevolgen van gedragingen en afspraken
feitelijke context, waardoor in veel situaties moeilijk met
in strijd met het mededingingsrechtSancties van
zekerheid is vast te stellen of er wel of geen sprake is
de Commissie en de NMa
van een overtreding. Zo is het vaak lastig om na te gaan
De Commissie en de NMa zijn bevoegd boetes
of een uitwisseling van informatie tussen ondernemingen
op te leggen aan ondernemingen die één van de
in het kader van een joint venture of in het kader van
mededingingsverboden overtreden met een maximum
onderaanneming in strijd is met het kartelverbod.
van 10% van hun totale omzet. De NMa kan sinds
Richtsnoeren van de Commissie en de NMa bieden een
kort ook boetes opleggen aan natuurlijke personen
leidraad bij deze toetsing, maar zij kunnen niet altijd de
(opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers). Recent zijn
gewenste duidelijkheid geven. Meer zekerheid kan de
de eerste persoonlijke boetes voor feitelijk leiding geven
NMa bieden door middel van een informele zienswijze.
opgelegd. Bij alle lopende onderzoeken wordt door de
Daarin geeft de NMa haar niet-bindende zienswijze over
NMa met name aan de hand van verhoren onderzocht of
de verenigbaarheid van een gedraging of afspraak op
bestuurders, commissarissen of anderen feitelijk leiding
basis van de door de aanvrager geschetste feiten.
hebben gegeven aan een overtreding. De maximaal op te leggen boete aan leidinggevenden van een rechtspersoon
De NMa maakt bij de handhaving van het kartelverbod
die zich schuldig maakt aan een overtreding van het
geen onderscheid tussen het midden- en kleinbedrijf en
mededingingsrecht bedraagt € 450.000.
het grootbedrijf, al biedt voor het midden- en kleinbedrijf de bagatelregeling van artikel 7 Mw soms uitkomst.
Clementie
Die regeling geldt onder andere voor afspraken tussen
Een onderneming of een natuurlijke persoon kan op eigen
ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van
initiatief bij de autoriteiten een mededingingsovertreding
minder dan 5%, waarbij de gezamenlijke omzet van de
melden.
onder de afspraken vallende producten of diensten onder
boetevermindering.
de € 40 miljoen blijft. Vanwege de beperkte reikwijdte
verkregen worden door degene die als eerste een
van de bagatelregeling zullen in de praktijk zowel het
clementieverzoek heeft ingediend ten aanzien van een
grootbedrijf als het midden- en kleinbedrijf een preventief
kartel waarnaar nog geen onderzoek is gestart. Bovendien
kartelbeleid moeten voeren in de vorm van een compliance
moet de clementieverzoeker met het verzoek informatie
programma (zie paragraaf 1.5. hierna).
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Dit
kan
leiden
tot
boete-immuniteit
Boete-immuniteit
kan
of
alleen
Genoteerd
nummer 81 ● september 2011
verschaffen die de autoriteit in staat stelt een onderzoek
zullen worden. Het reglement kan worden uitgewerkt in
naar het kartel te beginnen. Wanneer de autoriteit al op
specifieke regelingen over de taken en bevoegdheden
de hoogte was van het kartel, kan een onderneming
van de compliance officer of over klokkenluiders.
alleen boete-immuniteit krijgen wanneer zij de eerste
• Een klokkenluidersregeling. Hierin wordt binnen een
is die elementen aandraagt die van doorslaggevend
onderneming het aanspreekpunt aangewezen voor een
belang zijn om het bestaan van het kartel aan te tonen.
melding betreffende een vermeende overtreding van het mededingingsrecht. Naast een intern meldpunt in de
1.5.
Compliance programma
vorm van een compliance officer, kan een onderneming
Een compliance programma kan bestaan uit diverse
ook een externe partij aanwijzen als meldpunt voor
onderdelen:
vermeende overtredingen van de mededingingsregels.
