Evaluatie en modernisering van de economische wetgeving

Evaluatie en modernisering van de economische wetgeving


Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie Vooruitgangstraat 50 B - 1210 BRUSSEL Ondernemingsnr.: 0314.595.348 http://economie.fgov.be tel. (02) 277 51 11 Vanuit het buitenland: tel. + 32 2 277 51 11 Verantwoordelijke uitgever:

Lambert VERJUS Voorzitter van het Directiecomité Vooruitgangstraat 50 1210 BRUSSEL

Wettelijk depot: D/2008/2295/97 0649-08

"De voorwaarden scheppen voor een competitieve, duurzame en evenwichtige werking van de goederenen dienstenmarkt in België."

VOORWOORD De heer minister van Economie heeft een aantal prominenten bijeengebracht aan wie hij de taak heeft toevertrouwd het Belgische economische recht te onderzoeken teneinde te beoordelen in welke mate het modern is. Talrijke oude wetgevingen regelen nog de werking van de goederenen dienstenmarkt terwijl zowel de economische en sociale als de historische context die heeft geleid tot het aannemen ervan, fundamenteel is geëvolueerd. Vanuit deze vaststelling kan het dus niet verbazen hoe belangrijk de taak van de wetgever is. Oorspronkelijk berustte het Belgische recht in ruime mate op rechtsregels die een samenhangend geheel vormden dat werd beheerst door duidelijke, beknopte en precieze bewoordingen. Sinds meerdere decennia is de productie van normen versneld, in het bijzonder in het domein van het economisch recht, waar het niet overdreven is te spreken van overmaat. De volumetoename van geldende wetten en reglementen is onafgebroken, de wetgevende activiteit is overweldigend terwijl het snoeien in reeds bestaande wetgeving eerder zeldzaam is. Teksten waarbij algemene principes ontbreken vermenigvuldigen zich en de juridische onzekerheid neemt toe. Deze afwijking is des te schadelijker nu meer en meer duidelijk blijkt, met name in een context van mondialisering, dat de rechtssystemen op zich een aspect zijn geworden van economische mededinging tussen de staten. Vaak onderstrepen verschillende onderzoeken en verslagen, uitgevoerd binnen internationale organisaties, de juridische onzekerheid en de toenemende verlaging van de kwaliteit van de reglementering, waartoe deze normatieve inflatie leidt. Dit verschijnsel tast de aantrekkelijkheid en competitiviteit van ons land aan. Vertrekkende vanuit deze vaststelling werden de zeer talrijke wetgevingen die we ons economisch recht noemen, onderzocht. Ze werden onderzocht vanuit verschillende invalshoeken: hun effectiviteit1, hun aanwending2, hun efficiëntie3, hun doeltreffendheid4, hun moderniteit, hun samenhang met het juridische besluitvormingsproces in het algemeen, enz… Dit soort van oefening creëert sterke verwachtingen, alsof het al de reglementaire kwalen zou oplossen waaraan ons recht lijdt. 1

De waargenomen individuele gedragingen die aan een bepaalde norm kunnen worden toegeschreven. De uitvoering van de wet door de administratie. 3 Financieel rendement, verhouding ‘prijs-kwaliteit’ 4 Het algemeen doel dat door de regel wordt ondersteund. 2

Ze is gegrond op uiterst nauwkeurige analyses en op levendige en intensieve discussies. Ze is ook niet verstoken van enig waardeoordeel. Er worden ook talrijke voorstellen geformuleerd. Deze allesomvattende beoordeling van het economische recht is slechts een etappe die een debat opent over wat het Belgische economische recht van morgen zou kunnen zijn. We ontkennen niet dat er voorstellen zijn die nu en dan aanleiding zouden kunnen geven tot polemiek. Ze zijn uiteraard niet zomaar te nemen of te laten, maar ze zijn het vertrekpunt voor een lang werk. De grote verdienste van deze oefening is een globale en niet versplinterde aanpak van het economische recht voor te stellen, die de gedachtegang structureert rond een aantal grote juridische hefbomen van de economische bedrijvigheid. In dit opzicht overstijgt het eindverslag ruim deze begindoelstelling die erin bestond de oude wetten te beoordelen. Natuurlijk bestaan er enkele verouderde wetgevingen. Natuurlijk werden bepaalde oude regels overgenomen van hervorming naar hervorming. Nu en dan overleven ze binnen meer recente teksten. Vaak zijn hun initiële bestaansredenen verdwenen en rechtvaardigt hun behoud zich door zijdelingse effecten die ze veroorzaken ten gunste van bepaalde marktactoren. De rotte appels verwijderen is noodzakelijk maar onvoldoende. Het verslag besluit deze inspectie van economische wetten door de noodzaak om het economische recht diepgaand te hervormen en het model ervan te veranderen. Het model is in de huidige versie opgebouwd uit opeenvolgende lagen die buiten enig globaal concept om werden aangebracht. Het economische recht is een doolhof van regels geworden die in hun geheel genomen niet bijdragen aan een identificeerbaar doel. Een ommekeer van dit perspectief wordt dan ook aanbevolen. Het doel zou erin bestaan om in een duidelijke, synthetische en samenhangende tekst het geheel van fundamentele regels van het economische recht neer te schrijven, en dit ten dienste van de doelstellingen die een modern juridisch kader van de markt ondersteunen. Het gaat in de eerste plaats om het bevorderen van de intergratie van het Belgische economische recht in het geheel van Europese rechtsregels. Het gaat er ook om de vrijheid van ondernemen te bevorderen en de vrijheid van mededinging te vrijwaren. Het gaat erom de vrije handel te bevorderen. Het gaat erom het verschijnsel van het corporatisme te beperken doorheen wetgevingen die op maat zijn gemaakt. Het gaat erom op evenwichtige wijze de zwakke partij te beschermen. Het gaat erom de markttransparantie te bevorderen. Het gaat erom het onnodige formalisme op te heffen. Het gaat erom een duidelijke visie te geven van de rol van de overheid in de reglementering van de economische activiteit en te bepalen over welke instrumenten


ze beschikt. Het gaat erom aan de actoren van de economische activiteit de noodzakelijke rechtszekerheid terug te geven. Het gaat er uiteraard om verouderde wetgevingen op te heffen. Het gaat erom zich te voorzien van een stabiel kader dat weerstand kan bieden aan de technologische evolutie, aan imminente behoeften of modeverschijnselen van korte duur. Het gaat erom transactiekosten te beperken. Het geheel van dit corpus van essentiële regels van het recht van de goederenen dienstenmarkt zou in een codex van het economische recht worden gegoten die een antwoord biedt, samenhangend en duurzaam van aard, op de versnippering van wanordelijke wetgeving door te streven naar een zo hoog mogelijke graad van abstractie. De inzet zal niet enkel bestaan in het moderniseren van het economische recht. Hij zal ook bestaan in het rangschikken van talrijke normen om te streven naar een algemeen toepasselijk recht, opgevat zoals een gemeen recht van de economie en om op duidelijke wijze het organisatiemodel van de Belgische goederenen dienstenmarkt te bepalen. Mijn dank gaat naar allen die hebben meegewerkt aan de verwezenlijking van dit rapport dat als referentiebasis moet dienen voor een moderne economische wetgeving in de toekomst. Lambert Verjus Voorzitter van het Directiecomité van de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie


Inhoudstafel Samenvatting............................................................................................................. 1 Deel I – Algemene beschouwingen........................................................................... 3 Deel II – Wetgeving ter voorbereiding van de federale economische besluitvorming...................................................................................................................... 8 Deel III – Het mededingingsrecht............................................................................ 17 Deel IV - De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument ................................................... 21 Deel V. – De wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren ......................................................... 52 Deel VI. – Wet van 11 april 1999 betreffende de overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen, gewijzigd door de wet van 19 januari 2001 en door de programmawet van 24 december 2002........................................................................................................ 54 Deel VII – Wet van 26 mei 2002 betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de bescherming van de consumentenbelangen.................................................................................................................. 56 Deel VIII – Wet van 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganisatie en reisbemiddeling.................................................................................. 57 Deel IX – De wet op de economische reglementering en de prijzen...................... 62 Deel X - Distributie.................................................................................................. 76 Deel XI - Koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling............................................................................ 82 Deel XII – Internationaal handelsrecht.................................................................... 83 Deel XIII - De besluitwet van 30 januari 1947 tot vaststelling van het statuut van oprichting en werking van de centra belast met de bevordering en coördinatie van de technische vooruitgang van de verschillende takken van ‘s lands bedrijfsleven, door het wetenschappelijk onderzoek................................ 88 Boek XIV – Vestigingsvoorwaarden......................................................................... 90

Boek XV. – De wet van 6 juli 1976 tot beteugeling van het sluikwerk met handelsof ambachtskarakter.............................................................................. 107 Boek XVI - De wet van 15 mei 1956. - Wet betreffende de diensten voor personeelszorg. . ........................................................................................................ 108 Boek XII Wet van 10 juli 1956 betreffende de inmenging van inlandse tarwe en de bedrijvigheid der nijverheidsmaalderijen, der handelaars in inlandse tarwe en der gebruikers van tarwebloem............................................................. 109 Boek XVIII - De wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument................................................................ 111 Boek XIX – Wetgeving van financiële aard............................................................. 114 Boek XX – Recht en innovatie................................................................................ 127 Boek XXI – Normalisatie, accreditatie en certificatie............................................ 165 Boek XXII.- Wet van 27 februari 2002 ter bevordering van sociaal verantwoorde productie................................................................................................... 172 Boek XXIII. – De statistiekwet................................................................................ 175 Boek XXIV. – Wetten betreffende de veiligheid van de goederen en dienstenmarkt...................................................................................................................... 183 Boek XXV – Sectorregulering: Telecommunicatie en energie.............................. 190 Boek XXVI. – Conclusies........................................................................................ 203


Executive summary. De Heer Minister van Economie heeft een aantal prominenten bijeengebracht aan wie hij de taak heeft toevertrouwd het Belgisch economisch recht te onderzoeken teneinde te beoordelen in welke mate het modern is. Talrijke oude wetgevingen regelen nog de werking van de goederenen dienstenmarkt terwijl zowel de economische en sociale als de historische context die heeft geleid tot het aannemen ervan, fundamenteel is geëvolueerd. Vanuit deze vaststelling kan het dus niet verbazen hoe belangrijk de taak van de wetgever is. Oorspronkelijk berustte het Belgische recht in ruime mate op rechtsregels die een samenhangend geheel vormden dat werd beheerst door duidelijke, beknopte en precieze bewoordingen. Sinds meerdere decennia is de productie van normen versneld, in het bijzonder in het domein van het economische recht, waar het niet overdreven is te spreken van overmaat. De volumetoename van geldende wetten en reglementen is onafgebroken, de wetgevende activiteit is overweldigend terwijl het snoeien in reeds bestaande wetgeving eerder zeldzaam is. In de teksten ontbreekt het steeds meer aan algemene principes en de juridische onzekerheid neemt toe. Deze afwijking is des te schadelijker nu blijkt dat duidelijk meer en meer, met name in een context van mondialisering, de rechtssystemen op zich een van de aspecten zijn geworden van economische mededinging tussen de staten. Vaak onderstrepen verschillende onderzoeken en verslagen, uitgevoerd binnen internationale organisaties, de juridische onzekerheid en de toenemende verlaging van de kwaliteit van de reglementering, waartoe deze normatieve inflatie leidt. Dit verschijnsel tast de aantrekkelijkheid en competitiviteit van ons land aan. In dit opzicht overstijgt het eindverslag ruim deze begindoelstelling die erin bestond de oude wetten te beoordelen. Natuurlijk bestaan er enkele verouderde wetgevingen. Natuurlijk werden bepaalde oude regels overgenomen van hervorming naar hervorming. Nu en dan overleven ze binnen meer recente teksten. Vaak zijn hun initiële bestaansredenen verdwenen en rechtvaardigt hun behoud zich door zijdelingse effecten die ze veroorzaken ten gunste van bepaalde marktactoren.

1

De rotte appels verwijderen is noodzakelijk maar onvoldoende. Het verslag besluit deze doorlichting van economische wetten door de noodzaak om het economische recht diepgaand te hervormen en het model ervan te veranderen. Het model is in de huidige versie opgebouwd uit opeenvolgende lagen die buiten enig globaal concept om werden aangebracht. Het economisch recht is een doolhof van regels geworden die in hun geheel genomen niet bijdragen aan een identificeerbaar doel. Een ommekeer van dit perspectief wordt dan ook aanbevolen. Het doel zou erin bestaan om in een duidelijke, synthetische en samenhangende tekst het geheel van fundamentele regels van het economische recht neer te schrijven, en dit ten dienste van de doelstellingen die een modern juridisch kader van de markt ondersteunen.

2

Het gaat in de eerste plaats om het bevorderen van de integratie van het Belgisch economisch recht in het geheel van Europese rechtsregels. Het gaat er ook om de vrijheid van ondernemen te bevorderen en de vrijheid van mededinging te vrijwaren. Het gaat erom de vrije handel te bevorderen. Het gaat erom het verschijnsel van het corporatisme te beperken doorheen wetgevingen die op maat zijn gemaakt. Het gaat erom op evenwichtige wijze de vertrouwenspartij te beschermen. Het gaat erom de markttransparantie te bevorderen. Het gaat erom het onnodige formalisme op te heffen. Het gaat erom een duidelijke visie te geven van de rol van de overheid in de reglementering van de economische activiteit en te bepalen welke de instrumenten zijn waarover ze beschikt. Het gaat erom aan de actoren van de economische activiteit de noodzakelijke rechtszekerheid terug te geven. Het gaat er uiteraard om verouderde wetgevingen op te heffen. Het gaat erom zich te voorzien van een stabiel kader dat weerstand kan bieden aan de technologische evolutie, aan imminente behoeften of verschijnselen die van korte duur zijn. Het gaat erom transactiekosten te beperken. Het geheel van dit corpus van essentiële regels van het recht van de goederenen dienstenmarkt zou in een codex van het economische recht worden gegoten die een antwoord biedt, samenhangend en duurzaam van aard, op de versnippering van wanordelijke wetgeving door te streven naar een zo hoog mogelijke graad van abstractie. De inzet zal niet enkel bestaan in het moderniseren van het economische recht. Hij zal ook bestaan in het rangschikken van talrijke normen om te streven naar een algemeen toepasselijk recht, opgevat zoals een gemeen recht van de economie en om op duidelijke wijze te bepalen welke het organisatiemodel van de goederenen dienstenmarkt is waarmee België is begiftigd.



Deel I – Algemene beschouwingen Afdeling I – Opdracht 1. Het Belgische economische recht berust nog grotendeels op wetteksten die in een fundamenteel verschillende economische en historische context aangenomen werden. Daarom wou de minister van Economie, op initiatief van de voorzitter van de FOD Economie, verschillende personaliteiten aan een ”rondetafel” verenigen en hun de taak toevertrouwen de wetgeving betreffende het normenkader van de goederenen dienstenmarkt te evalueren en eventueel een modernisering voor te stellen. 2. De rondetafel werd voorgezeten door de heer Lambert VERJUS, voorzitter van het directiecomité van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie. Waren bereid aan de rondetafel deel te nemen: de heer Ivan VEROUGSTRAETE, voorzitter van het Hof van Cassatie, de heer Luc COENE, vicegouverneur van de Nationale Bank van België en minister van Staat, de heer André SAPIR, professor aan de Université libre de Bruxelles, de heer Jean-Claude KOEUNE, professor emeritus aan de Université catholique de Louvain, de heer Jacques STEENBERGEN, directeur-generaal van de Algemene Directie Mededinging en professor aan de Katholieke Universiteit van Leuven, de heer Michel JADOT, erevoorzitter van het directiecomité van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg, de heer Robert GEURTS, directeurgeneraal van de Algemene Directie Regulering en Organisatie van de Markt en voorzitter van de Raad voor het Verbruik1. Professor Koen Byttebier, voorzitter van de vakgroep Economisch Recht van de VUB, professor Régine Feltkamp van de VUB en de heer Frédéric Vanbossele, advocaat, voegden zich bij de rondetafel om deel te nemen aan de besprekingen over de codificatie van het economische recht. De voorbereidende werkzaamheden werden uitgevoerd door een team van juristen en economen van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie. Het team werd geleid door Emmanuel Pieters en bestond uit Pieter Van Den Bossche, Muriel Vossen, Paul Laurent, Roland Dussart-Desart, Nicolas Waeyaert, Iryna Klapchuk, Marc Janssen, Véronique Peere, Valérie Habils, 1

Advocaat Herman De Bauw nam ook deel aan de werkzaamheden over de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Johan Lambrecht, professor aan de EHSAL en aan de KUB, nam ook deel aan de werkzaamheden over de vestigingswetten.

3

Nadia Larrass, Margaretha Vermeylen, Philippe Lengler, Yves Houssonloge, Bruno Andries, Nadine Weverbergh. Afdeling II – Context 3. Het is niets nieuws en het wordt stilaan gemeengoed: oorspronkelijk berustte het Belgische recht voor een groot stuk op rechtsregels die één samenhangend geheel vormden en die bondig, helder en nauwkeurig geformuleerd waren. Sinds enkele tientallen jaren kwamen er in een steeds hoger tempo nieuwe normen bij, vooral op het gebied van het economische recht, waar men zonder overdrijven van een overvloed kan spreken. De geldende weten regelgeving wordt steeds omvangrijker en de hoeveelheid nieuwe regels is overstelpend, terwijl er nog zelden in bestaande regels gesnoeid wordt. In de teksten ontbreekt het steeds meer aan algemene principes, en de rechtsonzekerheid neemt toe. Deze situatie is erg nadelig, vooral omdat met name tegen de achtergrond van de mondialisering steeds duidelijker blijkt dat de rechtssystemen zelf een van de aspecten van de economische competitie tussen de landen geworden zijn.

4

Geregeld onderstrepen studies en verslagen van internationale organisaties de rechtsonzekerheid en het toenemende kwaliteitsverlies als gevolg van deze normeninflatie. Het fenomeen heeft een negatieve invloed op de aantrekkelijkheid en de competitiviteit van ons land. 4. Een aanbeveling van de OESO ligt in het verlengde hiervan. Er wordt de landen met name aanbevolen de doeltreffendheid en de efficiëntie van de officiële regelgeving te verbeteren door deze te baseren op een betere juridische en feitelijke grondslag, opties te verduidelijken, beleidsmensen te helpen om betere beslissingen te nemen, duidelijke en voorspelbare besluitvormingsprocessen in te voeren, na te gaan welke bestaande regelingen verouderd of overbodig zijn en het optreden van de regering transparanter te maken2. 5. De oorzaken van de normeninflatie liggen geenszins enkel bij de staten die ermee geconfronteerd worden. 6. Tot de verklarende factoren waarop ze slechts gedeeltelijk een greep hebben, behoort ongetwijfeld de internationalisering van de handel. De mondialisering van de economie leidde tot een indrukwekkende internationale reglementering van de markten3. Uit de WTO-akkoorden vloeide een internationale mededingingsregeling voort die niet enkel de toegang tot de nationale markten, maar ook de mededinging op deze markten zelf regelde en het overheidsoptreden beperkte. 2

Aanbeveling van de Raad van de OESO voor een betere regelgeving en referentiedocument aangenomen op 9 maart 1995, OCDE/SG/(95) 17 p. 3 3 A. Lowenfeld, International Economic Law, Oxford, University Press, 2002


Evenzo bepalend op andere niveaus zijn de reguleringsmechanismen die in bepaalde bedrijfstakken bestaan dankzij specifieke internationale akkoorden. Er bestaat een heel netwerk van regels die door internationale organisaties werden opgesteld voor bepaalde bedrijfstakken of in het kader van regionale integratie, en er bestaan ontelbare bilaterale akkoorden die de mazen van dit netwerk van regels nog nauwer maken. Voor enkele zeer belangrijke domeinen zoals de intellectuele eigendom zijn de internationale regels op globaal vlak verregaand geharmoniseerd (vgl. de grote overeenkomsten die gesloten werden binnen de WIPO zoals het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom en de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst). De wetgeving inzake internationale handelsverrichtingen steunt op uniforme rechtsregels, en er ontstonden leges mercatoriae op basis van de wilsautonomie in het contractenrecht waarmee de overgrote meerderheid van de landen instemde. Er bestaat dus een hele bovenstructuur van internationale economische rechtsregels, die een internationaal marktrecht vormt4. 7. Daardoor zijn de nationale rechtsordes niet alleen blootgesteld aan een corrigerende en aanvullende internationale wetgeving, maar ook aan buitenlandse reglementeringen, gelet op de territoriale uitbreiding van de economische bedrijvigheid. Dit alles leidt tot een grondige verandering van de interne economische rechtsregels. De landen moeten immers op zijn minst hun nationale wettelijke bepalingen op het internationaal recht afstemmen, maar moeten daarnaast ook proactief op de mondialisering reageren, alleen of binnen organisaties voor regionale integratie, door hun marktreglementeringen grondig te herzien. Dat geldt niet alleen voor de reglementering van de buitenlandse handel, maar ook voor die van de binnenlandse nationale markt, om omgekeerde discriminatie van ondernemingen en verrichtingen te vermijden en daarnaast ook de positie van de nationale markt ten opzichte van de andere nationale en internationale markten te versterken. 8. Bovendien leidde de vorming van een communautaire rechtsorde tot een onderlinge afstemming en harmonisering van de economische wetgeving en vooral ook tot een integratie en overdracht van een groot deel van de soevereiniteit van de lidstaten. De openstelling van de nationale markten, met de bedoeling zoveel mogelijk belemmeringen voor de intracommunautaire handel uit de weg te ruimen, leidde ertoe dat er grondig werk gemaakt werd van een herziening van de economische wetgeving en dat er op talrijke gebieden gemeenschappelijke regels werden opgesteld. 9. Het opduiken van nieuwe fenomenen brengt op zijn beurt een vloed van nieuwe wetteksten teweeg. Zo is de revolutie van de nieuwe informatie- en communicatietechnologie een van de beslissende factoren voor evolutie omdat men 4

H. Ullrich, La mondialisation du droit économique: vers un nouvel ordre public économique, R.I.D.E., 2003, p.294.

5

telkens weer gedwongen wordt de wetgeving op een totaal andere manier te bekijken5. 10. Vaak in nauw verband met de internationalisering van de economische context zagen heel wat alternatieve regelingen het licht, die soepeler en minder op overheidsingrijpen gericht waren dan de reglementering senso stricto. Denken we daarbij vooral aan normalisatie, certificering en accreditatie als alternatieven voor nieuwe wettelijke regelingen. 11. Ook blijken in de wetgeving aanpassingen te moeten gebeuren die nodig geacht worden voor de modernisering van de samenleving. Dat geldt weliswaar voor de meeste landen, maar in België krijgt dit nog een extra dimensie. De nieuwe federale structuur bracht een regionalisering van de economie teweeg, waarbij de federale overheid niettemin de taak behield om het normenkader van de economische en monetaire unie van de staat te bepalen. Terwijl de nationale economische wetgeving de gezamenlijke invloed van de mondialisering van de economie en van het Europese integratieproces ondergaat, moeten dus ook intern de spelregels op economisch vlak bepaald worden, hoewel het economisch beleid in principe geregionaliseerd is.

6

12. Er zijn al initiatieven geweest, zowel in de buurlanden als in internationale organisaties en ook in België6. Bedoeling van al deze initiatieven: de methoden voor het opstellen van wetten verbeteren, de wetgeving vereenvoudigen en coördineren, de wetteksten systematisch actualiseren, wetten zowel a priori als a posteriori evalueren. Voor deze aanpak werd gekozen. Afdeling III – Planning 13. Om de eerste doelstelling te vervullen die ons toegewezen werd, hebben wij oude teksten van het economisch recht bestudeerd die meestal aangenomen 5

M. Vivant, Le futur des relations entre le droit et les technologies de l’information, Cahiers du CRID, Bruylant, 2002, p.61 6 Zie bijvoorbeeld: 20 mei 1997, voorstel om bij de diensten van de Senaat een cel wetsevaluatie op te richten (ingediend door de heer Vandenberghe e.a.), Parl. St. Senaat 1996 – 1997 nr. 1-643/1, 10 juni 1997, wetsvoorstel tot oprichting van een raad voor wetgeving (ingediend door de heer Bourgeois) Parl. St. Kamer, 1996-1997, nr. 1071/1, 22 juli 1997, voorstel betreffende de medewerking van het Hof van Cassatie aan de wetsevaluatie ( ingediend door de heer Bourgeois), Parl. St. Kamer 1996-1997 nr. 1151/1, 10 oktober 1997, voorstel tot invoeging in het reglement van de Kamer van volksvertegenwoordigers van een artikel 65 bis houdende oprichting van een « dienst wetgevingstechniek » (ingediend door de heer Viseur), Parl. St. Kamer 1996-1997 nr. 1098/1, 14 oktober 1997, wetsvoorstel tot wijziging van de wetten op de Raad van State gecoördineerd op 12 januari 1973 (ingediend door de heer Viseur), Parl. St. Kamer 1991997 nr. 1234/1), 9 januari 1998, voorstel tot oprichting van een Dienst Wetgeving bij de Senaat (ingediend door mevrouw WillameBoonen en mevrouw Delcourt-Pêtre), Parl. St. Senaat 1997-1998 nr. 1.839/1, 17 april 1998, wetsontwerp tot instelling van een procedure voor wetsevaluatie (ingediend door minister Vande Lanotte en minister De Clerck), Parl. St. Senaat, 1997-1998 nr. 1-955/1.


werden binnen de context eigen aan de periode tussen de twee oorlogen of de periode onmiddellijk na de tweede wereldoorlog. Al snel bleek dat de oude wetteksten niet op zichzelf bestudeerd konden worden. Bijna altijd zijn ze onlosmakelijk verbonden met recente wetten. Hoewel het uitgangspunt van het onderzoek behouden bleef, namelijk nagaan of oude teksten misschien verouderd waren of geen tred meer hielden met de veranderingen van de hedendaagse economie, werden daarom ook recentere teksten bestudeerd. 14. In het eerste deel, dat betrekking heeft op de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, worden tevens een twintigtal wetteksten bestudeerd waarbij adviesorganen van recentere datum opgericht werden. Bij het bestuderen van de tweede belangrijke wet, namelijk de wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen, wordt tevens ingegaan op de mededingingswetgeving en de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, om een samenhangend beeld te krijgen. Verder worden ook nog wetteksten bekeken die globaal genomen tot het distributierecht gerekend kunnen worden. Economische wetten die de uitoefening van bepaalde activiteiten aan een vergunningsregeling onderwerpen, worden in een afzonderlijk deel besproken. Een aanzienlijk aantal teksten werden verzameld in een hoofdstuk over “financiële” wetten. Een uitgebreid pakket teksten werd ter bestudering in een deel over innovatie ondergebracht. De statistiekwet vormt een apart deel. Er is ook een deel gewijd aan wetten die voor veiligheid op de markt moeten zorgen. Nog in een apart deel ondergebracht zijn de wetten ter omkadering van het fenomeen liberalisering van sectoren die voorheen een monopolie kenden. Tot slot werden ook talrijke losse teksten besproken. De conferenties werden bij wijze van conclusie afgesloten met een algemeen hervormingsvoorstel voor een wetboek economisch recht.

7

Deel II – Wetgeving ter voorbereiding van de federale economische besluitvorming 15. De toenemende complexiteit van de economische problemen en de noodzaak om tegenstrijdige belangen met elkaar te verzoenen leidden er vaak toe dat voorafgaand aan de besluitvorming een collegiale procedure of een georganiseerd beroep op een speciaal daartoe opgerichte instelling werd opgelegd. Zo werden diverse adviesraden opgericht die in de overlegfase of zelfs in de fase van de besluitvorming tussenbeide komen. Dit overleg vertaalt zich in procedures waarbij de belanghebbenden, via adviezen of onderhandelingen, bij de belangrijkste beslissingen betrokken kunnen worden. 16. Er bestaan talloze wetteksten die volgens de behoeften van het moment in de oprichting van adviescommissies voorzien zonder dat deze – op enkele zeldzame uitzonderingen na – in enig globaal plan passen. Instellingen die louter naast hun andere hoofdopdrachten om advies gevraagd worden, komen hier niet aan bod. We vernoemen hier:

8

-

De wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven, waarbij de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven opgericht wordt. De Centrale Raad voor het Bedrijfsleven is een representatieve overheidsinstelling die steunt op de sociale partners, die paritair samengesteld is en die tot taak heeft aan de minister of aan de wetgevende kamers adviezen uit te brengen of voorstellen te doen over problemen met betrekking tot de nationale economie, uit eigen beweging of op verzoek van een van deze autoriteiten, in de vorm van rapporten met de verschillende standpunten die in de Raad naar voren gebracht werden. Deze taak gaat samen met het organiseren van de dialoog tussen de sociale partners.

-

Het koninklijk besluit van 20 februari 1964 tot oprichting van een Raad voor het Verbruik. De Raad voor het Verbruik heeft met name als opdracht: a. uit eigen beweging of op verzoek van de minister bevoegd voor economische zaken dan wel van de gevormde executieven of korpsen, adviezen uitbrengen met de verschillende standpunten die in de Raad naar voren gebracht werden over thema’s in verband met het verbruik van producten en het gebruik van diensten en in verband met problemen die van belang zijn voor de consumenten, alsook voorstellen doen over genomen of te nemen maatregelen die de consumenten ten goede komen; b. gedachtewisselingen en overleg tussen de vertegenwoordigers van de consumentenverenigingen en de vertegenwoordigers van de productie, de distributie, de landbouw en de middenstand mogelijk maken over alles wat met consumentenproblemen te maken heeft.


-

De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument voorziet in de oprichting bij de Raad voor het Verbruik van een Commissie voor onrechtmatige bedingen (opgericht door het koninklijk besluit van 26 november 1993) en een Commissie voor milieuetikettering en milieureclame (opgericht door het koninklijk besluit van 13 januari 1995).

-

De Commissie voor de veiligheid van de consument wordt opgericht door de wet van 9 februari 1994 betreffende de veiligheid van producten en diensten. Deze Commissie heeft met name de volgende taken: a. Adviezen uitbrengen bij het opstellen van besluiten over de veiligheid van producten en diensten. b. Adviezen uitbrengen over het door de federale overheid te voeren beleid op het vlak van de veiligheid en de gezondheid van gebruikers met betrekking tot het op de markt brengen van producten. c. Adviezen uitbrengen over het door de federale overheid te voeren beleid op het vlak van de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de consumenten met betrekking tot het gebruik van producten. d. Overleg organiseren tussen producenten, overheden en gespecialiseerde organen.

verdelers,

(gebruikers),

e. Aan de minister voorstellen om het publiek over de gevaren die sommige producten of diensten inhouden alsook over algemene problemen te informeren, na de producenten, verdelers of beroepsorganisaties de kans te hebben gegeven gehoord te worden. -

Door de gecoördineerde wetten tot bescherming van de economische mededinging werd een Commissie voor de mededinging opgericht die tot taak heeft advies te geven over bepaalde ontwerpbesluiten die genomen worden tot uitvoering van de wet tot bescherming van de economische mededinging alsook over alle kwesties van het mededingingsbeleid.

-

Door de wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering werd de Commissie tot regeling der prijzen opgericht, terwijl de Prijzencommissie voor de farmaceutische specialiteiten werd opgericht door een koninklijk besluit van 8 augustus 1975. De Commissie tot regeling der prijzen heeft onder meer de volgende taken: a. Op verzoek van de minister van Economie adviezen uitbrengen over alle vraagstukken met betrekking tot prijzen en kosten van levensonderhoud. b. De prijzensituatie op de voet volgen en voorstellen doen aan de minister van Economie over het te voeren prijzenbeleid.

9

c. De toepassing van programmacontracten tussen de privésector en de regering bestuderen, onderhandelingen daarover voeren en voorstellen doen aan de minister van Economie over de inhoud van deze contracten. d. Op de uitvoering van deze programmacontracten toezien en aan de minister van Economie eventuele maatregelen en straffen suggereren om te zorgen dat ze nageleefd worden. e. De Commissie moet eveneens geraadpleegd worden bij het bepalen van de marges en maximumprijzen, individueel en voor de sector. De Prijzencommissie van de Farmaceutische Specialiteiten heeft mutatis mutandis dezelfde taken, maar ze zijn beperkt tot de prijzen van geneesmiddelen. -

Door het koninklijk besluit van 5 juli 2004 wordt de Raad voor de Intellectuele Eigendom opgericht. Door dit koninklijk besluit wordt het besluit van de Regent van 31 januari 1949 houdende oprichting van de Hoge Raad voor de Nijverheidseigendom en het ministerieel besluit van 10 december 1969 houdende oprichting van een Adviescommissie voor het auteursrecht opgeheven. De Raad voor de Intellectuele Eigendom brengt advies uit aan de minister van Economie over zaken die verband houden met de intellectuele eigendom.

-

Bij de wet van 20 juli 1990 betreffende de accreditatie van certificatie- en keuringsinstellingen, alsmede van beproevingslaboratoria wordt de Nationale Raad voor Accreditatie en Certificatie opgericht. Deze heeft tot taak advies te verstrekken over alle aspecten van accreditatie en certificatie. De Raad krijgt ook de opdracht de coherente en transparante toepassing van de principes en procedures inzake accreditatie en certificatie te coördineren, informatie over de activiteiten op dit vlak te verzamelen, te verspreiden en te publiceren, ervoor te zorgen dat alle belanghebbende partijen betrokken worden bij de accreditatie- en certificatieactiviteiten, en alle inspanningen te stimuleren en coördineren die tot akkoorden van wederzijdse erkenning op internationaal vlak leiden.

-

Bij de wet van 3 april 2003 betreffende de normalisatie werd de Hoge Raad voor Normalisatie opgericht, met als opdracht op verzoek van de minister van Economie of op eigen initiatief advies te verstrekken over vragen inzake beleid en ontwikkelingen op het vlak van nationale en internationale normalisatie.

-

Bij het koninklijk besluit van 26 november 2001 wordt het Observatorium voor de rechten op het internet opgericht, dat tot taak heeft adviezen uit te brengen over economische problemen in verband met het gebruik van de nieuwe informatie- en communicatietechnologie. Het kan ook met de betrokken partijen in overleg treden en het publiek informeren.

-

Bij de wet van 9 juli 1975 verzekeringsondernemingen wordt de

10

betreffende de controle der Commissie voor verzekeringen


opgericht. De Commissie voor verzekeringen brengt advies uit over alle zaken die verzekeringsverrichtingen betreffen. -

Bij de wet van 20 juli 1955 wordt de Nationale Raad voor de Coöperatie opgericht, die tot taak heeft: a. maatregelen ter verspreiding van de principes en van het ideaal van de coöperatie te onderzoeken en te stimuleren; b. over problemen inzake de coöperatieve bedrijvigheid adviezen verstrekken of voorstellen doen aan een minister of desgevallend aan de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven, op hun verzoek of uit eigen beweging en in de vorm van rapporten met de verschillende standpunten die in de Raad naar voren gebracht werden.

-

Bij de wet van 4 juli 1962 betreffende de openbare statistiek wordt de Hoge Raad voor de Statistiek opgericht die advies verstrekt over voorstellen inzake statistisch werk en beleid en die tevens de macro-economische rekeningen opstelt die hem worden voorgelegd door het Nationaal Instituut voor de Statistiek, door het Instituut voor de Nationale Rekeningen en door de gemeenschaps- en gewestregeringen. De Raad doet voorstellen voor het uitwerken van statistieken die van algemeen belang zijn. Hij doet ook suggesties om eenheid of verbetering te brengen in de statistieken van de federale ministeriële departementen volgens het advies van het Coördinatiecomité. De federale ministeriële departementen mogen geen enkele nieuwe statistiek beginnen en geen enkele bestaande statistiek stopzetten of wijzigen zonder dat eerst de Hoge Raad voor de Statistiek werd gehoord.

-

De wet van 17 juli 1975 met betrekking tot de boekhouding van de ondernemingen voorziet in de oprichting door de Koning van een Commissie voor boekhoudkundige normen. Hiervan werd gebruik gemaakt via het koninklijk besluit van 21 oktober 1975 houdende oprichting van een Commissie voor boekhoudkundige normen. Zij heeft tot taak advies te verstrekken aan de regering en aan het parlement, op hun verzoek of op eigen initiatief, de boekhoudkundige doctrine te ontwikkelen en via adviezen of aanbevelingen de principes van een regelmatige boekhouding te bepalen.

-

Bij de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen (met name artikel 54) wordt de Hoge Raad voor de Economische Beroepen opgericht. Weliswaar bestaat dit orgaan reeds sinds 1985, maar het werd in 1993 gereorganiseerd. De naamsveranderingen van de Hoge Raad voor Economische Beroepen hangen samen met de uitbreiding van de bevoegdheden die de Hoge Raad werden toebedeeld: a. In 1985 werd de «Hoge Raad voor het Bedrijfsrevisoraat» opgericht. Deze Hoge Raad was belast met het verstrekken van adviezen omtrent de reglementaire, normerende en beschikkende bepalingen die betrekking hebben op de uitoefening van het beroep van bedrijfsrevisor.

11

b. In 1993 breidde de wetgever de bevoegdheid van de Hoge Raad uit met het verstrekken van adviezen met betrekking tot de reglementaire, normerende en beschikkende bepalingen die betrekking hebben op het beroep van accountant. Naar aanleiding van deze uitbreiding wijzigde de wetgever de naam van de Hoge Raad in de Hoge raad voor het Bedrijfsrevisoraat en de Accountancy. In 1999 heeft de wetgever de bevoegdheid van de Hoge Raad opnieuw aangepast en uitgebreid en kreeg de Raad de huidige naam ‘Hoge Raad voor de Economische Beroepen’. De bevoegdheid van de Hoge Raad werd uitgebreid tot het verstrekken van adviezen met adviezen met betrekking tot de belastingconsulenten, erkende boekhouders en erkende boekhoudersfiscalisten. c. Sinds 1999 vormen dan ook vijf groepen beroepsbeoefenaars samen de ‘economische beroepen’: de bedrijfsrevisoren, de accountants, de belastingconsulenten, de erkende boekhouders en de erkende boekhoudersfiscalisten. Deze vijf beroepen vallen onder drie Instituten: het Instituut der Bedrijfsrevisoren (I.B.R.), het Instituut van de Accountants en de Belastingconsulenten (I.A.B.) en het Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders en Fiscalisten (B.I.B.F.).

12

-

Bij het koninklijk besluit van 15 september 1924 tot inrichting van de officiële vertegenwoordiging van de landbouw, grondig gewijzigd door het koninklijk besluit van 2 april 1977, en het koninklijk besluit van 30 januari 1929 wordt de Nationale Landbouwraad en de Hoge Tuinbouwraad opgericht. De Nationale Landbouwraad heeft tot taak maatregelen te bestuderen en voor te stellen die de professionele, economische, sociale en morele ontwikkeling van de landbouw bevorderen. De Hoge Tuinbouwraad verstrekt aan de minister van Landbouw advies over vraagstukken die voor de tuinbouw van belang zijn.

-

Door de gecoördineerde wetten betreffende de organisatie van de middenstand werd de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de Kleine en Middelgrote Ondernemingen opgericht. Deze heeft tot taak maatregelen te bestuderen en voor te stellen die nuttig zijn voor de professionele, economische, sociale en morele ontwikkeling van de ambachten, de kleine en middelgrote handel en de kleine en middelgrote nijverheid, de vrije beroepen en de andere zelfstandige intellectuele beroepen.

17. Zonder volledig te zijn, kan men bij deze organen een aantal dimensies in verschillende mate vaststellen. Men kan bijvoorbeeld twee aspecten van de adviesfunctie onderscheiden: -

de techniek: het inwinnen van advies is dan een informatieprocédé en het inroepen van deskundigen is bedoeld om technische leemten in de kennis van de besluitvormers te vullen;


-

tegenstrijdige belangen: het inwinnen van advies wordt dan een echt overleg, waarbij vertegenwoordigers van de sociaal-economische groepen betrokken worden bij het uitwerken van bepaalde beslissingen.

De laatste decennia zien we een sterke ontwikkeling van het overleg op economisch vlak tussen de overheid en de burger. Men spreekt van «overlegeconomie», dat wil zeggen een economie die gekenmerkt is door een akkoord van de grote sociale krachten over economische beleidslijnen. Soms is het oprichtingsprocédé de wet, maar in de meeste gevallen is het de Koning die de aan de FOD Economie verbonden adviescommissies heeft opgericht. Soms ook is het advies bindend. De beslissing die genomen wordt, zal dan conform het uitgebrachte advies moeten zijn, hetgeen er soms op neerkomt dat aan de adviescommissie een vetorecht toegekend wordt. In andere gevallen zal de beslissende autoriteit juridisch niet verplicht zijn het uitgebrachte advies te volgen. Soms ook zal het de beslissende autoriteit vrij staan al dan niet om advies te vragen. In andere gevallen zal het advies een belangrijke formaliteit zijn die aan het nemen van een beslissing voorafgaat. Tot slot zal het advies soms collegiaal en geïntegreerd zijn. Soms zal het echter een opsomming van aparte meningen zijn. 18. De wildgroei van adviescommissies in de moderne administratie, als gevolg van het toegenomen overleg, leidt tot heel wat kritiek. Die kritiek hangt samen met het weinig bevredigende werk dat sommige commissies leveren en met de gevaren die een ongebreidelde toename van het aantal commissies inhoudt. Er wordt gehekeld dat telkens weer commissies worden gevormd als gemakkelijke oplossing en als manier om de verantwoordelijkheid van zich af te schuiven. Wanneer dan nog de meningen verdeeld zijn, wordt het moeilijk om een beslissing te nemen. De belangrijkste grief is de anarchie waarbinnen deze commissies zich vermeerderen, waardoor het institutionele landschap ondoorzichtig wordt en het nemen van beslissingen soms enorm bemoeilijkt wordt. Tot slot bestaat er voor bepaalde categorieën van de economische bedrijvigheid een ad hoc orgaan, terwijl hele delen onder de bevoegdheid van algemene organen vallen. 19. Op grond van de evaluatie van de verschillende adviesorganen die door de wetgever of door de uitvoerende macht werden gevormd ter ondersteuning van de economische besluitvorming wordt een grondige hervorming voorgesteld. 20. De hervorming zou inhouden dat alle economische adviesorganen onder een gemeenschappelijke koepel worden samengebracht. 21. De koepel wordt onderverdeeld in commissies die de nu bestaande economische adviesorganen opvolgen. Binnen elke sectorcommissie zetelen de leden die een gemeenschappelijke kern vormen. Daarbij komen ad hoc leden die geïnteresseerd zijn in het speciale thema waarover de specifieke opdracht van de commissie gaat.

13

22. Er zijn verschillende argumenten die voor dit voorstel pleiten, onder meer: -

Het institutionele landschap zou doorzichtiger worden als al deze instanties onder één enkel orgaan zouden vallen dat algemene economische adviesbevoegdheid bezit.

-

Dit ene algemene adviesorgaan zou veel beter zichtbaar zijn dan de talrijke commissies die nu bestaan.

-

De draagwijdte van de verstrekte adviezen zou groter zijn.

-

Een structuur waarin de verschillende stromingen, belangen en invalshoeken van het economische beleid verenigd zijn, zal op natuurlijke wijze een oplossing voortbrengen die zo goed mogelijk met het algemeen belang samenvalt.

-

Wanneer verschillende adviesorganen tegenstrijdige verstrekken, bemoeilijkt dit het nemen van beslissingen.

-

Administratieve vereenvoudiging doordat men zich nog slechts tot één enkele instantie hoeft te richten die er zelf voor zorgt dat het dossier onder haar verschillende afdelingen verspreid wordt om nadien een advies uit te brengen dat het dossier in zijn geheel en onder alle economische aspecten bekijkt.

