Geheimhouding als juridische kwaliteitseis van primaire besluitvorming

Jubileumbundel Nieuw

12-11-2004

00:02

Pagina 171

Hoofdstuk 10

Geheimhouding als juridische kwaliteitseis van primaire besluitvorming

A.M. Klingenberg, A. Logemann & S.A.J. Munneke

“Bij deze afweging gaat het om de erkenning van de beslotenheid en openbaarheid als concurrerende beginselen van staatsrecht.”1 “Het geldende staatsrecht kent zowel de rechtsnorm van geheimhouding als de rechtsnorm van openbaarheid.”2

10.1

Inleiding

Goed bestuur wordt vaak gekoppeld aan openheid en openbaarheid. Openbaar bestuur dient ook werkelijk openbaar te zijn. Openbaarheid van bestuur wordt veelal in verband gebracht met democratie3 en met de mogelijkheid het bestuur te controleren en zo mogelijk te beïnvloeden.4 Ook is er een direct verband met de rechtsstaatgedachte.5 Openbaarheid ligt aan tal van waarborgen ten grondslag of wordt daardoor tenminste voorondersteld. Openbaarheid heeft in dat opzicht een dienende functie. Bij de totstandkoming van de eerste Wet openbaarheid van bestuur, merk-

1. Kamerstukken II 1974/75, 13 418, nr. 3, p. 9 (Wet openbaarheid van bestuur). 2. H.Th.J.F. van Maarseveen, Openbaarheid als staatsrechtelijk beginsel, in: B. de Goede, H.Th.J.F. van Maarseveen, Hoe openbaar wordt ons bestuur?, Den Haag 1969, p. 4. 3. Bijvoorbeeld Van Wijk, Konijnenbelt, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag 2002, dat de openbaarheid van bestuur als publiekrechtelijk uitgangspunt bespreekt onder het kopje democratie. 4. Bijvoorbeeld L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht, deel 1, Den Haag 2003, p. 41 (randnummer 115). 5. Van der Pot, Donner, Prakke, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Tjeenk Willink 2001, p. 656.


172

12-11-2004

00:02

Pagina 172

KLINGENBERG, LOGEMANN & MUNNEKE

te de regering hierover op: “Openheid en openbaarheid zijn derhalve doeleinden waarop dit wetsontwerp is gericht, maar het zijn geen doeleinden op zichzelf. Zoals hiervoor al is uiteengezet worden zij gehanteerd als middelen tot het bereiken van een verder gelegen doel: Een betere en meer democratische bestuursvoering. De openbaarheid moet derhalve met andere middelen, die op dat zelfde doel gericht zijn in verband worden gebracht en daartegen worden afgewogen.”6 Openbaarheid draagt bij aan het tegengaan van willekeurige machtsuitoefening, het vergroot de controle op het handelen van bestuurders en het lijkt hun gedragingen te legitimeren. Het biedt de mogelijkheid deel te nemen aan besluitvormingsprocessen en vergroot het inzicht in die processen, niet alleen achteraf maar ook vooraf. Over openbaarheid als juridische kwaliteitseis lijkt om die reden weinig verschil van inzicht te hoeven bestaan. Toch heeft ook openbaarheid zijn grenzen. De stelling die in deze bijdrage wordt onderzocht is dat niet alleen te weinig maar ook een teveel aan openbaarheid leidt tot een kwalitatief minder goed bestuur. Daarvoor kunnen verschillende argumenten worden aangevoerd. Hoe belangrijk openbaarheid ook is, de wetgever heeft erkend dat openbaar bestuur soms besloten bestuur moet zijn en dat goed bestuur soms om geheimhouding vraagt. De grenzen aan openbaarheid staan in deze bijdrage centraal. Een van de uitgangspunten van dit stuk is dat de uitzonderingen op de openbaarheid van even groot belang kunnen zijn als de hoofdregel van openbaarheid zelf. Juridische kwaliteit is in bepaalde gevallen bij geheimhouding gebaat: zij wordt erdoor vergroot. Openbaarheid en geheimhouding zijn in feite conflicterende kwaliteitseisen. De onderzoeksvraag in deze bijdrage luidt daarom: Op welke wijze en om welke redenen draagt geheimhouding bij aan de juridische kwaliteit van primaire besluitvorming? Deze vraag zal hieronder worden behandeld aan de hand van een vergelijking met het Duitse recht. Rechtsvergelijking kan helpen een beter zicht te krijgen op de wijze waarop in Nederland over een en ander wordt gedacht. In de volgende paragraaf wordt begonnen met een kort overzicht van de regelgeving en uitgangspunten over openbaarheid van bestuur in Nederland en Duitsland. Geheimhoudingsbepalingen en weigeringsgronden vormen immers een inbreuk op deze belangrijke uitgangssituatie en

6. Kamerstukken II 1974/75, 13 418, nr. 3, p. 8-9.


12-11-2004

00:02

Pagina 173

10 GEHEIMHOUDING ALS JURIDISCHE KWALITEITSEIS

173

dienen om die reden in het bijzonder te worden gerechtvaardigd. In de derde paragraaf wordt dan de aandacht gericht op de verschillende beperkingen aan openbaarheid die in de Nederlandse en Duitse regelgeving zijn terug te vinden. Getracht wordt een aantal motieven bloot te leggen die de geheimhouding in die gevallen rechtvaardigen. Daartoe wordt onderscheiden naar de aard van de belangen die door de geheimhoudingsbepalingen worden beschermd en de functie van de uitzonderingsgronden in het geheel. Nadat deze redenen zijn weergegeven worden in de vierde paragraaf ten slotte de gronden voor openbaarheid en geheimhouding tegenover elkaar gezet. Wij hopen dan duidelijk te maken in hoeverre geheimhouding bijdraagt aan een vergroting van de juridische kwaliteit van de primaire besluitvorming.