• Een compliance training aan feitelijk leidinggevenden
Op deze manier wordt de anonimiteit van de werknemer
en verkopers en een preventieve audit. In een
gewaarborgd
compliance training wordt gewezen op de risico’s
onderzocht door een professionele adviseur, zoals een
(boetes, reputatieschade) van kartelovertredingen.
en
worden
de
vermoedens
nader
advocaat.
Verder is een cursus mededingingsrecht onderdeel
• Een periodieke audit door de huisadvocaat, waarbij
van zo’n training, waarbij aan de hand van
een inval door de NMa, compleet met ondervraging
praktijkvoorbeelden
en doorzoeking van kamers en dossiers, wordt
samenhangende
de
met
“do’s
and
het
kartelverbod
don’ts”
worden
nagebootst. Van dit instrument wordt door concerns
verduidelijkt. Daarbij wordt zowel ingegaan op
gebruik gemaakt om te controleren in welke mate door
contacten met concurrenten als op deelname aan
werkmaatschappijen de compliance regeling wordt
activiteiten van brancheorganisaties. De meeste
nageleefd. De audit helpt ook in meer algemene zin
ondernemingen leggen een verplichting op om aan
om werknemers en bestuurders van een onderneming
zo’n training mee te doen.
scherp te houden op het punt van compliance. Na de
• Een invaltraining. Mede aan de hand van de
audit wordt door de advocaat een rapport opgesteld
Loyens & Loeff invalfilm en invalleidraad kan in
waarin de bevindingen worden vastgelegd. Deze
een protocol vastgelegd worden op welke wijze
bevindingen kunnen zien op overtredingen van het
door
bedrijfsleider,
kartelverbod, maar bijvoorbeeld ook op overtredingen
bedrijfsjurist, directie) gehandeld moet worden in
van het invalprotocol of het compliance reglement. In
geval van een onaangekondigd bezoek van de NMa
het rapport worden ook aanbevelingen opgenomen
of de Commissie.
ter verbetering van compliance. Vooraf worden met
betrokkenen
(receptioniste,
• Een compliance reglement waarin de verplichtingen
de advocaat afspraken gemaakt over de wijze van
van werknemers en bestuurders in het kader van
uitvoering van de audit, het doel en de reikwijdte van het
het compliance programma worden vastgelegd.
rapport en de kosten. Bij de uitvoering van de audit is
In zo’n reglement verplichten zij zich om geen
de advocaat gebonden aan zijn geheimhoudingsplicht.
overtredingen van het kartelverbod te begaan, om
Voor het rapport geldt het legal privilege (zie paragraaf
kennisneming van overtredingen te melden aan een
1.4). Bij vaststelling van ernstige overtredingen van het
daartoe aangewezen compliance officer en om deel
kartelverbod zal met de directie worden besproken hoe
te nemen aan de periodieke compliance training. In
daarmee om te gaan. Daarbij zal de mogelijkheid van
het reglement kunnen ook de sancties bij schending
clementie (zie paragraaf 1.4) aan de orde komen.
van deze verplichtingen worden vermeld, zoals boetes of, in ernstige gevallen, de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook kan daarin worden meegedeeld dat eventuele schade als gevolg van boetes of schadeclaims (zie hierna in paragraaf 3) op de betreffende werknemer of bestuurder verhaald
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
3
Genoteerd
2. Opsporingsbevoegdheden van mededingingsautoriteiten
nummer 81 ● september 2011
De inspecteurs van de Commissie en de ambtenaren van de NMa (hierna, tenzij uit de context anders moet worden afgeleid, gezamenlijk aangeduid als de “inspecteurs”)
Wanneer de Commissie of de NMa aanwijzingen heeft
zullen zich allereerst legitimeren en een opdracht tot
dat een onderneming betrokken is (of is geweest) bij een
inspectie overleggen. Hierin zullen in beginsel het
overtreding van het mededingingsrecht, kan zij bij deze
voorwerp en het doel van de inspectie worden vermeld,
onderneming een inval doen. Ook wanneer er wordt
alsmede de mogelijke sancties, die kunnen worden
vermoed dat een onderneming in bezit is van relevante
opgelegd indien de onderneming zich niet aan de regels
informatie met betrekking tot een inbreuk van een andere
van het onderzoek houdt. Vervolgens gaat het onderzoek
onderneming, bestaat er een bevoegdheid tot het doen
van start.
