Familie- en erfrecht De macht van de executeur. Arbeidsrecht Payrolling op de tocht? Insolventierecht Misbruik van beslagrecht

02

NOVEMBER 2013

Periodieke nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten

Ouders aansprakelijk voor gedragingen van hun minderjarige kind | Bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties

p3

De macht van de executeur Arbeidsrecht

p5

Insolventierecht

p7

Onroerend goedrecht

p8

Payrolling op de tocht? Misbruik van beslagrecht Leegstandwet gewijzigd

INHOUD

Handhavingsplicht bij strijdig gebruik |

Familie- en erfrecht

Voorwoord Nu het einde van 2013 nadert is het weer tijd voor Raad, de nieuwsbrief van Boskamp & Willems Advocaten die u op de hoogte houdt van nieuws en wetenswaardigheden vanuit alle secties binnen onze advocatenpraktijk. U ontvangt Raad tweemaal per jaar. De eerstvolgende editie valt naar verwachting in april 2014 op de deurmat. Wij wensen u veel leesplezier en verwachten dat u, in welke branche u ook werkzaam bent, met onze Raad en adviezen uw voordeel kunt doen. De redactie.

Handhavingsplicht bij strijdig gebruik In de Algemene Wet Bestuursrecht is geregeld dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn handhavend op te treden tegen gebruik dat in strijd is met het geldende bestemmingsplan. In eerdere uitspraken heeft de Raad van State bepaald dat dit geen vrijblijvende bevoegdheid is. Burgemeester en wethouders zijn in beginsel verplicht tegen strijdig gebruik op te treden. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering worden gemaakt op die beginselverplichting. Uit latere uitspraken van de Raad blijkt dat alleen wanneer er concreet zicht is op legalisering van het strijdig gebruik, er sprake kan zijn van een bijzondere omstandigheid. Er is concreet zicht op legalisering wanneer er reeds een ontwerpbesluit ligt dat strekt tot legalisering van het bestaande gebruik. De Raad van State heeft eerder ook uitgesproken dat in beginsel bestuursrechtelijk geen rekening hoeft te

worden gehouden met privaat­ rechtelijke belemmeringen waarvan vermoed wordt dat die een obstakel

>>

>> Vervolg van pagina 1

De macht van de executeur: moet u alles accepteren? In een testament kan worden bepaald dat na overlijden een executeur wordt benoemd om de afwikkeling van de nalatenschap te regelen. Aan een executeur worden bevoegdheden toegekend, voortvloeiend uit a) de wens van degene die het testament maakt en b) de advisering daarover door een notaris. Een executeur met beperkte bevoegdheden mag alleen de begrafenis regelen, maar een executeur met ruime bevoegdheden mag zelfs de hele nalatenschap verdelen zonder overleg met de erfgenamen. Tussen deze twee uitersten liggen diverse gradaties van bevoegdheden.

zouden kunnen vormen voor het benutten van een verleende vergunning. Zo besloot de Raad van State in een uitspraak van 8 februari 2012 dat de bestuursrechter slechts rekening hoeft te houden met een mogelijke privaatrechtelijke belemmering, wanneer deze belemmering evident is. Uit dit samenstel van uitspraken leek te mogen worden afgeleid dat, indien een onherroepelijke vergunning tot legalisatie is verleend en er geen sprake is van evidente civielrechtelijke belemmeringen om van die vergunning gebruik te maken, burgemeester en wethouders kunnen besluiten niet op te treden tegen een gebruik dat strijdig is met het bestemmingsplan, vanwege concreet zicht op legalisering. In de casus die leidde tot een uitspraak van de Raad van State van 3 juli 2013 pakte het echter anders uit. Wat was er aan de hand? Boer A verkocht zijn tweede bedrijfs­ woning en een gedeelte van zijn bouwblok aan een paardenhouder die in de eveneens van boer A gekochte stal, 13 paarden ging houden. De gekochte bedrijfswoning moest bedrijfsmatig worden gebruikt en vast was komen te staan dat bij het houden van 13 paarden geen sprake is van een vol­ waardig agrarisch bedrijf. Om die reden vroeg de paardenhouder een uitbreiding van zijn stallen aan, zodat hij als paardenhouder een volwaardig agrarisch bedrijf kon exploiteren. Die vergunning werd aan hem verleend. Toen hij echter de