10.2

Regels over openbaarheid, achtergronden en toepassing in Nederland en Duitsland

10.2.1 De Nederlandse situatie Regels over openbaarheid en niet-openbaarheid komen op tal van plaatsen in de wetgeving voor. Die regels hebben veelal betrekking op de besluiten die tot stand worden gebracht, de procedures waarin dat gebeurt, de vergaderingen van betrokken organen en de stukken die bij die besluitvorming een rol spelen. Hoewel openbaarheid daarbij als een soort leidend beginsel invloed uitoefent en een voorname rol speelt, gaat het te ver niet-openbaarheid slechts als een uitzondering hierop te beschouwen. Zowel de openbaarheid als de geheimhouding zijn uitgangspunten in het publiekrecht, al is er onmiskenbaar een trend in de richting van een grotere openbaarheid.7 Dat openbaarheid een belangrijk uitgangspunt is voor het openbaar bestuur, is vastgelegd in artikel 110 van de Grondwet. Deze bepaling, die sinds 1983 in de Grondwet voorkomt, vormt met terugwerkende kracht de grondwettelijke basis van onder meer de Wet openbaarheid van bestuur. Artikel 110 legt vast dat de overheid bij de uitvoering van haar taak openbaarheid betracht volgens regels bij de wet te stellen. De bepaling heeft in de eerste plaats een symbolische functie om het belang van openbaarheid te benadrukken; zij verschaft niet zelfstandig een recht op openbaarheid.

7. C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer 1987, p. 304 (artikel 110).


174

12-11-2004

00:02

Pagina 174


Dat is wel het geval bij de Wet openbaarheid van bestuur. Deze wet stelt in artikel 2 dat een bestuursorgaan, onverminderd het elders bij de wet bepaalde, bij de uitvoering van zijn taak informatie verstrekt overeenkomstig deze wet. Dit is de wettelijk vooronderstelde openbaarheid van overheidsinformatie. Die openbaarheid krijgt in de wet langs twee lijnen gestalte: de passieve openbaarheid (op verzoek, artikel 3 Wob) en de actieve openbaarheid (uit eigen beweging, artikel 8 Wob). In de praktijk blijkt de passieve openbaarheid verreweg het belangrijkst te zijn. Deze passieve openbaarheid richt zich op informatie die is neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid en die bij een bestuursorgaan berusten. Gegeven de ‘hoofdregel’ van openbaarheid is de rechter geneigd deze begrippen (en dus de reikwijdte van de wet) ruim uit te leggen. Beperkingen en uitzonderingen op de openbaarheid van bestuur (waarover hieronder meer) worden daarentegen eng uitgelegd. Om te voorkomen dat teveel informatie openbaar zou moeten worden gemaakt, kent de Wob in de artikelen 10 en11 een aantal weigeringsgronden en beperkingen, op grond waarvan al dan niet na een belangenafweging, informatie toch niet openbaar hoeft te worden gemaakt. De Wob als algemene openbaarheidswet wijkt indien een bijzonder wettelijk openbaarheids- of geheimhoudingsregime geldt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een aantal bepalingen in de Gemeentewet. Deze wet kent, evenals zijn tegenhanger op provinciaal niveau, een aantal eigen bepalingen op grond waarvan ten aanzien van vergaderingen of stukken geheimhouding kan worden toegepast. Voor vergaderingen van de gemeenteraad geldt echter als hoofdregel de openbaarheid, terwijl ook voor stukken van de gemeentelijke bestuursorganen die niet afzonderlijk geheim zijn verklaard de hoofdregel van de Wob van toepassing is. Voor de vergaderingen van het college van B en W is bepaald dat deze in beslotenheid plaatsvinden, waarmee echter nog geen geheimhoudingsplicht rust op het aldaar besprokene. Daarvoor is afzonderlijk het opleggen van geheimhouding noodzakelijk. 10.2.2 De Duitse situatie In het Duitse recht is geen met artikel 110 Gw. vergelijkbare norm te vinden. Ook een wet als de Wob kent Duitsland niet. Het gebod van openbaarheid in de constitutie De Duitse constitutie neemt in principe een neutrale houding aan tegen-


12-11-2004

00:02

Pagina 175


175

over het informatiebeleid van het bestuur.8 Waar de Duitse Grondwet, het Grundgesetz (GG), voor het parlement wel concrete richtlijnen over openbaarheid en geheimhouding geeft (bijvoorbeeld artikel 42 I 1, 44 I 2, 52 III 3 GG), bevat het geen regels met betrekking tot de openbaarheid van bestuurshandelen. Evenmin komt de burger op grond van het Grundgesetz een rechtens beschermde aanspraak (‘Abwehrrecht’) op onbeperkte toegang tot bij het bestuur berustende informatie toe, zij het dat het Grundgesetz de burger anderzijds de toegang tot informatie van het bestuur evenmin volledig ontzegt. De Duitse constitutie laat het veeleer aan de gewone wetgever over om daarover regelingen te treffen. De betreffende regelingen moeten voldoen aan de eis van een evenwichtige belangenafweging; voor het overige is de wetgever slechts beperkt door de grondrechten en de algemene uitgangspunten van de constitutie. Hoewel het Grundgesetz zich niet expliciet uitlaat over openbaarheid, lijkt het openbaarheid niet louter als iets wenselijks te zien, maar als een eis die aan het bestuurshandelen dient te worden gesteld.9 Een gebod van openbaarheid van bestuurshandelingen vloeit in de eerste plaats voort uit het principe van volkssoevereiniteit, dat in artikel 20 II 1 GG tot uitdrukking komt en als essentieel element van de democratiegedachte wordt beschouwd. Al is duidelijk dat artikel 20 GG openbaarheid van het bestuur vereist, benadrukt dient te worden dat deze norm slechts een algemeen uitgangspunt is en geen subjectieve rechten verschaft. Artikel 20 GG geeft het individu geen aanspraak op openbaarheid van bestuurshandelingen. Het daadwerkelijke recht op informatie wordt ontleend aan artikel 5 GG. Volgens de tekst van de bepaling beperkt het recht zich echter tot informatie die is te vinden in ‘algemeen toegankelijke bronnen’. Dit betekent dat de informatiebron technisch geschikt en bestemd moet zijn voor het verschaffen van informatie aan eenieder.10 Dit recht van informatie is niet

8. G. Trantas, Akteneinsicht und Geheimhaltung im Verwaltungsrecht, Berlin 1998, p. 302. 9. Trantas 1998, p. 332 e.v.; U. Rösch, Geheimhaltung in der rechtstaatlichen Demokratie, Baden-Baden 1999, p. 47 e.v.: zie ook H.-U. Jerschke, Öffentlichkeitspflicht der Exekutive und Informationsrecht der Presse, Berlin 1971, p. 64 e.v. 10. BVerfGE 27, 71, 83.