van een inval. Bedrijfspanden, terreinen en vervoermiddelen van de De
mededingingsautoriteiten
beschikken
over
onderneming
verschillende opsporingsbevoegdheden. De belangrijkste
De inspecteurs zijn bevoegd tot het betreden van
bevoegdheden zijn het betreden van plaatsen, het betreden
alle
van woningen en het vorderen van inzage en inlichtingen.
van de onderneming. De inspecteurs kunnen verder
Bij een inval van de Commissie bestaat het inspectieteam
bedrijfsruimten verzegelen voor de duur van de inspectie.
meestal uit een aantal inspecteurs van de Commissie en
De inspecteurs zijn bevoegd de ruimten te betreden die zij
één of meer NMa ambtenaren. Het kan ook voorkomen
daartoe aanwijzen, en zich de inhoud van dossierkasten
dat de Commissie Nederland verzoekt de verificatie te
te laten tonen. De onderneming moet actief meewerken
verrichten. De Nederlandse ambtenaren hebben in dat
en de gevraagde documenten overleggen. De inspecteurs
geval dezelfde bevoegdheden als de inspecteurs van de
mogen de toegang tot ruimten of dossierkasten echter niet
Commissie. Wanneer er sprake is van een inval door de
forceren en het personeel niet dwingen hun die toegang te
NMa zijn de ambtenaren van de directie Mededinging van
verlenen. Ook mogen zij de ruimten of dossierkasten niet
de NMa bevoegd tot het verrichten van de bezoeken. Zij
doorzoeken zonder toestemming van de onderneming.
kunnen zich laten assisteren door daartoe aangewezen
De toestemming kan in voorkomend geval stilzwijgend
personen (bijvoorbeeld automatiseringsdeskundigen).
worden gegeven, met name door verlening van bijstand
Deze personen beschikken echter niet zelf over
aan de inspecteurs. De inspecteurs zijn ook bevoegd om
de toezichts- en opsporingsbevoegdheden van de
bedrijfsruimten en voorwerpen (bijvoorbeeld kasten, laden
desbetreffende ambtenaren.
en computers) te verzegelen. Van deze bevoegdheid
bedrijfsruimten,
terreinen
en
vervoermiddelen
wordt meestal bij onderzoeken die meerdere dagen duren Een bedrijfsbezoek kan gestart worden op initiatief
aan het einde van een werkdag gebruik gemaakt.
(ambtshalve) van de autoriteit of naar aanleiding van een klacht van bijvoorbeeld een concurrent of afnemer.
Privéwoningen en privévervoermiddelen Inspecteurs hebben de bevoegdheid privéwoningen te
2.1. Het betreden van bedrijfspanden en andere plaatsen
betreden en te doorzoeken. Zowel voor de Commissie als de NMa geldt dat er voor het betreden van woningen
De autoriteiten kunnen een afspraak maken om de
voorafgaande toestemming is vereist van de Nederlandse
onderneming te bezoeken. Wanneer het onderzoek dat
rechter. Het betreden en doorzoeken van de woning moet
vereist, kunnen ze echter ook onaangekondigd bij personen
bovendien noodzakelijk zijn voor het doel waarvoor de
en ondernemingen een inval doen. De Commissie en
machtiging is afgegeven en mag niet verder gaan dan
de NMa geven de voorkeur aan dit ‘verrassingseffect’,
redelijkerwijs nodig.
aangezien het voor het onderzoek van belang is dat een onderneming niet de kans krijgt om bewijs te vernietigen.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
4
Genoteerd
2.2.