-

Efficiënte inzet van de middelen.

-

Daarnaast wordt een gevoelige verbetering in de manier van werken verwacht. Nu zijn er geen twee adviescommissies met identieke procedures, in het beste geval zijn ze soms met elkaar te vergelijken. De voorgestelde reorganisatie zou dus ook inhouden dat alle procedures eenvormig gemaakt worden, met de moderne regels die het meest bevredigend zijn.

14

adviezen

Er zijn echter ook een aantal nadelen: -

Het project is zeer ambitieus en zou daardoor op grote weerstand kunnen stuiten.

-

Heel wat commissies zijn de vrucht van de economische geschiedenis van het land en zijn het resultaat van subtiele evenwichten die zich in de loop van de tijd gevormd hebben. Een reorganisatie waarbij komaf wordt gemaakt met het verleden kan tenietdoen wat juist het succes van sommige adviesorganen uitmaakt.

23. Misschien kan de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven uitkomst brengen. Artikel 1 van deze wet, waarin de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven beschreven wordt, biedt de mogelijkheid alle opdrachten van economische adviesorganen te bestrijken.


In dit artikel wordt namelijk bepaald: «Er wordt een publiekrechtelijk lichaam ingesteld, "Centrale Raad voor het bedrijfsleven" genaamd, waarvan de opdracht bestaat in het overmaken, aan een minister of aan de Wetgevende Kamers, hetzij uit eigen beweging, hetzij op aanvrage van deze overheidsorganen en onder vorm van verslagen die de verschillende standpunten weergeven die in zijn midden werden toegelicht, van alle adviezen of voorstellen omtrent de vraagstukken die betrekking hebben op 's lands bedrijfsleven.» Daarnaast bevat artikel 6 van dezelfde wet van 20 september 1948 reeds de aanzet tot het idee van sectorcomités. Er wordt namelijk bepaald: «De Centrale Raad voor het bedrijfsleven kan in zijn schoot bijzondere raadgevende commissies oprichten voor bepaalde bedrijfstakken. De opdracht van die commissies bestaat in het overmaken aan een Minister en aan de Centrale Raad voor het bedrijfsleven, hetzij uit eigen beweging, hetzij op aanvraag van deze overheidsorganen, en in de vorm van verslagen die de verschillende standpunten weergeven die in hun midden werden toegelicht, van alle adviezen of voorstellen omtrent de vraagstukken die betrekking hebben op de bedrijfstak die ze vertegenwoordigen.» 24. Om dit voorstel in het positief recht op te nemen, kan artikel 6 worden gewijzigd en aangevuld met andere bepalingen om er de volgende principes en regels in te verwerken: -

In de toekomst zullen nieuw opgerichte adviesorganen noodzakelijkerwijs in dit model worden geïntegreerd.

-

De bestaande adviesorganen zullen eventueel in dit model worden geïntegreerd wanneer de mandaten van de leden na evaluatie verlengd worden.

-

De koepel kan gespecialiseerde kamers samenstellen.

-

De regels voor de contacten die de koepelorganisatie onderhoudt met de sectorcommissies verfijnen. Zo kan bepaald worden dat elke adviesaanvraag via de koepelorganisatie ingediend moet worden, die dan bevoegd is om de aanvraag onder haar verschillende afdelingen te verdelen en die, in fine, een globaal advies uitbrengt waarin de verschillende adviezen van de subcommissies zijn verwerkt.

-

Uniform bepalen wie zich tot de Raad mag wenden en hem het recht op autosaisine verlenen.

-

De samenstelling van de sectorcommissies bepalen (bv. een gemeenschappelijke kern + vertegenwoordigers van specifieke belanghebbenden + deskundigen).

-

Er moet worden bepaald binnen welke termijnen de adviezen uitgebracht moeten worden en wat de gevolgen zijn wanneer geen advies wordt uitgebracht binnen de vereiste termijn (bijvoorbeeld: de autoriteit die de aanvraag indient, bepaalt de termijn waarbinnen het

15

advies verstrekt dient te worden; deze mag niet minder dan x maanden bedragen, tenzij de dringendheid grondig gemotiveerd is).

16

-

Er moeten regels vastgelegd worden die de onafhankelijkheid garanderen alsook een aantal elementaire regels met betrekking tot onverenigbaarheden (voorzitter en voorzitters van de afdelingen).

-

Regels met betrekking tot de secretariaten van de gespecialiseerde commissies.

-

Regels betreffende de samenwerking met de betrokken federale overheidsdiensten.

-

Regels met betrekking tot de budgetten en de administratieve procedures.

-

De verschillende wetten en reglementeringen met betrekking tot deze instanties moeten dienovereenkomstig aangepast worden.


Deel III – Het mededingingsrecht 25. Zoals we zullen zien in Deel V, noopt de modernisering van het economisch recht tot een fundamentele herziening van de wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen. Het overheidsbeleid op het vlak van prijzen is sinds meer dan 15 jaar grondig gewijzigd. Van een voornamelijk op de besluitwet van 1945 gebaseerd stelsel van toezicht op de prijszetting is men overgeschakeld op een model waarbij vooral vertrouwd wordt op de marktwerking en de mededinging. Het best wordt deze wending geïllustreerd door de goedkeuring van de wet tot bescherming van de economische mededinging in 1991 en van het ministerieel besluit van 20 april 1993 houdende bijzondere bepalingen inzake prijzen. 26. Het verband tussen beide materies en de onderliggende principes van de constructie bestaat in Belgisch recht evenwel slechts impliciet. Gezien dit onderlinge verband kon men zich niet over de genoemde wet van 22 januari 1945 buigen zonder vooraf het mededingingsrecht nader te bekijken. 27. Het Belgische mededingingsrecht werd kort geleden grondig gewijzigd na de goedkeuring van een nieuwe wet tot bescherming van de economische mededinging7. 28. De commentatoren zijn het er grotendeels over eens dat de toepassing van het Belgische mededingingsrecht tot nu toe teleurstellend was8. Er kunnen drie grote gebreken aangehaald worden: -

de wetgever riep in 1991 een onafhankelijke Raad voor de Mededinging alsook een Dienst Mededinging in het leven (en daarna, in 1999, een Korps Verslaggevers) zonder deze de nodige middelen toe te wijzen;

-

teveel aandacht gaat uit naar het toezicht op concentratiebewegingen van ondernemingen, ten koste van de strijd tegen mededingingsbeperkingen9;

-

er is geen echt mededingingsbeleid, met doelstellingen qua marktefficiëntie, en met gerichte en voorafgaande analyses van de bedrijvigheid in de sectoren10.

29. Dankzij de goedkeuring van de nieuwe wet moet het mogelijk worden een aantal van deze onvolkomenheden weg te werken. We kunnen dan ook de volgende positieve aspecten aanhalen:

7

Wet van 10 juni 2006 tot oprichting van een Raad voor de Mededinging en wet van 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging. 8 Lees in dit verband: Rekenhof, “Naar een doeltreffende controle op de restrictieve mededingingspraktijken”, Brussel, juni 2006. 9 Van 2001 tot 2003 nam de Raad 293 beslissingen, waarvan 238 in verband met het toezicht op concentraties, 24 aanvragen van voorlopige maatregelen en 35 klachten. 10 Rekenhof, op. cit., p.23

17

a. versterking van de mededingingsorganen; b. behoud van een duale structuur bestaande uit een onafhankelijke administratieve rechtspraak (de Raad voor de Mededinging) die de beslissingen neemt, en de Dienst Mededinging die instaat voor onderzoek en beleidsvoorbereiding; c. algemene openstelling van de functies van adviseur bij de Raad voor de Mededinging voor niet-magistraten; d. verhoging van de aanmeldingsdrempels voor concentratiebewegingen van ondernemingen; e. vereenvoudigde concentraties;

procedure

voor

het

toezicht

op

niet-problematische

f. mogelijkheid tot seponeren voor het auditoraat; g. bepalingen met betrekking tot de clementieprogramma’s;

18

h. aanpassing van de Belgische wetgeving aan de modernisering van het Europese mededingingsrecht; i. mogelijkheid beroep aan te tekenen tegen de beslissingen van de sectorregulators bij de Raad voor de Mededinging; j. expliciete erkenning van de volle rechtsbevoegdheid van het Hof van Beroep van Brussel om kennis te nemen van het beroep tegen de beslissingen van de Raad voor de Mededinging; k. omvorming van het Korps Verslaggevers tot een auditoraat bij de Raad voor de Mededinging. 30. Niettemin moeten er nog veel inspanningen geleverd worden, voornamelijk wat de uitvoering van de nieuwe wet en de concrete toepassing ervan betreft, om de volgende doelstellingen te bereiken: a. Op een doeltreffende manier het mededingingsbeleid op Europees en internationaal niveau mee helpen bepalen. Met name in het kader van de gedeelde bevoegdheden op grond van de Europese Verordening 1/2003 van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag kan België enkel op het Europese mededingingsbeleid wegen via een gepaste bijdrage in het netwerk van nationale autoriteiten. b. De organisatorische aanbevelingen uitvoeren die het Rekenhof in zijn auditrapport van juni 2006 deed, meer bepaald: -

elk van de mededingingsorganen structureert zijn eigen werkwijze, rekening houdend met het element redelijke termijn;


-

de verantwoordelijkheden van de leidende ambtenaren van de Dienst Mededinging en van de verslaggevers (in de toekomst de auditeurs) met betrekking tot begeleiding en opvolging van de instructies moeten worden herzien en het aantal leidinggevende betrekkingen bij de Dienst Mededinging moet opgetrokken worden;

-

het auditoraat stelt expliciet de prioriteiten per dossier vast en doet periodiek een evaluatie; in geval van seponeren moet de beslissing formeel gebeuren en moeten de gebeurlijke klagers op de hoogte gebracht worden;

-

het auditoraat dient periodiek en systematisch de dossiers op te volgen.

c. Een echt mededingingsbeleid uitwerken met doelstellingen op het vlak van marktefficiëntie, gebaseerd op gerichte en voorafgaande analyses van de bedrijvigheid in de sectoren. d. Evenwicht brengen tussen de twee pijlers van de duale structuur. De wet verstevigt aanzienlijk de Raad voor de Mededinging (meer leidinggevenden, beter statuut, toevoeging van het auditoraat), terwijl de taken van de tweede pijler omvangrijker zouden worden11 zonder structurele begeleidende maatregelen. De tweede pijler van de Belgische duale mededingingsstructuur zou eigenlijk de kritische omvang van een algemene directie moeten krijgen om met voldoende grondslag de toebedeelde taken te kunnen uitvoeren12. e. De wetten tot oprichting van reguleringsorganen voor de sectoren aanpassen om de mogelijkheden tot beroep te harmoniseren. 31. Wanneer we bovendien de nieuwe wet op de bescherming van de economische mededinging beschouwen in het licht van de criteria van de OESO 13, dan stellen we enkele fundamentele verschillen met het Belgische mededingingsrecht vast. Wanneer we daarnaast het Belgische mededingingsrecht met dat van de andere lidstaten van Europese Unie vergelijken, vinden we talrijke gemeenschappelijke punten, maar ook enkele markante verschillen die overigens vaak samenvallen met bepaalde kwaliteitscriteria van de OESO. Die verschillende punten zullen samen besproken worden. 32. Ten eerste kan de Ministerraad op grond van artikel 38 van de wet van 10 juni 2006 een concentratie toelaten om redenen van algemeen belang die primeren boven het door de Raad voor de Mededinging vastgestelde gevaar van een inbreuk op de mededinging. Dergelijke bepaling is moeilijk te verzoenen met de criteria van de OESO. Deze regel - die vaak wordt gezien als een inmengingsrecht van een politieke autoriteit in de beslissingen van een gerechtelijke autoriteit, waardoor de onafhankelijkheid van deze laatste verzwakt wordt – is in de praktijk zonder 11

Bepalen mededingingsbeleid binnen internationale organisaties, behandeling en onderzoek, voorafgaande sectoranalyses. 12 Om met name deze twee pijler te voorzien van een structuur die, zoals het Rekenhof stelt, de kwaliteit en stabiliteit kan waarborgen van het personeel dat de zaken behandelt, met reële carrièrekansen en met voldoende leidinggevende betrekkingen. 13 Product Market Competition in OECD countries: a synthesis – Annex 3. Competition law and policy indicators, ECO/CPE/WP1 (2005) 17/ ANN 3, Paris, 11 oktober 2005.

19

uitwerking gebleven. Hij werd nooit toegepast, en de negatieve invloed ervan op het Belgische rechtsstelsel wordt dan ook schromelijk overschat. Om die redenen is er ook geen echt bezwaar meer om de regel af te schaffen. Aangezien het Belgische mededingingsrecht steeds meer vorm krijgt, is zo een veiligheidsklep niet meer echt nodig. Er wordt dan ook gepleit voor de afschaffing van deze bepaling, zonder daarom inmenging van de uitvoerende macht, zoals in talrijke rechtsstelsels voorkomt, principieel uit te sluiten. 33. Ten tweede ligt de criminalisering van het mededingingsrecht ook erg goed gemeten aan de genoemde OESO-indicatoren. Echter lijkt aan een dergelijke evolutie die eigen is aan het Angelsaksische systeem in de Belgische context geen behoefte te bestaan. Die moet veeleer in de richting van een zo groot mogelijke harmonie met het Europese mededingingsrecht gaan dat niet in gevangenisstraffen voorziet.

20

35. Ten derde verdienen naast deze fundamentele verschillen met de OESOcriteria de Spaanse en Deense wetgeving onze aandacht. Beide wetgevingen geven de mededingingsautoriteit de bevoegdheid om zich uit te spreken over de toelaatbaarheid van staatssteun in het licht van het mededingingsrecht. Overheidssubsidie leidt tot concurrentieverstoring op de nationale markt. Gezien de bevoegdheid van de federale overheid, binnen het interne Belgische recht, wat betreft de naleving door de gewesten van het normatief kader van de economische en monetaire unie, en diens uitsluitende bevoegdheid voor het mededingingsrecht, kan men de vorming van een interne homogene discipline van overheidshulp in overweging nemen. Wanneer overheidssteun evenwel intrafederale gevolgen heeft, zal deze vaak ook invloed hebben op de intracommunautaire handel en zal ze dus noodzakelijkerwijs binnen het toepassingsveld vallen van de regels van het communautaire recht die hierop van toepassing zijn (artikel 87 en volgende van het EU-Verdrag). Binnen een economie die zo open is als de Belgische, en gezien de toepasbaarheid van het Europese recht is een dergelijk systeem dan ook van marginaal belang.


Deel IV - De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument Afdeling I – Herziening van de wet 36. Het tweede deel van het mededingingsrecht is gebaseerd op de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (hierna WHPC) die de dubbele doelstelling nastreeft van enerzijds een eerlijke concurrentie op de markt en anderzijds de bescherming van de consument. 37. De wet omvat vier belangrijke delen: het toepassingsgebied (art. 1), de voorlichting van de consument (art. 2 tot 39), de regeling van bepaalde handelspraktijken (art. 40 tot 94), de vordering tot staking en de sancties voor daden die strijdig zijn met de bepalingen van de wet (art. 95 tot 119). 38. De wet ligt in het verlengde van de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken die verbeterd dient te worden «ten einde zowel een eerlijke concurrentie in de handelstransacties te waarborgen, als de voorlichting en bescherming van de verbruiker ter gelegenheid van zijn meest gangbare handelsverrichtingen te verzekeren»14. Volgens de memorie van toelichting van de wet van 1991 vormt de wet van 14 juli 1971 «het resultaat van een breed opgevat plan van codificatie van de bestaande reglementering en rechtspraak alsmede van de aanpassing en de actualisatie van een veelal verouderde reglementering die terugliep tot de vooroorlogse periode. Deze codificatie- en aanpassingspoging van de bestaande regels maakte deel uit van een ruim opzet tot gezondmaking van de mededinging (…) die terzelfdertijd aan de verbruiker, eindpartner van het economisch circuit, een doeltreffende bescherming tegen de onrechtmatige handelspraktijken verleent»15 . 39. Aanvankelijk werd het ongeoorloofde gebruik van de vrijheid van mededinging voornamelijk aangepakt via de burgerlijke aansprakelijkheid. Op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek kan schadevergoeding toegekend worden, maar dit kan slechts gedeeltelijk voldoening schenken. Om deze maatregel te kunnen toepassen, moet namelijk het bewijs geleverd worden dat schade geleden werd door oneerlijke concurrentie. Bovendien heeft een uitspraak op basis hiervan geen preventief effect. Het recht van de oneerlijke concurrentie begon zich los te maken van het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid toen op 6 november 1925 de Haagse Conventie werd ondertekend tot herziening van het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom16. Bij de Haagse Conventie werd in het Verdrag van Parijs een artikel 10bis ingelast. Volgens dat artikel moeten de landen van de Unie voor een doeltreffende bescherming tegen oneerlijke concurrentie zorgen. Het artikel stelt dat 14

Memorie van toelichting, Parl. St. Senaat, nr. 947/1 (1984-1985) blz.1 Memorie van toelichting, loc.cit. 16 Geratificeerd door de wet van 23 mei 1926 15

21

er sprake is van oneerlijke concurrentie als er daarbij gehandeld wordt in strijd met de eerlijke gebruiken in handel en nijverheid. De strijd tegen oneerlijke concurrentie werd in het Belgisch recht vooral georganiseerd door het koninklijk besluit nr. 55 van 23 december 1934 dat de vordering tot staking instelde. Dit besluit bleef in werking tot het vervangen werd door de wet van 14 juli 1971 op de handelspraktijken. Om een idee te hebben wat deze wet inhoudt, kunnen we verwijzen naar de memorie van toelichting: «Handel dient op een dynamische manier en in vrijheid te kunnen worden uitgeoefend. Er kan dus geen sprake zijn van kunstmatige hinderpalen in het leven te roepen. Maar dezelfde handelsvrijheid mag echter niet naar anarchie overslaan. De werkelijke vrijheid moet zich kunnen uiten binnen de overigens zeer ruime perken van de handelseerlijkheid. Deze beperkingen vloeien op een natuurlijke wijze voort uit de wederzijdse rechten én van de concurrentie én van de consumenten» 17

22

40. Nauwelijks zes jaar nadat de wet van 14 juli 1971 van kracht was geworden, werd een voorontwerp van wet tot wijziging van de wet op de handelspraktijken uitgewerkt18 en herhaaldelijk herwerkt. Na vele verwikkelingen resulteerde dit in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Het koninklijk besluit nr. 55 van 23 december 1934 werd aldus vier decennia lang intact toegepast, terwijl de wet van 14 juli 1971 slechts vijf jaar overleefde en daarbij vijf wijzigingen onderging. 41. Sindsdien werd de wet van 14 juli 1991 meer dan tien keer gewijzigd vooral omdat Europese richtlijnen omgezet dienden te worden - en doken er in de directe omgeving van de wet ook andere wetten op. We noemen bijvoorbeeld de wet van 21 oktober 1992 betreffende de misleidende reclame inzake de vrije beroepen en de wet van 1 juni 1993 betreffende de bestraffing van werknemers die illegaal in België verblijvende vreemdelingen tewerkstellen. Op 5 november 1993 werden de artikelen 52, 53 en 68 van de wet van 14 juli 1991 gewijzigd. Op 3 april 1997 wordt artikel 89 van de wet van 14 juli 1991 gewijzigd. Op 3 april 1997 verschijnt ook de wet betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen titularissen van vrije beroepen en hun cliënten. De wet van 13 januari 1998 wijzigt artikel 41, §1 van de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument De wet werd nogmaals gewijzigd in 1998, naar aanleiding van de invoering van de euro, door de wet van 30 april 1998. De wet van 7 december 1998 bracht enkele geringe wijzigingen aan in de wet van 14 juli 1991. Op 25 mei 1999 brachten twee wetten belangrijke wijzigingen aan in verschillende hoofdstukken van de wet van 14 juli 1991, vooral op het vlak van overeenkomsten op afstand en vergelijkende reclame. Een wet van 21 januari 2002 betreft de publiciteit voor motorvoertuigen. De wet van 17 18

Uittreksel uit de memorie van toelichting van het ontwerp 415 H. Swennen en I. Verougstraete , Kroniek Belgisch recht, S.E.W. 1979, blz. 669


26 mei 2002 maakt een intracommunautaire vordering tot staking mogelijk. De wet van 2 augustus 2002 versmelt de wet van 21 oktober 1992 met de wet van 3 april 1997 over de vrije beroepen en voegt er de vergelijkende reclame en de overeenkomsten op afstand aan toe. Tot slot zal de wet betreffende de handelspraktijken nog gewijzigd worden ter omzetting van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt («richtlijn oneerlijke handelspraktijken»). 42. De structuur van de wet is er verre van intact uitgekomen. Het gevolg is grote verwarring en een toepassingsveld ratione personae van een ongehoorde complexiteit. De vloedgolf van uiteenlopende teksten en de opeenstapeling van diverse wijzigingen vereisen dat er opnieuw interne samenhang wordt gebracht in deze materie, waarvan de complexiteit zelf bron van rechtsonzekerheid is. 43. Deze eerste vaststelling mondt uit in het voorstel om de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument integraal te herschrijven rond een geheel herziene structuur. 44. Op de eerste plaats is de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, behoudens uitzonderingen, van toepassing op verkopers, dat wil zeggen op «elke handelaar of ambachtsman en elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die producten of diensten te koop aanbieden of verkopen in het kader van een beroepsactiviteit of met het oog op de verwezenlijking van hun statutair doel». Dit toepassingsveld is om talrijke redenen duidelijk niet meer geschikt. 45. Er bestaan verschillende uitzonderingen in de wet die er soms van bij het begin in staan, zoals de verplichting om de nominale hoeveelheid aan te duiden die rust op het vulbedrijf of op de conditioneerder, al naargelang het geval (art.9), het verbod om met verlies te verkopen dat enkel van toepassing is op handelaars (art.40), of die erin zijn gekomen bij de omzettingen van richtlijnen. Dit probleem wordt nog geaccentueerd doordat het begrip «verkoper» in de zin van de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument aanzienlijk afwijkt van het begrip verkoper in de zin van artikel 1582 en volgende van het Burgerlijk Wetboek. Het begrip verkoper is inderdaad niet aangepast. Volgens deze definitie is de verkoper niet enkel degene die verkoopt, maar ook degene die verhuurt, financiert, verzekert, vervoert of een of andere dienst verleent19. 46. We lichten twee mogelijkheden nader toe. 47. Een eerste mogelijkheid bestaat erin de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument te harmoniseren met de wet op de bescherming van de economische mededinging die op 19 Lees in dit verband: JL Fagnart, “Concurrence et consommation: convergence ou divergence ? » dans: Les pratiques du commerce et la protection et l’information du consument, Ed. Jeune Barreau de Bruxelles, 1991, p. 27.

23

de «ondernemingen» van toepassing is. Het lijkt inderdaad niet consequent om vergelijkbare realiteiten in een wet20 met de term «onderneming» en in een andere wet21 met de term «verkoper» aan te duiden. In de rechtsleer werd dan ook een verschuiving voorgesteld van het begrip handelaar naar dat van onderneming. In het licht van de recente ontwikkelingen van het economisch recht lijkt het ons dat de actoren ervan niet als «de ondernemingen» omschreven kunnen worden, zoals een eminente rechtsbron suggereerde. De term onderneming heeft zich in het positief recht niet doorgezet. Het begrip heeft zich in geen enkele nauwkeurige definitie vertaald en het wordt soms zelfs in dezelfde wet in verschillende betekenissen gebruikt22. De uitdrukking is misschien nuttig om in algemene termen de actoren van het economische leven aan te duiden, maar lijkt te onzeker om het kader van het economisch recht te definiëren.

24

48. Een tweede mogelijkheid die in dit verslag voorgesteld wordt, bestaat erin de wettekst niet langer a priori vast te snoeren in een toepassingsveld ratione personae dat dan in de loop van de tekst begint af te wijken, maar de handelspraktijken als dusdanig te reglementeren in plaats van het te laten afhangen van de auteur. Op die manier kan de wet op een duidelijke manier herschikt worden volgens de verschillende categorieën regels die hij bevat, bijvoorbeeld in navolging van het Oostenrijkse model, de Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb23. In tegenstelling tot de Belgische wetgeving wordt het toepassingsveld van deze wet niet beperkt tot de «verkopers». Er wordt aangegeven dat de gereglementeerde bedrijvigheid zich niet in de privésfeer, maar in de zakelijke sfeer situeert («Wer im geschäftlichen Verkehr ….»). 49. Dankzij een dergelijke structuur kan afstand genomen worden van een dubbele wetgeving naargelang het om «verkopers» of om beoefenaars van een vrij beroep gaat. Denken we aan de wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen. De onwil die de Belgische wetgever tot nu toe ten toon spreidde om oneerlijke praktijken jegens consumenten, reclame, onrechtmatige bedingen en overeenkomsten op afstand via één enkele wettekst te regelen, lijkt ons moeilijk te rechtvaardigen en noopt er de rechtspraak vaak toe om de term vrij beroep overdreven uitgebreid te definiëren. Het zou veel logischer zijn om alles in één en dezelfde wettekst samen te brengen24. 20

Zie ook de definitie van onderneming in artikel 1 van de wet van 17 juli 1975 met betrekking tot de boekhouding en de jaarrekeningen van de ondernemingen. 21 Lees in dit verband: J. Stuyck, « Consommateurs et vendeurs dans la loi sur les pratiques du commerce», Les pratiques du commerce – Autour et alentour, FUSL, Bruxelles, 1997, p. 20 et p. 37 22 P. Van Ommeslaghe, Rapport introductif, Tweehonderd jaar Wetboek van Koophandel, Larcier, Brussel, 2007, blz. 20. 23 Federal Act against Unfair Competition of 1984. 24 Andrée Puttemans, Le champ de la commercialité – Réflexion en vue de l’élaboration d’un Code du commerce et de la consommation, Tweehonderd jaar Wetboek van Koophandel, Larcier, Brussel, 2007, blz. 67


Afdeling II – Verouderde of overbodige bepalingen 50. Verschillende bepalingen van de genoemde wet van 14 juli 1991 leggen een zeker formalisme op bij het opstellen van overeenkomsten. Dit formalisme werd echter in vele gevallen in een achterhaalde technologische context bedacht. Uit een grondige analyse is gebleken dat deze bepalingen herschreven kunnen worden om ze «technologisch» neutraal te maken. Zo bepaalt artikel 7, 1e lid, 1 over los (per gewicht) verkochte producten dat producten als los verkocht worden beschouwd als ze worden «gemeten of gewogen in aanwezigheid van de koper of door hemzelf». Deze bepaling is onverenigbaar met de losse verkoop van producten door middel van communicatie op afstand. Zo bepaalt artikel 51, §1 dat bij opruiming de verkoop plaats dient te vinden «in de lokalen waar de opgeruimde of identieke producten gewoonlijk te koop worden aangeboden». Wanneer men deze bepaling letterlijk neemt, kan men ze zo begrijpen dat enkel opruimingen in traditionele winkels bedoeld zijn. Volgens deze interpretatie zou de bepaling een hindernis vormen voor bijvoorbeeld een opruiming op het internet. Zo heeft men het in artikel 55, 2, a en 57, 3,b, onder de afdeling gezamenlijk aanbod, over «inrichting» (sic), door de wetgever begrepen als de plaats waar de producten of diensten te koop aangeboden worden. De bedoeling is dat de koper zo hij dat wenst afzonderlijk in dezelfde winkel producten of diensten kan kopen die er gezamenlijk worden aangeboden. A priori kan een internetsite niet als een “inrichting” beschouwd worden. Een technologisch neutrale formulering zou beter zijn. Zo is artikel 72 over openbare verkoop met de verwijzing naar «lokalen die hiervoor uitsluitend zijn bestemd» moeilijk te verenigen met verkoop op het internet. Zo eist artikel 79 dat een beding op de eerste bladzijde voorkomt. Nu vindt men in een elektronische omgeving niet altijd een «eerste bladzijde». Dit zou beter anders verwoord worden (bijvoorbeeld «onmiddellijk zichtbaar»). 51. Een aantal bepalingen zijn ondertussen duidelijk achterhaald. Zo bepaalt artikel 4, 2e lid van de genoemde wet van 14 juli 1991: «De Koning kan, bij in Ministerraad overlegd besluit, op de voordracht van de minister van Economie of van de minister die de Middenstand in zijn bevoegdheid heeft, de dubbele aanduiding opleggen van prijzen en tarieven in Belgische frank en in euro voor de periode die Hij bepaalt, hetzij op algemene wijze, hetzij voor de producten en diensten of categorieën van producten en diensten die Hij aanwijst. Hij kan eveneens de producten en diensten, categorieën van producten en diensten of verkopen of afstand aanwijzen, waarvoor deze verplichting niet geldt. De Koning kan bijzondere regels stellen voor de dubbele aanduiding in euro en Belgische frank.

25

In afwijking van het eerste lid kan de Koning, voor de producten en diensten, categorieën van producten en diensten die Hij aanwijst, de aanduiding van prijzen of tarieven in euro toelaten vóór 1 januari 2002, volgens de voorwaarden en nadere regels door Hem vastgesteld.» Dit is een van de bepalingen die de overgang naar de euro mogelijk maakten, meer bepaald tijdens de periode van dubbele omloop. Aangezien de frank na de definitieve overschakeling naar de euro volledig verdwenen is, moet deze bepaling verdwijnen. Evenzo dient het koninklijk besluit van 7 december 1998 betreffende de dubbele prijsaanduiding van producten en diensten in Belgische frank en in euro opgeheven te worden. 52. Tot slot zijn een aantal bepalingen van de wet louter wegens redactionele problemen niet toepasbaar. Zo legt artikel 102 van de WHPC een boete op aan hen die een inbreuk op artikel 46 begaan. Artikel 46 is evenwel een definitie.

26

Zo bepaalt ook artikel 74 van de WHPC dat de ministeriële ambtenaar die belast is met de openbare verkoopverrichtingen zijn medewerking moet weigeren indien bepaalde formaliteiten als bedoeld in artikel 71 niet vervuld zijn. Welnu, artikel 71 werd in 1999 geschrapt. Afdeling III – Verkoop met verlies Hoofdstuk I - Inleiding 53. Aanzienlijke aanpassingen dringen zich op om de tekst aan de evolutie van de economische context en aan meer dan twintig jaar rechtspraak aan te passen. De aanbevelingen hebben betrekking op de volgende punten: -

het principe zelf van het verkopen met verlies in het licht van de toelaatbare uitzonderingen;

-

het toepassingsveld (verkopen aan consumenten en/of aan handelaars, verkopen van producten en/of verlenen van diensten);

-

verkoop die gelijkgesteld wordt met verkoop met verlies;

-

de bevoegdheid van de Koning om de minimale verkoopsmarge vast te stellen beneden welke een verkoop als verkoop met verlies wordt beschouwd.

54. De kwestie van de verkoop met verlies moet des te genuanceerder bekeken worden daar er geen uniforme aanpak van verkoop met verlies bestaat in de lidstaten van de Europese Unie. De meeste lidstaten kennen op zijn minst enkele regels over de verkoop met verlies, maar er bestaat geen enkele consensus over de vraag of en onder


welke voorwaarden verkoop met verlies verboden moet worden en of het verbod louter binnen de wetgeving op de bescherming van de economische mededinging moet vallen (concurrentiebeperking: afspraken of misbruik van machtspositie). Meer in het algemeen kan men twee benaderingen onderscheiden: -

Een eerste groep lidstaten (België, Frankrijk, Italië en Spanje) heeft een vrij strikte aanpak, daar is verkopen met verlies verboden. De Belgische wet en de Franse Code de commerce bijvoorbeeld bevatten een algemeen verbod op het verkopen met verlies (met enkele uitzonderingen). In het Italiaanse recht wordt verkopen met verlies als een oneerlijke praktijk beschouwd als er geen speciale omstandigheden zijn die dit rechtvaardigen, zoals opruiming, uitverkoop of wanneer het om bederfelijke waar gaat. Daarbij maken sommige lidstaten een onderscheid tussen verkoop met verlies en dienstverlening met verlies. Zo geldt het algemene verbod op verkoop met verlies in België en Frankrijk niet voor dienstverlening met verlies.

-

In een tweede groep lidstaten (Oostenrijk, Duitsland, Finland en Zweden, Nederland en Verenigd Koninkrijk) wordt deze zaak enkel door de wet op de bescherming van de economische mededinging geregeld. Zo is in bepaalde lidstaten het verkopen met verlies onwettig als er sprake is van misbruik van machtspositie (afbraakprijzen). Voor een onderneming die zich niet in een machtspositie bevindt, kan verkopen met verlies enkel een overtreding van de wettelijke voorschriften betreffende loyaliteit betekenen, als de verkoop tot doel heeft een concurrent te elimineren.

Hoofdstuk II - Artikel 40 en 41 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument 55. De bespreking van de volgende artikelen (koopjes en sperperiode) wordt sterk bepaald door de voorafgaande bespreking van het verbod op het verkopen met verlies. Zoals hierna uitgebreid aan bod komt, is het verbod op het verkopen met verlies niet van toepassing bij opruiming en uitverkoop. Twee bepalingen van de wet van 14 juli 1991 zijn gewijd aan het verbod op het verkopen met verlies. Enerzijds stelt artikel 40: “Het is elke handelaar verboden een product met verlies te koop aan te bieden of te verkopen. Als verkoop met verlies wordt beschouwd, elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen het product bij de bevoorrading werd gefactureerd of waartegen het bij de herbevoorrading gefactureerd zou worden. Met een verkoop met verlies moet worden gelijkgesteld elke verkoop die slechts een uiterst beperkte winstmarge verschaft, waarbij rekening wordt gehouden met deze prijzen evenals met de algemene kosten.

27

Bij de beoordeling van het gewone of uitzonderlijk beperkte karakter van de winstmarge zal er onder meer rekening worden gehouden met het verkoopvolume en de vernieuwing van de voorraden. De Koning kan voor de aan de consument te koop aangeboden of verkochte producten of categorieën van producten die Hij aanwijst en voor een termijn van hoogstens zes maanden, bij in Ministerraad overlegd besluit, de minimale handelsmarge vaststellen, beneden welke een verkoop als verkoop met verlies wordt beschouwd. Alvorens een besluit ter uitvoering van het voorgaande lid voor te stellen, raadpleegt de Minister de Commissie tot Regeling der Prijzen en bepaalt de termijn waarbinnen het advies moet worden gegeven. Eenmaal deze termijn is verstreken, is het advies niet meer vereist. 56. Artikel 41 is van kapitaal belang bij het bespreken van de volgende hoofdstukken. Het stelt namelijk dat het verbod in artikel 40 niet geldt: a) voor de producten die uitverkocht worden; b) voor de producten die in het kader van een opruiming verkocht worden;

28

c) voor de afzet van producten waarvan de waarde snel kan verminderen en die niet langer bewaard kunnen worden; d) voor producten, speciaal te koop aangeboden om aan een voorbijgaande behoefte van de consument tegemoet te komen, wanneer het gebeuren of de kortstondige bevlieging, die deze behoefte deed ontstaan, voorbij is en indien deze producten klaarblijkelijk niet meer onder de gewone handelsvoorwaarden kunnen worden verkocht; e) voor de producten waarvan de handelswaarde aanzienlijk is gedaald door een beschadiging ervan, een vermindering van de gebruiksmogelijkheden of door een grondige wijziging van de techniek; f) wanneer de prijs van het product, om dwingende redenen van mededinging, afgestemd wordt op de prijs die in het algemeen door andere handelaars voor hetzelfde product aangerekend wordt. Hoofdstuk III – Historische achtergrond 56. Om te kunnen bepalen of het verbod op het verkopen met verlies in onze huidige tijd nog gerechtvaardigd is, moeten we een blik op de ontstaansgeschiedenis werpen. In België is het verbod op het verkopen met verlies ingevoerd met de wet van


14 juli 1971 op de handelspraktijken. Voordien was het wettelijk toegestaan25 om met verlies te verkopen. 57. Terwijl de zogenaamde «grendelwet» (die de expansie van warenhuizen aan banden wil leggen) pas goedgekeurd was en een algemene wet op de handelspraktijken in voorbereiding was, dook de techniek van de lokprijs op. Dit verschijnsel bracht grote opschudding teweeg onder de belangenorganisaties van de middenstand. Hun eisen werden door de regering grotendeels gerespecteerd bij het opstellen van de wet betreffende de handelspraktijken van 14 juli 1971. 58. Artikel 22 van de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken gaf het verkopen met verlies de rang van verboden handelspraktijk. Niet alleen het gebruik van een lokprijs wordt verboden, maar elke vorm van verkoop met verlies, zelfs geïsoleerde gevallen. Het verbod moet een einde stellen aan op grote schaal toegepaste verkoop met verlies die het voortbestaan van bepaalde kmo’s in de kleinhandel in gevaar kan brengen2627. 59. De in 1971 opgestelde regels werden zo goed als integraal opgenomen in de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. De belangrijkste wijziging is dat het verbod op het verkopen met verlies niet langer meer beperkt is tot de verkoop aan consumenten. 60. Intussen heeft de concurrentiecontext zich uitgebreid, met een dubbele trend: enerzijds een echt overwicht van de distributie in de voedingssector, die zich echter ook doorzet bij courante en gespecialiseerde niet-voedingsproducten, en anderzijds een machtsverschuiving van de producenten in de richting van de grote winkelketens. In 1960 hadden de producenten het nog voor het zeggen in de driehoek consumenten/verdelers/fabrikanten. Het is ook een centraal element geworden om de kwestie van de verkoop met verlies juist te kunnen beoordelen, net als de mondialisering in de aankoop van al dan niet duurzame massaproducten. Hoofdstuk IV - Toepassingsgebied 61. Artikel 40 beperkt het toepassingsveld van de wet tot het te koop aanbieden en verkopen door handelaars28.

25

Behalve wanneer dit: - gebeurde met de bedoeling een abnormale prijsdaling te veroorzaken of te doen aanhouden (vgl. wet van 18 juli 1924 en art.311 Strafwetboek), - beschouwd werd als een inbreuk op het mededingingsrecht (afbraakprijs), - een overtreding was op de door de overheid vastgestelde minimumprijzen, - beschouwd werd als een vorm van oneerlijke concurrentie. 26 Advies van de Hoge Raad van Zelfstandigen en kmo’s van 27 april 2000 over de koopjeswetgeving. 27 Deze tweede ratio legis hangt volgens sommige auteurs samen met het dumpingverbod: A. De Caluwé, A.C. Delcorde et X. Leurquin, Les Pratiques du commerce, Larcier, Bruxelles, 13.3.(1) 28 De term handelaar dient hier begrepen te worden in de zin van artikel 1 van het Wetboek van Koophandel: “Kooplieden zijn zij die daden uitoefenen, bij de wet daden van koophandel genoemd, en daarvan, hoofdzakelijk of aanvullend, hun gewoon beroep maken” (vgl. Cass., 1 februari 1985, J.T., 1986, blz.178).

29

62. Onder wat men handelaars noemt, moet een categorie onderscheiden worden die, volgens de overheersende mening29, aan het toepassingsgebied van het verbod op de verkoop met verlies ontsnapt, namelijk de producenten en fabrikanten30. Deze mening is gestoeld op de voorbereidende teksten van de wet, maar vooral ook op de omschrijving van het begrip verkoop met verlies in artikel 40, waarbij men uitgaat van een prijs bij bevoorrading of herbevoorrading, die voor hen per definitie onbestaand is31. Dat de producenten van het toepassingsveld van de wet uitgesloten worden, geeft te denken dat het volstaat over een sterke aankooppositie te beschikken om de producent-leverancier te kunnen dwingen voor zeer lage prijzen te leveren en op die manier het verlies op hem te kunnen afwentelen en het wettelijke verbod te omzeilen32. Deze redenering gaat mutatis mutandis ook op voor producten die in lagelonenlanden worden gemaakt. 63. Het verbod op het verkopen met verlies is beperkt tot producten, dat wil zeggen lichamelijke roerende goederen, met uitsluiting van dienstverlening.

30

64. De wet van 14 juli 1991 verschilt van de wet van 1971 in die zin dat elke verwijzing naar de consument geschrapt is en het verbod op het verkopen met verlies uitgebreid wordt naar een vroeger stadium dan de verkoop aan de eindgebruiker, zonder evenwel terug te gaan naar de verkoop door de fabrikant zelf. Hoofdstuk V - Discussie A. Het verbod met verlies te verkopen senso stricto 65. Artikel 40 bevat twee rechtsmiddelen. Eerst is er het verbod met verlies te verkopen senso stricto:

29 P Devroede, “Overzicht van rechtspraak (1976-1982)”, TPR, 1983, p.909, J. Stuyck et W. Van Gerven, Handels en economisch recht, II, Story-scientia, 1985, nr.1985, A. Puttemans, La vente à perte, J.T., 1991, p.226, L. De Brouwer, Les ventes réglementées in Les pratiques du commerce et la protection et l’information du consument depuis la loi du 14 juillet 1991, Ed. Jeune Barreau, 1991, p. 72. 30 Ook economisch gezien lijkt deze uitsluiting terecht. Per definitie verkoopt de fabrikant niet aan de consument, zoniet verstoort hij de hele consumenteconomische ketting van bovenaf. Als hij een nieuw product wil lanceren, bepaalt hij vrij zijn prijs, al dan niet met een kleine marge, of zelfs tijdelijk met verlies (hetgeen vaak de regel is in de levenscurve van een duurzaam of halfduurzaam product) zonder dat dit enige invloed heeft op de structuur van de distributie of de keuze van de consumentconsument. 31 De producent heeft in wezen geen aankoopprijs voor het product dat hij vervaardigt. De rechtspraak beschouwt daarom de handelaar die het aangekochte product verwerkt voor hij het terug verkoopt als een fabrikant, zodat hij ontsnapt aan de regel van artikel 40 (Vz. Kh. Brussel, stakingsvordering., 19 juni 1987, P.C., 1987, II, blz. 239). 32 P. Devroede, noot onder Vz. Kh. Turnhout, stakingsvordering. 29 juni 1981, R.W., 1981-1982.


«Als een verkoop met verlies wordt beschouwd, elke verkoop tegen een prijs die niet ten minste gelijk is aan de prijs waartegen het product bij de bevoorrading werd gefactureerd of waartegen het bij de herbevoorrading gefactureerd zou worden.» De tekst is duidelijk: elke verkoop voor een prijs die lager is dan de aankoopprijs of de herbevoorradingsprijs leidt tot verkoop met verlies en is dus een inbreuk op het wettelijke verbod.33 66. De hierboven reeds aangehaalde ratio legis van de tekst heeft dus niet aan relevantie ingeboet, terwijl de wet op de bescherming van de economische mededinging op zich niet in staat is elke verboden verkoop met verlies te verhinderen. Daar de oorspronkelijke context van goedkeuring geëvolueerd is, zijn een aantal aanpassingen met betrekking tot toelaatbare afwijkingen gewenst. 67. Het behoud van een verbod per se heeft uiteraard een ontradend effect en behoedt handelaars voor de verleiding om met verlies te verkopen in een gewone concurrerende omgeving. 68. Een verbod per se zorgt ook voor een grotere rechtszekerheid wanneer het op duidelijk vastgestelde criteria berust, terwijl een verbod door middel van artikel 93 van de wet slechts een straf a posteriori mogelijk maakt, nadat de rechter zich over de betwiste verkoop als zijnde een oneerlijke verkoop uitgesproken heeft. Het rechtsmiddel artikel 93, dat beslist zijn goede kanten heeft, zal zelden ingeroepen worden door kleine ondernemingen die over onvoldoende slagkracht beschikken om een proces vol te houden. markt.