176

12-11-2004

00:02

Pagina 176


van toepassing op documenten die door overheidsinstanties worden beheerd in het algemeen, en evenmin op documenten, zoals ‘openbare’ registers, die alleen voor een beperkte kring van personen relevant zijn.11 De heersende mening is derhalve dat aan artikel 5 GG noch een recht op inzage in documenten kan worden ontleend, noch een aanspraak op inlichtingen, maar slechts een ‘Abwehrrecht’. Het gebod van openbaarheid voor het bestuur Als men het Duitse bestuursrecht beschouwt, springt vrij snel in het oog dat een algemene, positief-wettelijke verplichting tot het verschaffen van inlichtingen voor overheidsinstanties niet bestaat.12 De relevante wettelijke regelingen garanderen ten hoogste het recht op inzage in documenten.13 Specifieke regelingen over informatieverschaffing zijn slechts in een beperkt aantal bijzondere wetten te vinden;14 de mate waarin de informatieplicht van het bestuur in bijzondere wetten is geregeld, staat in geen verhouding tot de feitelijke betekenis van dergelijke verplichtingen.15 Rechtspraak en literatuur staan derhalve afwijzend tegenover een algemene aanspraak van de burger op overheidsinformatie. Van openbaarheid van overheidsdocumenten en van het verschaffen van informatie kan in Duitsland slechts sprake zijn indien het recht op inzage of informatie uitdrukkelijk in een wettelijke regeling is neergelegd. Is een dergelijke wettelijke grondslag afwezig, dan heeft het bestuur discretie bij de beslissing of het recht wordt verleend of niet.16 Het bestuur moet daarbij een afweging maken tussen het belang van de aanvrager, het belang van de derde en het algemeen belang.17 Het verschaffen van inzage of inlichtingen vereist een constitutioneel-relevant belang van de burger. Het uit-

11. Bijvoorbeeld BVerfG NJW 1986, 1243; BVerwGE 47, 247, 252; 61, 15, 22. 12. K. Krieger, Das Recht des Bürgers auf behördliche Auskunft, Berlin 1972, p. 32; R. Groß, Zum presse-rechtlichen Informationsanspruch, DÖV 1997, p. 133, 134; F. Schoch, Informationsfreiheitsgesetz für die Bundesrepublik Deutschand, Die Verwaltung 2002, p. 149, 153. 13. Bijvoorbeeld § 29 VwVfG en de vergelijkbare § 25 SGB X. 14. O.a. § 19 BDSG, § 15 BVerfSchG, § 8 MRRG alsook afzonderlijke regelingen in de ‘Landespolizei-’ en ‘Landesdatenschutzgesetzen’. Sommige deelstaten hebben daarnaast speciale ‘Akteneinsichts-’ of ‘Informationszugangsgesetze’, zie Schoch 2002, p. 154 e.v. 15. Krieger 1972, p. 32. 16. BVerwGE 5, 95; 7, 153; 49, 89; 84, 375 enc. 17. Uitvoerig: D. Kugelmann, Die informatorische Rechtstellung des Bürgers, Tübingen 2001, p. 18 e.v.


12-11-2004

00:02

Pagina 177


177

gangspunt dat het bestuur de belangenafweging dient te verrichten, heeft zijn wettelijke vertaling gevonden in de regelingen betreffende geheimhouding en geheimhouding uit hoofde van het ambt, die hierna uitgebreid worden behandeld. Eerst dient echter nog kort te worden ingegaan op regelingen betreffende aanspraak op openbaarheid van de pers, daar deze vele overeenkomsten vertonen met de Nederlandse Wob. Het is de vraag of de overheid met betrekking tot informatieverschaffing aan de pers een even grote beleidsvrijheid bezit als bij informatieverschaffing in het algemeen. De constitutie geeft daarover geen uitsluitsel. Een aanspraak van de pers op inlichtingen kan niet op de in artikel 5 I 1 GG neergelegde vrijheid van informatie worden gegrond, omdat deze bepaling slechts betrekking heeft op informatie uit algemeen toegankelijke bronnen, waar overheidsdocumenten in de regel niet toe kunnen worden gerekend.18 Omstreden is echter of een aanspraak van de pers op inlichtingen en inzage in documenten zich rechtstreeks laat herleiden tot de in artikel 5 I 2 GG verankerde persvrijheid,19 zoals door een minderheid wordt gesteld. De heersende mening in rechtspraak en literatuur is echter dat de plicht tot het verschaffen van inlichtingen aan de pers alleen bestaat als daarover in een wettelijke regeling expliciet iets is geregeld.20 Dientengevolge kan men ervan uitgaan dat het Grundgesetz de pers slechts het recht op een minimale standaard aan informatie toekent, zodat alleen een algehele ontzegging van inlichtingen niet geoorloofd is. De concrete invulling van de aanspraak van de pers op informatie is aan de gewone wetgever overgelaten. Hoewel het Grundgesetz geen veelomvattende aanspraak van de pers op inlichting bevat, is in de afzonderlijke ‘Landespressegesetze’21 wel een dergelijke recht op informatie tegenover de overheid vastgelegd. Bestuursorganen zijn dienovereenkomstig in beginsel verplicht de per geval noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Het gaat hierbij echter noch om een recht op directe toegang tot informatie, noch om een recht op inzage

18. Groß, 1997, p. 135; Trantas, 1998, p. 384 e.v.; Schoch, 2002, p. 152. 19. Trantas, 1998, p. 385 e.v.; Schoch, 2002, p. 153; ook de discussie bij Jerschke, 1971, p. 168 e.v.; zie voor een andere opvatting: Groß, 1997, p. 137. 20. Kugelmann, 2001, p. 223 e.v. 21. Bijvoorbeeld § 4 van het BremPresseG.