Het vorderen van inlichtingen
nummer 81 ● september 2011
inspecteurs zelf die beoordelen of stukken relevant zijn
De inspecteurs hebben de bevoegdheid mondelinge
voor het onderzoek. Zo nodig kan met assistentie van de
inlichtingen te vorderen. In beginsel zijn zij bevoegd
politie inzage worden afgedwongen.
aan iedereen vragen te stellen. In principe is men tot medewerking, en derhalve tot beantwoording van de
2.4.
Rechten en plichten tijdens een inval
gestelde vragen, verplicht, tenzij het beantwoorden van de vragen zal leiden tot een bekentenis van een
Verplichting tot medewerking
mededingingsovertreding. Er geldt voorts een zwijgrecht,
In het geval dat de inspectie berust op een formele
zodra er bij de inspecteurs sprake is van een redelijk
beschikking van de Commissie is medewerking verplicht.
vermoeden dat een overtreding is begaan. Op het moment
Ook bij een inval van de NMa is men verplicht aan de
dat een redelijk vermoeden van een overtreding bestaat
ambtenaren binnen de door hen gestelde termijn alle
is de inspecteur dan ook verplicht de betrokkenen op hun
medewerking te verlenen die zij redelijkerwijs kunnen
zwijgrecht te wijzen. Dit wordt de cautie genoemd.
vorderen bij de uitoefening van hun bevoegdheden. Niet medewerken kan worden beboet. Als de onderneming
Het is raadzaam in het hierboven bedoelde protocol of
desondanks medewerking weigert, kunnen de inspecteurs
ad hoc één of meer directie- en/of personeelsleden aan
de assistentie van de politie inroepen om zich toegang tot
te wijzen die gemachtigd zijn namens de onderneming
de onderneming te verschaffen.
de vragen van de inspecteurs te beantwoorden. Het is tevens raadzaam om bij het verhoor een advocaat
Zwijgrecht/cautieplicht
aanwezig te laten zijn, die kan toezien op een doelmatig
Bij een inval kan een ondervraagde zich beroepen op
gebruik van het zwijgrecht en die kan ingrijpen wanneer
het zwijgrecht. Concreet betekent dit dat vragen niet
de inspecteurs hun bevoegdheden te buiten gaan. De
beantwoord hoeven te worden als zij kunnen leiden
weigering bepaalde personen te laten horen kan door de
tot zelfbeschuldiging. Het zwijgrecht strekt zich niet
inspecteurs worden opgevat als een weigering zich aan
uit tot feiten die onafhankelijk zijn van de wil van de
het onderzoek te onderwerpen. De inspecteurs hebben
onderneming. De inspecteurs zullen betrokkenen op het
de bevoegdheid vertegenwoordigers of personeelsleden
zwijgrecht wijzen voordat zij overgaan tot het afnemen
een toelichting te verzoeken bij ter inspectie vastgestelde
van een verklaring. Dit wordt de cautieplicht genoemd. Het
feiten of bij documenten die bij de onderneming worden
zwijgrecht geldt volgens de NMa niet voor ex-werknemers.
gevonden en die verband houden met het voorwerp van
Recentelijk heeft de NMa hoge boetes opgelegd aan een
het onderzoek.
tweetal ex-werknemers voor het weigeren inlichtingen te verschaffen.
2.3.