69. Dit verbod per se draagt dan ook bij tot een evenwichtige werking van de

70. Op zich kan het verbod dus behouden blijven, mits er voldoende uitzonderingen ingelast worden die het principe uitdrukken dat verkopen met verlies slechts onwettelijk is als een onwettig doel nagestreefd wordt, zoals: de concurrentie uitschakelen, een concurrent vernietigen of zijn bedrijvigheid op een onbillijke manier dwarsbomen, de kopers oplichten, of zich aan andere feiten schuldig maken die in strijd zijn met de eerlijke handelsgebruiken. De wet bevat momenteel inderdaad een uitzondering volgens welke een verkoop met verlies niet onwettelijk is, namelijk wanneer de prijs van het product wegens de noden van de concurrentie afgestemd wordt op de prijs die gewoonlijk door andere handelaars voor hetzelfde product gehanteerd wordt. Deze uitzondering stond eigenlijk al in de wet van 14 juli 1971 betreffende de handelspraktijken en werd, volgens de voorbereidende teksten, beschouwd als een overgangsmaatregel die moest verdwijnen zodra de markt aangepast was. De maatregel werd in 1971 ingevoerd en had daarna afgeschaft moeten zijn34. 33 B. Michaux, La vente à perte de produits à marge bénéficiaire exceptionnellement réduite. Une approche économique de l’interdiction légale, R.B.C., 1992, p.370. 34 In het verleden, toen verkopen met verlies nog niet verboden was, stortten de prijzen van bepaalde producten na een hevige prijzenslag soms volledig in, om zich daarna nooit meer volledig te herstellen, doordat de concurrentie zich op de lagere prijzen instelde. Degene die de prijzenslag

31

Om de hierboven aangehaalde redenen zou het integendeel beter zijn niet alleen de uitzondering te behouden maar ze ook te veralgemenen. Met andere woorden, verkoop met verlies dient toegestaan te worden, als uitzondering op het principiële verbod, wanneer tegemoet gekomen moet worden aan de noden van de concurrentie, zij het de nationale of de internationale concurrentie. Er wordt aangeraden ook de andere genoemde uitzonderingen te behouden. B. Toepassingsgebied 1. Ratione personae 71. Sinds 1991 is het verbod met verlies te verkopen niet langer meer beperkt tot de verkoop aan consumenten. Het werd uitgebreid tot transacties in het kader van de tussenhandel. De bedoeling was de producenten bescherming te bieden tegen de winkelketens. De producenten zijn namelijk vaak het slachtoffer van de koopkracht van hun klanten. Winkelketens bezitten voldoende macht op de markt om verkoop met verlies af te wentelen op hun leveranciers.

32

72. Deze uitbreiding van het verbod is echter verre van doeltreffend, omdat, zoals we reeds gezien hebben, de verkoop van producten door een producent buiten het verbod valt. De opvatting dat producenten gedwongen zouden kunnen worden om met verlies te verkopen zonder dergelijk verbod is dus niet gegrond. 73. Een eventuele uitbreiding van het verbod tot de producenten is evenmin realistisch. Het is voor derden uitermate moeilijk na te gaan of de productiekosten van een product hoger zijn dan de verkoopprijs ervan zonder een grondige studie van de kostenstructuur van een onderneming te maken. Een dergelijke moeilijke en langdurige studie is niet verenigbaar met de snelle reactie die vereist is om met succes een vordering tot staking te kunnen dienen. 74. Daarnaast leidt ze ook tot een discriminatie tussen bepaalde leveranciers (zoals de importeurs) die wel aan het verbod onderworpen zijn en de producenten voor wie het verbod niet geldt, eventueel voor dezelfde soorten producten. Terwijl de producent volledig vrij zijn prijzen kan bepalen, kan de leverancier die invoerder is dat niet. Zo wordt deze laatste door de wet in een ongunstige concurrentiepositie geplaatst. Het kan gebeuren dat een invoerder/leverancier er baat bij heeft een transactie met verlies te sluiten, bijvoorbeeld met een nieuwe klant of bij een bredere commerciële samenwerking. Het verbod kan hem deze kans ontnemen. In de tussenhandel liggen de contacten anders dan tussen kleinhandelaars en eindverbruikers. Het is niet ongewoon dat transacties in de tussenhandel in een begonnen was, sneed zich op die manier eigenlijk in de eigen vinger. Als in de toekomst bepaalde producten met verlies verkocht worden en concurrenten daardoor in de problemen komen, zullen deze laatste niet meer zoals in het verleden hun prijzen kunnen aanpassen om te redden wat er te redden valt, maar zullen ze een vordering tot staking moeten instellen om zich te verdedigen. (Zie: Bulletin van de Handelsreglementering, augustus 1973, nr. 4, p.16,17 - Bestuur van de Handel.)


ruimere context afgesloten worden, waar de partijen niet alleen de transactie op zich maar ook een ruimere samenwerking bekijken. Het verbod met verlies te verkopen in de tussenhandel geldt ook voor transacties tussen tussenhandelaars binnen dezelfde groep. De voorwaarden waaronder dergelijke transacties gesloten worden, zijn zelden normale marktvoorwaarden. Ze berusten op andere overwegingen, zoals het groepsbelang dat primeert boven het belang van een afzonderlijke onderneming. Dit soort transacties valt in principe buiten het toepassingsveld van het mededingingsrecht. 75. Daarnaast zet het verbod om met verlies te verkopen in de tussenkleinhandel een rem op het lanceren van een nieuw product of een nieuw verkooppunt of op het penetreren van een nieuwe markt. Om snel een nieuw product te lanceren en een marktaandeel te verwerven, kan de leverancier er belang bij hebben in eerste instantie met verlies te verkopen, zodat zijn klant/kleinhandelaar het product voor een voordelige prijs aan de eindverbruiker kan verkopen. Dit kan goedkoper en efficiënter blijken dan geld te besteden aan promotiedoeleinden (zoals een reclamecampagne). 76. Een tussenhandelaar die wegens marktomstandigheden of door een ongelukkig aankoopbeleid een voorraad producten heeft die hij niet meer met winst kan verkopen, kan de schade niet beperken door met verlies te verkopen. Kleinhandelaars kunnen wel met verlies verkopen in de koopjesperiode. Tussenhandelaars kunnen hun overtollige of uit de mode geraakte voorraden niet met verlies verkopen en kunnen daardoor nog grotere verliezen lijden. De in artikel 41, §1, c), e) en f) van de wet genoemde uitzonderingen volstaan niet om deze leemte te vullen. 77. Tot slot komt het wel vaker voor dat een leverancier en een verkoper een minnelijke schikking treffen, waarbij de eerste producten met verlies (of met een uiterst kleine winstmarge) aan de tweede verkoopt. Hetzelfde principe geldt voor bedingen in een franchise-overeenkomst, waarbij producten met verlies mogen worden verkocht en waarbij de leverancier inkomsten betrekt uit de royalty’s die hij op de omzet van zijn klant heeft. In dergelijke situaties vormt het verbod om met verlies te verkopen een belemmering voor de vrije handel en nijverheid. 78. Tot besluit kan gesteld worden dat de belangrijkste reden waarom het verkopen met verlies in de kleinhandel problematisch is, namelijk het lokken van klanten om hen andere producten te doen kopen, met een winstmarge voor de verkoper, niet van toepassing is voor de tussenhandel, waar de context totaal verschillend is. Om al deze redenen raadt men aan het verbod om met verlies te verkopen in de tussenhandel op te heffen. 2. Ratione materiae 79. Er wordt afgeraden om aan het verbod producten met verlies te verkopen het verbod toe te voegen diensten met verlies te verlenen.

33

Deze uitbreiding zou tot rechtsonzekerheid leiden. Een dienstverlener beschikt niet over een «bevoorradingsprijs» en het is zeer moeilijk, en vaak zelfs onmogelijk, om de kostprijs van een dienst nauwkeurig te bepalen. 80. Met verkoop met verlies gelijkgestelde verkoop die buiten het toepassingsgebied van artikel 40 van de wet valt, is in principe niet verboden, maar kan bestraft worden wanneer deze een daad vormt die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken waardoor de belangen van een of meer andere verkopers geschaad worden (artikel 93 van de wet). Op die manier geeft de rechtspraak toe dat het met verlies verlenen van een dienst een overtreding kan inhouden van artikel 93 van de wet35. Deze rechtspraak is van het allergrootste belang, want ze toont aan hoe ruim de algemene norm van overeenstemming met eerlijke gebruiken is. De meeste beslissingen eisen voor de toepassing van artikel 93 van de wet dat de dienstverlening met verlies plaatsvond met offensieve bedoelingen, om het economische leven van de concurrenten te desorganiseren of met het duidelijke doel schade te berokkenen aan een concurrent36, zodat de rechtspraak een genuanceerd onderscheid kan maken tussen verkoop met verlies die wel toelaatbaar is en die welke het niet is met het oog op het algemeen economisch belang en de noden van een gezonde concurrentie.

34

Wanneer stakingsrechters in hun beslissingen oordelen dat het tegen de economische realiteit zou ingaan om enkel onmiddellijk rendabele activiteiten toe te laten, wat tot gevolg zou hebben dat risicosectoren geëlimineerd worden37, dan blijken daaruit de voordelen die het heeft om de rechtspraak de evolutie van de economie te laten volgen op grond van een algemene gedragsnorm, en niet op grond van een starre wettelijke regel. C. Met verkoop met verlies gelijkgestelde verkoop 81. Anderzijds is er de met verkoop met verlies gelijkgestelde verkoop: «Met een verkoop met verlies moet worden gelijkgesteld elke verkoop die slechts een uiterst beperkte winstmarge verschaft, waarbij rekening wordt gehouden met deze prijzen evenals met de algemene kosten.» Deze derde alinea beperkt zich tot het bijna woord voor woord weergeven wat reeds op dezelfde plaats stond onder de wet van 1971, die geïmproviseerd heette te zijn38.

35

Cass. 25 oktober 2001,R.C.J.B., 2004, blz.162 en noot A. Puttemans, Verkoop met verlies van diensten als vorm van oneerlijke concurrentie. 36 Zie bijvoorbeeld: Vz. Kh. Brussel, 14 mei 1986, P.C., 1986,I, blz. 264, Prés.Comm.Verviers, 13 juli1973, J.T., 1974, p.447, note J.-J.Evrard. 37 Zie bijvoorbeeld: Prés.Comm.Liège, cess., 5 juli 1984, Rev.dr.comm.b., 1985, p.128. 38 B. Michaux, op.cit., p.371, A. Puttemans, op.cit., p. 233, n°51.


82. Om te bepalen of de handelaar met een uiterst beperkte winstmarge verkoopt, moet de rechter rekening houden met de algemene kosten, het verkoopvolume en de omloopsnelheid van de voorraden. 83. Deze zaken werden echter niet door de wet omschreven en leiden tot zeer uiteenlopende interpretaties. De voorbereidende wetteksten brengen nauwelijks meer duidelijkheid. De minister van die tijd had in 1971 gesteld dat artikel 22 van de wet betreffende de handelspraktijken de uitspraak van een rechtbank vereist, die voor elke onderneming afzonderlijk moet oordelen39. Men moet echter vaststellen dat de rechtspraak hierover nauwelijks van enige uniformiteit getuigt. De meeste beslissingen lijken vooral gebaseerd op de flair van de magistraat en niet op een doordachte afweging40, wat gewoonlijk tot hevige kritiek in de rechtsleer leidt41. 84. De rechtspraak vertrekt vaak van het principe dat, om te ontsnappen aan het verbod met een uiterst beperkte winstmarge te verkopen, de verkoopprijs ook een deel van de algemene exploitatiekosten moet dekken42, zonder dat daarom de toewijzing van de algemene kosten voor alle te koop aangeboden producten identiek dient te gebeuren. De rechter bepaalt het aandeel van de bruto winstmarge in de dekking van de algemene kosten. Dat hangt onder meer af van de omloopsnelheid van de voorraden van het betrokken product en van de periode waarmee voor de verkoop rekening wordt gehouden. Uiteindelijk beschikt de rechter bij het vellen van zijn oordeel over een aanzienlijke speelruimte. De uitspraak gebeurt steeds in concreto43. Door rekening te houden met de concrete situatie, en met name de eigen kostenstructuur van de handelaar, en door het ruimschoots aan de rechter over te laten of een winstmarge voldoende bijdraagt tot het dekken van de algemene kosten, krijgen we een uitspraak die sterk van geval tot geval verschilt. De rechters maken bovendien zelden een grondige analyse van de kostenstructuur van de verkoper, veelal gaan ze intuïtief tewerk. 85. Andere redenen pleiten voor de afschaffing van de regel. 86. De regel is buitengewoon moeilijk toe te passen, omdat men de individuele kostenstructuur van de onderneming moet kennen en omdat de rechter over een grote speelruimte beschikt om te oordelen of een winstmarge voldoende de vaste kosten van de verkoper dekt. Dat resulteert in een grote rechtsonzekerheid voor de verkoper. Het is allesbehalve gemakkelijk op voorhand vast te stellen in hoeverre een winstmarge nog als voldoende beschouwd kan worden, en niet als ‘uiterst beperkt’. De verkoper kan namelijk niet zijn globale verkoop naar voren schuiven, aangezien de verkoop van één enkel product een overtreding van het verbod kan inhouden44 . Het doet er dus weinig toe of de verkoper winst realiseert op alle producten (al dan niet van dezelfde soort) die in een gegeven periode verkocht worden45. Uit de rechtspraak 39

Pasin., 14 juli 1971, p.1342. A Puttemans, op.cit., p. 230, n° 35 41 A. De Caluwé, La vente à perte, Ing. Cons., 1986, p.140. 40 42

Brussel 29 januari 1998, Handelspraktijken en mededinging 1998, 212. Antwerpen 19 juni 2003, Handelspraktijken en mededinging, 2003, 380. 44 Cass. 17 maart 1988, Handelspraktijken en mededinging, 1988, 99. 45 Brussel 7 juni 1995, Handelspraktijken en mededinging, 1995, 289. 43

35

blijkt dat moeilijk te voorspellen is of een rechter een gegeven winstmarge als voldoende zal beschouwen. Dergelijke onzekerheden vormen een rem voor de vrije prijszetting door de verkoper. Dit verbod bestaat overigens in geen enkel van onze buurlanden. 87. Wanneer het verbod toegepast wordt op jonge ondernemingen, belemmert het ernstig de economische dynamiek. Recent opgerichte ondernemingen vinden hun evenwicht pas na enkele jaren. Gezien de vaak aanzienlijke startkosten is de totale winstmarge op de verkoop van hun producten vaak onvoldoende en kan de omzet uit de verkoop van de producten niet ook alle andere kosten dekken die samenhangen met de activiteiten van de onderneming. In dit geval heeft de onderneming per definitie producten verkocht die een onvoldoende winstmarge genereren om een voldoende aandeel van haar algemene kosten te dekken. Deze ondernemingen zijn dus jarenlang onwettig bezig. 88. Uit de rechtspraak vernemen we dat verkoop van producten met verlies (of met een uiterst beperkte winstmarge) ongeldig is46. De transacties die talrijke ondernemingen tijdens de startperiode realiseren, zijn dus volstrekt ongeldig.

36

Hetzelfde kan men vaststellen voor ondernemingen die hun boekjaar met verlies afsluiten. Tijdens dat jaar hebben deze ondernemingen zich waarschijnlijk schuldig gemaakt aan verkoop met een uiterst beperkte winstmarge, ten minste voor een deel van de producten die ze verkocht hebben. Ook al blijkt dat pas na het afsluiten van het boekjaar of na het indienen van de jaarrekening, de betrokken ondernemingen zijn strafbaar! 89. Er wordt dan ook aangeraden het verbod op de verkoop met uiterst beperkte winstmarge op te heffen. D. Minimum winstmarge bij koninklijk besluit 90. Artikel 40, al. 5 WHPC stelt «De Koning kan voor de aan de consument te koop aangeboden of verkochte producten of categorieën van producten die Hij aanwijst en voor een termijn van hoogstens zes maanden, bij in Ministerraad overlegd besluit, de minimale handelsmarge vaststellen, beneden welke een verkoop als verkoop met verlies wordt beschouwd.» 91. Deze bepaling werd door de wet van 26 juli 1985 ingevoerd, naar aanleiding van de prijzenslag in de brandstoffensector. Er werd van de aldus geboden mogelijkheid nooit gebruik gemaakt, en misschien terecht. Hoewel duidelijk is dat de Middenstand achter de maatregel zit, zou deze wel eens een keerzijde kunnen hebben. Door het vaststellen van minimum winstmarges zullen de kleine zelfstandigen namelijk veel moeilijker de concurrentie aankunnen met de warenhuizen, die veel meer mogelijkheden hebben om hun kosten te drukken en lagere aankoopprijzen te bedingen.

46

Cass. 17 maart 1988, Handelspraktijken en mededinging, 1988, 99.


92. Daarnaast zal de toepassing van deze bevoegdheid in de meeste gevallen leiden tot een overtreding van de Europese rechtsregels met betrekking tot het vrije verkeer van goederen. 93. Er wordt dan ook aanbevolen deze alinea te schrappen. Afdeling IV – Opruimingen Hoofdstuk I – Artikel 49 tot 53 WHPC 94. Volgens artikel 49 van de moet “onder opruiming of solden worden verstaan: elke tekoopaanbieding of verkoop aan de consument van producten, waartoe wordt overgegaan met het oog op de seizoenopruiming van het assortiment van een verkoper, wat geschiedt door versnelde afzet, tegen verminderde prijs van de producten en welke wordt aangekondigd onder de benaming “Opruiming”, "Solden", “Soldes” of "Schlussverkauf” of onder elke andere gelijkwaardige benaming”. Artikel 50 bepaalt «Het is verboden een verkoop aan te kondigen met de benaming “Opruiming”, "Solden", “Soldes” of "Schlussverkauf”, hetzij alleen, hetzij samen met andere woorden, alsook door middel van enige andere benaming of voorstelling waarbij de indruk wordt gewekt in een geval dat niet is bedoeld in artikel 49 en indien de voorwaarden die voor een dergelijke verkoop gelden, niet vervuld zijn.» Artikel 51 stelt «§ 1. De verkoop moet geschieden in de lokalen waar de opgeruimde of identieke produkten gewoonlijk te koop worden aangeboden. § 2. Enkel de produkten die de verkoper bij het begin van de opruiming in zijn bezit heeft en die hij vóór deze datum op gewone wijze te koop heeft aangeboden, mogen het voorwerp zijn van een opruiming. § 3. Elk produkt dat bij de opruiming te koop aangeboden of verkocht wordt, moet het voorwerp zijn van een prijsvermindering die reëel is ten opzichte van de prijs gewoonlijk aangerekend voor identieke produkten, overeenkomstig de bepalingen van artikel 43.» Artikel 52 bepaalt: «§ 1. In de sectoren van de kleding, de lederartikelen, de fijne lederwaren en de schoenen, mogen de in artikel 49 bedoelde tekoopaanbiedingen en verkopen slechts plaatsvinden gedurende de periode van 3 januari tot en met 31 januari en van 1 juli tot en met 31 juli. Wanneer 3 januari of 1 juli op een zondag valt, mogen de in artikel 49 bedoelde tekoopaanbiedingen en verkopen een dag eerder beginnen. § 2. Voor de andere produkten of categorieën van produkten die Hij bepaalt, kan de Koning voor het gehele Rijk de periodes vaststellen tijdens welke kan worden opgeruimd. Bij ontstentenis van een dergelijke regeling mogen de opruimingen enkel plaatsvinden tijdens de in § 1 bedoelde periodes.

37

§ 3. De Koning kan de modaliteiten vaststellen volgens welke de opruimingen plaatsvinden § 4. Alvorens een besluit ter uitvoering van §§ 2 en 3 voor te stellen, raadpleegt de Minister de Raad voor het Verbruik en de Hoge Raad voor de Middenstand en bepaalt de termijn waarbinnen het advies moet worden gegeven. Eenmaal deze termijn is verstreken, is het advies niet meer vereist.» Artikel 53 bepaalt «§ 1. Gedurende de sperperiodes van 15 november tot en met 2 januari en van 15 mei tot en met 30 juni, is het verboden voor de sectoren zoals vermeld in artikel 52, § 1, aankondigingen en prijsverminderingen, evenals die welke een prijsvermindering suggereren, zoals bedoeld in artikel 42, te verrichten, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen. In het geval bedoeld in artikel 52, § 1, tweede lid, eindigt de sperperiode een dag eerder dan bedoeld in het eerste lid. Vóór een sperperiode, is het verboden om aankondigingen evenals suggesties van prijsverminderingen te verrichten, die uitwerking hebben gedurende deze sperperiode.

38

Onverminderd de bepalingen van artikel 48, § 4, mogen de uitverkopen verricht gedurende een sperperiode niet gepaard gaan met een aankondiging van prijsvermindering tenzij in de gevallen en onder de voorwaarden die de Koning bepaalt. § 2. De besluiten genomen in toepassing van artikel 52, § 2, vermelden de sperperiodes gedurende welke het in § 1 bedoelde verbod van toepassing is. Bij ontstentenis van een regeling als bedoeld in artikel 52, § 2, is het verbod bedoeld in § 1 mede van toepassing op de in voornoemd artikel 52, § 2 bedoelde tekoopaanbiedingen en verkopen. De Koning kan de produkten of categorieën van produkten aanduiden waarvoor het verbod bedoeld in het vorige lid niet van toepassing is Deze paragraaf is niet van toepassing op voedingsprodukten. § 3. Alvorens een besluit ter uitvoering van § 2, eerste lid, voor te stellen, raadpleegt de Minister de Raad voor het Verbruik en de Hoge Raad voor de Middenstand en bepaalt de termijn waarbinnen het advies moet worden gegeven. Eenmaal deze termijn is verstreken, is het advies niet meer vereist. § 4Het verbod op de aankondiging van een prijsvermindering bedoeld in §§ 1 en 2 is niet van toepassing op de verkoop van produkten verricht ter gelegenheid van occasionele handelsmanifestaties, die maximum vier dagen duren en die maximum eenmaal per jaar worden georganiseerd door de plaatselijke verenigingen van verkopers of met hun medewerking.


De Koning kan de voorwaarden bepalen waaronder deze manifestaties mogen plaatsvinden.” Hoofdstuk II – Bepalingen over de koopjesperiode 1. De regel 95. Men spreekt van opruiming of solden wanneer een verkoper met het oog op de seizoensopruiming van zijn assortiment aan de consument zijn goederen met verlaagde prijzen te koop aanbiedt of verkoopt om ze versneld van de hand te doen, aangekondigd onder de benaming "Opruiming", "Solden", “Soldes” of "Schlussverkauf", of enige soortgelijke benaming. De opruiming mag enkel plaatsvinden tijdens de door de wet bepaalde perioden. De verkoop moet gebeuren in de lokalen waar de producten uit de opruiming, of identieke producten, gewoonlijk verkocht werden. Enkel de producten die de verkoper bij het begin van de opruiming reeds in zijn bezit heeft en die hij voordien op de gewone manier heeft verkocht, komen in aanmerking voor een opruiming. Op elk product dat tijdens de opruiming te koop aangeboden of verkocht wordt, moet een prijsvermindering toegepast zijn die reëel is ten opzichte van de gewoonlijk aangerekende prijs voor identieke producten. 96. Het wezenlijke kenmerk van de opruiming is dat verkoop met verlies mogelijk is, in afwijking van artikel 40 van de wet. Tijdens de koopjes worden prijsverminderingen aangekondigd, maar met dit verschil dat de in prijs verlaagde producten met verlies verkocht mogen worden. Indien het verbod werd opgeheven, zou het behoud van de koopjes gedeeltelijk zijn economische rechtvaardiging verliezen. In dat geval zou de term «opruiming» synoniem zijn met om het even welke «gewone» aankondiging van prijsverminderingen, en een verkoper zou dan op om het even welk moment een opruiming kunnen houden. 97. Aangezien er voorgesteld wordt om het principiële verbod op het verkopen met verlies te behouden, dient de kwestie van de opruiming aandachtig onder de loep genomen te worden. 2. De ratio legis 98. De oorspronkelijke ratio legis van de wet op de opruimingen bestond erin de kleinhandelaars de mogelijkheid te geven hun restvoorraden van het seizoen of van het jaar van de hand te doen. Voor winkels die niet over een oneindige opslagcapaciteit beschikken, is dat erg belangrijk. Meer bepaald kunnen ze deze

39

resten met verlies verkopen. Door die opruiming hebben ze dan ook de nodige middelen om hun nieuwe collecties te betalen. 99. In de klassieke betekenis van het woord is een opruiming eigenlijk een methode van voorraadbeheer die ook als zodanig door de wet begrepen wordt, maar die in de loop der tijd veranderd is in een methode om de verkoop te bevorderen. 100. Sinds enkele jaren stellen we een verschuiving vast van opruiming als methode van voorraadbeheer naar opruiming als verkoopstechniek. 3. Algemeen 101. De talrijke inbreuken op de huidige reglementering leiden tot grote verwarring47. Opruimingen zijn vaak geen echte opruimingen (grote hoeveelheden producten worden speciaal voor de koopjes aangekocht). Verkopers houden zich steeds minder aan de verplichting om zich te beperken tot wat ze bij het begin van de verkoop in bezit hebben. Soms doet de verkoper bestellingen speciaal voor de koopjes, soms brengen winkelketens hun voorraden van de ene winkel naar de andere over, afhankelijk van het verkoopsucces.

40

102. Er hebben zich ingrijpende veranderingen voorgedaan zowel in het aanbod van producten als in de vraag naar producten, in de handelspraktijken en in het koopgedrag van de consumenten. Daardoor zijn handelaars genoodzaakt steeds sneller plaats te ruimen voor nieuwe collecties en nieuwe productgamma’s. Het bevoorradingstempo moet opgedreven worden, «eindereeksen» moeten de deur uit, de levensduur van producten volgt niet noodzakelijk het ritme van de twee koopjesperioden per jaar48. De huidige wetgeving is te strikt voor het alledaagse zakenleven. Een handelaar die bad-, strand- of tuinartikelen verkoopt, zal deze producten bijvoorbeeld niet in juli willen opruimen, net zoals een verkoper van skimateriaal dit niet in januari zal willen doen. In die perioden is de verkoop van dergelijke producten nog volop aan het draaien, zodat de handelaar in kwestie nog niet de behoefte heeft om zijn producten van de hand te doen. Het probleem is dan dat deze handelaars, net als alle andere handelaars die producten te koop aanbieden waarvan de seizoensgebonden vernieuwing zich buiten de vastgestelde koopjesperiodes opdringt, niet meer de mogelijkheid van een seizoensopruiming hebben. Zij kunnen dus enkel gebruik maken van gewone prijsverlagingen. Dat betekent ook dat zij gebonden zijn aan het verbod op het verkopen met verlies en aan het verbod de benaming «opruiming» of enige soortgelijke benaming te gebruiken49.

47 Lees bijvoorbeeld T. Bourgoignie, Rapport van de Studiecommissie tot hervorming van het consumentenrecht, Ministerie van Economische Zaken, 1995 48 De Raad voor het Verbruik vond een specifieke wettelijke regeling voor de koopjes reeds in 1970 economisch gezien niet meer gerechtvaardigd, gezien de laattijdige wettelijke koopjesperiodes en de steeds kortere levensduur van producten. 49 Boven genoemd advies van de Raad voor het Verbruik van 27 juni 2000.


103. Er zijn twee soorten producten waarvoor het principe van de koopjes kan gelden: aan de ene kant de producten die onder de definitie van artikel 49 vallen (producten die voor een seizoenopruiming in aanmerking komen) en de vier sectoren als bedoeld in artikel 52 (kleding, lederartikelen, fijne lederwaren en schoenen). In de praktijk gelden voor beide categorieën dezelfde regels, terwijl de wet in de mogelijkheid voorziet om andere perioden te kiezen voor producten die niet tot de genoemde vier sectoren behoren. Er werden echter nooit andere perioden bij koninklijk besluit vastgesteld. Het zou wellicht goed zijn om duidelijkheid in deze situatie te brengen. We stellen steeds vaker vast dat sectoren meedoen aan de koopjes, zonder dat er sprake is van producten die voor seizoenopruiming in aanmerking komen. 104. Hoewel de koopjesperiodes bedoeld zijn om moeilijk verkoopbare producten voor voordelige prijzen van de hand te doen, zijn het dus ook perioden met algemene prijsverminderingen geworden waardoor verkopers hun financiële middelen kunnen vergroten of herstellen. In de praktijk hebben de koopjes dus een ruimere bedoeling gekregen dan enkel het verkopen van producten die voor de volle prijs niet meer te verkopen zouden zijn. Nu is vooral bepalend dat er een financiële reserve kan worden aangelegd door het verkopen van voorraden voor sterk verminderde prijzen. De laatste jaren hadden de koopjes meer en meer louter met promotiedoeleinden te maken. Nieuwe artikelen worden afgeprijsd aangeboden als marketingactie of om verwante diensten te verkopen50. 105. De huidige wet heeft in ruime mate bijgedragen tot een behoefte, een consumptiegewoonte in bepaalde perioden van het jaar. 106. Gezien het stimulerende effect wordt gepleit voor het behoud ervan, maar tegelijk ook voor een grondige modernisering van de wettekst. 4. Opruiming 107. De definitie van opruiming die sinds 1935 verwijst naar het versneld van de hand doen van afgeprijsde producten stemt niet meer met de werkelijkheid overeen. 108. Deze voorwaarde dient geschrapt te worden. 109. Dit criterium is niet te handhaven. Een snelle verkoop is veeleer wat een verkoper met de opruiming hoopt te bereiken. Het is echter geformuleerd als een voorwaarde om een opruiming te mogen organiseren. De vraag of producten in een opruiming verkocht mogen worden, zou dus afhangen van het succes van de actie, hetgeen wel een bijzonder onzeker criterium is dat enkel a posteriori vastgesteld kan worden.

50

Bijvoorbeeld, kortingen op gsm’s in de hoop meer belwaarde te verkopen

41

110. Daarnaast dient ook de eis geschrapt te worden dat het te koop aanbieden of verkopen moet gebeuren met het oog op de seizoenopruiming van het assortiment van de verkoper. Deze eis hangt samen met een beoordeling van de intentie van de verkoper die moeilijk door derden te controleren is. Sinds de invoering van dit criterium in 1971 heeft de rechter trouwens nooit rekening gehouden met de intenties van de verkoper. 111. Bovendien heeft de rechter de controle op de seizoensgebonden aard van de koopjes laten vallen, vanuit de overweging dat het volstaat dat producten op een dag hun waarde of hun aantrekkingskracht verliezen. Nu verliezen de meeste consumptiegoederen met de tijd aan waarde, enkele uitzonderingen niet te na gesproken. Er wordt daarom aanbevolen alle producten voor opruiming in aanmerking te laten komen. De benaming seizoenopruiming verwijst voortaan naar de twee bij wet vastgestelde perioden in het jaar tijdens welke een verkoper een opruiming mag houden. Deze verwijzing is onnodig, want deze perioden worden door de wet bepaald. Een officiële uitbreiding van het toepassingsgebied van de koopjes naar alle producten stemt trouwens overeen met de realiteit.

42

Ook voor de producten die vallen onder de sectoren als bedoeld in artikel 52 van de wet (kleding, lederartikelen, fijne lederwaren en schoenen) is het criterium «seizoen» moeilijk te handhaven. Niet alle schoenen zijn seizoengebonden, verre van zelfs (bijvoorbeeld sportschoenen)7, en vele lederwaren zijn dat nog minder (bijvoorbeeld portefeuilles en broeksriemen). Hetzelfde geldt voor talrijke kledingstukken en lederwaren. Als men ervan uitgaat dat de koopjes bedoeld zijn om moeilijk verkoopbare producten, zonodig met verlies, van de hand te kunnen doen, of om nieuwe financiële middelen te verwerven, dan valt het moeilijk te begrijpen waarom de koopjes voor welbepaalde producten voorbehouden zouden zijn. 5. Koopjesperiodes 112. Een andere vraag is of vaste koopjesperioden aangewezen zijn, of dat de verkoper hierover zelf mag beslissen. 113. Argumenten om de handelaar zelf zijn opruimingsperiode te laten bepalen, werden in het verleden verworpen om het voor de consument overzichtelijk te houden10. Toelaten dat op elk moment koopjes georganiseerd kunnen worden, is toelaten dat op elk moment met verlies verkocht kan worden. Als het verbod om met verlies te verkopen behouden blijft, moet de mogelijkheid voor een verkoper om koopjes te houden in de tijd beperkt worden. Het lijkt bijzonder moeilijk of zelfs onmogelijk om 7

Volgens de wet betreffende de handelspraktijken van 1971: Corr. Turnhout 14 november 1988, Jaarboek handelspraktijken 1988, 124, noot H. DE BAUW 10 Doc. Kamer, 92/93, 1158/3, 10


de naleving van deze beperkingen te controleren als alle verkopers zelf de periode mogen kiezen waarin ze met verlies mogen verkopen. 6. Voorwaarde dat de producten gedurende een bepaalde periode voor een hogere prijs verkocht werden 114. In het kader van de doelstelling van de koopjes moeten producten die nog in voorraad zijn maar die niet noodzakelijk in de vaste referentieperiode voorafgaand aan de koopjesperiode te koop werden aangeboden, ook in de opruiming verkocht kunnen worden. De voorwaarde dat voordien een hogere prijs toegepast werd, moet behouden blijven. 115. Om prijsverminderingen te mogen aankondigen of koopjes te mogen houden, lijkt het overdreven streng te eisen dat tijdens de voorafgaande referentieperiode één en dezelfde hogere prijs werd toegepast. Het volstaat om in de loop van de periode waarin de vermindering aangekondigd wordt, een prijs toe te passen die lager is dan de laagste prijs tijdens de referentieperiode. 7. Plaats waar koopjes mogen plaatsvinden 116. Hierboven werd reeds gesuggereerd dat de verwijzingen in de wet naar een fysieke plaats waar de producten gewoonlijk te koop werden aangeboden, geschrapt dienen te worden. Er bestaat namelijk geen enkele reden om de voordelen van koopjes te ontzeggen aan de verkopers op het internet. 117. Zowel de voorwaarde dat de koopjes moeten plaatsvinden in hetzelfde verkooppunt waar de producten voorheen werden verkocht als het verbod om tijdens de koopjes voorraden van het ene verkooppunt naar het andere over te brengen, dienen eveneens geschrapt te worden. Ze dienen op geen enkele wijze het door de wet nagestreefde doel. 8. Conclusies 118. Het principe van de koopjes kan behouden blijven, maar de huidige wettekst en vooral het toepassingsgebied ervan zijn niet langer aangepast aan de doelstellingen, de rechtspraak en de praktijk. Het verdient daarom aanbeveling deze wettelijke bepalingen te herschrijven: - koopjes moeten voor alle producten toegestaan worden; - de vaste koopjesperiodes moeten blijven bestaan; - het principe van een eerdere hogere prijs moet blijven; - producten die voordien te koop aangeboden werden, maar niet tijdens de referentieperiode, moeten in de opruiming verkocht kunnen worden;

43

- de verwijzing naar de verkoop in een lokaal, die suggereert dat het een verkooppunt moet zijn waartoe de consument fysiek toegang heeft, moet geschrapt worden; - de beperking met betrekking tot de plaats waar de koopjes mogen plaatsvinden, moet wegvallen.

Hoofdstuk III – Sperperiode 119. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen twee zaken, namelijk enerzijds de regels voor de sperperiode die aan de koopjes voorafgaat en anderzijds de wettelijke bepalingen betreffende de koopjes zelf.

A. De regel

44

120. Tijdens een sperperiode van zes weken die aan de koopjes voorafgaat, is het verboden prijsverminderingen aan te kondigen of waardebonnen te verspreiden (artikel 68 van de wet). Voor een sperperiode mogen geen prijsverminderingen aangekondigd of gesuggereerd worden als deze aankondigingen uitwerking hebben tijdens de sperperiode. 121. Het verbod prijsverminderingen aan te kondigen is niet van toepassing op de verkoop van producten tijdens occasionele verkoopevenementen die maximum vier dagen duren en die maximum een keer per jaar georganiseerd worden door lokale groepen verkopers of met hun medewerking. B. De ratio legis 122. De ratio legis van dit voorschrift is dat een periode van stand still voor de koopjesperiode noodzakelijk is om deze laatste te doen slagen. Zonder sperperiode zou het verschil tussen de koopjesperiode en de rest van het seizoen vervagen. Dankzij de sperperiode kan de klant vergelijken tussen de normale prijs en de verminderde prijs. Het is een referentieperiode waardoor de consument aan de koopjes kan beginnen binnen een context van prijstransparantie en met een duidelijke kijk op de werkelijke prijsverminderingen51. C. Kritische bespreking 123. In weerwil van deze ratio legis worden gewoonlijk verschillende argumenten ingeroepen die voor de afschaffing van de sperperiode pleiten.

51

Zie het Advies van de Hoge Raad voor de Middenstand en de kmo’s, Advies op eigen initiatief over de wetgeving inzake de solden, 27 april 2000.


124. Ten eerste houdt het argument van prijstransparantie geen steek omdat het de handelaars tijdens de sperperiode weliswaar verboden is prijsverminderingen aan te kondigen of te suggereren, maar niet om de prijzen te verlagen52. 125. Ten tweede zijn de bepalingen van de WHPC over de aankondigingen van prijsverminderingen en prijsvergelijkingen (artikel 5 en artikel 42 tot 45) op zich onvoldoende om prijstransparantie te garanderen53. 126. Ten derde bestaat deze regeling zo goed als alleen in het Belgische recht. 127. Ten vierde is de Belgische markt door de enge nationale grenzen sterk onderhevig aan de druk van handelaars in de buurlanden die uiteraard niet aan de wet gebonden zijn als ze catalogen of folders in hun eigen land samenstellen en vervolgens in België verdelen. De buitenlandse ondernemingen trekken de Belgische consumenten vooral aan in de drie maanden dat de Belgische ondernemingen het zwijgen opgelegd wordt. De kleine Belgische markt (meer dan de helft van de Belgen woont op minder dan 50 kilometer van de grens) is bijzonder gevoelig voor het aanbod van goederen en diensten bij de nabije buren. De Belgische markt moet in staat kunnen zijn de concurrentie te doorstaan dankzij een reglementering die toepasbaar is. 128. Ten vijfde heeft het invoeren van een sperperiode slechts zin als dit gepaard gaat met intensieve controles54 en een grootscheepse mobilisatie van de Algemene Directie Controle en Bemiddeling, drie maanden op een jaar (zonder nog de twee maanden van de koopjes te rekenen, wanneer gecontroleerd moet worden of de aankondigingen van prijsverminderingen wettelijk in orde zijn). Zo een operatie vindt onvermijdelijk plaats te nadele van het toezicht op de naleving van andere economische wetgeving. 129. Om te besluiten dient de sperperiode voorafgaand aan de koopjesperiode noch de consument, noch de vrije mededinging. Ze leidt tot het achterhouden van correcte informatie voor de consument, tot het afremmen van prijsverminderingen en tot het afstemmen van het concurrentiegedrag. Geen van onze buurlanden kent zo een reglementering. De maatregel bevordert afgestemd verkoopgedrag, ten nadele van de vrije concurrentie. Het afschaffen van de sperperiode zal ook niet tot oneerlijke concurrentie leiden, maar zal integendeel het normale concurrentiegedrag bevorderen. 130. Er wordt dan ook gepleit voor afschaffing. Afdeling V – Regels voor de aankondigingen van prijsverminderingen 131. De wettelijke bepalingen met betrekking tot de aankondigingen van prijsverminderingen hoeven niet volledig herzien te worden. De huidige regel dat gerefereerd moet worden aan de prijzen die dezelfde verkoper voorheen voor dezelfde 52

Zie het Advies van de Raad voor het Verbruik over de opportuniteit om de huidige soldenreglementering te wijzigen, Brussel, 27 juni 2000. 53 Zie het boven genoemde Advies van de Raad voor het Verbruik. 54 Zie daartoe het hoger genoemde advies van de Raad voor het Verbruik.

45

producten of diensten toepaste, garandeert dat het om werkelijke prijsverminderingen gaat en is niet onevenredig met het nagestreefde doel. 132. Er kunnen een aantal kleine versoepelingen aangebracht worden. 133. Zo zou men de beperkte opsomming van de middelen waarmee de verkoper de korting via een bedrag of een percentage mag aankondigen, door een algemene regel kunnen vervangen die voor alle gevallen kan gelden. Door volledigheid na te streven, laat de wetgever bepaalde gevallen aan het toepassingsgebied van de wet ontsnappen. Een duidelijke boodschap aan de consument over de grootte van de korting, met name ten opzichte van de referentieprijs, zou moeten volstaan. 134. Tot slot verbiedt artikel 43, § 4 van de wet op een te beperkende manier de verwijzing naar andere prijzen. Er zijn geen redenen om verwijzingen naar andere prijzen te verbieden, wanneer de vergelijking niet bedrieglijk is en wanneer de prijzen reëel zijn. Er wordt derhalve voorgesteld deze mogelijkheid niet te beperken tot de gevallen waarin het gaat om een «kleinhandelsprijs die werd gereglementeerd met toepassing van een wet». Afdeling VI – Geen voorschot bij verkoop op afstand

46

135. In overeenkomsten op afstand beschikt de consument in principe, krachtens artikel 80, § 1 van de wet, over een verzakingsrecht. Binnen een termijn van ten minste 7 dagen heeft hij het recht, zonder opgave van reden en zonder kosten, zich te bedenken en de gekochte waar terug te sturen naar de verkoper. 136. Om ervoor te zorgen dat de consument daadwerkelijk van dit recht gebruik kan maken, werd wettelijk bepaald dat er geen voorschot of betaling van hem geëist mag worden voor de verzakingstermijn verstreken is. De consument zou er namelijk voor terugdeinzen van zijn recht gebruik te maken omdat hij vreest het reeds gestorte bedrag niet terug te krijgen. 137. Het principe dat geen voorschotten mogen geëist worden, houdt evenwel niet in dat voorschotten systematisch verboden zijn. Echter moet er onder de voorgestelde betaalwijzen ten minste een zijn die de consument de mogelijkheid biedt pas na afloop van de verzakingstermijn te betalen, dat wil zeggen minimum zeven dagen te rekenen vanaf de dag na levering van de goederen. 138. Men stelt wel vast dat dit verbod, dat bijna alleen in het Belgisch recht bestaat, slechts in zeldzame gevallen nageleefd wordt en in de praktijk zeer vaak omzeild wordt55 in de elektronische handel. Vele verkopers stellen enkel betaalwijzen voor waarbij de betaling onmiddellijk dient te gebeuren, of toch ten laatste bij de levering, en dus voor het einde van de verzakingstermijn. Gewoonlijk wordt gevraagd te betalen met kredietkaart, via overschrijving56 of contant bij de levering. 55

H. Jacquemin, « Comment échapper à l’interdiction d’exiger un paiement anticipé dans les contrats à distance », DA/OR 2002/64, p.350. 56 Men denkt hier aan de meest voorkomende situatie waarbij goederen pas geleverd worden nadat het overeengekomen bedrag op de rekening van de verkoper werd overgeschreven.


