Gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap

Gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap Van wens naar wet?!

Özlem Aydogan Juni, 2012

Gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap Van wens naar wet?!

Door

Özlem Aydogan (ANR: 128396)

Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accentprogramma privaatrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Faculteit Rechtswetenschappen van de Universiteit van Tilburg mr. R. de Jong en prof. mr. P. Vlaardingerbroek

Op 14 juni 2012

Om 16:00 uur

1

Inhoudsopgave

Voorwoord Lijst van afkortingen

4 5

1

6 7 9

Inleiding 1.1 Centrale vraagstelling 1.2 Opzet onderzoek

2 Onverantwoord ouderschap 2.1 Inleiding 2.2 De rechten van het kind en de verantwoordelijkheden van de ouders 2.2.1 Opvoedings- en ouderschapscompetenties 2.3 Overheidsingrijpen 2.3.1 Kinderbeschermingsmaatregelen 2.3.1.1 Ondertoezichtstelling 2.3.1.2 Uithuisplaatsing 2.3.1.3 Ontheffing van het ouderlijk gezag 2.3.1.4 Ontzetting uit het ouderlijk gezag 2.3.2 In het belang van het kind? 2.4 Het begrip ‘onverantwoord ouderschap’ 2.5 Tussenconclusie

10 10 11 11 13 14 14 15 16 16 17 20 22

3 De juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht 3.1 Inleiding 3.2 De juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht op nationaal niveau 3.2.1 Grondwet 3.2.2 Art. 1:2 BW 3.2.2.1 Is de ongeboren vrucht een rechtssubject of heeft het een beschermwaardige status? 3.2.2.2 Belangen (toekomstig) ongeboren vrucht 3.2.3 Embryowet 3.2.4 Geen selectie op geslacht 3.2.5 Huwelijksverbod ter bescherming van toekomstige kinderen 3.2.6 De DES-hormoon zaak 3.4 De juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht op internationaal niveau 3.4.1 Het IVRK 3.4.2 Het EVRM 3.4.3 De UVRM 3.5 Het recht om niet te leven? 3.5.1 ‘Wrongful birt’ en ‘wrongful life’ 3.6 Tussenconclusie

23 23 23 24 24 25 27 29 30 30 31 32 32 33 36 37 38 40

2

4

De rechtspositie van de ouder(s) 4.1 Inleiding 4.2 Het recht op procreatie 4.3 Het recht op eerbiediging van het privé-, familie, en gezinsleven 4.3.1 Beperking recht op eerbiediging van het privé-, familie, en gezinsleven 4.4 Het recht om te huwen en een gezin te stichten 4.4.1 Beperking recht op het stichten van een gezin 4.5 Het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw 4.5.1 Art. 11 Grondwet 4.5.2 Beperking van het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw 4.6 Tussenconclusie

40 40 40 43 44 45 46 46 47 49 50

5 Belangenafweging 5.1 Inleiding 5.2 Ouder(s) en toekomstig ongeboren vrucht 5.2.1 Rechten en verplichtingen ouder(s) 5.2.2 Het toekomstige belang van een kind 5.3 De afweging van belangen 5.3.1 Proportionaliteit 5.3.2 Subsidiariteit 5.3.2.1 Minder ingrijpende middelen 5.3.3 Effectiviteit 5.4 Anticonceptiemethoden 5.5 De maatregel van gedwongen anticonceptie 5.5.1 Wetgeving 5.5.2 De discussie 5.5.3 Praktische aspecten 5.6 Tussenconclusie

51 51 51 51 52 53 53 55 55 57 57 58 58 59 60 61

6

63 63 63 64

Conclusie en aanbevelingen 6.1 Inleiding 6.2 Conclusie 6.3 Aanbevelingen

7 Literatuurlijst

65

3

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie gaat over ‘gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap’. De keuze voor dit onderwerp heb ik gemaakt naar aanleiding van een college van prof. mr. P. Vlaardingerbroek. Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om een aantal personen te bedanken. Allereerst gaat mijn dank uit naar mr. R. de Jong, voor de begeleiding en de feedback. Daarnaast wil ik prof. mr. P. Vlaardingerbroek bedanken voor de bereidheid om deel uit te maken van de examencommissie. Daarnaast wil ik mijn lieve opa & oma en mijn ouders bedanken voor het vertrouwen dat zij altijd in mij hebben gehad. Zonder hun steun was ik nooit zover gekomen. Tot slot wil ik ook mijn man, Seyfo bedanken voor zijn steun, begrip en motivatie die hij mij gaf tijdens het schrijven van deze scriptie.

Özlem Aydogan Oss, juni 2012

4

Lijst van afkortingen art.

artikel

Bjz

Bureau jeugdzorg

BW

Burgerlijk Wetboek

CCMO

De Centrale Commissie Mensgebonden Onderzoek

ECRM

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

EHRM

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM

Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens

Hof

Gerechtshof

HR

Hoge Raad der Nederlanden

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten

IVF

In Vitro Fertilisatie

IVRK

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

MvT

Memorie van Toelichting

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

OTS

ondertoezichtstelling

professor

prof.

RvdK

Raad voor de Kinderbescherming

Sr

Wetboek van Strafrecht

VRMB

Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de biogneeskunde

WAZ

Wet afbreking zwangerschap

WGBO

Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst

UVRM

Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens

5

1. Inleiding Kinderen krijgen is voor veel mensen de normaalste zaak van de wereld. Ouder worden is in veel gevallen niet zo moeilijk, maar wanneer er kinderen zijn, blijkt ouder zijn vaak niet zo eenvoudig. Het ouderschap brengt een primaire verantwoordelijkheid met zich mee voor de verzorging en opvoeding van het kind. Ouders zijn op grond van art. 1:247 BW als eersten verantwoordelijk voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van hun kind, alsmede dienen zij de ontwikkeling van de persoonlijkheid van het kind te bevorderen. In de verzorging en opvoeding van het kind mogen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld of enige andere vernederende behandeling toepassen.

Naast ‘succesverhalen van ouders’ zijn tot grote spijt van de samenleving helaas niet alle kinderen bevoorrecht met ouders die verantwoordelijkheidsgevoel eigen hebben gemaakt. Er zijn ouders die niet zorgvuldig met het ouderschap omgaan, hun kind lichamelijk en/of geestelijk ernstig tekort doen, mishandelen en in ergste gevallen zelfs het kind doden. Een geruchtmakend voorbeeld is de zaak van Savanna. De moeder van Savanna heeft samen met haar echtgenoot gedurende een lange periode de driejarige dochter verwaarloosd, sociaal geïsoleerd, stelselmatig mishandeld en opgesloten.1 In september 2004 overleed Savanna nadat haar moeder haar liet stikken door een washandje in haar mond te stoppen. Ze werd dood aangetroffen in de kofferbak van een auto. Geschat wordt dat jaarlijks ruim 100.000 kinderen mishandeld en/of verwaarloosd worden door hun ouders en dat per jaar circa vijftig kinderen aan de mishandeling overlijden.2 In de zaak Savanna heeft de rechter de moeder veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren en de maatregel van terbeschikkingstelling (hierna: tbs) met bevel tot verpleging opgelegd. Savanna was het derde kind van de moeder, de andere twee kinderen waren eerder al uit huis geplaatst. Gezien het verleden en de psychische toestand van de moeder, de ernst van het geval en het recidive gevaar gaat de rechter er vanuit dat de tbs-kliniek waarin de moeder zal worden verpleegd, voorwaarden zal stellen aan bezoek van haar echtgenoot dan wel aan haar te verlenen verlof, welke gericht zijn op het voorkomen van zwangerschap; dit ten einde het gevaar van recidive te verminderen.3 Zeer zelden bemoeit de rechter zich nadrukkelijk met de tenuitvoerlegging van een straf.4 De rechter vreesde voor het lot van toekomstige kinderen van de moeder. ‘Als deze man en deze vrouw opnieuw een kind krijgen, is dat rampzalig voor dat kind’, zo oordeelde de rechter.5 1

Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2006, LJN AV0467 Vlaardingerbroek 2011, p. 14-15. 3 Rb. ’s-Gravenhage 21 juni 2005, LJN AT7856 en Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2006, LJN AVO466. 4 ‘Grens aan recht op voortplanting’ NRC 22 juni 2005, www.vorige.nrc.nl/krant/article1866136.ece. 5 ‘Moeder Savanna mag van de rechter geen kind’, Volkskrant 22 juni 2005, www.volkskrant.nl. 2

6

Dit extreme geval van verwaarlozing en mishandeling heeft met reden veel beroering gewekt in de samenleving.6 Een rechter kan zelf niet die voorwaarden opleggen, omdat de huidige wet- en regelgeving dat niet toelaat. Mocht de moeder van Savanna zwanger raken, dan zal het (ongeboren) kind hoogstwaarschijnlijk al tijdens de zwangerschap onder toezicht worden gesteld en na de geboorte bij de moeder worden weggehaald.7 In de praktijk komt het voornamelijk bij verslaafde moeders en geestelijk gestoorde moeders voor dat kinderen al direct na de geboorte worden weggehaald, omdat grote kans bestaat dat het kind ten gevolge van een tekortschietende opvoeding ernstig schade zal ondervinden. Het huidige recht biedt dus de mogelijkheid om ouders in een vroeg stadium te beperken in het recht om hun kinderen zelfstandig op te voeden, maar niet om hen te verbieden om kinderen te verwekken. Zijn de maatregelen van kinderbescherming dan nog in het belang van het kind? Heeft het toekomstig kind in zo’n situatie, waarbij het al vooraf meer dan aannemelijk is dat een grote kans bestaat dat zijn ouders zullen tekortschieten in de opvoeding en het toekomstig kind schade zullen toebrengen, het recht om niet geboren te worden?

1.1 Centrale vraagstelling Voormalig Tweede Kamerlid (PvdA) Van Dijken heeft een initiatiefnota betreffende gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap bij de Tweede Kamer ingediend.8 Het voorstel van Van Dijken houdt in dat de (kinder)rechter gedwongen anticonceptie voor een bepaalde periode kan opleggen. Van Dijken beoogt onverantwoord ouderschap en kinderleed te voorkomen middels de maatregel van gedwongen anticonceptie, maar het is de vraag of een dergelijke maatregel gerechtvaardigd is. Momenteel wordt over gedwongen anticonceptie zowel binnen als buiten het parlement veel discussie gevoerd. De meningen hierover zijn erg verdeeld. Hoewel de roep om gedwongen anticonceptie een begrijpelijke reactie is op de ernstig verstoorde gezinssituaties, stuit deze op juridische en ethische bezwaren. Gedwongen anticonceptie staat op gespannen voet met verschillende rechten uit de Grondwet en uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Beperkingen door de overheid zijn mogelijk, maar het is de vraag of die uitzonderingen ook opgaan voor gedwongen anticonceptie. Volgens tegenstanders is gedwongen anticonceptie een brug te ver en schendt een dergelijke maatregel onder meer het recht op lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht.9

6 7 8 9

‘De zaak Savanna deel 3a’, Blikopdewereld, www.blikopdewereld.nl. Artt. 1:254 jo 1:2 BW. Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2. ‘falende moeder? Geen kind!’, Rondom10 3 oktober 2009, www.rondom10.ncrv.nl.

7

Ella Kalsbeek, voorzitter van de raad van bestuur van Altra, is voorstander van gedwongen anticonceptie. Zij begrijpt welke emoties gedwongen anticonceptie kan oproepen. Maar volgens haar kunnen mensen ook moeilijk bevatten welk schrijnende gevallen zij soms tegenkomen. “Het gebeurt echt dat kinderen worden gemarteld, soms tot de dood erop volgt. Er zijn ook onmachtige ouders die doorgaan met het krijgen van kinderen, hoewel er al twaalf uit huis zijn geplaatst", aldus Kalsbeek.10 Ook de twee kinderrechters Van der Reijt en Quik pleiten in het programma Netwerk voor de maatregel van gedwongen anticonceptie. Deze kinderrechters pleiten in het belang van een (toekomstig) kind om over meer maatregelen te kunnen beschikken om in te grijpen.11 De grote vraag is echter of de overheid wel zo ver mag gaan. Is de maatregel van gedwongen anticonceptie een gerechtvaardigde maatregel om kinderleed te voorkomen? Deze problematiek heeft dan ook aanleiding gegeven tot de centrale vraagstelling van dit onderzoek die luidt:

In hoeverre is gedwongen anticonceptie, gelet op art. 11 Grondwet en artt. 8 en 12 EVRM gerechtvaardigd als preventieve kinderbeschermingsmaatregel bij onverantwoord ouderschap en welke andere minder ingrijpende middelen zijn denkbaar om toekomstige kinderen te beschermen?

1.2 Opzet onderzoek In dit onderzoek zal allereerst, in hoofdstuk twee, het onverantwoord ouderschap worden besproken. De rechten van het kind, de ouderlijke verantwoordelijkheden en overheidsingrijpen in het gezinsleven komen hierbij ook aan bod. Gedwongen anticonceptie is er op gericht om een toekomstig kind te beschermen. In hoofdstuk drie zal de juridische status van een toekomstig ongeboren kind vanuit zowel het nationale- als het internationale recht worden besproken. In dit hoofdstuk zal naar voren komen of een toekomstig ongeboren vrucht rechten heeft of anderszins beschermingswaardig is. In hoofdstuk vier wordt ingegaan op de rechtspositie van de ouders. De maatregel van gedwongen anticonceptie grijpt onder meer in op een aantal belangrijke grondrechten, zoals het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM), het recht op het stichten van een gezin (art. 12 EVRM) en onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Grondwet). Deze grondrechten zullen worden besproken en beoordeeld in het licht van de vraag in hoeverre deze rechten eventueel beperkt mogen worden door de overheid.

10 11

‘Hulpverleners worstelen met verplichte prikpil’, Trouw 10 maart 2011. ‘Kinderrechters vóór gedwongen anticonceptie’, Netwerk 9 februari 2005.

8

In Hoofdstuk 5 zal een afweging worden gemaakt tussen de toekomstige belangen van een nog ongeboren vrucht en de rechten en belangen van de ouders. Vervolgens zal de proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit van de maatregel van gedwongen anticonceptie worden besproken. Hierbij zal ook besproken worden of er minder ingrijpen middelen bestaan om een toekomstig ongeboren vrucht te beschermen tegen onverantwoord ouderschap. De inhoud van de initiatiefnota van Van Dijken en de uitvoerbaarheid van de maatregel van gedwongen anticonceptie in de praktijk zullen ook worden behandeld. Tot slot zal ik in hoofdstuk 6 tot een conclusie van mijn bevindingen met betrekking tot de centrale vraagstelling komen. Aansluitend op deze conclusie zal ik enkele aanbevelingen doen.

9

2. Onverantwoord ouderschap

2.1 Inleiding Samira is een twintigjarig meisje dat bijna heel haar leven, vanaf haar vierde maand, bij haar pleegouders verblijft. Haar biologische moeder lijdt aan een drugsverslaving. Zij is direct na de geboorte van Samira weggelopen om drugs te gaan kopen. De oudere twee broers van Samira zijn voordat Samira was geboren eerder al uit huis geplaatst, vanwege de drugsverslaving van de moeder. Samira vindt zelf dat haar moeder niet voor de derde keer zwanger had moeten raken, omdat zij niet geschikt is om kinderen op te voeden. Omdat de moeder ook tijdens de zwangerschap drugs bleef gebruiken is Samira verslaafd ter wereld gekomen. Ze heeft als baby'tje in een hangmatje moeten slapen, ze had afkickverschijnselen zoals rillingen. Zij heeft toen medicatie gekregen om haar verslaving langzaam af te bouwen. Nu is er bij haar de diagnose ADHD gesteld. Ze heeft ook concentratieproblemen,

stemmingswisselingen

en

een

slechte

weerstand.

Samira

is

door

haar

gezondheidstoestand op haar achttiende 100% arbeidsongeschikt verklaard. Samira heeft wel ‘geluk’ omdat ze in een liefdevol gezin, bij haar pleegouders is opgegroeid. Haar broers hebben in vergelijking met haar een slechtere jeugd gehad. Haar oudste broer is als zesjarige in een slechte omgeving opgegroeid waar hij zijn jonge broertje heeft moeten opvoeden. Haar broers zijn criminele straatjongens geworden……

12

Het bovenstaand verhaal over Samira is een voorbeeld van onverantwoord ouderschap dat in Nederland helaas vaker voorkomt. Ouders die keer op keer zwanger raken, terwijl zij niet in staat blijken te zijn om kinderen op te voeden. De kinderen worden dan het slachtoffer van de falende opvoeding. Uit het bovenstaande voorbeeld en ook in de reeds besproken Savanna zaak komt dat duidelijk naar voren. Waar heeft een kind recht op? Hoe stel je vast wat de kwaliteit van ouderschap is? En wanneer is er nu sprake van onverantwoord ouderschap? In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op deze vragen. Allereerst in paragraaf 2.2. zullen de verantwoordelijkheden van de ouders ten aanzien van hun (kind)eren besproken worden. De opvoedings- en ouderschapscompetenties komen hierbij ook aan bod. De grondslag voor het geoorloofd overheidsingrijpen, in situaties waarbij schade wordt toegebracht

aan

geestelijke

en/of

lichamelijke

ontwikkeling

van

het

kind,

en

de

kinderbeschermingsmaatregelen worden in paragraaf 2.3 besproken. Het begrip onverantwoord ouderschap en de reikwijdte ervan komt in paragraaf 2.4 aan bod. Er zal duidelijk naar voren komen welke ouders eventueel in aanmerking kunnen komen voor de maatregel van gedwongen anticonceptie.

12

‘Falende moeder? Geen kind!’, Romdom10 3 oktober 2009, www.romdom10.ncrv.nl.

10

2.2 De rechten van het kind en de verantwoordelijkheden van de ouders Kinderen hebben recht op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling, zowel voor als na hun geboorte en op de daarbij behorend medische verzorging, huisvesting, voeding en ontspanning.13 In elk geval zal moeten worden voldaan aan een aantal basisvoorwoorden om als kind normaal te kunnen opgroeien. Het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna: IVRK) maakt veel van die basisbehoeften van het kind tot rechten van het kind. Elk kind is immer gebaat met voldoende (goed) eten, goede kleding, een goed dak boven het hoofd, hygiëne, regelmaat, rust en vooral liefde.14 Een kind kan zich niet goed ontwikkelen zonder liefde en leiding, zonder een hechtings- en opvoedingsrelatie. Deze relatie kan alleen ontstaan als de primaire verzorger adequaat ingaat op de behoeften van dit specifieke kind. De aangewezen personen met wie een kind een dergelijke relatie aan kan gaan, zijn de ouders.15 De ouders zijn de eerste verantwoordelijken voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kind(eren). In art. 18 van het IVRK is de verantwoordelijkheid van de ouders terug te vinden.16 Voor de vraag of het kind het recht heeft om opgevoed te worden is art. 18 IVRK ook van betekenis. Art. 18 IVRK bepaalt het volgende: ‘De staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naar gelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg’. Op grond van art. 8 lid 2 IVRK dient de overheid

passende

bijstand

te

verlenen

aan

ouders

bij

de

uitoefening

van

hun

verantwoordelijkheden, die de opvoeding van het kind betreffen. Deze bepalingen vinden hun verklaring in slechts één ding: het recht van het kind om opgevoed te worden. Men kan deze gezamenlijk ouderlijke verantwoordelijkheid en de ondersteunende rol van de overheid beschouwen als de instrumenten voor de verwezenlijking van het recht van het kind om opgevoed te worden.17

2.2.1 Opvoedings- en ouderschapscompetenties De Gezondheidsraad heeft in 2002 in opdracht van Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWZ) een onderzoek uitgevoerd.18 In haar rapport stelt de Gezondheidsraad dat het onmogelijk is op objectieve gronden aan te geven wat een ‘goede’ opvoeding behelst. Ideeën over 13

‘De rechten van het kind’, www.intercare-nl.org. Vlaardingerbroek 2007, p. 4. 15 Van den Berg & Weterings 2008, p. 21. 16 Het IVRK werd op 200 november 1989 goedgekeurd door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties en werd op 6 februari 1995 door Nederland geratificeerd. Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 231-232. 17 Doek 2007, p. 2. 18 De Ministerie van VWZ heeft de Gezondheidsraad gevraagd een samenhangend overzicht te geven van de medische, ethische en gezondheidsrechtelijke overwegingen die van belang zijn voor de besluitvorming over anticonceptie voor mensen met een verstandelijke handicap. Gezondheidsraad 2002. 14

11

opvoeding en ouderschap zijn in belangrijke mate sociaal- en cultureel bepaald. De onderzoekers onderscheiden in het opvoedingsproces vier deelgebieden: basale lichamelijke zorg (bescherming, voeding, medische verzorging), primaire ontwikkelingsstimulatie (stimulatie van taalvaardigheid en van andere cognitieve vaardigheden), affectieve zorg (emotionele veiligheid en ontwikkeling) en pedagogische opvoeding (bevordering van ontwikkeling van persoonlijkheid, sociaal functioneren en normbesef).19 Vervolgens wordt de ouderschaps-competentie omschreven als het vermogen om op deze deelgebieden in voldoende mate in de benodigde zorg te voorzien. Voor de beoordeling van ouderschapscompetentie worden door de onderzoekers drie maatstaven gehanteerd. De standaard van een minimaal risico is de eerste maatstaf. Deze maatstaf vereist optimale opvoedingscapaciteiten. De tweede maatstaf is de onleefbare levenstandaard. Volgens deze maatstaf is ouderschap pas af te raden als het leven van het kind dusdanig ellendig zou zijn dat het niet waard is om geleefd te worden. De laatste maatstaf is de standaard van het risicovol ouderschap. Deze maatstaf impliceert dat ouderschap alleen onwenselijk is wanneer er een grote kans bestaat dat het kind ten gevolge van tekortschietende opvoedingsvaardigheden ernstige schade zal ondervinden.20 De Universiteit van Amsterdam en de Vrije Universiteit van Amsterdam hebben ook een onderzoek verricht naar ouderschapscompetenties. De onderzoekers hebben op basis van hun bevindingen een onderverdeling in vier niveaus van ouderschap gemaakt. Het eerste niveau is goed ouderschap; ouderschap dat kinderen voldoende ondersteunt in hun ontwikkeling.21 Het tweede niveau is goed genoeg ouderschap; ouderschap waarbij er geen uithuisplaatsing plaatsvindt, er geen bemoeienis is van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: RvdK) en er geen aanwijzingen zijn voor verwaarlozing en mishandeling.22 Het derde niveau is problematisch ouderschap; als er aan de kant van het kind en / of de ouder(s) problemen ontstaan die door de ouder(s) onvoldoende kunnen worden opgevangen. Voor ouders is opvoeden in een dergelijke situatie een bron van teleurstelling, verdriet en uitzichtloosheid. Het kind krijgt onvoldoende fysieke, affectieve, morele, intellectuele of sociale ondersteuning.23 Het vierde niveau is tekortschietend ouderschap; als ouders hun kinderen verwaarlozen, mishandelen, onvoldoende ondersteunen, kinderen uit huis zijn geplaatst of dreigen te worden en/of dat er bemoeienis is van de RvdK.24 Volgens de onderzoekers gaat bij het slagen van ouderschap niet om één of enkele factoren, maar om samenspel van factoren.25 Het aantal beschermende en risicofactoren is van belang. Voor het 19

Gezondheidsraad 2002, p. 78. Gezondheidsraad 2002, p. 78. 21 De Vries e.a. 2005, p. 7. 22 De Vries e.a. 2005, p. 7. 23 De Vries e.a. 2005, p. 8. 24 De Vries e.a. 2005, p. 9. 25 De Vries e.a. 2005, p. 9. 20

12

slagen van het ouderschap is het zeer belangrijk dat er voldoende beschermende factoren in/rond het gezin aanwezig zijn en dat er zo min mogelijk risicofactoren zijn.26

2.3 Overheidsingrijpen Zoals ouders het recht hebben hun eigen kinderen zelfstandig op te voeden hebben tegelijkertijd kinderen er recht op door hun eigen vader én moeder te worden opgevoed.27 Het zou allemaal een stuk eenvoudiger zijn als er een soort ‘gebruiksaanwijzing voor een ideale opvoeding’ zou zijn. Dat je als ouder alleen maar een aantal vaste regels hoefde te weten en uit te voeren om ervoor te zorgen dat je kinderen zich ontwikkelen tot gelukkige en gezonde volwassenen. Maar ook dan nog, zouden er ouders zijn die zich niet aan de regels (kunnen) houden. Elk gezin heeft weleens problemen, maar soms zijn de problemen zo groot dat de ontwikkeling en het welzijn van het kind bedreigd wordt. Er is vanzelfsprekend sprake van een bedreiging voor het kind als ouders hun kind verwaarlozen, mishandelen of seksueel misbruiken. Deze ouders schieten dan tekort in hun verplichtingen ten aanzien van hun kinderen. Uit het voorbeeld over Samira komt ook duidelijk naar voren dat zwaar verslaafde ouders en ouders met een ernstige psychiatrische stoornis niet in staat geacht kunnen worden om ouderlijke verantwoordelijkheden goed te kunnen uitoefenen. Indien het gedrag van de ouders leidt tot ernstig gevaar voor het kind en er schade wordt toegebracht aan geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van het kind, dan dient de overheid in het belang van het kind in te grijpen. Op dat moment stopt de vrijheid van de ouders om naar eigen inzicht op te voeden. Ingrijpen in het ouderlijk gezag is slechts geoorloofd indien vaststaat dat het belang van het kind er méér mee is gediend dat het gezag wordt aangetast dan met het achterwege laten van ingrijpen. 28 Volgens art. 19 IVRK dienen de Staten alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen en maatregelen op sociaal en opvoedkundig gebied te nemen om het kind tegen alle vormen van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie, met inbegrip van seksueel misbruik te beschermen. De overheid heeft dus een actieve rol bij de opvoeding van het kind. Art. 19 IVRK impliceert dat de Nederlandse overheid verplicht is voorzieningen tot stand te brengen en in stand te houden om de belangen van kinderen te beschermen. De kinderbeschermingsmaatregelen vormen voor de overheid het belangrijkste instrumentarium om in te grijpen teneinde een kind te beschermen, wier lichamelijke en/of geestelijke ontwikkeling, veelal door toedoen of nalaten van zijn of haar ouders, in ernstige mate wordt geschaad of bedreigd.

