Genoteerd
Januari 2015 - nummer 102
AIFMD: veranderd toezicht op fondsbeheerders in Nederland
In deze uitgave
●
Inleiding
●
Voor wie geldt de AIFMD?
●
Gevolgen van de AIFMD voor Nederlandse beheerders
●
Gevolgen van de AIFMD voor niet-Nederlandse beheerders
●
Conclusie
1. Inleiding
de AIFMD te voldoen. Zo moeten in beginsel alle fondsmanagers die voorheen waren uitgezonderd van
Op 22 juli 2013 is Richtlijn 2011/61/EG betreffende
regulering in Nederland, nu over een vergunning van of
beheerders
beleggingsinstellingen
registratie bij de Autoriteit Financiële Markten (de AFM)
(de Alternative Investment Fund Managers Directive,
beschikken. Dit geldt ook als fondsen enkel worden
of AIFMD) in Nederland in werking getreden1 en op
aangeboden aan gekwalificeerde beleggers (zoals
22 juli 2014 is het overgangsregime geëindigd. De
pensioenfondsen en verzekeraars). Onder de AIFMD
AIFMD heeft grote gevolgen voor de regulering van de
vallen managers van alle fondssoorten, zoals hedge-
fondsenpraktijk in Nederland. Inmiddels is gebleken dat
fondsen,
er aanzienlijke compliance inspanning wordt gevraagd
aandelen- en obligatiefondsen, scheepsfondsen, fund of
van beheerders van beleggingsinstellingen om aan
funds, etc., die in Nederland actief zijn.
van
alternatieve
2
1
private-equityfondsen,
vastgoedfondsen,
Stb. 2013, 228. De wet “Implementatie richtlijn Europese Unie inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen”.
2 Onder het overgangsregime hadden fondsbeheerders die onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland hun beroep of bedrijf in Nederland uitoefenden en daartoe op grond van de Wet op het financieel toezicht bevoegd waren, een jaar de tijd om “AIFMD compliant” te worden.
2
In deze Genoteerd worden de gevolgen van de
beheerders
inwerkingtreding van de AIFMD nader onder de loep
voorbaat uit te sluiten. De European Securities and
genomen. Eerst wordt de vraag behandeld welke
Markets Authority (ESMA) heeft deze verschillende
entiteiten onder de AIFMD vallen, en welke daarvan
elementen nader toegelicht in de ESMA Richtsnoeren
uitgezonderd zijn. Vervolgens wordt ingegaan op de
met betrekking tot centrale begrippen van de AIFMD, van
regimes die voor Nederlandse fondsmanagers gelden,
13 augustus 2013 (de Richtsnoeren).4 De Richtsnoeren
met name het “lichte” registratieregime, het “volledige”
geven belangrijke handvatten om te beoordelen of sprake
vergunningsregime, en het grandfathering-regime. Tot
is van een beleggingsinstelling. Een aantal daarvan komt
slot worden de regimes behandeld voor buitenlandse
hierna aan de orde.
van
collectieve
beleggingsvehikels
bij
fondsmanagers, die in Nederland actief (willen) zijn door Nederlandse fondsen te beheren of door fondsen aan
(a) “ondernemen” versus “beleggen”
Nederlandse beleggers aan te bieden. Ten eerste is een entiteit die onderneemt en een
2. Voor wie geldt de AIFMD?
zogenoemd “algemeen zakelijk of bedrijfsdoel” heeft,
2.1 Introductie
geen beleggingsinstelling. Van een “algemeen of zakelijk
De AIFMD, en de daarmee samenhangende vergunning-
bedrijfsdoel” is sprake indien de onderneming een
en/of registratieplicht, is van toepassing op zogenoemde
bedrijfsstrategie uitvoert, door de uitoefening van:
geen instelling voor collectieve belegging en daarmee
“beheerders”
van
“beleggingsinstellingen”.
Beide
begrippen zijn gedefinieerd in de Nederlandse wetgeving,
i) een zakelijke activiteit bestaande uit het aankopen,
in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (de
verkopen en/of ruilen van goederen of grondstoffen
Wft). De reikwijdte van deze begrippen is relevant. Indien
en/of het verlenen van niet-financiële diensten, of
een entiteit geen beleggingsinstelling is, dan geldt de
ii) een bedrijfsactiviteit bestaande uit het produceren
AIFMD in beginsel niet. Hieronder wordt de reikwijdte
van goederen of de bouw van onroerend goed, of
van de begrippen “beleggingsinstelling”, en “beheerder”,
iii) een combinatie van deze activiteiten.
nader bezien. Bijgevolg
is
een
werkmaatschappij
welke
een
2.2 Het begrip beleggingsinstelling
productiebedrijf heeft of handelsonderneming drijft, geen
De beleggingsinstelling is het vehikel waarin de
beleggingsinstelling. Ook joint ventures met voornoemde
beleggers participeren en dat de beleggingen van het
activiteiten zullen op deze grond doorgaans niet als
beleggingsfonds houdt. Meer specifiek dient, om te
beleggingsinstelling kwalificeren.
kwalificeren als beleggingsinstelling, volgens de definitie van beleggingsinstelling3 te zijn voldaan aan de volgende
Verder is in dit kader van belang dat een holding die aan
criteria: het vehikel is,
het hoofd staat van een groep van ondernemingen niet
- een instelling voor collectieve belegging;
onder de AIFMD valt. Een holding is een onderneming
- die bij een aantal beleggers kapitaal ophaalt;
die voldoet aan de volgende cumulatieve criteria: de
- om dit overeenkomstig een bepaald beleggingsbeleid
onderneming,
in het belang van de beleggers te beleggen.
i) heeft
een
aandeel
in
een
of
meer
andere
ondernemingen; Er is gekozen voor een brede high level definitie van het begrip beleggingsinstelling om zo min mogelijk
3
ii) heeft
als
zakelijk
doel
om
via
haar
dochterondernemingen, verbonden ondernemingen
Artikel 4, eerste lid, onderdeel a AIFMD.