Online-verkopers vrezen namelijk dat weinig gewetensvolle consumenten goederen onder een valse identiteit bestellen of met de bedoeling het ontvangen artikel niet te betalen57. 139. Dit verbod vormt een rem voor de ontwikkeling van de economie en legt de Belgische ondernemingen bijkomende verplichtingen op ten opzichte van hun buitenlandse concurrenten. 140. Doordat de wettelijke sancties niet toegepast worden, verliezen ze natuurlijk elk effect en ontstaat een gevoel van straffeloosheid. Bovendien dient de huidige situatie noch de belangen van de ondernemingen (hun risicobeheer verlangt dat onmiddellijke betaling of betaling ten laatste bij de levering geëist wordt, hoewel ze beseffen dat ze daarmee de wet overtreden) noch de belangen van de consument, die over geen enkele garantie beschikt dat hij zijn geld terugbetaald krijgt wanneer hij van zijn verzakingsrecht gebruik maakt, omdat het principe in de praktijk niet nageleefd wordt. 141. Op de eerste plaats wordt dan ook gepleit voor afschaffing. 142. Anderzijds heeft de wetgever bepaald dat ondernemingen van deze regel vrijgesteld konden worden indien zij de regels naleefden die bij koninklijk besluit vast te stellen waren. Dit koninklijk besluit werd echter nooit aangenomen. Een koninklijk besluit op grond van artikel 80, § 3 van de wet zou de ondernemingen van de hoger genoemde verplichting kunnen vrijstellen in geval van betaling met voorlopige blokkering van het bedrag, via een afdoend wettelijk kader dat de activiteit regelt van dienstverleners die zorgen voor het voorlopig blokkeren van gestorte bedragen. Deze dienstverlener wordt betrokken bij online gesloten overeenkomsten die de levering van goederen tegen betaling van een geldsom impliceren. Bij deze dienstverlening zijn er dus drie partijen: degene die iets moet leveren, degene die voor de levering moet betalen en de dienstverlener die de gestorte geldsom voorlopig blokkeert. Die dienstverlener ontvangt de geldsom die de tegenprestatie voor de levering van de goederen vormen en blokkeert ze op een rekening. Hij deblokkeert de geldsom wanneer de levering daadwerkelijk plaatsgevonden heeft en ten vroegste op het einde van de verzakingstermijn. Om de handel op digitale netwerken vlotter te doen verlopen, moet er voor meer «veiligheid» en meer «vertrouwen» gezorgd worden. Welnu, sinds enkele jaren zien we «vertrouwensderden» opduiken. Hun rol bestaat erin garanties te geven op het vlak van veiligheid en betrouwbaarheid. Zo bestaan er onder meer diensten voor certificatie, archivering en registratie van elektronische gegevens, elektronische aangetekende brief, voorlopig blokkeren van gestorte geldsommen. Deze vertrouwensdiensten beginnen momenteel op gang te komen, maar het vlot nog niet echt, en de kwaliteit loopt uiteen. Het ontbreken van een wettelijk kader heeft verschillende nadelen. Zo zijn er weinig gewetensvolle dienstverleners die op 57

Liège, 20 novembre 2001, D.C.C.R. 2002, p.46, note 46, note F. DOMONT –NAERT conf. Prés. Comm. Namur, 22 avril 1998, Ann. Prat. Comm. 1998, p.393, note F. DOMONT – NAERT

47

technisch en juridisch vlak onvoldoende betrouwbare diensten leveren. Door het ontbreken van enig minimaal kwaliteitscriterium kunnen klanten niet weten welke dienstverlener hun vertrouwen waard is en welke dienst aan hun behoefte tegemoetkomt. Subsidiair zou een uitvoeringsbesluit van het genoemde artikel 80, § 3 kunnen volstaan om deze nieuwe activiteiten wettelijk te regelen. Afdeling VII – Gezamenlijk aanbod 143. Sommige auteurs58 vroegen zich terecht af of de wettelijke bepalingen met betrekking tot het gezamenlijke aanbod, met name artikel 54 tot 62 van de wet, behouden moeten blijven. Er is gezamenlijk aanbod (…) wanneer de al dan niet kosteloze verkrijging van producten, diensten, alle andere voordelen, of titels waarmee men die kan verwerven, gebonden is aan de verkrijging van andere, zelfs gelijke producten of diensten. Enkel het gezamenlijke aanbod voor consumenten (behoudens uitzonderingen) is verboden.

48

Deze bijzonder ruim geformuleerde verbodsbepaling betekent voor verkopers een aanzienlijke beperking van hun mogelijkheden om te innoveren en de consumenten een pakket van nuttige producten en diensten aan te bieden. De bepaling is een rem op de mededinging en de vrije handel. De huidige uitzonderingen zijn grotendeels onlogisch, onnauwkeurig, onvoldoende of moeilijk voorspelbaar, en creëren grote rechtsonzekerheid. Het verbod op het gezamenlijke aanbod stamt uit de periode tussen beide wereldoorlogen. De consument die hiermee beschermd moet worden, is echter niet meer dezelfde als in de jaren dertig. Er zijn tegenwoordig verschillende andere wettelijke bepalingen die de consument tegen de mogelijke oneerlijke praktijken bij een gezamenlijk aanbod beschermen en die de economische vrijheid van een verkoper veel minder beperken dan een principieel verbod. De transparantie en nauwkeurigheid van het aanbod worden voldoende gewaarborgd door de regels over de prijsaanduiding, het verbod op misleidende handelspraktijken en de verplichting voor elke verkoper om de consument correcte en relevante informatie te geven over de kenmerken van het product of de dienst en over de aankoopvoorwaarden. 144. Het lijkt niet langer nodig of nuttig het gezamenlijke aanbod te verbieden om de consument te beschermen. Een principieel verbod lijkt ook geen garantie voor een correcte marktwerking of voor eerlijke concurrentie, maar eerder een belemmering. Als we vergelijken met de wetgeving in andere landen, dan zien we dat de laatste jaren alle beperkingen op het gezamenlijke aanbod afgeschaft werden 58

F. Longfils, « Offres conjointes, promotion des ventes et protection du consument: pour qui sonne le glas ? », DCCR, n° 158, 2003, p.5.


(uitgezonderd de Franse wet, die nog bepaalde vormen van gezamenlijk aanbod met een gratis onderdeel verbiedt, maar die qua strengheid niet te vergelijken is met het huidige Belgische systeem). Het hedendaagse recht ziet duidelijk niet meer het nut in van een dergelijke regeling. Men is van oordeel dat de nefaste gevolgen ervan zwaarder doorwegen dan de luttele voordelen. De vloed van afschaffingen volgt op een moment dat de nationale mededingingsautoriteiten een grotere rol gaan spelen bij het waarborgen van een goede werking van de nationale markt. 145. Tot besluit kan gesteld worden dat het niet langer nodig is het gezamenlijke aanbod te verbieden. Daar waar het verbod opgeheven werd, leidde dit niet tot het instorten van distributiekanalen, noch tot het opduiken van monopolieprijzen, en ook niet tot het inperken van de vrije keuze van de consumenten. De transparantie van het aanbod nam evenmin af. Het verbod op het gezamenlijke aanbod dient opgeheven te worden, onverminderd de mogelijkheid om specifieke verbodsbepalingen te behouden voor sectoren waar welbepaalde problemen bestaan.

49 Afdeling VIII – Waardebonnen 146. Hoewel het gratis verdelen van kortingbonnen van welke soort ook onder de wet betreffende de handelspraktijken van 14 juli 1971 nauwelijks tot enige betwisting had geleid, heeft de wetgever enigszins overhaast diverse bepalingen ingevoerd bij het opstellen van de nieuwe wet van 1991 met betrekking tot waardebonnen, soms afwijkend van de wettelijke regels over de aankondigingen van prijsverminderingen, soms los van deze laatste. Daarop volgde een aanzienlijke toename van het aantal betwistingen59. 147. Aan de oorsprong van de artikelen 63 en 68 die de huidige afdeling 6 van hoofdstuk VI van de wet vormen, liggen diverse amendementen die bij de Senaat en vervolgens bij de Kamer werden ingediend. Deze leidden tot een reeks artikelen waarvan de terminologie verschilt van de terminologie die in de andere delen van de wet werd gebruikt, waarin elke bepaling een eigen toepassingsgebied heeft, met een formalisme dat baadt in onnauwkeurigheid en een wetgevingstechniek die grondig afwijkt van wat in de andere delen van de wet gebruikelijk is. Dit leidt tot grote verwarring zowel in de rechtsleer als in de rechtspraak. De interpretatieproblemen die uit de nieuwe reglementering voortvloeien, zijn zo groot dat het Hof van Cassatie, dat op het vlak van handelspraktijken nochtans zelden moet optreden, op 25 juni 1999 tot twee keer toe om een uitspraak werd gevraagd.

59

A. Puttemans, « La réglementation des bons de valeur et ses chausses-trappes », RCJB, 2000, p. 784.

148. Er bestaat een flagrante wanverhouding tussen het beperkte belang van dit vraagstuk voor de bescherming van de consument of de garantie van eerlijke handelstransacties en het aantal geschillen waartoe het leidt. 149. Men kan zich dus terecht afvragen of het nodig is een specifieke regeling voor waardebonnen te behouden. Het zou integendeel beter zijn de regels te uniformeren en de verschillende technieken van prijsverlagingen via een enkel wettelijk kader te regelen. Afdeling IX – De vordering tot staking 150. Artikel 96 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument sloot in principe de mogelijkheid van een vordering tot staking op basis van artikel 95 van de wet uit voor inbreuken op de wetten betreffende uitvindingsoctrooien, merken, tekeningen en modellen, het auteursrecht en naburige rechten.

50

151. Er wordt aanbevolen deze uitsluiting af te schaffen zodat de voorzitter van de handelsrechtbank de staking kan bevelen van elke schending van een intellectueel eigendomsrecht. Het Arbitragehof stelde terecht in zijn arrest van 9 januari 200260 dat artikel 96 van de wet de beginselen van gelijkheid en nondiscriminatie op grond van artikel 10 en 11 van de Grondwet schendt wanneer het bepaalt dat artikel 95 van dezelfde wet (die de vordering tot staking organiseert) niet van toepassing is op daden van namaak die vallen onder de wetten betreffende de waren- of dienstmerken. Het Arbitragehof is van mening dat de verschillende categorieën van inbreuken op het merkenrecht, zoals met name bedoeld in (voortaan) artikel 2.20 onder 1 en 2 van de Benelux-overeenkomst betreffende intellectuele eigendom, vergelijkbaar zijn. Het verschil in behandeling berust weliswaar op een objectief criterium, namelijk het soort inbreuk op het merkenrecht, maar het Hof meent dat dit criterium niet relevant is voor het doel dat de wetgever voor ogen had toen hij de wetten op de handelspraktijken goedkeurde. Het hof onderstreept bovendien dat het vaak erg moeilijk is om de verschillende soorten inbreuken op het merkenrecht van elkaar te onderscheiden. Dit arrest, dat enkel het merkenrecht betreft, verplicht de wetgever in te grijpen en deze zaak op de andere gebieden61 te regelen om rechtsonzekerheid in de toekomst te vermijden. Het Hof bekrachtigde deze uitspraak met identieke motivering in zijn arrest van 29 oktober 200362 over de conformiteit van artikel 5 van de wet van 21 oktober 1992 betreffende de misleidende reclame inzake de vrije beroepen met artikel 10 en 11 van de Grondwet. Recent werd deze aanbeveling overigens grotendeels vertaald in de wet van 19 april 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht van de bescherming van intellectuele eigendomsrechten. 60

Arbitragehof, arrest nr. 2/2002, BS 19/03/2002, blz. 11.503 en volgende. Bij het ontbreken van dergelijke veralgemening zouden bijvoorbeeld de octrooihouders op hun beurt kunnen wijzen op het bestaan van een nieuwe ongrondwettelijke discriminatie tussen hun situatie en die van de merkenhouders. 62 Arbitragehof, arrest nr. 140/2003, BS 13/02/2004, blz. 8891 en volgende. 61


Afdeling X – Class action 152. "Class action" is de van oorsprong Angelsaksische term waarmee een procedure aangeduid wordt die aangespannen wordt voor rekening van welbepaalde personen ("class" of categorie) die individuele schade hebben geleden veroorzaakt door dezelfde partij en waarvan de origine gemeenschappelijk is. 153. De procedures die op grond van artikel 98 van de wet door bepaalde verenigingen aangespannen kunnen worden, behoren niet tot de echte «class action». Zij stoten in de Belgische wetgeving op artikel 701 van het Gerechtelijk Wetboek, dat het gezamenlijk indienen van verschillende vragen tussen twee of meer partijen enkel toestaat indien de voorwaarden van samenhang vervuld zijn. Dit systeem kent men in de Verenigde Staten en Canada, maar bijvoorbeeld ook in Portugal. Men dient er zich echter voor te hoeden de excessen van het Amerikaanse recht in het Belgische recht over te nemen. Meer bepaald moet men punitive damages weren en dient men zich te beperken tot het herstellen van de geleden schade. 154. De zaak beperkt zich echter geenszins tot het toepassingsgebied van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Er wordt daarom aangeraden de aanpak van dit vraagstuk niet te beperken tot de wet op de handelspraktijken, maar te kiezen voor een versoepeling van de regels van het Gerechtelijk Wetboek.

51

Deel V. – De wet van 9 maart 1993 ertoe strekkende de exploitatie van huwelijksbureaus te regelen en te controleren 155. Deze wet (gewijzigd door de wet van 11 april 1999 en de wet van 15 december 2005) heeft voornamelijk een drieledig doel: -

de situatie in de sector van de huwelijksbemiddeling verbeteren, met name door de sector transparanter te maken;

-

de consument beschermen tegen minder tactvolle methoden;

-

praktijken bestrijden die indruisen tegen de menselijke waardigheid.

156. De wet verstaat onder huwelijksbemiddeling "elke activiteit waarbij tegen vergoeding ontmoetingen tussen personen worden geregeld die rechtstreeks of onrechtstreeks tot een huwelijk of tot een vaste relatie moeten leiden". Onder deze wet vallen derhalve niet alleen huwelijksbureaus, maar ook clubs met activiteiten die onder de definitie van huwelijksbemiddeling vallen.

52

157. Om de tot doel gestelde transparantie te bereiken, wil de wet een registratieregeling voor huwelijksbureaus uitwerken. Het betreft geen erkenning, met kwaliteitscontroles op de geleverde diensten, maar louter een inschrijving, om de bedrijven van de sector te kennen. Advertenties van huwelijksbureaus moeten trouwens verplicht een aantal vermeldingen bevatten waaraan men ze kan herkennen en ze moeten ook aanwijzingen over het "profiel" van de kandidaat bevatten. De maatregelen ter bescherming van de consument bestaan onder meer uit: -

een wettelijk verplichte schriftelijke overeenkomst die een aantal welbepaalde gegevens en bedingen moet bevatten;

-

een wettelijk verplichte bedenktijd van 7 werkdagen tijdens welke geen voorschot en geen enkele betaling gevraagd of aanvaard mag worden;

-

de klant kan tijdens de bedenktermijn zonder kosten of schadevergoeding van de overeenkomst afzien;

-

de overeenkomst moet opgemaakt worden voor een bepaalde duur van drie, zes, negen of twaalf maanden;

-

stilzwijgende verlenging van de overeenkomst is verboden;

-

elk van de partijen kan, eventueel mits betaling van een door de wet bepaalde schadevergoeding, de overeenkomst opzeggen op het einde van: a. de eerste of tweede maand bij een overeenkomst van drie maanden b. de tweede of de vierde maand bij een overeenkomst van zes maanden c. elk trimester bij een overeenkomst van negen of twaalf maanden


-

de betaling van het bedrag moet gespreid worden over de volledige duur van de overeenkomst, zodat dit proportioneel met de daadwerkelijk geleverde diensten gebeurt (maandelijkse betaling voor overeenkomsten van drie maanden, tweemaandelijkse betaling voor overeenkomsten van zes maanden, driemaandelijkse betaling voor overeenkomsten van negen of twaalf maanden, met echter voor alle overeenkomsten de mogelijkheid tot maandelijkse betaling);

-

wissels of orderbriefjes om de betaling van de gesloten overeenkomsten te waarborgen, zijn verboden.

Het koninklijk besluit van 18 november 2005 (BS 14 december 2005) legt een standaardcontract op. Vanaf 7 januari 2006 mag niemand als huwelijksbemiddelaar optreden zonder vooraf als dusdanig ingeschreven te zijn in de Kruispuntbank van Ondernemingen (wet van 15 december 2005 houdende administratieve vereenvoudiging II). Het koninklijk besluit van 17 februari 2006 (BS 9 maart 2006) regelt de registratie van huwelijksbemiddeling). De ambtenaren van de algemene directie Controle en Bemiddeling zijn bevoegd om inbreuken op de wet van 9 maart 1993 (M.B. van 28 mei 1993 - BS 16 juni 1993) op te sporen en vast te stellen. De wet bevat daarnaast strafmaatregelen om een einde te stellen aan bedrieglijke praktijken of praktijken die strijdig zijn met de menselijke waardigheid: er is voorzien in een waarschuwingsprocedure en in de vordering tot staking, en de minister kan de registratie van bedrijven in overtreding schorsen of schrappen. 158. De reglementering betreffende de huwelijksbemiddeling werd grondig herzien (invoering wettelijke standaardovereenkomst, afschaffing specifiek inschrijvingsnummer voor huwelijksbureaus, vereenvoudiging registratieprocedure, registratie voor onbepaalde duur). De herziening had enerzijds tot doel de administratieve procedures voor huwelijksbureaus te vereenvoudigen en anderzijds de consument te beschermen via een verplichte standaardovereenkomst. De herziening leidde in de sector tot een aanzienlijke verbetering van de situatie doordat het aantal huwelijksbureaus drastisch afnam. Op 31 december 2007 waren er 62 actieve huwelijksbureaus geregistreerd (33 F en 29 NL). Sinds 1 februari 2006 (datum waarop de nieuwe wet van kracht werd), werden er 73 stopzettingen (29 F en 44 NL) geregistreerd. Het is dus een wet die recent gemoderniseerd werd en die geen verdere aanpassing behoeft, op enkele kleine punten na die in overeenstemming gebracht moeten worden met richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt.

53

Deel VI. – Wet van 11 april 1999 betreffende de overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen, gewijzigd door de wet van 19 januari 2001 en door de programmawet van 24 december 2002 159. Deze wet (gewijzigd door de wet van 19 januari 2001 en de programmawet van 24 december 2002) is een omzetting van richtlijn 94/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 1994 betreffende de bescherming van de verkrijger voor wat bepaalde aspecten betreft van overeenkomsten inzake de verkrijging van een recht van deeltijds gebruik van onroerende goederen. Bedoeld zijn vakantieformules waarbij men het recht kan «kopen» om gedurende een min of meer lange periode, jaarlijks voor een of meer weken, een als vakantieverblijf ingerichte en bemeubelde woning te betrekken, vaak in wooncomplexen van zogenaamde clubs. Er zijn in België slechts twee timesharing-bedrijven ingeschreven. 160. Wat de wet verlangt: 1. Informatie voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst: -

In de publiciteitsfase moet er vermeld worden dat men documentatie kan opvragen, en waar men deze kan opvragen, en ook moet het werkelijke doel vermeld worden: het sluiten van verkoopovereenkomsten voor timesharing promoten.

-

In de aanbodfase moet de verkoper aan de kandidaat-koper gratis een prospectus overhandigen in de taal van het land waar hij verblijft of in de taal van zijn nationaliteit, waarin nauwkeurige inlichtingen worden gegeven zoals de juridische hoedanigheid van de verkoper, de aard van het verkochte «recht» (eigendomsrecht of louter gebruiksrecht), een nauwkeurige beschrijving van de woning en van de toestand ervan, de mate waarin ze voltooid is, de aankoopprijs, de gemeenschappelijke diensten (water, verlichting, ophaling van huisvuil …), de gemeenschappelijke installaties (zwembad, golf, sauna...), de kosten voor beheer, onderhoud en herstelling en de berekening ervan, de voorwaarden en kosten voor deelname aan het systeem van ruil en/of wederverkoop van het recht, nauwkeurige aanwijzingen over opzegvoorwaarden van de overeenkomst.

54

2. Een schriftelijke overeenkomst, volgens specifieke regels: -

Naar de inhoud: de overeenkomst moet op duidelijke en ondubbelzinnige wijze de verplichte vermeldingen van de prospectus alsook de volgende drie aanvullende vermeldingen bevatten: a. Duidelijke opgave van de jaarlijkse periode van gebruik van de woning en van de looptijd van de overeenkomst evenals de datum (data) vanaf wanneer de koper voor het eerst zijn intrek mag nemen. b. De vermelding dat de verkoper geen andere kosten mag aanrekenen dan de kosten die uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn bepaald.


c. Alle informatie over de hypothecaire toestand van het onroerend goed en over de reeds bestaande reële rechten die rechtstreeks het gebruik kunnen beïnvloeden (bijvoorbeeld: vruchtgebruik of recht van opstal). -

Naar de vorm: a. De overeenkomst wordt opgesteld in een van de officiële talen van de Europese Unie, volgens de keuze van de koper: in de taal van het land waar hij verblijft, of in de taal van het land waarvan hij onderdaan is. b. De verkoper bezorgt de koper een vertaling van de overeenkomst in een van de officiële talen van het land waar het onroerend goed zich bevindt. c. De koper laat zijn handtekening voorafgaan door de handgeschreven vermelding «gelezen en goedgekeurd» en vermeldt nauwkeurig datum en plaats van ondertekening. d. De overeenkomst bevat, vetgedrukt in een afzonderlijk kader op de eerste bladzijde van de tekst, de letterlijke weergave van de opzegbepalingen van de overeenkomst .

3. Men moet zonder kosten en zonder opgave van reden binnen een bedenktermijn van minstens 15 werkdagen via aangetekend schrijven kunnen afzien van de overeenkomst, alsook van de kredietovereenkomst die eventueel met de verkoper of met een derde (op basis van een wederzijds akkoord) gesloten werd. 4. Er mag geen voorschot of andere betaling verlangd worden voor het verstrijken van de bedenktijd. 5. De FOD Economie dient voor administratieve inschrijving van de verkopers te zorgen om ze beter te kunnen controleren. 6. Burgerlijke straffen (nietigheid van de overeenkomst), administratieve straffen (schorsen of schrappen van de inschrijving) en strafrechtelijke maatregelen wanneer de verkoper de wet overtreedt, en wettelijke bepalingen die het de ambtenaren van de FOD Economie mogelijk maken overtredingen op te sporen, vast te stellen en te bestraffen. De Europese richtlijn wordt momenteel herzien (voorstel voor een richtlijn COM(2007)303 definitief van 7 juni 2007 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van timeshare, langetermijnvakantieproducten, wederverkoop en ruil). 161. Het voorstel voor een richtlijn is bedoeld om de consument beter te beschermen (toepassingsveld verruimd met andere producten dan onroerend goed, bij wederverkoop en bij ruil, keuze van de taal van de overeenkomst, bedenktijd, verbod op betaling van voorschotten, strafmaatregelen). De Belgische wet van 11 april 1999 ging verder dan de richtlijn van 26 oktober 1994 doordat de laatste minimaal was. Het nieuwe voorstel voor een richtlijn is maximaal. Men zal de wet dan ook moeten aanpassen aan de toekomstige ontwikkelingen van het Europese recht.

55

Deel VII – Wet van 26 mei 2002 betreffende de intracommunautaire vorderingen tot staking op het gebied van de bescherming van de consumentenbelangen 162. Deze wet heeft tot doel onze wetgeving in overeenstemming te brengen met richtlijn 98/27/EG van 19 mei 1998 van het Europees Parlement en de Raad betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen. Deze wet geeft bepaalde organisaties, meer bepaald consumentenorganisaties, het recht om bij de Europese Unie vorderingen tot staking in te dienen wanneer wetten ter bescherming van collectieve consumentenbelangen overtreden worden en wanneer het daarbij om praktijken gaat die de grenzen van de lidstaten overschrijden. Vorderingen tot staking maken de stopzetting van illegale praktijken mogelijk zonder recht op schadevergoeding.

56

Intracommunautaire vorderingen tot staking, die zelden voorkomen, stoten op talrijke hindernissen (vrij beperkt toepassingsgebied, hoge kosten, vertaling, wettelijke belemmeringen, stugge procedures, onbekende nationale situatie, aanslepende rechtszaken, mobiliteit veroordeelde bedrijven …). Niettemin kan men hierover moeilijk een omvattend oordeel vellen, aangezien dit soort rechtsmiddel een niet te verwaarlozen preventief effect kan hebben en talrijke zaken buiten de gerechtelijke sfeer in der minne geregeld kunnen worden. In België werd in een grensoverschrijdend geval van bedrieglijke reclame door het Britse Office of fair trading een vordering tot staking ingediend tegen het Belgische bedrijf «TV Direct Distribution». Als de nieuwe regeling over de administratieve samenwerking van kracht wordt, zullen de intracommunautaire vorderingen tot staking aan belang winnen. 163. Aangezien het de getrouwe omzetting van een Europese richtlijn betreft, wordt er voorgesteld geen wijzigingen aan te brengen.


Deel VIII – Wet van 16 februari 1994 tot regeling van het contract tot reisorganisatie en reisbemiddeling Hoofdstuk I – Algemene voorstelling 164. Deze wet is een omzetting van richtlijn 90/314/EG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen. De wet bevat de volgende regels. 1. Pakketreizen en andere reizen De bescherming die de Belgische wet biedt, is hoofdzakelijk beperkt tot de verkoop van pakketreizen. Een pakketreis is een reis waarbij vooraf minstens twee van de volgende drie elementen gecombineerd worden: - vervoer - logies - toeristische diensten die niet met vervoer of logies samenhangen, maar die een aanzienlijk deel van het pakket vormen De combinatie wordt voor een totaalprijs verkocht en de dienst strekt zich uit over een tijdsspanne van meer dan 24 uur of omvat een overnachting. De wet gaat verder dan de richtlijn, want hij is ook van toepassing wanneer een reisbemiddelaar een of meer afzonderlijke prestaties aanbiedt die een reis of verblijf mogelijk maken. 2. Brochures De organisator is wettelijk niet verplicht een brochure te geven, maar in ieder geval mag hij de consument op geen enkel punt valse informatie verstrekken. De uitgever is verantwoordelijk voor de beschrijvingen in de brochure; ze maken integraal deel uit van de overeenkomst. Ze mogen enkel gewijzigd worden als de consument daarover schriftelijk geïnformeerd werd voor ondertekening van de overeenkomst, of als hij zich uitdrukkelijk akkoord verklaarde na ondertekening van de overeenkomst. Als er een reisbrochure bestaat, moet ze minstens nauwkeurige, goed zichtbare, leesbare, ondubbelzinnige informatie bevatten over prijs, bestemming, vervoermiddel, logies (ligging, categorie), inbegrepen maaltijden, routebeschrijving, benodigde paspoorten en visa, hygiënevoorschriften, aard van de reis, doelgroep (minimum aantal personen nodig om de reis te kunnen organiseren), annulatie- of bijstandsverzekering. Als er geen reisbrochure is, dienen een aantal algemene gegevens voor ondertekening van de overeenkomst schriftelijk aan de consument meegedeeld te worden.

57

3. Informatie over de reis Uiterlijk 7 dagen voor aanvang van de reis moet de consument schriftelijk geïnformeerd worden over de uren en plaatsen van tussenstops en aansluitingen, het nummer van de in te nemen plaats, de adresgegevens van de plaatselijke vertegenwoordiging van de reisorganisator, of anders van de plaatselijke instanties die de reiziger bij moeilijkheden kunnen helpen, of een telefoon- of faxnummer van de reisbemiddelaar of reisorganisator. 4. Aanvang van de overeenkomst De reisovereenkomst begint te lopen vanaf het moment dat de consument van de reisorganisator of reisbemiddelaar een schriftelijke bevestiging van zijn reservatie krijgt. Wanneer de reisbevestiging inhoudelijk afwijkt van de bestelbon of wanneer er geen reisbevestiging bezorgd wordt binnen 21 dagen na ondertekening van de bestelbon, heeft de consument recht op terugbetaling van alle reeds betaalde geldsommen.

58

Bestelbon en overeenkomst moeten schriftelijk opgesteld zijn en moeten alle wezenlijke informatie bevatten, waaronder voornamelijk: naam en adres van de organisator of bemiddelaar en van de verzekeraar; plaats en datum van het begin en het einde van de reis; vervoermiddelen met dag, uur en plaats van vertrek en terugkeer; beschrijving van het logies, van de reisweg, bezoeken en uitstappen; totale prijs en betaling; informatie over een eventuele prijsherziening; speciale wensen van de consument; de voorwaarden voor verbreking van de overeenkomst; de procedures bij klachten; informatie over annulatie- of bijstandsverzekering, bijzondere voorwaarden als een minimum aantal personen vereist is. 5. Prijzen De in de overeenkomsten vermelde prijzen mogen niet gewijzigd worden, behalve bij gewijzigde vervoerkosten, taksen of wisselkoersen. De overeenkomst moet uitdrukkelijk deze gevallen vermelden waarin een prijsaanpassing (naar boven of naar beneden) mogelijk is, alsook de exacte berekeningswijze. Als de prijsverhoging meer dan 10 % van de totale prijs bedraagt, kan de consument de overeenkomst zonder vergoeding opzeggen. De oorspronkelijk in de overeenkomst bepaalde prijs mag in geen geval nog worden verhoogd tijdens de 20 dagen die de datum van vertrek voorafgaan (ook niet om de hierboven genoemde redenen). 6. Wijziging van de overeenkomst Als de organisator aan de consument voor het vertrek laat weten dat hij een van de wezenlijke onderdelen van de overeenkomst niet kan nakomen, kan de


consument de voorgestelde wijziging aanvaarden middels een nieuwe overeenkomst of een aanhangsel, of kan hij de overeenkomst zonder vergoeding opzeggen. Als de organisator voor het vertrek de overeenkomst opzegt wegens omstandigheden die niet aan de consument toe te schrijven zijn, heeft de laatste recht op een nieuw, evenwaardig of beter reisaanbod zonder een supplement te hoeven betalen, ofwel op prompte terugbetaling van alle betaalde bedragen. De consument kan in het laatste geval een schadevergoeding eisen voor niet-uitvoering van de overeenkomst, behalve bij overmacht of wanneer de reis geannuleerd werd omdat het vereiste minimum aantal reizigers, zoals vermeld in de overeenkomst, niet bereikt werd. Overboeking kan nooit als een geval van overmacht beschouwd worden. De consument kan te allen tijde voor het vertrek de overeenkomst verbreken, mits betaling van een schadevergoeding als de reden van verbreking bij hem zelf ligt. De schadevergoeding mag echter niet meer dan eenmaal de reissom bedragen. 7. Wijziging van de dienstverlening tijdens de reis Wanneer de geleverde diensten afwijken van de overeengekomen diensten, moet de organisator het verschil aan de consument terugbetalen. Wanneer een dergelijke regeling onmogelijk is of de reiziger een geldige reden heeft om deze te weigeren, moet de organisator de reiziger een gelijkwaardig vervoermiddel aanbieden dat hem naar de plaats van vertrek terugbrengt. Eventueel moet hij de consument ook vergoeden. 8. Aansprakelijkheid van de reisorganisator De reisorganisator is verantwoordelijk voor de correcte uitvoering van de overeenkomst op basis van wat de consument redelijkerwijs mag verwachten op basis van de contractuele verplichtingen. Hij is aansprakelijk voor alle schade die de reiziger lijdt doordat hij zijn contractuele verplichtingen niet nakomt, behalve wanneer de fout bij de reiziger ligt, of in geval van overmacht. De organisator kan in geen geval zijn aansprakelijkheid voor lichamelijke schade uitsluiten. Als hij niet zelf de prestaties levert, kan de organisator zijn aansprakelijkheid op het vlak van materiële en morele schade wel beperken tot tweemaal de prijs van de reis. 9. Ter plaatse een klacht indienen bij tekortkomingen Om gedekt te zijn, moet de consument elke afwijking van de overeenkomst die hij ter plaatse vaststelt zo snel mogelijk signaleren. De organisator moet dan onverwijld een geschikte oplossing zoeken. Als de consument daarmee geen genoegen neemt, moet hij zijn klacht uiterlijk een maand na het einde van de reis via

59

een aangetekende brief aan de reisorganisator of reisbemiddelaar bevestigen. Hij kan daarvoor het formulier gebruiken dat hij ter plaatse kon verkrijgen. 10. Solvabiliteit van de reisorganisator De reisorganisator moet voldoende solvabiliteitsgaranties bieden door een verzekering te ondertekenen die het risico op insolvabiliteit dekt. De consument wordt dan bij faillissement voor zijn vertrek of tijdens het verblijf volledig terugbetaald of, indien nodig, zonder bijkomende kosten gerepatrieerd. In de reisovereenkomst moeten de naam en het adres vermeld staan van de verzekeringsmaatschappij die de diensten van de reisorganisator dekt. 11. Strafmaatregelen Er is in strafmaatregelen voorzien bij inbreuken op de wettelijke bepalingen met betrekking tot misleidende informatie, de inhoud van de brochure, de bestelbon en de reisovereenkomst, de informatie van de reiziger, de prijs, de overdraagbaarheid van de reis.

60

De voorzitter van de handelsrechtbank kan bij overtredingen een vordering tot staking gelasten. 12. Geschillenregeling De Geschillencommissie Reizen is – behalve bij lichamelijke schade – bevoegd voor de regeling van geschillen, maar enkel als de standaardovereenkomst werd gebruikt die door bijna de hele sector werd goedgekeurd. Men kan zich tot de Commissie richten wanneer binnen een termijn van 4 maanden na het einde van de reis geen minnelijke schikking getroffen kon worden. De wet voorziet overigens in een verjaringstermijn van een jaar. Hoofdstuk II – Modernisering van de wet 165. De wet van 16 februari 1994 moet worden geactualiseerd (wegens de modernisering van de markt, de komst van nieuwe toeristische producten, de doelstelling om de consument beter te beschermen, de noodzaak om de reglementering te vereenvoudigen en te verbeteren). De wetswijziging past in het kader van de herziening van richtlijn 90/314/EEG en in het kader van de herziening van het communautaire acquis. 166. Het huidige Belgische kader vertoont onder meer de volgende leemten: a. Een gebrek aan samenhang tussen enerzijds de verschillende wettelijke regelingen die gelden voor de reisorganisatoren en de reisbureaus (statuut, vestiging en uitoefening van het beroep vallen onder de bevoegdheid van de gewesten; wet op de reisovereenkomsten, wet op de handelspraktijken) en


anderzijds de luchtvaartmaatschappijen, hotels en verkoopplaatsen van toeristische producten. b. Het verschijnsel van de verkoop op afstand en de verkoop via internet heeft een dergelijke omvang genomen dat men dient te onderzoeken in hoeverre de wet op de reisovereenkomsten afgestemd is op de afdeling «overeenkomsten op afstand» van de wet op de handelspraktijken en de wet op de e-commerce. c. Het toepassingsgebied zou uitgebreid moeten worden met andere producten (modulaire reizen), met andere verkopers (luchtvaartmaatschappijen, hotelketens) en met alle bemiddelaars, tussenpersonen en tussenfirma’s die zich tot de consument richten waarbij rechtstreeks of onrechtstreeks de mogelijkheid geboden wordt om gecombineerde of afzonderlijke toeristische producten te kopen (met doelgerichte en «proportionele» regels naargelang de categorieën verkopers of bemiddelaars). d. Om de transparantie te verhogen, dienen de belangrijkste regels voor de bescherming van de consument met betrekking tot het vervoer door de lucht en per spoor en betreffende logies en dergelijke opgenomen te worden. e. Bijzondere aandacht verdienen grensoverschrijdende problemen en efficiënte klachtbehandeling.

61

Deel IX – De wet op de economische reglementering en de prijzen 167. Op basis van de evaluatie van de wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen wordt een grondige modernisering van de tekst voorgesteld. 168. De wet omvat twee delen. Enerzijds de bepalingen die de bevoegdheid tot reglementering en tot opeising verlenen aan de minister van Economische Zaken en anderzijds de bepalingen die het prijzenbeleid vorm geven. Beide delen worden apart besproken. 169. Daarnaast blijven een aantal besluitwetten van kracht die aangenomen werden tussen 1946 en 1947 en die een verwant toepassingsgebied hebben. De voorliggende voorstellen tot actualisering omvatten ook deze laatste teksten, die in een derde deel aan bod komen.

62

Afdeling I - De bevoegdheid tot reglementering en opeising van de minister van Economische Zaken Deze twee bevoegdheden zijn opgenomen in hetzelfde artikel. Hoofdstuk I - Regelgevende bevoegdheid 170. Artikel 3 van de genoemde wet van 22 januari 1945 verleent algemene bevoegdheid tot regeling van elke economische bedrijvigheid63 aan de minister van Economie64. De toepassing ervan blijft omstreden in rechtspraak en rechtsleer65.

63

W. Van Gerven, Leerboek handels – en economisch recht, blz.569.

64

« De Minister die de Economische Zaken, den Landbouw of de Ravitailleering in hun bevoegdheid hebben mogen, ieder wat hem betreft, den invoer, de productie, de fabricage, de bereiding, het inbezithouden, de verwerking, het gebruik, de verdeeling, den aankoop, den verkoop, de uitstalling, de vertooning, het te koop aanbieden, de levering en het vervoer van de producten, grondstoffen, waren, goederen en dieren die zij aanwijzen, verbieden, reglementeeren of controleren. Zij kunnen de uitoefening dezer bedrijvigheden voorbehouden aan personen of bedrijven die zij aanwijzen of de inrichtingen sluiten waarvan de bedrijvigheid hun overbodig of schadelijk voorkomt. Zij mogen de bevoorrading van elken persoon of onderneming die een bedrijvigheid uitoefenen welke op grond van lid 1 van onderhavig artikel wordt gereglementeerd of gecontroleerd, tijdelijk of definitief inkrimpen of schorsen, wanneer zij weigeren de onderrichtingen die hun worden verstrekt uit te voeren of als zij door hun verzet, hun nalatigheid of om eenigerlei andere redenen de goede werking der ravitailleering belemmeren.»

65

P. Devroede en M. Flamée, Belgisch Economisch Recht, Story-scientia, 1989, blz. 368.


171. Deze bevoegdheid die aan de minister verleend wordt, lijkt prima facie buitensporig in een parlementaire democratie. Men heeft de indruk dat het simpelweg om de regulering van de economie gaat. Ondanks de wel erg vage formulering wordt algemeen aanvaard dat deze regelingsbevoegdheid een maatregel voor crisisbeheer is die enkel en alleen dan gebruikt mag worden als de economie van het land gedesorganiseerd is en er in het algemeen belang dringend maatregelen genomen moeten worden. 172. De maatregel is meer dan vijftig jaar oud, en de praktijk heeft intussen geleerd dat er geen misbruik van gemaakt wordt. Er is dan ook geen reden om de afschaffing ervan voor te stellen. 173. Het zou niettemin beter zijn als de tekst duidelijk was. Als de wet herschreven wordt en de structuur ervan aangepast wordt, kunnen er twee adviezen gegeven worden: a. de bepaling zou in een apart hoofdstuk moeten komen dat speciaal gewijd is aan maatregelen voor crisisbeheer; b. de voorwaarden voor activering moeten bepaald worden, bijvoorbeeld «crisissituatie, uitzonderlijke omstandigheden, ramp, gevaar voor de bevoorrading van het land». 174. Daarnaast geldt als regel dat maatregelen voor crisisbeheer beperkt in de tijd moeten zijn. Deze regel dient in de wettekst opgenomen te worden. Ook is bekrachtiging in het parlement nodig. 175. Het proportionaliteitsbeginsel geldt vanzelf. De toepasbaarheid ervan hoeft dus niet expliciet vermeld te worden. Hoofdstuk II. Bevoegdheid tot opeising 176. Artikel 3, 4e en 5e lid, stellen dat de ministers van Economie, Landbouw en ravitaillering «mogen overgaan of doen overgaan tot de opeisching tegen betaling van de producten, grondstoffen, waren, goederen of dieren, om ze ter beschikking te stellen, hetzij van den Staat, hetzij van de openbare besturen of diensten, hetzij van privaatpersonen of private inrichtingen; zij mogen, mits bezoldiging, aan de personen die aan deze opeischingen zijn onderworpen alle voor hun tenuitvoerlegging nuttig verplichtingen opleggen. De opeisching mag slaan, hetzij op de voorwerpen hetzij op de inrichting of het materieel waarmee zij worden voortgebracht, vervoerd, te koop gesteld, in bezit gehouden of verwerkt». 177. Gelijklopend met wat reeds over de regelgevende bevoegdheid werd gezegd, vertoont ook deze bepaling leemten met betrekking tot de omstandigheden die tot opeising kunnen leiden.

63

178. Zowel uit de praktijk als uit de rechtsleer66 blijkt dat deze bevoegdheid gebruikt kan worden om het hoofd te bieden aan ernstige verstoringen van de economische belangen van het land en om tegemoet te komen aan vitale economische belangen. De discrepantie tussen de onvolledigheid van de wettekst en de onderliggende principes is een bron van rechtsonzekerheid. 179. Een duidelijkere wettelijke grondslag is wenselijk67 om in de wettekst zelf het algemeen aanvaarde principe op te nemen en van de bepaling een efficiënt instrument te maken. Aangezien het een maatregel voor crisisbeheer betreft, mag het gebruik ervan uiteraard nooit tot betwisting leiden wegens de zwakke wettelijke basis waarop hij berust. Men dient erop te letten dat de minister zelf voldoende speelruimte krijgt bij het toepassen van een opeising en dat hij over een zekere autonomie beschikt in de keuze van de situaties waarin opeising vereist is. Sommige situaties zijn van nature onvoorspelbaar. Het betreft ook een materie waarbij de interpretatie van de wetteksten plaats moet ruimen voor uitzonderlijke vereisten en waarbij een soepele toepassing mogelijk moet zijn. 180. Op grond van wat voorafgaat, dient de modernisering van artikel 3 recht te doen aan het wettigheids-, proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel.

64

181. Het wettigheidsbeginsel veronderstelt een duidelijk maar voldoende soepel rechtskader. 182. Het proportionaliteitsbeginsel vraagt dat opeising enkel gebeurt om te beantwoorden aan een dringende collectieve noodzaak, dat er een billijke vergoeding tegenover staat en dat ze op gepaste schaal plaatsvindt. 183. Het subsidiariteitsbeginsel houdt in dat enkel in uiterste nood tot opeising overgegaan wordt, als het probleem op geen enkele andere manier op te lossen is. 184. Tot slot zal bij een wetswijziging het toepassingsgebied afgebakend moeten worden ten opzichte van de wet van 9 augustus 1948 betreffende de prestaties van algemeen belang in vredestijd, met de volgende vermeldingen: 1. bij collectieve en vrijwillige neerlegging van het werk of bij collectief ontslag van het personeel, is enkel de genoemde wet van 9 augustus 1948 van toepassing; 2. uitgezonderd in geval van hoogste nood, wanneer de paritaire commissies nagelaten hebben om voor de ondernemingen van hun respectieve bedrijfstak te bepalen en af te bakenen voor welke maatregelen, prestaties of diensten zij instaan overeenkomstig artikel 1 van de genoemde wet van 9 augustus 1948.