2

nieuwe stal ging bouwen startte boer A een kortgedingprocedure. In die procedure vorderde hij stillegging van de bouwwerkzaamheden omdat de paardenhouder zou handelen in strijd met de overeenkomst die hij met boer A had gesloten. De kortgedingrechter oordeelde dat niet kon worden uit­ gesloten dat de paardenhouder inderdaad handelde in strijd met de overeenkomst en bepaalde dat de bouwwerkzaamheden moesten worden gestaakt, totdat in de bodemprocedure uitspraak was gedaan. In de tussentijd had boer A burge­meester en wethouders verzocht handhavend op te treden tegen het gebruik van de bedrijfswoning door de paardenhouder. Dat gebruik was niet bedrijfsmatig omdat de paardenhouder nog steeds maar 13 paarden hield. Burgemeester en wethouders weigerden handhavend op te treden. Aan die weigering legden zij ten grondslag dat boer A zelf de woning had verkocht aan de paardenhouder en dat de paardenhouder beschikte over een onherroepelijke vergunning voor uitbreiding van de paardenstal. Na voltooiing van de bouwwerkzaamheden zou de paardenhouderij kunnen worden aangemerkt als een volwaardig agrarisch bedrijf en de omstandigheid dat de paardenhouder tijdelijk niet in staat was de stal af te bouwen betekende volgens hen niet dat er geen sprake was van concreet zicht op legalisering. Zij verwezen daarbij naar

de eerder genoemde uitspraak van de Raad van State van 8 februari 2012. De Raad van State kwam echter tot de conclusie dat vanwege de uitspraak in de kortgedingprocedure geen sprake was van concreet zicht op legalisering en dat burgemeester en wethouders om die reden verplicht waren handhavend op te treden tegen het niet bedrijfsmatige gebruik van de bedrijfswoning. Daarbij overwoog de Raad van State dat het eerdere oordeel betreffende de evidente privaatrechtelijke belemme­ ringen was gegeven in een vergunningprocedure en dat om die reden aan die uitspraak geen betekenis toekomt in een handhavingsprocedure.

Als erfgenaam dien je in principe akkoord te gaan met de executeur die bij testament is benoemd, mits deze executeur zijn of haar benoeming heeft aanvaard. In sommige gevallen raakt de verhouding tussen de executeur en een erfgenaam echter zo verstoord dat het nodig is om de executeur te laten ontslaan. De wet biedt hiertoe een mogelijkheid. Indien sprake is van ‘gewichtige redenen’ kan de kantonrechter worden gevraagd om een dergelijk ontslag, al dan niet met benoeming van een opvolgend executeur. Gewichtige redenen zijn onder andere situaties waarin een executeur tekortschiet in de uitvoering van zijn taken. dus ook wanneer hij zich niet houdt aan zijn verplichtingen.

Een voorbeeld van verplichtingen voor een executeur is dat hij/zij ‘met bekwame spoed’ een boedel­ beschrijving op dient te maken, schuldeisers aan moet schrijven en schulden moet betalen uit de nalatenschap. Daarnaast heeft een executeur een inlichtingenplicht ten opzichte van erfgenamen. In de laatste jaren hebben diverse rechterlijke uitspraken ook een gewichtige reden erkend in het wegvallen van vertrouwen in de executeur. Daarvoor moet dit wantrouwen wel aanzienlijk zijn, langdurig bestaan en niet op voorhand ongegrond lijken. Om hun wantrouwen te kunnen staven zullen erfgena(a)m(en) wel voldoende feiten en omstandigheden moeten aandragen. Na het ontslag

FA M I L I E - E N E R F R E C H T

Raad • nummer 02 • november 2013

van de executeur dient hij/zij rekening en verantwoording af te leggen van verrichte werkzaamheden aan de erfgena(a)m(en) en eventueel aan een opvolgend executeur. Erfgena(a)m(en) hoeven dus niet alles van de executeur te accepteren. Toch moeten erfgena(a)m(en) de verstrekkende macht van de executeur in veel gevallen wel accepteren. Pas bij tekortschieten door de executeur of bij groot wantrouwen kan zijn/haar ontslag worden gevraagd aan de kanton­ rechter. Of dit in uw situatie ook mogelijk is, zal afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden. U kunt zich hierover laten adviseren door onze familie- en erfrechtdeskundigen.