Inzage in gegevens en bescheiden
Voor zover mogelijk is het raadzaam het onderzoek in één
“Legal privilege”
ruimte te laten plaatsvinden en de inspecteurs daar de
Correspondentie tussen een onderneming en een
gevraagde documenten te laten bestuderen.
externe advocaat die betrekking heeft op het voorwerp
De inspecteurs hebben echter het recht om zelf
van het onderzoek, mag als vertrouwelijk worden
onderzoek te verrichten. Ze hebben onder meer het recht
beschouwd, zowel bij een inval van de Commissie
de overlegging van documenten te vorderen (waaronder
als van de NMa. Bij een inval van de Commissie heeft
cd-roms, tapes, microfilms, etc.). Het is gebruikelijk dat
slechts de correspondentie met externe advocaten legal
de inspecteurs van documenten twee kopieën maken
privilege; adviezen van advocaten in loondienst van de
en één kopie bij de onderneming achterlaten. Slechts
onderneming vallen hier niet onder. Wanneer er een inval
de stukken die relevant zijn voor het onderzoek worden
van de NMa plaatsvindt, geniet de correspondentie met
gekopieerd. Dit moet echter ruim worden opgevat. Zo
alle advocaten legal privilege. Bij een inval door de NMa
valt onder relevante gegevens ook achtergrondinformatie
kan de correspondentie tussen de onderneming en de
en materiaal dat mogelijk ontlastend is. Het zijn de
advocaat in loondienst dus niet worden ingezien. Wordt de
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
5
Genoteerd
nummer 81 ● september 2011
inval echter gedaan door of namens de Commissie, dan
Op overtreding van de medewerkingsplicht bij een inval
valt deze correspondentie niet onder het legal privilege.
van de NMa staat een bestuurlijke boete van maximaal €
Aan de inspecteurs moet informatie worden verschaft
450.000 of, als dat meer is, 1% van de van de omzet in
waaruit kan worden afgeleid dat de correspondentie valt
het voorafgaande boekjaar. Ook indien de onderneming
onder het legal privilege.
gevraagde inlichtingen niet verstrekt kan een boete van die omvang worden opgelegd. Hetzelfde geldt voor het
Geheimhouding
verbreken van een verzegeling. Geen boete zal worden
De autoriteiten hebben een geheimhoudingsplicht. Ze
opgelegd indien de onderneming aannemelijk kan maken
mogen de tijdens het onderzoek verkregen informatie
dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden
bovendien alleen gebruiken voor het bewijs van de
gemaakt. Indien de onderneming weigert medewerking
inbreuken waarop het onderzoek betrekking had.
te verlenen aan een vordering tot inzage van bepaalde
Bedrijfsgeheimen van de onderneming mogen de
gegevens, kan een last onder dwangsom worden
autoriteiten niet openbaar maken (bijvoorbeeld in het
opgelegd om inzage af te dwingen van de in die last
vervolg van de procedure). Zekerheidshalve zal men
aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden. Een last
duidelijk aan de inspecteurs moeten meedelen welke
onder dwangsom kan ook samen met een boete worden
documenten bedrijfsgeheimen bevatten en moeten
opgelegd. Ook natuurlijke personen kunnen wegens niet
uitleggen waarom deze als zodanig beschouwd dienen
meewerken worden beboet en wel tot een maximum van
te worden.
€ 450.000.
3. Schadeclaims
Proportionaliteit Wanneer
de
inspecteurs
hun
bevoegdheden
uitoefenen, moet medewerking worden verleend. Deze
Publieke handhaving van het mededingingsrecht als
bevoegdheden zijn ruim, maar niet onbegrensd. Voor
hierboven beschreven, leidt niet tot een vergoeding van
alle bevoegdheden geldt de eis van proportionaliteit. De
de geleden schade voor de gedupeerden. De boetes die
inspecteurs mogen hun bevoegdheden niet aanwenden
de autoriteiten kunnen opleggen aan kartelvormers komen
als het niet noodzakelijk is voor het onderzoek. Voor de
immers niet terecht bij de gedupeerde ondernemers, maar
inspecteurs van de Commissie geldt bovendien dat bij
bij overheden. Voor het verkrijgen van schadevergoeding
de gebruikmaking van alle bevoegdheden, er gehandeld
zijn de gedupeerden zodoende aangewezen op het
dient te worden binnen de omschrijving van de formele
privaatrecht. Private partijen kunnen een claim indienen
beschikking of van de schriftelijke machtiging.
bij de kartelovertreders om de schade te verhalen die door hen is geleden als gevolg van de concurrentiebeperkende
2.5.