66 67

D. Déom et T. Ceder, Les réquisitions en droit belge, inédit, 2006, 358 p. Idem.


Afdeling II – Wettelijke grondslag voor het prijzenbeleid 185. Sinds meer dan tien jaar geldt, behoudens enkele uitzonderingen, het beginsel van de vrije prijsvorming, terwijl uit de hierboven genoemde wet van 22 januari 1945 prijsvorming door de overheid als een gewone manier van ingrijpen door de overheid in de economie naar voren komt. 186. De wettelijke bepalingen die het rechtskader van het prijzenbeleid bepalen, zouden fundamenteel herzien moeten worden om de onderliggende logica te herstellen. Hoofdstuk I – Algemene inleiding 187. De wettelijke bepalingen die de grondslag van het prijzenbeleid leggen, zouden moeten aanvangen met een inleidende bepaling die vaststelt welke algemene regel van toepassing is68. 188. De tweede aanbeveling betreft het ontbreken van een expliciete verwijzing naar de andere verwante materies. 189. Het overheidsbeleid op het vlak van prijzen heeft sinds meer dan vijftien jaar een grondige verandering ondergaan en is geëvolueerd van een voornamelijk op de wet van 1945 gebaseerd systeem van controle op de wijzen van prijsvorming naar een model dat op de eerste plaats vertrouwt op marktwerking en mededinging. Het beste bewijs van deze wending is de wet op de bescherming van de economische mededinging van 1991 en het ministerieel besluit van 20 april 1993 houdende bijzondere bepalingen inzake prijzen. 190. Echter is in het Belgisch recht het verband tussen de twee materies en de principes waarop de constructie berust louter impliciet. Sommige buitenlandse wetgevingen cumuleren de wettekst die de prijsvorming regelt en de verwijzing naar het mededingingsrecht69. Zo een oplossing wordt aanbevolen, naar het voorbeeld van andere, modernere stelsels waarbij de regels voor directe inmenging door de overheid in de prijsvorming expliciet gezien worden als een afwijking op het mededingingsrecht70.

68 Zo bepaalt de Franse Code de commerce: « Les prix des biens, produits et services (…) sont librement déterminés par le jeu de la concurrence » (art.410/2) 69 Zie noot 19. 70 Artikel 2 van de Luxemburgse wet van 17 mei 2004 betreffende de concurrentie bepaalt «toutefois, lorsque la concurrence par les prix est insuffisante dans des secteurs déterminés en raison, soit de la structure des prix, soit d’une impossibilité pour la clientèle de bénéficier des avantages du marché, soit de dispositions législatives, des règlements grands-ducaux peuvent fixer les prix ou les marges applicables aux biens, produits ou services concernés».

65

Hoofdstuk II – Een eerste algemene regel 191. Krachtens artikel 1, § 2 van de genoemde wet van 45 is het verboden boven de normale prijs te verkopen. 192. Welke prijs normaal is, wordt soeverein bepaald door de hoven en rechtbanken op grond van de volgende criteria: de gemaakte winst, de situatie op de markt en de exploitatiekosten van de handelsof de nijverheidsonderneming, zoals productie-, fabricage-, verwerkings- en vervoerkosten. 193. In de rechtspraak vindt men nog slechts heel zelden gevallen waarin deze bepaling daadwerkelijk toegepast wordt. 194. Deze bepaling moet trouwens in verband gezien worden met de besluitwet van 14 mei 1946 houdende verscherping van de controle der prijzen, op grond waarvan een prijs, ook als hij gelijk is aan of lager dan de in het geldende strafrecht bepaalde maxima, als abnormaal wordt beschouwd wanneer daarbij een abnormale opbrengst wordt behaald, met name door een onderdeel van de prijs te hoog te ramen.

66

In navolging van het genoemde artikel 1, § 2 wordt deze bepaling vrij zelden toegepast. 195. Ook al kan het principe blijven gelden, men mag niet vergeten dat het geen economisch beleidsinstrument is, maar een bijzondere bepaling van het strafrecht die belangrijk is om bij bepaalde misbruiken de daders van strafbare feiten te vervolgen. Hoofdstuk III – Een maximumprijs bepalen en een prijsverhoging aanvragen 196. Op grond van de genoemde wet van 22 januari 1945 kan de minister van Economische Zaken een maximumprijs vaststellen en kan het systeem ingevoerd worden waarbij een prijsverhoging vooraf goedgekeurd moet worden71. 197. Het is een bevoegdheid die beslist niet arbitrair, maar toch discretionair is. Enkel de plicht om de Commissie voor de regulering der prijzen te raadplegen, bakent de uitoefening van deze bevoegdheid enigszins af. Geen enkele andere bepaling van de wet stelt de voorwaarden voor de toepassing ervan vast, anders dan

71

Het systeem kan als volgt samengevat worden: de producenten, de invoerders van producten, grondstoffen, voedingsmiddelen, goederen, en prestaties, evenals de verdelers die voor verschillende ondernemingen samen collectieve verkooptarieven bepalen, moeten de prijzendienst van de minister van Economische Zaken inlichten over elke prijsverhoging die zij op de Belgische markt wensen toe te passen, binnen een zekere termijn voor het ingaan van de prijsverhoging. De verklaring dient vergezeld te zijn van informatie die de prijsverhoging rechtvaardigt, meer bepaald kostprijsgegevens. Bij het indienen van deze verklaring gaat een termijn in binnen welke de minister van Economische Zaken, na het advies van de Commissie voor de regulering der prijzen (de "prijzencommissie") ingewonnen te hebben, de aangemelde verhoging kan goedkeuren of aan de betrokken onderneming of sector een "aanbeveling" kan doen die een weigering of beperking van de verhoging inhoudt.


de wetgeving in sommige andere landen72. Zo een constructie stemt echter niet meer overeen met de werkelijkheid. Rechtstreeks overheidsingrijpen in de prijsvorming is momenteel een economische maatregel waarvoor slechts in tweede instantie gekozen wordt, wanneer andere mogelijkheden gefaald hebben of wanneer er bijzondere omstandigheden zijn die dit rechtvaardigen. 198. Er wordt voorgesteld deze impliciet aanwezige logica in de tekst zelf te herstellen door de voorwaarden te bepalen waaronder de overheid kan ingrijpen om een maximumprijs vast te stellen. 199. Er wordt aanbevolen te bepalen dat van deze bevoegdheid gebruik mag worden gemaakt in twee verschillende situaties: 1. wanneer er in welbepaalde sectoren onvoldoende prijsconcurrentie is; 2. wanneer zich een crisissituatie voordoet die uitzonderlijke prijsstijgingen of prijsdalingen veroorzaakt. Hoofdstuk IV – Het programmacontract 200. Het sluiten van dergelijke overeenkomsten werd toegestaan door een wet van 23 december 1969, waarvan de bepalingen werden opgenomen in de wet van 30 juli 1971 op de economische reglementering en de prijzen. De minister van Economische Zaken sluit dit soort overeenkomsten met ondernemingen, of vaker met groepen ondernemingen of met beroepssectoren. Dankzij een programmacontract kan het prijsverloop van de ondernemingen op korte tijd geprogrammeerd worden. De overeenkomst bestaat er voornamelijk in de onderdelen van de kostprijs te selecteren die een aanpassing van de verkoopprijs rechtvaardigen en de voorwaarden te bepalen die vervuld moeten zijn voor de aanpassing mag gebeuren. Op grond van deze overeenkomst mogen de ondernemingen dan bepaalde kostenstijgingen geheel of gedeeltelijk doorberekenen in hun verkoopprijs. Anderzijds zijn ze contractueel ook verplicht om bij kostendalingen hun verkoopprijs te verlagen. Daar staat tegenover dat ze voor de duur van de overeenkomst vrijgesteld zijn van de verplichting om verhogingen te melden, wat als regel wordt aanvaard voor het verloop van de prijzen. Deze tegenprestatie vloeit rechtstreeks voort uit de wet, wat doet denken dat het concept van een contract niet zo een gelukkige keuze is. Het contract kan door de partijen opgezegd worden voor het einde van de looptijd, mits de vooropzegtermijn nageleefd wordt. 72

Vgl. Wet van 28 november 1984 houdende regelen op het gebied van de prijzen van goederen in buitengewone omstandigheden in Nederland.

67

Het sluiten van een programmacontract heeft tot gevolg dat de contracterende ondernemingen voor de overeengekomen periode onttrokken worden aan de regeling van de maximumprijzen en aan de melding van prijsverhogingen. De betrokken ondernemingen ontsnappen bij het niet nakomen van hun verplichtingen aan de strafrechtelijke en administratieve sancties die in de andere regelingen van toepassing zijn. 201. Ten eerste echter kunnen de programmacontracten volgens artikel 1 van de wettekst zelf alle soorten overeenkomsten van de zijde van de ondernemingen of groepen van ondernemingen bevatten. Deze contracten zijn dus in wezen niet louter een manier om de prijzen te regelen, hoewel er in de algemene opzet van de boven genoemde wet van 22 januari 1945 enkel sprake van is in het kader van de regels betreffende het juridische stelsel van de prijzen. Als de wetgever het systeem van programmacontracten wil behouden, zou het minstens uit artikel 1 van de wet moeten verdwijnen om een aparte plaats te krijgen. 202. Ten tweede stuit de regeling op hevige bezwaren zowel wat de verenigbaarheid met artikel 81 van het EG-Verdrag betreft als wat de economische doeltreffendheid73 en de wettigheid74 ervan betreft.

68

203. De regeling is het tegenovergestelde van een concurrentiesysteem. De overeenkomsten die de handel tussen de lidstaten aanzienlijk kunnen beïnvloeden en die tot doel of tot gevolg hebben dat de concurrentie binnen de interne markt beperkt of vervalst wordt, vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 81 van het EGverdrag (hierna «EG»). Het verbod op basis van deze bepaling betreft voornamelijk het gedrag van ondernemingen of van verenigingen van ondernemingen. In principe is het niet van toepassing op de weten regelgeving van de lidstaten. Niettemin mogen zij op grond van artikel 10 EG door hun nationale wetgeving geen afbreuk doen aan de volledige en uniforme toepassing van het communautaire recht en geen maatregelen, ook geen wet- of regelgevende maatregelen, nemen of in stand houden die het nuttige effect van de mededingingsregels voor de ondernemingen teniet kunnen doen. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft een gecombineerde toepassing kunnen maken van artikel 3 g), 10 en 81 EG en staatsmaatregelen. Deze rechtspraak is geleidelijk genuanceerder geworden en sindsdien kan men stellen dat een reglementering slechts door de gecombineerde toepassing van deze artikelen verboden is wanneer de lidstaat het maken van afspraken die strijdig zijn met artikel 81 oplegt of stimuleert of er de gevolgen van versterkt, of wanneer de lidstaat zijn eigen regelgeving het overheidskarakter ontneemt door aan private instanties de beslissing over te laten om op economisch vlak in te grijpen. Het programmacontract als geschreven overeenkomst dat de ondertekenende partijen verbindt, valt onder het verbod van artikel 81, § 1 EG als het de handel tussen 73

P. Van Cayeseele en P.Mistaen, “De programma-overeenkomst – olieprodukten”, KUL, 2000, niet gepubliceerd. 74 A. Jacquemin, “Nouveaux rapports entre l’Etat et l’entreprise privée: concertation ou corporatisme?” JT, 1977, p.467.


lidstaten gevoelig beïnvloedt en als het tot doel of tot gevolg heeft dat de concurrentie op de binnenmarkt verhinderd, beperkt of vervalst wordt. Prijsbepaling is per se een verboden type overeenkomst. Het kan daarbij gaan om het bepalen van uniforme verkoop- of aankoopprijzen voor alle concurrenten, het bepalen van richtprijzen, prijsverhogingen (bedrag, tijdstip en duur), vaste winstmarges, van de mogelijke variatie binnen een gegeven marge, van kortingen die aan de klanten gegeven worden dan wel verminderingen of beperkingen van deze kortingen. Hoewel het programmacontract dus formeel gezien maximumprijzen vastlegt en in theorie een zekere concurrentie mogelijk is, moet men toch vaststellen dat in de praktijk, om de genoemde redenen, dergelijke regeling moeilijk te verenigen is met het Europese mededingingsrecht. De Europese Commissie heeft er in haar verschillende mededelingen herhaald op gewezen dat horizontale afspraken over prijzen of verticale afspraken over wederverkoopprijzen onder het verbod zoals bedoeld in artikel 81, § 1 EG vallen, ook al blijft het gezamenlijke marktaandeel van de deelnemende ondernemingen onder de «de minimis» drempel. Men kan zich moeilijk voorstellen dat deze typische beperkingen in aanmerking komen voor de uitzondering van artikel 83, § 3. Mutatis mutandis kan men dezelfde conclusie trekken wat de confrontatie van het systeem met de bepalingen van de Belgische wet op de bescherming van de economische mededinging betreft. 204. Het betreft een wijziging van de hedendaagse prijzenwetgeving van de kaderwet van 15 juli 1970 houdende organisatie van de planning en economische decentralisatie met dezelfde opvatting over de organisatie van de verhoudingen tussen de overheid en de ondernemingen. Een dergelijk planningsmechanisme neigt naar een economisch organisatiemodel dat aan stabiliteit en veiligheid de voorkeur geeft boven het nemen van risico’s, wat inherent is aan een minder centraliserend systeem, waarbij men middelen gaat doorschuiven naar nieuwe industrieën gebaseerd op wetenschap, met een hoge toegevoegde waarde, en diensten op maat. Een symbiose van overheidsen privéplanning verzacht de schommelingen van de economische bedrijvigheid, maar kan het einde betekenen van een belangrijke factor van het dynamisme van het systeem gebaseerd op de mobiliteit van de middelen, de snelle aanpassing aan veranderingen en het streven naar innovatie. Het feit op zich al dat er slechts één programmacontract bestaat (voor aardolieproducten) doet vermoeden dat het om een mechanisme gaat dat niet meer van deze tijd is. 205. De veroorzaakte prijsschommelingen hebben al snel een weerslag op het BBP en ook op de index, waardoor ze het concurrentievermogen schaden. 206. Binnen een context van mondialisering hebben de nationale staten slechts in zeer beperkte mate vat op de parameters die het prijsverloop beïnvloeden, hetgeen het concept zelf van contract aanzienlijk vervalst. 207. Zo een systeem van afspraken tussen de overheid en de ondernemingen kan leiden tot het creëren van bevoorrechte situaties naargelang de macht van de aanwezige partijen. Het begunstigt de dialoog met economisch sterke partijen, die

69

dankzij hun economisch gewicht een gunstigere en zelfs discriminerende behandeling kunnen afdingen. 208. In tegenstelling tot de andere mechanismen van prijsbepaling is het sluiten van programmacontracten onderworpen aan het voorafgaande advies van de Commissie tot regeling der prijzen. 209. De overheid geeft een deel van haar soevereine macht op om gesprekspartner te worden in onderhandelingen waarvan de afloop afhangt van de machtsverhoudingen. Het kan niet uitgesloten worden dat privé-organisaties erin slagen hun mening op te leggen via de mogelijkheden van de overlegeconomie75. Het gevaar is dan groot dat de overheid geleidelijk de gevangene van de grote sociale groeperingen wordt, ten koste van de belangen van de hele collectiviteit76. Een dergelijk tot het uiterste gedreven systeem kan een methode van niet-regeren worden77. 210. Het woord contract is eigenlijk niet op zijn plaats, vindt een deel van de rechtsleer78, omdat de controverses een bron van rechtsonzekerheid vormen79. De liberalisering van de prijzen ontneemt het enige overblijvende programmacontract de kenmerken die eigen zijn aan een wederkerige overeenkomst, aangezien de overheid uiteindelijk niets meer in ruil geeft.

70

211. Tot besluit wordt aanbevolen de bepalingen van de wet van 22 januari 1945 met betrekking tot de programmacontracten niet te behouden. Hoofdstuk V - Artikel 57 van de wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen 212. Artikel 57 van de wet van 30 maart 1976 betreffende de economische herstelmaatregelen bepaalt de regels voor de aanpassing van industriële en commerciële prijzen in contracten als volgt:

75

-

elke prijsherziening op basis van het verloop van enig indexcijfer, zoals het indexcijfer der kleinhandelsprijzen, is verboden; elk beding van indexering is van rechtswege nietig;

-

de prijsherziening dient te gebeuren op basis van parameters die reële kosten vertegenwoordigen; de herziening van deze parameters is beperkt tot 80% van de eindprijs, overeenkomstig artikel 57 van de boven genoemde wet; met andere woorden, de formule voor de prijsherziening moet steeds een vaste voet van minimum 20% bevatten.

G. Farjat, Pour un droit économique, Paris, PUF, 2004 A. Jacquemin, “Nouveaux rapports entre l’Etat et l’entreprise privée: concertation ou corporatisme?” JT, 1977, p.467. 77 G. Keutgen, Théorie et pratique du droit dans l’économie, UCL, 1993, p.64. 78 P. Quertainmont, Droit administratif de l’économie, Bruxelles, Story-Scientia, 1996, p.236. 79 A. Jacquemin, op.cit., p.467 76


De wet van 1976 geeft niet aan wat men als parameters moet beschouwen. Uit de parlementaire stukken blijkt niettemin dat als parameters gelden: grondstoffen, energie en lonen (Parl. St., Senaat, 1975-1976, nr. 738/16, 93). De minister van Economie kan op de principes van de prijsherzieningen zoals bepaald door artikel 57 afwijkingen toestaan. Twee sectoren kregen reeds een afwijking: de bewakingssector in 1980, en de sector technisch onderhoud en facility management in 2003. 213. De wet van 1976 werd aangenomen tegen een achtergrond van sterke inflatie, en er dienden dus maatregelen te worden genomen om deze in te perken. Daarom werden diverse maatregelen genomen voor een inkomensmatiging, zoals het beperken van dividenden, het begrenzen van tantièmes, het blokkeren van honoraria van de vrije beroepen en van huurprijzen, het beperken van de indexering van lonen en wedden. Artikel 57 van de wet van 1976 stond eveneens in het teken van een inflatoire economische context; er moesten maatregelen worden genomen tegen de mogelijke inflatoire effecten van bedingen over prijsindexering in industriële en commerciële overeenkomsten. Het principe van prijsaanpassing bleef behouden, maar de aanpassing diende te gebeuren volgens een strikte formule die beter de werkelijke evolutie van de kosten volgde, met een maximum van 80% van de eindprijs. 214. Alle maatregelen voor inkomensmatiging die binnen deze economische context genomen werden, zijn ondertussen opgeheven, maar artikel 57 is nog steeds geldig, hoewel daarvoor geen reden meer is. In de huidige context van vrije prijsvorming en matige inflatie moet de afschaffing van dit artikel overwogen worden. 215. Voor de afschaffing van het artikel pleiten de volgende argumenten: 1. De economische context van sterke inflatie waarin het artikel tot stand kwam, is niet meer actueel. 2. Het is vaak moeilijk een nauwkeurig beeld te geven van de werkelijke kosten van de leveranciers. De praktische toepassing van artikel 57 bleek weinig evident. Vele overeenkomsten bevatten geen duidelijke omschrijving van de gebruikte parameters. Bij betwisting bevindt de klant zich in een kwetsbare positie. 3. De prijzenreglementering werd in 1993 grondig herzien, waarbij het principe van vrije prijsvorming bekrachtigd werd: de prijzen van producten en diensten mogen vrij bepaald worden, behalve in bepaalde sectoren met monopoliekenmerken, zoals waterdistributie, teledistributie en afvalverwerking, en in sommige sectoren met sociale inslag, zoals geneesmiddelen en rusthuizen, waarvoor een strikte prijsreglementering geldt.

71

De afschaffing van artikel 57 zou de nieuw ingeslagen richting van de reglementering vervolledigen en het principe van vrije prijsbepaling bekrachtigen. Afdeling III – De andere besluitwetten van de jaren 1945 tot 1947 216. Verschillende belangrijke wetten hebben de vorm van besluitwetten met als wettelijke grondslag de wet van 7 september 1939 waarbij de Koning buitengewone bevoegdheden verleend worden. 217. Op grond van artikel 1 van deze wet kan de Koning, tot het leger bij koninklijk besluit terug op voet van vrede wordt gesteld, in een noodtoestand bij een in de ministerraad besproken besluit maatregelen met de kracht van wet nemen om het krediet te handhaven en de financiële belangen van het land te verdedigen. 218. Afgezien van de reeds genoemde besluitwet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen werden nog de volgende besluitwetten aangenomen, die nu nog gelden:

72

-

de besluitwet van 14 mei 1946 houdende verscherping van de controle der prijzen

-

de besluitwet van 29 juni 1946 betreffende het niet-verantwoord optreden van tussenpersonen in de verdeling van producten, grondstoffen, enzovoort

-

de besluitwet van 7 oktober 1946 betreffende de bestraffing van valsheid en van zekere andere misdrijven inzake ravitailleringszegels en andere ravitailleringstitels

-

de besluitwet van 7 november 1946 betreffende het in bezit houden en afstaan onder bezwarende titel van ravitailleringszegels en ravitailleringstitels

-

de besluitwet van 30 januari 1947 betreffende de reglementering van de verdeling der voedingswaren en producten van eerste noodwendigheid

219. Deze wetteksten werden geëvalueerd om te zien of ze nog relevant zijn en baat hebben bij herstelling, of dat ze integendeel verouderd zijn. Hoofdstuk I - De besluitwet van 14 mei 1946 houdende verscherping van de controle der prijzen 220. Deze besluitwet omvat vier regels: a. Elke prijs, hij weze zelfs gelijk aan of lager dan de maxima voorzien bij de vigerende strafregeling, is ongeoorloofd, indien hij voor de onderwerpelijke verrichting aanleiding geeft tot de verwezenlijking van een abnormale winst, onder meer ingevolge de te hoge raming van een der bestanddelen der prijzen 80. 80

Deze regel werd reeds toegelicht bij de bespreking van de term normale prijs.


b. De prijzen toegepast op 15 april 1946 in de gevallen en binnen de perken zoals voorzien door de op die datum vigerende strafregeling mogen geenszins overtreden worden, behoudens beslissing van de Minister van Economische Zaken. c. Het wordt iedereen, ook tussenpersonen of -bedrijven, verboden, misbruik makend van een toestand van schaarste of nood: 1° de verkoop of de levering van waren ener bepaalde soort of kwaliteit afhankelijk te maken van de verplichting tegelijkertijd waren van een andere soort of kwaliteit te moeten aankopen, of wel de aankoop ervan te moeten beloven; 2° het uitvoeren van een bepaalde prestatie afhankelijk te maken van de verplichting tegelijkertijd een andere prestatie te moeten aanvaarden of het aanvaarden ervan te moeten beloven. d. Wordt verboden, gedreven door een toestand van schaarste of nood 1° de aankoop ofwel de belofte van aankoop van waren van een bepaalde soort of kwaliteit om de verkoop of de levering van waren van een andere soort of kwaliteit te bekomen; 2° het aanvaarden of de belofte van aanvaarden van een prestatie om het uitvoeren van een andere prestatie te bekomen. 221. Naast hetgeen hierboven werd gezegd over het prijzenaspect, lijken de punten b tot d verouderd en kunnen ze eventueel afgeschaft worden. De regels die vervat zijn in de gecoördineerde wetten over de bescherming van de economische mededinging alsook andere, meer recente regels81 hebben hun plaats ruimschoots ingenomen. Hoofdstuk II - De besluitwet van 29 juni 1946 betreffende het niet-verantwoord optreden van tussenpersonen in de verdeling van producten, grondstoffen, enz. 222. Deze besluitwet omvat twee regels: a. Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die optreedt in de verdeling van producten, grondstoffen, enzovoort, wordt bestraft indien hij daarbij één van de volgende voorwaarden niet vervult: - zich rechtstreeks bij de producent of invoerder bevoorraden; - rechtstreeks aan de consument verkopen. De minister van Economie kan bepalen in welke sectoren het optreden van tussenpersonen verantwoord is en aan welke voorwaarden dat optreden moet voldoen.

81

Vgl. de regels van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument.

73

Het mag in geen geval een verhoging van de verkoopprijs aan de kleinhandel of aan de consument tot gevolg hebben. b. Verkoopvoorwaarden, zoals wijze en termijn van levering, kortingen, enzovoort, die niet in een besluit van de minister van Economie zijn opgenomen, zijn verboden. Bij gebrek aan een bijzondere regeling op dat vlak zijn enkel de verkoopvoorwaarden toegelaten die normaal in gebruik zijn tijdens het eerste kwartaal van 1939. 223. Deze besluitwet wordt vandaag niet meer toegepast en is eveneens achterhaald. Hoofdstuk III - De besluitwet van 7 oktober 1946 betreffende de bestraffing van valsheid en van zekere andere misdrijven inzake ravitailleringszegels en andere ravitailleringstitels 224. Deze besluitwet was bedoeld ter bestrijding van namaak, vervalsing of ongeldig bezit van materiaal voor de reproductie van rantsoenzegels of andere bonnen waarmee men gerantsoeneerde goederen kon afhalen of vervoeren.

74

225. Deze besluitwet wordt vandaag niet meer toegepast en is eveneens achterhaald. Hoofdstuk IV - De besluitwet van 30 januari 1947 betreffende de reglementering van de verdeling der voedingswaren en producten van eerste noodwendigheid 226. Deze besluitwet bepaalt dat de minister van Ravitaillering vaststelt van welke waren, grondstoffen, koopwaren, enzovoort, de verdeling, het verbruik of het vervoer gereglementeerd wordt en dat hij deze reglementering opstelt. 227. De besluitwet verleent de minister een quasi onbeperkte bevoegdheid om de goederenmarkt te reglementeren (afgezien van de beperking die men kan afleiden uit de titel van het besluit, namelijk dat enkel de meest noodzakelijke producten die niet anders gedefinieerd worden op grond van deze wet gereglementeerd kunnen worden). 228. Het is niet duidelijk wat de aldus aan de minister verleende bevoegdheid nog brengt ten opzichte van artikel 3 van de besluitwet van 22 januari 1945 op de economische reglementering en de prijzen. 229. Deze besluitwet kan verdwijnen en kan opgaan in een herzien artikel 3 van de wet van 22 januari 1945. Afdeling IV – De wet van 18 juli 1924 op de wederrechtelijke speculatie inzake levensmiddelen en koopwaren, handelspapieren en -effecten 230. De wet bepaalt dat ”met eene gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en eene geldboete van 300 frank tot 100.000 frank worden gestraft:


-

Zij die, door gelijk welke bedrieglijke middelen, de stijging of de daling van de prijzen der levensmiddelen of koopwaren of van de handelspapieren en – effecten bewerken of pogen te bewerken, handhaven of pogen te handhaven.

-

Zij die, zelfs zonder bedrieglijke middelen aan te wenden, op de binnenlandsche markt de abnormale stijging of daling van de prijzen der levensmiddelen of koopwaren of van de handelspapieren en –effecten vrijwillig bewerken, handhaven of pogen te handhaven, hetzij door verbod of door overeenkomst, de vaststelling van minima- of maxima-verkoopprijzen ten doel hebbende, hetzij door beperking van de voortbrenging of van den vrijen omloop der producten.”

231. Het was een gelegenheidswet die zich volgens de memorie van toelichting opdrong door “de onrust die al een aantal weken op de markten heerste als gevolg van de bruuske schommelingen van de munteenheden”, alsook door de afschaffing in 1923 van de wetten van 11 oktober 1919, 16 augustus 1920, 10 juli en 31 december 1921 en 30 juni 1922 die de verkoop tegen woekerprijzen bestraften. De wet van 22 januari 1945 betreffende de economische reglementering en de prijzen bestond per definitie nog niet, evenmin als het mededingingsrecht. Sindsdien werd enkele keren een overtreding van de wet van 1924 voor de hoven en rechtbanken gebracht, maar de wet werd nooit toegepast82. Bovendien is er overlapping tussen de wet en artikel 311 van het Stafwetboek. 232. Er wordt daarom aanbevolen de wet af te schaffen.

82

P. De Vroede en M. Flamée, Economisch Recht, Story-Scientia, Brussel, 1991, p.440.

75

Deel X - Distributie Afdeling I – Inleiding 233. Twee Belgische wetten die onder het distributierecht vallen, werden door de OESO83 meer dan eens als te restrictief betiteld. De OESO raadt aan om liberaliseringsmaatregelen te nemen, op grond van de overtuiging dat de sector een grote capaciteit heeft om banen te scheppen, vooral voor laaggeschoolden. 234. Het betreft de wet van 13 augustus 2004 betreffende vergunning van handelsvestigingen en de wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening. Deze twee wetten zullen aandachtig bekeken worden. 235. Er werden nog andere wetten bestudeerd die in dit hoofdstuk thuishoren en die meer bepaald onder het contractenrecht vallen:

76

-

de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop;

-

de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst;

-

de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden.

Afdeling II – De wet van 13 augustus 2004 betreffende de vergunning van handelsvestigingen Hoofdstuk I – Inleiding 236. Er bestaat geen Europees geharmoniseerd rechtskader op het vlak van handelsplanning. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel kan elke lidstaat zelf de regels bepalen voor de planning van handelsvestigingen. Daarbij moeten wel de EUprincipes van vrijheid van vestiging en van vrije dienstverlening nageleefd worden die gewaarborgd worden door het Verdrag over de Europese Unie. 237. In het algemeen zijn de Europese wettelijke regelingen over het handelsaanbod voornamelijk gericht op ruimtelijke ordening, met name in de landen van Noord-Europa, terwijl ze in het zuiden van de Europese Unie, zoals in België het geval is, meer gericht zijn op het regelen van de distributieactiviteiten. De wettelijke regelingen verschillen erg van land tot land, en zelfs van regio tot regio in hetzelfde land, zowel wat de inhoud als wat de uitvoering betreft. Deze heterogeniteit in de regelingen is zeer opvallend in federale of gedecentraliseerde lidstaten. 238. Eind jaren twintig was de middenstand in België bezorgd over het toenemende aantal warenhuizen. Hun eisen mondden uit in wat men de "grendelwet" 83

Zie bijvoorbeeld, Economic policy reforms, going for growth, Country notes, Belgium, 2007, p.6


noemde, namelijk de wet van 13 januari 1937 die de opening of uitbreiding van bepaalde kleinhandelsvestigingen verbood. Voor het openen of uitbreiden van een warenhuis voor de verkoop in het klein van waren uit verschillende handelsbranches was een vergunning van de minister van Economische Zaken vereist. In 1961 werd de "grendelwet" afgeschaft en nam het aantal vestigingen snel toe (een twintigtal supermarkten in 1961 tegenover meer dan 700 in 1974). Op 17 oktober 1973 werd de "Commissie voor de Distributie" opgericht om een voorstel voor een reglementering te doen. Het werk van deze commissie resulteerde in de wet van 29 juni 1975 betreffende de handelsvestigingen. De wet is vooral het resultaat van een vrij complex compromis dat de toepassing erg bemoeilijkt heeft en dat tot talrijke geschillen leidde. 239. De vele gebreken die deze wettekst vertoonde, leidden tot de goedkeuring van een nieuwe wet waarbij de toekenningsprocedure van de sociaal-economische vergunning grondig herzien werd. Het betreft de wet van 13 augustus 2004 betreffende de vergunning van handelsvestigingen. Hoofdstuk II – Evaluatie 240. De herziening van 2004 was vooral bedoeld om de aanvraagprocedures voor een vestigingsvergunning te vereenvoudigen. 241. De basis van de wet bleef evenwel intact: een stelsel uitbouwen dat de wetgeving over de ruimtelijke ordening en de stedenbouw overlapt, met als doel via een bijkomende, economische vergunning de snelle verspreiding van grote winkelketens te regelen. 242. Deze benadering moet echter radicaal herzien worden. 243. Zonder nog te moeten terugkomen op de talrijke gebreken die de huidige wet ondergraven, moet men vaststellen dat door de omzetting van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende diensten op de interne markt, hierna «richtlijn 2006/123/EG» genoemd, de wet van 13 augustus 2004 niet behouden kan blijven. Artikel 14, 5) van richtlijn 2006/123/EG bepaalt «De lidstaten stellen de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de volgende eisen…: de toepassing per geval van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde

77

instantie vastgestelde doelen van economische planning; dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang». Overweging 66 van richtlijn 2006/123/EG zegt: «De toegang tot de uitoefening van een dienstverlenende activiteit op het grondgebied van een lidstaat mag niet aan een economische test worden onderworpen. Het verbod op de hantering van economische tests als vergunningsvoorwaarde betreft deze tests als zodanig en niet eisen die om dwingende redenen van algemeen belang objectief gerechtvaardigd zijn, zoals de bescherming van het stedelijk milieu en doelstellingen op het gebied van het sociaal beleid of de volksgezondheid. Het verbod dient geen afbreuk te doen aan de uitoefening van de bevoegdheden van de voor de toepassing van het mededingingsrecht bevoegde autoriteiten.» 244. Door de toepassing per geval van de hierboven beschreven economische criteria te verbieden, gaat deze richtlijn in tegen de kern van de wet van 13 augustus 2004 betreffende de vergunning van handelsvestigingen en de overeenkomstige uitvoeringsbesluiten.

78

Bij het onderzoeken van de plannen voor een handelsvestiging en van het sociaal-economische dossier dat de aanvrager moet bezorgen, dienen inderdaad vooraf bepaalde criteria in acht genomen te worden. Deze werden vastgesteld in artikel 7, §2, van de wet van 13 augustus 2004 en toegelicht in het koninklijk besluit van 22 februari 2005: 1. de ligging van de handelsvestiging; 2. de belangen van de consumenten; 3. de invloed van de plannen op de werkgelegenheid; 4. de gevolgen van de plannen voor de bestaande handel. Het eerste criterium betreft de vraag in hoeverre de handelsvestiging binnen de plaatselijke ontwikkelingsprojecten en binnen het stadspatroon past en wat de effecten inzake duurzame mobiliteit zijn. Het tweede criterium betreft meer bepaald de inbreng van de nieuwe handelsvestiging qua assortiment en prijsniveau; het verzorgingsgebied dat de handelsvestiging wil beslaan in verhouding tot de bestaande nabije handelskernen en de duurzame invloed op de prijzen. Het derde criterium betreft de verwachtingen inzake de creatie van bruto werkgelegenheid door de nieuwe handelsvestiging, per categorie, op korte, middellange en lange termijn, en de voorstelling van het beleid van de nieuwe vestiging inzake de kwaliteit van de werkgelegenheid. Het vierde criterium tot slot betreft de marktpositie qua verzorgingsgebieden, de weerslag op de aantrekkelijkheid van de stadskern, de mogelijk positieve of


negatieve structurele gevolgen voor de nabije handelskernen en het evenwicht en de complementariteit tussen kleine en grote handelszaken. De criteria die aldus door de wet van 13 augustus 2004 worden opgelegd, voornamelijk het tweede, derde en vierde criterium, vormen economische criteria in de zin van richtlijn 2006/123/EG. Daarnaast vindt men noch in de wet van 13 augustus 2004 noch in de voorbereidende teksten eventuele «dwingende redenen van algemeen belang» - de richtlijn noemt onder meer bescherming van het stedelijke milieu, stedenbeleid, sociaal beleid en volksgezondheid – die het ingevoerde stelsel rechtvaardigen. Daarbovenop is het onwaarschijnlijk dat voldaan kan worden aan de noodzakelijkheids- en proportionaliteitsvoorwaarde die het Europese Hof van Justitie stelt telkens het behoud van nationale wetgeving verdedigd wordt, met name wat het beginsel van de vrije handel betreft. Criteria kunnen enkel gerechtvaardigd zijn als ze opgesteld worden ter bevordering van een evenwichtige ruimtelijke ordening, gebaseerd op een evenwicht tussen stadscentrum en stadsrand en tussen stad en platteland, op de aanwezigheid van handelszaken, ambachtelijke bedrijven en buurtdiensten die de stadscentra levendig houden, op de kwaliteit van de stedenbouw, enzovoort. Deze criteria vallen echter buiten het bereik van dit onderzoek en behoren bovendien tot de bevoegdheid van de gewesten. 245. Er wordt dan ook aanbevolen de wet van 13 augustus 2004 af te schaffen. Afdeling III - De wet van 10 november 2006 betreffende de openingsuren in handel, ambacht en dienstverlening 246. De openingsuren in de kleinhandel werden geregeld door de wet van 22 juni 1960 tot invoering van een wekelijkse rustdag in nering en ambacht en de wet van 24 juli 1973 tot instelling van een verplichte avondsluiting in handel, ambacht en dienstverlening. Met de nieuwe wet wil men een meer dan dertig jaar oude wetgeving moderniseren. De nieuwe wettelijke regelingen streven ernaar een evenwicht te behouden tussen de belangen van de consumenten en het welzijn van hen die in de handel werkzaam zijn, zowel werknemers als zelfstandigen. Het nieuwe systeem bevat niets dat fundamenteel nieuw is, zij het enkele verbeteringen wat de overeenstemming tussen beide teksten betreft, enkele administratieve vereenvoudigingen en technische verbeteringen. 247. Zo legde de wet van 22 juni 1960 tot invoering van een wekelijkse rustdag in nering en ambacht een wekelijkse rustdag op in de sectoren die hierom gevraagd hadden via hun beroepsorganisatie. Deze bepaling vormde toch wel een probleem van gelijkheid tussen de sectoren die wel in een beroepsvereniging georganiseerd zijn en de sectoren die het niet zijn.

79

De nieuwe wet gooide het systeem om en legde een wekelijkse rustdag op aan alle sectoren, waarbij de Koning afwijkingen kan toestaan aan bepaalde sectoren. 248. De nieuwe wet stelt ook dat enkel de hoofdactiviteit van een handel van tel is om te bepalen of de wetgeving erop van toepassing is. 249. Het wetsontwerp schaft ook het verbod af om geldautomaten na acht uur ‘s avonds bij te vullen. 250. Op grond van de nieuwe wet is de handelaar niet langer verplicht aan de gemeente zijn wekelijkse rustdag mee te delen wanneer deze niet op een zondag valt. 251. Tevens kunnen de gemeenten een gemeentereglement aannemen waarbij de opening ‘s avonds aan de goedkeuring van het college van burgemeester en schepenen onderworpen wordt. 252. De wet legt ook een verplichte sluiting op aan privébureaus voor telecommunicatie, ook wel «phone-shops» genoemd, maar laat aan de gemeenten de mogelijkheid om afwijkingen toe te staan.

80

253. De wet van 22 juni 1960 tot invoering van een wekelijkse rustdag in nering en ambacht en de wet van 24 juli 1973 tot instelling van een verplichte avondsluiting in handel, ambacht en dienstverlening voorzagen in afwijkingen voor toeristische gemeenten en badplaatsen. De erkenningscriteria van deze twee wetten liepen uiteen en er was geen samenhang. De nieuwe wet harmoniseert de regels en legt voor de toeristische centra een enkele erkenningsprocedure vast met geharmoniseerde criteria, die bij koninklijk besluit bepaald zullen worden. 254. Uit de analyse komt de nieuwe wet niet als overdreven restrictief naar voren, maar de relatieve starheid vloeit vooral voort uit het sociaal recht in de ruime zin, en niet uit het economisch recht. Deze tak van het recht valt echter buiten het bereik van dit onderzoek. Afdeling IV – Distributieovereenkomsten 255. De Belgische wetgeving op dit gebied is niet erg samenhangend. Er bestaan namelijk drie verschillende wetten die elk slechts enkele aspecten van de materie behandelen. Het betreft: -

de wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop

-

de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst

-

de wet van 19 december 2005 betreffende de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsakkoorden


256. De eerste wet regelt enkel het einde van bepaalde contracten. De tweede is vrij volledig, terwijl de derde enkel bepalingen over precontractuele aspecten bevat. 257. De boven genoemde wet van 27 juli 1961 werd aangenomen binnen een naoorlogse context, toen het nodig leek een situatie van economische ongelijkheid te corrigeren door speciale bescherming te bieden aan Belgische concessiehouders tegenover buitenlandse leveranciers. 258. Echter is deze wet – een uniek model in Europa – reeds jarenlang door de praktijk uitgehold en heeft hij een aantal ongewenste gevolgen. 259. Zo wordt de toepassing van de Belgische wet soms omzeild via bepalingen over geschillenbeslechting. Concessieovereenkomsten ontsnappen aan de Belgische wet wanneer ze een groter grondgebied dan België bestrijken. Overeenkomsten bevatten opzeggingsbedingen waardoor de overeenkomst op een andere manier dan door opzegging verbroken kan worden, bijvoorbeeld wanneer de concessiehouder bepaalde verkoopsdoelen niet bereikt. In sommige sectoren bestaan er verticale concentraties. De hoge schadevergoeding zet de concessiegever ertoe aan in moeilijke situaties het contract te verbreken en de gevolgen van een opzegging zo gunstig mogelijk te houden. De wet heeft een afschrikkend effect en zet kleine concessiegevers ertoe aan hun activiteiten buiten het Belgische grondgebied uit te oefenen. 260. Gelijklopend regelt een recente wet een aantal aspecten van een contract van dezelfde familie, het franchisecontract. De bedoeling is globaal te vergelijken, namelijk bescherming bieden aan de partij die als de economisch zwakste beschouwd wordt. De middelen om dit doel te bereiken zijn diametraal tegenovergesteld, aangezien de wetgever zich hier beperkt tot het opleggen van een grotere transparantie in de precontractuele fase. Het verschil tussen de twee types overeenkomsten is vrij subtiel. Nochtans regelen de twee verschillende wetten twee verschillende zaken die aan de twee uiteinden van de looptijd van een contract liggen. 261. Het nadeel van deze pointillistische aanpak is een gebrek aan samenhang. Wat de genoemde wet van 19 december 2005 betreft, blijven belangrijke zaken onafgewerkt, zoals minimale duur van de overeenkomst, opzegtermijnen, omvang van de verplichte kennisoverdracht door de franchisegever en sancties, omvang van de verplichte bijstand door de franchisegever en sancties, bestemming van de voorraad producten van de franchisenemer op het einde van de overeenkomst, enzovoort. 262. De wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, die overigens voortvloeit uit de omzetting van richtlijn 86/653/EEG van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten, biedt daarentegen een veel vollediger kader. 263. Afgaande op deze vaststellingen wordt aanbevolen terug een kader op te bouwen waarin de wetteksten over deze overeenkomsten geharmoniseerd worden en waarin de rechten en plichten van de partijen terug in evenwicht gebracht worden. De wetteksten dienen herschreven te worden in gewoon taalgebruik en dienen afgestemd te zijn op de teksten van het Europese recht, met een gemeenschappelijke romp voor de verschillende types contracten en met speciale regels waar het nodig is.

81

Deel XI - Koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling 264. Het koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935, genomen ter uitvoering van de volmachtenwet van 31 juli 1934, bepaalt dat elke beroepsvereniging van producenten of verdelers kan vragen een verplichting betreffende productie, distributie, verkoop, uitvoer en invoer die zij zichzelf opleggen, (bij koninklijk besluit) aan alle ondernemingen van de betrokken sector op te leggen. 265. Deze wettelijke regeling is niet meer verenigbaar met de beginselen van het mededingingsrecht. Men kan zich daarvan vergewissen in artikel 81 van het EG-Verdrag en/of artikel 2 van de wet op de bescherming van de economische mededinging.

82

In deze artikelen wordt gesteld: "Zijn (onverenigbaar met de interne markt en) verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen (die van invloed kunnen zijn op de handel tussen lidstaten) welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden; b) het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen.” Overigens, wanneer een lidstaat de effecten versterkt van overeenkomsten die strijdig zijn met artikel 81 van het verdrag door ze via een uitbreidingsbesluit aan alle ondernemingen van de betrokken sector op te leggen, dan is dit volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onverenigbaar met de verplichtingen die aan de lidstaten worden opgelegd door artikel 10 van het Verdrag, in combinatie met artikel 3, g) en 81 (zie meer bepaald het besluit van 1 oktober 1987, VVR / Sociale Dienst van Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten – 331/85, Rec. p. 03801). 268. Er bestaat slechts één enkel voorbeeld van een besluit dat op deze basis werd genomen en dat nog steeds van kracht is, namelijk het koninklijk besluit van 14 januari 2003 tot inwilliging van een verzoekschrift betreffende de tussen de leveranciers en kleinhandelaars in petroleumproducten gesloten contracten. Het betreft een besluit dat de inhoud van een standaardcontract bepaalt waarvan de motieven niet onder het economische recht vallen. 269. Er wordt dan ook aanbevolen het koninklijk besluit nr. 62 van 13 januari 1935 waarbij toelating wordt verleend tot het oprichten van een economische reglementering van de voortbrenging en de verdeling af te schaffen, met toevoeging van een bepaling die aangeeft dat de op basis daarvan aangenomen besluiten geldig blijven.