Boer A had de handhavingsprocedure gestart omdat hij voor een minimale prijs de bedrijfswoning wilde terugkopen van de paardenhouder. Het leek er op dat hij voor die handelwijze zou worden beloond door de Raad van State. Thans ziet het er echter naar uit dat boer A toch nul op rekest krijgt. Sinds 1 januari 2013 geldt namelijk de Wet plattelandswoningen en die wet maakt het mogelijk een voormalige agrarische bedrijfs­ woning te gaan gebruiken als burger­ woning. Het verzoek om de woning als plattelandswoning aan te merken, is inmiddels bij de gemeente ingediend. Wilt u meer weten over handhavings­ bevoegdheden en verplichtingen, neemt u dan contact op met de medewerkers van de sectie ruimtelijk bestuursrecht.

3

VERZEKERINGSRECHT

Raad • nummer 02 • november 2013

Ouders aansprakelijk voor gedragingen van hun minderjarige kind

Payrolling is populair, maar juridisch niet probleemloos. Bij payrolling is sprake van een driehoeksrelatie tussen de feitelijk werkgever (de inlener), de werknemer en een administratiekantoor (de payroller). De werknemer doet zijn werk bij en voor zijn werkgever, maar formeel sluit hij een arbeids­ overeenkomst met het payrollbedrijf. Dit bedrijf betaalt het loon, zorgt voor de afdracht van de loonheffing, en neemt de werkgever alle admini­stratieve beslommeringen uit handen, zoals registratie van ziekteverzuim of vakantierechten. Soms heeft zo’n bedrijf ook een ‘eigen’ CAO waardoor de werk­ nemers niet meer vallen onder de CAO van de feitelijk werkgever, wat voor die werknemers ongunstig uit kan pakken.

Onderzoek geeft aan: Nederlandse kinderen tussen 11 en 15 jaar zijn de gelukkigste kinderen in Europa. Helaas richten deze kinderen ook ieder jaar voor miljoenen euro’s schade aan. Vernielde auto’s, bushaltehokjes en muren vol graffiti zijn geen ongewoon verschijnsel meer. De vraag is dan: wie kan worden aangesproken voor het vergoeden van die schade?

Een recent wetsvoorstel dat de aansprakelijkheid van ouders voor de onrechtmatige gedragingen van hun kinderen verruimt, is reeds door de Tweede Kamer aangenomen en wordt nog behandeld door de Eerste Kamer. In de huidige wet is een kind onder de 14 jaar niet civielrechtelijk aansprakelijk voor zijn gedragingen, maar zijn ouders wel (let wel: een kind kan wel strafrechtelijk vervolgd worden vanaf de leeftijd van 12 jaar). De bestaande leeftijdsgrens blijft gehandhaafd: ouders zijn en blijven aansprakelijk voor de gedragingen van hun kind(eren) onder de 14 jaar. Maar hun aansprakelijkheid wordt in het nieuwe wetsvoorstel nog uitgebreid tot hun kinderen in de leeftijd van 14 en 15 jaar, mede om slachtoffers meer verhaalsmogelijkheden te geven.

4

Payrolling op de tocht?