4 Te vinden via http://www.esma.europa.eu/system/files/esma_2013_00600000_nl_cor.pdf. De AFM heeft op haar website aangegeven deze richtsnoeren toe te passen bij haar toezicht (vgl. http://www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/europees/beleidsuitingen-esa/esma-begrippenaifmd.aspx).
3
of deelnemingen een bedrijfsstrategie of -strategieën
beleggingsinstelling.
uit te voeren teneinde aan hun langetermijnwaarde
dient duidelijk verder te reiken dan de gewone
bij te dragen; en
uitoefening
van
De de
beslissingsbevoegdheid beslissingsbevoegdheid
of
iii) is een onderneming die ofwel
zeggenschap door de uitoefening van stemrechten
a) optreedt voor eigen rekening en waarvan de
tijdens participantenvergaderingen over zaken als fusies
aandelen tot de handel zijn toegelaten op een
of liquidatie, de verkiezing van vertegenwoordigers van
gereglementeerde markt in de EU; dan wel
de aandeelhouders, de benoeming van bestuurders of
b) niet is opgericht met als hoofddoel voor haar beleggers
rendement
te
genereren
commissarissen of de goedkeuring van de jaarrekeningen.
door
verbonden
Het feit dat beleggers een bepaalde mate van inspraak
ondernemingen af te stoten, zoals blijkt uit het
hebben in belangrijke besluiten van een beheerder,
jaarverslag of andere officiële stukken van de
bijvoorbeeld door middel van een investment committee,
onderneming.
betekent derhalve nog niet automatisch dat het vehikel
haar
dochterondernemingen
of
daarmee niet meer als beleggingsinstelling kwalificeert. Belangrijk om te vermelden is dat met de komst van de AIFMD meer entiteiten onder het begrip
(c) Vreemd vermogen versus eigen vermogen
beleggingsinstelling zijn komen te vallen. Vóór de inwerkingtreding van de AIFMD vielen op grond van
Een ander kenmerk van een beleggingsinstelling
de door de AFM inmiddels ingetrokken Beleidsregel
is dat het ingelegde kapitaal wordt gepoold voor
‘Ondernemen of beleggen’ activiteiten van bijvoorbeeld
beleggingsdoeleinden, met het oog op het genereren van
private equity-, venture capital-, infrastructuur- en
gepoolde opbrengsten voor die beleggers. Interessant in
bepaalde hedge-fondsen in principe niet onder de
dit verband is dat de AFM op dit moment, onder voorbehoud
regelgeving voor beleggingsinstellingen. Hun activiteiten
van een eventuele nadere toelichting van de Europese
kwalificeerden in beginsel als ‘ondernemen’ en niet
Commissie en/of de ESMA op dit punt, van oordeel is dat
als ‘beleggen’. Deze activiteiten vallen sinds de
een collectief beleggingsvehikel dat uitsluitend kapitaal
inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland wel onder
ophaalt bij beleggers in de vorm van vreemd vermogen
de regelgeving voor beleggingsinstellingen.
(bijvoorbeeld door obligaties uit te geven) in beginsel niet kwalificeert als beleggingsinstelling.5 Hierop zou de
(b) Dagelijkse leiding ligt bij de beheerder
AIFMD in principe dus niet van toepassing zijn.
Een kenmerk van een beleggingsinstelling is dat de
(d) Een aantal beleggers versus één enkele belegger
dagelijkse zeggenschap en de beslissingsbevoegdheid over de activa van de beleggingsinstelling bij de
Er is alleen sprake van een beleggingsinstelling
beheerder ligt, en niet bij de beleggers. Indien
indien deze kapitaal ophaalt bij een aantal beleggers.
beleggers de dagelijkse beslissingsbevoegdheid of
Bijvoorbeeld, een zogenoemde managed account,
zeggenschap hebben, is er geen sprake van een
opgezet door een asset manager voor maar een enkele
beleggingsinstelling. De lat hiervoor ligt overigens
belegger, is geen beleggingsinstelling.6 Daarbij dient
wel
of
volgens de Richtsnoeren wel de volgende aantekening
zeggenschap is in de Richtsnoeren omschreven als
te worden gemaakt. Indien het aan het vehikel op basis
een directe en permanente beslissingsbevoegdheid
van de wet, zijn statuten of (fonds)documentatie niet
over
verband
is verboden kapitaal bij meer dan één belegger op te
met het dagelijks beheer van de activa van de
halen, dient het te worden beschouwd als een entiteit die
hoog.
Dagelijkse
operationele
beslissingsbevoegdheid
aangelegenheden
in
5
Veelgestelde vragen/Q&A AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/aifm/aifm/faq.aspx.
6
Er kunnen daarbij overigens wel andere toezichtregimes spelen, zoals Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID).
4
bij een aantal beleggers kapitaal ophaalt. Dit geldt ook
(b) het
beleggingsbeleid
is
omschreven
in
een
indien de entiteit in de praktijk slechts één belegger heeft.
document dat deel uitmaakt van of waarnaar wordt
Voorts wordt een entiteit die het op basis van de wet,
verwezen in het reglement of de statuten van de
statuten of (fonds)documentatie verboden is kapitaal op
beleggingsinstelling;
te halen bij meer dan één belegger toch gekwalificeerd
(c) de beleggingsinstelling of de beheerder heeft
als ophaler van kapitaal bij een aantal beleggers, indien
tegenover de beleggers de in rechte afdwingbare
de enige belegger: (a) kapitaal belegt dat hij bij meer
verplichting (onder welke omstandigheden dan ook)
dan één rechtspersoon of natuurlijke persoon heeft
het beleggingsbeleid, inclusief eventuele wijzigingen
opgehaald om dit in het belang van die personen te
daarvan, te volgen.
beleggen; en (b) een organisatie of structuur vormt die in totaal meer dan één belegger in de zin van de AIFMD
2.3 Het begrip beheerder
heeft. Dit maakt bijvoorbeeld dat bij een master-feeder
Indien eenmaal is vastgesteld dat sprake is van een
constructie, waarbij de enige belegger in de master-
beleggingsinstelling,
beleggingsinstelling de feeder-beleggingsinstelling is,
kwalificeert als beheerder daarvan, omdat die beheerder
de master-beleggingsinstelling toch kan kwalificeren als
mogelijk aan de AIFMD dient te voldoen door te
beleggingsinstelling in de zin van de Wft, ondanks dat er
beschikken over een vergunning van en/of registratie bij
maar een enkele belegger is.
