Financiële voordelen voor de aansprakelijke verzekeraar bij letsel en overlijdensschade? Door: mr. Nicole M. Bilo
1.
Tendens: de aansprakelijke verzekeraar draagt meer en meer zelf de kosten.
2.
Geschiedenis:
3. 1
Verplichte voordeelsverrekening: Verrekening uitkeringen met de schade (art 98 WIA, art 89 WAO, art 60 Wajong, art 68 WAZ, art 48 REA, art 65a AWBZ, art 60 ANW) Wettelijk verhaalsrecht: art 52a ZW, art 2 VOA, art 8 WAMIL, art 61 ANW, art 61 Wajong, art 69 WAZ, art 49 REA, art 65a AWBZ, art 90 WAO, art 99 lid 1 WIA, art 65b AWBZ, art 6:107a Subrogatie voor particuliere verzekeraars: 7:962 lid 1 Cessie-constructie
4.
Zijn er nog financiële voordelen voor de aansprakelijke verzekeraar?
5.
Drie invalshoeken
6.
• Invloed uitkeringen (AOV en ongevallenverzekering) op 6:107
• Invloed uitkeringen op 6:108 • Werkgeversaansprakelijkheid ex art 7:658, in het bijzonder de uitzendkracht
7.
Algemeen (vooraf) Wet:
Oorspronkelijk Wetsvoorstel art 6:107 en 108: Alle uitkeringen in beginsel in mindering, waarbij rechterlijke vrijheid. Voorstel is gesneuveld 6:100 (verrekenen van voordeel): Heeft een gebeurtenis voor benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht
Voorwaarden verrekenen: 1. aansprakelijkheid; 2. uit een en dezelfde gebeurtenis naast schade ook voordeel 3. mits redelijk (rechterlijke vrijheid, mag verrekening beperken) 6:109 (matigingsrecht)
8.
Onderscheid schadeverzekering en sommenverzekering Vroeger: geen helder onderscheid in WvK; Nu: titel 7.17 BW Art 7: 944 BW (schadeverzekering) “Schadeverzekering is de verzekering tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden.” Art 7:964 BW (sommenverzekering) “Sommenverzekering is de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Zij is slechts toegelaten bij persoonsverzekering en bij verzekeringen welke daartoe bij Algemene Maatregel van Bestuur, zo nodig binnen daarbij vast te stellen grenzen zijn aangewezen.”
9.
Subrogatie Art 7:962 lid 1 (subrogatie) Indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade, anders dan uit verzekeringen vorderingen tot schadevergoeding op derden heeft, gaan die vorderingen bij wijze van subrogatie op de verzekeraar over voor zover deze, al dan niet verplicht, de schade vergoedt …… Subrogatie alleen in geval van schadeverzekering 7:944 BW Zie HR 31-12-1931, NJ 1932, p. 149 Spoorwegongeval De Vink. 284 WvK is niet van toepassing want uitkering betreft een sommenverzekering.
10.
Beperking van de subrogatie 6:197 lid 2 (wet tijdelijke regeling Verhaalsrechten) “Rechten uit de artikelen 165, 166, 169, 171, 173, 174, 175, 176, 177 en 185, alsmede de afdelingen 4 van titel 6, 4 van titel 11, 1 van titel 14 en 4 van titel 19 van boek 8 zijn niet vatbaar voor subrogatie.” Ratio: risico-aansprakelijkheden beschermen enkel het slachtoffer en niet de particuliere verzekeraar. Wel subrogatie indien geslaagd beroep op 6:162
11.
1.
Invloed uitkeringen (AOV en ongevallenverzekering) op 6:107 BW
Jurisprudentie Hoge Raad 28-11-1969, NJ 1970, 172 Uitkeringen uit sommenverzekering, in tegenstelling tot schadeverzekering niet verrekenen. Afsluiten van sommenverzekering is zuiver individueel en persoonlijk. Gaat een ander niet aan Lagere rechtspraak: onderzoekt regelmatig of (sommen)verzekering geheel of gedeeltelijk strekking hebben schade te vergoeden
Hamvraag: schade of sommenverzekering? Soms hybride karakter
12.
Greep uit de jurisprudentie:
13.
1) Schade of sommenverzekering Particuliere AOV -HR 06-06-2003, NJ 2004, 670: schadeverzekering; jaarlijkse opgave verzekerde over verdiende inkomen -HR 03-10-2008, NJ 2009, 80: sommenverzekering; op grond van de polis hoefde verzekerde er niet vanuit gaan dat de uitkering ertoe strekte de daadwerkelijke schade te vergoeden (AOV rechtstreeks afgesloten, zonder tussenpersoon)
-HR 17-10-2008/LJN BF 006: sommenverzekering; hoogte uitkering afhankelijk van mate arbeidsongeschiktheid
14.
-Hof Den Haag 25-05-2010 (RAV 2010, 76) AOV is sommenverzekering. * Polis voorwaarden; hoogte uitkering gekoppeld aan mate arbeidsongeschiktheid en niet aan inkomstenderving * Ten tijde van aangaan verzekering nooit gevraagd naar inkomen verzekerde
15.