Het wetsvoorstel verruimt dus de aansprakelijkheid van ouders voor hun kinderen, wanneer die 14 of 15 jaar zijn. Echter volgens dit wetsvoorstel zijn zij beiden aansprakelijk voor de schade. Het argument van ouders dat zij er niets aan konden doen en de gepleegde onrechtmatige daad niet hebben kunnen voorkomen, kan hen niet meer disculperen. De verhaalsmogelijkheid van het slachtoffer op de ouders wordt dus uitgebreid. Wordt het wetsvoorstel aangenomen, dan kunnen ouders besluiten om het schadebedrag te verhalen op hun zoon of dochter, door de rekening door te schuiven of de schade­ vergoeding te verrekenen met het zak- en kleedgeld. Hiermee wil het wetsvoorstel 14- en 15-jarigen leren

de gevolgen van hun gedrag in te zien en er ook de financiële consequenties van te ondervinden. De mogelijkheid voor ouders om een beroep te doen op een aansprakelijkheidsverzekering is veelal beperkt. Opzettelijk veroorzaakte schade wordt vrijwel nooit gedekt door een verzekering. Uitgangspunt is dat de dader (of diens ouders) de schade in dat geval zelf betaalt. Met betrekking tot dit wetsvoorstel heeft echter nog geen overleg plaatsgehad met de verzekeraars. Het is nog niet uitgesloten dat er toch een verruiming van de dekkingsmogelijkheden komt. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie verzekeringsrecht.

Wie is bij payrolling nu juridisch de werkgever? Die vraag is van belang, want ons Burgerlijk Wetboek regelt uitvoerig de rechten en verplichtingen van de werkgever. Het is duidelijk dat de feitelijk werkgever met het inschakelen van een payrollbedrijf beoogt om het werkgeverschap over te dragen en zo van zekere verplichtingen bevrijd te worden. Maar rechters honoreren deze intentie van partijen niet altijd, blijkt uit recente rechtspraak. Zo werd de kantonrechter Enschede geconfronteerd met een verzoek van een payrollbedrijf om de arbeidsovereenkomsten te ontbinden van 11 werknemers die eerst in dienst waren geweest van een gemeente en door die gemeente aan het payrollbedrijf waren overgedragen, maar vervolgens wel voor die gemeente bleven werken. De kantonrechter oordeelde eerst dat de wettelijke regeling voor uitzendbureaus hier niet van toepassing is, omdat een payrollbedrijf een wezenlijk ander karakter heeft dan een uitzendbureau (uitzendbureaus brengen

vraag en aanbod bij elkaar, payroll­ bedrijven doen dat niet). Vervolgens oordeelde deze rechter dat de betrokken werknemers zo’n payroll nooit gewild hebben en dat deze constructie in de praktijk ook weinig voorstelde. De indruk ontstaat daardoor dat deze werkgever vooral de ontslag­ bescherming wil ontlopen. Daarom werden de ontbindings­verzoeken afgewezen. Deze uitspraak heeft inmiddels navolging gekregen: een andere kantonrechter kende onlangs een loonvordering toe aan een werknemer, die deze bij zijn feitelijk werkgever had ingediend. Deze rechter vond het onredelijk dat de werkgever met de payrollconstructie probeerde aan zijn loonverplichtingen te ontkomen. Onze sectie arbeidsrecht heeft de stellige verwachting dat uitspraken als deze de norm gaan worden. Payrolling neemt dus niet altijd alle arbeidsrechtelijke zorgen van werkgevers weg.

5

Raad • nummer 02 • november 2013

Op 16 maart 2013 is de Wet bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties (“Wet Betalingsachterstanden”) in werking getreden. Deze wet is tot stand gekomen naar aanleiding van de economische crisis. Kort gezegd bepaalt deze wet de maximale duur van betalingstermijnen van facturen tussen bedrijven onderling en tussen bedrijven en overheidsinstanties. Hierdoor krijgen schuldeisers uit het midden- en kleinbedrijf meer mogelijkheden om betalingsachterstanden tegen te gaan. De invoering van de Wet Betalingsachterstanden brengt een aantal veranderingen met zich mee. gestaan om bij te late betaling € 40,00 incassokosten in rekening te brengen aan de schuldenaar. Tevens is de wettelijke handelsrente met 1% verhoogd (inmiddels 8,5%). In dit kader is het partijen toegestaan contractueel een ander percentage af te spreken. Waar dient u als onderneming nog op te letten? Indien u contracteert met een andere onderneming en daarbij een langere betalingstermijn dan zestig dagen overeenkomt dan is het niet toegestaan dit op te nemen in de algemene voorwaarden. Let u er dus op dat in uw algemene voorwaarden geen langere betalingstermijn dan zestig dagen is opgenomen.