178

12-11-2004

00:02

Pagina 178


in overheidsdocumenten.22 Inlichtingen mogen evenwel slechts in speciale gevallen worden geweigerd: als daarvoor een wettelijke grondslag bestaat en aan de weigering een belangenafweging ten grondslag ligt.

10.3

Regels over niet-openbaarheid, uitgangspunten en toepassing in Nederland en Duitsland

10.3.1 De Nederlandse situatie Openbaarheid mag dan in Nederland een belangrijk beginsel van publiekrecht zijn, toch is niet alles openbaar. Tegenover het beginsel van openbaarheid staat een beginsel van niet-openbaarheid of zo men wil van geheimhouding. Dat beginsel is op een aantal manieren in de wetgeving uitgewerkt. Te onderscheiden zijn hier enerzijds de uitzonderingen die op openbaarheidsregels zijn gemaakt, zoals bijvoorbeeld de weigeringsgronden uit artikel 10 Wob, en anderzijds de situaties waarop de hoofdregel van openbaarheid in het geheel niet van toepassing is. Dit laatste hetzij omdat de wetgever nadrukkelijk een regime van niet-openbaarheid van toepassing heeft verklaard (bijvoorbeeld artikel 54 Gemeentewet: de vergaderingen van het college worden met gesloten deuren gehouden), hetzij omdat een bepaalde situatie buiten de werkingssfeer van de openbaarheidsregels valt (bijvoorbeeld als geen sprake is van een document als bedoeld in de Wob). In dit laatste geval is dan dus vaak noch de openbaarheid, noch de niet-openbaarheid geregeld. Anders dan voor openbaarheid is het beginsel van niet-openbaarheid niet in de Nederlandse Grondwet vastgelegd, laat staan dat er een Wet geheimhouding van bestuur bestaat. Van belang is echter te constateren dat de wetgever om tal van redenen grenzen aan de openbaarheid heeft gesteld en uitzonderingen op de openbaarheid heeft aanvaard. Daar zijn goede redenen voor. Op voorhand kan een viertal redenen worden onderscheiden: • de bescherming van private belangen (persoonlijke levenssfeer, bedrijfsgeheimen); • de bescherming van publieke belangen (veiligheid van de staat);

22. Kugelmann, 2001, p. 224; zie ook Trantas, 1998, p. 391. 23. Krieger, 1972, p. 33.


12-11-2004

00:02

Pagina 179


179

• de bescherming van de bijzondere positie van bepaalde ambten (onschendbaarheid Koning); • de zorg voor de goede werking van bepaalde organen of instellingen (mogelijkheid van intern beraad, geheimhouding van een bepaalde werkwijze). Evenmin als bij openbaarheid, is het mogelijk een volledig overzicht te geven van de wijze waarop de wetgever niet-openbaarheid in de verschillende wetten heeft geregeld. De weergave hieronder is dan ook een selectie waarbij onze aandacht met name is gericht op de regels over beslotenheid en geheimhouding die niet zien op een specifiek beleidsterrein maar algemener van aard zijn. Bijzondere aandacht krijgt de situatie op gemeentelijk niveau. Wie de weigeringsgronden uit de Wob overziet, kan constateren dat daarin zowel publieke als private belangen staan genoemd. De eenheid van de Kroon (lid 1, sub a), de veiligheid van de staat (lid 1, sub b), de buitenlandse betrekkingen (lid 2, sub a), de opsporing en vervolging van strafbare feiten (lid 2, sub c) en het belang van inspectie, toezicht en controle door bestuursorganen (lid 2, sub d) betreffen de bescherming van publieke belangen. De al genoemde eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (lid 2, sub e) en de bescherming van bijzondere persoonsgegevens (lid 1, sub d) betreffen de bescherming van private belangen. Datzelfde lijkt ook te gelden voor het primeurrecht, neergelegd in het tweede lid onder f. Daarnaast is er het belang van de bescherming van vertrouwelijk aan de overheid meegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens (lid 1, sub c), ook in de eerste plaats een particulier belang, al is uiteraard ook de overheid zelf gebaat bij een imago van betrouwbaarheid. De financiële en economische belangen van de staat, andere openbare lichamen en bestuursorganen waarvan sprake is in lid 2, sub b, zijn allereerst aan te merken als publieke belangen. Nog niet genoemd is dan de vangnetbepaling die stelt dat voorkomen moet worden dat door openbaarmaking onevenredige bevoordeling of benadeling plaatsvindt (lid 2, sub g), een bepaling die zowel publieke als private belangen kan betreffen. De belangen die hier staan genoemd, spelen overigens niet alleen in het kader van de Wob een rol. Artikel 10 Wob is namelijk in tal van andere wetten als norm voor het geheimhouden van informatie opgenomen. Het artikel stijgt in zijn werkingssfeer als het ware boven zichzelf uit, doordat het van overeenkomstige toepassing is verklaard in tal van andere situaties. De in artikel 10 genoemde belangen lijken haast een soort