Deel XII – Internationaal handelsrecht Afdeling I – De wet van 11 september 1962 betreffende de in-, uiten doorvoer van goederen en de daaraan verbonden technologie 270. Deze wet stelt het algemene kader vast. De wet bepaalt met name dat de Koning, bij in Ministerraad overlegd besluit, de in-, uiten doorvoer van goederen en technologie kan reglementeren, onder meer door een stelsel van voorafgaande machtigingen, door de heffing van bijzondere rechten, door toezichtmaatregelen of door de invoering van formaliteiten zoals het oorsprongcertificaat: -

om de vitale belangen van een economische sector of van de nationale economie in haar geheel veilig te stellen;

-

om de binnenlandse veiligheid van het land te vrijwaren;

-

ter uitvoering van verdragen, overeenkomsten of afspraken die betrekking hebben op een economisch doel of op de veiligheid, alsook beslissingen of aanbevelingen van internationale of supranationale organisaties;

-

om bij te dragen tot de naleving van de algemene beginselen van het recht en van de menselijke samenleving die door de beschaafde naties worden erkend Het is een korte wet waarvan de toepassing niet tot discussie leidt. Er wordt geadviseerd de wet te behouden.

Afdeling II – Wet van 29 juli 1994 tot bevordering van de transparentie in het handelsverkeer van goederen van oorsprong uit een land dat geen lidstaat van de Europese unie is A. Inleiding 271. In België komt de oorsprongsaanduiding aan bod in twee wetten: -

De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument.

-

De wet van 29 juli 1994 tot bevordering van de transparantie in het handelsverkeer van goederen van oorsprong uit een land dat geen lidstaat is van de Europese Unie.

272. Wat betreft de Europese Unie: -

Richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede de daarvoor gemaakte reclame bevat een aantal eisen over de oorsprongsaanduiding.

83

Artikel 2 bepaalt: «de etikettering … mag de koper (eindverbruiker) niet kunnen misleiden, onder meer ten aanzien van de kenmerken van het levensmiddel en met name van de … oorsprong of herkomst …». Volgens artikel 3, «op de etikettering van levensmiddelen moeten … worden vermeld … de plaats van oorsprong of herkomst indien het weglaten daarvan de consument zou kunnen misleiden aangaande de werkelijke oorsprong of herkomst». Artikel 23 stelt «Deze richtlƋn is niet van toepassing op producten die bestemd zƋn om uit de Gemeenschap te worden uitgevoerd». -

Er wordt momenteel een ontwerpverordening besproken om de oorsprongsaanduiding verplicht te maken voor een reeks producten die in de EU ingevoerd worden.

B. Analyse 273. Deze twee wetten over de oorsprongsaanduiding hebben een onderling verschillend toepassingsgebied.

84

1. Artikel 23 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument: -

Bepaalt dat «elke reclame verboden (is) die beweringen, gegevens of voorstellingen bevat die (de consument) kunnen misleiden omtrent … de oorsprong … van een product».

-

Wil de consument beschermen tegen misleidende reclame over de herkomst van producten.

-

Betreft het op de markt of in de handel brengen van (afgewerkte) producten voor de verkoop aan consumenten.

-

Geldt voor alle producten ongeacht de aangegeven oorsprong.

-

Biedt een onderneming de mogelijkheid om zich te beschermen tegen oneerlijke concurrentie die ontstaat wanneer een van zijn concurrenten in België goederen op de markt brengt met een onjuiste oorsprongsaanduiding.

-

Wordt enkel toegepast op basis van een klacht van een consument, een consumentenvereniging of een benadeelde onderneming.

-

Zou herzien moeten worden om aan te geven dat het om de niet-preferentiële oorsprong van het product gaat.

2. De wet van 29 juli 1994 tot bevordering van de transparantie in het handelsverkeer van goederen van oorsprong uit een land dat geen lidstaat is van de Europese Unie:


- Verbiedt onder bepaalde voorwaarden «(…) goederen van oorsprong van een land dat geen lidstaat van de Europese Unie is, bekleed met een merk of andere aanduiding die kan doen geloven dat zij van oorsprong zijn van de Europese Unie of van een lidstaat ervan, in te voeren, uit te voeren, door te voeren.». -

Is hoofdzakelijk op de bedrijven gericht. De wet verbiedt onder bepaalde voorwaarden commerciële acties van bedrijven, maar verwijst nergens naar de consument. De term «goederen» met zijn ruimere betekenis dan «producten» lijkt erop te wijzen dat het niet enkel afgewerkte producten betreft, maar ook M1 en halffabrikaten die door de producerende bedrijven gebruikt worden.

-

Slaat enkel op goederen uit derde landen met een aanduiding of een andere vermelding waaruit men zou afleiden dat ze afkomstig zijn van de EU of van een van haar lidstaten. In de praktijk beperken de douaniers zich niet tot dit kader en voeren ze controles uit op onjuiste oorsprongsaanduidingen (herkomst: derde landen en niet enkel EU of lidstaten).

-

Bepaalt in artikel 3 dat de vastgestelde inbreuken bestraft kunnen worden met een geldboete of met een gevangenisstraf.

-

De controles aan de grens worden door de Belgische douane uitgevoerd op grond van de wet van 1994. In een omzendbrief (douane-instructies) wordt aangegeven welke procedure gevolgd moet worden. Er worden ook voorbeelden gegeven van de verschillende vormen waaronder de oorsprongsaanduiding op de goederen of op de verpakking aangebracht mag zijn.

C. Evaluatie 275. Op 8 januari 1998 vond een IEC plaats die zich uitsprak voor de afschaffing van de wet van 1994. Men wou daarmee de bedrijven tegemoetkomen die leden onder een overdreven toepassing van de wet. Er werd een tweede IEC gehouden op 2 februari 1999 waarbij de door de douaniers gevolgde procedure vastgelegd werd. Er werd ook een strikte interpretatie (enkel voor typische misbruiken) van artikel 1 van de wet overeengekomen om de neiging tot het omzeilen van de wet te onderdrukken. De wet van 1994 werd sindsdien niet afgeschaft. Artikel 1 wordt strikt geïnterpreteerd en de procedure voor het controleren, blokkeren en deblokkeren van goederen verloopt in onderling overleg tussen de collega’s van de douane en van de economische inspectie. De laatste jaren vertoonden verschillende beroepsorganisaties belangstelling voor de oorsprongsaanduiding. Sommige organisaties verklaarden dat ze te vinden

85

waren voor een Europese regeling, andere wensen de wet van 1994 te gebruiken om de nationale productie te beschermen tegen oneerlijke concurrentie door een onjuiste herkomstaanduiding op goederen die uit derde landen geïmporteerd worden. De wet van 1994 maakt de controle aan het begin van de keten mogelijk, ter aanvulling van de controle aan het eind van de keten die mogelijk gemaakt werd door de wet van 1991. Hoewel de wet van 1991 en de wet van 1994 een verschillend toepassingsveld hebben, hebben ze gelijklopende doelstellingen. In de praktijk zijn de door de douaniers op grond van de wet van 1994 uitgevoerde controles gericht op de voor de consumenten bestemde producten. Afdeling III - Koninklijk besluit nr. 283 van 30 maart 1936 houdende reglementering van de afgifte van oorsprongattesten 276. De oorsprong van een product geeft de nationaliteit van het product aan.

86

Om de oorsprong te bepalen, bestaan er methoden gebaseerd op de samenstelling van de producten en/of op de productiemethode. Deze methoden vormen samen de «oorsprongsregels». De oorsprong vormt een belangrijk element voor de ondernemingen omdat ze een rol kan spelen bij zowel de invoer als de uitvoer. Er dient echter vooraf een onderscheid gemaakt te worden tussen preferentiële oorsprong en niet-preferentiële oorsprong. De preferentiële oorsprong berust op het bestaan van vrijhandelsakkoorden tussen de Europese Unie en derde landen. Op basis van deze commerciële akkoorden worden kortingen op invoerrechten toegestaan. Enkel goederen die afkomstig zijn van een land dat het akkoord ondertekend heeft, komen in aanmerking voor de preferentiële behandeling die eruit voortvloeit. De bedrijven kunnen de preferentiële oorsprong van de goederen vaststellen door middel van het preferentiële oorsprongcertificaat Wanneer er geen vrijhandelakkoorden (zie hierboven) werden gesloten, spreekt men van niet-preferentiële oorsprong. Op basis van het niet-preferentiële certificaat kan men: -

op het moment van de invoer eventueel handelsmaatregelen toepassen zoals anti-dumpingrechten en quota’s,

-

het bewijs van de oorsprong van de goederen leveren dat geëist wordt door het land waarnaar men exporteert.

277. Het koninklijk besluit nr. 283 van 30 maart 1936 houdende reglementering van de afgifte van oorsprongattesten vormt de basis van de bevoegdheid van de FOD Economie op het gebied van oorsprong. Deze heeft de


afgifte van preferentiële oorsprongcertificaten toevertrouwd aan de FOD Financiën en de afgifte van niet-preferentiële oorsprongcertificaten aan de Kamers van Koophandel en Nijverheid. De volgende wijzigingen worden aanbevolen. 278. Ten eerste zou men er goed aan doen de basisregel van artikel 1 te herschrijven in een hedendaagse en begrijpelijke taal en hem aan te passen aan de evolutie van de materie. Certificatie is namelijk niet beperkt tot de Belgische oorsprong zoals in de momenteel geldende wettekst te lezen staat. De oorsprongcertificaten bevestigen dat de goederen afkomstig zijn van de Europese Gemeenschap, een lidstaat of een derde land. Dezelfde opmerking geldt voor artikel 8 van het besluit, dat enkel verwijst naar de Belgische oorsprong van het product. 279. Ten tweede, de borgtocht (art 3): om toegelaten te worden voor het afgeven van oorsprongcertificaten, moeten de privé-organisaties (Kamers van Koophandel en Nijverheid) onder meer voor een borgtocht zorgen. Het is de vraag of het nuttig is deze eis te behouden. Niet alleen is het bedrag van deze borgtocht vrij laag (het werd namelijk nooit herzien), er werd bovendien in de praktijk nooit een beroep op de borgtocht gedaan. 280. Ten derde, de sancties: de sancties waarin artikel 9, 10 en 11 voorzien, werden nooit toegepast. Ze dienen opnieuw bekeken te worden.

87

Deel XIII - De besluitwet van 30 januari 1947 tot vaststelling van het statuut van oprichting en werking van de centra belast met de bevordering en coördinatie van de technische vooruitgang van de verschillende takken van ‘s lands bedrijfsleven, door het wetenschappelijk onderzoek 281. De boven genoemde besluitwet van 30 januari 1947 had tot doel de "bevordering en coördinatie van de technische vooruitgang van de verschillende takken van ’s lands bedrijfsleven”. De Centra de Groote kwamen dan ook tot stand op sectorbasis (evenals de "vrije" centra), over de periode 1948 tot 1975. De opdrachten die vandaag door de collectieve centra worden vervuld, volgen weliswaar de evolutie van de industriële noden, maar zijn nog steeds in overeenstemming met de door de wet de Groote voorgeschreven doelstellingen. Deze activiteiten kunnen als volgt ingedeeld worden:

88

-

verschillende types collectief onderzoek (toegepast onderzoek, verkennend onderzoek, prenormatief onderzoek)

-

individueel (dus niet-collectief) onderzoek

-

wetenschappelijk of technisch gerichte dienstverlening aan ondernemingen die lid zijn (waaronder technologisch advies, normen-antennes, octrooicellen, laboratoriumtesten, …)

-

verspreiding van technische informatie, opleiding, enzovoort

Typisch is dat de klanten van de Collectieve Centra voornamelijk kmo’s zijn. Dat is inherent aan het proces van het collectief onderzoek, waarbij onderzoek van gemeenschappelijk belang (daarom ook “precompetitief” onderzoek genaamd) wordt gedaan voor ondernemingen die gewoonlijk niet de kritische omvang hebben (financiële middelen en personeel) om zelf in de eigen behoeften aan R&D, technologieoverdracht en dergelijke te kunnen voorzien. Conform hun basisopdracht raadplegen de Collectieve Centra geregeld hun leden, om hun wetenschappelijke en technische behoeften te leren kennen en deze om te zetten in onderzoeksprogramma’s en maatregelen voor technologieoverdracht. Collectief onderzoek kan onder verschillende categorieën vallen: -

onderzoek op eigen technologisch gebied van de branche om de prestaties van producten en processen te verbeteren;

-

onderzoek naar nieuwe technologische toepassingen: alternatieve toepassingen voor klassieke procédés, speerpunttechnologie voor andere branches, gebruik van alternatieve materialen; de Collectieve Centra doen op die manier ook aan technologische opvolging;


-

onderzoek voor het oplossen van gemeenschappelijke problemen waarmee een hele industriesector geconfronteerd kan worden: energie, leefmilieu (water, geluidsoverlast, …), duurzame ontwikkeling, enzovoort.

282. Al deze activiteiten dragen in belangrijke mate bij tot een versterking van de competitiviteit van de ondernemingen uit de betrokken sectoren dankzij de innovatie die voortvloeit uit de eigen ontwikkeling (onderzoek) of uit de overdracht van technologie. Bovendien is de besluitwet van 30 januari 1947 ook ruimer te situeren in het kader van de hervorming die leidde tot de goedkeuring van de wet van 3 april 2003 betreffende de normalisatie. Zonder gewijzigd te hoeven worden, vormt de boven genoemde besluitwet van 30 januari 1947 de aanzet om een steunbeleid voor prenormalisatie te vervolgen. De Collectieve Centra spelen door hun positie in de sector een essentiële rol in de concrete omzetting van de hervorming van de normalisatie. Ze beschikken over een lange Belgische en Europese praktijkervaring op het vlak van normalisatie en ze zijn van nature de beste woordvoerders van de kmo’s in de betrokken technische comités. Het prenormatieve onderzoek, binnen de nieuwe Europese filosofie van "prestatienormen", zet creativiteit bij de ontwikkeling van producten en procédés in om opgelegde prestaties te bereiken. Prenormatief onderzoek plaatst de kmo’s bovendien in een gunstige positie om hun procédés en producten aan te passen aan toekomstige normen of herziene normen die onder het prenormatieve onderzoek vallen. 283. Daarom wordt geadviseerd de besluitwet van 30 januari 1947 tot vaststelling van het statuut van oprichting en werking van de centra belast met de bevordering en coördinatie van de technische vooruitgang van de verschillende takken van ‘s lands bedrijfsleven, door het wetenschappelijk onderzoek, te behouden.

89

Boek XIV – Vestigingsvoorwaarden 284. Wanneer de Staat de vrije uitoefening van handel en nering wil ordenen, heeft hij de keuze: ofwel rechtstreeks in de economie ingrijpen door zelf als industriële, commerciële of financiële onderneming op te treden, ofwel de uitoefening van een economische activiteit reglementeren. In het laatste geval zijn er twee klassieke manieren van optreden. Enerzijds kan men bestraffend optreden. Daarbij laat men de economische bedrijvigheid haar gang gaan. Men grijpt enkel in om uitwassen uit de wereld te helpen. De vrije uitoefening gebeurt binnen de door de wetgever gestelde grenzen, anders volgen er strafmaatregelen of wordt de onderneming burgerlijk aansprakelijk gesteld. De wetgever beperkt zich ertoe de economische bedrijvigheid van particulieren vooraf te reglementeren en aan bepaalde voorwaarden te onderwerpen. Op de naleving daarvan wordt vervolgens toegezien via controles door de overheid, met de bedoeling inbreuken te bestraffen, of via regulering door de markt zelf.

90

Anderzijds kan men preventief optreden. De uitoefening van een activiteit wordt dan aan de goedkeuring van de overheid onderworpen en in bepaalde gevallen eenvoudigweg verboden (verbodsregeling). Het doel van deze methode is niet misbruiken achteraf te bestraffen, maar te vermijden dat ze zich voordoen. In de laatste categorie valt de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap (de zogenaamde «vestigingswet»), die een systeem van controle a priori invoert en die de meest algemene regeling vormt. Deze wordt besproken in het eerste deel. In het tweede deel komen dan een reeks bijzondere teksten aan bod die bedoeld zijn om een aantal specifieke gevallen te regelen die de aandacht van de wetgever getrokken hebben. Afdeling I – De wet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap 285. Deze materie was in de loop van de tijd sterk aan veranderingen onderhevig en kende talrijke en ook recente herzieningen. We schetsen in grote lijnen de evolutie ervan om de naar voren gebrachte voorstellen goed te kunnen situeren. De huidige versie van de wet van 1998 en de bijhorende uitvoeringsbesluiten zijn het resultaat van herhaalde moderniseringen van een oude regeling. 286. De eerste aanzet tot een vestigingswet dateert van 1937. In dat jaar hekelde de toenmalige koninklijk commissaris voor de middenstand, Fernand Collin, in zijn “verslag nopens den ambachts- en handeldrijvenden middenstand” de onrustwekkende groei van het aantal middenstanders in de jaren dertig. Volgens hem waren de omzet en de winst van veel bedrijven te klein om de bestaansmogelijkheden van een heel gezin te kunnen garanderen. Om de werknemers te behoeden voor een gebrek aan ervaring, overbevolking, cumulatie (het was niet uitzonderlijk dat ambtenaren een tweede beroep in bijvoorbeeld de verzekeringssector uitoefenden) en


handel in het zwart, pleitte Fernand Collin voor de invoering van een algemene vestigingswet. In 1958, meer dan 20 jaar later, werd de eerste vestigingswet in België goedgekeurd. 287. Door de wet van 24 december 1958 waarbij beroepsuitoefeningvoorwaarden kunnen worden ingevoerd in de ambachts-, de kleine en middelgrote handels- en de kleine nijverheidsondernemingen, en vervolgens de wet van 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen, konden de algemene en technische kennisvereisten worden opgelegd die onontbeerlijk werden geacht voor de uitoefening van de zelfstandige beroepen. 288. Door de wet van 15 december 1970, die als een kaderwet was opgevat, konden op initiatief van belanghebbende beroepsverenigingen bij koninklijk besluit aan alle beroepsbeoefenaars van een bepaalde sector een reeks professionele verplichtingen worden opgelegd die onder meer beroeps- en handelskennis omvatten. Op vraag van een of meer beroepsverenigingen van kleine en middelgrote ondernemingen en op advies van de Hoge Raad voor de Middenstand kon de Koning verplichte voorwaarden met betrekking tot beroepskennis en kennis bedrijfsbeheer opleggen voor het uitoefenen van activiteiten die tot de door deze verenigingen vertegenwoordigde sector behoren. In de praktijk ging het om een verzoek van een of meer beroepsverenigingen aan de minister van middenstand als antwoord op de erkenningsvoorwaarden die werden opgelegd door de wet van 6 maart 1964 tot organisatie van de middenstand. De verenigingen die om reglementering verzochten, omschreven de activiteit die ze wensten te laten reglementeren en bepaalden welke beroepskennis opgelegd diende te worden. Nadat een beroep was gereglementeerd, kon de Koning te allen tijde deze reglementering wijzigen om ze in overeenstemming te brengen met de verplichtingen die België door internationale verdragen werden opgelegd. De Koning kon (na advies van de Hoge Raad voor de Middenstand) een reglementeringsbesluit wijzigen om de vestigingsproblemen op te lossen die in het betreffende beroep vastgesteld werden. In geen geval echter mocht het wijzigingsbesluit de definitie verruimen of de vestigingsvoorwaarden verstrengen. Tot slot kon de Koning, op eigen initiatief en na advies van de Hoge Raad voor de Middenstand, kennis bedrijfsbeheer opleggen in de kleine en middelgrote ondernemingen die Hij bepaalt. Door de wet van 15 december 1970 konden twee categorieën voorwaarden opgelegd worden om een beroepsbedrijvigheid te mogen uitoefenen: kennis bedrijfsbeheer, gemeenschappelijk voor alle beroepen, en specifieke kennis, eigen aan bepaalde beroepen.

91

De getuigschriften werden uitgereikt door de kamers van ambachten en neringen van de provincie waar de bedoelde bedrijvigheid voor het eerst uitgeoefend zou worden (of de geplande vestigingsplaats van de maatschappelijke zetel voor rechtspersonen)84. Beroep was mogelijk voor de vestigingsraad (een administratief rechtscollege waarvan het statuut voortaan geregeld wordt door de wet van 26 juni 2002 betreffende de oprichting van de vestigingsraad85). 289. Dit systeem werd grondig herzien door de programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. De doelstellingen van de wet bestaan er voornamelijk in een kwalitatieve dienstverlening te garanderen en daarnaast de talrijke faillissementen te vermijden die blijkbaar vooral ondernemingen van minder dan vijf jaar oud treffen en waarvan de oorzaak vaak in een gebrekkige kennis bedrijfsbeheer blijkt te liggen. Om deze doelstellingen te bereiken, huldigt de wet zoals in het verleden het principe dat de toegang tot het beroep (voortaan “vestiging” genoemd) onderworpen is aan twee voorwaarden die verenigd moeten zijn: kennis bedrijfsbeheer en beroepskennis.

92

Deze twee voorwaarden worden voortaan "ondernemersvaardigheden" genoemd. Terwijl men echter volgens de wet van 1970 zijn kennis bedrijfsbeheer enkel diende aan te tonen voor een gereglementeerd beroep, bepaalt de nieuwe wet dat elke kmo86, natuurlijke persoon of rechtspersoon die een bedrijvigheid uitoefent die in het handelsof ambachtsregister ingeschreven moet worden, zijn kennis van bedrijfsbeheer moet bewijzen. Afgezien van enkele uitzonderingen wordt de kennis bedrijfsbeheer in de kmo’s87 dus veralgemeend.

84

Bij het van kracht worden van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen, werden de kamers van ambachten en neringen op 1 juli 2003 afgeschaft. 85 Anders dan de kamers van ambachten en neringen werd de oprichting van de vestigingsraad niet beïnvloed door de herziening waartoe de genoemde wet van 16 januari 2003 leidde. We zullen verder zien dat de vestigingsraad de beroepsinstantie blijft bij weigering van een vestigingsvergunning. Enkel de instantie in eerste aanleg veranderde gezien de verdwijning op 1 juli 2003 van de kamers van ambachten en neringen en de komst van de ondernemingsloketten. 86 Een kmo wordt gedefinieerd als een onderneming waarvan: - het gemiddelde aantal werknemers op jaarbasis niet meer dan 50 bedraagt; - niet meer dan 25 % van de aandelen of deelbewijzen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen of van de eraan verbonden stemrechten in het bezit is van één of meerdere ondernemingen, andere dan kmo's; - ofwel de jaaromzet 7 miljoen ECU niet overschrijdt, ofwel het jaarlijks balanstotaal 5 miljoen ECU niet overschrijdt 87 Uit een studie bleek dat 60% van de faillissementen ondernemingen betroffen die minder dan vijf jaar bestonden en dat 30% van de faillissementen te wijten was aan een gebrekkige kennis bedrijfsbeheer.


290. De wet werd vervolgens herzien door de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen. De wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen past in het kader van een modernisering en vereenvoudiging van de formaliteiten die aan de ondernemingen opgelegd worden, en moet bijdragen tot een efficiëntere organisatie van de openbare diensten. De wet brengt vernieuwing door de oprichting van twee nieuwe soorten organisaties (de Kruispuntbank van Ondernemingen enerzijds en de erkende ondernemingsloketten anderzijds), door de modernisering van het handelsregister en door de afschaffing van de kamers van ambachten en neringen88. De wet herziet ook de vestigingsprocedure. Om in het handelsregister ingeschreven te kunnen worden, diende men vroeger bij de kamer van ambachten en neringen toestemming te vragen om zijn activiteit uit te oefenen (toelating tot het beroep). Daarnaast diende men zich ook tot de griffie van de rechtbank van koophandel te wenden. Nu gebeuren beide stappen in één keer: alvorens een handelsof ambachtsonderneming met haar bedrijvigheid van start gaat, richt ze zich tot het ondernemingsloket van haar keuze, waar ze zich via de KBO in het handelsregister laat inschrijven en waar ze de vestigingsformaliteiten vervult. De kamers van ambachten en neringen werden afgeschaft en hun opdrachten werden toevertrouwd aan de ondernemingsloketten89. De taken van deze ondernemingsloketten zijn: a. De ondernemingen inschrijven. b. De taken van de kamers van ambachten en neringen overnemen (meer bepaald nagaan of de starter voldoet aan de voorwaarden voor de uitoefening van zijn bedrijvigheid). c. De administratieve formaliteiten van de ondernemingen ten opzichte van de federale overheden vervullen. 88

De boven genoemde wet van 16 januari 2003 zou ook op verschillende punten verbeterd moeten worden. Men denkt daarbij speciaal aan artikel 2, om de term onderneming in samenhang met artikel 4 en de term handelsonderneming in samenhang met artikel 33 te verduidelijken. Men denkt ook aan artikel 4 over de inschrijvingsvoorwaarden voor ondernemingen naar buitenlands of internationaal recht of die geen zetel in België hebben. Men denkt aan het begrip uitoefening van een intellectueel, vrij of dienstverlenend beroep als zelfstandige. Men denkt aan de registratievoorwaarden voor de vestigingseenheden (artikel 4, 4°). Men denkt aan de artikelen 17 en 18, die gewijzigd dienen te worden in het kader van de commercialisering van de gegevens van de KBO en ook met de bedoeling de betekenis ervan te verduidelijken, gezien de erg obscure formuleringen. Men denkt ook aan artikel 23, een bepaling die geïnspireerd is op het koninklijk besluit van 20 juli 1964 houdende coördinatie van de wetten betreffende het handelsregister, hoewel een deel van de vonnissen en arresten een totaal verschillend doel hebben dan dat van de KBO. Men denkt ook aan de artikelen 24 et 25, die herzien moeten worden. Op grond van deze artikelen kan elke belanghebbende bij de beheersdienst om de rechtzetting van onjuiste gegevens verzoeken. De artikelen moeten herzien worden omdat ze voor toepassingsproblemen zorgen en omdat ze moeilijk leesbaar zijn. Men denkt aan artikel 31 over de financiering. Men denkt aan artikel 36 om een automatische, periodieke en gratis stopzetting van ondernemingen «natuurlijke personen» mogelijk te maken. Men denkt aan de artikelen 61 en 62, die lacunes bevatten. 89 De griffies van de rechtbank van koophandel en de notarissen zijn echter nog steeds bij de procedure betrokken als indicatoren van diverse identificatiegegevens voor handelsondernemingen.

93

d. Toegang verlenen tot de gegevens van de KBO onder bepaalde voorwaarden (openbaarheid van een deel van de opgeslagen gegevens zoals bepaald in artikel 17 e.v. van de wet). e. Inschrijvingsrechten innen voor rekening van de schatkist. f. De archieven bewaren. 291. In 2005, 2006 en 2007 werden zo goed als alle uitvoeringsbesluiten herzien: 8 koninklijke besluiten werden afgeschaft en de 43 koninklijke besluiten van de jaren 70, 80 en 90 werden gereduceerd tot 4. Ze regelen de toelating tot 26 beroepen. Zonder aan de grondslagen zelf van het systeem te raken, werden de bestaande besluiten vereenvoudigd, vooral door diverse reglementeringen te herschikken onder beter samenhangende thema’s en meer logische definities van de activiteiten. 292. Betekent dit nu dat de talrijke herzieningen in een volledig bevredigend systeem zijn uitgemond? Het antwoord lijkt op verschillende fundamentele punten ontkennend te zijn.

94

293. Eerst dient een algemene opmerking gemaakt te worden over alle wetten betreffende de gereglementeerde beroepen. Weliswaar met het op het eerste gezicht lovenswaardige doel de kwaliteit van de professionele dienstverlening te garanderen, leidden de verschillende achtereenvolgende wetten vaak tot beschermingsmechanismen en tot een beperking van de concurrentie in de betrokken activiteiten. De voorwaarden om een zelfstandige economische bedrijvigheid te mogen uitoefenen, meer bepaald diploma en ervaring, werden in realiteit meer en meer een lastige belemmering. Ook al waren deze regelingen soms gerechtvaardigd om de bekwaamheid van de dienstverleners te kunnen garanderen, vaak heeft de economische reglementering van beroepen een negatieve weerslag op de activiteit, onder meer op het prijspeil, en wordt innovatie niet bevorderd. Vaak trouwens konden bepaalde reglementeringen behouden of zelfs uitgebreid worden door een te nauwe band tussen de betrokken beroepsbeoefenaars (die over het initiatiefrecht beschikten) en de overheid, die zich geleidelijk als advocaat van het statu quo ontpopte. De meeste economische sectoren hebben een grondige evolutie moeten ondergaan om zich aan te passen aan de toegenomen wereldwijde concurrentie. Voor een aantal gereglementeerde beroepen kon men vaststellen dat de openstelling voor de concurrentie tot een modernisering van de dienstverlening aan de klanten leidde, zonder kwaliteitsverlies. Over het algemeen daalden de prijzen, verbeterde de productiviteit, nam het aanbod toe en werd de innovatie bevorderd. Het effect van de dienstenrichtlijn zal deze trend nog versterken. 294. Soms is het dus mogelijk bepaalde protectionistische economische reglementeringen af te schaffen als men de kwaliteit van de diensten verbetert door een modernisering van de betrokken beroepen.


295. Wettelijke regelingen die voorafgaande voorwaarden voor de uitoefening van specifieke activiteiten opleggen, worden vaak gerechtvaardigd met het argument dat dienstverleners voldoende kwaliteit moeten bieden aan de gebruikers. Volstaat het dan dat een economische bedrijvigheid een bepaald niveau van bekwaamheid vereist om ze via een wettelijke bepaling te mogen voorbehouden aan hen die kunnen aantonen dat ze over voldoende kwalificaties beschikken om ze te kunnen uitoefenen? De wetgever beschikt duidelijk over andere mogelijkheden, die eventueel gecombineerd kunnen worden. Ten eerste moet men de belemmeringen voor een vrije markttoegang opheffen in alle gevallen waar de regels over misleidende informatie en oneerlijke concurrentie duidelijk afdoende zijn om eventuele marktstoornissen te corrigeren. Er wordt daarom aanbevolen het toezicht op de markttoegang geleidelijk te vervangen door andere maatregelen: a. De benaming van de betreffende economische bedrijvigheid beschermen. b. De professionele aansprakelijkheid vergroten, met name door de wet van 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken ook toepasselijk te maken voor diensten die geleverd worden in overtreding van de voorschriften die op grond van het boven genoemde punt uitgevaardigd werden. Ten tweede biedt de certificatie op basis van de wet van 20 juli 1990 betreffende de accreditatie van instellingen voor de conformiteitsbeoordeling een alternatief dat geleidelijk de plaats kan innemen van het systeem op basis van de wet ter bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. Momenteel wordt certificatie vooral gebruikt voor producten, processen of diensten waarop vooral kwantitatieve en technische criteria toegepast kunnen worden (certificatie van managementsystemen of van producten, diensten). Certificatie kan ook gebruikt worden om personen te beoordelen, bijvoorbeeld zelfstandigen of werknemers, die vervolgens bij een onderneming in dienst komen (certificatie van personen). Naargelang het soort certificatie geeft het systeem dan garanties voor de goede werking van een organisatie (bijvoorbeeld: certificatie managementsysteem ISO 9001), de conformiteit van een product of dienst ten opzichte van specifieke eisen (certificatie van producten) of de bekwaamheid van een persoon om specifieke technische taken uit te voeren (certificatie van personen). Bij de laatst genoemde certificatie (certificatie van personen), die het meest het systeem benadert dat in de plaats van een vestigingsregeling zou kunnen komen, kan beoordeeld worden of iemand in staat is een technische opdracht uit te voeren.

95

Momenteel is certificatie van een persoon beter te vergelijken met het toekennen van een extra label aan een onderneming. Een wet- of regelgevende tekst kan dan een bepaalde bedrijvigheid voorbehouden aan ondernemingen die vooraf werden gecertificeerd. De ondernemers kunnen zelf kiezen of ze al dan niet certificatie vragen, als ze een aanvullend marktvoordeel willen verwerven. De ondernemingen kunnen bovendien om certificatie van hun management- of dienstverleningssysteem vragen als ze willen aantonen dat ze hun activiteiten goed beheersen en als ze eventueel een aanvullend marktvoordeel willen genieten. Certificatie is pas mogelijk als er specificaties bestaan, met andere woorden een maatstaf waarmee men de kandidaat kan certificeren. Maar terwijl er bijvoorbeeld voor de certificatie van systemen90 wel degelijk maatstaven bestaan, zijn deze voor de certificatie van diensten of personen vrijwel onbestaand. Er is dan ook geen enkele reden om certificatie, op gebieden waar ze in de praktijk denkbaar is, niet op zijn minst als evenwaardig aan een vestigingsvergunning te beschouwen, zodat houders van een certificatie vrijgesteld kunnen worden van de vergunningsplicht.

96

296. Er zijn ook grote bezwaren, zowel principieel als praktisch, tegen de andere pijler van de wet die openlijk het te groot geachte aantal sluitingen van jonge bedrijven wil tegengaan door vooraf de bekwaamheid van ondernemers te laten controleren. Deze wet stigmatiseert overdreven de stopzettingen van ondernemingen. Studies hebben aangetoond dat sluitingen van ondernemingen een gunstig effect op de economische groei hebben. Zo blijkt uit de studie van het Studiecentrum voor Ondernemerschap (SVO) van de EHSAL en de KU Brussel91 dat een stijging van het aantal sluitingen tot een toename van het aantal nieuwe ondernemingen leidt, die dan terug tot een stijgend aantal sluitingen leidt. Er bestaat een positieve wisselwerking tussen het oprichtings- en het sluitingspercentage, via het «draaideureffect». Een stijging van het aantal sluitingen veroorzaakt een toename van het aantal oprichtingen, dat dan weer tot meer sluitingen leidt92.

90

Momenteel duiken sectorgebonden meetsystemen op, maar ze zijn nog beperkt tot zeer specifieke sectoren (luchtvaart, automobielsector, medische sector, informatietechniek). 91 Determinanten van de bedrijfsdynamiek in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, en vergelijking met Belgïe, het Vlaams en het Waals Gewest, Johan Lambrecht, EHSAL – KUB, maart 2005. 92 Het SVO berekende dat een stijging (daling) van het sluitingspercentage met 1 procentpunt verantwoordelijk is voor een stijging (daling) van het percentage nieuwe ondernemingen in België met 1,81 procentpunt (1,98 voor Vlaanderen en 1,29 voor Wallonië). Een toename (afname) van het oprichtingscijfer met 1 procentpunt leidt tot een stijging (daling) van het sluitingspercentage met 0,18 procentpunt (0,25 voor Vlaanderen en 0,30 voor Wallonië).


Omgekeerd leidt een daling van het aantal sluitingen tot een geringer aantal oprichtingen, waarna dan weer minder sluitingen volgen. Het effect «vervangende creativiteit» (verdwijnende ondernemingen maken plaats voor nieuwkomers) speelt duidelijk een grotere rol dan het effect «creatieve destructie» (nieuwe ondernemingen die bestaande ondernemingen verdringen)93. De economische wetgeving moet oog hebben voor de dynamische combinatie van oprichtingen en stopzettingen, met hun positieve wederzijdse invloed. Dat zou ertoe moeten leiden dat men afstapt van het algemene systeem van voorafgaande vergunningen en controle van de kennis bedrijfsbeheer op grond van de boven genoemde wet van 10 februari 1998, die gedeeltelijk verantwoordelijk is voor de zwakke ondernemingsdynamiek in België en in de drie gewesten. Het stopzetten van een bedrijvigheid kan een hefboom voor succes zijn. Ondernemen is een proces van vallen en opstaan, van trial and error, waaruit men zijn lessen trekt. Door sluitingen van ondernemingen te stigmatiseren, smoort men de bloei van een ware ondernemerscultuur in de kiem. De controle op de theoretische kennis van kandidaten voor een zelfstandige bedrijvigheid vormt trouwens een erg kunstmatige belemmering van de toegang tot de markt. In de plaats van de huidige markttoegangscontrole op basis van de verplichte basiskennis bedrijfsbeheer zou er beter een systeem van vrije markttoegang komen op basis van een onderwijsstelsel dat een afdoende basisopleiding biedt en dat de ondernemingszin daadwerkelijk stimuleert. Op zijn minst zou men ondernemingen die voldoende door vakbekwaam personeel omringd zijn (boekhouders, sociale secretariaten enzovoort) van deze theoretische voorwaarden moeten vrijstellen.

93

Volgens dezelfde studie van het SVO hapert dit draaideurmechanisme van sluitingen en oprichtingen van nieuwe ondernemingen in België, in het Vlaams Gewest en in het Waals Gewest. Volgens het studiecentrum liggen de oorzaken in de strenge wet van 10 februari 1998. Het distributieattest van 1990 en de verstrenging van de vestigingswet van 1998 leidden tot een daling van het stopzettingscijfer met 0,22 procentpunt voor België (-0,16 procentpunt in het Vlaams Gewest en -0,11 procentpunt in het Waals Gewest) en een daling van het oprichtingscijfer van ondernemingen met 0,77 procentpunt in België (-1,13 procentpunt voor het Vlaams Gewest en -0,95 procentpunt voor het Waals Gewest). In het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verstoort de wet van 98 eveneens het mechanisme, met als gevolg een daling van het oprichtings- en stopzettingscijfer met respectievelijk 2,13 procentpunt en 0,89 procentpunt).

97

Afdeling II- Specifieke wetten Hoofdstuk I – Kaderwet van 3 augustus 2007 betreffende dienstverlenende intellectuele beroepen 297. Deze wet vloeit voort uit de coördinatie van: a. De kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen. b. De kaderwet van 24 september 2006 betreffende het voeren van de beroepstitel van een dienstverlenend intellectueel beroep en het voeren van de beroepstitel van een ambachtelijk beroep. 298. Dankzij de kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen - die pas eind van de jaren tachtig daadwerkelijk van kracht werd na het nemen van de uitvoeringsbesluiten – kon van de volgende zelfstandige activiteiten het voeren van de titel en de uitoefening van het beroep gereglementeerd worden:

98

a. boekhouder: koninklijk besluit van 19 mei 1992; b. vastgoedmakelaar: koninklijk besluit van 6 september 1993; c. beëdigd landmeter-expert: koninklijk besluit van 18 januari 1995. De reglementering met betrekking tot de boekhouders werd evenwel vervangen door de regeling als bepaald in titel VI van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen. De reglementering voor landmeters werd vervangen door de wetten van 11 mei 2003 tot bescherming van de titel en van het beroep van landmeter-expert en tot oprichting van federale raden van landmeters-experten. Het officiële verzoekschrift van de automobieldeskundigen werd afgewezen door het koninklijk besluit van 28 maart 2000. Er werd dan een wetsvoorstel ingediend tot erkenning en bescherming van het beroep van automobieldeskundige en tot oprichting van een instituut van automobieldeskundigen. Ook pogingen van andere beroepen zoals vertaler-tolk werden opgegeven nog voor een officieel verzoekschrift werd ingediend. 299. Een van de moeilijkheden van deze kaderwet is de logge administratieve structuur die hij meebrengt, met de oprichting van een beroepsinstituut, bestaande uit een nationale raad, twee uitvoerende kamers en twee kamers van beroep, uitsluitend gefinancierd door ledenbijdragen. De ervaring leert dat dit enkel toegepast kan worden op beroepen die door duizenden leden beoefend worden. 300. Toen de kaderwet dus niet toepasbaar bleek te zijn (op een uitzondering


na, zoals reeds vermeld), werd de kaderwet van 24 september 2006 betreffende het voeren van de beroepstitel van een dienstverlenend intellectueel beroep en het voeren van de beroepstitel van een ambachtelijk beroep aangenomen, die aan de verwachtingen van bepaalde beroepskringen beantwoordt. Dankzij deze kaderwet kunnen beroepssectoren gereglementeerd worden die bijvoorbeeld over te weinig zelfstandigen beschikken om een beroepsinstituut te financieren, of die een minder strikte regeling wensen dan bepaald in de boven genoemde kaderwet van 1 maart 1976. 301. Ondanks de coördinatie van beide wetten ziet men zich nog steeds tegenover een ontoereikend juridisch kader geplaatst. Enerzijds bestaan er twee kaderwetten naast elkaar binnen één gecoördineerde tekst. De eerste is zonder uitwerking gebleven, behalve dat hij als wettelijke grondslag dient voor een koninklijk besluit dat het beroep van vastgoedmakelaars regelt. De tweede werd twee jaar geleden goedgekeurd maar werd tot nu toe nooit uitgevoerd, hoewel een aantal verzoekschriften ingediend werden. Anderzijds bestaan deze kaderwetten naast vele specifieke wetten van vroeger, of worden ze omzeild door haperende wetgevingsinitiatieven waaruit wetten ontstaan die hetzelfde doel beogen. We noemden reeds de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen en de wetten van 11 mei 2003 tot bescherming van de titel en van het beroep van landmeter-expert en tot oprichting van federale raden van landmeters-experten. De wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van architect is een ander voorbeeld. Denken we dan aan de dubbele mogelijkheid van beroep, hetzij bij de Raad van State, hetzij bij het Hof van Cassatie, zoals bepaald in artikel 5 van de wet van 11 mei 2003 tot oprichting van federale raden van landmeters-experten. Denken we ook nog aan de problemen wat betreft de verenigbaarheid van de procedurevoorschriften van deze wetten met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en meer bepaald artikel 6. De twee kaderwetten hadden dus niet het verhoopte harmoniserende effect. In het licht van de uiteenzettingen over de kaderwet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap pleit men voor de invoering van een geharmoniseerd gemeenschappelijk kader ter bescherming van de beroepstitels. Het huidige normenkader is te complex. Een te groot aantal wettelijke en reglementaire voorschriften regelen een op zich vrij eenvoudig fenomeen als de markttoegang voor dienstverleners. Een van de oorzaken hiervan is de ruimte die aan het initiatief van de sectoren gelaten werd (wordt) bij het uitwerken van reglementeringen op maat. Zowel de kaderwet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen als de kaderwet van 24 september 2006 betreffende het voeren van de beroepstitel van een dienstverlenend intellectueel beroep en het voeren van de beroepstitel van een ambachtelijk beroep bevat een inleidend hoofdstuk over de aanvraag tot

99

reglementering of de aanvraag tot bescherming van de beroepstitel waarbij de betrokken beroepsfederaties het monopolie genieten om de aanzet tot de bedoelde reglementering te geven. Het lovenswaardige doel de kwaliteit te garanderen, de gebruikers te beschermen en de eerlijke concurrentie veilig te stellen, leidt helaas wel tot een wildgroei aan reglementeringen. Terwijl men in het kader van de vestigingswet had afgezien van het model dat aan de sectoren het initiatief voor de reglementering overlaat, werd dit model wel opgenomen in het kader van de gecoördineerde wetten op de intellectuele beroepen. Een aantal van die regelingen blijven dan ook ingegeven door de verdediging en bevordering van particuliere belangen. De algemene indruk is dat men maar heeft laten betijen, wat geleid heeft tot gelegenheidswetten, privilegesituaties, en een rechtssysteem waarbij belangengroepen hun wil opleggen.