de AFM. De AIFMD reguleert immers beheerders van
is
van
belang
welke
entiteit
beleggingsinstellingen en niet de beleggingsinstellingen (e) Beleggingsbeleid
zelf. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen extern beheerde en intern beheerde beleggingsinstellingen. Een
Voorts is voor de kwalificatie als beleggingsinstelling
op zichzelf staande beheerder die rechtspersoonlijkheid
vereist dat het vehikel een beleggingsbeleid heeft
bezit is aan te merken als externe beheerder. In het geval
vastgesteld ten aanzien van de wijze waarop het
van een commanditaire vennootschap met een beherend
gepoolde kapitaal dient te worden beheerd om gepoolde
vennoot en commanditaire vennoten, zal de beherend
opbrengsten voor de beleggers te genereren. In een
vennoot doorgaans kwalificeren als externe beheerder.
dergelijk beleid kunnen bijvoorbeeld worden vastgesteld
Een beleggingsinstelling die over rechtspersoonlijkheid
de asset classes waarin kan worden belegd, de
beschikt en zichzelf beheert, kwalificeert zelf als interne
geografische spreiding van de beleggingen, de spreiding
beheerder. Het gaat dan bijvoorbeeld om een naamloze
over sectoren, de te volgen beleggingstrategieën, etc.
vennootschap waarover het beheer wordt gevoerd
Wordt de beslissingsbevoegdheid over de wijze waarop
door het bestuur van die naamloze vennootschap. Het
het gepoolde kapitaal moet worden beheerd volledig
onderscheid tussen interne en externe beheerders van
overgelaten aan het vehikel, zonder dat restricties of
beleggingsinstellingen is met name van belang voor de
richtlijnen gelden, dan is er in beginsel geen sprake van
vraag welke entiteit een vergunning als beheerder nodig
een beleggingsbeleid.
heeft. Voor de intern beheerde beleggingsinstelling is dat de beleggingsinstelling zelf. Voor de extern beheerde
Factoren die, afzonderlijk of cumulatief, kunnen wijzen op
beleggingsinstelling is dat de externe beheerder.
het bestaan van een beleggingsbeleid zijn onder meer:
De beheerder is ingevolge de AIFMD de entiteit die door de beleggingsinstelling is aangesteld en verantwoordelijk
(a) het beleggingsbeleid is bepaald en vastgelegd,
gemaakt om het portefeuillebeheer (de feitelijke handel
uiterlijk op het tijdstip waarop de verbintenissen, die
in activa) en het risicomanagement te verrichten. Zonder
de beleggers ten opzichte van de beleggingsinstelling
het verrichten van deze beide taken, is een persoon
aangaan, bindend worden;
geen beheerder. Een voorbeeld. Een door de beheerder
5
van een vastgoedbeleggingsinstelling ingeschakelde
2.4 Uitzonderingen
‘property manager’ houdt zich bezig met het dagelijkse
Er is op de reikwijdte van de AIFMD een aantal belangrijke
operationele beheer van het vastgoed (onderhoud,
uitzonderingen geformuleerd. Deze worden hieronder
verhuur etc.). Hij is verantwoordelijk voor het uitvoeren
besproken.
van het door de beheerder bepaalde operationele beleid inzake de aan hem toevertrouwde vastgoedobjecten. Het
• Family offices. Een onderneming die uitsluitend is
door hem uitgevoerde dagelijkse operationele beheer
opgericht voor de belegging van het particuliere
omvat werkzaamheden die daarmee samenhangen. De
vermogen van een bestaande groep, valt niet onder
property manager kwalificeert niet als beheerder omdat
de AIFMD. Een bestaande groep is in de Richtsnoeren
zijn werkzaamheden niet bestaan uit portefeuillebeheer
gedefinieerd als een groep familieleden, ongeacht
en/ of risicomanagement. De property manager hoeft
de vorm van de juridische organisatie die door hen
derhalve niet te beschikken over een vergunning of
wordt opgezet om in een onderneming te beleggen,
registratie onder de AIFMD.
waarbij de groep al bestond vóór de oprichting van die onderneming, mits de familieleden de enige
Voorts is er alleen sprake van een beheerder indien deze
uiteindelijke
de werkzaamheden in het kader van een beroep of bedrijf
juridische
verricht. Of een rechtspersoon/entiteit zich beroeps- of
familieleden na de oprichting van de onderneming
bedrijfsmatig bezig houdt met het beheren van één of
toetreden tot de groep. Voor de toepassing van
meer beleggingsinstellingen hangt af van de specifieke
deze definitie wordt onder “familieleden” verstaan
feiten en omstandigheden. Aanknopingspunten kunnen
de echtgenoot van een persoon, iemand die met
onder andere zijn: de wijze waarop de rechtspersoon
een persoon in een vaste intieme relatie, in een
zich naar de buitenwereld presenteert, de omstandigheid
gemeenschappelijk huishouden en duurzaam en
dat het beheer van één of meer beleggingsinstellingen
ononderbroken samenwoont, de bloedverwanten
niet slechts incidenteel plaatsvindt, of het feit dat de
in rechte lijn, de broers en zussen, ooms, tantes,
rechtspersoon (of enige daarmee verband houdende
neven en nichten en personen die van een persoon
persoon) voor het beheer (op enigerlei wijze) een (vorm
afhankelijk zijn.
van) beloning ontvangt of door derden doet ontvangen.
begunstigden organisatie
zijn.
van
een
dergelijke
Dit
belet
niet
dat
7
• Captive
Beheerders
managers.