180

12-11-2004

00:02

Pagina 180


‘algemene beperkingen’ ten aanzien van het uitgangspunt van openbaarheid in te houden.24,25 Ook de Gemeentewet en de Awb verwijzen naar de gronden uit artikel 10 Wob. Om te onderzoeken in hoeverre geheimhouding nu bijdraagt aan een betere besluitvorming, kijken we in hoeverre de weigeringsgronden uit artikel 10, tweede lid, en de beperking van artikel 11 toegepast worden door bestuursorganen en welke afweging daarbij wordt gemaakt. Vervolgens kan de vraag (al dan niet) beantwoord worden of de toepassing van een bepaalde weigeringsgrond heeft bijgedragen aan een betere besluitvorming. De weigeringsgronden uit het eerste lid, de absolute, laten we buiten beschouwing omdat hierbij geen belangenafweging gemaakt hoeft te worden. Bij de beoordeling van deze weigeringsgronden gaat het alleen om de vraag of er een bepaalde situatie aan de orde is, er wordt geen inzicht gegeven in een door een bestuursorgaan te maken belangenafweging en de daaruit voortvloeiende keuze die een bestuursorgaan maakt. Artikel 10, lid 2, sub e Wob geeft aan dat informatie wordt geweigerd indien het belang van het verstrekken van informatie niet opweegt tegen de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Deze weigeringsgrond is in de Wob opgenomen om te voorkomen dat personen geen informatie meer aan de overheid verstrekken uit angst dat deze openbaar gemaakt zal worden. Hoe wordt hiermee in de praktijk nu omgegaan? Uit jurisprudentie blijkt dat in elk geval gegevens als huisadres en privé-bankrekeningnummer als persoonlijke gegevens moeten worden aangemerkt.26 Het doorhalen van deze gegevens op openbaar te maken documenten is daarom gerechtvaardigd. In een recente uitspraak merkt de Afdeling de privé adressen van de leden en secretarissen van de bezwaarschriftencommissie 24. Dit gaat zover dat zelfs inlichtingenrelaties die zich van openbaarheid onderscheiden, zoals de al genoemde geprivilegieerde inlichtingenpositie van de raad ten opzichte van het college, invloed van deze belangen ondergaan. Gesteld wordt wel, dat zowel op decentraal als op centraal niveau de eigen weigeringsgronden voor deze inlichtingenrelaties – respectievelijk strijd met het openbaar belang en strijd met het belang van de staat – door deze belangen worden ‘ingekleurd’. Hoewel dit principieel niet juist is, trekt de praktijk zich daar niet altijd even veel van aan. Een duidelijk voorbeeld op nationaal niveau biedt Kamerstukken II 2000/01, 28 362, over de inkleuring van artikel 68 Gw. 25. Volgens het overzicht van www.wetten.nl wordt in maar liefst 41 artikelen verwezen naar artikel 10 Wob, variërend van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 tot de Wet Nationale ombudsman. 26. ABRvS 24-12-2000, AB 2000, 210 m.nt. SZ.


12-11-2004

00:02

Pagina 181


181

als strikt persoonlijke gegevens aan.27 De Afdeling ziet dan ook geen reden om te concluderen dat het college niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het in artikel 10, lid 2, sub e Wob genoemde belang. Als het gaat om in processen-verbaal opgenomen verklaringen die door betrokkenen zijn afgelegd op basis van hun functionele betrokkenheid bij bepaalde gebeurtenissen, is de Afdeling28 van oordeel dat openbaarmaking van deze processen-verbaal geen inbreuk maakt op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen. Ook de datum waarop een werknemer bij een bepaald dienstonderdeel van zijn werkgever is gaan werken, is, behoudens bijzondere omstandigheden, te beschouwen als een aspect van diens beroepshalve functioneren.29 Voor vergunningen, waartegen door derden rechtsmiddelen kunnen worden aangewend, geldt volgens de Afdeling dat deze in beginsel openbaar worden geacht.30 Een verzoek om informatie voor zover dit betrekking heeft op het bestand van de verleende ligplaatsvergunningen kan daarom niet worden afgewezen met een beroep op artikel 10, lid 2, sub e Wob. Artikel 10, lid 2, sub g Wob betreft de weigeringsgrond op grond waarvan informatie geweigerd kan worden indien het belang van het verstrekken van informatie niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden. In een uitspraak over een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur,31 waarin werd verzocht om informatie over de mislukte kabinetsinformatie tussen het CDA en de PvdA uit begin 2003 oordeelde de Afdeling dat door de minister een groter gewicht mocht worden toegekend aan het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling respectievelijk benadeling van de bij de aangelegenheid betrokkenen dan aan het algemene belang dat is gediend bij openbaarmaking. De gevraagde documenten bieden namelijk inzicht in de interne standpunten van de aan de informatieonderhandelingen deelnemende partijen en individuele personen. Openbaarmaking doet dan afbreuk aan de vertrouwelijkheid waarin deze standpunten zijn geformuleerd. De minister heeft daarom terecht geweigerd de documenten openbaar te maken. In een andere uitspraak geeft de Afdeling 27. 28. 29. 30. 31.

ABRvS 1-10-2003, AB 2003, 438 m.nt. PJS. ABRvS 15-1-2003, AB 2003, 145 m.nt. PJS. ABRvS 14-6-2004, LJN-nummer: AQ1360. ABRvS 1-5-2002, AB 2002, 37 m.nt. PJS. ABRvS 6-5-2004, 200305693/1, NJB nr. 25, p. 1263.