2) Soort verzekering en niet verrekenen -RB Breda 01-11-1994, VR 1999, 81 Ongevallenverzekering via werkgever. Sommenverzekering, heeft geen overwegend karakter schadeverzekering -Hof Den Bosch 12-12-2001, VR 2002, 200 Particuliere AOV is sommenverzekering (strekking polis, schade met opzet, beperkte omvang van de uitkeringen)
16.
3) Soort verzekering en wel verrekenen -Rb Zutphen 07-02-2002, LJNB AD, 9173 Particuliere WAO gat verzekering heeft karakter van schadeverzekering. Hoogte uitkering afhankelijk van omvang van de geleden schade -Hof den Bosch 22-07-2003, NJ 2004, 367 Ongevallenverzekering afgesloten door motororganisatie , verrekenen is redelijk ex 6:100 BW want organisatie heeft verzekering afgesloten en premie betaald -Hof Amsterdam 04-11-2008, RAV 2009, 6 Uitkering AOV verzekeraar is schadeverzekering, want verzekering was afgesloten met oog op eventueel toekomstige schade, samenhangend en voortvloeiend uit arbeidsongeschiktheid
17.
-Hof Arnhem, 04-11-2008/VR 2009, 73 Laat in midden of AOV een sommen of schadeverzekering is. AOV afgesloten met kennelijk doel als aanvulling op inkomen. Verrekenen van voordeel bij sommenverzekering redelijk, wanneer periodieke uitkering strekt ter vergoeding van inkomensschade
18.
4) Recente uitspraak Hoge Raad en 6 uitgangspunten -HR 01-10-2010 (LJN BM 7808) (ongevallenverzekering) Casus: werknemer bekneld met arm in versnipperaar. Amputatie arm. Wa erkend. Werkgever naast AVB onverplicht ongevallenverzekering. Uitkering 54.000,00. Hof: sommenverzekering verrekenen, werkgever onverplicht afgesloten en zelf premie betaald. Werknemer onvoldoende onderbouwd dat premiebetaling in de lonen zijn doorberekend. HR: Hof onvoldoende gemotiveerd waarom verrekend mag worden
19.
6 centrale uitgangspunten HR art 6:100 Schadeverzekering: 1) Alleen verrekening wanneer uitkering erop is gericht om dezelfde schade te vergoeden als waarvoor aansprakelijke partij moet opkomen. Terughoudendheid met volledige verrekening wanneer verzekering ter dekking schadecomponenten die doorgaans niet volledig worden vergoed; 2) Uitkering uit schadeverzekering doorgaans wel verrekenen want subrogatie is mogelijk; 3) Geen verrekening sommenverzekering wanneer betrokkene zelf verzekering heeft afgesloten en premie betaald; 4) Eventuele sommenverzekering wel verrekenen: aansprakelijke partij heeft verzekering onverplicht afgesloten. Oogmerk voor afsluiten van verzekering?; 5) Verrekening sommenverzekering is in algemeen niet redelijk indien aansprakelijkheid door verzekering is gedekt; 6) Eerder verrekening bij risico-aansprakelijkheid dan bij schuldaansprakelijkheid
20.
5) Verrekenen en restitutie van door benadeelde betaalde premie? Jurisprudentie is verdeeld; -Rb Arnhem 07-06-2006, LJN AY 0497 AOV verrekenen, een jaar premierestitutie -Rb Zwolle-Lelystad 15-10-2008, LJN AY0497 132809/HAZA 07-700 (n.g.) AOV uitkering verrekenen, maar restitutie premie
-Hof Amsterdam 04-11-2008, RAV 2009, 6 Verrekenen AOV uitkering, geen rekening houden met betaalde premies. Geen causaal verband tussen kunstfout en betaalde premies -Hof Arnhem 04-11-2008, VR 2009, 73 AOV uitkering verrekenen, maar restitutie premie
21.
Samenvattend: -Ongevallenverzekering meestal sommenverzekering. Onder bepaalde voorwaarden verrekenen; -Particuliere AOV: meestal sommenverzekering, hoogte uitkering is afhankelijk van mate arbeidsongeschiktheid. In principe niet verrekenen, maar vergelijk Hof Arnhem 04-112008; -Particuliere AOV: schadeverzekering wanneer uit polis en actieve rol verzekeraar blijkt dat hoogte uitkering afhankelijk is van gederfd inkomen. Verrekenen, rechterlijke vrijheid
22.
1.
Invloed uitkeringen (AOV en ongevallenverzekering) op 6:107
Conclusie: -Verrekenen schade-uitkeringen ingeval van 6:107 BW levert (theoretisch) geen financieel voordeel op door subrogatie van particuliere uitkeringsverstrekker op de aansprakelijke verzekeraar; -Wat is de praktijk? Vindt subrogatie plaats?