26

Vlaardingerbroek 2006, p. 82. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 394. Zie ook art. 9 IVRK. 28 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 394. 27

13

De Ruiter beschrijft kinderbescherming als ‘bescherming, derhalve tegen gezagsuitoefening die niet het belang van het kind dient, maar het tegengaat.29

2.3.1 Kinderbeschermingsmaatregelen In

Nederland

kent

men

de

volgende

kinderbeschermingsmaatregelen:

(voorlopige)

ondertoezichtstelling al dan niet gepaard gaand met uithuisplaatsing, ontheffing van het ouderlijk gezag en ontzetting uit het ouderlijk gezag. Deze kinderbeschermingsmaatregelen zijn geregeld in Boek 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Indien er zich problemen voordoen bij de opvoeding van een kind kunnen ouder(s) of het kind zelf (vrijwillig) hulpverlening inschakelen. Ouders of kinderen zullen vaak een beroep doen op instanties als het maatschappelijk werk of op de huisarts. Ook kunnen ouders of kinderen zich wenden tot een Bureau Jeugdzorg (hierna: Bjz). De voorkeur gaat ernaar uit om binnen een vrijwillig kader naar oplossingen te zoeken. De jeugdzorg mag niet meer ingrijpend zijn dan noodzakelijk. Pas als alle vormen van vrijwillige hulpverlening uitgeput of ontoereikend zijn, zal met meer of minder verstrekkende dwang hulp gerealiseerd worden.30 De wetgever heeft dit uitgangspunt neergelegd in de Wet op de Jeugdzorg (hierna: Wjz).31

2.3.1.1 Ondertoezichtstelling De ondertoezichtstelling (hierna: OTS) is geregeld in art. 1:254 e.v. BW. Kenmerkend voor de OTS is dat deze maatregel gezag van ouders of voogd niet ontneemt maar beperkt. De bedoeling van de maatregel is dat het kind voor zoveel mogelijk thuis blijft wonen.32 De OTS is de lichtste van de kinderbeschermingsmaatregelen en wordt het meest opgelegd. De OTS kan door de kinderrechter worden uitgesproken indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of zullen falen.33 Tevens moet deze maatregel in het belang van het kind zijn. De grond van de OTS is ruim geformuleerd opdat de maatregel in de veelheid van bedreigende situaties kan worden toegepast. De meest voorkomende problemen die aanleiding geven voor een OTS zijn gedestilleerd uit de rapportage van de RvdK. Er is een onderscheid aangebracht tussen oudergebonden factoren en kindgebonden factoren.34 Tot de oudergebonden factoren behoren bijvoorbeeld kindermishandeling,

29

Vlaardingerbroek e.a 2008, p. 394. Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2005, p. 99. 31 Art. 5 lid 4 Wjz. 32 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 400. 33 1:254 lid 1 BW. 34 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 403. 30

14

verwaarlozing en ernstige psychiatrische problemen van ouders. Tot de kindgebonden factoren behoren bijvoorbeeld spijbelen en weglopen van huis.35 In veel justitiële jeugdhulpverleningssituaties is overigens tegelijkertijd sprake van verschillende problemen en is kindgebonden en oudergebonden factoren moeilijk te onderscheiden (multi-problem gezinnen).36 De OTS is in beginsel een tijdelijke maatregel, waarbij de nadruk ligt op hulp aan het gezin en het ouderlijk gezag beoogt te versterken. De kinderrechter draagt de voogdij op aan het Bjz dat vervolgens een gezinsvoogdijwerker aanwijst die het kind en diens ouders hulp en steun verleent.37 Het doel van de OTS is het verbeteren van de situatie van het gezin waarin het kind opgroeit. Op deze manier moet ervoor gezorgd worden dat de ontwikkeling van het kind geen gevaar meer loopt. Indien de inzet van de gezinsvoogdijwerker onvoldoende resultaat oplevert, dat wil zeggen dat als de bedreigende situatie van het kind niet of onvoldoende wordt weggenomen, Bjz de kinderrechter om een machtiging tot uithuisplaatsing kan verzoeken.38 De gezinsvoogdijwerker kan de ouders aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding van het kind. De ouders moeten de aanwijzingen van de gezinsvoogdijwerker opvolgen. 39

2.3.1.2 Uithuisplaatsing Zoals eerder vermeld blijft het kind in beginsel tijdens de OTS in het eigen gezin. Toch kan het kind uit huis worden geplaatst als dat noodzakelijk is voor de verzorging en opvoeding of noodzakelijk is tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gezondheid.40 Uithuisplaatsing is één van de meest ingrijpende vorm van jeugdbescherming. De ouder kan zelf tot een uithuisplaatsing van het kind (de zogenaamde vrijwillige uithuisplaatsing) overgaan, indien Bjz daartegen geen bezwaar heeft.41

In

zo’n geval is er sprake van een uithuisplaatsing in de zin van art. 1:258 lid 3 BW en is een machtiging van de kinderrechter niet nodig. Uithuisplaatsingen in het kader van de OTS kunnen slechts plaatsvinden met machtiging van de kinderrechter. De juridische grondslag is art. 1:261 BW. Het gaat om uithuisplaatsingen voor dag en nacht. De machtiging kan gevraagd worden door het Bjz zelf, alsmede door de RvdK of het openbaar ministerie. De verzoeker zal de kinderrechter van voldoende informatie moeten voorzien opdat deze een afgewogen beslissing kan nemen. Uit de informatie moet de noodzaak van een uithuisplaatsing in het belang van de verzorging en opvoeding van het kind blijken.42

35

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 403. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 403. 37 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 400. 38 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 400. 39 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 400. 40 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 349. 41 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 411. 42 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 411-412. 36

15

In de praktijk zal het initiatief veelal uitgaan van Bjz en kan een machtiging alleen worden verleend in het kader van de OTS. Gezien de zwaarte van deze kinderbeschermingsmaatregel, kan mijns inziens sprake zijn van onverantwoord ouderschap als een kind uit huis wordt geplaatst.

2.3.1.3 Ontheffing van het ouderlijk gezag Op grond van art. 1:266 BW kan de kinderrechter één of beide ouders ontheffen van het ouderlijk gezag. De rechtsgrond voor ontheffing is ongeschiktheid of onmacht van de ouder(s) om de plicht tot verzorging en opvoeding van een of meer van zijn (hun) kinderen te vervullen.43 De toepassing van deze maatregel is slechts mogelijk, wanneer het belang van het kind zich niet tegen deze maatregel verzet. De kinderrechter moet in dat geval een afweging maken tussen het al dan niet verbreken van de banden tussen kind en ouders. Ontheffing gaat nagenoeg altijd samen met uithuisplaatsing van het kind.44 Ongeschiktheid of onmacht kan ouders niet verweten worden. Zou de ouder wel een verwijt kunnen worden gemaakt, dan is er sprake van onwil en daarmee van een grond voor ontzetting uit het ouderlijk gezag.45 Ontheffing kan slechts uitgesproken worden op verzoek van de RvdK, het Openbaar Ministerie en op verzoek van de pleegouder(s) na het geslaagd aanwenden van het blokkaderrecht.46 Een bijkomende voorwaarde is dat de ouder(s) zich niet tegen ontheffing verzet(ten). Op deze voorwaarde bestaat krachtens art. 1:268 lid 1 BW, een uitzondering, namelijk de ‘gedwongen ontheffing’. In dat geval kan de kinderrechter, ondanks de verzet van de ouder(s), toch een ontheffing opleggen.47

2.3.1.4 Ontzetting uit het ouderlijk gezag De ontzetting uit het ouderlijk gezag is geregeld in art. 1:269 e.v. BW. De rechtbank kan een ouder uit het ouderlijk gezag over een of meer kinderen ontzetten indien zij dit in belang van de kinderen noodzakelijk

oordeelt.48

Ontzetting

is

de

meest

vèrstrekkende

maatregel

in

het

jeugdbeschermingsrecht. De wet bepaalt expliciet en duidelijk omschreven de gronden voor ontzetting. Een ontzetting kan worden uitgesproken op grond van misbruik van het ouderlijk gezag of grove verwaarlozing van de verzorging en opvoeding. Als voorbeeld van misbruik van ouderlijk gezag kan de exploitatie van een kind genoemd worden. Onder grove verwaarlozing wordt zowel ernstige geestelijke als lichamelijke verwaarlozing verstaan. De andere in de wet genoemde gronden 43

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 422. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 422. 45 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 423. 46 Het blokkaderecht biedt de mogelijkheid aan pleegouders te voorkomen dat ouders een kind, dat vrijwillig door hen bij de pleegouders geplaatst is en reeds een jaar of langer bij hen woont, bij hen weg te halen. Het kind kan dus zonder toestemming van de pleegouders niet worden weggehaald. De kinderrechter kan deze blokkade wel doorbreken. Artt. 1:253s jo 336a BW. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 423. 47 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 423. 48 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 427. 44

16

zijn: slecht levensgedrag (bijvoorbeeld chronisch alcoholmisbruik en prostitutie van de ouder), onherroepelijke veroordeling tot een vrijheidsstraf van een ouder, het in ernstige mate veronachtzamen van de aanwijzingen van het Bjz of belemmering van een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in art. 1:261 BW en het bestaan van een gegronde vrees voor verwaarlozing van de belangen van het kind. Wanneer één van de bovengenoemde gronden zich voordoet, kan de rechtbank de ouder(s) ontzetten uit het ouderlijk gezag, indien dit in het belang van het kind noodzakelijk geacht wordt. Meestal oefent na de ontzetting uit het gezag een Bjz, de voogdij uit. Het kind gaat naar een pleeggezin of inrichting.49 Het Hof ‘s-Gravenhage heeft in 2006 de moeder van een kind ontzet uit het ouderlijk gezag.50 Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de wettelijke vereisten van zowel artikel 1:269 lid 1 sub a BW als artikel 1:269 lid 1 sub b BW. De moeder lijdt aan een ernstige borderline-persoonlijkheidsstoornis. De moeder is gezien haar verleden, haar psychische gesteldheid niet in staat om nu en in de toekomst haar opvoedingstaken ten aanzien van het kind of andere kinderen adequaat uit te voeren. De moeder had de verzorging en de opvoeding van haar jongste kind, het zusje van het kind, eerder ernstig verwaarloosd. Zij is aan langdurige en stelselmatige mishandeling en verwaarlozing blootgesteld. Uiteindelijk is zij overleden aan de gevolgen van deze mishandeling. De moeder gaat in de opvoeding, verzorging en omgang met het kind vooral uit van haar eigen behoefte en beleving, zonder hierbij rekening te houden met de behoefte van het kind. Het is niet in het belang van het kind dat de moeder een rol speelt in de opvoeding en verzorging van het kind. Volgens het Hof is de moeder niet in staat om op de behoeften van haar kind te reageren. Er is sprake van een uiterst onveilige en zeer gewelddadige gezinssituatie. Het Hof oordeelt dat het noodzakelijk is dat de moeder dient te worden ontzet van het gezag over het kind.

2.3.2 In het belang van het kind? Als de overheid ingrijpt in het leven van het kind en zijn ouders kan er niet alleen sprake zijn van beschermen tegen schade en herstellen van schade, maar er moet ook gekeken worden wat op lange termijn in het belang van het kind is. Maar wat moet onder ‘in het belang van het kind’ worden verstaan? In het bijzonder wanneer een kind al vanaf jeugdige leeftijd voor langere tijd bij een pleeggezin verblijft, wordt het in zijn belang geoordeeld dat er voor langere tijd duidelijkheid en zekerheid ontstaat over het gezin waartoe hij zich mag rekenen en, in samenhang daarmee, over de persoon die het ouderlijk gezag over hem uitoefent.51

49

Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 430. Hof ’s-Gravenhage 14 juni 2006, LJN AY6172. 51 HR 4 april 2008 LJN BC5726, r.o. 2.3. 50

17

Een

uithuisgeplaatst

kind

kan

zowel

family

life

hebben

met

de

eigen

ouders

als met de pleegouders. Respect voor het family life van het kind brengt met zich dat zowel de beslissing om het kind terug te plaatsen bij de ouders als de beslissing om het kind in het pleeggezin te laten, gebaseerd kan worden op art. 8 EVRM. Welke beslissing, terugplaatsing of blijven in het pleeggezin, komt nu het meest tegemoet komt aan het belang van het kind?52 Art. 3 IVRK bepaalt dat bij alle beslissingen betreffende kinderen het belang van het kind de eerste overweging dient te vormen. Art. 20 IVRK bepaalt dat bij het overwegen van oplossingen rekening moet worden gehouden met de wenselijkheid van continuïteit in de opvoeding. Dit artikel biedt de rechter een handvat om het in art. 3 IVRK genoemde belang van het kind te concretiseren. Structuur, rust en regelmaat worden omschreven als één van de belangrijkste voorwaarden voor de bestaanszekerheid van het kind.53 Vrijwel alle kinderen die pleegzorg nodig hebben, hebben al een verstoring in de ontwikkeling, met name op sociaal en op emotioneel gebied, meegemaakt. Het gevolg hiervan is dat hechting aan pleegouders soms langzaam ontstaat en het gemiddeld vijf jaar duurt voordat de ontwikkeling van het kind als ‘normaal’ beschouwd kan worden.54 Regelmatige wisseling van primaire verzorger, ouder of pleegouder door overplaatsingen verstoort de ontwikkeling van de hechtingscapaciteit van het kind.55 Ook bij een langdurige pleeggezinplaatsing in het kader van een OTS weet geen van de betrokkenen in welk perspectief hun relatie staat. Dit heeft voor het kind de meest negatieve gevolgen, omdat hij leeft in een 'emotioneel vacuüm': hij bindt zich niet of weinig aan de pleegouders en hij kan ook geen opvoedingsrelatie met zijn ouders ontwikkelen, omdat hij niet bij hen woont.56 Een verstoorde ontwikkeling van de hechting heeft negatieve gevolgen voor de ontwikkeling van de capaciteit tot hechten. Dit leidt tot verstoring van de persoonlijkheidsontwikkeling en tot gedragsproblemen van het kind, die voortduren tot in de volwassenheid, zoals agressiviteit en gebrek aan gewetensvorming.57 Volgens het Hof ’s-Hertogenbosch dient, gelet op de artt. 3 lid 1 en 20 IVRK, aan het belang van kinderen bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces een zwaarwegende betekenis te worden toegekend. Naar het oordeel van het Hof was in het beoordeelde geval terugplaatsing naar de moeder redelijkerwijs niet te verwachten, vanwege de jarenlange drugsproblematiek en beperkte pedagogische kwaliteiten van de moeder. Het Hof overwoog dat onzekerheid over het opvoedingsperspectief het hechtingsproces en daarmee de

52

Punselie 2006, p. 85. De Vries e.a. 2005, p. 34. 54 Van den Bergh & Weterings 2008, p. 2. 55 Van den Bergh & Weterings 2008, p. 3. 56 HR 4 april 2008, LJN BC5726. 57 Van den Bergh & Weterings2008, p. 3. 53

18

ingezette positieve ontwikkeling van de kinderen kan verstoren. Derhalve werd in deze zaak beslist dat de huidige stabiele opvoedingssituatie bij de oma veilig moest worden gesteld en dat de moeder haar gezag door ontheffing verloor. Het hof nam zijn beslissing toen de kinderen al twee jaren bij de oma verbleven.58 In 2010 besliste het Hof ’s-Gravenhage dat de terugplaatsing van de kinderen die inmiddels bijna vier jaar in een pleeggezin verbleven niet mogelijk was. De hechting tussen de kinderen en de pleegouders was met moeite ingezet en nu de kinderen op dit moment goed gehecht zijn en bij de pleegouders veiligheid, stabiliteit en geborgenheid ervaren, was het volgens het Hof van belang om dat niet te verbreken. Het Hof was gebleken dat sprake was van getraumatiseerde en beschadigde kinderen met gedragsproblemen, die grote zorg en een stabiele opvoeding behoeven. Kinderen hebben belang bij stabiliteit met betrekking tot hun verblijf en duidelijkheid omtrent hun verzorging en opvoeding.59 Naar mijn mening zijn de beslissingen van de hoven in het belang van het kind, omdat een iedere volgende onderbreking van de continuïteit in het leven van de kinderen de hechtingscapaciteit vermindert en ook de kwaliteit ervan. Het uit huis plaatsen van een kind gaat dus gepaard met bijkomende problemen en heeft veel impact op het kind, maar ook op de ouders. Het duurt wel jaren totdat er duidelijkheid is over de opvoedingssituatie van het kind. Het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen beoogt hier verandering in te brengen.60 Kinderen beter beschermen tegen ouders die er onvoldoende in slagen om het recht van een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid van het kind te realiseren en snel(ler) ingrijpen in gezinnen om kinderen beter te beschermen staat centraal in het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen.61 Tevens beoogt het wetsvoorstel het recht van het kind op een ongestoord gezingsleven en het recht op continuïteit en stabiliteit in de opvoedingssituatie te waarborgen.

Een

belangrijke

verandering

die

wordt

voorgesteld

betreft

de

nieuwe

gezagsbeëindigende maatregel. Deze vervangt de ontheffing van en ontzetting uit het gezag. De maatregelen ontheffing en ontzetting zijn in het wetsvoorstel samengevoegd tot één gezagsbeëindigende maatregel.62Instemming van de ouders met de beëindiging van het ouderlijk

58

Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2006, LJN AY6904. Hof ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL0323. 60 Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 2. 61 Het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen vloeit voort uit het programma Beter Beschermd van de toenmalige ministeries Jeugd en Gezin en Justitie. In 2005 werd de Werkgroep Wetgeving van de projectgroep Beter Beschermd ingesteld die de wetgever moest adviseren over een herziening van de kinderbeschermingsmaatregelen. In 2006 heeft de Werkgroep Wetgeving het adviesrapport ‘Kinderen eerst’ uitgebracht over de aanpassing van de kinderbeschermingswetgeving. Dit adviesrapport vormt de grondslag van het wetsvoorstel. ‘De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in aantocht!’ www.kerkckebosch.nl. 62 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 388. 59

19

gezag is niet langer vereist.63 Door deze nieuwe maatregel kan tegen de wil van de ouders het gezag eerder worden beëindigd. De gronden voor de ontheffing en ontzetting zijn zoals beschreven primair ontleend aan het gedrag van de ouders voor zover dit ernstige gevolgen heeft voor de ontwikkeling van het kind. Hierdoor is het belang van het kind niet altijd de eerste overweging. Dit komt bijvoorbeeld tot uiting, zoals uit de voorbeelden uit de rechtspraak naar voren is gekomen, bij langdurige pleeggezinplaatsingen. Ook wanneer het belang van het kind is gediend met een overgang naar een gezagsontnemende maatregel, wordt deze stap lang niet altijd gezet. Het belang van het kind wordt door de wijziging benadrukt en kan direct zonder een voorafgaande ondertoezichtstelling, de gezagsbeëindigende maatregel worden uitgesproken. Een ander belangrijke wijziging betreft de invoering van de maatregel van Opgroeiondersteuning. Deze maatregel is een ‘lichte’ variant op de bestaande maatregel van ondertoezichtstelling.64 De ouders kunnen dan gedwongen worden om deel te nemen aan opvoedingsondersteuning en aan gedragstherapie of training.65 Het wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen is op 22 maart 2012 aangenomen door de Tweede Kamer en ligt momenteel bij de Eerste Kamer.66

2.4 Het begrip ‘onverantwoord ouderschap’ In dit onderzoek staat de maatregel van gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap centraal. Maar wat kan men onder onverantwoord ouderschap verstaan? Welke groep ouders valt onder dit begrip? Om over onverantwoord ouderschap te oordelen moet men naar de feiten en omstandigheden van het geval kijken. Er zijn in Nederland ouders die, ondanks de eerder genomen kinderbeschermingsmaatregelen, verder gaan met het verwekken van een nieuw kind (als een soort proefkonijn), terwijl is bewezen dat zij niet in staat zijn om kinderen te verzorgen, op te voeden en liefde te geven. Een volgend nieuw kind zal dan hoogstwaarschijnlijk ook hetzelfde meemaken en uit het gezin worden weggehaald en in een pleeggezin worden geplaatst. Ontheffing van het ouderlijk gezag of ontzetting uit het ouderlijk gezag kan hierbij ook aan de orde komen. Maar is dat in het belang van het kind? Deze kinderbeschermingsmaatregelen zijn zware ingrepen in het gezin, die veel negatieve gevolgen voor het gezin, maar vooral voor het kind hebben. Zoals in paragraaf 2.3.2 besproken, krijgt het kind onder andere te maken met verstoring in zijn ontwikkeling, waardoor de hechtingscapaciteit vermindert. Uit het voorbeeld van Samira komt ook duidelijk naar voren dat het gedrag van de moeder tijdens haar zwangerschap, zeer nadelige gevolgen heeft voor de gezondheid

63

Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 388. Kamerstukken II 2008/09, 32 015 nr.3 (MvT). 65 ‘Wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen’, Stichting KOG 29 november 2011 www.stichtingkof.info.nl (zoek op herziening kinderbeschermingsmaatregelen). 66 ‘Herziening kinderbeschermingsmaatregelen’ Eerst Kamer der Staten- Generaal, www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33061_herziening. 64

20

van het kind. Moet dat niet voorkomen worden bij een volgend kind? Vlaardingerbroek stelt terecht de vraag wat een kind, dat direct na zijn of haar geboorte bij de moeder wordt weggehaald, wordt aangedaan. Het kind zal ooit horen wat zich direct na zijn geboorte heeft voorgedaan. Dat lijkt mij, zoals Vlaardingerbroek noemt, een traumatische mededeling en deze mededeling kan ook een traumatische

ervaring

opleveren

voor

het

kind.67

Zou

een

preventieve

kinderbeschermingsmaatregel, in de vorm van gedwongen anticonceptie een goede uitkomst zijn, omdat deze maatregel gericht is om schade aan een toekomstig kind te voorkomen? Naar mijn mening is er sprake van onverantwoord ouderschap als de ouder(s) eerder heeft/hebben bewezen niet te kunnen voorzien in de behoefte van het kind aan de nodige verzorging, opvoeding, en liefde, terwijl niet aannemelijk is dat hij/zij dat in de nabije toekomst – ondanks de inzet van passende kinderbeschermingsmaatregelen - bij een volgend (nieuw) kind wel zou(den) kunnen. Er moet steeds een individuele afweging plaatsvinden. Ouders die veroordeeld zijn voor ernstige mishandeling of misbruik van hun kinderen – al dan niet de dood van een kind ten gevolge hebbendkunnen als onverantwoorde ouders bestempeld worden. Uiteraard moet daarbij goed inschatbaar zijn of er sprake is van recidivegevaar. Ook meerdere uithuisplaatsingen van kinderen of gedwongen verliezen uit het ouderlijk gezag (ontheffing en ontzetting), kan een indicatie opleveren dat er sprake is van onverantwoord ouderschap. De volgende factoren kunnen bij de beoordeling doorslaggevend zijn: een verleden van misbruik, kans op herhaling, onveilige- en gewelddadige gezinssituatie, persoonlijkheidsstoornissen,

jarenlange

drugs/alcoholproblematiek,

strafblad,

beperkte

pedagogische kwaliteiten en verstandelijke beperking.68 Het rapport van de RvdK zal bij de afweging een belangrijke rol spelen. Het voorstel van Van Dijken houdt in dat de kinderrechter bij het uitspreken van een OTS met uithuisplaatsing en/ of ontzetting uit het ouderlijke gezag tevens de mogelijkheid krijgt om, als extra maatregel, gedwongen anticonceptie op te leggen.69 Onverantwoorde ouders mogen, tenminste tijdelijk, geen kinderen meer krijgen zolang het aannemelijk is dat zij niet in staat zijn kinderen op te voeden.