182

12-11-2004

00:02

Pagina 182


aan dat het belang ter voorkoming van onevenredige bevoordeling van wederpartijen van een gemeente zwaarder mocht wegen dan het publieke belang van informatieverstrekking.32 In dit geval was de gemeente nog in onderhandeling met projectontwikkelaars. De gemeente deed in deze zaak overigens ook met succes een beroep op artikel 10, lid 2, sub b Wob, het financiële belang van het bestuursorgaan. Bij artikel 11 Wob gaat het strikt genomen niet om een uitzonderingsgrond maar om een beperking van openbaarheid. De beperking is opgenomen in de Wob zodat bij de totstandkoming van besluiten de betrokkenen in alle vrijheid hun gedachten en opvattingen kunnen uiten.33 Overigens blijkt uit de Memorie van Toelichting dat men er destijds vanuit ging dat het de goede en democratische bestuursvoering ten goede kon komen wanneer informatie omtrent persoonlijke beleidsopvattingen van deelnemers aan intern beraad zou worden verstrekt. De rechtbank Middelburg oordeelde dat, bij documenten waar het ging om een sterke verwevenheid van persoonlijke beleidsopvattingen en feiten, terecht geweigerd was deze documenten openbaar te maken.34 Verweerder heeft zich “onder die omstandigheden op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat, in het belang van vertrouwelijkheid van de interne menings- en gedachtevorming, de betreffende documenten zich in hun geheel niet lenen voor openbaarmaking”, aldus de rechtbank. Dit lijkt niet in overeenstemming met het hierboven genoemde uitgangspunt uit de Memorie van Toelichting. 10.3.2 De Duitse situatie Net zo min als een algemene aanspraak op informatie of een verplichting tot het verstrekken van inlichtingen omvat het Duitse recht een algemeen gebod inzake geheimhouding in de bestuursrechtelijke procedure. Deze problematiek is uitsluitend in speciale wetten en alleen voor bijzondere gevallen geregeld.35 Hierbij gaat het zowel om de aanspraak op, respectievelijk de verplichting tot geheimhouding van bepaalde gegevens,36 als ook om het gebod van geheimhouding in verband met het bekleden van een bepaald ambt.37

32. 33. 34. 35. 36. 37.

ABRvS 14-5-2003, AB 2003, 241 m.nt. E.J. Daalder. Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr 3, p 38. Rechtbank Middelburg, 26-6-2002, LJN-nummer AF 2652. Uitvoerig: Rösch, 1999, p. 74 e.v. Vergelijk vooral de onderstaande voetnoten. Bijvoorbeeld § 5 BDSG, §§ 6 en 26 BremDSG, § 39 I BRRG, § 61 I BBG, § 6 I BMinG, § 46 DRiG etc.


12-11-2004

00:02

Pagina 183


183

Naast deze specifieke wettelijke regelingen is het recht op informationele zelfbeschikking (‘informationelle Selbstbestimmung’38) van belang, dat niet uitdrukkelijk in de wet is genoemd maar aan artikel 2 I GG wordt ontleend. Zoals ten dele al uit de structuur van de desbetreffende bepalingen valt op te maken (in het eerste lid van die bepalingen wordt openbaarheid en het recht op inlichtingen vastgelegd, in het tweede lid worden hierop bepaalde uitzonderingen toegelaten, betreffende situaties waarin geheimhouding mogelijk of verplicht is) geldt ook in Duitsland de regel dat openbaarheid van alle overheidshandelingen het uitgangspunt is waarvan slechts in concrete gevallen mag worden afgeweken. Dat betekent echter niet dat openbaarheid altijd voorrang krijgt. Zoals reeds aangeduid, moet de overheid – met uitzondering van dwingend geregelde gevallen – op basis van een belangenafweging beslissen of het verschaffen van inlichtingen, respectievelijk het openbaar maken van documenten is geboden, dan wel dat het belang van een geheimhouding zwaarder weegt. De wettelijke regelingen tot geheimhouding vormen in zoverre een concretisering van de beleidsvrijheid van de overheid ter zake van het verstrekken van inlichtingen. Het is – net als in Nederland – niet goed mogelijk te onderscheiden tussen individuele, persoonlijke belangen enerzijds en publieke, gemeenschappelijke belangen anderzijds. Tot de publieke belangen behoort bijvoorbeeld ‘das Wohl des Bundes oder eines Landes’,39 ‘die öffentliche Sicherheit’,40 ‘die Einhaltung von entgegenstehenden Rechtsvorschriften’,41 ‘die Ermöglichung einer rechtmäßigen, ordnungs- und sachgemäßen Erfüllung von Behördenaufgaben’42 alsook ‘ein überwiegendes öffentliches Interesse’.43 In vergelijking daarmee zijn de persoonlijke belangen minder uitvoerig gepreciseerd. Hierbij worden hoofdzakelijk ‘schutzwür-

38. BVerfGE 65, 1 (vooral p. 42 ff.). 39. Bijvoorbeeld § 5 II VwVfG, § 19 II BremDSG, § 19 IV BDSG, § 15 II BVerfSchG en § 29 II VwVfG. 40. § 19 II BremDSG, § 19 IV BDSG, § 15 II BVerfSchG. 41. § 19 II BremDSG, § 19 IV BDSG, § 15 II BVerfSchG, § 29 II VwVfG en § 4 II BremPresseG. 42. In §§ 19 IV BDSG, 4 II BremPresseG, 29 II VwVfG en 5 III VwVfG gaat het om ‘die ordnungsgemäße bzw. sachgemäße Erfüllung von Behördenaufgaben’. §§ 5 II VwVfG, 19 II BremDSG und 15 II BVerfSchG noemen in tegenstelling daarmee ‘die rechtmäßige Wahrnehmung von Behördenaufgaben’ als reden voor geheimhouding. 43. § 4 II BremPresseG.