Wat zijn nu de belangrijkste veranderingen? Allereerst is het van belang dat de wet alleen van toepassing is op handels­ transacties tussen bedrijven onderling en tussen bedrijven en overheden. De wet is dus niet van toepassing op particuliere consumenten. Voor een overeenkomst tussen onder­nemingen geldt een betalings­ termijn van in beginsel maximaal zestig dagen. Partijen kunnen hiervan bij overeenkomst afwijken mits die

6

afwijkende betalingstermijn niet onbillijk is. Voor een overeenkomst tussen een onderneming en een overheidsinstantie geldt een betalingstermijn van in beginsel maximaal dertig dagen. Daarvan mogen partijen niet afwijken, tenzij partijen dit uitdrukkelijk in de overeenkomst opnemen en daarbij voldoen aan alle overige, door de wet gestelde eisen. Daarnaast is het de schuldeiser toe­

Voorts dient u er rekening mee te houden dat de nieuwe wet niet geldt voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór 16 maart 2013, maar enkel voor overeenkomsten die op of na 16 maart 2013 zijn gesloten. Kortom, neem voorgaande zaken goed in acht wanneer u als ondernemer een handelstransactie aangaat met een andere onderneming of overheidsinstantie. Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan gerust contact op met een van de leden van de sectie ondernemingsrecht.

INSOLVENTIERECHT

Bestrijding betalings­ achterstand bij handelstransacties Misbruik van beslagrecht? In Nederland kennen we vele soorten beslagen. Een direct gevolg van ieder beslag is dat de zaken waarop beslag wordt gelegd, geblokkeerd worden. Indien iemand ondanks het beslag het object toch vervreemdt, dan kan deze vervreemding niet aan de beslaglegger worden tegengeworpen. Daarnaast is deze vervreemding strafrechtelijk laakbaar en strafbaar met gevangenisstraf of geldboete. Doel van ieder beslag is om over te gaan tot executieverkoop en de opbrengst daarvan aan te wenden voor de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Echter, wanneer vast komt te staan dat voldoening na executie niet mogelijk is, is er mogelijk sprake van misbruik van beslagrecht. Dit zelfs wanneer aan alle vereisten voor een rechtsgeldig beslag is voldaan. Degene ten laste van wie het beslag is gelegd, kan dan in een kort geding opheffing van het beslag vorderen. Bovendien kan, ingeval van conservatoir beslag, te allen tijde om opheffing van dat beslag worden verzocht wanneer (andere) zekerheden worden geboden, wanneer de vordering waarvoor beslag wordt gelegd ondeugdelijk is of wanneer niet aan de wettelijke vormvereisten is voldaan. De Hoge Raad heeft diverse uitspraken gedaan, die duidelijk maken wanneer sprake is van het onnodig aanwenden van beslag en/of waardoor een beslag onrechtmatig is, alsmede wanneer sprake is van misbruik van bevoegdheid bij beslaglegging. Er dient daarbij gekeken te worden naar de concrete

omstandigheden ten tijde van de beslaglegging. In dit kader is onder andere van belang de hoogte van de vordering, de waarde van de beslagen goederen en er zal een wederzijdse belangenafweging dienen plaats te vinden. Indien een beslag onnodig wordt gelegd en wordt gecontinueerd zal altijd sprake zijn van misbruik van bevoegdheid en zal de voorzieningenrechter staking van de executie mogen bevelen. De voorzieningenrechter zal zich hierbij overigens terughoudend opstellen. Hierna zullen een aantal voorbeelden uit de jurisprudentie worden besproken. Kan een beslaglegger toch belang hebben bij de executie van een onroerende zaak, wanneer de te verwachten executieopbrengst lager is dan de openstaande vordering? In de lagere rechtspraak is daarover reeds herhaalde keren opgemerkt dat het beslag niet enkel als pressiemiddel mag worden gebruikt. Daartegenover staat, dat er wel aangetoond moet worden dat de beslaglegger nooit enige opbrengst zal toekomen.