van
Bijvoorbeeld, drie kennissen hebben gezamenlijk het
beleggingsinstellingen
plan opgevat om een vastgoedobject te kopen. Daarbij
beleggingsinstellingen
verschaffen twee van de drie het kapitaal en voert de
wordt belegd door de beheerders zelf of hun
derde het beheer over het vastgoedobject, waaronder het
moederondernemingen, hun dochterondernemingen
nemen van de aan- en verkoop beslissingen. Hiervoor
of andere dochters van de moederonderneming,
vraagt hij geen vergoeding en hij beheert geen andere
vallen buiten de AIFMD, met dien verstande dat geen
fondsen. Hier is de vraag of er wel sprake is van beheer
van die beleggers zelf een beleggingsinstelling mag
in het kader van een beroep of bedrijf. Gelet op de
zijn.8
die
één
beheren
of
meer
waarin
louter
aanknopingspunten in de AFM Q&A voor de beoordeling of sprake is van “beroeps of bedrijfsmatig”, kan worden
• Werknemersparticipatie-
of
werknemers-
beargumenteerd dat dit niet het geval is en dat de AIFMD
spaarplannen.
niet van toepassing is.
winstdelings- en spaarplannen waaraan in beginsel
Onder deze uitzondering
vallen
louter werknemers of oud-werknemers van de beheerder
en/of
beleggingsinstelling
direct
of
indirect deelnemen en/of waarvan zij de uiteindelijke
7
Veelgestelde vragen/Q&A AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/aifm/aifm/faq.aspx.
8
Artikel 3, eerste lid, AIFMD.
6
begunstigden zijn. De AFM is van oordeel dat voor dit
in beleggingsinstellingen aan te bieden in Nederland
doel in beginsel met (oud-) werknemers gelijkgesteld
zonder vergunning van de AFM. Met andere woorden,
kunnen worden personen zoals hun erfgenamen die
een vergunning in Nederland was alleen nodig indien
een gerechtigdheid tot een dergelijk plan hebben
kapitaal werd gevraagd van beleggers in Nederland
geërfd en hun echtgenoten en kinderen.
(dus niet uitsluitend van beleggers buiten Nederland).
9
Bovendien was geen vergunning van de AFM vereist •
Voorts zijn de volgende entiteiten uitgezonderd:
indien deze deelnemingsrechten in Nederland werden
(i) instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening
aangeboden aan gekwalificeerde beleggers, of aan
die vallen onder Richtlijn 2003/41/EC;
minder dan 100 personen, of met een tegenwaarde van
(ii) supranationale
organisaties
en
daarmee
ten minste EUR 100.000.
vergelijkbare internationale organisaties die een beleggingsinstelling beheren, voor zover
Met de inwerkingtreding van de AIFMD op 22 juli 2013 is
de beleggingsinstelling in het algemeen belang
ten opzichte van het vroegere regime (i) de reikwijdte van
handelt;
vergunningplicht uitgebreid en (ii) de uitzondering op de
(iii) nationale, regionale en lokale overheden
vergunningplicht ingeperkt. De AIFMD geldt echter niet
van de lidstaten en organen of andere
voor beheerders van bepaalde beleggingsinstellingen
instellingen die fondsen ter ondersteuning
die geen of nog maar beperkte activiteiten verrichten (het
van socialezekerheids- en pensioenstelsels
zogenoemde grandfathering-regime).
beheren; (iv) entiteiten met als enig doel het verrichten
Uitbreiding reikwijdte
van securitisaties of securitisatietransacties als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van
De vergunningplicht voor Nederlandse beheerders
Verordening (EG) nr. 24/2009 van de Europese
geldt thans niet alleen voor het aanbieden van
Centrale
2008
deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, maar ook
houdende statistieken betreffende de activa
voor het beheren van beleggingsinstellingen. Daarnaast is
en passiva van lege financiële instellingen
de territoriale reikwijdte van de vergunningplicht uitgebreid.
die
Niet alleen is de vergunningplicht van toepassing indien
Bank
van
19 december
securitisatietransacties
verrichten
(PbEU 2009, L 15), alsmede het verrichten van
de
Nederlandse
beheerder
beleggingsinstellingen
andere werkzaamheden ter vervulling van dat
gevestigd in Nederland beheert of deelnemingsrechten
doel.
in Nederland aanbiedt, maar ook als het vorenstaande buiten Nederland gebeurt. Bijvoorbeeld, een Nederlandse
3. Gevolgen van de AIFMD voor Nederlandse beheerders
beheerder heeft in principe een vergunning van de AFM nodig als hij een beleggingsinstelling gevestigd op de Kaaimaneilanden beheert, of deelnemingsrechten in een
3.1 Introductie
beleggingsinstelling (waar dan ook gevestigd) aanbiedt
Voor Nederlandse beheerders van beleggingsinstellingen,
in het Verenigd Koninkrijk.
dat wil zeggen beheerders met zetel in Nederland die onder de AIFMD vallen als nader toegelicht onder
Uitzonderingen ingeperkt
paragraaf 2, heeft de AIFMD een materiële impact. Daarnaast is de mogelijkheid voor een uitzondering op Vóór de inwerkingtreding van de AIFMD in Nederland
de vergunningplicht voor Nederlandse beheerders van
gold dat het verboden was om deelnemingsrechten
beleggingsinstellingen ingeperkt. Er geldt alleen nog een
9
Veelgestelde vragen/ Q&A AIFMD, versie 28 maart 2014, te vinden via http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-voor/aifm/aifm/faq.aspx
7
uitzondering voor beheerders die onder het zogenoemde
beleggingsinstellingen en beleggingsinstellingen die op
registratieregime vallen. Dit zijn “kleine” beheerders die
relatief korte termijn ophouden te bestaan. De gedachte
aan bepaalde de-minimiseisen voldoen en die bovendien
hierachter is dat het vanwege de beperkte tijd waarin de
alleen aanbieden aan professionele beleggers, of aan
activiteiten nog worden verricht, disproportioneel zou
minder dan 150 personen, of voor een minimale inleg
zijn om van dergelijke beheerders te verlangen dat zij
van EUR 100.000.
voldoen aan de AIFMD. Meer specifiek gaat het om de volgende Nederlandse beheerders:
Hieronder
worden
registratieregime
en
het
grandfathering-regime,
het
volledige
het
AIFMD-regime
behandeld.