67

Vlaardingerbroek 2007, p. 594-595. De opsomming is niet limitatief. 69 Naar aanleiding van het vertrek van Van Dijken uit de Tweede Kamer wordt de verdediging van de initiatiefnota door PvdA-kamerlid Eijsink voortgezet. Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 3. 68

21

2.5 Tussenconclusie Kinderen hebben recht op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling, zowel voor als na hun geboorte en op de daarbij behorend medische verzorging, huisvesting, voeding en ontspanning.70 De ouders zijn verantwoordelijkheid om dit recht te realiseren en hebben daarbij vrijheid om te bepalen op welke manier ze hun kind(eren) verzorgen en opvoeden. De overheid kan pas ingrijpen indien de vrijheid van de ouders leidt tot gevaar voor het kind en schade wordt toegebracht aan de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling. Er is sprake van onverantwoord ouderschap als de ouder(s) eerder heeft/hebben bewezen niet te kunnen voorzien in de behoefte van het kind aan de nodige verzorging, opvoeding, en liefde, en waarvan niet aannemelijk is dat hij/zij dat in de nabije toekomst bij een volgend (nieuw) kind wel zou(den) kunnen. Als onverantwoorde ouders kunnen worden aangemerkt; ouders die eerder veroordeeld zijn voor ernstige mishandeling of misbruik van hun kinderen (al dan niet de dood van een kind ten gevolge hebbend), ouders van wie meerdere kinderen uit huis zijn geplaatst en ouders die gedwongen het ouderlijk gezag hebben verloren (ontheffing en ontzetting). De volgende factoren kunnen bij de beoordeling doorslaggevend zijn: een verleden van misbruik, kans persoonlijkheidsstoornissen,

op herhaling,

jarenlange

onveilige- en gewelddadige

drugs/alcoholproblematiek,

gezinssituatie,

strafblad,

beperkte

pedagogische kwaliteiten en verstandelijke beperking.

70

‘De rechten van het kind’, www.intercare-nl.org.

22

3. De juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht

3.1 Inleiding De maatregel van gedwongen anticonceptie betreft een preventieve maatregel die vóór een eventuele de zwangerschap opgelegd kan worden. De gedwongen anticonceptie maatregel ziet dus op het beschermen van het belang van een toekomstig ongeboren vrucht. In dit hoofdstuk worden de eventuele rechten van een toekomstig ongeboren vrucht besproken. Onder een toekomstig ongeboren vrucht versta ik een vrucht die nog niet is verwekt. De vraag is waar een toekomstig ongeboren vrucht in het recht staat. Het Burgerlijk Wetboek kent art. 1:2 BW waarin de ongeboren vrucht ‘als reeds geboren wordt aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert’. Tevens is in verschillende verdragen het ‘recht op leven van eenieder’ opgenomen. Deze bepaling is onder andere aanwezig in het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: EVRM), de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (hierna: UVRM) en het IVRK. De begrippen ‘eenieder’ en ‘leven’ hebben geleid tot discussies omtrent de invulling ervan. Maar heeft deze bepaling in de verdragen ook betrekking op een ongeboren vrucht en een toekomstig ongeboren vrucht? Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft geoordeeld dat het onder bepaalde omstandigheden voorstelbaar is dat een ongeboren kind (vrucht is verwekt, vrouw is zwanger) bescherming op grond van art. 2 EVRM kan genieten. Hoe ver reikt deze bescherming? Kan deze bescherming van een ongeboren vrucht worden doorgetrokken naar het toekennen van bescherming aan een toekomstig ongeboren vrucht? In paragraaf 3.2 zal de juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht op nationaal niveau worden besproken. De juridische status op internationaal niveau komt in paragraaf 3.3. aan de orde. De problematiek van het DES-hormoon dat verboden is in Nederland, zal ook worden besproken. Er zal worden gekeken of uit de DES-zaak raakvlakken zijn te destilleren ten aanzien van bescherming die aan een toekomstig ongeboren vrucht geboden kan worden. In paragraaf 3.5 zal worden gekeken of het ‘recht om niet te leven’ bestaat. Aan de hand van het leerstuk betreffende wrongful birth en wrongful life zal toegelicht worden of een kind zijn ouders aansprakelijk kan stellen voor zijn/haar bestaan.

3.2 De juridische status van een toekomstig ongeboren vrucht op nationaal niveau In deze eerste paragraaf zal de nationale wet- en regelgeving omtrent de status van een toekomstig ongeboren vrucht aan bod komen. Verdragsstaten zijn verplicht vanaf de geboorte bescherming te bieden aan het menselijk leven, maar het is aan de verdragsstaten zelf of zij ook ongeborenen onder 23

het beschermingsbereik willen laten vallen.71 Er zal worden gekeken vanaf welk moment rechten en anderszins een beschermwaardige status wordt toegekend aan een ongeboren vrucht en of deze kan worde doorgetrokken aan een toekomstig ongeboren vrucht.

3.2.1 Grondwet De Grondwet bevat in tegenstelling tot andere landen, zoals Duitsland en Engeland, geen bepaling die aangeeft wanneer het ‘leven’ aanvangt en ook geen bepaling die het recht op leven beschermt. Een verbod op de doodstraf (art. 114 GW) kent de Grondwet wel, maar zoals vermeld kent de Grondwet geen bepaling inzake het recht op leven. Daar staat tegenover dat het recht op leven van art. 2 EVRM in de Nederlandse rechtsorde wel verbindende kracht heeft.72 In 2009 is in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) een verkennend vooronderzoek verricht naar de meerwaarde van het opnemen van het recht op leven in onze Grondwet, naast de bescherming die internationale mensenrechtenverdragen reeds bieden.73 Uit dit verkennend vooronderzoek is gebleken dat de meerwaarde van het eventueel opnemen van een recht op leven nauw samen hangt met het constitutioneel toetsingsrecht. Tevens is naar voren gekomen dat zich bij de invoering van een dergelijk artikel politiek gevoelige vragen voor kunnen doen ten aanzien van de reikwijdte van het recht op leven en de mogelijke uitzonderingen. Voor welke optie inzake formulering van dit recht gekozen wordt is derhalve een rechtspolitieke afweging, die door de onderzoekers, vanwege het verkennende karakter van het vooronderzoek , niet gemaakt wordt.74

3.2.2. Art. 1:2 BW Een persoon in de zin van het Nederlandse recht, is eenieder die drager van rechten en plichten kan zijn.75 De persoon is een rechtssubject. De term ‘persoon’ wordt gehanteerd als een juridisch begrip en niet als een maatschappelijke aanduiding. De persoon kan niet altijd zelfstandig zijn rechten geldend maken en zijn plichten nakomen. Een pasgeboren baby bijvoorbeeld is ook een persoon in juridische zin en derhalve rechtsbevoegd, maar die kan zijn bevoegdheid niet alleen uitoefenen.76 De geboorte van een kind betekent het begin van de juridische persoonlijkheid. Dit is niet met zoveel woorden in de wet neergelegd, maar uit art. 1:2 BW blijkt impliciet dat geboorte persoonlijkheid doet ontstaan.

71

Van Os & Hendriks 2010, p. 181-182. Barkhuysen, Van Emmerik & Loof 2009, p. 311. 73 Peters e.a. 2009. 74 Barkhuysen, Van Emmerik & Loof 2009, p. 311-312. 75 Van der Burgt & Doek 2002, p. 1. 76 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 25. 72

24

Het kind dient wel levend ter wereld te komen, wil de persoonlijkheid ontstaan.77 In de rechtsdogmatiek wordt de geboorte dan ook algemeen beschouwd als beginpunt van rechtssubjectiviteit.78 Desondanks worden aan een ongeboren vrucht reeds rechten toegekend. De wet maakt in datzelfde artikel namelijk een uitzondering op de geboortevereiste van het kind. Art. 1:2 BW luidt als volgt: Het kind waarvan een vrouw zwanger is wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan. Art. 1:2 BW bevat twee ficties. De eerste fictie heeft betrekking op het tijdstip van geboorte en is opgenomen ter bescherming van de belangen van het kind. De tweede fictie bepaalt dat het kind geacht wordt nooit bestaan te hebben indien het dood geboren wordt. Bij het geldend maken van een recht zal men moeten aantonen dat de zwangerschap bestond op het moment dat de rechtsfictie ten aanzien van het tijdstip van de geboorte gold.79 Als de ongeborene voor een persoon wordt gehouden zo dikwijls zijn belang dit vordert, moet de conclusie dan niet luiden dat een ongeboren vrucht in die gevallen reeds voor de geboorte rechtssubjectiviteit toekomt? Of wordt er slechts een beschermwaardige status op grond van art. 1:2 BW toegekend?

3.2.2.1 Is de ongeboren vrucht een rechtssubject of heeft het een beschermwaardige status? Door diverse auteurs wordt verschillend gedacht over de vraag of een ongeborene ook reeds een rechtssubject is. Smits verdedigt het standpunt dat deze bepaling gezien moet worden als een mensenrecht, waarbij de rechtssubjectiviteit van de ongeboren vrucht erkend wordt. Hetzelfde geldt voor De Bruijn-Lückers, die stelt dat deze bepaling als een fundamenteel rechtsbeginsel moet worden gezien, dat het recht op leven van de ongeboren vrucht garandeert.80 Van Beers en Van der Burg stellen dat via de fictie niet de ongeboren vrucht wordt beschermd, maar een in de toekomst levende persoon wanneer die voorkomt uit een reeds aanwezige zwangerschap.81 Deze fictie breidt slechts de werking van de rechten van reeds geboren personen

77

De eis dat het kind levend geboren moet zijn, kan op gespannen voet komen te staan met art. 8 EVRM. Tijdens zwangerschap kan reeds family life ex art. 8 EVRM aanwezig zijn. De rechtbank heeft dit ten aanzien van een geboren kind aangenomen. Aan de orde was de vraag of een kind dat levenloos geboren is en derhalve juridisch gezien geacht wordt nooit te hebben bestaan, erkend kan worden. De rechtbank erkende dat reeds tijdens de zwangerschap een emotionele band tussen de biologische ouders en het kind ontstaat. Family life werd aanwezig geacht ten aanzien van een levenloos geboren kind, omdat deze band niet direct bij of na het overlijden van het kind op houdt te bestaan. Volgens de rechtbank zal ook een levenloos ter wereld gekomen kind in het rouwproces om het feit dat het levenloos geboren is, emotioneel gezien een plaats in het gezin innemen. Het verzoek werd toegewezen. Rb. ’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995, 490 en Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 25-26. 78 Van Beers 2009, p. 231. 79 Vlaardingerbroek e.a 2007, p. 26. 80 De Bruijn- Lückers wijst op een uitspraak van de Haarlemse rechtbank dat onder de door art. 1:2 BW beschermde belangen ook het belang valt van de ongeborene op een voorspoedige geboorte valt. Deze uitspraak dateert echter wel vóór de Wet Afbreking Zwangerschap. Rb. Haarlem 14 oktober 1966, NJ 1967, 266. ‘Hoofdstuk III: De juridische status van het embryo’ 23 maart 1994 ,www.medische-ethiek.nl. 81 De Beers 2009, p. 232 en Van der Burg 1994, p. 390.

25

uit, en verleent de ongeboren vrucht geen rechtssubjectiviteit, aldus Van Beers.82 Echter, volgens Van Beers sluit de afwezigheid van rechtssubjectiviteit de beschermwaardigheid van een ongeboren vrucht niet uit. Van Beers stelt dat een ongeboren vrucht slechts een menselijk leven is en juridisch gezien niet hetzelfde respect toekomt als de menselijke persoon. De ongeboren vrucht is nog geen persoon.83 Volgens Asser-Boer vloeit dit beginsel voort uit het Romeinse recht; zolang het kind niet geboren is, zegt men ten onrechte dat het een mens is.84 In het algemeen huldigt men de opvatting dat rechtspersoonlijkheid door geboorte ontstaat wanneer het kind levend ter wereld komt.85 De ongeboren vrucht heeft volgens Leenen een eigen juridische status, (beschermwaardigheid), die minder is dan een rechtssubject, maar meer dan een rechtsobject. De beschermwaardigheid van de ongeboren vrucht berust op de potentie van de ongeboren vrucht om uit te groeien tot een persoon.86 Ik kan mij hier wel in vinden. Een ongeboren vrucht is op grond van art. 1:2 BW geen rechtssubject, maar is wel beschermwaardig. Volgens Leenen verandert de juridische status van de ongeboren vrucht tijdens zijn ontwikkeling. Deze door Leenen ontwikkelde theorie is de ‘leer van de toenemende beschermwaardigheid’.87 De ontwikkelingsfasen die het kind doorloopt zijn: de conceptie, nidatie (ook innesteling genoemd), het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid (na 24 weken zwangerschap) en de geboorte. Volgens Leenen verbindt het recht bepaalde gevolgen aan deze gebeurtenissen in de zin van een stapsgewijze toenemende bescherming.88 Vanaf conceptie tot innesteling ligt een periode van twee weken. Voor het aan de innesteling voorafgaande ontwikkelingsstadium wordt de term status potentialis gebruikt. In dit stadium heeft de ongeboren vrucht een beperkte beschermwaardigheid omdat de vrucht nog geen ‘identiteit’ heeft, nog deelbaar is en daaruit meerdere mensen kunnen ontstaan.89 De beperkte beschermwaardigheid van de ongeboren vrucht vóór innesteling kan ook uit de Wet afbreking zwangerschap (hierna: WAZ) worden afgeleid. Ingevolge art. 1 lid 2 WAZ is toepassen van middelen (bijvoorbeeld de morning after pil) om innesteling te voorkomen niet onderworpen aan de voorwaarden die gelden voor het afbreken van een zwangerschap.90 Na de innesteling van de vrucht is het begin van de zwangerschap gemarkeerd. De status van de ingenestelde vrucht kan als status nascendi worden aangemerkt: een vrucht op weg naar de geboorte.91 Tot het bereiken van het punt 82

De Beers 2009, p. 230-231. De Beers 2009, p. 231. 84 Asser/De Boer 2003, p. 26. 85 Een enge interpretatie, pas door de geboorte wordt een mens drager van subjectieve rechten, wordt ook verdedigd door Gevers, Roscam, Abbing, Hammerstein-Schoonderwoud, De Boer en Leenen. Kottenhagen 2008, p. 6. 86 Van der Burgt & Doek 2002, p. 3. 87 Van der Burgt & Doek 2002, p. 3. 88 Leenen 2007, p. 140. 89 Leenen 2007, p. 133. 90 Leenen 2007, p. 134. 91 Leenen 2007, p. 135. 83

26

waarop de vrucht levensvatbaar (24 weken) wordt, heeft de vrouw de beslissingsbevoegdheid om haar zwangerschap af te breken. In de WAZ is de afbreking van zwangerschap aan bepaalde regels gebonden als het gaat om een niet-levensvatbare vrucht (jonger dan 24 weken) en is abortus in geval van een levensvatbare vrucht toegestaan in uitzonderlijke gevallen. Krachtens art. 82a Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is het verboden een ongeboren vrucht te doden, waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze in staat is buiten het moederlichaam in leven te blijven. Het bereiken van de zelfstandige levensvatbaarheid is dus een gebeurtenis waar de bescherming voor de ongeboren vrucht toeneemt (het abortusverbod van art. 82a Sr). Volgens Van der Burg is de heersende leer over de status van de menselijke vrucht onhoudbaar. Hij baseert deze mening hoofdzakelijk op zijn interpretatie van art. 1:2 BW, volgens welke interpretatie zwangerschap privaatrechtelijk gezien begint bij de coïtus (geslachtsgemeenschap).92 Er is volgens Van der Burg geen enkel bezwaar om de bescherming van art. 1:2 BW reeds vanaf de coïtus te laten aanvangen.93 Alleen ten aanzien van één specifieke handeling (abortus) is er volgens hem een specifiek tijdstip (levensvatbaarheid) dat juridisch van belang is, maar het gaat hem te ver daaraan een zelfstandige status te koppelen.94 Uit het bovenstaande blijkt dat de leer van de toenemende beschermwaardigheid ziet op de belangen van een ongeboren vrucht. Deze door Leenen ontwikkelde theorie kan extensief worden geïnterpreteerd. Deze leer beschermd immers het belang van het kind, , al dan niet in het stadium van toekomstig zijn.

3.2.2.2 Belangen (toekomstig) ongeboren vrucht Het begrip ‘belang’ heeft in de context van art. 1:2 BW in ieder geval betrekking op de vermogensrechtelijke aangelegenheden.95 De vraag is of het begrip ‘belang’ niet veel ruimer opgevat dient te worden en ook niet-vermogensrechtelijke belangen, waarbij gedacht kan worden aan medisch belangen, in de zin van bescherming van lichamelijke en geestelijke gezondheid van het kind, hieronder dienen te worden begrepen. Volgens Kottenhagen laten de woorden ‘zo dikwijls zijn belang dit vordert’ uitdrukkelijk ruimte voor het in rechte erkennen van andere belangen dan vermogensrechten en dient het ook het medisch belang te omvatten. Het is onrealistisch, onlogisch en onjuist wanneer art. 1:2 BW wel vermogensrechtelijke belangen van de ongeboren vrucht beoogt te beschermen, maar niet zijn medische belangen in de zin van lichamelijk en geestelijk welzijn, aldus Kottenhagen.96 Ook Nuytinck en Grapperhaus zijn van mening dat het in art. 1:2 BW niet alleen om 92

Te Braake 1995, p. 1. Van der Burg 1994, p. 5. 94 Van der Burg 1994, p. 7. 95 Van der Burg 1994, p. 7. 96 Kottenhagen 2008, 494. 93

27

vermogensrechtelijke, maar ook om niet-vermogensrechtelijke belangen van de ongeboren vrucht gaat.97 In de jurisprudentie wordt het belang van het kind in art. 1:2 BW ook ruim geïnterpreteerd. De volgende passage uit de uitspraak van de rechtbank Roermond98 wijst namelijk uit dat art. 1:2 BW ook niet-vermogensrechtelijke belangen beschermt: ‘De kinderrechter overweegt dat het ongeboren kind reeds als geboren wordt aangemerkt, omdat het belang van het ongeboren kind dit vordert, zoals bedoeld in artikel 1:2 van het Burgerlijk Wetboek. De kinderrechter is van oordeel dat voormeld artikel niet alleen doelt op een vermogensrechtelijk belang, maar ook op een medisch en opvoedkundig belang, in de zin van de bescherming van de lichamelijke en geestelijke gezondheid en ontwikkeling van het (ongeboren) kind’.99 Rechters leggen (steeds vaker) maatregelen op ter bescherming van de (medische) belangen van ongeboren vruchten.100 Al vóór de geboorte van een kind kan een risicotaxatie worden gemaakt, omdat in bepaalde situaties goed ingeschat kan worden welke risico’s een kind tegemoet ziet als het in dat gezin geboren wordt.101 De wijze waarop een moeder zich tijdens een zwangerschap gedraagt, bijvoorbeeld drugs en/of alcoholgebruik, kan aanleiding vormen om een ongeboren vrucht te beschermen. Het belang van een ongeboren vrucht kan dan meebrengen dat op grond van art. 1:2 BW en art. 1:254 BW een OTS wordt uitgesproken. De gangbare opvatting is, om strijd met de abortuswetgeving te voorkomen, dat pas na de wettelijk toegestane abortustermijn van 24 weken zwangerschap de levensvatbare vrucht beschermd kan worden.102 Naar mijn mening kan bescherming van het ongeboren kind na 24 weken zwangerschap te laat zijn. In de eerste fase, dus ten tijde van niet-levensvatbaarheid kan al de ergste schade worden toegebracht aan de ongeboren vrucht. De eerste maanden van de zwangerschap zijn belangrijk voor de ontwikkeling van de ongeboren vrucht. Als de vrouw al vanaf het begin van haar zwangerschap bijvoorbeeld drugs gebruikt, dan loopt de ongeboren vrucht het risico op dat deze ten tijde van de nietlevensvatbaarheid een letsel oploopt. Art. 1:2 BW wordt in ruime zin opgevat; verdedigd kan worden dat art. 1:247 BW mede van toepassing is op de ongeboren vrucht. Zo bezien heeft het toekomstig kind recht op een goed

97

Nuytinck & Grapperhaus 2008, p. 865. Rb. Roermond 26 juni 2009, LJN BJ0644. 99 Kottenhagen 2008, p. 495. 100 Enkele voorbeelden van rechterlijke uitspraken: een ongeboren kind wordt onder toezicht gesteld, omdat de moeder cognitieve beperkingen en sociaal emotionele problemen heeft, zie Rechtbank Utrecht, 10 april 2008 LJN BC9962. Een ander uitspraak (Rechtbank Rotterdam, 9 mei 2006 LJN AX2185); een vrouw krijgt geen ouderlijk gezag en Bureau Jeugdzorg krijgt de voorlopige voogdij, omdat de vrouw tijdens haar zwangerschap (34 weken) fors harddrugs gebruikt, daarin dealt en haarzelf prostitueert. 101 Vlaardingerbroek 2006, p. 85. 102 Romer 2008, p. 10. 98

28

leven.103 Naar mijn mening dient derhalve om (de te verwachten) schade aan een ongeboren vrucht te voorkomen, reeds een beschermwaardige status aan een niet-levensvatbare vrucht dan wel reeds aan een toekomstig ongeboren vrucht worden toegekend. De belangen van een toekomstig ongeboren vrucht zouden dan ook bescherming kunnen genieten.