100

België is een kleine, open economie. Zo kon het dat België lange tijd geen echt ander mededingingsbeleid had dan louter en alleen de openstelling van zijn markt. België is een land waar over het algemeen een sterke concurrentie heerst op de goederenmarkt. De situatie is volledig anders op de dienstenmarkt, die vaak aan de internationale concurrentie ontsnapt, of er in ieder geval vrij goed tegen beschermd is94. Het is hier dat het nationale mededingingsbeleid zich ten volle moet laten gelden, niet enkel via het optreden van de mededingingsautoriteit, maar ook via een wetgeving die vrij is van onnodige belemmeringen. 302. Een volledige herziening van dit rechtskader dringt zich dan ook op om onnodige belemmeringen voor de markttoegang weg te werken, maar tegelijk ook de eerlijke concurrentie voldoende te garanderen en het consumentenvertrouwen veilig te stellen. Een systeem van controle a priori is hier geen optimale oplossing. Men kiest beter voor een hierboven reeds beschreven mechanisme waarbij men misbruik van titels gaat bestraffen en de burgerlijke aansprakelijkheid gaat versterken. Hoofdstuk II. Wet van 19 februari 1965 betreffende de uitoefening van de zelfstandige beroepsactiviteiten der vreemdelingen 303. Om op Belgisch grondgebied een zelfstandige bedrijvigheid te mogen uitoefenen, moeten buitenlandse onderdanen in het bezit zijn van een beroepskaart95. De beroepskaart wordt door de federale overheid96 uitgereikt op grond van drie criteria: verblijfsrecht, naleving van de wettelijke verplichtingen, en economisch nut van de activiteit voor België. 94

E. de Callatay en A. Sapir, «La réforme des marchés du travail, des biens et services et du capital en Belgique», Réformer sans tabous, 10 questions pour la Belgique de demain, Ed. De Boeck Université, 2007. 95 Van deze verplichting worden vrijgesteld: onderdanen van de Europese Economische Ruimte, onderdanen van COE-landen (momenteel Bulgaren en Roemenen), vreemdelingen die voor onbeperkte duur in het land verblijven (B.I.V.R. van onbeperkte duur) of die er zich gevestigd hebben (identiteitskaart voor vreemdelingen), erkende vluchtelingen en andere categorieën naargelang de activiteit. 96 Dienst Economische Vergunningen van de AD KMO-Beleid.


304. Het verblijfsrecht berust op de wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen. 305. De wettelijke verplichtingen die nageleefd moeten worden, zijn dezelfde als die voor de nationale onderdanen: het betreft vooral de toelatingsvoorwaarden voor de bedrijvigheid in kwestie. 306. Het criterium van het economische nut is daarentegen de kern van de wet waarvan het de ratio legis vormt. De wetgever streefde hier naar een evenwicht tussen de verwachtingen van buitenlandse onderdanen die een zelfstandige activiteit in België willen uitoefenen en de economische, sociale en culturele belangen van het land. Door het economische nut als een van de drie beoordelingscriteria op te nemen, kent de wetgeving aan de economische aspecten een doorslaggevende rol toe. Vanuit economisch standpunt wordt een evenwicht gezocht tussen de noden waarin voorzien moet worden enerzijds en de bijdragen die van buitenaf geleverd worden anderzijds, rekening houdend met de middelen die op het grondgebied beschikbaar zijn. Het gaat hier met andere woorden om het rechtsmiddel van een selectief immigratiebeleid. 307. Het aanvragen van een beroepskaart97 is een vrij lange procedure, vooral wanneer de aanvraag ingediend wordt via de ambassade van de verblijfplaats van de aanvrager (iedereen die geen verblijfplaats in België heeft en die een woonplaats of verblijfplaats in een ander land heeft). Nadat de kandidaat zijn aanvraag ingediend heeft bij de ambassade van het land van zijn woonplaats en tegelijk ook een verblijfsvergunning heeft aangevraagd, kan hij eventueel ook nog uitgenodigd worden voor een interview met de diplomatieke diensten. Na afloop van het interview en wanneer alle aanvraagformulieren voor de beroepskaart binnen zijn, stelt de ambassade een advies op. Vervolgens stuurt ze alle documenten naar de Dienst Economische Vergunningen door middel van de diplomatieke koffer. Het duurt minstens 15 dagen voor deze bij de Dienst Economische Vergunningen aankomt. In het eenvoudigste geval, namelijk wanneer de Dienst Economische Vergunningen zijn goedkeuring geeft, wordt de afgegeven kaart door middel van de diplomatieke koffer naar de ambassade gestuurd. Opnieuw neemt dit minstens 15 dagen in beslag. De ambassade nodigt de aanvrager vervolgens uit de beroepskaart te komen afhalen. Wanneer via de ambassade een aanvraag voor een beroepskaart ingediend wordt, duurt de procedure in het beste geval dus 30 dagen (diplomatieke koffer) plus de tijd die de Dienst Economische Vergunningen minstens nodig heeft om het dossier te behandelen, namelijk enkele dagen. Het is wel duidelijk dat een procedure die zoveel tijd in beslag neemt, zelfs voor een perfect en volledig dossier, een belemmering is voor iedereen die snel in België wil investeren. 97

In 2005 werden er 702 beroepskaarten uitgereikt. Er werden 200 beroepskaarten geweigerd.

101

Het spreekt vanzelf dat de termijn nog aanzienlijk langer is wanneer het dossier onvolledig is of wanneer het economische nut minder uitgesproken is. Er werd evenwel vooruitgang geboekt in het kader van de administratieve vereenvoudiging dankzij het project «Limosa» van de Kruispuntbank van de Sociale Zekerheid, waar ook de aanvraagprocedures voor een arbeidsvergunning en voor een beroepskaart aan bod komen. Kandidaten voor een van deze vergunningen kunnen hun aanvraag rechtstreeks via een website indienen, waarna ze ter behandeling elektronisch wordt doorgestuurd naar de Dienst Economische Vergunningen. 308. Sinds 2003 waren er twee wetswijzigingen waarbij de verplichting een beroepskaart aan te vragen voor bepaalde categorieën vreemdelingen afgeschaft werd en voor de andere categorieën via een administratieve vereenvoudiging vergemakkelijkt werd.

102

De eerste wijziging berust op de wet van 2 februari 2001 en werd uitgevoerd bij het koninklijk besluit van 3 februari 2003, dat bepaalde categorieën vreemdelingen van de verplichte beroepskaart vrijstelt. Er kon een aanzienlijke administratieve vereenvoudiging gerealiseerd worden door niet-Europese allochtonen die de toelating hadden onbeperkt of definitief in België te verblijven, van de wettelijk verplichte beroepskaart vrij te stellen. Het is namelijk in het economische belang van het land de tewerkstelling van deze mensen, die wellicht definitief in België zullen blijven, te bevorderen. Door de wetsherziening daalde het aantal aanvragen van een beroepskaart met de helft. Afgaand op de statistieken van voor de wetswijziging zijn er sinds 2003 jaarlijks 1000 tot 1500 personen die van de vereenvoudiging genieten. De tweede wijziging vloeit voort uit de wet van 1 maart 2007 en werd op 1 juli 2007 van kracht. Daarbij wordt de afgifte van de beroepskaarten toebedeeld aan de ondernemingsloketten. Zo kan de kandidaat voor een beroepskaart terecht bij een centrale dienst die hem alle formaliteiten helpt te vervullen die nodig zijn om in België een bedrijf te kunnen vestigen. De dag dat hij zijn beroepskaart afhaalt bij het loket van zijn keuze kan hij zich bovendien in een keer laten inschrijven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, bij de BTW, een sociale verzekeringskas voor zelfstandigen, een ziekenkas en, als hij werkgever is, bij het RIZIV en gewoonlijk ook bij een sociaal secretariaat. 309. Het zal nog moeten blijken of deze regeling houdbaar is binnen een context van mondialisering, die ook wel als een globalisering van de economie beschouwd wordt en die gepaard gaat met steeds grotere migratiebewegingen. Het aantal internationale migranten steeg tussen 1990 en 2005 van 154,8 naar 190,6 miljoen, dat is een gemiddelde jaarlijkse stijging van 1,4 %. De internationale migranten zijn meer en meer geconcentreerd in de ontwikkelde landen: tussen 1990 en 2000 nam het aantal immigranten op werkende leeftijd in de OESO-landen jaarlijks met gemiddeld 3,5 % toe. In dezelfde periode steeg het aantal geschoolde migranten veel sterker, namelijk jaarlijks met 5,3 %. 310. Voor men de wet van 1965 gaat bekijken, moet men eerst een idee hebben van de bredere context:


-

Wat zijn de voordelen en de kosten van de immigratie van geschoolde werkkrachten voor de gastlanden?

-

Kan deze immigratie de Europese landen een aantal van hun grootste structurele problemen helpen oplossen? Denken we daarbij aan de vergrijzing of de massale brain drain naar de Verenigde Staten98?

311. Immigratie biedt onbetwistbare voordelen voor de gastlanden: a. Ze kan een oplossing bieden voor een aantal belangrijke sectoren die te kampen hebben met een tekort aan hooggeschoold personeel (zoals informatica en gezondheidszorg) of laaggeschoold personeel (zoals de mijnbouwnijverheid en de bouwsector). b. Ze verjongt de bevolking en ze wijzigt de verhouding tussen het actieve en het niet actieve deel van de bevolking. c. Ze stimuleert innovatie doordat de migranten bijdragen tot een diversificatie van de beschikbare goederen en diensten in de economie van het land. d. Ze zorgt voor culturele diversiteit. e. Ze draagt bij tot lagere transactiekosten in het handelsverkeer tussen landen (netwerkeffecten); zo bevordert immigratie de ontwikkeling van het handelsverkeer tussen het gastland en het land van herkomst99 alsook de rechtstreekse buitenlandse investeringen van het gastland in het land van herkomst. 312. Talrijke Europese landen worden geconfronteerd met twee grote problemen: een tekort aan arbeidskrachten in bepaalde sectoren, en het vooruitzicht van de demografische vergrijzing. Immigratie wordt vaak als een gedeeltelijke remedie voor deze twee problemen gezien. Zoals we zullen zien, klopt dit beeld enkel wanneer de immigranten geselecteerd worden op basis van hun opleidingsniveau. Om het tekort aan arbeidskrachten in bepaalde sectoren te kunnen verhelpen, zijn uiteraard specifieke selectieprogramma’s vereist. De laatste jaren hebben een aantal Europese landen dan ook geleidelijk regelingen ingevoerd om welbepaalde beroepen aan te trekken. Zo stelden Ierland en het Verenigd Koninkrijk lijsten op van de opleidingen waar een tekort bestaat; in Duitsland en Italië werden programma’s voor tijdelijke immigratie (green cards) uitgewerkt om specialisten in informatietechnologie aan te trekken; Frankrijk heeft een speciaal statuut gecreëerd voor buitenlandse wetenschappers en studenten100. Als men immigratie wil inzetten om de kosten van de vergrijzing te drukken, dan dient men zijn immigranten wel goed te kiezen. 98

F. Docquier et H.Rapoport, «L’immigration qualifiée, remède miracle aux problèmes économiques européens?», Réformer sans tabous, 10 questions pour la Belgique de demain, Ed. De Boeck Université, 2007. 99 D.M. Gould, “Immigrant links to the home country: empirical implications for U.S. bilateral trade flows”, Review of Economics and Statistics, 1994, vol. 76, n° 2, p. 302-16 100 F. Docquier et H.Rapoport, «L’immigration qualifiée, remède miracle aux problèmes économiques européens?», Réformer sans tabous, 10 questions pour la Belgique de demain, Ed. De Boeck Université, 2007.

103

Verschillende landen hebben al strengere selectieprocedures voor immigranten ingevoerd. Canada, Australië en Nieuw-Zeeland voeren al lang een selectief immigratiebeleid dat gebaseerd is op een puntensysteem, waarbij voorrang word gegeven aan hoogopgeleiden. De Verenigde Staten zijn steeds selectiever in het uitreiken van visums en trekken jaarlijks zowat 200 000 geschoolde werknemers aan. In het voorjaar van 2006 keurde het Verenigd Koninkrijk officieel het puntensysteem goed als nieuwe basis voor het immigratiebeleid. Tegelijk koos Frankrijk voor een beleid van «immigration choisie». Europa ziet zich dan ook duidelijk voor de vraag gesteld: moet het criterium van het economische nut meer gewicht krijgen, moet het blijven zoals het is, of moet men het laten vallen? België is geen uitzondering in het Europa van de vijftien, dat bijna eenderde van de volwassen immigranten uit de OESO-landen aantrekt. Het kent echter een veel minder geschoolde immigratiestructuur dan die van de andere grote industrielanden. Bovendien heeft het te lijden onder een aanzienlijke brain drain naar de Verenigde Staten, Canada en Australië. Is België dan wel in staat een selectief immigratiebeleid te voeren, als we zien hoe zwak het tegenover zijn concurrenten staat wat de uitwisseling van geschoolde arbeidskrachten betreft?

104

De belangrijkste criteria van migranten bij de keuze van een land zijn de afstand tussen het land van vertrek en het land van bestemming, de koloniale banden en de taalverwantschap, en de karakteristieken van het gastland: het BBP per inwoner, het werkloosheidscijfer, de demografische toestand en de omvang van de sociale zekerheid. Tenzij men drastische en dus weinig realistische maatregelen overweegt, zal een aangepast immigratiebeleid in de zin van een strengere selectie derhalve slechts een matig effect hebben op de samenstelling en de omvang van de immigratie. Het economische en institutionele klimaat en de historische banden tussen de landen blijven de belangrijkste elementen. 313. Selectieve immigratie mag men niet zonder meer beschouwen als de oplossing voor de grote demografisch-economische problemen van de Europese landen. Selectieve immigratie zou wel eens een heel beperkt effect kunnen hebben. Enerzijds loopt Europa sterk achter in de uitwisseling van geschoolde arbeidskrachten met de andere grote immigratielanden. De achterstand is structureel en hangt samen met onze institutionele, economische en historische kenmerken. Een voluntaristisch beleid om geschoolde werkkrachten aan te trekken kan de natuurlijke krachten verstoren die hoogopgeleiden ertoe brengen voor andere bestemmingen te kiezen. Anderzijds zou een Europees selectief beleid, gezien onze historische banden met Afrika, ook schadelijk kunnen zijn op het vlak van de ongelijke verhoudingen tussen Noord en Zuid. En tot slot, in plaats van geschoolde migranten aan te trekken om onze kwantitatieve en kwalitatieve arbeidsleemten te vullen, zou het beter zijn de dieperliggende oorzaken van de tekorten aan te pakken: enerzijds de geringe R&Duitgaven en anderzijds het lage tewerkstellingscijfer.


Een grondige aanpak van deze structurele problemen zou de nood aan selectieve immigratie in vele landen en regio’s al minder nijpend maken en zou, ook zonder compenserende maatregelen, de risico’s van een toenemende ongelijkheid tussen de landen minimaal kunnen houden. 314. Dat alles toont aan dat het economische nut maar een pover criterium is om de economische immigratie te regelen. Hoofdstuk III. – de wet van 25 juni 1993 betreffende de uitoefening en organisatie van ambulante en kermisactiviteiten. 315. De ambulante handel neemt een specifieke plaats in binnen de politiek ter promotie van de ondernemingsgeest. Het gaat hier om een branche binnen de detailhandel die voor een kandidaat-ondernemer talrijke voordelen biedt. Men kan een handelsactiviteit opstaren met beperkte materiële en financiële middelen. Daarnaast biedt deze handelsvorm door zijn mobiel karakter ook talrijke mogelijkheden betreffende activiteiten en wisselende afzetgebieden zoals de markten of manifestaties allerhande. Hij sluit ook aan bij een traditionele vorm van buurthandel die bijzonder aantrekkelijk is voor de consument. Ten slotte vormt hij vaak de springplank naar de latere creatie van een sedentaire handel of een gemengde activiteit. Ondanks deze talrijke voordelen werd de sector van de ambulante handel midden de jaren ’90 door een zware crisis getroffen. Deze werd vertaald in een vermindering van het aantal ondernemingen in de orde van ongeveer 30% en van 55% van de starters. Hoewel deze crisis ongetwijfeld haar oorsprong vond in de toenmalige, ongunstige economische conjunctuur werden de gevolgen versterkt door structurele problemen inherent aan de administratieve logheid van de wetgeving. Een grondige hervorming van de wetgeving betreffende ambulante activiteiten heeft ervoor gezorgd dit fenomeen in te dijken en het beroep te doen opleven. De nieuwe wet is uitgebreid tot de kermissector die eveneens met zware problemen te kampen kreeg. Deze resulteerden in het verdwijnen van talrijke foren of het verlies van hun attractiviteit door hun verplaatsing naar de rand van de steden als gevolg van de renovatie van talrijke gemeentepleinen. De integratie van de foornijverheid binnen de wetgeving betreffende de ambulante activiteiten is gewettigd door de gelijkenis tussen beide beroepssectoren waarbij de activiteit op rondtrekkende wijze, voornamelijk op het openbaar domein, uitgeoefend wordt. De nieuwe wetgeving werd op 4 juli 2005 gestemd en de uitvoeringsbesluiten traden op 1 oktober 2006 in werking. 316. Wat het luik “ambulante handel” betreft kunnen de belangrijkste maatregelen als volgt samengevat worden: a. Het opheffen van de verplichting van de zesjaarlijkse hernieuwing van de machtiging tot het uitoefenen van ambulante activiteiten. Deze verplichting hing op gezette tijden als het zwaard van Damocles boven een onderneming en verhinderde de ondernemer een ontwikkeling op lange termijn te overwegen;

105

b. Het opheffen van de beperking van het aantal aangestelden op de markten. Dit vormde een onherstelbare hindernis bij de groei van een onderneming; c. Het openstellen van de activiteit voor alle vormen van tewerkstelling en alle wijzen van aanwerving. Deze maatregel heeft de ambulante handelaar toegelaten om het hoofd te bieden aan onvoorziene afwezigheden van het personeel en personeelsbehoeften tijdens piekmomenten. Ook werd het mogelijk om personeel op proef en jongeren met een leercontract aan te nemen; d. Het afleveren van de machtigingen tot het uitoefenen van ambulante activiteiten door de ondernemingsloketten bood de starter de mogelijkheid om op eenzelfde dag de machtiging tot het uitoefenen van ambulante activiteiten, zijn inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen, bij de BTW, bij een sociaal verzekeringfonds voor zelfstandigen, bij een ziekenfonds, bij het RSVZ indien hij werkgever is en, over het algemeen, bij een sociaal secretariaat rond te krijgen;

106

e. Het liberaliseren van de ambulante handel door de wetgeving in overeenstemming te brengen met de socio-economische realiteit en bijgevolg de verwachting van de consument, door deze zo een alternatieve buurthandel aan te bieden. Deze liberalisering werd geconcretiseerd in een uitbreiding van het gebied van ambulante verkopen zowel inzake de plaatsen van verkoop, de verkochte producten en diensten als inzake de wijze van organisatie van de markten; deze staan voortaan ook open voor privé-initiatief waardoor aan de ambulante handelaars ook nieuwe mogelijkheden geboden worden; f. Het veilig stellen van de handelsactiviteit door de ontwikkeling van objectieve regels betreffende de toewijzing van standplaatsen zowel op het openbaar domein als op de openbare markten; g. Regels die de transfer van de onderneming vergemakkelijken via een systeem van overdracht van standplaatsen op de openbare markten die vooral de jonge ondernemers ten goede komen. De effecten van deze hervorming zijn positief daar het aantal machtigingen tot het uitoefenen van ambulante activiteiten, vanaf het eerste jaar van de inwerkingtreding van de wet, met 78% toegenomen is.


Boek XV. – De wet van 6 juli 1976 tot beteugeling van het sluikwerk met handelsof ambachtskarakter. 317. De wet van 6 juli 1976 tot beteugeling van het sluikwerk met handelsof ambachtskarakter bepaalt dat het verboden is sluikwerk te verrichten of gebruik te maken van de diensten van iemand die sluikwerk verricht. Onder sluikwerk moet worden verstaan, het werk dat voorwerp kan zijn van een beroep behorend tot het ambachtswezen, de handel of de industrie en dat niet in ondergeschikt verband wordt verricht door een natuurlijke persoon of een rechtspersoon die ofwel niet is ingeschreven in het ambachts- of handelsregister, ofwel de wettelijke voorschriften inzake vergunning, verzekeringsplicht of inschrijving in verband met de uitoefening van dit beroep overtreedt, voor zover dat werk hetzij door zijn omvang en zijn technische aard, hetzij door zijn frequentie, hetzij door het aanwenden van materieel of van werktuigen, een specifiek professioneel karakter heeft. Toegelaten zijn steeds de reddingswerken en andere dringende werken die zonder uitstel moeten worden uitgevoerd om dreigende ongevallen te voorkomen. De gegrondheid van deze wetgeving is niet aanvechtbaar.

107

Boek XVI - De wet van 15 mei 1956. - Wet betreffende de diensten voor personeelszorg. 318. Op grond van deze wet is het: 1. Verboden aan de Staat, aan de provincies en aan de gemeenten, alsook aan de openbare diensten: a) Aan de door hen bezoldigde personen of aan de leden van hun gezin waren of goederen te verkopen of uit te delen; b) Aan deze verschillende personen kosteloos of onder bezwarende titel diensten te verstrekken, met uitzondering van het verschaffen van maaltijden of dranken of van diensten van sociale of medische aard. 2. Het is elke werkgever, natuurlijke of rechtspersoon, verboden aan zijn bedienden of werklieden en aan de leden van hun gezin, zelf of door een tussenpersoon, waren of goederen te verkopen en ten bate van dezelfde personen diensten te verstrekken of te laten verstrekken. Zijn evenwel geoorloofd:

108

a) De verkoop van goederen of waren, waarvan de fabricage, de verwerking of de verkoop de gewone werkzaamheid van de onderneming is; deze verkoop mag nochtans de normale behoeften van de werknemers en van de leden van hun gezin niet overschrijden; b) De verkoop van goederen of waren, waarvan de bedienden of werklieden voor beroepsdoeleinden binnen de onderneming gebruik maken; c) De verkoop en de verdeling van maaltijden en dranken, die bestemd zijn voor verbruik ter plaatse door de bedienden of werklieden en door de leden van hun gezin; d) De verstrekking van diensten van sociale of medische aard ten bate van dezelfde personen; e) De verstrekking van diensten die de gewone werkzaamheid van de onderneming zijn. 319. De draagwijdte van de uitzonderingen maakt van deze wet een tekst die voldoende evenwichtig is. Ze realiseert een bevredigend compromis tussen aan de éne kant handelsvrijheid van de ondernemingen en aan de andere kant de bescherming van de andere economische spelers tegen een oneerlijke concurrentie en de bescherming van de werknemers om zo te vermijden dat ze consumenten zouden worden die afhankelijk zijn van hun werkgever.


Boek XII Wet van 10 juli 1956 betreffende de inmenging van inlandse tarwe en de bedrijvigheid der nijverheidsmaalderijen, der handelaars in inlandse tarwe en der gebruikers van tarwebloem 320. De wet van 10 juli 1956 roept ten eerste een stelsel van erkenning van maalderijen (art. 2) en van handelaars in inlandse tarwe (art. 9) in het leven; zij verplichtte voorts de maalders om (onder voorwaarden bepaald door de Koning) bij het malen zekere hoeveelheden inlandse tarwe te verwerken (art. 3). 321. Deze laatste verplichting is tegenwoordig dode letter (er is geen uitvoeringsbesluit meer), aangezien dit een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking is, die tegen het Europese recht indruist. 322. De erkenning van handelaars in inlandse tarwe is vandaag de dag beperkt tot het afleveren van een attest van erkenning en een erkenningsnummer. Deze erkenningen werden voor statistieke doeleinden doorgegeven aan de Algemene Directie Statistiek en Economische Informatie. De statistieken van de bewegingen in de voorraden van granen en oliehoudende zaden (KB van 8 oktober 1999) zijn echter door het KB van 12 maart 2008 afgeschaft. Voorts waren er in 2005 in België ca. 270 erkende handelaars werkzaam en de laatste erkenning dateert van 20 december 2002. De handhaving van deze bepaling is onnodig. 323. Blijft dus alleen nog de vraag van de erkenning van de maalderijen. Het KB van 10 april 1996 houdende algemene reglementering van de maalderijen en de handel in meel (genomen op grond van de wet van 1956) onderscheidt tussen nijverheidsmaalderijen, erkend door de FOD Economie, en ambachtelijke maalderijen, erkend door het FAVV; het stelt voorts de erkenningsvoorwaarden vast. Deze voorwaarden hebben betrekking op de voedselveiligheid (bijv. uitgerust zijn om in silo of in magazijn opgeslagen meel in gezonde staat te bewaren), op de fraudebestrijding (bijv. beschikken over een geschikt weegwerktuig met totaliseerinrichting, dat zodanig geplaatst is dat geen enkele hoeveelheid graan kan gemalen worden zonder geregistreerd te zijn) en op de boekhouding (een boekhouding van het graan bijhouden). Uit het voorgaande blijkt dat nijverheidsmaalderijen door de FOD Economie dienen te worden erkend. De wet van 23 december 1969 houdende sanering van de nijverheidsmaalderij verbiedt echter de opening van nieuwe nijverheidsmaalderijen vanaf 1 januari 1970. Deze wet van 1969 druist zonder twijfel in tegen Europese binnenmarktregels. De FOD Economie beperkt zich dan ook tegenwoordig tot het beheer van de bestaande erkenningen, bijvoorbeeld in geval van overbrenging van de uitbatingszetel.

109

324. Het dringt zich dus op de wet van 1969 af te schaffen aangezien zij tegen het Europese recht indruist. Eens deze wet afgeschaft heeft de FOD Economie opnieuw een volledige bevoegdheid tot erkenning van nijverheidsmaalderijen en rijst de vraag of een erkenningprocedure dient te worden gehandhaafd. Indien een dergelijke procedure blijft behouden, lijkt het wenselijk deze procedures bij het FAVV samen te vatten aangezien het er in hoofdzaak om gaat de volksgezondheid te beschermen. 325. Uiteindelijk zij erop gewezen dat de bepalingen omtrent de handelaars in inlandse tarwe (art. 9 van de wet van 1956) en de verplichting tot inmenging van inlandse tarwe (art. 3 van de wet van 1956) tegenwoordig volledig zonder voorwerp zijn en dan ook dienen te worden geschrapt.

110


Boek XVIII - De wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument 326 . De wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument vindt haar oorsprong in een wetsvoorstel dat tot doel had de activiteit van de incassobureaus radicaal te verbieden, voor zover het gaat om schuldvorderingen waarvan de schuldenaars de consumenten zijn. Naar aanleiding van het advies van de raad voor het verbruik101 werd de tekst van het voorstel volledig herwerkt eerst door de auteurs zelf en vervolgens door de regering. In plaats van de activiteit van minnelijke invordering van schulden jegens consumenten gewoonweg te verbieden, heeft de wetgever verkozen de activiteit van de incassobureaus te reguleren en aldus deze sector te “revaloriseren”. 327 . Behalve de bepalingen die specifiek betrekking hebben op de activiteit van minnelijke invordering van schulden, bevat de wet van 20 december 2002 ook nog algemene regels die toepasselijk zijn in het kader van iedere minnelijke invordering, ongeacht de hoedanigheid van degene die de invordering doorvoert. 328 . Deze wet heeft dus een dubbele doelstelling. 329 . In de eerste plaats wil zij regels van algemeen belang vastleggen voor alle minnelijke invorderingen van schulden ten laste van de consument. 330 . Vervolgens voorziet zij additionele regels, nauwkeurigere (van administratieve en burgerrechtelijke aard) voor personen die invorderingsactiviteiten verrichten. Hier worden vooral bedoeld de incassobureaus. Deze bijzondere regels gelden daarentegen in principe niet voor advocaten, ministeriële ambtenaren of gerechtelijke mandatarissen. Organisaties ter bescherming van de consument102 verwijzen er trouwens naar dat sommige deurwaarders van deze uitsluiting profiteren om voor rekening van de incassobureaus, buiten iedere uitvoerbare titel of vonnis, en zonder de specifieke verplichtingen die aan de incassobureaus opgelegd worden, schuldinvorderingsactiviteiten te ontplooien. Hieruit zouden diverse misbruiken ontstaan waar de schuldenaar de dupe van is. 331 . Deze wet is fundamenteel onvolledig. Zo is haar toepassingsveld zeer onduidelijk, artikel 2 bevat verschillende contradicties. Bijvoorbeeld, krachtens artikel 2,§1, gelden de additionele maatregelen, die opgelegd worden voor de invorderingsactiviteiten, niet voor advocaten, ministeriële ambtenaren en gerechtelijke mandatarissen, terwijl §2 van hetzelfde artikel bepaalt dat de artikelen 11 tot 13 niet toepasselijk zijn op de activiteit van invordering van schulden door een advocaat of een deurwaarder. Deze precisering wordt verder niet uitgelegd (hoe zit het met de gerechtelijke mandatarissen?)103. 101

Advies nr. 198 van 5 maart 1999 verstrekt door de raad voor het verbruik “over een wetsvoorstel houdende het verbod op bepaalde vormen van invordering van schulden tegen betaling”, beschikbaar op de website http://economie.fgov.be . 102 We vermelden ondermeer het OIVO en Test Aankoop. 103 Voor een kritiek op het vage karakter van de wet, raadplege men Chr. Biquet Mathieu, La loi du 20 décembre 2002 relative au recouvrement amiable des dettes du consommateur, J.T., 2003, p. 679.

111

Verder stelt de redactie van verschillende artikelen eveneens tal van problemen. Meer in het bijzonder waar het gaat over het verbod om niet-voorziene of wettelijk niet-toegelaten bedragen te innen zoals bedoeld bij artikel 3104. Het begrip “wettelijk toegestaan “ is niet duidelijk en zorgt ook voor interpretatie-problemen. Op sommige punten vertoont ze leemten. Zo wordt minstens aangeraden om doorgaans aan iedereen die aan schuldinvordering doet te verbieden om een vergoeding of een schadeloosstelling, die niet in het contract voorzien is105, op de schuldenaar af te wentelen. 332 . Tot besluit, de wet van 20 december 2002 streeft ongetwijfeld een lovenswaardig doel na. Men kan echter de vaststelling die in de leer werd geopperd, dat ze duidelijkheid en leesbaarheid mist, ruimschoots onderschrijven. Deze aantasting van de rechtszekerheid is des te zorgwekkender omdat het merendeel van haar bepalingen strafrechtelijk gesanctioneerd zijn.

112

Men denkt met name aan de verboden van algemeen belang, die geformuleerd worden in zeer ruime termen door artikel 3,§1, zoals bijvoorbeeld het verbod om het privé-leven of de menselijke waardigheid van de consument te schenden. Men denkt ook aan de lijst opgenomen onder artikel 3,§2, waarvan een aantal verboden zeer moeilijk te interpreteren zijn, met name het verbod op alle stappen, die erop gericht zijn om de schuldenaar een wisselbrief te doen ondertekenen of een overdracht van vordering of een schuldbekentenis van hem te eisen; of ook nog het verbod op het “belagen” van de schuldenaar, die “uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft te kennen gegeven de schuld te betwisten”. De wet van 20 december 2002 stelt ook hachelijke problemen in verband met het bewijs en de bewijslast. Men vraagt zich eveneens af in welke mate aan de incassobureaus het statuut moest toegekend worden, die deze wet hen verleent. Zo wordt hen, weliswaar mits beperkingen en strenge vormvoorschriften, het recht toegekend om bezoeken bij de consument aan huis te verrichten. Had men deze laatste bevoegdheid niet beter uitsluitend aan de gerechtsdeurwaarders moeten voorbehouden?

104

De samenhang tussen de artikelen 3 en 5 stelt een probleem in het bijzonder. Terwijl artikel 3 zich ertoe beperkt om het invorderen van niet-contractueel voorziene bedragen te verbieden, verbiedt artikel 5 het innen van de schadevergoeding alleen wanneer zij niet voorzien is in het contract of wanneer zij wettelijk niet toegestaan is. 105 Krachtens artikel 2,§1,1° doelt de minnelijke schuldinvordering niet op de invordering op basis van een uitvoerbare titel. Deze definitie zou kunnen aangevuld worden zodat ze ook geldt voor andere gevallen waar een vergoeding kan geëist worden.


333 . Meer in het algemeen dient eens te meer het geïsoleerde karakter van dit wetsinitiatief vastgesteld te worden, dat genomen werd zonder voldoende overzicht. Ze versterkt deze versplintering van het Belgische positieve recht, die reeds meerdere malen werd aangehaald in dit verslag. Let wel, de wet van 20 december 2002 benadert het probleem van de betaalachterstanden en van de schuldinvordering uitsluitend vanuit de bekommernis bescherming te bieden aan de schuldenaars, die de hoedanigheid van consument hebben. Eenzelfde verbrokkeling tekent een andere wet die 4 maanden eerder aangenomen werd, namelijk de wet van 2 augustus 2002, omzetting van de Europese richtlijn 2000/35 van 29 juni 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. Deze andere wet, die de consument buiten haar toepassingsveld laat, beoogt het lot van de ondernemingen die het slachtoffer zijn van recalcitrante schuldenaars, te verbeteren. Was het wel wijs om parallel wetten te maken over dezelfde aangelegenheid door ze een keer te benaderen vanuit het standpunt van de bestrijding van de ongezonde praktijken op het gebied van schuldinvordering, en een andere keer vanuit de hoek van de betalingsachterstanden zelf? Beide facetten van eenzelfde fenomeen, de wanbetaling, hadden moeten aanleiding geven tot een reflectie over het geheel, daarbij de hoedanigheid van aanwezige partijen106 buiten beschouwing latend.

106

Chr. Biquet Mathieu, La loi du 20 décembre 2002 relative au recouvrement amiable des dettes du consommateur, J.T., 2003, p. 679.

113

Boek XIX – Wetgeving van financiële aard Titel I – Inleiding 334. De nooit eerder geziene ontwikkeling van de financiële markten en de centrale plaats die ze bekleden in de werking van de economie hebben geleid tot het ontstaan van een juridisch corpus met talrijke regels. Dit fenomeen zal zich ongetwijfeld nog voortzetten, onder meer door de toenemende ontwikkeling van informatie- en communicatietechnologieën, door het wegvallen en vervagen van grenzen, tijd en afstanden. Vertaald in een juridische omgeving, vormt het financiële instrument een element van het contract, als symbool van de handel tussen mensen. De rechtsleer gaat zelfs zover, te stellen dat het financieel recht, ook al is het niet gelijk te stellen met een nieuw gemeenrecht, ten minste evenveel coherentie vertoont, omdat de disciplines niet overhaast werden uitgewerkt107. Bij het juridisch omkaderen van dit fenomeen kunnen enkele algemene doelstellingen worden nagestreefd: verordenen zonder te dwarsbomen, m.a.w. de voorwaarden scheppen voor een evenwichtige en transparante ontwikkeling van de financiële instrumenten en markten, zodat deze voor ieder toegankelijk worden, mits adequate bemiddeling en in het voordeel van de economie in het algemeen.

114

335. Het financieel recht is een vrij grote rechtstak. Het onderzoeksterrein van de huidige werkzaamheden blijft evenwel beperkt tot de materies die binnen het bevoegdheidsdomein van de Federale Overheidsdienst Economie vallen. De wetgevingen die in dit boek XIII onder de loep worden genomen vormen dus slechts een minuscuul klein gedeelte van de materie. Voor deze oefening werd een onderverdeling in twee categorieën gemaakt: a. De wetten inzake de financiële diensten; b. De wetten inzake de verzekeringsector. 336. Wat de wetgeving inzake de financiële diensten betreft, werd in hoofdzaak de wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet geanalyseerd. De regelgeving inzake wat men kan weergeven met de term «het gezinskrediet» is immers van heel groot belang voor de economie. Daarnaast werden ook diverse over het algemeen minder belangrijke wetten geanalyseerd, die betrekking hebben op de betaaldiensten zoals ze in het Europees recht gedefinieerd worden. 337. Inzake het verzekeringsrecht werd onderscheid gemaakt tussen het publiek verzekeringsrecht en het privaat verzekeringsrecht, met als richtpunt de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, waarvan de verdienste reeds bewezen is. Deze wet is immers een overtuigende synthese van het privaatrecht inzake verzekeringen, maar is uiteraard op bepaalde punten nog voor verbetering vatbaar.

107

X. Dieux, Le Droit financier, JT, 2000, p.27


Titel II. Wetten betreffende de financiële diensten Hoofdstuk I. – De wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet Afdeling 1 - Inleiding 338. De wet van 12 juni 1991 is de vrucht van een grondige modernisering van het kredietrecht, die geleid heeft tot het opheffen van de wet van 9 juli 1957 betreffende de verkoop op afbetaling. Sinds de wet werd goedgekeurd, onderging ze diverse opeenvolgende wijzigingen, meer bepaald via de wet van 24 maart 2003. Het is een zeer volledige wet die de consument een hoge mate van bescherming biedt en die waarschijnlijk in de nabije toekomst geen substantiële wijzigingen dient te ondergaan. Zonder de invloed te negeren van het Europese recht ter zake en meer bepaald van de toekomstige Richtlijn, die op 16 januari 2008 door het Europees Parlement in tweede lezing werd goedgekeurd en binnen de twee jaar na zijn inwerkingtreding zal moeten worden omgezet, moet toch worden onderstreept dat volgens diverse waarnemers België als model heeft gediend bij het uitwerken van het oorspronkelijke voorstel van de Commissie. 339. Mochten bepaalde aanpassingen toch noodzakelijk blijken, dan nog zal deze zeer volledige wet zonder problemen kunnen aansluiten bij de toekomstige evolutie van het Europese recht inzake consumentenkrediet108. Temeer omdat in de toekomstige Richtlijn, ook al is de eindversie ervan minder beschermend dan oorspronkelijk bedoeld en dus in dit opzicht nog meer van het Belgische recht afwijkt, werd geopteerd voor een – zij het niet maximale, maar wel gerichte – harmonisatie. Dat betekent dus dat de lidstaten de nodige marge behouden voor die punten, die niet expliciet door de toekomstige Richtlijn werden geharmoniseerd. 340. Binnen deze vrije marge waarover de nationale wetgevers beschikken, werden enkele meer specifieke vragen geanalyseerd: a. De informatie die noodzakelijk is inzake het consumentenkrediet, en het formalisme verbonden aan het sluiten van dit soort krediet; b. De opgelegde maxima voor de jaarlijkse kostenpercentages (JKP’s).

108

Opgemerkt moet worden dat in de toekomst ook rekening moet worden gehouden met de werkzaamheden inzake hypothecair krediet. De toekomstige Europese richtlijn inzake consumentenkrediet is niet van toepassing op de hypothecaire kredieten, terwijl de wet van 12 juni 1991 wel sommige vormen van hypothecair krediet dekt. Op dit ogenblik stelt deze situatie geen echte problemen, aangezien de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid biedt het toepassingsgebied uit te breiden. Wanneer daarentegen een richtlijn betreffende het hypothecair krediet zal worden aangenomen, dan zou een herziening van de werkingssfeer van de wetten op het consumentenkrediet en op het hypothecair krediet noodzakelijk kunnen blijken.

115

Afdeling 2 – Informatiemaatregelen en formaliteiten ter bescherming van de consument 341. In België kent de consumptiemarkt een grotere staatsinmenging dan in talrijke andere landen. Sommige professionelen uit de sector en rechtsgeleerden stellen vast dat de regels betreffende de voorlichting van de consument en de formaliteiten rond de sluiting van het contract extreem strikt, en volgens sommigen zelfs te verregaand zijn. 342. De formele vereisten inzake informatie waaraan de kredietgevers moeten voldoen zijn overdreven; men moet zelfs concluderen, dat het Belgisch recht, in al zijn bezorgdheid om exhaustief te zijn, de kaap heeft overschreden tussen een maximale en een optimale informatie. Dit zorgt voor een logge wet, vol uitvoeringsregels die in feite niet thuishoren in een wet. Zo wordt, in de wet zelf, bepaald dat sommige verplichte vermeldingen in een overeenkomst inzake consumentenkrediet in de vorm van afzonderlijke leden, in dikke lettertekens en in een ander lettertype moeten worden gedrukt, en, in twee gevallen, «ter hoogte van de plaats waar de consument zijn handtekening plaatst»109.

116

343. Het zou nuttig zijn, de omzetting van de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de kredietovereenkomsten met consumenten als een dubbele evenwichtsoefening te zien, om: a. Informatieverplichtingen te bepalen die in verhouding zijn met het streefdoel; b. Enkel de essentiële regels in de wet op te nemen, een grondige schifting uit te voeren tussen hoofd- en bijzaak, en de details waarmee de wetgever zich niet had moeten bezighouden naar de reglementaire sfeer te verwijzen 110. Om de consument effectief bescherming te bieden, moet de raadgevingsplicht en de plicht tot verantwoorde kredietverlening worden gekoppeld aan de informatieplicht. In dit verband voorziet de Belgische wetgeving reeds in een groot arsenaal mechanismen en verplichtingen ten laste van de professioneel (raadgevingsplicht). 344. De wet van 10 augustus 2001 betreffende de Kredietcentrale lijkt in dit verband een uitstekend instrument ter bestrijding van insolvabiliteit. Deze wet bevat immers een positief luik met het oog op het registreren van kredieten en een negatief luik met wanbetalingen die uit dergelijke overeenkomsten voortvloeien. De verplichting voor professionelen om – via de Centrale - inlichtingen in te winnen over de solvabiliteit van hun klanten alvorens hen een krediet toe te kennen moet behouden blijven.

109

Art. 14,§ 3 van de voormelde wet van 12 juni 1991. Zie ook, in dit verband, André Bruyneel, Le droit financier et le droit de l’assurance, R.D.C., 2000, blz. 202-203

110


Afdeling 3 – Bepaling van het Jaarlijks kostenpercentage (JKP) 345. Inzake consumentenkrediet is het uiterst belangrijk dat de consument een realistisch zicht krijgt op de kostprijs van zijn krediet. Het instrument dat daarvoor wordt gebruikt is het JKP. In artikel 1 van de wet wordt het JKP gedefinieerd als «artikel 1(..) 6° (…) de totale kosten van het krediet dat aan de consument wordt verleend, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het bedrag van het verleende krediet, berekend aan de hand van de elementen die de Koning aanduidt en op de wijze die Hij bepaalt» . Het JKP moet een vergelijking mogelijk maken tussen de verschillende kredietaanbiedingen. Hiervoor dient een transparante en eenvormige berekeningsmethode te worden uitgewerkt. Een van de bedoelingen van de richtlijn …. Consumentenkrediet bestaat erin, een geharmoniseerde berekeningsmethode op te leggen aan alle lidstaten. Naast deze functie van vergelijkend instrument, wordt het JKP door de Belgische wetgever ook gebruikt als instrument ter bestrijding van de overmatige schuldenlast, door het vastleggen van maxima. Hierbij wil men praktijken van woekerrente tegengaan. 346. Zonder het belang in vraag te stellen van de bestrijding van overmatige schuldenlast en van woekerrentepraktijken ten nadele van de meest zwakke consumenten, werd evenwel vastgesteld, dat de huidige maatregel toch bepaalde controversen oproept. In bijna alle situaties werkt een effectieve concurrentie, zodat het maximumpercentage nooit wordt toegepast en onnodig blijkt. Voor sommige consumentenkredietovereenkomsten daarentegen - men denke hier vooral aan de kaarten met kredietopening, aangeboden door grote distributieketens die als kredietbemiddelaar handelen – blijken de diverse partijen geen reële concurrentie te voeren, toch althans niet wat de kredietkosten betreft, aangezien daar het maximale percentage, dat vrij hoog is, veralgemeend wordt toegepast. Bijgevolg is het wenselijk hier opnieuw een reële concurrentie in te voeren. 347. Een eerste hervormingspiste zou kunnen bestaan in het creëren van een dienst, geïnspireerd op de universele dienst, gedefinieerd als het verlenen van een minimum aantal welbepaalde diensten aan alle eindgebruikers, tegen een redelijke prijs. Hoewel dergelijke dienst bestaat, moet worden vastgesteld dat hij in dat segment niet echt tegen een redelijke prijs wordt aangeboden. Op het eerste gezicht zou men, naar het voorbeeld van wat voorzien werd inzake elektronische communicatie, een universele dienstverlener kunnen aanduiden op basis van een overheidsopdracht, en lukt dit niet, van ambtswege. Bij nader onderzoek blijkt dergelijke optie ernstige nadelen in te houden. Ten eerste is de kredietopening een techniek van kredietverlening, die tot onloochenbare problemen van schuldenoverlast leidt. Daar een universele dienst van maken door die dienst te herleiden tot een kaart met kredietopening, zou een ontmoedigend effect kunnen hebben wat dit soort krediet betreft. Het tweede, en nog belangrijker nadeel, ligt

117

precies in de invoering zelf van dat systeem. In de eerste plaats zal de dienstverlener moeten worden aangeduid op grond van de criteria voorgeschreven door de wet. Om deze kredietkaart enig nut te geven, moet ze algemeen worden aanvaard door de distributienetwerken. Tenzij ze wordt opgelegd door een wet, wat voor problemen kan zorgen omdat op die manier de dienstverlener een bevoorrechte positie krijgt ten opzichte van de andere dienstverleners, lijkt het moeilijk om dergelijke voorwaarde verplicht op te leggen. Om dergelijke impact te beperken, en nauwer aan te sluiten bij het begrip universele dienstverlening (waardoor personen die geen toegang hadden tot een dienst toch de gelegenheid krijgen van die dienst te genieten), moet het aantal begunstigden worden gelimiteerd, wat in de praktijk een ingewikkelde oefening kan blijken. 348. De tweede piste bestaat in het oprichten van een nieuwe instelling, gespecialiseerd in het verlenen van kredietkaarten bestemd voor de distributiesector. Daartoe zou de Staat zich kunnen aansluiten bij een privé-partner, geïnspireerd op het pilootproject inzake sociale kredieten (kredieten voor een welbepaalde utilitaire aankoop), waar overheidsinstellingen ook geassocieerd zijn met een privé-partner.