•
een beheerder die vóór 22 juli 2013 uitsluitend één of meer beleggingsinstellingen beheerde die closedend zijn en die na 22 juli 2013 geen additionele
Van belang is verder om te vermelden dat zowel bestaande
als
nieuwe
Nederlandse
beleggingen10 meer doen;
beheerders
die vergunningplichtige activiteiten (d.w.z. beheren
• een
beheerder
die
uitsluitend
één
of
meer
van
beleggingsinstellingen beheert die closed-end zijn,
deelnemingsrechten) verrichten sinds 22 juli 2013
(a) waarbij de inschrijving op deelnemingsrechten
onder een van deze regimes vallen. Voor beheerders
door beleggers vóór 22 juli 2011 is gesloten en
die op 21 juli 2013 reeds hun bedrijf uitoefenden in
(b) die zijn opgericht voor een periode die uiterlijk
overeenstemming met de wet gold het zogenoemde
op 22 juli 2016 afloopt. Deze beheerder dient wel
overgangsjaar. Dit betekent dat zij tot 22 juli 2014 onder
jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het
het oude regime bleven vallen en tot die datum de tijd
boekjaar een jaarrekening en jaarverslag van de
hadden om AIFMD-compliant te worden (d.w.z. of een
door hem beheerde beleggingsinstellingen aan de
vergunning aan te vragen of zich te registeren bij de
AFM en De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) te
AFM onder het registratieregime). Voor beheerders
verstrekken en, indien van toepassing, te voldoen
die op grond van het vorenstaande overgangsregime
aan informatieverplichtingen betreffende controle
een
over of zeggenschap in uitgevende instellingen.
van
beleggingsinstellingen
vergunning
hebben
en/of
aanbieden
aangevraagd
wordt
het
overgangsjaar verlengd tot op het moment dat de AFM beslist over de vergunningaanvraag. Voor beheerders
Zodra
door
een
dergelijke
beheerder
nieuwe
die op 21 juli 2013 reeds over een vergunning voor het
beleggingsinstellingen worden beheerd of aangeboden,
beheer van beleggingsinstellingen beschikten, geldt dat
dient hij te voldoen aan het registratieregime, of het
hun vergunning na afloop van het overgangsjaar van
volledige vergunningregime.
rechtswege is omgezet in een “AIFMD”-vergunning. Voor hen zijn de doorlopende AIFMD-regels gaan gelden op
3.3 Het registratieregime
22 juli 2014.
De AIFMD voorziet in een lichtere regeling voor Nederlandse
beheerders
die
beleggingsinstellingen
3.2 Het grandfathering-regime
beheren waarvan het totaal aan activa niet boven bepaalde
De regels die de AIFMD stelt, zijn (grotendeels) niet van
drempels uitkomt. Indien van het registratieregime
toepassing op Nederlandse beheerders van passieve
gebruikgemaakt kan worden, hoeft geen vergunning te worden aangevraagd. Een dergelijke kleine beheerder
10 Volgens de Europese Commissie wordt onder additionele belegging verstaan: “a new contract, involving investment of capital for the purpose of obtaining a gain. However, the management of the portfolio (…)for the sole purpose of maintaining the value of the portfolio should be possible. Hence limited amounts of financial injection should be possible provided they are arising out of existing commitments, they represent a negligible percentage of the AIF’s portfolio and they aim only to maintain the value of the portfolio” (http://ec.europa.eu/yqol/index. cfm?fuseaction=question.show&questionId=1188).
8
dient zich wel te melden bij de AFM, door middel van een
kunnen maken: de rechten van deelneming in de door de
door de AFM beschikbaar gesteld meldingsformulier.
beheerder beheerde beleggingsinstelling
Om voor het lichtere regime in aanmerking te komen
(i) worden aangeboden aan minder dan 150 personen;
moet aan de volgende eisen worden voldaan.
of (ii) kunnen slechts worden verworven tegen een tegenwaarde van, of met een nominale waarde van
1. Drempelwaarden
EUR 100.000; of Het registratieregime is alleen van toepassing indien de omvang van de activa van de door de beheerder
(iii) worden uitsluitend aangeboden aan professionele beleggers.
beheerde beleggingsinstellingen niet boven bepaalde drempelwaarden
komt.
drempelwaarden
Een kleine beheerder valt, als gezegd, niet onder de
hangen af van het type beleggingsinstelling dat de
vergunningplicht. Voor een kleine beheerder geldt echter
beheerder beheert. Indien de beheerder uitsluitend
wel een aantal doorlopende verplichtingen:
beleggingsinstellingen
De
beheert
die
(i)
zonder
hefboomfinanciering werken en (ii) beleggers gedurende
Rapportageverplichtingen: kleine beheerders dienen
een periode van vijf jaar geen terugbetalingsrechten
aan DNB periodiek informatie te verstrekken over
verlenen, is de drempelwaarde van het totaal aan activa
de voornaamste instrumenten waarin zij handelen,
EUR 500 miljoen. Indien de beheerder ook andere typen
evenals
beleggingsinstellingen beheert, is de drempelwaarde
belangrijkste concentraties van de door hen beheerde
EUR 100 miljoen.
beleggingsinstellingen.
over
de
voornaamste DNB
risicoposities
heeft
hiertoe
en een
rapportageformat vastgesteld. Voor de berekening van de drempelwaarden dienen onder meer de volgende richtlijnen in acht te worden
Doorlopende controle beheerde activa: kleine beheerders
genomen. Ten eerste, indien de beheerder verbonden
dienen de totale waarde van de beheerde activa
is met een (of meer) andere beheerder(s) door een
doorlopend te controleren. In geval van een tijdelijke
gezamenlijke
bedrijfsvoering,
gezamenlijke
overschrijding van de drempels dienen zij de AFM
gekwalificeerde
daarvan op de hoogte te stellen. Bij een niet-tijdelijke
deelneming, dient de waarde van de activa van de door
overschrijding (d.w.z. een overschrijding waarvan de
die andere beheerder(s) beheerde beleggingsinstellingen
verwachting is dat deze meer dan 30 dagen zal duren)
te worden opgeteld bij de waarde van de zelf beheerde
dient de AFM hiervan op de hoogte te worden gesteld
activa. De waarde van activa van uitgezonderde
en dient binnen 30 kalenderdagen een vergunning te
beleggingsinstellingen (d.w.z. beleggingsinstellingen die
worden aangevraagd.