-Gering financieel voordeel ingeval van sommenuitkeringen, doorgaans niet verrekenen. Wel verrekenen levert voordeel op, geen subrogatie mogelijk; -Wet tijdelijke regeling verhaalsrechten kan hulp bieden. Subrogatie wordt bemoeilijkt ingeval van risico-aansprakelijkheid 23.
2. Invloed uitkeringen op 6:108 BW Derven van levensonderhoud: Draagkracht overledene en behoefte nabestaande . Letsel 6:107 : schade gelaedeerde Overlijden 6:108: vordering nabestaande is beperkt tot behoefte, is wat anders dan schade Invloed van verzekeringsuitkeringen op de schadevergoeding ingeval van gederfd levensonderhoud op twee manieren 1. Alle uitkeringen worden direct meegenomen als inkomen na ongeval, waardoor behoeftigheid vermindert/wegvalt. Rekening houden met alle baten. 2. Art 6:100 BW. Rechterlijke vrijheid om uitkering aan te merken als een voordeel 24.
Jurisprudentie -HR 19-07-1970, NJ 1970, 380 (Eagle star) en HR 04-02-2000, NJ 2000, 600 (Kwidama/Raphael-Richardson): Bij het vaststelling van de overlijdensschade zal rekening mogen worden gehouden met uitkeringen uit de levensverzekering -Hof 03-02-2000, NJ 2009, 80 (Elvia Smit) Verzekeringsuitkeringen tot bedrag dat nabestaanden aan immateriële schadevergoeding hebben geleden, buiten beschouwing laten -RB Den Bosch 27-10-2004, zaaknr. 91040/HA ZA 03-266 Levensverzekering buiten beschouwing laten vanwege karakter van smartengeld vergoeding? Nee, nabestaanden geen recht op smartengeld. Rechter mag niet vooruitlopen op wetsvoorstel. Uitkering levensverzekering meenemen
25.
Lijn jurisprudentie: Hoge Raad 01-10-2010 BM 7808 “Opgemerkt dient te worden dat ingeval van schadevergoeding bij overlijden een genoten voordeel als regel in aanmerking zal moeten worden genomen, gelet op de in dat voorschift besloten liggende behoeftigheidsmaatstaf.”
26.
2. Invloed uitkeringen op 6:108 BW Conclusie: -Doorgaans geen discussies, uitkeringen worden meegenomen. levensverzekering en ongevallenverzekering zijn sommenverzekering. Geen subrogatie mogelijk; -Aansprakelijke verzekeraar profiteert doorgaans van vrijwillig afgesloten verzekeringen
27.
3. Werkgeversaansprakelijkheid ex art 7:658, in het bijzonder de uitzendkracht -werkgever loondoorbetalingverplichting gedurende 104 weken, geen loonregres werkgever; hoogte 70-100% van het laatstverdiende loon (afspraken CAO van toepassing?) -geen regres zorgverzekeraar (7:962 lid 3) -geen regres WAO (art 91 WAO) en geen regres WIA (art 100 WIA), tenzij opzet/bewuste roekeloosheid werkgever bedrijfsongeval van uitzendkracht (7:658 lid 1 jo. lid 4) -inlener en uitlener zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ex 6:102 jo 6:10 (bijdrageplicht hoofdelijke schuldenaar en hoe verhaal nemen op overige schuldenaren) -in geval van inleen-uitleenconstructie is er wettelijk niets geregeld. Inlener en uitlener moeten goede afspraken afmaken over de onderlinge draagplicht.
28.
Uitzendbeding + uitzendovereenkomst + salarisspecificaties opvragen van drie maanden voor ongeval Ervaring: belangenbehartiger gaat er vanuit dat 70% ziekengeld wordt betaald en vordert aanvulling bij AVB Verzekeraar. Regelmatig verplichte aanvulling geregeld. Geen loonregres mogelijk! Twee belangrijke CAO’s: 1) CAO voor de Algemene Bond van Uitzendondernemingen 20092014, (ABU) (www.abu.nl) art 33 lid 2: 1e 52 weken aanvulling tot 91 % van uitkeringsdagloon: week 53-104 tot 80% aanvulling van uitkeringsdagloon
2) CAO voor de Nederlandse Bond van Uitzendbureaus van 30-03-2009 t/m 31-12-2013 (NBBU) (www.nbbu.nl) art 25: aanvulling 1e 52 weken tot 90%
29.
3. Werkgeversaansprakelijkheid ex art 7:658, in het bijzonder de uitzendkracht
Conclusie: Mogelijk loonaanvullingverplichting voor in- of uitlener op ziekengeld na werkgeversaansprakelijkheid levert financieel voordeel op voor aansprakelijke verzekeraar omdat loonregres niet mogelijk is
30.
Slot-conclusie: -Jurisprudentie voordeelsverrekening 6:107 BW is verdeeld, financieel voordeel blijft ongewis. Rechterlijke vrijheid; -Aansprakelijke verzekeraar profiteert in grote mate van uitkeringen bij 6:108; -Aansprakelijke verzekeraar profiteert van doorbetaling werkgever (in of uitlener) ingeval van arbeidsongeval
31.
32.