Is er sprake van onrechtmatig handelen of misbruik van bevoegdheid, wanneer voor een te hoog bedrag beslag wordt gelegd omdat een (groot) deel van de vordering wordt afgewezen? Nee, maar dit wordt anders indien de gehele vordering wordt afgewezen. Indien een dergelijke situatie zich voordoet, rust op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid: hij wordt dan aansprakelijk voor eventuele schade die de beslagene door het beslag lijdt. Uit het voorgaande blijkt dat degene die beslag legt mogelijkerwijs onrechtmatig handelt en derhalve aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die een ander daardoor lijdt. Echter beslag kan ook uitermate geschikt zijn om de verhaals­ mogelijkheden veilig te stellen, teneinde een vordering te incasseren of deze te kunnen verhalen. Een en ander valt en staat bij een goede advisering en een juiste aanpak! Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie insolventierecht.

7

Leegstandwet gewijzigd: regels voor tijdelijk gebruik van woningen versoepeld Eerder informeerden wij u over de mogelijkheden om uw te koop staande woning tijdelijk te verhuren, zonder geconfronteerd te worden met een beroep op huurbescherming door de huurder. Om aan een beroep op huurbescherming te ontkomen, kunt u er voor kiezen de te koop staande woning tijdelijk te verhuren. Colofon Raad is een uitgave van Boskamp & Willems Advocaten Boskamp & Willems Advocaten Postbus 8727 5605 LS Eindhoven Tel +31 (0)40 250 14 14 Fax +31 (0)40 250 14 50 www.boskampwillems.nl

Dit kan ofwel door middel van het sluiten van een huurovereenkomst die “naar zijn aard van korte duur” is, ofwel door middel van verhuur met een vergunning ex artikel 15 Leegstandwet. De eerstgenoemde mogelijkheid is niet helemaal vrij van risico. Bij een geschil tussen huurder en verhuurder over huurbeëindiging, kan een rechter alsnog oordelen dat er geen sprake is van een huurovereenkomst die “naar zijn aard van korte duur” is. Bij de tweede mogelijkheid maakt u gebruik van de mogelijkheden die de Leegstandwet biedt en kunt u een vergunning aan­ vragen bij de gemeente. Met ingang van 1 juli 2013 is de Leegstandwet gewijzigd. Een van de wijzigingen is dat de vergunning voor woningen in één keer voor de duur van 5 jaar kan worden afgegeven (voorheen was dat voor aansluitende periodes van 2 jaar, met een totale vergunnings­ termijn van 5 jaar). De termijn voor de te verkrijgen vergunning is dus verlengd. Daarnaast mag een woning voortaan meerdere malen als woning

tijdelijk op grond van de Leegstandwet verhuurd worden (voorheen slechts éénmaal mogelijk). Een andere voor huiseigenaren interessante wijziging is dat voorheen het College van B&W (dat de vergunning afgeeft) in bepaalde gevallen moest vermelden tegen welke maximale huurprijs de woning mocht worden verhuurd, welke voorwaarde is komen te vervallen. Huiseigenaren zijn nu dus vrij in het bepalen van de huurprijs. Let u er wel op dat de huurovereenkomst die wordt gesloten op basis van een leegstandwetvergunning schriftelijk wordt aangegaan en dat hierin een duidelijke koppeling met de verkregen leegstandwetvergunning wordt gemaakt. Deze schriftelijke huur­ overeenkomst moet nog aan andere voorwaarden voldoen. Laat u zich hierover dus goed voorlichten. Eenmaal de woning verhuurd wilt u liever geen onaangename verrassingen. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze sectie onroerend goed.

Redactie H.G.M. van der Westen H. Schmidgall Ontwerp en productie Korteweg Communicatie, Eindhoven