zeggenschapsuitoefening
of
een een
na 21 juli 2013 geen additionele beleggingen doen) hoeft daarbij niet te worden meegenomen. De specifieke wijze
Opzetten
van berekening van de drempelwaardes staat vermeld
beleggingsinstelling dient, ten minste twee weken
nieuwe
fondsen:
een
nieuwe
in de gedelegeerde verordening (EU) No 231/2013 van
voorafgaand aan het begin van de aanbieding daarvan,
19 December 2012 (de Level 2 Verordening).
te worden aangemeld bij de AFM door middel van het indienen van het “Meldingsformulier uitgezonderde beheerder alternatieve beleggingsinstelling”. Daarnaast
2. Plaatsingsbeperkingen
moet In
aanvulling
op
bovenstaande
in
de
aanbiedingsdocumentatie
(zoals
het
drempelwaarden,
inschrijvingsformulier) een plaatje worden opgenomen,
moet ingevolge de Nederlandse implementatie van
op de wijze zoals voorgeschreven door de AFM (het
het registratieregime aan de volgende voorwaarden
zogenoemde “Wild West-bordje”).
voldaan zijn om van het registratieregime gebruik te
9
Een belangrijke beperking is dat kleine managers geen
(n) het minimum eigen vermogen; en
aanspraak kunnen maken op een Europees paspoort.
(o) solvabiliteit.
De Europese wetgever heeft voor Venture Capital (VC) en Social Entrepreneurship Funds (SEFs) echter
Het merendeel van deze eisen staat nader uitgewerkt
twee aparte verordeningen aangenomen. In deze
in de AIFMD en de Level 2 Verordening. De betreffende
verordeningen is voor beheerders van VC en SEFs
regels stellen gedetailleerde eisen aan de organisatie
een regime gecreëerd waarin zij, mits zij minder dan
van de beheerder. Bijvoorbeeld, op basis van deze regels
EUR 500 miljoen aan activa beheren en aan een aantal
dient de beheerder te beschikken over:
extra vereisten voldoen, in aanmerking kunnen komen
• een
effectieve
en
onafhankelijke
risicomanagementfunctie en beleid op het gebied
voor een Europees paspoort.
van risicomanagement;
3.4 Het volledige vergunningregime Een
Nederlandse
beheerder
die
niet
• een effectieve en onafhankelijke compliance functie
onder
het
grandfathering-regime valt en die geen gebruik kan
en beleid op het gebied van compliance; •
maken van het registratieregime, dient een vergunning
een onafhankelijke waarderingsfunctie en een beleid op het gebied van waardering;
van de AFM te verkrijgen voor het beheren of aanbieden
• beleid
van beleggingsinstellingen. Voor het verkrijgen van
indien
een vergunning, en daarna in het doorlopend toezicht,
beleggingsinstellingen
worden uitgebreide eisen aan een beheerder gesteld. Hieronder volgt een korte omschrijving daarvan.
op
het
gebied
open-end
van
liquiditeitsbeheer
beleggingsinstellingen met
of
hefboomfinanciering
worden beheerd; •
beleid op het gebied van beloning, dat voldoet aan de AIFMD en de Level 2 Verordening;
3.4.1 Verkrijgen van een vergunning
•
beleid op het gebied van delegatie;
Om een vergunning te verkrijgen dient door de beheerder
•
het aanstellen van een bewaarder.
te worden aangetoond dat door hem aan gedetailleerde (a) de geschiktheid van de dagelijksbeleidsbepalers;
3.4.2 Doorlopende verplichtingen nadat de vergunning is verkregen
(b) de betrouwbaarheid van medebeleidsbepalers en
Nadat de vergunning is verkregen dient door de
eisen wordt voldaan op het gebied van:
beheerder doorlopend aan de onder 3.4.1 (a) - (o)
leden van toezichthoudende organen; (c) de
betrouwbaarheid
van
houders
van
een
gekwalificeerde deelneming in de beheerder; (d) de doorzichtigheid van de zeggenschapsstructuur;
genoemde verplichtingen te worden voldaan. Daarnaast dient aan doorlopende eisen te worden voldaan op het gebied van transparantie.
(e) de beheerste en integere bedrijfsuitoefening; (f) de wijze waarop de beheerder en bewaarder de werkzaamheden uitvoeren; (g) de rechtsvorm van de beheerder (dit mag alleen een rechtspersoon zijn);
Jaarrekening: een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling dient binnen zes maanden na afloop van het boekjaar van de beleggingsinstelling aan de AFM een jaarverslag en jaarrekening van de
(h) het hoofdkantoor in Nederland van de beheerder;
beleggingsinstelling te verstrekken. De jaarrekening en
(i) het minimum aantal van twee personen dat het
het jaarverslag worden voorts op verzoek verstrekt aan de
dagelijks beleid van de beheerder bepaalt;
deelnemers in de beleggingsinstelling. De jaarrekening
(j) mogelijke belangenconflicten;
en het jaarverslag dienen te zijn voorzien van een
(k) de bewaarder;
verklaring omtrent getrouwheid van een accountant. De
(l) de bewaring van activa;
inhoud van de jaarrekening en het jaarverslag dient te
(m) soliditeit;
10
voldoen aan de voorschriften van de AIFMD en de Level
Indien deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling
2 Verordening.
in Nederland (ook) worden aangeboden aan nietprofessionele beleggers zal de beheerder van die
Periodieke rapportage: een Nederlandse beheerder
beleggingsinstelling behalve aan de eisen van het
van een beleggingsinstelling dient aan DNB periodiek
volledige AIFMD-regime ook aan een aantal aanvullende
informatie
waarop
nationale eisen moeten voldoen (de zogenoemde ‘retail
de beheerder de beleggingsinstelling beheert, de
top-up’ regels ). Deze ‘retail top-up’ regels11 beogen met
beleggingsinstellingen die hij beheert, de beleggingen
name meer transparantie richting de (potentiële) niet-
van de beleggingsinstelling, en de markten waarop
professionele belegger te realiseren.
de
te
verstrekken
beleggingsinstellingen
over
actief
de
wijze
zijn.