184

12-11-2004

00:02

Pagina 184


dige private Interessen’44 of ‘berechtigte Interessen von Dritten und Beteiligten’45 genoemd. Zowel bij de persoonlijke als ook bij de publieke belangen gaat het om zeer ruime begrippen, die door het bevoegde bestuursorgaan eerst nog moeten worden uitgelegd en op het concrete geval moeten worden toegepast. Zoals reeds aangeduid verplichten enige van de omschreven situaties tot geheimhouding, terwijl andere het aan het eigen oordeel van de bevoegde instantie overlaten of die de betreffende informatie openbaar wil maken of juist beslist dat van openbaarmaking wordt afgezien.46 Ook hier bestaan derhalve parallellen met het Nederlandse recht. Hieronder worden deze uitgangspunten aan de hand van het ‘Bremische Pressegesetz’ verduidelijkt. Ten aanzien van de pers speelt het gebod van openbaarheid een zeer belangrijke rol. De afzonderlijke perswetten kennen de pers omvangrijke aanspraken op informatie toe. Ook de perswet van Bremen bevat in § 4 I een verplichting voor de overheid om vertegenwoordigers van de pers inlichtingen te verstrekken indien een zaak van publiek belang aan de orde is. § 4 II maakt evenwel duidelijk dat deze verplichting niet onbeperkt is. Volgens de tekst is het in bepaalde gevallen aan de beoordeling van de overheid overgelaten, of die inlichtingen wil verschaffen of niet.47 Het betreft hier de situatie dat • een inlichting de doelmatige uitvoering van een lopende procedure kan belemmeren, bemoeilijken, vertragen of in gevaar brengen, • bepalingen over geheimhouding in de weg staan aan het verstrekken van inlichting, of dat • een overwegend publiek belang respectievelijk een beschermenswaardig persoonlijk belang wordt geschonden. Algemene bepalingen, waarin de pers het verkrijgen van inlichtingen door de overheid wordt ontzegd, zijn daarentegen volgens § 4 III ontoelaatbaar. In perswetten van andere deelstaten zijn vergelijkbare regelingen te vinden; daarop wordt hier verder niet ingegaan. Volstaan wordt met de

44. § 4 II BremPresseG. 45. § 19 II BremDSG, § 19 IV BDSG, § 15 II BVerfSchG, § 29 II VwVfG en § 25 III SGB X. § 15 II BVerfSchG noemt bovendien ‘die Gefährdung von Informationsquellen’. 46. Dat kan van norm tot norm verschillen. 47. Uitvoerig: Trantas, 1998, p. 391 e.v.; Groß, 1997, p. 139 e.v.


12-11-2004

00:02

Pagina 185


185

opmerking dat in sommige deelstaten een weigering om inlichtingen te verschaffen, behalve op grond van de hiervoor genoemde redenen, ook is toegestaan als de omvang van de gevraagde inlichtingen zodanig groot is, dat niet in redelijkheid van het bestuur kan worden verlangd dat het al die informatie verstrekt.

10.4

Conclusie

Onder welke omstandigheden draagt geheimhouding bij aan de kwaliteit van primaire besluitvorming? En welke relatie bestaat er tussen de hierboven weergegeven regels over openbaarheid en geheimhouding enerzijds en de juridische kwaliteit van de primaire besluitvorming anderzijds? Het is moeilijk daarover algemene uitspraken te doen. De navolgende conclusies zijn dan ook in de eerste plaats bedoeld als een opstap voor nader onderzoek. Zij proberen enkele algemene lijnen aan te geven waarmee in dat onderzoek rekening kan worden gehouden. Een eerste voorlopige conclusie is dat niet de regels zelf maar het daarmee bereikte resultaat doorslaggevend is voor een analyse van de vraag naar de juridische kwaliteit. Dat neemt niet weg dat die regels zelf ook de benodigde kwaliteit moeten bezitten, maar er zijn meerdere manieren waarop een bepaalde uitkomst bereikt kan worden. Juridische kwaliteit impliceert dat de juiste belangen op het juiste moment worden beschermd. Daarmee zijn de concrete omstandigheden van het geval zodanig op de voorgrond geplaatst, dat algemene regels slechts in beperkte mate daarop invloed uitoefenen. Wel dienen zij een bepaalde praktijk mogelijk te maken. Een eerste vergelijking van de Nederlandse en de Duitse situatie lijkt dit te illustreren. Hoewel de regels over openbaarheid in Nederland aanmerkelijk verschillen van de regels in Duitsland (waar een wet als de Wob ontbreekt), gaat de ruimere Nederlandse openbaarheidsplicht gepaard met een ruimer scala aan beperkingen van die openbaarheid. Het gevolg daarvan is dat de praktijk in beide landen niet eens zo heel sterk van elkaar lijkt te verschillen, en dat van opvallende verschillen in de juridische kwaliteit van de besluitvorming tussen beide landen op dit punt geen sprake lijkt te zijn. Een inhoudelijk oordeel over de belangen die door geheimhouding worden beschermd is moeilijk te geven. Dit oordeel is sterk verbonden met een waardering van de verschillende belangen die zowel in abstracto als in concreto aan de orde zijn. Wie sterk hecht aan openbare controle zal


186

12-11-2004

00:02

Pagina 186


weinig beperkingen aan de openbaarheid willen stellen, wie het belang van snelle besluitvorming of van overeenstemming tussen bestuur en direct belanghebbenden belangrijk vindt, zal beperkingen aan de openbaarheid eerder accepteren. Bovendien dient de bestuurspraktijk met de regels uit de voeten te kunnen. Dat betekent in de eerste plaats dat er voldoende ruimte en flexibiliteit dient te zijn om de regels in een concrete situatie te kunnen toepassen. Daar staat tegenover dat naarmate de normen algemener en opener worden, de controle op de inhoudelijke afwegingen van het bestuur afneemt. Die controle zou dan juist in de gevallen waarin openbaarheid niet meer als controlemiddel kan fungeren, langs andere weg moeten worden verkregen. Geheimhouding draagt bij aan een betere besluitvorming en een beter bestuursoptreden wanneer het door het bestuur te behartigen belang daardoor beter wordt gediend. Denk aan de situatie dat een gemeente een contract wil sluiten met een projectontwikkelaar. Het is in het algemeen in het belang van de gemeente dat over de financiële uitgangspunten van de gemeente geen kennis bij de wederpartij bestaat (maximale bod, gestelde doelen). Geheimhouding kan ook dienen ter bescherming van belangen die in een concrete zaak aan de orde zijn, zonder dat dit ten goede komt aan de relatie tussen bestuur en burger in die concrete situatie. Relevante informatie wordt soms niet openbaar gemaakt omdat dit de werkwijze van diensten zou kunnen belemmeren of een aantasting zou kunnen betekenen van private belangen als de persoonlijke levenssfeer. Het feit dat die informatie niet openbaar wordt, betekent dat deze gegevens slechts beperkt bij de besluitvorming worden betrokken. Niet omdat het bestuur er geen rekening mee kan houden, maar omdat (een deel van) degenen die bij de besluitvorming zijn betrokken niet kunnen aangeven welk gewicht aan deze informatie volgens hen toekomt. Een dergelijke situatie laat zien dat een lagere kwaliteit van de besluitvorming soms wordt gerechtvaardigd door de bescherming van andere belangen. Bij wijze van voorbeeld kan worden gewezen op de situatie als bedoeld in artikel 3:21 Awb, het ter inzage leggen van stukken in de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure. Stel dat op grond van een belang, genoemd in artikel 10 Wob, bepaalde stukken niet ter inzage worden gelegd. Moet dan worden gezegd dat de kwaliteit van de besluitvorming (inclusief de voorbereiding) daardoor wordt vergroot of verkleind? In het algemeen geldt dat hoe meer informatie bij de voorbereiding