Sancties
afspraken.
Bij een inval van de Commissie geldt dat indien geen volledige inzage wordt gegeven in boeken en
De Commissie moedigt benadeelden aan zich te verenigen
bescheiden, een geldboete van maximaal 1% van de in
en hun geleden schade te claimen van deelnemers aan
het voorafgaande boekjaar behaalde omzet kan worden
kartels. Zij bereidt regels voor die private handhaving
opgelegd. Dit geldt zowel voor een inval op grond van een
moeten vergemakkelijken. Private handhaving is een
formele beschikking als voor een inval op grond van een
efficiënte manier om kartels te bestrijden, aangezien de
schriftelijke opdracht. Het meewerken aan een inval die
schadeclaims ingesteld door private partijen vaak vele
berust op een formele beschikking kan met een dwangsom
malen de omvang zijn van de maximale boetes die de
worden afgedwongen (maximaal 5% van de gemiddelde
mededingingsautoriteiten kunnen opleggen.
dagelijkse omzet in het voorafgaande boekjaar).
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
6
Genoteerd
3.1. Schadevergoeding op grond van schending van mededingingsrecht
nummer 81 ● september 2011
7
Het lijkt niet zinvol om een bedrijfsbeleid te formuleren ten aanzien van schadeclaims. Per geval zal beoordeeld
Bij private handhaving van het mededingingsrecht kan
moeten worden of het zinvol is om een schadeclaim
gebruik worden gemaakt van de mogelijkheden die het
in te stellen. Daarbij spelen diverse aspecten zoals
nationale privaatrecht biedt. In Nederland vloeit het recht
proceskansen,
op schadevergoeding voort uit aansprakelijkheid op grond
op een schikking en de relatie met de betrokken
van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming
onderneming(en).
(wanprestatie). Personen of ondernemingen die schade
schadeclaim in te stellen, zal vervolgens bepaald moeten
hebben geleden als gevolg van het kartel kunnen
worden of dat op individuele basis zal geschieden of
een schadeclaim instellen bij de burgerlijke rechter.
dat gebruik wordt gemaakt van de diensten van een
Hierbij kunnen zij de gegevens uit de gepubliceerde
massaschadeclaimbedrijf. Ondernemingen die met een
beschikking van de autoriteit als bewijs aanvoeren
schadeclaim worden geconfronteerd zullen eveneens
dat de overtredingen hebben plaatsgevonden en dat
een afweging moeten maken ten aanzien van een
zij onrechtmatig waren. Ze zullen echter ook moeten
rechtszaak en schikkingsonderhandelingen. Zeker in
aantonen dat deze overtreding tot wanprestatie heeft
geval van internationale kartels, zoals het liftenkartel
geleid dan wel tot een onrechtmatige daad jegens hen.
en het luchtvrachtkartel, leidt dit vanwege aspecten
Verder zullen zij de hoogte van de schade moeten kunnen
van
onderbouwen. In verband met de hoogte van de schade
situatie waarin door specialisten op het gebied van
zullen ondernemingen rekening moeten houden met een
mededingings- en procesrecht zorgvuldig geschaakt moet
verweer dat (een deel van) de schade via hogere prijzen
worden.
is doorberekend aan hun afnemers. 3.2.