DNB
heeft
een rapportageformat beschikbaar gesteld, en de
3.4.5
rapportageperiodes vastgesteld.
activiteiten van de beheerder Een
Europees belangrijk
paspoort voordeel
/ van
grensoverschrijdende de AIFMD
is
dat
Aanbieden van een nieuwe beleggingsinstelling: indien
Nederlandse beheerders, nadat zij een vergunning
een nieuwe beleggingsinstelling wordt opgericht, dient
hebben verkregen van de AFM, op basis van een
een prospectus te worden opgesteld. Daarnaast dient de
Europees paspoort deelnemingsrechten in Nederlandse
beleggingsinstelling uiterlijk 20 werkdagen voor het begin
of andere Europese beleggingsinstellingen in andere
van de aanbieding daarvan te worden aangemeld bij de
jurisdicties van de Europese Economische Ruimte (EER)
AFM.
kunnen aanbieden aan professionele beleggers, dan wel beleggingsinstellingen in andere EER-jurisdicties kunnen
3.4.3 Specifieke regels voor private equity
beheren. Andere EER-lidstaten mogen geen strengere
Voor Nederlandse beheerders die beleggingsinstellingen
eisen stellen dan die in de AIFMD. Er hoeft bij een
beheren, welke beleggingen verkrijgen die bestaan uit
aanbieding in EER-lidstaten aan professionele beleggers
zeggenschap in niet-beursgenoteerde ondernemingen
op basis van het Europees paspoort dus niet meer te
en uitgevende instellingen (zoals private-equityfondsen),
worden gecheckt of aan lokale regels met betrekking
gelden er aanvullende eisen op het gebied van
tot de aanbieding moet worden voldaan. Een paspoort
kennisgeving aan de toezichthouder en de betreffende
dient per beleggingsinstelling en per jurisdictie te worden
onderneming (indien zeggenschap daarover wordt
aangevraagd.
verkregen). Dit zijn bijvoorbeeld nadere eisen omtrent het jaarverslag en verkoop van activa van de betreffende
Anders ligt het indien de Nederlandse beheerder
onderneming (no asset stripping).
niet-EER-beleggingsinstellingen beheert of niet-EER beleggingsinstellingen
aanbiedt
in
andere
EER-
3.4.4 Aanbieding aan niet-professionele beleggers
jurisdicties:
Indien een Nederlandse beheerder van een of meer
beleggingsinstelling beheert mag dat alleen doen indien
beleggingsinstellingen
tussen de toezichthouder van de jurisdictie waar de niet-
beschikt,
mogen
over
een
AIFMD-vergunning
deelnemingsrechten
beleggingsinstellingen professionele beleggers.
worden
een
in
aangeboden
Nederlandse
beheerder
die
een
niet-EER-
deze
EER beleggingsinstelling gevestigd is en de AFM een
aan
samenwerkingsovereenkomst is gesloten die voldoet aan bepaalde regels; een Nederlandse beheerder die deelnemingsrechten in een niet-EER-beleggingsinstelling wil aanbieden in andere EER-jurisdicties beschikt niet over een EER-
11 Paragraaf 10.3.1.1 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.
11
paspoort. Per jurisdictie zal moeten worden nagegaan of
(SEFs) beheren, en op deze basis geregistreerd zijn in
dit is toegelaten, en zo ja welke eisen dan gelden.
hun lidstaat van herkomst.
4. Gevolgen van de AIFMD voor nietNederlandse beheerders
Indien de Europese beheerder in Nederland rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbiedt die niet in een EER-lidstaat is gevestigd, dan geldt onder
4.1 Introductie
andere als aanvullende eis dat tussen de AFM en de
Niet-Nederlandse beheerders, dat wil zeggen beheerders
toezichthouder in het land waar de beleggingsinstelling
met zetel buiten Nederland, kunnen op twee manieren
gevestigd
hun werkzaamheden uitoefenen in Nederland:
is
door
het
aanbieden
van
deelnemingsrechten
in
is,
gesloten,
een en
samenwerkingsovereenkomst
deelnemingsrechten
alleen
aan
gekwalificeerde beleggers worden aangeboden.
Nederlandse en niet-Nederlandse beleggingsinstellingen aan Nederlandse beleggers, en door het beheren van Nederlandse beleggingsinstellingen.
4.3 Vereisten voor niet-EER-beheerders (derdelandenbeleid) Niet-EER beheerders mogen in Nederland rechten van
4.2 Vereisten voor Europese beheerders
deelneming
Voor niet-Nederlandse beheerders met zetel in een
aanbieden, of een Nederlandse beleggingsinstelling
andere EER-jurisdictie (de Europese beheerder) geldt
beheren,
dat zij de in paragraaf 4.1 genoemde werkzaamheden
zogenoemde “private placement regime” is voldaan en
slechts mogen verrichten in Nederland indien zij over
voorts melding is gedaan bij de AFM door middel van een
een AIFMD vergunning in hun lidstaat van herkomst
notificatieformulier.12 De eisen voor het gebruik van het
beschikken en over een zogenaamd EER-paspoort
private placement regime zijn de volgende:
naar Nederland. Op basis van het EER-paspoort is het
rechten van deelneming worden uitsluitende aangeboden
vergunninghoudende beheerders na notificatie bij de
aan gekwalificeerde beleggers;
toezichthouder in de lidstaat van herkomst toegestaan
de staat waar de beleggingsinstelling is gevestigd, staat
beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of te
niet op de lijst van niet-coöperatieve landen en gebieden
beheren, zonder dat zij opnieuw daartoe een vergunning
van de Financial Action Task Force of diens opvolger; en
behoeven aan te vragen in Nederland. Omdat het
de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de
registratieregime in Nederland (als besproken in paragraaf
beheerder van een beleggingsinstelling is gevestigd
3.3 hierboven) alleen geldt voor Nederlandse kleine
en de toezichthoudende instantie van de staat waar
beheerders is het registratieregime niet beschikbaar
de
voor kleine beheerders uit andere EER-landen, die in
samenwerkingsovereenkomst gesloten die ten minste
Nederland beleggingsinstellingen willen beheren, of
een efficiënte informatie-uitwisseling waarborgt en die
deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen willen
de toezichthoudende instantie van de lidstaat waar de
aanbieden. Dergelijke kleine EER-beheerders hebben
beheerder van een beleggingsinstelling is gevestigd in
geen markttoegang in Nederland. Een uitzondering
staat stelt haar toezichthoudende taken uit te voeren.