3.2.3 De Embryowet In de Embryowet zijn onder andere regels opgenomen omtrent wetenschappelijk onderzoek met embryo’s buiten het menselijk lichaam, waarmee wordt beoogd een zwangerschap tot stand te brengen en voor andere doeleinden dan het doen ontstaan van een zwangerschap.104 De In Vitro Fertilisatie (hierna: IVF) is een bevruchtingsmethode waarbij eicellen bij de vrouw worden verwijderd om vervolgens buiten het lichaam van de vrouw in vitro (in glas) te worden bevrucht.105 Door toepassing van de IVF ontstaan embryo’s buiten het moederlichaam, die niet worden ingebracht.106 In de literatuur zijn debatten gevoerd over de beschermwaardigheid van een embryo.107 Heeft een rest-embryo dat niet is ingebracht een beschermwaardige status? Kan het restembryo gelijkgesteld worden met een toekomstig kind? Als algemeen uitgangspunt neemt de wetgever de menselijke waardigheid en het beginsel van respect voor menselijk leven in het algemeen.108 Daarnaast is er oog voor andere waarden, zoals het welzijn van een toekomstig kind, de genezing van zieken en of bevordering van hun gezondheid, en het welzijn van onvruchtbare paren. Het respect voor het menselijk leven noodzaakt in beginsel tot terughoudendheid bij het gebruik van embryo's voor wetenschappelijke doeleinden, maar de genoemde andere belangen kunnen een inbreuk op dat beginsel rechtvaardigen.109 De terughoudendheid werd vertaald in twee soorten beperkingen: beperking van de doeleinden van het wetenschappelijk onderzoek en beperking tot onderzoek met embryo’s die van een IVF-behandeling zijn overgebleven (restembryo’s).110 De wetgever is van mening dat het speciaal tot stand brengen van embryo's voor wetenschappelijk onderzoek een grotere inbreuk inhoudt op het respect voor menselijk leven, dan wetenschappelijk onderzoek met embryo's die van een IVF-behandeling zijn overgebleven en die anders teloor zullen gaan.111 Bij het speciaal tot stand brengen van embryo's voor andere doeleinden dan het tot stand brengen van een zwangerschap worden embryo's tot stand gebracht met de zekerheid dat zij niet tot 103

Kottenhagen 2008, p. 498. Art. 24a sub a Embryowet. Vlaardingerbroek e.a 2008, p. 29. 105 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 249. 106 Een embryo is een restembryo als het vaststaat dat niet (meer) voor het tot stand brengen van zwangerschap zal worden gebruikt, omdat bijvoorbeeld een embryo zich niet goed genoeg heeft ontwikkeld om geïmplanteerd of ingevroren te kunnen worden. ‘Handleiding voor de praktijk bij de Embryowet’, www.ccmoonline.nl 107 De Beers 2009, p. 224-225. 108 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 5 (MvT). 109 Sluijters e.a. 2008, p. 521. 110 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 23 (MvT). 111 Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 4 (MvT). 104

29

mens zullen uitgroeien. De wetgever vindt derhalve dat aan wetenschappelijk onderzoek waarvoor embryo's speciaal tot stand worden gebracht, grotere beperkingen moeten worden opgelegd dan aan wetenschappelijk onderzoek met restembryo's.112 De rechtvaardiging hiervoor ligt, aldus de Gezondheidsraad, in de gezondheidsbelangen van IVF-patiënten en de door middel van kunstmatige voortplanting ter wereld te brengen kinderen.113 Uit het bovenstaande blijkt dat een (rest)embryo dat voor het wetenschappelijk onderzoek wordt gebruikt krachtens de Embryowet wordt beschermd. Deze bescherming is gebaseerd op de menselijke waardigheid en het beginsel van respect voor menselijk leven. De positie van een restembryo kan vergeleken worden met de positie van een toekomstig ongeboren vrucht; beiden zijn (nog) niet verwekt.

3.2.4 Geen selectie op geslacht Door in art. 26 Embryowet handelingen met geslachtscellen of verrichtingen met embryo's met het oogmerk het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen, te verbieden, houdt de Nederlandse wetgever rekening met art. 14 van het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biosgeneeskunde (hierna: VRMB).114 Op grond van art. 14 VRMB is namelijk het gebruik van kunstmatige voortplantingstechnieken om daarmee het geslacht van het toekomstige kind te kiezen, niet toegestaan. Kunstmatige voortplantingstechnieken mogen niet tot doel hebben keuzes mogelijk te maken rondom het toekomstige geslacht van een kind. Het toepassen van selectietechnieken vóór de zwangerschap is dus verboden. Hiermee wordt een toekomstig ongeboren vrucht beschermd tegen discriminatie op grond van geslacht.115

3.2.5 Huwelijksverbod ter bescherming van toekomstige kinderen Op grond van art. 1:41 BW mag een huwelijk niet worden gesloten tussen personen die elkaar, hetzij van nature hetzij familierechtelijk, bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat een (groot) vader niet met zijn (klein) dochter mag trouwen en een (groot)moeder niet met haar (klein)zoon. Eveneens verbiedt art. 1:41 BW een huwelijk tussen broeders, zusters of broeder en zuster (zij behoren tot de bloedverwanten in de zijlijn en in de tweede graad).116 Huwelijksbeletselen tussen te nauwe bloedverwanten worden in het algemeen gegrond op het

112

Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 7 (MvT). Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3, p. 23 (MvT). 114 Het verbod is niet van toepassing indien naar wetenschappelijk verantwoord medisch inzicht het risico bestaat voor een ernstige geslachtsgebonden erfelijke aandoening bij het kind en de handelingen plaatsvinden ter voorkoming daarvan (art. 26 lid 2 Embryowet). 115 Art. 1 Grondwet. 116 Art.1:41 lid 2 bepaalt dat de Minister van Justitie om gewichtige redenen ontheffing van het huwelijksverbod kan verlenen aan hen die broeders, zusters of broeder en zuster door adoptie zijn. 113

30

universele incestverbod.117 Het verbod van incest is gebaseerd op verschillende redenen, zoals een verhoogde risico op aangeboren en erfelijke afwijkingen.118 Er is een aanzienlijke kans (25%) dat een zwangerschap na een geslachtsgemeenschap tussen vader en dochter, moeder en zoon of broer en zuster, eindigt met prenatale dood of met de geboorte van een kind dat overlijdt na een korter of langer durend gehandicapt bestaand.119 Zoals in paragraaf 3.2.2 besproken kent de wetgever geen beschermwaardige status toe aan toekomstig ongeboren vrucht. Echter, de wetgever heeft door middel van art. 1:41 BW, in het belang van een toekomstige kind indirect willen voorkomen dat te nauw verwante personen samen een kind verwekken. Het toekomstige kind wordt dus (door het huwelijksverbod) beschermd tegen schade.

3.2.6 De DES-hormoon zaak DES (diëthylstilbestrol) is een kunstmatig vrouwelijk hormoon, dat in Nederland aan zwangere vrouwen werd voorgeschreven in de periode van 1953 en 1976.120 Het middel zou de kans op miskramen en vroeggeboorten verkleinen. Dat deed het niet; blootstelling aan Des bleek gevaren op te leveren voor de gezondheid van de ongeboren vrucht.121 Zo is bewezen dat DES-dochters122 daardoor vormafwijkingen aan de geslachtsorganen en kanker aan de vagina of de baarmoederhals kunnen hebben. Ook is bewezen dat DES-dochters boven de veertig tweemaal zoveel kans op borstkanker hebben dan andere vrouwen in die leeftijdsgroep.123 DES kan ook schadelijke gevolgen hebben voor de moeders zelf, hun zonen en mogelijk ook kleinkinderen.124 Zes DES-dochters, die als ongeborene aan DES zijn blootgesteld en daaraan kanker in het urogenitale stelsel hebben overgehouden, hebben een tiental farmaceutische bedrijven aangesproken tot vergoeding van materiele en immateriële schade. Na lang procederen worden de DES-Dochters door de Hoge Raad in het gelijk gesteld. De Hoge Raad kwam tot de slotsom, dat ingevolge art. 6:99 jo 6:102 BW ieder der DES-producenten voor de volledige schade van ieder der DES-dochters (hoofdelijk) aansprakelijk is.125 Het gebruik van DES is sinds 1976 verboden in Nederland. Wat relevant is voor dit onderzoek is het feit dat de overheid door het verbieden van het DES-hormoon schade aan de vrouw zelf, maar ook aan een toekomstig ongeboren vrucht beoogt te voorkomen. De overheid wil in het belang van de moeder en in het belang van een toekomstig ongeboren vrucht voorkomen dat zij aan de schadelijke

117

Huygens 2008, p. 890. Galjaard 1981, p. 1425. 119 Galjaard 1981, p. 1425. 120 ‘gevolgen’, www. descentrum.nl 121 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. 122 DES-dochters zijn vrouwen van wie de moeder tijdens de zwangerschap DES heeft gebruikt. 123 ‘DES-dochters’, www.descentrum.nl. 124 ‘gevolgen’, www. descentrum.nl 125 Verdere uitgebreide inhoudelijke bespreking van het DES-arrest acht ik niet relevant voor dit onderzoek. 118

31

gevolgen van DES worden blootgesteld. Concluderend is te stellen dat via het verbod van het DEShormoon, het medisch belang van een toekomstige ongeboren vrucht wordt beschermd.

3.4 De juridische status van een (toekomstig) ongeboren vrucht op internationaal niveau In deze paragraaf zal vanuit de internationale wet- en regelgeving worden gekeken naar de rechtspositie van een toekomstig ongeboren vrucht. Naast nationale wet- en regelgeving bevatten namelijk ook internationale verdragen zoals het IVRK, het EVRM en de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (hierna UVRM) artikelen die van belang zijn met betrekking tot de status van de ongeboren vrucht dan wel de toekomstige ongeboren vrucht. De genoemde verdragen, met uitzondering van de UVRM, hebben rechtstreekse werking op grond van art. 93 en 94 GW. De UVRM heeft geen bindende kracht, maar heeft grote morele betekenis als de belangrijkste internationale standaard van de mensenrechten.126 De bepaling omtrent ‘het recht op leven van eenieder’, welke in deze verdragen is terug te vinden is in de context van dit onderzoek van belang. Het is van belang omdat deze bepaling heeft geleid tot discussie omtrent de invulling van de begrippen ‘eenieder’ en ‘leven’. Het EVRM, IVRK en de UVRM zullen in deze paragraaf besproken worden.

3.4.1 Het IVRK In het IVRK staan de belangen van het kind voorop. Alle rechten van het kind zijn in dit verdrag te vinden en deze zijn ook specifiek afgestemd op kinderen. Art. 6 IVRK bepaalt het volgende: de staten die partij zijn, erkennen dat ieder kind het inherente recht op leven heeft en in art 6 lid 2 IVRK dat zij de mogelijkheden tot overleven en de ontwikkeling van het kind in de ruimst mogelijke mate dienen te waarborgen. Op grond van art. 3 IVRK dienen de belangen van het kind de eerste overweging te zijn bij alle maatregelen betreffende kinderen. Strekt het belang van het kind zich dan ook uit tot het belang van een toekomstig ongeboren kind? Uit art. 1 IVRK volgt dat onder een kind wordt verstaan: ieder mens jonger dan achttien jaar, tenzij volgens het op het kind van toepassing zijnde recht de meerderjarigheid eerder wordt bereikt. Deze bepaling geeft niet aan wanneer de bescherming van een kind aanvangt. Is dat vanaf de geboorte of ook vóór de geboorte, bijvoorbeeld vanaf de conceptie? Het verdrag is dus onduidelijk op dit punt. Dit komt omdat het IVRK door bijzonder veel landen is geratificeerd, waaronder ook landen van wie de nationale wetgevingen omtrent abortus veel van elkaar verschillen. Bij de totstandkoming van het IVRK is gezocht een voor iedere lidstaat aanvaardbaar compromis over de juridische status van de ongeboren vrucht.127 In de preambule is namelijk de volgende zinsnede 126

‘Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM)’, www.amnesty.nl/mensenrechten/ encyclopedie/universele-verklaring-de-rechten-de-mens-uvrm

127

Van Os & Hendriks 2010, p. 182.

32

opgenomen: indachtig dat, zoals aangegeven in de Verklaring van de Rechten van het Kind, het kind op grond van zijn lichamelijk en geestelijke onrijpheid bijzondere bescherming en zorg nodig heeft, met inbegrip van geëigende wettelijke bescherming, zowel vóór als na zijn geboorte. Hieruit kan worden opgemaakt dat het belang van het kind zich kan uitstrekken tot het belang van het toekomstig ongeboren kind. Kinderen moeten beschermd worden tegen elke vorm van mishandeling en verwaarlozing. Dit verdrag heeft een grote invloed op de interpretatie van nationale wetgeving. Uit de preambule en art. 3 lid 1 IVRK volgt dat het belang van het ongeboren kind zorgvuldig meegewogen dient te worden. Een preambule schept echter geen juridische verplichtingen voor de verdragsstaten, maar biedt een basis voor interpretatie van de verdragsbepalingen en verduidelijkt de doelen van het verdrag (art. 31 lid 2 Weens Verdragenverdrag).128 Indien art. 1 IVRK in samenhang met de Preambule wordt gelezen hoeft dit wat mij betreft niet tot onduidelijkheden te leiden. Er zijn aanknopingspunten die de beschermwaardige status en het belang van een ongeboren vrucht bevestigen. Derhalve kan het zijn dat het belang van het ongeboren kind zich ook tot het belang van een toekomstig ongeboren vrucht uitstrekt.

3.4.2 Het EVRM Het EVRM is een Europees verdrag waarin de mensen- en burgerrechten van alle inwoners van de aangesloten landen zijn vastgelegd.129 Art. 2 EVRM heeft als een ieder verbindende verdragsbepaling verbindende kracht in Nederland. De arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) geven een bindende uitleg van de verdragsbepalingen. Bij het bepalen van de omvang van de bescherming van art. 2 EVRM neemt de Hoge Raad dan ook de uitleg van het EHRM over.130 Art. 2 EVRM bepaalt: het recht van een ieder op leven wordt beschermd door de wet. Het is onduidelijk wat onder ‘een ieder’ en ‘leven’ valt. Wordt een ongeboren kind en een toekomstig ongeboren vrucht ook gezien als ‘een ieder’ en heeft het recht op leven danwel beschermingswaardige status krachtens art. 2 EVRM? Wanneer vangt het ‘leven’ aan, strekt art. 2 EVRM ook uit tot een toekomstig ongeboren vrucht? De in deze bepaling opgenomen normen zijn open normen, die nadere invulling behoeven. In de preambule van het EVRM is niet zoals in het IVRK een bepaling opgenomen die meer duidelijkheid over de status van de (toekomstig) ongeboren vrucht verschaft. Het is aan de rechter om de reikwijdte van art. 2 EVRM vast te stellen en invulling te geven aan deze ‘vage’ open normen.

128

Van Os & Hendriks 2010, p. 182. ‘Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)’, www.europanu.nl. 130 Peters e.a. 2009, p. 11. 129

33

De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (hierna: Commissie) heeft in de zaak X vs. Verenigd Koninkrijk uitspraak gedaan over de status van een ongeboren vrucht in de context van art. 2 EVRM.131 De Commissie stelt voorop dat het EVRM geen definitie geeft van de term ‘een ieder’. Volgens de Commissie ondersteunen zowel het gebruik van de term ‘een ieder’ in de overige artikelen, als de mogelijke beperkingsgronden uit art. 2 lid 2 EVRM, de visie dat onder ‘een ieder’ niet ongeboren leven moet worden begrepen.132 De Commissie concludeert dat een ongeboren vrucht geen absoluut recht op leven heeft. De reden is dat een absoluut recht in het geval van abortus geen ruimte zou laten voor afweging tegen de belangen van de vrouw. Zelfs als de vrouw zich in een noodtoestand bevindt, zou het recht op leven van de ongeboren vrucht dan moeten prevaleren. Die interpretatie komt volgens de Commissie niet overeen met de totstandkomingsgeschiedenis van het EVRM, aangezien ten tijde van de ondertekening van het EVRM in het merendeel van de lidstaten abortus onder bepaalde voorwaarden reeds was toegestaan.133 De Commissie bevestigt deze uitkomst in de zaak Hercz tegen Noorwegen.134 Een ongeboren vrucht heeft geen absoluut recht op leven, maar onder bepaalde omstandigheden is het voorstelbaar dat een ongeboren vrucht bescherming op grond van art. 2 EVRM kan genieten. De duur van de zwangerschap is een relevante factor. Hoe verder de zwangerschap is gevorderd, des te meer rechten worden toegekend aan een ongeboren vrucht.135 De bescherming ziet mijns inziens, voornamelijk op een levensvatbare vrucht. Deze leer van de toenemende beschermwaardigheid is reeds besproken. Hieruit kan mijn inziens worden afgeleid dat een toekomstig ongeboren vrucht in zeer beperkte mate bescherming toekomt, en in ieder geval geen absoluut recht op leven is toegekend, omdat er nog niet eens een vrucht is. In deze zaak wordt echter de nadruk gelegd op de ruime beleidsvrijheid die aan de lidstaten dient te worden gelaten. De Commissie neemt in aanmerking dat er binnen de verschillende verdragsstaten een aanzienlijk verschil van opvatting bestaat of en in welke mate art. 2 EVRM het ongeboren leven beschermt.136 Staten hebben een grote discretionaire bevoegdheid wat betreft hun abortuswetgeving. Deze discretionaire bevoegdheid werd gegeven met het argument dat de verschillen in de abortuswetgeving op nationaal niveau te groot zijn voor een consensus.

131

ECRM 12 december 1978, nr. 8416/78, NJ 1981, 110 (X tegen Verenigd Koninkrijk). Deze zaak betreft een geval waarin een abortus in de eerste veertien weken van de zwangerschap heeft plaatsgevonden tegen de wens van de aanstaande vader in. De man werd ontvankelijk verklaard, omdat hij ex art. 25 EVRM als slachtoffer van verdragsschending opgevat kan worden. Van Beers 2009, p. 271-272. 132 ECRM 12 december 1978, nr. 8416/78, NJ 1981, 110, r.o. 9 (X tegen Verenigd Koninkrijk). Zie ook Van Beers 2009, p. 271. 133 ECRM 12 december 1978, nr. 8416/78, NJ 1981, 110, r.o. 19-20 (X tegen Verenigd Koninkrijk). Zie ook Van Beers 2009, p. 272 134 ECHR 19 mei 1992 NJCN 1993, 65 (Hercz tegen Noorwegen). 135 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 28. 136 Koens & Vonken 2008, p. 1670.

34

De vraag of de ongeboren vrucht een door art. 2 EVRM beschermd recht op leven heeft, kwam tevens aan de orde in de zaak Vo tegen Frankrijk.137 Het ging in deze zaak om een onvrijwillige abortus en het recht op leven. Mevrouw Vo was zes maanden zwanger toen zij in een ziekenhuis werd verward met een andere vrouw, die toevalligerwijs ook Vo heet. De eerstgenoemde mevrouw Vo (de klaagster in deze zaak) kwam voor een zwangerschapscontrole en de andere mevrouw Vo voor de verwijdering van haar spiraaltje. De arts dacht dat hij de juiste patiënt voor zich had (hij had de klaagster voor zich), en begon aan de verwijdering van het (niet-aanwezige spiraaltje). Het was reeds te laat, toen hij erachter kwam dat hij niet de juiste patiënt voor zich had. Een abortus was om medische redenen onvermijdelijk en de vrucht werd geaborteerd. Mevrouw Vo diende voor het EHRM een klacht in tegen Frankrijk wegens schending van art. 2 EVRM. De daartoe aangevoerde grond was dat Frankrijk zijn positieve verplichting tot bescherming van het recht op leven van een ongeboren vrucht niet

was nagekomen door onvrijwillige

zwangerschapsafbreking niet strafbaar te stellen. Het EHRM oordeelde dat art. 2 EVRM niet zover strekt dat dit kan leiden tot het verplicht opnemen van strafrechtelijke vervolging van onvrijwillige abortus. Dat de ongeboren vrucht in de context van vrijwillige abortus niet als een persoon met een rechtstreeks en volledig recht op leven kan worden beschouwd, vormt ook het uitgangspunt van het oordeel.138 Volgens het EHRM verdient de potentie van de ongeboren vrucht om uit te groeien tot een persoon, bescherming onder de menselijke waardigheid, zonder daarbij een beroep te kunnen doen op art. 2 EVRM. Het EHRM heeft in deze zaak geen principiële uitspraak willen geven over de vraag wie een persoon is en wanneer het recht op leven begint. Ook volgens het EHRM valt de vaststelling van wanneer het recht op leven begint, binnen de 'margin of appreciation’ van de Verdragsstaten en derhalve moet dit beslist worden op nationaal niveau. De gedachte daarachter is dat het EVRM niet bedoeld is om een uniformering tot stand te brengen waar het om de bescherming van de mensenrechten gaat, maar dat het verdrag slechts voorziet in een minimum standaard.139 Er is geen overeenstemming over de aard en juridische status van een ongeboren vrucht. Volgens Koens en Vonken kan hooguit vastgesteld worden dat de Verdragsstaten gemeenschappelijk van mening zijn dat een ongeboren vrucht behoort tot het menselijk ras en dat het gezien zijn capaciteit om te ontwikkelen tot een mens (rechtssubject) bescherming behoeft op basis van menselijke waardigheid, zonder dat dit betekent dat een ongeboren een persoon is met een recht op leven zoals bedoeld in art. 2 EVRM.140 Van Dijken stelt ten aanzien van een toekomstig ongeboren vrucht dat er 137

EHRM 8 juli 2004, nr. 53924/OO (Vo tegen Frankrijk). EHRM 8 juli 2004, nr. 53924/OO (Vo tegen Frankrijk). 139 De Blois, ‘Van een recht op leven naar een recht op abortus?’ 2009, www. provitahumana.nl (zoek op artikelen jaargang 2009). 140 Koens & Vonken 2008, p. 1670. 138

35

nog geen kind is en dat er daarom niet kan worden gesproken van een ongeboren kind dat de capaciteit heeft om zich tot een mens te ontwikkelen en daarom bescherming van zijn recht op leven verdient. Volgens van Dijken wordt, derhalve het recht op leven niet geschonden wanneer er gedwongen anticonceptie wordt toegepast. Hoewel er nog geen sprake is van een kind met rechten, past het volgens Van Dijken in de lijn van het EHRM en het IVRK de belangen en rechten van kinderen in het algemeen mee te wegen en toekomstige rechten van elke ongeborene een bepaalde mate van bescherming te bieden.141 Van Dijken meent dat het noodzakelijk is om alvast een voorsprong in de tijd te nemen waarbij de toekomstige belangen van een toekomstig kind in acht moeten worden genomen.142

3.4.3 De UVRM In de UVRM zijn bepalingen opgenomen waaronder een toekomstige ongeboren vrucht op het eerste gezicht zou kunnen vallen. Echter, na bestudering van de artt. 1 en 3 UVRM blijkt dat dat niet het geval is. Art. 1 UVRM bepaalt: alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren. Duidelijk is dat dit artikel het heeft over geboren worden. Een toekomstig ongeboren vrucht is noch verwekt noch geboren en valt het dus niet onder art. 1 UVRM. In art. 3 UVRM is de term ‘een ieder’ opgenomen, maar het is niet duidelijk wie onder ‘een ieder’ valt. In de preambule is ook geen nadere toelichting aanwezig. Art. 3 UVRM bepaalt: een ieder heeft recht op leven, vrijheid en onschendbaarheid van zijn persoon. Uit dit artikel is niet op te maken dat ook een toekomstige ongeboren vrucht onder dit artikel valt. Naar mijn mening valt een toekomstig ongeboren vrucht er ook niet onder, als ik de UVRM in samenhang met het EVRM interpreteer.