12-11-2004

00:02

Pagina 187


187

betrokken kan worden en ook ter inzage ligt ter controle of in verband met het inbrengen van zienswijzen, hoe beter (integraler) de besluitvorming kan plaatsvinden. Het achterhouden van informatie geeft een onvolledig beeld dat kan leiden tot kwalitatief mindere besluitvorming, zij het dat die kwaliteitsvermindering geëist wordt door de taak van het bestuursorgaan ook andere (door artikel 10 Wob gewaarborgde) belangen te beschermen. Met andere woorden: geheimhouding is in zo’n geval gerechtvaardigd vanwege de ruime taak en belangenbehartiging van het bestuur, die meer eist dan dat alle voor het besluit relevante informatie ter inzage heeft gelegen. Bovenstaande problematiek doet zich onder meer voor bij vertrouwelijk aan de overheid meegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens. Hier moet overigens worden onderscheiden: het bestuursorgaan zelf zal op de hoogte zijn van de betreffende gegevens en zijn besluit mede op deze stukken kunnen baseren. De vertrouwelijkheid van de stukken betekent dan ook niet per se dat de besluitvorming is gebaseerd op onvolledige informatie. Geheimhouding heeft hier met name twee nadelige consequenties: 1) de beslissing van het bestuursorgaan is moeilijk te controleren, omdat de controleur niet over dezelfde informatie beschikt of kan beschikken als het bestuur; 2) de besluitvorming zelf kan nadelig worden beïnvloed wanneer betrokkenen bij de voorbereiding van het besluit geen aandacht vragen voor zaken die hen raken, doordat niet al die zaken bij hen bekend zijn. De afwegingen en beslissingen van het bestuursorgaan behoren immers te berusten op alle relevante feiten en betrokken belangen. De mogelijkheid van geheimhouding kan er aan de andere kant toe bijdragen dat de overheid eenvoudiger op de hoogte wordt gesteld van allerlei informatie. In die zin kan geheimhouding bijdragen aan de kwaliteit van het besluitvormingsproces op een algemener niveau.48 Daar sluit nog een ander punt bij aan. Als geheimhouding mogelijk is, door de wet wordt gegarandeerd of anderszins is toegezegd, wordt ook (terecht) van het bestuursorgaan, of algemener van de overheid verwacht dat die geheimhouding in stand wordt gelaten. Schending van toegezegde geheimhouding maakt wat dat betreft een slechte indruk, leidt tot kwalijke beeldvorming en eveneens tot een terughoudendheid bij degenen die gehouden zijn ver48. Zie in dit verband ook de discussie over artikel 67 Awr en de oratie van H.R.B.M. Kummeling, Relatieve geheimhoudingsplichten, Deventer 1997.


188

12-11-2004

00:02

Pagina 188


trouwelijke gegevens aan te leveren. Kortom, de kwaliteit van de besluitvorming op lange termijn eist een betrouwbare overheid, waaronder mede is te begrijpen een overheid die toezeggingen en regels over geheimhouding nakomt. Geheimhouding kan een goede controle op het openbaar bestuur verhinderen. Om die reden kan niet te gemakkelijk met het opleggen van geheimhouding akkoord worden gegaan. Dat blijkt onder andere uit het feit dat de weigeringsgronden uit de Wob beperkt worden uitgelegd. Het blijkt ook uit de verplichting in geval van weigering van openbaarmaking zo goed mogelijk te motiveren waarom en op welke specifieke grondslag informatie niet openbaar wordt gemaakt. Vanuit dat perspectief verdient een zo concreet mogelijke omschrijving van de uitzonderingen op openbaarheid de voorkeur boven heel vage bepalingen en verdient de Wob de voorkeur boven aanzienlijk vagere bepalingen die elders in de wetgeving wel voorkomen. Daar staat dan echter tegenover dat voldoende ruimte voor geheimhouding moet overblijven, om daaraan op een verantwoorde manier toepassing te kunnen geven. Een flexibele toepassing van geheimhoudingsnormen kan er voor zorgen dat zo veel mogelijk recht wordt gedaan aan de tegengestelde belangen. Te denken valt aan geheimhouding voor sommigen, maar niet voor anderen, geheimhouding voor een bepaalde tijd (niet langer dan nodig), geheimhouding slechts van die onderdelen van het betreffende document waarvoor dat echt nodig is, en niet voor het gehele document waarvan de geheime informatie deel uitmaakt, geheimhouding slechts in die gevallen waarin de naleving daarvan realiseerbaar of handhaafbaar is en geheimhouding slechts wanneer niet met minder ingrijpende middelen kan worden volstaan.

Geheimhouding als juridische kwaliteitseis van primaire besluitvorming

Recommend Documents