in niet-Europese beleggingsinstellingen
indien
aan
beleggingsinstelling
de
is
voorwaarden
gevestigd
van
hebben
het
een
daarop zou moeten gelden voor kleine beheerders die Venture Capital (VC) en Social Entrepreneurship Funds
12 Voor beheerders uit zogenaamde aangewezen staten die willen aanbieden aan niet-gekwalificeerde beleggers in Nederland, geldt een speficiek regime. Dat regime wordt hier niet behandeld.
12
Daarnaast eist de AFM dat bij het notificatieformulier een zogenoemde “attestation” wordt overlegd van de toezichthouder van de staat van herkomst van de nietEER-beheerder, inhoudende dat zij effectief toezicht kan houden op de niet-EER-beheerder. In de praktijk is gebleken dat het soms lastig kan zijn een toezichthouder ertoe te bewegen een dergelijke attestation af te geven. Op de niet-EER-beheerder die van het private placement regime gebruik maakt, zijn voorts de transparantie-eisen en de specifieke eisen die gelden voor private equity, als genoemd onder 3.4.2 en 3.4.3 van toepassing. Tot medio 2018 kunnen niet-EER-beheerders gebruik maken van het private placement regime. Vanaf medio 2015 zal het, als de Europese Commissie daar groen licht voor geeft, ook voor niet-EER- beheerders mogelijk zijn om bij de AFM een AIFMD-vergunning aan te vragen en deze naar andere lidstaten te paspoorten.
Conclusie Met
de
inwerkingtreding
van
de AIFMD
in
de
Nederlandse regelgeving is het toezichtregime voor beheerders veranderd.
van Dit
beleggingsinstellingen geldt
zowel
voor
ingrijpend Nederlandse
beheerders, als voor beheerders buiten Nederland die in Nederland deelnemingsrechten willen aanbieden of beleggingsinstellingen willen beheren. Van geval tot geval moet bekeken worden onder welk regime een beheerder in Nederland beleggingsinstellingen mag beheren en/ of deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen mag aanbieden. Daarbij geldt voorts dat elk van deze regimes in te onderscheiden gradaties toezichteisen met zich meebrengt. De oude (volledige) vrijstellingen zijn niet meer van toepassing, behalve voor bepaalde end-oflife beleggingsinstellingen waarop het grandfatheringregime van toepassing is. De AIFMD is bedoeld om systeemrisico’s beter te beheersen en te voorzien in meer beleggersbescherming. Daarmee nemen echter ook de compliance- kosten voor beheerders toe.
13
Over Loyens & Loeff
Genoteerd
Loyens & Loeff N.V. is een onafhankelijk full service
Genoteerd is een periodieke nieuwsbrief voor relaties
kantoor
van Loyens & Loeff N.V. Genoteerd verschijnt sinds
van
advocaten,
belastingadviseurs
en
notarissen, waar de civiele en fiscale dienstverlening geïntegreerd
worden
aangeboden.
De
oktober 2001.
advocaten
en notarissen enerzijds en de belastingadviseurs
Auteur van deze bijdrage is Roderik Boogaard
anderzijds
(
[email protected]).
hebben
gelijkwaardige
positie.
binnen Met
het deze
kantoor opzet
en
een haar
omvang is Loyens & Loeff N.V. uniek in de Benelux.
Deze
nieuwsbrief
is
tevens
verkrijgbaar
in
elektronische vorm, zowel in de Nederlandse als De praktijk is vooral gericht op het (internationale)
in de Engelse taal. (Na)bestelling is mogelijk via
bedrijfsleven en de overheid. Loyens & Loeff N.V. is een
[email protected].
kantoor met uitgebreide kennis en ervaring op het gebied van onder meer belastingrecht, ondernemingsrecht,
Redactie
fusies en overnames, beursnoteringen, privatiseringen,
mw. mr. E.H.J. Hendrix
bank- en effectenrecht, commercieel onroerend goed,
mw. mr. drs. A.N. Krol
arbeidsrecht,
prof. mr. W.J. Oostwouder
en
bestuursrecht,
procesrecht,
EU
en
technologie,
mededinging,
media
bouwrecht,
prof. mr. A.J.A. Stevens
energierecht, insolventie, milieurecht, pensioenrecht en
mr. A.C.J. Viersen
ruimtelijke ordening.
prof. mr. D.F.M.M. Zaman mr. A.G. Wennekes
Bij Loyens & Loeff N.V. werken 1430 mensen van wie 840 als advocaat, belastingadviseur of notaris. Het kantoor
Uiteraard kunt u zich ook wenden tot uw eigen
heeft vijf vestigingen in de Benelux en elf in belangrijke
contactpersoon binnen Loyens & Loeff N.V.
financiële centra daarbuiten. www.loyensloeff.com
Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaardt Loyens & Loeff N.V. geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder haar medewerking. De inhoud ervan is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.
14
Arnhem Aruba Brussel Curaçao Dubai Genève Hong Kong Londen Luxemburg New York Parijs Rotterdam Singapore Tokio Zürich
Klik hier als u deze mailing niet meer wenst te ontvangen. Klik hier als u in het geheel geen digitale mailings van Loyens & Loeff meer wenst te ontvangen.
www.loyensloeff.com
15-01-NL-GEN
Amsterdam