3.5 Het recht om niet te leven? Gebleken is dat een (geboren) kind het recht heeft om te leven. Juridisch gezien worden er geen absolute rechten toegekend aan een ongeboren vrucht, derhalve ook niet aan een toekomstig ongeboren vrucht. De ongeborene is wel beschermwaardig. De schade aan het kind ontstaat in de probleemgevallen waar dit onderzoek zich opricht al voor de geboorte, waardoor men kan stellen dat het belang van het kind intreedt voor de geboorte, mogelijk al voor de verwekking. De vraag rijst of het kind het recht heeft om niet geboren te worden. In dit verband is de problematiek van ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’ van belang.

141 142

Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 14. Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 14.

36

3.5.1 ‘Wrongful birth’ en ‘wrongful life’ De Hoge Raad heeft voor het eerst in het ‘Wrongful birth-arrest’ uitspraak gedaan over de vraag of er een ‘recht om niet te leven’ bestaat.143 In deze zaak ging het om de vraag of de ouders recht hebben op schadevergoeding wanneer door de fout van een arts een niet gewenst kind geboren wordt.144 Het kind was geboren ten gevolge van een beroepsfout van de gynaecoloog en de moeder stelde de arts aansprakelijk, omdat hij de moeder niet voldoende had ingelicht. De Hoge Raad heeft de vordering van de moeder toegewezen. Tevens heeft de Hoge Raad in het Kelly-arrest bepaald dat een ‘wrongful life’ claim mogelijk en toewijsbaar is.145 Een ‘wrongful birth’ claim is niet helemaal hetzelfde als een ‘wrongful life’ claim; de eerste ligt in het verlengde van de tweede. De moeder van Kelly had in de beginfase van haar zwangerschap om prenataal onderzoek gevraagd, maar dat was niet uitgevoerd omdat de verloskundige dat niet nodig vond. Kelly werd met een ernstige handicap geboren. Haar ouders eisten schadevergoeding en de rechter heeft dat toegewezen. De actie van de ouders is een ‘wrongful birth’ claim. Volgens de Hoge Raad was de geboorte van Kelly het gevolg van de beroepsfout van de verloskundige. De ouders hebben als wettelijke vertegenwoordiger namens Kelly vergoeding van de schade die Kelly ten gevolge van het feit dat zij is geboren lijdt gevorderd. Dit is een ‘wrongful life’ claim. De Hoge raad heeft beslist dat ook Kelly zelf recht heeft op vergoeding van haar schade. Volgens de Hoge Raad is het feit dat zij met een handicap leeft een gevolg van een beroepsfout van de verloskundige, en derhalve is de verloskundige aansprakelijk voor de gevolgen. Als de fout jegens Kelly niet zou zijn gemaakt, was zij niet geboren. Haar schade bestaat dus uit het feit dat zij leeft.146 De Hoge Raad stelt dat de toewijzing van de vergoeding aan Kelly niet is gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan. Maar de feiten blijven hetzelfde, het feit dat zij leeft is haar schade. De Hoge Raad lijkt door het toekennen van een vergoeding aan Kelly uit te spreken dat Kelly er aanspraak op had niet geboren te zijn geworden. In deze zaak richtte die aanspraak zich op de verloskundige. Zou Kelly die aanspraak ook jegens haar ouders hebben? Indien de moeder bewust zou hebben afgezien van onderzoek, zou de moeder dan de verwijtbare fout jegens Kelly hebben gemaakt? Of zou een kind zijn ouders aansprakelijk kunnen stellen voor het feit dat hij geboren is in een gezin waarin zijn rechten niet (voldoende) gewaarborgd worden of voor het feit dat hij een ellendige leven heeft? De Hoge Raad oordeelt van niet. Die constateert dat de aanspraak van Kelly op vergoeding niet betekent dat hiermee de kans dichterbij 143

HR 21 februari 1997, NJ 1999, 45. Kottenhagen, ‘Vergoeding van geboorteschade. Is het huidige op aansprakelijkheid gebaseerde systeem aan herziening toe?’, 20 mei 2009, www. repub.eur.nl (zoek op Vergoeding van geboorteschade). 145 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606. 146 Simons, ‘De zaak Kelly: een recht om niet te leven?’, 21 maart 2005, www.wieringa-advocaten.nl .

144

37

komt dat kinderen hun ouders aansprakelijk kunnen stellen. De Hoge Raad stelt dat Kelly geen recht heeft op haar eigen niet-bestaan. Het bestaan is echter het rechtstreekse gevolg van de fout. Simons ziet niet goed in waarom Kelly wel aanspraak heeft op het niet maken van de fout, maar geen aanspraak zou hebben op het gevolg van het maken van de fout.147 Kortom, juridisch gezien heeft een kind geen recht op haar eigen niet bestaan dan wel om niet geboren te worden. Het plegen van abortus is aan de vrije keuze van de moeder (ouders). Een kind heeft dus ook geen recht op afbreking van de zwangerschap van de moeder. Vranken merkt in zijn noot onder het arrest op: ‘de Hoge Raad onderkent dat de schade van Kelly niet nauwkeurig kan worden vastgesteld en dat niet-leven geen bepaalbare waarde heeft. Daaruit volgt echter niet dat Kelly geen recht op schadevergoeding heeft, want de rechter heeft ingevolge art. 6:97 BW de bevoegdheid de schade te begroten op een wijze die het beste past bij de aard van de schade. Wat de Hoge Raad hier in wezen doet, is de ethische angel uit het probleem wegsnijden en er een schadebegrotingsvraag van maken.148

3.6 Tussenconclusie In Nederland worden aan ongeborenen geen rechten toegekend, omdat rechtssubjectiviteit pas bij de geboorte aanvangt. Er worden derhalve geen rechten aan een toekomstig ongeboren vrucht toegekend. Wel biedt art. 1:2 BW de mogelijkheid van bescherming, door om ongeborene reeds als geboren aan te merken, indien het belang van de ongeboren vrucht dit vergt. Het ‘belang’ wordt door de rechter ruim geïnterpreteerd, waardoor ook niet-vermogensrechtelijke belangen van ongeborenen onder dit artikel kunnen vallen. In de Embryowet wordt een restembryo dat voor het wetenschappelijk onderzoek wordt gebruikt, beschermd. Deze bescherming is gebaseerd op de menselijke waardigheid en het beginsel van respect voor menselijk leven. De positie van een restembryo kan vergeleken worden met de positie van een toekomstig ongeboren vrucht; beiden zijn (nog) niet verwekt. Het is krachtens art. 26 Embryowet verboden handelingen met geslachtscellen of embryo’s te verrichten met het oogmerk het geslacht van een toekomstig kind te kunnen kiezen. Hierdoor wordt een toekomstig ongeboren vrucht beschermd tegen discriminatie op grond van geslacht. Op grond van art. 1:41 BW mogen nauw verwanten personen niet met elkaar huwen. De wetgever heeft indirect hiermee ook willen voorkomen dat nauwe verwante personen een kind verwekken. Ook kan worden gesteld dat Nederland door het verbieden van het DES- hormoon toekomstig ongeboren vruchten heeft willen beschermen, tegen de ernstige schadelijke gevolgen van DES. Een toekomstig ongeboren vrucht heeft ook op internationaal niveau geen eenduidige status. Hieruit kan worden 147 148

Simons, ‘De zaak Kelly: een recht om niet te leven?’, 21 maart 2005, www.wieringa-advocaten.nl . HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606.

38

afgeleid dat ook op internationaal niveau aan een toekomstig ongeboren vrucht ook geen recht op leven toekomt, maar een beschermwaardige status kan toekomen. De Commissie laat een ruime beleidsvrijheid over aan de lidstaten. Ook het EHRM meent dat een ongeboren kind beschermwaardig kan zijn, en sluit werking van het EVRM voor ongeborenen niet uit.

39

4. De rechtspositie van de ouder 4.1 Inleiding Iemand (tijdelijk) het recht ontzeggen om kinderen te krijgen, dan wel gedwongen anticonceptie te laten ondergaan, grijpt onder meer sterk in op een aantal belangrijke nationale en internationale grondrechten. Grondrechten zijn de rechten, vervat in hoofdstuk 1 van de Grondwet en in verdragen die zijn toegesneden op mensen- of grondrechten, zoals het EVRM.149 Grondrechten zijn die rechten die fundamenteel zijn voor de persoonlijke vrijheid van de mens en voor de handhaving van de menselijke autonomie.150 Bestaat het recht op het krijgen van kinderen, ofwel het recht op procreatie? Hebben ouders het recht op het vormen van een gezin? Heeft men de vrijheid om alles te doen en laten met het eigen lichaam? Zo ja, mag de overheid dan grenzen aan die vrijheden stellen? In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op deze vragen en zullen de van toepassing zijnde grondrechten uit de Grondwet en het EVRM aan bod komen. Er zal worden gekeken of de maatregel van gedwongen anticonceptie kans van slagen heeft gezien de grondrechten uit de Grondwet en het EVRM. In paragraaf 4.2 zal de inhoud en de grondslag van het recht op procreatie worden besproken. De omschrijving van het recht op procreatie en de toepasselijke artikelen uit het EVRM komen hierbij aan bod. Aan de hand van drietal arresten zal ook worden ingegaan op de visie van het EHRM en de ECRM op het recht op procreatie. Vervolgens zal in paragraaf 4.3 het recht op eerbiediging van het gezinsleven en in paragraaf 4.4 het recht om een gezin te stichten worden besproken. Hierbij zal ook worden beoordeeld in hoeverre deze rechten (gerechtvaardigd) beperkt kunnen worden door de overheid. In paragraaf 4.5 zal het zelfbeschikkingsrecht besproken worden. Voor vrouwen bestaan er verschillende vormen van tijdelijke anticonceptie. De prikpil lijkt de ideale vorm te zijn. Voor mannen bestaan echter geen tijdelijke vormen van anticonceptie. Slechts vrouwen zullen dus in aanmerking komen voor de tijdelijke maatregel van gedwongen anticonceptie.151 Om deze reden zal in paragraaf 4.5 worden gesproken over het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw.

4.2 Recht op procreatie Over de status en inhoud van het recht op procreatie bestaat onduidelijkheid.152 In de literatuur wordt wel aangenomen dat het recht op procreatie (het recht op voortplanting) bestaat, hoewel het niet als zodanig in het nationale of internationale recht is gecodificeerd.153 Over meer dan dat het 149

Kortmann 2008, p. 379. Kortmann 2008, p. 379. 151 In hoofdstuk vijf zal ik verder ingaan op deze noodzakelijke onderscheid tussen man en vrouw. 152 Eijkholt 2007, p. 2. 153 Blankman 2004, p. 247. 150

40

recht van toepassing is op beslissingen omtrent de voortplanting zijn de auteurs niet eenstemmig.154 Volgens Leenen kan het recht als een ongeschreven grondrecht met het karakter van een vrijheidsrecht worden beschouwd.155 Het gaat dan om bescherming tegen de overheid ten aanzien van ingrijpen in de vrijheid van voortplanting. Het recht op procreatie ziet Leenen dus niet als het recht om kinderen te krijgen, maar als het recht niet gehinderd te worden kinderen te krijgen.156 In beginsel is het aan mensen zelf om te beslissen over de wijze van voortplanting. Verwacht mag worden dat aanstaande ouders het besluit tot procreatie met zorg nemen en daarbij het belang van het kind dat geboren zal worden betrekken.157 Volgens Blankman kan uit het geheel van het recht dat in Nederland van kracht is, niet worden afgeleid dat mensen het recht op procreatie hebben.158 De Bruijn-Lückers stelt dat noch in het EVRM, noch in de IVBPR een recht op (het krijgen van) een kind te vinden is.159 De jurisprudentie duidt het recht op procreatie niet met zoveel woorden aan, maar in een drietal beslissingen van het EHRM en de ECRM lijken deze instanties stappen te doen in de richting die leiden tot erkenning van het recht op procreatie op basis van artt. 8 en 12 EVRM.160 De hoofdvraag in deze beslissingen was of de betrokkenen een recht op voortplanting hebben. In de zaak E.L.H. en P.B.H. tegen het Verenigd Koninkrijk ging het om een gedetineerde man en zijn vrouw die echtelijke bezoeken ‘in order to procreate’ hadden aangevraagd.161 Het verzoek van de man en zijn vrouw werd geweigerd, waarop zij klaagden dat dit een schending was van artt. 8 en 12 EVRM. De Commissie oordeelde dat er sprake was van een inbreuk op art. 8 EVRM, maar deze inbreuk was volgens de Commissie gerechtvaardigd ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten.162 In de zaak Evans tegen Verenigd Koninkrijk ging het om een vrouw die klaagde dat inbreuk werd gemaakt op haar privé-leven onder art. 8 EVRM.163 Haar werd niet toegestaan de eerder tot stand gebrachte en ingevroren embryo’s te laten plaatsen. De ex-partner van de vrouw had zijn toestemming hiervoor ingetrokken, terwijl de Engelse wet dubbele toestemming vereiste.164 Volgens het EHRM was art. 8 EVRM niet geschonden door de plaatsing te weigeren. De overheid komt een ruime ‘margin of appreciation’ toe. Bij de totstandkoming van de wet was er voor gekozen om kunstmatige voortplanting alleen toe te staan bij dubbele toestemming. Het vereiste van dubbele toestemming maakte volgens het EHRM geen inbreuk op art. 8 EVRM. het vereiste van dubbele 154

Eijkholt 2007, p. 2. Leenen, p. 101. 156 Leenen, p. 102. 157 Leenen, p. 102. 158 Blankman 2004, p. 247. 159 Leenen, 2007, p. 102. 160 Eijkholt 2007, p. 3. 161 ECRM 22 oktober 1997, (E.L.H. en P.B.H. tegen. Verenigd Koninkrijk). 162 Eijkholt 2007, p. 6. Wanordelijkheden en strafbare feiten zijn criteria die zijn opgenomen in art. 8 lid 2 EVRM. In lid 2 zijn namelijk de criteria opgenomen waaronder inbreuk mag worden gemaakt op art. 8 EVRM. Zie volgende paragraaf voor verdere bespreking van art. 8 EVRM. 163 EHRM 10 april 2007, Appl. No. 44362/04. (Evans tegen Verenigd Koninkrijk) 164 Eijkholt 2007, p. 6. 155

41

toestemming was de uitkomst van een zorgvuldige afweging van het recht van de vrouw, het recht van de man en de belangen van het kind bij ouders die eensgezind achter de geboorte staan.165 In de zaak Dickson ging het om een gedetineerde man die samen met zijn vrouw een kind wilde krijgen middels kunstmatige inseminatie, waarvoor medewerking vanuit de gevangenis nodig was.166 De vrouw en de man verzochten de autoriteiten mee te werken aan het tot stand komen van een zwangerschap via kunstmatige inseminatie, omdat op het moment dat de man op vrije voeten gesteld zou worden, de vrouw gezien haar leeftijd niet meer vruchtbaar zou zijn. Onder verwijzing naar het algemene beleid wees de Minister van Binnenlandse Zaken de aanvraag af. Bij de motivering van zijn beslissing noemde de minister de onvoldoende getroffen voorzieningen voor het welzijn van het toekomstige kind en de afwezigheid van de vader gedurende een belangrijke periode van de jeugd van het kind als redenen. Voorts was de minister bezorgd dat de bestraffende en afschrikwekkende elementen van de opgelegde vrijheidsstraf omzeild zouden worden, indien de man werd toegestaan zich gedurende gevangenschap voort te planten. Dit zou volgens de minister ten koste kunnen gaan van het vertrouwen van het publiek in het detentiesysteem. Het paar stelde dat de Britse overheid art. 8 EVRM in samenhang met art. 12 EVRM heeft geschonden door geen toestemming te geven voor kunstmatige inseminatie. Het EHRM constateerde geen schending van het EVRM.167 Het EHRM overwoog dat gevangenen weliswaar alle fundamentele rechten toekomen, maar dat die soms beperkt kunnen worden.168 Gedetineerden konden geen aanspraak maken op het krijgen van kinderen, daarom zou het juist een uitzondering zijn op de onmogelijkheid om kinderen te krijgen in gevangenschap.169 De minister had alle belangen van het paar zorgvuldig gewogen en er was geen sprake van een onredelijk evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van het individu. De morele en materiele belangen van het toekomstig kind waren niet gediend bij geboorte in de onderhavige omstandigheden. Volgens het EHRM was de weigering dus niet disproportioneel. Opmerkelijk is dat het EHRM in deze zaak dus rekening heeft gehouden met de toekomstige belangen van een toekomstig ongeboren vrucht. De beslissingen lijken impliciet te erkennen dat er aspecten van de voortplanting zijn die bescherming verdienen, maar onduidelijk is welke aspecten dit zijn. De beslissingen geven geen helderheid over wat de inhoud van een mogelijk recht op procreatie zou zijn.170 De conclusies stemmen niet met elkaar overeen.

165

Eijkholt 2007, p. 7. ECHR 4 december 2007, Appl. No. 443632/04 (Dickson tegen Verenigd Koninkrijk. 167 Eijkholt 2007, p. 7. 168 Eijkholt 2007, p. 7. 169 Eijkholt 2007, p. 7. 170 Eijkholt 2007, p. 7 166

42

Uit E.L.H en P.B.H tegen Verenigd Koninkrijk lijkt te volgen dat bescherming inhoudt dat er voor een gedetineerde ten minste de mogelijkheid moet zijn om zwanger te worden. Die mogelijkheid bestond doordat er voor kunstmatige inseminatie gekozen kon worden. Uit het Dickson-arrest blijkt daarentegen dat er geen recht is op kunstmatige inseminatie. Volgens het EHRM mag immers de mogelijkheid om een kind te krijgen beperkt worden vanwege de detentie en tevens wegens de belangen van een toekomstig kind.171 De conclusie in Evans-arrest spoort evenmin met het Dickson-arrest. In het Evans-arrest werd geoordeeld dat zowel de beslissing om een ouder te willen worden als die om dit niet te willen worden, dient te worden gerespecteerd. Echter, het EHRM gaat hieraan in het Dickson-arrest voorbij door geen aandacht te besteden aan de positie van de vrouw en door bovendien als uitgangspunt te nemen dat gedetineerden slechts bij uitzondering van kunstmatige inseminatie gebruik mogen maken.172 Het ERHM en de Commissie toetsen aan dezelfde artikelen (artt. 8 en 12 EVRM) die in de literatuur aangevoerd worden als grondslag voor het recht op procreatie.173 Echter, de besproken beslissingen geven geen helderheid over wat het recht op procreatie inhoudt en wat de reikwijdte ervan is.

4.3 Het recht op eerbiediging van het privé-, familie, en gezinsleven Op grond van art. 8 EVRM heeft een ieder recht op eerbiediging van zijn privé, familie- en gezinsleven. Het tweede lid voegt daaraan toe dat met betrekking tot de uitoefening van dit recht geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan.174 Dit recht houdt een onthoudingsplicht in voor de overheid. De overheid moet zich derhalve onthouden van ongeoorloofde bemoeienissen met het privé- en gezinsleven. Behalve deze negatieve verplichtingen vloeien voor de overheid ook positieve verplichtingen voort uit art. 8 EVRM. Dit betekent dat de overheid zich zodanig actief moet op stellen om het recht op eerbiediging van het gezinsleven mogelijk te maken en een ongestoorde ontwikkeling van het gezinsleven moet waarborgen. De overheid moet dus in bepaalde gevallen ingrijpen om het gezinsleven te garanderen. In art. 8 lid 2 EVRM zijn de legitieme doelen opgenomen, op grond waarvan een inbreuk rechtvaardig kan zijn. Voorbeelden van die legitieme doelen zijn: de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, bescherming van de gezondheid en voorkoming van strafbare feiten. Met het oog op de bescherming van deze belangen, kan het recht op eerbiediging van het gezinsleven worden beperkt.175 Art. 8 lid 2 EVRM vereist dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische 171

Eijkholt 2007, p. 8. Eijkholt 2007, p. 8. 173 Eijkholt 2007, p. 13. 174 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 394. 175 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 17. 172

43

samenleving. Er moet sprake zijn van een ‘pressing social need’. Tevens moet het overheidsoptreden berusten op een wet in formele en/of materiële zin; er moet sprake zijn van ‘law’, inhoudende een wettelijke grondslag. Deze regels moeten voldoende toegankelijk zijn, zodat de burger in staat is zich een oordeel te vormen omtrent de norm die op zijn gedrag van toepassing is (de eis van ‘accessibility’ en bovendien moet de norm voldoende concreet zijn, zodat een burger er ook zijn gedrag op af kan stemmen (de eis van ‘foreseeability’).176 Bij het vormgeven van hun positieve en negatieve verplichtingen worden de verdragsstaten een bepaalde beleidsvrijheid gelaten, om politiek gevoelige kwesties op eigen wijze op te lossen.177 In de Dickson-zaak werd gesteld dat belangenafweging tussen de conflicterende individuele en publieke belangen beter ter beoordeling aan de nationale autoriteiten overgelaten kon worden.178 Ook wanneer de ‘margin of appreciation’ ruim is, dient de staat in zaken als Dickson, om schending van art. 8 EVRM te voorkomen, te voorzien in een proportionaliteitstoets waarin steeds op individuele basis plaats is voor het daadwerkelijk afwegen van de betrokken individuele en algemene belangen.179

4.3.1 Beperking recht op eerbiediging van het privé-, familie, en gezinsleven Zoals vermeld biedt art. 8 lid 2 EVRM onder andere de mogelijkheid om ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen inbreuk te maken op eerbiediging van het gezinsleven. Bij de anticonceptiebeslissing is van rechten en vrijheden van anderen, te weten van toekomstige kinderen, sprake. Indien al vóór de verwekking van het kind meer dan aannemelijk is dat het toekomstig kind schade zal ondervinden en niet de rechten zal genieten waar het recht op heeft, kan een eventuele beperking van het recht op eerbiediging van het gezinsleven gerechtvaardigd zijn. De maatregel van gedwongen anticonceptie dient in het nationale recht te worden neergelegd, alvorens de beperking gerechtvaardigd kan worden. Het nationale recht dient te voldoen aan de eisen van ‘accessibility’en ‘foreseeability’. Tevens moet de beperking noodzakelijk zijn om het toekomstige belang van een toekomstig ongeboren vrucht te beschermen. Het EHRM erkent voor kinderen het recht op een toereikende levensstandaard, het recht op leven en ontwikkeling, het recht gevrijwaard te blijven van geweld, verwaarlozing en misbruik, kortom het recht op een goede basis en respect voor zij/haar rechten.180 Uit de omstandigheden van het individueel geval moet blijken dat de beperking noodzakelijk is om het toekomstig belang van een toekomstig ongeboren vrucht te beschermen. Het EHRM gunt de 176

Vlemminx 2001, p. 68-69. Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 19. 178 Hendriks & Houdijker 2008, p. 405. 179 Hendriks & Houdijker 2008, p. 405-406. 180 Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p, 14. 177

44

lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid in het kader van kinderbescherming, omdat nationale autoriteiten gezien de lokale omstandigheden beter kunnen inschatten welke aanpak het beste is.181 Bij de vaststelling van de noodzaak zal er, gelet op het fundamentele karakter van het in het geding zijnde recht, sprake moeten zijn van een aanmerkelijk maatschappelijk belang en van proportionaliteit.182 Het EHRM stelt een inbreuk al snel ter discussie als er andere minder zware maar niet gebruikte mogelijkheden waren om een inbreuk te maken. Er moet een belangenafweging worden gemaakt, waarin het belang van het toekomstig kind moet prevaleren. In hoofdstuk vijf zal ik een belangenafweging maken en onder andere de proportionaliteit en subsidiariteit van de maatregel van gedwongen anticonceptie bespreken. Van Dijken merkt in haar initiatiefvoorstel op dat gedwongen anticonceptie geen inbreuk op kan leveren op art. 8 EVRM, omdat volgens haar art. 8 EVRM geen bescherming biedt aan hen die een wens hebben om een gezin te stichten. Een band met een kind dat nog verwekt moet worden geniet geen bescherming op basis van family life, aldus Van Dijken.183 Mijns inziens is art. 8 EVRM wel degelijk van toepassing , omdat gedwongen anticonceptie indirect wel family life beperkt. Juist door de maatregel van gedwongen anticonceptie kan/mag geen kind worden verwekt. Hierdoor wordt geen gezin gesticht, dat eerbiedigt dient te worden. Derhalve dient aan de beperkingsvoorwaarden te zijn voldaan.