hoogte
internationaal
Als
van
de
schade,
besloten
privaatrecht
wordt
tot
een
kansen om
een
complexe
4. Conclusie
Steeds meer claims in Nederland
In Nederland zijn op dit moment diverse zaken bij
De
de burgerlijke rechter aanhangig waarin zeer hoge
bevoegdheden wanneer zij optreden tegen vermeende
Commissie
en
de
NMa
hebben
ruime
schadevergoedingen worden gevraagd. Het gaat daarbij
mededingingsovertredingen. Het is van belang dat een
zowel om procedures waarin ondernemingen vergoeding
onderneming, wanneer onderworpen aan een onderzoek,
vragen van hun individuele schade als zaken waarin
zich bewust is van haar rechten en plichten. Gezien het
een massaschadeclaimbedrijf procedeert. Bij deze
belang van een goede voorbereiding op een eventuele
massaschadezaken koopt een daarin gespecialiseerde
inval heeft Loyens & Loeff (in aanvulling op haar modellen
onderneming de schadeclaims op van de gedupeerden
voor compliance programma’s) een voorlichtingsfilm
en probeert zij deze vervolgens te verhalen op de
gemaakt, waarin wordt getoond hoe te handelen bij een
kartelvormers.
inval door de NMa. Deze film wordt met deze Genoteerd meegestuurd. Voorkomen is echter beter dan genezen.
Nederland is een aantrekkelijk land om over massaschade
Een compliance programma kan daarbij helpen. Hoewel er
te procederen. Zo zijn de proceskosten relatief laag en
nog geen rechtspraak op dit gebied is, valt te verwachten
werken de rechtbanken redelijk efficiënt. Daarbij komt dat
dat de kans op aansprakelijkstelling van bestuurders en
in Nederland een schikking algemeen verbindend kan
commissarissen in het kader van publieke en private
worden verklaard. Indien een schikking getroffen wordt
handhaving vermindert wanneer zij in hun onderneming
met één eiser, geldt deze vanaf dat moment voor alle
zo’n programma hebben geïmplementeerd.
gedupeerden. Voor gedupeerden verhoogt dit de kans dat kartelvormers bereid zullen zijn om te schikken.
advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen
Genoteerd
nummer 81 ● september 2011
8
Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service
Genoteerd
kantoor
en
Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties van
notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening
Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds oktober
geïntegreerd worden aangeboden. De advocaten
2001.
van
advocaten,
belastingadviseurs
en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs anderzijds
een
Auteurs van deze bijdrage zijn mr. M.J.J.M. Essers
gelijkwaardige positie. Met deze opzet en haar
hebben
binnen
het
kantoor
(
[email protected]) en mr. M.Ph.M. Wiggers
omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux.
(
[email protected]).
De praktijk is vooral gericht op het (internationale)
Deze nieuwsbrief is tevens verkrijgbaar in elektronische
bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V.
vorm, zowel in de Nederlandse als in de Engelse taal.
is een kantoor met uitgebreide kennis en ervaring
(Na)bestelling is mogelijk via
[email protected]
op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht, beursnoteringen,
fusies
en
privatiseringen,
effectenrecht,
commercieel
arbeidsrecht,
bestuursrecht,
overnames,
Redactie:
bank-
prof. mr. M.W. den Boogert
en
onroerend
goed,
mr. E.H.J. Hendrix
technologie,
media
mr. drs. A.N. Krol
en procesrecht, EU en mededinging, bouwrecht,
prof. mr. W.J. Oostwouder
energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht
prof. mr. A.J.A. Stevens
en ruimtelijke ordening.
mr. A.C.J. Viersen prof. mr. D.F.M.M. Zaman
Bij Loyens & Loeff N.V. werken ruim 1600 mensen van wie ruim 900 als advocaat, belastingadviseur
Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen contactpersoon
of notaris. Het kantoor heeft zes vestigingen in
binnen Loyens & Loeff N.V.
de Benelux en elf in belangrijke financiële centra daarbuiten.
Disclaimer Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. www.loyensloeff.com
Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.
•
ARNHEM
•
BRUSSEL
•
EINDHOVEN
•
LUXEMBURG
•
ROTTERDAM
•
ARUBA
CURAÇAO • DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH
11-09-NL-GEN
AMSTERDAM