4.4 Het recht om te huwen en een gezin te stichten Art. 12 EVRM stelt dat mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht hebben te huwen en een gezin te stichten. De zinsnede ‘volgens de nationale wetten’ in art. 12 EVRM geeft de nationale wetgevers de bevoegdheid regels te stellen aangaande het gezin en de daaruit vloeiende rechtsbetrekkingen.184 Dit betekent dat artikel 12 EVRM geen absolute werking heeft en dat de overheid beperkingen op dit recht mag aanbrengen door voorwaarden te stellen aan voorzieningen die gericht zijn op het verkrijgen van kinderen.185 Art. 12 EVRM noemt in tegenstelling tot art. 8 EVRM geen specifieke wettelijke beperkingsgronden. De algemene beperkingsgronden gelden voor art. 12 EVRM: de beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en een legitiem doel dienen.186 Volgens Blankman mag de beperking van art. 12 EVRM niet zo ver gaan dat het recht op het stichten van een gezin voor bepaalde bevolkingsgroepen onbereikbaar wordt: beperken mag, uitsluiten niet.187 Bijvoorbeeld een bepaling die bij mensen met een IQ onder de 60

181

Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p, 16. Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p, 16. 183 Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p, 16. 184 De Bruijn-Lückers 1994, p. 323. 185 Blankman 2004, p. 247. 186 Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 12. 187 Blankman 2004, p. 245. 182

45

gedwongen anticonceptie mogelijk maakt, is niet toegestaan. Hoewel er min of meer consensus bestaat over dat mensen met een IQ van minder dan 60 niet goed tot opvoeden in staat zijn.188

4.4.1 Beperking recht op het stichten van een gezin Gedwongen anticonceptie staat uitoefening van het recht een gezin te stichten tijdelijk in de weg. Zoals reeds vermeld bepaalt art. 12 EVRM geen specifieke wettelijke beperkingsgronden, maar biedt in meer algemene zin de mogelijkheid om nationaalrechtelijk te beperken. De rechter grijpt nu al in het recht om een gezin te stichten, door een pasgeboren kind op grond van art. 1:261 BW uit huis te plaatsen.

189

Voor de gerechtvaardigdheid van dit ingrijpen is vereist dat een zwaarder wegend

belang, dan het belang

van de ouders om een gezin te stichten, aanwezig moet zijn. Een

zwaarwegend belang kan zijn dat het kind bijvoorbeeld vanwege de drugsverslaving van zijn/haar moeder niet de opvoeding en zorg zal krijgen waar hij/zij recht op heeft. De aanmerkelijke kans op een ernstige schending van kinderrechten brengt in schrijnende gevallen een rechtvaardiging en een noodzaak met zich tot tijdelijke beperking van het recht op het stichten van een gezin.190 Individuele beperking van het recht een gezin te stichten kan in specifieke gevallen gerechtvaardigd zijn. Bij de maatregel van gedwongen anticonceptie zal de rechter een afweging moeten maken of het toekomstig belang van een toekomstig ongeboren vrucht zwaarder moet wegen dan het belang van de ouders om een gezin te stichten.

4.5 Het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw Ieder mens heeft het recht op zelfbeschikking. Het recht vangt aan bij diens geboorte en eindigt met de dood.191 Het zelfbeschikkingsrecht is geen recht dat als zodanig wettelijk is verankerd, maar het is een rechtsbeginsel dat onder meer volgt uit de artt. 10 (recht op privacy) en 11 (recht op de lichamelijke integriteit) van de Grondwet. Art. 10 Grondwet impliceert onder meer dat men vrijelijk relaties met anderen mag aangaan, waaronder begrepen het stichten en onderhouden van gezinsrelaties en seksuele relaties.192 Het gaat om bescherming van de privacy in het algemeen. Art. 11 Grondwet wordt beschouwd als een lex specialis van art. 10 Grondwet. Aangezien gedwongen anticonceptie niet in overeenstemming is met de onaantastbaarheid van het lichaam, zal er aandacht worden besteed aan art. 11 Grondwet.

188

Gezondheidsraad 2002, p. 13. Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 13. 190 Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 15. 191 Leenen 2007, p. 37. 192 Gezondheidsraad 2002, p. 38. 189

46

In Nederland wordt het vraagstuk van lichamelijk zelfbeschikking voornamelijk ook bestreken door de jurisprudentie en literatuur omtrent de onaantastbaarheid van het lichaam.193 Volgens Leenen houdt het zelfbeschikkingsrecht in algemene zin in dat men dient te worden vrijgelaten zijn leven in te richten volgens zelfgekozen normen en waarden, ook al druisen die tegen de op dat moment heersende ideeën over een goed leven in. Het zelfbeschikkingsrecht betreft de mens in zijn geestelijke en stoffelijke aspecten. Leenen spreekt van een recht op eigen lichaam en het zelfbeschikkingsrecht over eigen leven.194 De Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst (hierna: WGBO) is een voorbeeld van de juridische concretisering van het recht van de patiënt op zelfbeschikking.195 Tot de belangrijkste van de in de WGBO opgenomen rechten van de patiënt behoren het recht op informatie (art. 7:448 BW) en het toestemmingsvereiste (art. 7:450 BW). Medische handelingen mogen in beginsel slechts worden verricht voor zover de patiënt goed geïnformeerd is en zijn toestemming daartoe heeft gegeven; informed consent. Een arts moet zijn verplichtingen die uit de WGBO voortvloeien tegenover de patiënt zorgvuldig nakomen. Als de patiënt ter zake van een behandeling wilsonbekwaam is, heeft de arts voor die behandeling de toestemming van de vertegenwoordiger van de patiënt nodig (art. 7:465 lid 3 BW). Volgens art. 7:465 BW is iemand wilsonbekwaam als hij ‘niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’. Als de wilsonbekwame patiënt zich verzet tegen een verrichting van ingrijpende aard, waarvoor zijn vertegenwoordiger toestemming heeft gegeven, kan deze verrichting slechts worden uitgevoerd als zij ‘kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen’ (art. 4:465 lid 6).196 Het onder dwang toepassen van anticonceptie is alleen juridisch toelaatbaar, als duidelijk is dat slechts op die wijze ernstig nadeel voor de patiënt kan worden voorkomen.

4.5.1 Art. 11 Grondwet Op grond van art. 11 Grondwet heeft een ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van het lichaam. De lichamelijke integriteit van de mens wordt dus op grond van dit artikel beschermd. Dit recht valt eigenlijk onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 Grondwet). Toch is er later bij de Grondwetswijziging van 1983 voor gekozen om dit recht in een eigen artikel, art. 11 Grondwet, onder te brengen. De gedachte hierbij was om, hoewel het recht volgens de regering wel degelijk behoort tot het recht op de persoonlijke

193

Van Beers 2009, p. 126. Van Beers 2009, p. 101. 195 Leenen 2007, p. 39. 196 Een verrichting is ingrijpend van aard als zij een grote inbreuk op die lichamelijke integriteit vormt. Gezondheidsraad 2001, p. 51. 194

47

levenssfeer, op die manier de onzekerheid over de grondwettelijke bescherming van dit recht op te heffen. 197 Er bestaat onduidelijkheid over de reikwijdte van art. 11 Grondwet. Wat de betekenis van de onaantastbaarheid van het lichaam betreft, staat buiten twijfel dat art. 11 Grondwet zich op de bescherming van de lichamelijke integriteit richt.198 Onder het recht op onaantastbaarheid van het lichaam is blijkens de grondwetsgeschiedenis te verstaan het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen (afweerrecht), alsook het recht zelf over het lichaam te beschikken (het beschikken over een handelingsvrijheid).199 De onverantwoorde ouder, de vrouw, die de wens heeft om opnieuw zwanger te worden, zal geen toestemming geven voor de anticonceptie. Volgens Visser ‘t Hooft heeft de onaantastbaarheid van het lichaam enkel een “Abwehr-functie”, en ziet het slechts op handelen van anderen. Zo bezien normeert art. 11 Grondwet zelfgericht handelen niet, laat staan dat er een lichamelijk zelf beschikkingsrecht uit af te leiden is.200 Volgens Mendelts moeten we aannemen dat een zelfbeschikkingsrecht in het recht niet aangenomen moet worden, zolang er nog geen duidelijke ontwikkeling naar consensus is ten aanzien van het bestaan van een zelfbeschikkingsrecht, en derhalve valt volgens hem de eventuele reikwijdte daarvan ook moeilijk vast te stellen. In elk geval kan het zelfbeschikkingsrecht volgens Mendelts niet zover gaan dat iemand alles met zijn lichaam zal mogen doen wat hem zelf goeddunkt.201 In de jurisprudentie zijn er aanwijzingen om de vermoedelijke inhoud van het zelfbeschikkingsrecht op te sporen. Zo heeft de Hoge Raad in het Dwarslaesie-arrest het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt expliciet afgeleid uit art. 11 Grondwet (en overigens ook art. 10 Grondwet).202 In deze zaak ging het om een patiënt die door de arts niet goed was ingelicht over de risico’s die aan de operatie waren verbonden. Na de operatie bleek de patiënt aan een totale dwarslaesie te lijden. De arts is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico’s van de voorgestelde behandeling. De Hoge Raad verstaat onder het zelf beschikkingsrecht in deze context het vereiste van informed consent. De artsen hebben gehandeld in strijd met het recht op informatie en het toestemmingsvereiste.203 Het gaat in deze kwestie niet om een vrije beschikking over het eigen lichaam en leven, maar het recht op informatie en het recht om zich op basis daarvan te kunnen

197

Van Beers 2009, p. 111.. Van Beers 2009, p, 111. 199 Kortmann 2008, p. 450. Zie ook Handelingen II 1978/79, 15 463, nr. 2, p. 5. 200 Van Beers 2009, p. 116-117. 201 Van Beers 2009, p. 120 en Mendelts 2002, p. 220. 202 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387. 203 Van Beers 2009, p. 123. 198

48

verzetten tegen een medische ingreep, zoals beide vastgelegd in de WGBO.204 Het recht van de patiënt om te weigeren is als een afweerrecht te kwalificeren, namelijk het recht gevrijwaard te blijven van medische ingrepen waarvan men niet gediend is. Daarmee wordt slechts in beperkte mate de gedachte van zelfbeschikking, toegelaten bij de bescherming van de lichamelijke integriteit.205 Kortom, hoewel in de jurisprudentie het zelfbeschikkingsrecht wordt erkend, verstaat de rechter onder dat recht slechts een afweerrecht tegen schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen. In de jurisprudentie kan daarom geen bewijs worden gevonden van het bestaan een recht om volledig vrij zelf over het lichaam te beschikken. De invloed van zelfbeschikking als rechtsbeginsel is echter wel herkenbaar.206 De reikwijdte van art. 11 Grondwet is nog niet duidelijk. Er bestaat weinig eensgezindheid over de zelfbeschikkingscomponent van art. 11 Grondwet.

4.5.2 Beperking van het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw Zoals reeds vermeld zal de maatregel van gedwongen anticonceptie eerder de vrouw opgelegd kunnen worden. Er zijn diverse vormen van anticonceptiemethoden, maar de prikpil lijkt het meest voor de hand liggende middel. De anticonceptie zal door middel van een prikpil bij de vrouw ingespoten worden.207 Te verwachten is dat de vrouw in de meeste gevallen geen toestemming zal geven, omdat anticonceptie door de rechter zal worden opgelegd. Levert dit een inbreuk op, op art. 11 Grondwet? Art. 11 Grondwet biedt mogelijkheid voor beperking door de overheid. In dit artikel is namelijk de volgende zinsnede opgenomen: ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’. Het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw is dus niet absoluut. De wetgever kan volgens de beperkingsclausule beperkingen aan het recht van de vrouw stellen. Zoals reeds vermeld is de reikwijdte van art. 11 Grondwet onduidelijk, en is er nog geen duidelijkheid in welke situaties er sprake is van inbreuk en wanneer inbreuk gerechtvaardigd is. Het lijkt wel zo te zijn dat dit recht van de persoon niet al te makkelijk beperkt kan worden door de overheid. Echter, dient er ook gekeken worden naar het belang van anderen. Relevant voor dit onderzoek is, is het belang van een toekomstig kind. Er dient een afweging tussen het belang van een toekomstig ongeboren vrucht en het belang van een vrouw worden gemaakt. Als vóór de verwekking van het kind een aanmerkelijke kans bestaat op schade aan het kind, is het vanuit ethisch standpunt wenselijk om de belangen van het toekomstig kind zwaarder te wegen en dus het recht van de vrouw te beperken. Zoals

204

Van Beers 2009, p. 124. Van Beers 2009, p. 125. 206 Van Beers 2009,p. 126. 207 In hoofdstuk vijf zal ik dit anticonceptiemiddel verder bespreken. 205

49

Vlaardingerbroek terecht stelt, zal er eerst een fundamentele discussie moeten plaatsvinden voordat men tot een inbreuk over gaat.208

4.6 Tussenconclusie Uit dit hoofdstuk is naar voren gekomen dat over de status en inhoud van het recht op procreatie onduidelijkheid bestaat. In de literatuur wordt wel aangenomen dat het recht op procreatie (het recht op voortplanting) bestaat, hoewel het niet als zodanig in het nationale of internationale recht is gecodificeerd. Ook is uit dit hoofdstuk naar voren gekomen dat de (geschreven) grondrechten, die op gespannen voet staan met de maatregel van gedwongen anticonceptie niet absoluut zijn. Zo is onder bepaalde omstandigheden mogelijk het recht op eerbiediging van het gezinsleven (art. 8 EVRM) en het recht op gezinsvorming (art. 12 EVRM) te beperken. Als voorwaarden geldt onder andere dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving en het een legitiem doel dient. Een legitiem doel kan de bescherming van de rechten en vrijheden van een ander (toekomstig kind) zijn. Uit de omstandigheden van het individuele geval moet blijken dat de beperking noodzakelijk is om het toekomstig belang van een van een nog niet verwekt kind te beschermen. Er zal een afweging moeten worden gemaakt. Voor de toelaatbaarheid is de proportionaliteit en subsidiariteit van de beperking vereist. Tevens moet de beperking berusten op een wettelijke grondslag en voldoen aan de eisen van ‘accessibility’ en ‘foreseeability’. Wat betreft het zelfbeschikkingsrecht van de vrouw kan geconcludeerd worden dat de inhoud en reikwijdte van dit recht ook onduidelijk is. Hoewel in de jurisprudentie het zelfbeschikkingsrecht wordt erkend, verstaat de rechter onder dat recht slechts een afweerrecht tegen schendingen en inbreuken op het lichaam door anderen. Het zelfbeschikkingsrecht volgt onder meer uit 11 van de Grondwet. Ook dit artikel heeft geen duidelijke reikwijdte. Inbreuk op art. 11 Grondwet is ‘behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen’ toegestaan. Het lijkt wel zo te zijn dat dit recht van de vrouw niet al te makkelijk beperkt kan worden door de overheid. Zwaarwegende belangen voor beperking zijn vereist.

208

Vlaardingerbroek 2007, p. 597.

50

5. Belangenafweging 5.1 Inleiding Dat onverantwoord ouderschap een probleem is, staat niet ter discussie. Hoewel de roep om gedwongen anticonceptie mijns inziens een begrijpelijke reactie is op de schrijnende situaties die al dan niet in de publiciteit zijn geweest, stuit dit op de nodige juridische bezwaren. De voorgestelde maatregel van gedwongen anticonceptie maakt een grote inbreuk op het recht op eerbiediging van het levenssfeer, het recht op gezinsvorming en het zelfbeschikkingsrecht van de ouders (met name van de vrouw). In feite draait de kwestie van gedwongen anticonceptie om een afweging tussen het beschermen van de toekomstige belangen van een toekomstig kind en de rechten en belangen van de ouders (de vrouw). In dit hoofdstuk zal een afweging van deze belangen worden gemaakt. Om een goede belangenafweging te kunnen maken, wordt in paragraaf 5.2 nogmaals de botsende rechten en belangen van de ouders en het kind beschreven worden. In paragraaf 5.3 wordt een belangenafweging gemaakt. Ook zal in deze paragraaf de proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit van de maatregel van gedwongen conceptie aan de orde komen. In paragraaf 5.4 wordt de inhoud van de maatregel van gedwongen anticonceptie besproken. Tevens wordt er aandacht besteedt aan de op gang gekomen discussie omtrent de maatregel van gedwongen anticonceptie.

5.2 Ouders en een toekomstig ongeboren vrucht In deze paragraaf zullen de rechten en verplichtingen van de ouders en de toekomstige belangen van een toekomstig ongeboren vrucht worden besproken.

5.2.1 Rechten en verplichtingen ouder(s) Gedwongen anticonceptie maakt onder andere grote inbreuk op het recht op de eerbiediging van het gezinsleven (art. 8 EVRM), het recht op gezinsvorming (art. 12 EVRM) en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Grondwet). Deze artikelen zijn klassieke grondrechten, die vrijheden voor de burgers bevatten. De overheid heeft dus een onthoudingsplicht. Een beperking van een klassieke grondrecht is mogelijk en gerechtvaardigd, indien zij in overeenstemming is met een grondwettelijke beperkingsclausule.209 De ouders hebben de vrijheid om een kind op eigen manier op te voeden. Er zijn geen criteria voor een goede opvoeding, maar de nationale- en internationale wetgeving geeft richtlijnen voor een

209

Kortmann 2008, p. 397.

51

goede opvoeding.210 Ouders dragen ex art. 18 IVRK als eersten de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de opvoeding en ontwikkeling van het kind. De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft een 1996 een notitie uitgebracht over de maatschappelijke positie en de functie van het gezin. Het gezin wordt door de Staatssecretaris omschreven aIs ‘elk leefverband van één of meer volwassenen die verantwoordelijkheid dragen voor de verzorging en opvoeding van één of meer kinderen’.211 Ingevolge art. 1:247 lid 1 BW omvat het ouderlijk gezag de plicht en het recht van de ouders hun kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding worden ex art. 1:247 lid 2 BW, mede verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind alsmede het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid. In de verzorging en opvoeding van het kind mogen de ouders geen geestelijk of lichamelijk geweld op enige andere vernederende behandeling toepassen.

5.2.2 Het toekomstige belang van een toekomstig ongeboren vrucht Het kind heeft recht op een goede en gezonde opvoeding en een stabiele gezinssituatie. Aangezien de ouders de primaire verantwoordelijkheid hebben tegemoet te komen in de behoeften van hun kind, dienen zij een dergelijke situatie te creëren. Het recht van het kind om opgevoed te worden betekent dat aan bepaalde basisvoorwaarden moet zijn voldaan. Art. 27 IVRK behelst het recht van het kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijk ontwikkeling. Het toekomstige belang van een toekomstig ongeboren vrucht ziet ook op zijn/haar goede opvoeding, gezondheid en stabiliteit. Een toekomstig ongeboren vrucht heeft er ook belang bij, dat indien hij/zij wordt verwekt en geboren wordt, zijn/haar rechten worden beschermd. Het alcohol- en/of drugsgebruik van de vrouw kan leiden tot het ter wereld brengen van een verslaafd kind, terwijl het kind op grond van art. 24 IVRK het recht heeft op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid. Derhalve is het voor een werkelijke inhoudelijke weging van de belangen, noodzakelijk alvast een dergelijke vooruitblik in de toekomst te nemen. De Amerikaanse Rechtsfilosoof Joel Feinburg stelt dat het toekomstige kind nu al (vóór de verwekking) geschaad kan worden. Hij heeft zijn stelling verduidelijkt door zich voor te stellen dat een terrorist een bom plaatst bij een peuterspeelzaal. ‘De bom heeft een ontstekingsmechanisme dat er op is afgesteld dat de bom over vijf jaar zal ontploffen. De kinderen die dan door de explosie gedood of verminkt zullen worden zijn nu nog niet geboren en zelfs niet eens verwekt. We kunnen niet zeggen dat die niet-bestaande kinderen geschaad zijn in hun belangen bij leven en gezondheid. Deze ongeboren kinderen worden dan louter gezien als ongeboren kinderen. Indien de ongeboren kinderen 210

Kamerstukken II, 2009/10, 32 405, nr. 2 p. 3.

211

Kamerstukken II 1995/96, 24 887 nr. 1, p. 1.

52

echter worden gezien als toekomstige kinderen, kunnen en moeten we zeggen dat de toekomstige peuters door het plaatsen van de bom in hun belangen geschaad zullen worden’.212 Waarom zou je moeten wachten met het onschadelijk maken van de bom op het moment dat de kinderen geboren worden? Waarom zou je pas vanaf de levensvatbaarheid van de ongeboren vrucht of na de geboorte diens belangen laten mee wegen? Wanneer sprake is van onverantwoord ouderschap, dient naar mijn mening, ook voordat een kind wordt verwekt, rekening gehouden te worden met de belangen van een toekomstige kind. Met het vooraf wegen van de belangen van een eventueel toekomstig kind wordt er meer recht gedaan aan die belangen.

5.3 De afweging van belangen Duidelijk is dat de rechten van de ouders en het belang van het toekomstige kind botsen. Preventief ingrijpen (vóór de verwekking), door middel van de maatregel van gedwongen anticonceptie, voorkomt dat een kind wordt geboren en in een onverantwoorde opvoedingssituatie komt te verkeren. We hechten er als samenleving aan om schade aan kinderen te voorkomen of te beperken en stellen het belang van het kind voorop. Maar door dit ingrijpen zullen de vrijheidsrechten, zoals het recht op gezinsvorming, van de ouders (van de vrouw) beperkt worden. De wet biedt geen grondslag voor een inbreuk op de rechten van ouders, omwille de toekomstige belangen van een toekomstig ongeboren vrucht te beschermen. Door het ingrijpen vóór de verwekking worden zelfs ook de belangen van de ouders beschermd. Een uithuisplaatsing is namelijk een zware ingreep en heeft zowel op het kind als op de ouders grote emotionele gevolgen. De mogelijkheden tot beperking van de grondrechten van de ouders zijn reeds in hoofdstuk vier besproken. Een inbreuk kan gerechtvaardigd zijn voor zover is voldaan aan die in de bepalingen omschreven voorwaarden (beperkingsclausule). Dat wil in de eerste plaats zeggen dat een inbreuk een basis moet hebben in het nationale recht. De inbreuk moet in de tweede plaats een van de in de bepaling genoemde doeleinden dienen. Het doel ‘bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’ is relevant voor de anticonceptiebeslissing. In de derde plaats moet de inbreuk ter bereiking van zo’n legitiem doel in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Daarbij spelen de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en effectiviteit een rol.

5.3.1 Proportionaliteit Voor de rechtvaardiging van drang- en dwangmaatregelen is vereist dat deze proportioneel zijn. Het proportionaliteitsbeginsel brengt met zich mee, dat er gekeken moet worden of het gekozen middel

212

Feinberg 1984, p. 97.

53

niet te zwaar is gezien de situatie.213 De beperking moet in redelijke verhouding staan tot het doel. Daarbij moet niet alleen gekeken worden naar de aard en impact van de maatregel in relatie tot de omvang en de ernst van de te voorkomen schade en de kans dat die schade zonder deze beperkingen zal optreden, maar ook naar de te verwachten effectiviteit van de voorgenomen maatregel.214 Drangof dwangmaatregelen die de waarschijnlijkheid van schade niet verkleinen, zijn bij voorbaat disproportioneel.215 Ook dient in de afweging betrokken te worden of er nog andere, minder ingrijpende maatregelen mogelijk zijn. Het probleem is dat er ouders zijn waarbij bestaande maatregelen niet afdoende zijn om een gezinssituatie te creëren waarin eerder uithuisgeplaatste kinderen terugkeren of waarbij kan worden voorkomen dat nieuwgeboren kinderen wederom het slachtoffer van ernstig onverantwoord ouderschap worden. Het betreft ouders waarvan (vaak) kinderen uit huis moesten worden geplaatst omdat zij niet in staat bleken te zijn die kinderen op te voeden, dan wel waar sprake was van geestelijke of lichamelijke verwaarlozing. In een dergelijke gezinssituatie is de geboorte van een nieuw kind voorspelbaar problematisch.216 Een voorbeeld van zo’n situatie: een echtpaar heeft acht kinderen die allen uit huis zijn geplaatst. Aan de orde is de ontheffing van het ouderlijk gezag over één van die kinderen. Het kind is pas drie jaar oud en verblijft al twee jaar in een pleeggezin. De ouders hebben het kind na de uithuisplaatsing slechts één keer gezien. De ouders zijn ervan overtuigd dat de Heere hen heeft gezegd dat ‘de weg naar het kind dicht is’. Op grond hiervan zijn zij van mening dat zij niet zelf contact met het kind mogen opnemen. De ouders laten zich in hun leven volledig door hun geloof leiden en kunnen daarom niet waarborgen dat in de basale levensbehoeften van het kind wordt voorzien. Er ontstaat daardoor een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van het kind. Bij een eventuele ziekte van het kind is van een ingeving van de Heere afhankelijk of de ouders een arts zullen bezoeken of dat zij ervoor zullen kiezen de ziekte op haar beloop te laten. De ouders hebben verklaard dat zij de Heere ook in de toekomst zullen blijven volgen. Zij zijn derhalve niet van plan om in het belang van het kind hun handelwijze te veranderen. De rechtbank acht het in het belang van het kind dat zij nu duidelijkheid verkrijgt over haar toekomstige verblijfplaats en gezagssituatie. De rechtbank ontheft derhalve de ouders van het ouderlijk gezag over het kind.217 Het doel van de maatregel van gedwongen anticonceptie is het voorkomen van schade aan een toekomstig, ook als (toekomstig) ongeboren vrucht. Ook de toekomstige belangen worden beschermd. Indien de kinderrechter de mogelijkheid had om gedwongen anticonceptie op te leggen, 213

Enkelaar & Van der Does 2009, p. 7 Boonekamp e.a. 2012, p. 261. 215 Boonekamp e.a. 2012, p. 261. 216 Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 1. 217 Rb. ’s-Gravenhage 3 juni 2009, LJN BJ7665. Dit voorbeeld is slechts één van de tientallen gevallen van onverantwoord ouderschap in Nederland. Ook geeft de korte omschrijving onvoldoende weer welke drama er echt achter schuil gaat. Kamerstukken II 2009-10, 32 405 nr. 2. p, 5. 214

54

dan had de kinderrechter waarschijnlijk gedwongen anticonceptie aan het echtpaar uit het bovenstaand voorbeeld opgelegd. Gezien de leefwijze van de ouders, was het beter geweest dat deze kinderen niet waren verwekt. De rechten van de kinderen zouden dan ook niet geschonden worden. Nu bestaat de kans dat de moeder van het negende kind zwanger kan/gaat raken, terwijl duidelijk is dat de ouders niet gaan veranderen en het negende kind ook hetzelfde als de andere kinderen zal meemaken en derhalve uit huis geplaatst zal worden. Als vóór de zwangerschap (zoals in het voorbeeld) een zeer aanmerkelijke kans bestaat, dat het kind direct na de geboorte uithuis zal worden geplaatst, omdat de ouders geen gezonde en goede opvoeding kunnen geven en voorheen ook niet in staat waren om een kind goed te verzorgen en op te voeden, dient in het belang van een toekomstig kind vóór de verwekking ingegrepen te worden. Door de maatregel van gedwongen anticonceptie kan worden voorkomen dat opnieuw een kind wordt verwekt en uit huis wordt geplaatst. Derhalve zal het toekomstige belang van een toekomstig kind, ook als ongeboren vrucht beschermd kunnen worden. Mijns inziens is het beter om de waarschijnlijke schade dat het toekomstige kind zal oplopen, te voorkomen, dan de aangebrachte schade (proberen) te verminderen. In deze ernstige gevallen lijkt gedwongen anticonceptie een noodzakelijke oplossing te zijn om een toekomstig kind te beschermen tegen toekomstige schade aan zijn belangen. Het doel, voorkomen van schade aan toekomstige belangen van toekomstige kinderen, staat naar mijn mening in redelijke verhouding tot het middel van gedwongen anticonceptie en is derhalve proportioneel.

5.3.2 Subsidiariteit De rechtvaardiging van drang en dwang vereist ook dat voldaan wordt aan de eis van subsidiariteit. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in, dat ingeval van ingrijpen voor de minst ingrijpende middel dient te worden gekozen. Als er minder ingrijpende middelen aanwezig zijn, is de beperking van een grondrecht niet gerechtvaardigd. Voor het toepassen van dwang, moet duidelijk zijn dat geen minder ingrijpende middelen mogelijk zijn om het doel te bereiken.

5.3.2.1 Minder ingrijpende middelen De in hoofdstuk twee besproken huidige kinderbeschermingsmaatregelen, de OTS, de uithuisplaatsing en het ontheffen of ontzetten van ouders uit het ouderlijk zijn gericht om bestaande kinderen te beschermen. Een (voorlopige) OTS kan ook worden uitgesproken, bij levensvatbaarheid van het ongeboren kind, omdat bijvoorbeeld de zwangere vrouw een drugs- en/of alcoholverslaafd is. Gedwongen opname van een zwangere vrouw in het kader van de Wet BOPZ behoort ook tot de mogelijkheden. Deze maatregelen zien dus niet op de bescherming van toekomstige belangen van

55

een toekomstig kind, ook als ongeboren vrucht. Gedwongen anticonceptie biedt wel een oplossing, maar zal slechts opgelegd kunnen worden als er geen andere mogelijkheden meer open staan, terwijl tevens de gezinssituatie zo ernstig zal zijn dat de andere mogelijkheden tekort zullen schieten.218 In eerste instantie zou via de vrijwillige weg naar een oplossing kunnen worden gezocht. Via een ontmoedigingsbeleid kunnen ouders ontmoedigd worden om nog een kind te verwekken. Volgens Willems en Ewals is het van belang om ouderschapswensen bespreekbaar te maken op het moment dat zij nog niet actueel zijn.219 Ook voorstanders van gedwongen anticonceptie, zoals bestuursvoorzitter van Altra Jeugdzorg, Ella Kalsbeek, pleit over het algemeen voor ontmoediging als primair doel. Eerst dient de betrokkene te worden overtuigd, alvorens het haar wordt opgedrongen, aldus Kalsbeek.220 Veel tijd, energie en geduld zal moeten worden geïnvesteerd in het spreken met de betrokkene en het duidelijk maken dat het in hun geval raadzaam is om geen kind (meer) te krijgen.221 Drang beperkt in meer of mindere mate de keuzevrijheid. De minst ingrijpende vorm van drang is een persoon proberen te overtuigen om al dan niet een bepaalde keuze te maken.222 De ouders kunnen worden geïnformeerd dat er grote kans is dat een eventuele geboorte van een kind bij hen zal leiden tot het weghalen van dat kind door de ‘kinderbescherming’ en tot een verzoek tot ontneming van het ouderlijk gezag over het kind.223 Drang is pas op zijn plaats, als vrijwillige hulpverlening niet meer helpt. De gezinsvoogd speelt een grote rol, die zal in huis moeten komen en de ouders doordringen van het feit dat het voor hun beter is als er voorlopig geen nieuwe kinderen bijkomen.224 Alvorens de rechter gedwongen anticonceptie overweegt, kan de rechter een bijkomende bepaling, ‘niet opnieuw ouder maatregel’, koppelen aan de uitspraak van OTS met uithuisplaatsing, dan wel ontzetting uit de ouderlijke macht. Gelijktijdig met de ‘niet opnieuw ouder maatregel’ spreekt de rechter dan uit dat kinderen, die tijdens de looptijd van die maatregel worden geboren direct vanaf de geboorte uit huis zullen worden geplaatst. De rechter moet de gezinssituatie zo bedreigend vinden, dat hij geen andere uitweg meer ziet dan dat een nieuwe zwangerschap moet worden voorkomen. Deze vorm van drang zal de desbetreffende ouders helpen inzien dat het opnieuw zwanger worden geen zin heeft omdat het geboren kind geen deel van het gezin zal uitmaken.225 Mocht een vrijwillig en/of drangtraject niet slagen, omdat de ouders niet willen/ kunnen meewerken,

218

Kamerstukken II, 2009/10, 32 405 nr. 2, p. 7. Willems & Ewals 2008, p. 1238. 220 ‘Falende moeder? Geen kind!’ Rondom10, 3 oktober 2009. 221 Vlaardingerbroek 2006, p. 92. 222 Boonekamp e.a. 2012, p.259. 223 Vlaardingerbroek 2007, p. 597. 224 Kamerstukken II, 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 9. 225 Kamerstukken II, 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 9. 219

.

56

terwijl de situatie zo ernstig is, dat gedwongen anticonceptie noodzakelijk is, acht ik de maatregel van gedwongen anticonceptie als ultimum remedium geboden.

5.3.3. Effectiviteit De effectiviteit van voorlichting, ontmoediging en drang hangt af van de motivatie van de betrokkenen en hun omgeving. Deze middelen zullen op ouders die hulpverlening aanvaarden en adviezen opvolgen positief effect hebben, maar voor ouders die geen hulpverlening aanvaarden en adviezen niet opvolgen, zal het geen effect hebben.226 Het blijkt ook dat er moeders zijn bij wie telkens weer kinderen worden weggehaald en die ondanks ontmoedigingstrajecten, steeds doorgaan met zwanger worden. Gedwongen anticonceptie zal in deze gevallen (waarschijnlijk) meer effect hebben.

5.4 Anticonceptiemethoden Wanneer duidelijk is dat overgegaan moet worden tot de maatregel van gedwongen anticonceptie, is het de vraag welke vorm van anticonceptie moet worden toegepast. Bij de beoordeling welke anticonceptiemethode moet worden toegepast komen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit in aanmerking, alsmede de vraag welk middel het meest effectief is voor het te bereiken doel.227 Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat van de anticonceptiemethoden die in voldoende mate effectief zijn in het realiseren van het doel, de minst zware moet worden verkozen228 Daarbij moet worden gelet op de medische bijwerkingen en contra-indicaties, zoals de gebruiksvriendelijkheid, storende invloed op de seksuele beleving, depressie en traumatische effecten.229 Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat slechts de belasting die het minst ingrijpende anticonceptiemethode voor de patiënt (vrouw) meebrengt, kan worden gerechtvaardigd door het voordeel dat van het gebruik van die methode mag worden verwacht.230 Anticonceptiemethoden die gebruikt kunnen worden zijn: mechanische (door middel van een condoom, het pessarium en het spiraaltje), hormonale anticonceptie ( via de combinatiepil, de prikpil, het hormoonspiraaltje en het progestageenimplantaat) en chirurgische anticonceptie (door sterilisatie of hysterectomie). Uit de initiatiefnota van Van Dijken blijkt dat de anticonceptiemethoden een tijdelijk karakter moeten hebben. De methoden moeten omkeerbaar zijn. Mensen kunnen (al of niet met behulp van

226

KNMG 2006, p. 4. Ook wanneer ouders aangeraden worden om over te gaan tot gebruik van (betere) voorbehoedsmiddelen, staan daarbij het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel voorop. Vlaardingerbroek 2006, p. 91. 228 Gezonheidsraad 2002, p. 96 en Vlaardingerbroek 2006, p. 90. 229 Vlaardingerbroek 2006, p. 91. 230 Gezondheidsraad 2002, p. 97.

227

57

hulpverlening) in beginsel veranderen.231 De varianten van chirurgische anticonceptie zijn onomkeerbaar en hebben een grote impact. Sterilisatie is een eenmalige, operatieve ingreep, waarbij de eileiders (bij de vrouw) of de zaadleiders (bij de man) worden onderbroken.232 Hysterectomie (verwijdering van de baarmoeder) is een operatieve ingreep die tot onomkeerbare onvruchtbaarheid leidt.233 Deze varianten moeten worden uitgesloten. De meeste voorstanders, onder wie Kalsbeek, pleiten voor de prikpil.234 De prikpil bestaat uit een injectie die eenmaal in twaalf weken wordt toegediend.235 Het is van de persoon afhankelijk wat het beste middel is. Mijns inziens kan er dan ook niet één anticonceptiemethode uitgekozen worden dat bij uitstek gebruikt moet worden.

5.5 De maatregel van gedwongen anticonceptie In verband met het zeer ingrijpende karakter van de maatregel van gedwongen anticonceptie, dienen er heldere criteria en waarborgen te zijn. De rechter dient te beoordelen of er sprake is van onverantwoord ouderschap, dat is de maatstaf. Bij de beoordeling zal de rechter naar de individuele omstandigheden moeten kijken. Het verleden, zoals de eerdere uithuisplaatsingen en diverse vormen van hulpverlening die voorheen zijn ingezet en zijn tekortgeschoten, zullen mijns inziens bij de beoordeling erg belangrijk zijn. Het rapport van de RvdK speelt hierbij een belangrijke rol. Alles dient te worden meegewogen. Vereist is dat de bestaande kinderbeschermingsmaatregelen niet (meer) afdoende zullen zijn en de situatie zo ernstig is, dat het niet te verwachten is dat de ouders op korte termijn een stabiele en gezonde gezinssituatie kunnen creëren. Is dat wel het geval, dan is de oplegging van gedwongen anticonceptie niet meer proportioneel en subsidiair. De rechter zal de maatregel tot gedwongen anticonceptie noodzakelijk moeten achten en als laatste redmiddel zien om, de aanmerkelijke kans op schade aan de belangen van een toekomstig ongeboren vrucht te voorkomen. Van Dijken verwacht naar schatting, indien later haar voorstel wordt, dat rechters hooguit enkele tientallen per jaar gedwongen anticonceptie zullen opleggen.236

5.5.1 Wetgeving De maatregel van gedwongen anticonceptie moet op wetgeving gebaseerd zijn, wil de inbreuk die op de rechten van de ouders gemaakt wordt, gerechtvaardigd zijn.

231

Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 9. Gezondheidsraad 2002, p. 94. 233 Gezondheidsraad 2002, p. 95. 234 Verdere bespreking van de subsidiariteit, proportionaliteit en effectiviteit van de verschillende methoden acht ik niet relevant voor dit onderzoek. 235 Gezondheidsraad 2002, p. 92. 236 Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2, p. 11. 232

58

Al vele jaren vóór de discussie omtrent gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap, is in de literatuur veel gediscussieerd of gedwongen anticonceptie bij ernstig verstandelijk gehandicapten toelaatbaar is. Deze vraag wordt steeds vaker beantwoord met ‘ja, mits…’.237 Zoals in hoofdstuk vier besproken, mag de arts tot behandeling van wilsonbekwame patiënten over gaan zonder toestemming van de patiënt, in een situatie waarin ingrijpen kennelijk nodig is teneinde ernstig nadeel van de patiënt te voorkomen.238 Het moet duidelijk zijn dat de wilsonbekwame patiënt zelf ernstige schade zou ondervinden van de zwangerschap en ouderschap. Als duidelijk is dat er geen sprake kan zijn van verantwoord ouderschap en het belang van een eventueel toekomstig kind zwaarder moet wegen dan de wens van de verstandelijk gehandicapte, laat de wet op dit moment slechts dwang toe in het belang van de verstandelijk gehandicapte zelf en uitsluitend als deze wilsonbekwaam is. De WGBO kan derhalve geen wettelijke grondslag voor de maatregel van gedwongen anticonceptie bij ernstig onverantwoord ouderschap dienen. Niet alleen omdat in de WGBO de belangen van derden (toekomstige ongeboren vruchten) geen rol spelen, maar ook omdat (niet alle) ernstig onverantwoorde ouders, die in aanmerking kunnen komen voor gedwongen anticonceptie, wilsonbekwaam zullen zijn. De maatregel van gedwongen anticonceptie wordt voorgesteld als een tijdelijke en preventieve kinderbeschermingsmaatregel. Derhalve zal, indien het voorstel doorgang zal krijgen, een aparte afdeling met artikelen in Boek 1 van het BW komen. In de afdeling zullen dan onder andere de criteria voor de maatregel, de mogelijkheid van beroep en de consequenties van opnieuw zwanger raken, ondanks de door de rechter opgelegde maatregel van gedwongen anticonceptie, opgenomen worden. Mijns inziens dient art. 1:2 BW gewijzigd te worden. Dit artikel heeft namelijk betrekking op een kind dat al verwekt is en niet op een toekomstig ongeboren vrucht. Zoals in hoofdstuk drie is besproken, hebben verdragsstaten volgens het EHRM een ‘margin of appreciation’. Nederland kan daardoor zelf beslissen vanaf wanneer, bescherming wordt toegekend aan het toekomstig kind.

5.5.2 De discussie Op 10 januari 2010 heeft Van Dijken haar initiatiefnota ingediend. Volgens Van Dijken wordt door een groot deel van de professionals uit de kinderbescherming (onder andere jeugdzorg en kinderrechters) en juristen, gedwongen anticonceptie erkend als ultimum remedium, maar is er, gezien de gevoeligheid van het onderwerp ook de nodige weerstand.239 Zij heeft derhalve besloten om het aanpak van onverantwoord ouderschap niet eerst in de vorm van een wetsvoorstel op de agenda te willen zetten, maar om de discussie in de Tweede Kamer te entameren door middel van 237

Vlaardingerbroek 2006, p. 91. Art. 7:466 lid 1 BW. 239 Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p. 1-2. 238

59

haar initiatiefnota.240 De discussie over de maatregel van gedwongen anticonceptie is op gang. Op 10 maart 2011 heeft een hoorzitting in de Tweede Kamer plaatsgevonden. Een lijst met 88 vragen inzake deze initiatiefnota is ingediend en zal nog verder worden besproken.241 Ook is het onderwerp ‘gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap’ vaak in de media. Recent besteedde het tv-programma Zembla ook aandacht aan dit onderwerp. In de deze tvuitzending kwamen deskundigen uit de jeugdzorg, de psychiatrie en de rechterlijke macht aan het woord. Zij pleiten allen voor de maatregel van gedwongen anticonceptie.242 Hierna volgen uitspraken van een aantal van deze personen. Gerritsen, directeur jeugdzorg Amsterdam ziet elke keer dezelfde groep ouders waartegen hij de kinderen moet beschermen. Gerritsen :"Deze ouders hebben soms al een of twee keer laten zien dat ze niet in staat zijn om voor hun kinderen te zorgen, met alle afschuwelijke gevolgen van dien. Als je deze ouders elke keer weer een nieuwe kans geeft, dan gedoog je kindermishandeling". Oud-voorzitter van de Onderzoeksraad voor Veiligheid Pieter van Vollenhoven pleit ook voor een wettelijke regeling die gedwongen anticonceptie mogelijk maakt. Van Vollenhoven: “De overheid heeft een verantwoordelijkheid om de kinderen te beschermen en als je kijkt naar de aantallen en je praat dan ook nog maar eens bij de bekende aantallen over het topje van de ijsberg, dan heb je geen keus.” Czyzewski, Directeur Bouman GGZ, is vóór gedwongen anticonceptie. Hij werkt met verslaafde zwangere vrouwen. Czyzewski: "Je kunt erover klagen dat het een lastige en ethische kwestie is, dat is het, maar die vrouwen en kinderen worden aan hun lot overgelaten. Dus ik vind dat de politiek het niet kan maken om nog langer van dit onderwerp af te blijven". Deze personen komen regelmatig in aanraking met onverantwoorde ouders, die onderwerp van dit onderzoek zijn. Voor een goed debat in de Tweede Kamer dienen naast de Kamerleden ook bijvoorbeeld professionals uit de jeugdzorg mee te discussiëren. Zoals Cryzewski zegt, de politiek dient niet van dit onderwerp af te blijven. Het debat in de Tweede Kamer dient (weer) op gang te komen.

5.5.3 Praktische aspecten In de initiatiefnota van Van Dijken komt niet naar voren hoe een door de rechter opgelegde maatregel van gedwongen anticonceptie praktisch zou moeten worden vormgegeven. Zoals vermeld zijn er 88 vragen gesteld tijdens de hoorzitting. Ik wil stilstaan bij een aantal vragen, die bij mij zelf opgekomen en die tevens ook tijdens de hoorzitting zijn gesteld. 240

Kamerstukken II 2009/10, 32 405 nr. 2, p. 2. Lijst van vragen inzake de initiatiefnota Van Dijken ‘Onverantwoord ouderschap’, www.zoek.officielebekendmakingen.nl/nds-tk-2011D18638.html 242 ‘Hulpverleners: maak verplichte anticonceptie mogelijk’ Zembla Vara Nederland 3, 12 april 2012. 241

60

Een vraag die rijst, is wat er moet gebeuren wanneer de vrouw die de maatregel opgelegd heeft gekregen, niet volgens afspraak bij bijvoorbeeld de huisarts meldt of wanneer de vrouw onvindbaar is omdat ze geen vaste woon-verblijfplaats heeft. Er zijn dwangmiddelen om de nakoming van de uitspraak van de rechter af te dwingen. Voorbeelden van deze dwangmiddelen zijn dwangsom, lijfsdwang en nakoming bewerkstelligen met behulp van de sterke arm. Deze dwangmiddelen kunnen effectief zijn als de vrouw zich niet aan de rechterlijke uitspraak houdt. Echter, een beloning voor meewerken aan anticonceptie lijkt mij meer kansrijk. Bijvoorbeeld een premie per prikpil! Ook de vraag in hoeverre er sprake is van een gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen is in het geding. De maatregel van gedwongen anticonceptie zal (vermoedelijk) meer aan vrouwen dan aan mannen worden opgelegd, omdat zij medisch gezien omkeerbare gedwongen anticonceptie bij vrouwen eenvoudiger is dan bij mannen.243 Maar de mannelijke onverantwoorde ouders, kunnen zij zich ongeremd voortplanten? Enige discriminatie ligt op de loer. Kortom, er zal nog veel duidelijkheid moeten komen over onder andere de uitvoering en handhaving van de maatregel van gedwongen anticonceptie in de praktijk.

5.6 Tussenconclusie Het belang van een (toekomstig) kind moet zwaarder wegen dan het belang van de ouders. De maatregel van gedwongen anticonceptie, voorkomt dat een kind wordt geboren en zich in een onverantwoorde opvoedingssituatie verkeert. Het doel, voorkomen van schade aan toekomstige belangen van toekomstige kinderen, staat naar mijn mening in redelijke verhouding tot het middel van gedwongen anticonceptie en is mijns inziens proportioneel. Indien een vrijwillig en/of drangtraject niet slaagt, omdat de ouders niet willen/ kunnen meewerken, terwijl de situatie zo ernstig is, dat gedwongen anticonceptie noodzakelijk is, acht ik de maatregel van gedwongen anticonceptie geboden. Gedwongen anticonceptie dient als ultimum remedium te worden gezien. De rechter zal de maatregel tot gedwongen anticonceptie noodzakelijk moeten achten en als laatste redmiddel zien om, de aanmerkelijke kans op schade aan de belangen van een toekomstig kind, ook als ongeboren vrucht te voorkomen. Bij de beoordeling welke anticonceptiemethode moet worden toegepast komen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit ook in aanmerking, alsmede de vraag welk middel het meest effectief is voor het te bereiken doel.244 Mijns inziens moet per persoon afgewogen te worden wat het beste anticonceptiemethode is. De maatregel van gedwongen anticonceptie moet op een wettelijke 243 244

Kok 2006, p. 125. Ook wanneer ouders aangeraden worden om over te gaan tot gebruik van (betere) voorbehoedsmiddelen, staan daarbij het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel voorop. Vlaardingerbroek 2006, p. 91.

61

grondslag berusten, wil ingrijpen rechtvaardig zijn. De wet biedt nog geen opening voor gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap. Naar aanleiding van de initiatiefnota van Van Dijken zal er nog veel gediscussieerd moeten worden in de Tweede Kamer over de maatregel van de gedwongen anticonceptie. Indien het voorstel doorgang zal vinden, en dus wet wordt, zal er in mijn optiek een aparte afdeling met artikelen in Boek 1 van het BW moeten komen. In de afdeling zullen dan onder andere de criteria voor de maatregel, de mogelijkheid van beroep, uitvoering en de handhaving opgenomen worden. Mijns inziens dient art. 1:2 BW gewijzigd te worden. Dit artikel heeft namelijk betrekking op een kind dat al verwekt is en niet op een toekomstig ongeboren vrucht.

62

6. Conclusie en aanbevelingen 6.1 Inleiding In dit laatste hoofdstuk van dit onderzoek zal aan de hand van de bevindingen een antwoord gegeven worden op de centrale vraagstelling. Vervolgens zullen ook enkele aanbevelingen volgen om de conclusie te ondersteunen. De centrale vraagstelling luidt als volgt:

In hoeverre is gedwongen anticonceptie, gelet op art. 11 GW en artt. 8 en 12 EVRM gerechtvaardigd als preventieve kinderbeschermingsmaatregel bij onverantwoord ouderschap en welke andere minder ingrijpende middelen zijn denkbaar om toekomstige kinderen te beschermen?

6.1 Conclusie Uitgangspunt is dat de overheid zich onthoudt van bemoeienis in het gezinsleven. De overheid grijpt in het belang van het kind pas in, indien het gedrag van de ouders leidt tot ernstig gevaar voor het kind en schade wordt toegebracht aan geestelijke en/ of lichamelijke ontwikkeling van het kind. Er zijn ouders die, ondanks de eerder genomen kinderbeschermingsmaatregelen, verder gaan met het verwekken van een nieuw kind, terwijl is bewezen dat zij niet tegemoet kunnen komen in de behoeften van een kind aan zorg en een adequate opvoeding. Derhalve spreek ik over onverantwoord als de ouder(s) eerder heeft/hebben bewezen niet te kunnen voorzien in de behoefte van het kind aan de nodige verzorging, opvoeding, en liefde, en waarvan terwijl niet aannemelijk is dat hij/zij dat in de nabije toekomst – ondanks de inzet van passende kinderbeschermingsmaatregelen - bij een volgend (nieuw) kind wel zou(den) kunnen. Als onverantwoorde ouders kunnen worden aangemerkt; ouders die eerder veroordeeld zijn voor ernstige mishandeling of misbruik van hun kinderen (al dan niet de dood van een kind ten gevolge hebbend), ouders van wie meerdere kinderen uit huis zijn geplaatst en ouders die gedwongen het ouderlijk gezag hebben verloren (ontheffing en ontzetting). De volgende factoren kunnen bij de beoordeling doorslaggevend zijn: een verleden van misbruik, kans op herhaling, onveilige- en gewelddadige gezinssituatie, persoonlijkheidsstoornissen, jarenlange drugs/alcoholproblematiek, strafblad, beperkte pedagogische kwaliteiten en verstandelijke beperking.

Het EHRM laat de verdragsstaten een ruime beleidsvrijheid over ten aanzien van het toekennen van bescherming aan (toekomstige) ongeboren vruchten. Aan ongeborenen worden in Nederland geen rechten toekend, omdat rechtssubjectiviteit pas bij de geboorte aanvangt. Er worden derhalve geen

63

rechten aan een toekomstig ongeboren vrucht toegekend. Wel biedt art. 1:2 BW de mogelijkheid van bescherming, door levensvatbare ongeboren vruchten reeds als geboren aan te merken, indien het belang van de ongeboren vrucht dit vergt. Een toekomstig ongeboren vrucht is nog niet verwekt en valt derhalve niet onder art. 1:2 BW. De wetgever heeft wel een beschermwaardige status aan toekomstig ongeboren vrucht willen toekennen. Er zijn namelijk aanwijzingen te vinden in de Embryowet, art. 1:41 BW, de Des-hormoon zaak en in het Kelly arrest. Het recht op eerbiediging van het gezinsleven (art. 8 EVRM), het recht op gezinsvorming (art. 12 EVRM) en het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Grondwet) zijn niet absoluut en kunnen derhalve onder bepaalde beperkingsvoorwaarden gerechtvaardigd beperkt worden. Als voorwaarden geldt onder andere dat de beperking noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving en het een legitiem doel dient. Een legitiem doel kan de bescherming van de rechten van een ander (toekomstig kind) zijn. Uit de omstandigheden van het geval moet blijken dat de beperking noodzakelijk is om het toekomstig belang van een nog niet verwekt kind te beschermen. Hoewel in de jurisprudentie het zelfbeschikkingsrecht wordt erkend, verstaat de rechter onder dat recht slechts een afweerrecht tegen schendingen en inbreuken. Gedwongen anticonceptie levert een inbreuk op, op de onaantastbaarheid van de vrouw. Het belang van een (toekomstig) kind dient naar mijn mening zwaarder te wegen dan het belang van de ouders. De maatregel van gedwongen anticonceptie, voorkomt dat een kind wordt geboren en zich in een onverantwoorde opvoedingssituatie verkeert. Het doel, voorkomen van schade aan toekomstige belangen van toekomstige kinderen, staat naar mijn mening in redelijke verhouding tot het middel van gedwongen anticonceptie en is mijns inziens proportioneel. In eerste instantie dient via de vrijwillige weg naar een oplossing te worden gezocht. Via een ontmoedigingsbeleid kunnen ouders ontmoedigd worden voor een ‘nieuw’ kind. Als vrijwillige hulpverlening niet (meer) helpt kan drang aan de orde komen. De ouders kunnen worden geïnformeerd dat er grote kans is dat een eventuele geboorte van een kind bij hen zal leiden tot het weghalen van dat kind door de ‘kinderbescherming’ en tot een verzoek tot ontneming van het ouderlijk gezag over het kind.245 Alvorens de rechter gedwongen anticonceptie overweegt, kan de rechter een bijkomende bepaling, ‘niet opnieuw ouder maatregel’, koppelen aan de uitspraak van OTS met uithuisplaatsing, dan wel ontzetting uit de ouderlijke macht. Gelijktijdig met de ‘niet opnieuw ouder maatregel’ spreekt de rechter dan uit dat kinderen, die tijdens de looptijd van die maatregel worden geboren direct vanaf de geboorte uit huis zullen worden geplaatst. Deze vorm van drang zal de desbetreffende ouders helpen inzien dat het opnieuw zwanger worden geen zin heeft

245

Vlaardingerbroek 2007, p. 597.

64

omdat het geboren kind geen deel van het gezin zal uitmaken.246 Een premie voor elke prikpil zou ook effectief kunnen zijn. Mocht een vrijwillig en/of drangtraject niet slagen, omdat de ouders niet willen/ kunnen meewerken, terwijl de situatie zo ernstig is, dat gedwongen anticonceptie noodzakelijk is, acht ik de maatregel van gedwongen anticonceptie geboden. De effectiviteit van voorlichting, ontmoediging en drang hangt af van de motivatie van de betrokkenen en hun omgeving. Deze middelen zullen op ouders die hulpverlening aanvaarden en adviezen opvolgen positief effect hebben, maar voor ouders die geen hulpverlening aanvaarden en adviezen niet opvolgen, zal het geen effect hebben.247 Gedwongen anticonceptie zal in deze gevallen (waarschijnlijk) meer effect hebben. Bij de beoordeling welke anticonceptiemethode moet worden toegepast komen de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit ook in aanmerking, alsmede de vraag welk middel het meest effectief is voor het te bereiken doel. Mijns inziens moet per persoon afgewogen te worden wat het beste anticonceptiemethode is. Kortom, kan er gezegd worden dat de maatregel van gedwongen anticonceptie ‘de oplossing’ is om het toekomstig kind te beschermen tegen onverantwoord ouderschap, maar de grondrechten uit de Grondwet en het EVRM momenteel de inbreuken nog niet rechtvaardigen. De maatregel van gedwongen anticonceptie moet op een wettelijke grondslag berusten, wil ingrijpen rechtvaardig zijn. De wet biedt nog geen opening voor gedwongen anticonceptie bij onverantwoord ouderschap. Als de maatregel van gedwongen anticonceptie uiteindelijk in de wet wordt vastgelegd, ligt de weg naar toepassing van deze maatregel daadwerkelijk open. Naar mijn verwachting zal dan waarschijnlijk een aparte afdeling met artikelen in Boek 1 van het BW komen en art. 1:2 BW gewijzigd worden. Dit artikel heeft namelijk betrekking op een kind dat al verwekt is en niet op een toekomstig kind.

6.2 Aanbevelingen Onverantwoord ouderschap is een groot probleem. We kunnen als samenleving een te verwachten schade aan het toekomstig kind niet blijven gedogen. Vooral indien de bestaande kinderbeschermingsmaatregelen in schrijnende gevallen niet afdoende zijn. Vooral hulpverleners die dagelijks met ‘onverantwoorde ouders’ te maken krijgen, zouden preventief (vóór de verwekking van een kind) in willen kunnen ingrijpen. We willen als samenleving onverantwoord ouderschap zoveel mogelijk voorkomen. Waar een wil is, is een weg! De door Van Dijken voorgestelde maatregel van gedwongen anticonceptie zou derhalve serieus overwogen moeten worden en de vorm van een wetsvoorstel moeten krijgen. Op 11 maart 2011 heeft de hoorzitting in de Tweede Kamer plaatsgevonden. Dat is nu al langer dan een jaar geleden. De discussie omtrent de maatregel van 246

247

Kamerstukken II, 2009-10, nr. 2, p. KNMG 2006, p. 4.

65

gedwongen anticonceptie dient mijns inziens weer op gang te komen in de Tweede Kamer. Professionals uit de hulpverlening, wetgevingsjuristen en medische experts dienen de Kamerleden te adviseren over de vormgeving van de maatregel van gedwongen anticonceptie. Dit kan bijvoorbeeld door het opstarten van een werkgroep. Er dient duidelijkheid te komen omtrent de criteria, waarborgen, uitvoering, controle en handhaving van de maatregel van gedwongen anticonceptie. De waarborgen en de praktische kant van de maatregel van gedwongen anticonceptie is nu nog sterk onbelicht en roept de nodige vragen op. Deze punten moeten worden meegenomen in de discussie. Een ander belangrijk discussiepunt is de beschermwaardigheid van een toekomstig ongeboren vrucht. In dit onderzoek heb ik aanknopingspunten punten gevonden (de Embryowet, art. 1:41 BW, de DES-hormoon zaak en het Kelly- arrest) voor de bescherming van een toekomstig ongeboren vrucht. Er zal beoordeeld en vastgelegd moeten worden of ingeval van onverantwoord ouderschap, bescherming van ongeboren vruchten doorgetrokken kan worden naar een toekomstig kind, al dan niet ook als ongeboren vrucht.

66

7. Literatuurlijst Boeken Akveld, Schuurmans & Jordens 2003 J.E.M. Akveld, Schuurmans & Jordens, Nederlandse Wetgeving. Wet afbreking zwangerschap, Deventer: Kluwer 2003. Asser & De Boer 2006 C. Asser en J. de Boer, Mr C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2006. Van der Burght & Doek 2003 Gr. van der Burght & J.E. Doek, Het Nederlands burgerlijk recht. Personen- en familierecht. Pitlo deel 1, Deventer: Kluwer 2002. Doek 2007 J. E. Doek, Het recht van het kind om opgevoed te worden: who cares about what?, 2007, www.jaapedoek.nl . Doek & Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier juridisch 2009.

Koens & Vonken 2008 M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken (red), Tekst & Commentaar. Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. Kortmann 2008 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008. Leenen 2007 H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel 1. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2007. Van der Linden, Ten Siethoff & Zeijlstra-Rijpstra 2005 A.P. van der Linden, F.G.A. Ten Siethof & A.E.I.J. Zeijlstra-Rijpstra, Jeugd en recht, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 1995.

67

Mendelts 2002 P. Mendelts, Interpretatie van grondrechten. Grondrechtenclaims en verschuivingen in de reikwijdte van grondrechten (diss. Universiteit Utrecht), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2002.

Sluijters e.a. 2008 B. Sluijters e.a., Tekst & Commentaar. Gezondheidsrecht. Deventer: Kluwer 2008.

Vlaardingerbroek e.a. 2008 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008.

Vlemminx 2002 F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten. Een analyse van de prestatieplichten ingevolge klassieke en sociale grondrechten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002.

Feestbundel Blankman 2004 K. Blankman, ‘Juridische vragen rond de kinderwens en het ouderlijk gezag van verstandelijk gehandicapte ouders’, in: K. Blankman & M.R. Bruning (red), Meesterlijk groot voor de kleintjes (aangeboden aan prof. mr. J.E. Doek ter gelegenheid van zijn emeritaat), Alphen aan de Rijn: Kluwer 2006. Bijdrage in boek Vlaardingerbroek 2006 P. Vlaardingerbroek, ‘Kinderbescherming vóór de conceptie?’, in: A.P. van der Linden (red), Honderd jaar zorg om het kind. Jeugdbescherming en jeugdstrafrecht nader bekeken, Deventer: Kluwer 2006.

Artikelen in tijdschriften Barkhuysen, Van Emmerik & Loof T. Barkhuysen, M. van Emmerik & Loof, ‘Informatie & achtergronden. Nederland’, NJCM Bulletin (34) 2009, p. 311-320. Boonekamp e.a. 2012 J. Boonekamp e.a., ‘Zorg voor verslaafde zwangere vrouwen: rechtvaardiging van drang en dwang’ Tijdschrift voor psychiatrie (54) 2012, p. 257-266.

68

Te Braake 1995 Th. A.M. te Braake, ‘De juridische status van het embryo: een stevig aangemeerde leer’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (19) 1995, p. 80-84. Van der Burg 1994 W. Van der Burg,’ De juridische ‘status’ van het embryo: een op drift geraakte fictie’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (18) 1994, p. 386-401. Eijkholt 2007 M. Eijkholt, ‘Het recht op procreatie: voldragen of in status nascendi?’ Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (31) 2007, p. 2-13.

Enkelaar & Van der Does 2009 A.C. Enkelaar & A.M.I. van der Does, ‘Ouderlijke (on)verantwoordelijkheid al voor de geboorte’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (31) 2009, p. 4-9.

Galjaard 1981 H. Galjaard, ‘ Genetische aspecten van incest’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde (35) 1981, p. 1424-1426.

Hendriks & Den Houdijker 2008 A.C. Hendriks & F.M. J. den Houdijker, ‘ Raad van Europa - EHRM 4 december 2007, Dickson t. het Verenigd Koninkrijk. Ook gedetineerde mag zich voortplanten, maar heeft geen recht op seks’, NJCMBulletin: Nederlands tijdschrift voor de mensenrechten (33) 2008, p.393-407.

Huygens 2008 A. Huygens, ‘Het relatieve huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn’, Rechtskundig Weekblad (22) 2007-08, p. 890-898.

Kok 2006 J. Kok, ‘Gedwongen anticonceptie’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2006-5, p. 125. Kottenhagen 2008 R.J.P. Kottenhagen, ‘Botsende rechten van moeder en ongeboren kind. Kan een zwangere vrouw tegen haar wil gedwongen worden een medische ingreep te ondergaan ten behoeve van de nasciturus?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2008, p. 492-503.

69

Nuytinck & Grapperhaus 2008 A.J.M. Nuytinck & J.J.M. Grapperhaus, ‘Bescherming van zwakkere personen, de zogenaamde ‘personae miserabiles’, in het familie(vermogens)recht, in het bijzonder het belang van het kind’, Ars Aequi 2008-12, p. 861-875.

Van Os & Hendriks E.C.C. van Os & A.C. Hendriks, ‘Wie is de baas over de baarmoeder? Mensenrechtelijke aspecten van de bescherming aan ongeborenen’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2010-7/8, p. 180-187.

Romer 2008 P. Romer, ‘Bescherming van kind voor de geboorte niet toereikend, rondetafelgesprek over prenatale kindermishandeling’, Tijdschrift voor de rechten van het kind 2008, p.10-14.

Vlaardingerbroek 2007 P. Vlaardingerbroek, ‘Gedwongen anticonceptie bij verstandelijk gehandicapten. Een nieuwe maatregel van kinderbescherming?’, Ars Aequi 2007-7/8, p. 589-597.

Vlaardingerbroek 2007 P. Vlaardingerbroek, ‘Kinderen eerst, ouders laatst?’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (29)2007, p. 2-9.

Willemsen & Ewals 2008 D.L. Willemsen & F.V.P.M. Ewals, ‘Potentieel ouderschap voor mensen met een verstandelijke beperking; de rol van de arts’, Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde 2008, p. 1234-1238. Adviezen & Rapporten Van Beers 2009 B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht. Menselijke waardigheid en zelfbeschikking in het tijdperk van de medische biotechnologie (academisch proefschrift Vrije Universiteit Amsterdam), 2009. De Bruijn-Lückers 1994 M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag; ‘a whole code of juvenile law’, (academisch proefschrift) , Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994.

70

Feinberg 1984 J. Feinberg, Harm to Others, Oxford, Oxford University Press 1984 Gezondheidsraad 2002 Gezondheidsraad, Anticonceptie voor mensen met een verstandelijke handicap, Den Haag 2002.

KNMG 2006 Standpunt Federatiebestuur KNMG, Ouderschap van mensen met een verstandelijke handicap, Utrecht 2006.

Peters e.a. 2009 J. Peters e.a., Het recht op leven in de Nederlandse Grondwet. Een verkennend onderzoek (www.rijksoverheid.nl), 2009.

Punselie 2006 E.C.C. Punselie, Voor een pleegkind met recht een toekomst. Een studie naar de (rechts)positie van (pleeg)ouders en (pleeg)kinderen in geval van langdurige uithuisplaatsing (proefschrift ter verkrijging van de graad van Doctor aan de Universiteit Leiden), 2006.

De Vries e.a. 2005 J.N. de Vries e.a., Samenspel van factoren. Inventariserend onderzoek naar de ouderschapscompetenties van mensen met een verstandelijke handicap (in opdracht van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), Amsterdam 2005. Krantenartikel

Vlaardingerbroek 2011 P. Vlaardingerbroek, ‘Kinderleed wordt slecht aangepakt’, Brabants Dagblad 18 maart 2011, p. 14-15.

Parlementaire stukken

Handelingen II 1978/79, 15 463, nr. 2. Kamerstukken II 1995/96 24 887 nr. 1. Kamerstukken II 2000/01, 27 423, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 2.

71

Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 2. Kamerstukken II 2009/10, 32 405, nr. 3.

Jurisprudentie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 10 april 2007, Appl. No. 44362/04. (Evans tegen Verenigd Koninkrijk)

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens ECRM 12 december 1978, nr. 8416/78, NJ 1981, 110 (X vs. Verenigd Koninkrijk). ECHR 19 mei 1992, NJCN 1993, 65 (Hercz tegen Noorwegen). ECRM 22 oktober 1997, E.L.H en P.B.H. t. VK. ECHR 4 december 2007, Appl. No. 443632/04 (Dickson tegen Verenigd Koninkrijk.

Hoge Raad HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 45. HR 25 april, NJ 1997, 596 HR 7 april 2000, NJ 2000, 563. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 HR 4 april 2008, LJN BC5726.

Gerechtshoven Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2006, LJN AV0467. Hof ’s-Gravenhage 14 juni 2006, LJN AY6172. Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2006, LJN AVO466. Hof ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL0323. Hof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2004, LJN AR2251. Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2006, LJN AY6904. Hof Leeuwarden 21 augustus 2002, LJN AE6658.

72

Rechtbanken Rb. Haarlem 14 oktober 1966, NJ 1967, 266. Rb. ’s-Gravenhage 21 juni 2005, LJN AT7856. Rb. ’s-Gravenhage 3 juni 2009, LJN BJ7665 Rb. ’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995. Rb. Roermond 26 juni 2009, LJN BJ0644. Rb. Rotterdam 9 mei 2006, LJN AX2185. Rb. Rotterdam 23 november 2009, LJN BK4700. Rb. Utrecht 10 april 2008, LJN BC9962.

Internetbronnen

- ‘Grens aan recht op voortplanting’ NRC 22 juni2005, www.vorige.nrc.nl/krant/article1866136.ece.

- ‘De zaak Savanna deel 3a’, Blikopdewereld, www.blikopdewereld.nl.

- ‘falende moeder? Geen kind!’, Rondom10 3 oktober 2009, www.rondom10.ncrv.nl.

- ‘Kinderrechters vóór gedwongen anticonceptie’, Netwerk 9 februari 2005.

- ‘De rechten van het kind’, www.intercare-nl.org.

- De Vries ‘Verstandelijke gehandicapte ouders: ontmoedigen of ondersteunen?’ Mobiel 2 juni 2006, www.mobiel- pleegzorg.nl.

- ‘De Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen in aantocht!’ www.kerkckebosch.nl. -

‘Wetsvoorstel herziening kinderbeschermingsmaatregelen’, Stichting KOG 29 november 2011 www.stichtingkof.info.nl (zoek op herziening kinderbeschermingsmaatregelen).

- ‘Herziening kinderbeschermingsmaatregelen’ Eerst Kamer der Staten- Generaal, www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33061_herziening.

-‘De rechten van het kind’, www.intercare-nl.org

73

- ‘Hoofdstuk III: De juridische status van het embryo’ 23 maart 1994 ,www.medische-ethiek.nl.

- ‘Handleiding voor de praktijk bij de Embryowet’, www.ccmoonline.nl.

- ‘Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM)’, www.amnesty.nl/mensenrechten/ encyclopedie/universele-verklaring-de-rechten-de-mens-uvrm

- ‘Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)’, www.europanu.nl.

- P. van den Bergh & T. Weterings, ‘Pedagogische besluitvorming bij uithuisplaatsing’, 2008, www. kindindepleegzorg.nl - De Blois, ‘Van een recht op leven naar een recht op abortus?’ 2009, www. provitahumana.nl (zoek op artikelen jaargang 2009).

- ‘gevolgen’, www. descentrum.nl.

- ‘DES-dochters’, www.descentrum.nl.

- R.J. P. Kottenhagen, ‘Vergoeding van geboorteschade. Is het huidige op aansprakelijkheid gebaseerde systeem aan herziening toe?’, 20 mei 2009, www. repub.eur.nl (zoek op vergoeding van geboorteschade).

- Simons, ‘De zaak Kelly: een recht om niet te leven?’, 21 maart 2005, www.wieringa-advocaten.nl .

- Lijst van vragen inzake de initiatiefnota Van Dijken ‘Onverantwoord ouderschap’, www.zoek.officielebekendmakingen.nl/nds-tk-2011D18638.html.

- Zembla, ‘Hulpverleners: maak verplichte anticonceptie mogelijk’ 12 april 2012, www.zembla.vara.nl

74