118

In het kader van het bestrijden van overmatige schuldenlast, werd door de OESO het belang onderstreept van het onderwijs. Maatregelen in die zin zouden wenselijk zijn. Een andere maatregel die in de verf werd gezet is de regel van de nulstelling. Dit systeem is echter aan verbetering toe, wil men vermijden dat het effect van de nulstelling wordt tenietgedaan door een minimale periodieke terugbetaling van kapitaal. Hoofdstuk II – De andere wetten in verband met de betaalinstrumenten en het krediet 349. Meer nog dan in andere sectoren is er op dit gebied de jongste jaren een enorme toename geweest van gelegenheidswetten, met de bedoeling doelgerichte oplossingen te bieden voor een welbepaald probleem of een bepaald aspect te reglementeren. Sommige daarvan met een nobel doel, andere soms opgelegd door de noodzaak Europese richtlijnen om te zetten, maar dat alles zonder visie. Het betreft onder meer: a. De wet van 13 april 1995 houdende verplichting voor de banken en kredietinstellingen om bepaalde informatie aan de klanten te verstrekken; b. De wet van 10 juli 1997 betreffende de valutadatum van bankverrichtingen; c. De wet van 14 juli 1998 houdende verplichting om informatie te verstrekken over de debetrente op de bij kredietinstellingen of andere rechtspersonen geopende rekeningen; d. De wet van 9 januari 2000 geldoverschrijvingen en betalingen;

betreffende

grensoverschrijdende

e. De wet van 14 mei 2001 tot regeling van de debetrente op zichtrekeningen;


f. De wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen; g. De wet van 24 maart 2003 tot instelling van een basisbankdienst; h. De wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen111; i. De wet van 15 mei 2007 betreffende bepaalde bankdiensten. De voormelde wet van 13 april 1995 werd aangevuld door artikel 37 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Op grond daarvan kan de Koning de dienstverleners verplichten aan de consument gratis een bewijsstuk af te geven waarvan Hij de vermeldingen en modaliteiten bepaalt. Deze wet is dode letter gebleven. Geen enkel uitvoeringsbesluit werd ooit op deze basis aangenomen. Er wordt voorgesteld deze wet op te heffen. 350. Wat de andere vermelde wetten betreft, enkele wetten niet te na gesproken, die sinds hun goedkeuring reële vooruitgang hebben geboekt, zoals de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, is het jammer, dat een zo grote reeks bijzondere wetten werd aangenomen. Al die bijzondere wetten komen chaotisch over en geven zelfs, in bepaalde gevallen, de indruk geïmproviseerd te zijn. Naast de prudentiële reglementering ter zake, die een coherent corpus vormt, zou het nuttig zijn deze regelgevingen te coördineren, een oefening waarmee reeds werd begonnen en die zal worden voortgezet in het kader van de omzetting van de Europese richtlijn op de betaaldiensten. Zonder exhaustief te willen zijn, strekt deze richtlijn er immers toe een uniform kader te creëren voor diverse betaalinstrumenten. Van de wetten die hoger werden vermeld zijn er evenwel verschillende die een aspect behandelen van het financieel recht dat door de richtlijn wordt geregeld. 351. Het is dus zeer wenselijk dat al deze teksten bij het omzetten van de voormelde richtlijn volledig en globaal worden herzien en samengesmolten.

111

De wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen regelt in hoofdstuk II het beheer van de slapende rekeningen. Naast het feit dat de wet beter zou worden herschreven, door bijvoorbeeld de regels te preciseren die toepasselijk zijn op de verjaring, en door hun verenigbaarheid te toetsen met andere toepasselijke bepalingen inzake verjaring, is deze wet een illustratie van het verwijt dat hierboven worden aangehaald, en dat voor meerdere wetten geldt nl. de op één probleem gerichte aanpak. Deze wet, die een antwoord wil bieden op bepaalde kritieken in de media, biedt inderdaad geen regeling voor de problematiek rond andere slapende fondsen, zoals de levensverzekeringscontracten.

119

Hoofdstuk III. Het koninklijk besluit nr. 55 van 10 november 1967 tot regeling van het juridisch statuut der ondernemingen gespecialiseerd in financieringshuur 352. Dit besluit, dat het juridische statuut regelt van de ondernemingen die gespecialiseerd zijn in financieringshuur, is uitsluitend van toepassing op financiële leasing van roerende goederen. 353. Verscheidene argumenten pleiten voor een afschaffing van dit besluit. Ten eerste beoogt dit besluit enkel de leasing van bedrijfsmateriaal en niet de andere vormen van leasing, en is er geen enkele objectieve reden om dit verschil in behandeling te handhaven. Bovendien biedt die reglementering nauwelijks enige meerwaarde. Ze regelt enkel de erkenning, en niet de contractuele relaties tussen partijen. Deze vormvoorschriften (aan de verhuurde goederen op blijvende wijze een plaatje bevestigen of laten bevestigen met de vermelding dat de goederen eigendom blijven van de leasinggever), die in de praktijk overigens zelden worden toegepast, bieden geen enkele bijkomende bescherming; ze hebben o.a. geen betrekking op de tegenstelbaarheid in geval van faillissement.

120

Bovendien is het netto-actief vereist voor de erkenning, dat in 1968 werd vastgesteld op 5.000.000 Belgische frank, en sindsdien niet meer herzien werd, niet langer toereikend als echte garantie. Een dergelijke kapitaalvoorwaarde is dus niet echt noodzakelijk, zo blijkt, vermits dit lage bedrag in de praktijk nooit problemen heeft opgeleverd. Het begrip «werkelijk netto-actief», dat als erkenningcriterium wordt opgesomd, bestaat bovendien in het Belgisch boekhoudrecht niet; het koninklijk besluit nr.55 is immers een letterlijke kopie van een Franse wetgeving. 354. Het simpelweg afschaffen van dit besluit zou echter een juridisch vacuüm creëren, aangezien de definitie van leasing zoals in dit besluit is opgenomen, als referentie dient voor diverse regelgevingen. Ten slotte wordt voorgesteld de definitie van leasing te behouden en in te lassen in een meer algemene tekst, met twee mogelijke opties: a. Deze definitie opnemen in het Burgerlijk Wetboek, wat evenwel impliceert dat contact moet worden opgenomen met de FOD Justitie, aangezien voor dergelijke operatie diens tussenkomst vereist is; b. De definitie opnemen in het toekomstig economisch wetboek. heffen.

Tot slot, en voor het overige, wordt voorgesteld het koninklijk besluit op te


Titel III. – Het verzekeringsrecht Hoofdstuk I. - Inleiding. 355. De evaluatie van het verzekeringsrecht wordt bescheiden gehouden. In de praktijk wordt de autonomie van de federale wetgever terzake hoe langer hoe meer beperkt door het Europese recht. De steeds groeiende rol die terzake gespeeld wordt door de Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (hierna CBFA) maakt de tussenkomst van het federale departement van Economie meer en meer bijkomstig. Het gaat hier bijgevolg niet om een uitputtend onderzoek van het verzekeringsrecht maar om enkele algemene bedenkingen. Hoofdstuk II – De wetten die tot het “publiek recht” van de verzekeringen behoren. 356. Voor het gedeelte “publiek recht van de verzekeringen” worden slechts punctuele aanbevelingen gedaan voor enkele wetten, te weten: a. Wet van 25 juni 1930 betreffende levensverzekeringsondernemingen;

de

controle

op

de

b. Wet van 24 december 1969tot voorlopige uitbreiding van de bevoegdheid van het gemeenschappelijk waarborgfonds, toegelaten bij het koninklijk besluit van 31 januari 1957 en zijn uitvoeringsbesluit van 20 januari 1969, van 6 november 1970 houdende uitbreiding van het stelsel dat ingevoerd werd door de wet van 24 december 1968, tot voorlopige uitbreiding van de bevoegdheid van het Gemeenschappelijk Waarborgfonds, toegelaten bij het koninklijk besluit van 31 januari 1957. 357. Daarentegen wordt er geen enkele bijzondere aanbeveling gedaan met betrekking tot de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, nochtans een basiswet in verzekeringen. Die stilte vloeit vooreerst voort uit de invloed van het Europese recht terzake dat de meeste regels oplegt zodat de marge van de Lidstaten beperkt is maar ook en vooral omdat zij tot de invloedssfeer van de CBFA behoort. Afdeling 1 – De wet van 25 juni 1930 betreffende de controle op de levensverzekeringsondernemingen. 358. Deze wet organiseerde in het begin de specifieke controle op de levensverzekeringsondernemingen. Zij is zonder voorwerp geworden ingevolge de uitvaardiging van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle op de verzekeringsondernemingen en de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst. Op heden blijven slechts drie bepalingen zonder juridische meerwaarde over. Er wordt voorgesteld om deze wet af te schaffen.

121

Afdeling 2 - Wet van 24 december 1969 tot voorlopige uitbreiding van de bevoegdheid van het gemeenschappelijk waarborgfonds 359. De wet van 24 december 1969 tot voorlopige uitbreiding van de bevoegdheid van het gemeenschappelijk waarborgfonds, toegelaten bij het koninklijk besluit van 31 januari 1957 en zijn uitvoeringsbesluit van 20 januari 1969, en de wet van 6 november 1970 houdende uitbreiding van het stelsel dat ingevoerd werd door de wet van 24 december 1968, tot voorlopige uitbreiding van de bevoegdheid van het Gemeenschappelijk Waarborgfonds, toegelaten bij het koninklijk besluit van 31 januari 1957 hadden tot doel om een punctuele oplossing aan te brengen voor het faillissement van verzekeringsondernemingen en de bescherming van de rechten van de verzekerden. Ingevolge de definitieve sluiting van dit beheer en aangezien het Gemeenschappelijk Waarborgfonds nu de gevolgen op zich moet nemen van het faillissement van verzekeraars ingevolge de bepalingen van de wet van 21 november 1989, wordt voorgesteld om beide wetten en het uitvoeringsbesluit op te heffen aangezien ze geen reden van bestaan meer hebben.

122

Hoofdstuk III. De wetten die behoren tot het “private recht” van de verzekeringen Afdeling I. De wet van 11 juni 1874 houdende de titels X en XI van Boek I van het Wetboek van Koophandel 360. Deze wet heeft lange tijd de verzekeringssector beheerst. De evolutie van de ideeën (in het bijzonder het belang van de bescherming van de verbruiker, terwijl die wet zich hoofdzakelijk bezighield met de verzekeraar) en de verzekeringsproducten hebben uiteindelijk een fundamentele herziening gerechtvaardigd. Deze fundamentele herziening werd gerealiseerd door de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst die titel XI houdende de titels X en XI van Boek I van het Wetboek van Koophandel van de wet van 1874 heeft opgeheven. Bijgevolg is het toepassingsgebied van de wet van 1874 beperkt tot de zeeverzekering, de verzekering van het transport over rivieren en kanalen en de kredietverzekering die de schuldvorderingen op het buitenland verzekert. 361. Het recht van de zeeverzekering wordt hoofdzakelijk beheerst door gebruiken en de wet heeft slechts een aanvullend karakter. In elk geval ontsnapt dit luik van het verzekeringsrecht aan de bevoegdheid van de FOD Economie en bijgevolg aan het onderzoek van dit rapport.


Afdeling 2. – De wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst. 362. De vaststelling die voortvloeit uit de analyse van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst moet eenieder verheugen. Zij plaatst het Belgische verzekeringsrecht in de voorhoede van de hedendaagse wetgevingen. De wet maakt een klaar onderscheid tussen de vergoedende en de forfaitaire verzekeringen. Zij gaat zelfs zover dat ze rekening houdt met vergoedende persoonsverzekeringen. De balans die de beste rechtsleer hieruit haalt gaat in dezelfde zin.112 Er zijn veel redenen tot voldoening. Aan de aansprakelijkheidsverzekeringen worden talrijke bepalingen gewijd. De teksten, over het algemeen van dwingend recht, beschermen goed de verzekerden tegen de misbruiken uit het verleden. De grove schuld is in beginsel verzekerd. De slachtoffers beschikken over een veralgemeende rechtstreekse vordering. De duur van de verzekeringsovereenkomsten wordt beperkt tot een jaar. In de motorrijtuigenverzekering geldt een algemeen beschermingsregime voor de zwakke weggebruikers en de verwanten worden niet meer uitgesloten van de dekking. Deze wet van 149 artikelen gaat van algemene naar bijzondere bepalingen. Wordt eveneens gunstig onthaald, het dubbele onderscheid tussen vergoedende en forfaitaire verzekeringen en tussen de schade- en persoonsverzekering. 363. Slechts enkele opmerkingen kunnen worden geformuleerd, maar zij stellen de wet zelf hoegenaamd niet in vraag. De eerste opmerking gaat over de uitvoeringsteksten. De wet is goed opgesteld, maar haar uitvoeringsteksten zijn van bedenkelijk allooi. Het is niet het enige voorbeeld maar de sector van de brandverzekering is er het ergst aan toe. Twee afzonderlijke besluiten met dezelfde datum van 24 december 1992 worden door elkaar toegepast met teksten waarvan het toepassingsgebied van regel tot regel verschilt. Vervolgens wordt warm aanbevolen om de huiver te verlaten die ons land ertoe brengt aan protectionistische reflexen toe te geven. De clausules die bevoegdheden aan buitenlandse rechtbanken toevertrouwen zijn nietig (artikel 19ter van de controlewet) Het is slechts in tweede instantie dat de wet gewijzigd werd om de toepassing van internationale akkoorden mogelijk te maken zoals de Conventie van Brussel. De teksten over wetconflicten van de Europese richtlijnen hinderen niet de toepassing van de nationale wetten van dwingend recht (artikel 27 quater en 28 decies van de controlewet) terwijl de richtlijnen enkel toelieten om de zgn. politiewetten te laten voorgaan. De controleautoriteiten brengen onze hele reglementering in de lijst met bepalingen van algemeen belang, terwijl het hier om een restrictieve notie gaat. Deze herhaaldelijke tekortkoming aan de internationale loyauteit brengt schade toe aan de reputatie van ons land als een natie die open staat voor internationale uitwisseling. Enkele punctuele problemen moeten nog worden benadrukt:

112

M. Fontaine, Le Droit des Assurances, J.T., 200, p. 24

123

het regime tot wijziging van de overeenkomst en de premie; de sancties; de artikelen 127 en 128 in het deel persoonsverzekeringen die het raagstuk van de levensverzekering regelen in het wettelijk huwelijksvermogensstelsel. a. Het regime tot wijziging van de overeenkomst en het bedrag van de premies. De wetgever bepaalt in artikel 30 van de wet dat de verzekeringsovereenkomsten een duur van een jaar hebben. Wanneer ze evenwel niet worden opgezegd 3 maanden voor de vervaldag volgens de formaliteiten van artikel 29 (hetgeen het gebruik veronderstelt van een ter post aangetekend schrijven of het beroep op een deurwaarder bv) worden ze stilzwijgend verlengd voor een periode van een jaar. In de praktijk constateert men evenwel dat de overeenkomsten langetermijncontracten worden, hetgeen tot gevolg heeft dat wijzigingen aan de voorwaarden en/of de premies moeten kunnen aangebracht worden. Welnu, het regime dat ingesteld is om dit te laten gebeuren veroorzaakt moeilijkheden en ligt aan de basis van talrijke debatten in de Commissie voor Verzekeringen.

124

Een eerste probleem vloeit voort uit de dispariteit van de regimes om contractswijzigingen te acteren. Het regime dat wordt gebruikt door de typeovereenkomst auto, gevoegd aan het koninklijk besluit van december 1992 voorziet dat elke wijziging door de verzekeraar moet betekend worden tenminste 90 dagen voor de vervaldag en wordt vooral bekritiseerd omdat het geen snelle wijziging van de bestaande overeenkomsten toelaat. Dit regime verschilt van hetgeen wordt ingesteld door het controlereglement op de verzekeringsondernemingen dat twee varianten voorziet, waarbij de tweede variant een onzekerheid schept die tot vier maanden na de vervaldag kan duren en die bovendien afwijkt van deze van de typeovereenkomst auto. Daarbovenop komt het formalisme dat wordt opgelegd voor elke wijziging (avenant) en elke opzegging. Er wordt voorgesteld om toe te staan dat een premieverhoging het voorwerp kan uitmaken van een betekening (informatie) via het vervaldagbericht en dat de betaling van de nieuwe premie zou gelden als een aanvaarding (met bijzondere modaliteiten voor betaling per domiciliëring). De termijn om de overeenkomst op te zeggen door de verzekeraar bij weigering van de verhoging of gebrek aan antwoord van de verzekerde zou eveneens verkort worden hetgeen de termijn van onzekerheid ook zou verkorten. b. Het sanctieregime. De wet van 25 juni 1992 verschilt van andere economische wetten. De meeste bevatten een deel dat gewijd is aan de toepassing van de wet, de controle van de markt en het opsporen en het vaststellen van de verboden handelingen. Deze bepalingen laten ondermeer toe om de door de minister van economie aangestelde ambtenaren een beproefd en vaak efficiënt arsenaal van maatregelen te ontplooien om de wet te doen naleven.


Hiermee in tegenstelling voorziet de wet dat de CBFA belast is met de controle op de toepassing van de wet en haar uitvoeringsbesluiten. Toen de vroegere Controledienst der Verzekeringen deze controle uitoefende had de consument rechtstreeks toegang tot dit organisme. Bovendien konden op basis van een administratief reglement administratieve sancties worden opgelegd. Sinds de fusie van de Bankcommissie en de Controledienst der Verzekeringen is die situatie veranderd. De Bankcommissie die niet de traditie had van rechtstreeks contact met de bankcliënteel, maakte de klachten over aan de ombudsdienst van de banken. Die praktijk geldt nu ook voor de verzekeringen. Zonder hoegenaamd de tussenkomst van deze dienst te willen minimiseren, dient opgemerkt te worden dat diens tussenkomst louter op minnelijke basis gebeurt. Ingeval de verzekeraar weigert om mee te werken, heeft de verzekeringnemer geen andere keuze dan zich tot de rechter de wenden. Bovendien zou ten opzichte van verzekerden de ombudsman niet helemaal onbevoordeeld kunnen lijken. Om de minnelijke schikking van geschillen te bevorderen, wordt aanbevolen om een beroep te doen op de bemiddeling zoals die is georganiseerd door de artikelen 1730 en volgende van het Gerechtelijk Wetboek. Hiertoe zou de wetgever de vermelding van het bestaan van deze bemiddeling verplicht moeten voorschrijven in de overeenkomsten. Deze bemiddeling dient uiteraard vrijwillig te blijven en mag de verzekerde die dit wenst uiteraard niet hinderen om in rechte op te treden indien hij dit wenst. De verplichte passage langs de bemiddeling dient overigens sterk afgeraden te worden in toetredingsovereenkomsten. Titel IV – De wet van 31 augustus 1939 op de Nationale Delcrederedienst 364. Ten slotte en zonder dat hervormingen worden voorgesteld, moet nog de wet van 31 augustus 1939 op de Nationale Delcrederedienst worden geciteerd. Opgericht in 1921, vlak na de eerste wereldoorlog als een openbaar instrument om de politieke risico’s te verzekeren en de export opnieuw op gang te brengen, wordt de Delcrederedienst definitief in 1939. ( wet van 31 augustus 1939 op de Nationale Delcrederedienst) Hij bekleedt vanaf dan de vorm van een openbare, financieel en administratief onafhankelijke dienst die de staatswaarborg geniet. De Nationale Delcrederedienst wijdt zijn grootste activiteit aan de kredietverzekering113 voor de grote uitvoer. Hij dekt de risico’s verbonden aan de verkoop op krediet door Europese ondernemingen en hun filialen (landen niet-leden van de OESO en landen die onlangs bij deze organisatie zijn aangesloten). De Nationale Delcrederedienst mag eveneens wisselrisico’s dekken, transit operaties, tussenkomen in de financiering van export en elke opdracht uitvoeren voor de Staat op technisch, financieel of vertegenwoordigingsvlak. 113

De aanwezigheid van de Nationale Delcrederedienst op de markt van de kredietverzekering wordt geconcretiseerd door een participatie in het kapitaal van Trade Credit Re, (een herverzekeringsonderneming gespecialiseerd in de dekking van het autonome beheer van het handelskredietrisico tussen ondernemingen)

125

De Nationale Delcrederedienst oefent tevens zijn functies uit door zijn participatie in de andere instrumenten van buitenlandse handel, parallel met zijn verzekeringsactiviteit. Zo is hij in België vertegenwoordigd in Finexpo en in de Belgische Maatschappij van Internationale Investeringen. Ingevolge de staatshervorming van 2001, blijft de Delcredere inderdaad met de Belgische Maatschappij van Internationale Investeringen het enige federale organisme inzake buitenlandse handel. Bovendien heeft Delcredere andere verzekeringsactiviteiten ontplooid: de verzekering van nieuwe investeringen, de geaccepteerde herverzekering (om de verzekering te spreiden in functie van de uitgevoerde producten). De verplichtingen opgenomen door de Nationale Delcrederedienst genieten de staatswaarborg. Niettemin, ingevolge de wet van 17 juni 1991 die de wet van 31 augustus 1939 gewijzigd heeft (BS van 19.07.1991), wordt een bijkomende activiteitssector gecreëerd die niet de staatswaarborg geniet. Het gaat om een activiteit die gewoonlijk en zonder staatssteun wordt uitgeoefend door private kredietverzekeraars waarmee hij aldus in concurrentie treedt. Wanneer de intensiteit en de duur van het risico zijn capaciteiten te boven gaan, kan de Nationale Delcrederedienst tussenkomen rechtstreeks voor rekening van de Staat.

126 365. In september 2004, in het vooruitzicht van een liberalisering van de kredietverzekering, heeft de Nationale Delcrederedienst een filiaal naar privaatrecht opgericht, de NV Delcredere, voor de verzekering van export naar de nieuwe Lidstaten van de Europese Unie, voor kredietrisico’s van een duur geringer dan twee jaar en zonder staatswaarborg. De Nationale Delcrederedienst zal zich verder alleen bezighouden met de verzekering van risico’s van langer dan twee jaar. Op internationaal niveau neemt de Nationale Delcrederedienst deel aan de activiteiten van de Europese Unie, de OESO en de Club van Parijs. Hij is tevens lid van de Unie van Bern (een internationale unie van kredieten investeringsverzekeraars).


Boek XX – Recht en innovatie Titel I – Inleiding 366. Innovatie is in de klassieke zin van het woord geen rechtstak en zal in de hiernavolgende tekst trouwens niet als dusdanig worden behandeld. Praktisch beschouwd kunnen met het oog op deze oefening enkele operationele definities van het begrip innovatie in aanmerking worden genomen: a. «Innovatie is vandaag een veel ruimer begrip, waarbij onderzoek en technologie slechts een aspect zijn. Innoveren is immers niet alleen maar een technisch beter ontwikkeld product lanceren maar ook een nieuwe dienst oprichten, een nieuw commercieel concept ontdekken, een merknaam creëren, een nieuwe vorm van werkorganisatie zoeken, een nieuwe werkketen bedenken of een revolutionair design zoeken of nog traditionele oplossingen op originele wijze toepassen op het net»114. b. « Innovatie is het aanwenden van een nieuw product (goed of dienst) of van een nieuw of gevoelig verbeterd procédé, van een nieuwe methode van commercialisering of een nieuwe organisatiemethode in de handelspraktijken, de organisatie van de werkplaats of de externe betrekkingen115«. c. «Vermogen om de nieuwheid op economisch en sociaal vlak met succes te ontwikkelen, te integreren en uit te baten»116. Geen enkel coherent geheel van regels is geschikt om innovatie zoals hier gedefinieerd helemaal te dekken. Dat neemt niet weg dat veel wetgevingen in de voorgaande bladzijden onderzocht werden op basis van een als evaluatiecriterium beschouwde innovatie. Het eventueel inhiberende effect van deze wetten op de innovatie werd desgevallend aangehaald in het verslag naar aanleiding van de studie die speciaal gewijd is aan deze wetten in de normale volgorde van verschijning ervan. Deze aanpak gaat het kader van dit Boek XIV te buiten en is verspreid terug te vinden in heel het verslag. 367. Bovendien leidt het verschijnen van innovaties vaak tot een behoefte aan reglementering. Het antwoord van de overheid op die behoefte is niet altijd het meest geschikte. Overreglementering om zich aan te passen aan de nieuwe technologieën, om een antwoord te bieden op vragen van economische actoren die in een moeilijke situatie zijn verzeild door het verschijnen van nieuwe technologieën of nog om de rol van de overheid te rechtvaardigen of te legitimeren, dient te worden vermeden. Het is in tegendeel aangewezen om het overheidsoptreden te kaderen in algemene principes 114

Verslag van 16 maart 2006 van de Commissie betreffende l’Economie de l’immatériel, p.14 (Beschikbaar op de site van het Franse Ministerie van Economie, Financiën en Industrie), hierna verslag Lévy. 115 Manuel d’Oslo, OCDE. 116 Mededeling van de Commissie van 11 maart 2003 in het kader van de updating van de strategie van Lissabon, COM (2003), 112 final, blz.5.

127

die bestand zijn tegen de evolutie van de techniek. Er moet vooral voor gezorgd worden dat het recht technisch neutraal is d.w.z. vrij van bepalingen die naar een gegeven technologie verwijzen, die op een gegeven moment verstart en geen verdere evolutie meer mogelijk maakt, en een directe belemmering voor innovatie dreigt te vormen. Een aantal gerichte voorbeelden kunnen deze stellingen verduidelijken: a. het koninklijk besluit van 18 februari 1977 betreffende de koudwatermeters, b. het koninklijk besluit van 2 maart 1981 betreffende de warmwatermeters, c. het koninklijk besluit van 20 december 1972 betreffende de gasmeters, d. het koninklijk besluit van 6 juli 1981 betreffende de instrumenten bestemd voor het metten van de elektrische energie, e. het koninklijk besluit van 6 april 1979 betreffende meetinstallaties en gedeeltelijke meetinstallaties voor andere vloeistoffen dan water, f. het koninklijk besluit van 7 maart 1978 betreffende de continu totaliserende bandwegers.

128

g. Het koninklijk besluit van 9 september 1981 betreffende de automatische weegwerktuigen uitgevoerd als gewichtscontrolemachines en gewichtssorteermachines, h. Het koninklijk besluit van 12 december 1960 betreffende de taxameters, i. Het koninklijk besluit van 14 april 1977 betreffende de stoffelijke lengtematen. Er kunnen in dat verband twee opmerkingen worden gemaakt: 1. Deze teksten leiden tot grote verwarring, in die zin dat ze nog bovenop een recenter koninklijk besluit komen, te weten het koninklijk besluit van 13 juni 2006 betreffende meetinstrumenten. Deze laatste tekst is het resultaat van de omzetting van een Europese richtlijn117. Die tekst komt nu nog bovenop de negen specifieke koninklijke besluiten. De tekst laat deze besluiten in hun oude staat waarbij er toepassingsgebieden zijn die gedeeltelijk overeenstemmen. Het geheel moet op gecoördineerde manier worden herschreven. 2. Deze bijzondere teksten zijn overigens technisch geconnoteerd en laten geen ruimte voor innovatie. Aangezien het uitvoeringsbesluiten van de wet van 16 juni 1970 betreffende de meeteenheden, de meetstandaarden en meetwerktuigen betreft, moet de apparatuur uiteraard exacte resultaten kunnen 117

Richtlijn 71/316/EEG van de Raad van 26 juli 1971 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstraten betreffende voor meetmiddelen en metrologische controlemiddelen geldende algemene bepalingen.


waarborgen. Vergelijking met de definities in bijvoorbeeld de richtlijn 71/316/EEG van de Raad van 26 juli 1971 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende voor meetinstrumenten en metrologische controlemiddelen geldende algemene bepalingen, wijst evenwel uit dat het mogelijk is om technologische “neutraliteit” en exactheid van de resultaten te verzoenen. Een andere bijzondere toepassing kan worden gevonden in het koninklijk besluit van 11 oktober 1997 betreffende de goedkeuring en homologatie van de automatisch werkende toestellen gebruikt om toezicht te houden op de naleving van de wet betreffende de politie over het wegverkeer en haar uitvoeringsbesluiten. Deze tekst is erg restrictief in zijn definitie van het betrokken meetinstrument, de «snelheidsmeter». Het betreft een toestel dat rechtstreeks of onrechtstreeks de snelheid van voertuigen meet. De tekst preciseert in bijlage dat dit toestel niet in beweging is tijdens zijn gebruik en de mogelijkheid kan bieden om de snelheid in het verkeer te meten, gebruik makend van het Dopplereffect in het domein van de microgolven. Een dergelijke definitie laat duidelijk geen ruimte voor de technologische evolutie in die mate dat de tekst helemaal zou moeten worden herschreven. Aanbevolen wordt om deze reglementering te vereenvoudigen door eveneens volgens “de nieuwe aanpak” te werk te gaan, met bepaling van een aantal essentiële vereisten en indien nodig verwijzing naar meer specifieke normen. Op het gebied van de metrologie komt er nog de moeilijkheid bij inzake toepassing van de voornoemde wet van 1970 die bestaat naast de wet van 1 oktober 1855 betreffende de maten en gewichten, die hetzelfde voorwerp heeft. De doelstelling van het gedeeltelijke behoud van de wet van 1855 was om een juridisch vacuüm te vermijden voor de reeds vóór 1970 geregelde instrumenten. In de loop van de tijd moeten weliswaar onbedoelde gevolgen worden vastgesteld waarbij deze wet gebruikt wordt voor niet gereglementeerde instrumenten (vaak nieuwe technologieën) en vaak te weinig courant (soms had een koninklijk besluit moeten worden opgesteld voor één enkel instrument hetgeen ondenkbaar is). Er wordt dus gebruik gemaakt van artikel 4 van de wet van 1855 dat afwijkt van het verbod om gewichten, maten of weeg- en meetwerktuigen die niet naar behoren gekeurd zijn, te bezitten of er gebruik van te maken, via een gebruiksvergunning verleend door de bevoegde minister of zijn afgevaardigde De inventaris van deze gebruiksvergunningen zou moeten worden opgemaakt om daarna door een wijziging van de wet van 1970 de mogelijkheid te bieden om deze gebruiksvergunningen af te leveren op grond van de wet van 16 juni 1970. Als deze wetswijzigingen zijn doorgevoerd, zal de wet van 1855 volledig kunnen worden opgeheven. 368. Ten slotte worden innoverende activiteiten op heel herkenbare wijze in bepaalde wetgevingen gedekt.

129

Hierbij wordt uiteraard gedacht aan de intellectuele eigendom, aan het recht inzake nieuwe technologieën en aan de normalisatie. Deze drie categorieën zullen bijgevolg bestudeerd worden onder dit Boek. Titel II – De intellectuele eigendom 369. De eerste kenmerkende eigenschap van het recht inzake intellectuele eigendom is de overvloed aan instrumenten van internationaal en Europees recht die erop van toepassing zijn. Verschillende internationale organisaties, hetzij op wereldvlak (WTO, WIPO), hetzij op regionaal vlak (vb. EU, EOB, Benelux) zijn bevoegd en de materie wordt geregeld door een overvloed aan verdragen of instrumenten van afgeleid recht. Hieruit volgt een zeer grote harmonisatie van intellectuele eigendomsrechten: praktisch alle intellectuele- eigendomsrechten worden globaal op een relatief hoog beschermingsniveau geharmoniseerd.

130

De speelruimte waarover de Belgische wetgever beschikt, blijkt hierbij relatief beperkt te zijn. Zo beperkt rekening houdend met die onderlinge samenhang waarin ons intern recht kadert, dat het ondenkbaar is om hier op grote schaal op terug te komen in het kader van de oefening die ons wordt toegewezen 118. 370. Op basis van het voorafgaande, kan de oefening worden onderverdeeld in twee luiken. Enerzijds zijn er de huidige en toekomstige grote uitdagingen van de intellectuele eigendom die zich vormen op supranationaal niveau en anderzijds de moderniseringspistes van het intern Belgisch recht inzake intellectuele eigendom, wetende dat dit laatste hoewel veel bescheidener de eerste doelstelling is van de werkzaamheden van de rondetafel over de evaluatie en de modernisatie van het economische recht. Hoofdstuk I – Enkele actuele uitdagingen van de intellectuele eigendom Afdeling 1. Inleiding 371. Zoals reeds gezegd vormen deze uitdagingen zich op supranationaal niveau. Het is echter niet oninteressant om hierbij te blijven stilstaan om twee redenen: a. Zij vormen de onvermijdelijke contextuele achtergrond van het intern recht dat zij aanzienlijk beïnvloeden.; b. Zij stellen soms het probleem van de opportuniteit van de toetreding van België tot internationale verdragen, tot initiatieven die België zou kunnen 118

Zie in die zin, B. Remiche, Algemene besluiten, in Brevet, innovation et intérêt général, Le brevet: pourquoi et pour quoi faire? Verslag van het colloquium van Louvain-la-neuve georganiseerd door de Chaire Arcelor, Larcier, 2006, blz. 585,


nemen in materies waarin het een belangrijke rol kan spelen (vb: toetreding tot het Protocol van Londen, gemeenschapsoctrooi, Benelux-verdragen). Afdeling 2. De strijd tegen piraterij en namaak 372. Namaak is een echte industrie op wereldschaal geworden. Volgens de cijfers van de internationale kamers van koophandel, vertegenwoordigt hij 5 tot 10 % van de wereldhandel (meer dan 250 miljard euro per jaar). De namakers zouden vooral afkomstig zijn uit groeilanden (zoals China, Rusland, Korea ). België is in het bijzonder betrokken omdat het een draaischijf vormt waarbij de goederen kunnen binnenkomen in de EU (Zaventem, Antwerpen). 373. Op internationaal vlak moet de aandacht op de volgende initiatieven worden gevestigd: -

De ondertekening van het TRIP’s-akkoord binnen de WTO (om een minimumbescherming van de intellectuele rechten en een doeltreffende bescherming in alle lidstaten te verzekeren); de aanneming van de verordening (EG) nr.1383/2003 waarbij een doeltreffende procedure inzake douanebeslag aan de grenzen met Europa wordt georganiseerd; De aanneming van de richtlijn van 2004 betreffende de uitvoering van de intellectuele rechten op Europees niveau; Het voorstel voor een richtlijn van 2005 voor nog meer versterking van het strafrechtelijk luik in de strijd tegen namaak. 374. Op Belgisch vlak:

De wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten heeft het terzake toepasselijke Belgische wetgevend arsenaal aanzienlijk aangepast. De voornoemde wet van 15 mei 2007 streeft ernaar om houders van intellectuele rechten en overheden middelen ter beschikking te stellen om op meer doeltreffende wijze te strijden tegen de productie en commercialisering van goederen die inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten. Ze bevat in de eerste plaats bepalingen die nuttig zijn voor de uitvoering van de (EG) Verordening Nr.1383/2003 van 22 juli 2003 inzake het optreden van de douaneautoriteiten ten aanzien van goederen waarvan wordt vermoed dat zij inbreuk maken op bepaalde intellectuele eigendomsrechten en inzake de maatregelen ten aanzien van goederen waarvan is vastgesteld dat zij inbreuk maken op dergelijke intellectuele eigendomsrechten. Ze creëert hiertoe een douanedelict waarbij het binnenbrengen, het in het vrije verkeer brengen, het verlaten van het douanegebied, de uitvoer, de wederuitvoer en het plaatsen onder een schorsingsregeling, in een vrije zone of in een vrij entrepot, van namaakgoederen of door piraterij verkregen goederen bestraft wordt. De inbreuk wordt vervolgd volgens de procedure bepaald door de algemene wet inzake douane en accijnzen. De wet stelt de Belgische douaneautoriteiten op die manier in staat om bij te dragen tot de inspanning van hun

131

Europese partners om te zorgen dat de buitengrens van de Europese Gemeenschap ondoordringbaar wordt voor goederen die inbreuk maken op de intellectuele eigendomsrechten. Bovendien moderniseert de wet de strafwetgeving rond namaak van merken, tekeningen en modellen, kweekrechten, uitvindingsoctrooien en aanvullende beschermingscertificaten. Van deze industriële eigendomsrechten werd in België enkel de namaak van merken strafrechtelijk bestraft door de toepassing van de bepalingen van de wet van 1 april 1879 betreffende de fabrieks- en handelsmerken. De wet heft die laatste wet die verouderd is op en vervangt haar door een stelsel dat voortaan alle bovengenoemde intellectuele eigendomsrechten beoogt. Een nieuwe strafrechtelijke incriminatie wordt dus vastgesteld voor namaak en piraterij op die gebieden. De belangrijkste kenmerken van dit nieuwe stelsel zijn de volgende:

132

•

Het morele element van de overtreding is het kwade of bedrieglijke opzet zoals dat reeds het geval is voor de namaak van auteursrechten en voor bepaalde delicten inzake namaak van merken.

•

Het indienen van een klacht door een benadeelde partij is geen voorafgaande voorwaarde meer voor het instellen van de vervolging door het openbaar ministerie dat voortaan op eigen initiatief kan optreden. De strafbepalingen van de vroegere wetten over de intellectuele eigendom hadden hoofdzakelijk tot doel de houders van rechten te beschermen. In die logica werden de misdrijven enkel vervolgd na klacht van het slachtoffer. Tegenwoordig is namaak niet enkel meer een schending van eigendomsrechten maar tevens een ware inbreuk op de economische openbare orde.

•

De straffen worden verzwaard om de wet ontradend te maken voor de gevallen van namaak en piraterij op grote schaal en gediversifieerd om rekening te houden met de nieuwe ontwikkelingen van deze verschijnselen. Hier moet rekening worden gehouden met artikel 61 van de Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom («TRIPS-Overeenkomst), dat bepaalt dat de strafsancties die kunnen worden uitgesproken in overeenstemming moeten zijn met het niveau van de straffen opgelegd voor strafbare feiten van overeenkomstige zwaarte. Namaak wordt voortaan beschouwd als echte diefstal van intellectuele eigendom, wederrechtelijke toeeigening van intellectuele en financiële investeringen die aangewend worden voor het uitdenken en ontwikkelen van geestesscheppingen.

•

Een waarschuwingsprocedure wordt ingevoerd voor het vaststellen van inbreuken. Ze is in hoofdzaak van preventief belang: er moet een einde worden gemaakt aan de inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten door de daders ervan te informeren via notificatie van de waarschuwing. Deze waarschuwing is vergezeld van een bevel tot staking van de daden van overtreding. Desgevallend kunnen de agenten die belast zijn met de controle van de naleving van de wet aan de overtreders ook een procedure voor compromisovereenkomst voorstellen.


•

Bijzondere aandacht wordt ook geschonken aan de assistentie en de samenwerking tussen de overheid en de bevoegde openbare diensten. Namaak is een clandestien en groeiend fenomeen waarop de laatste technologieën worden toegepast en dat de meest verscheiden producten beoogt. In de strijd tegen de namaakhandel moet dus in het kader van een multidisciplinaire aanpak een beroep worden gedaan op alle nationale en internationale instanties die de goede werking van de markt van goederen en diensten moeten waarborgen.

375. Deze wetshervorming moet worden toegejuicht. Het heeft lang geduurd voordat ze tot stand kwam en ze was noodzakelijk geworden om België in staat te stellen om zijn internationale en communautaire verplichtingen na te komen en zijn geloofwaardigheid te bevestigen. Ons land had immers de reputatie een “draaiende schijf voor namaak» te zijn. Nu moeten nog de uitvoeringsmaatregelen van de wet van 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten worden genomen. Deze uitvoeringsmaatregelen hebben in hoofdzaak als doel het volgende te bepalen: 1° de interventiewijzen van de douaneautoriteiten in uitvoering van verordening N° 1383/2003; 2° de toepassingsmogelijkheden van de procedures voor het opsporen, het vaststellen en bestraffen van inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten; 3° de erkenningsvoorwaarden van deskundigen die de controleerders kunnen bijstaan; 4° de coördinatiemodaliteiten tussen en de opvolging door de verschillende bevoegde overheidsdiensten van de acties die in de strijd tegen namaak en piraterij ondernomen worden. 376. Hervorming van de burgerrechtelijke en gerechtelijke aspecten van de bescherming van de intellectuele- eigendomsrechten Om doeltreffend de strijd aan te binden tegen namaak en piraterij was het noodzakelijk om de burgerlijke wetgevingen binnen de Europese Unie te harmoniseren om in alle lidstaten een hoog, evenwaardig en homogeen beschermingsniveau te waarborgen. De inbreuken op intellectuele eigendomsrechten (IER) zijn immers steeds vaker grensoverschrijdend en de bestaande verschillen tussen de nationale wetgevingen wat de middelen betreft om de IER te doen naleven vormden een ernstige handicap voor de houders van rechten. Aangezien ze naargelang van de lidstaat van de bevoegde rechtbank verschillende procedures, maatregelen en verhaalmiddelen moesten aanwenden, konden de overtreders van deze verschillen profiteren om hun activiteiten te concentreren in die landen waar de bestraffing van deze inbreuken het minst doeltreffend was. Richtlijn 2004/48/EG harmoniseert de burgerlijke maatregelen, de procedures en vergoedingen die de bevoegde

133

gerechtelijke overheden kunnen opleggen in geval van een inbreuk op een intellectueel-eigendomsrecht. De wet van 9 mei 2007 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van de IER heeft hoofdzakelijk als doelstelling het omzetten van richtlijn 2004/48/EG in Belgisch recht. De omgezette maatregelen betreffen in hoofdzaak het staken van de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten en het herstel van de schade. De staking, het hoofddoel van de namaakvordering is voortaan expliciet opgenomen in alle wetten betreffende de intellectuele eigendom. De vordering tot staking kan worden uitgevoerd volgens een gewone gerechtelijke procedure of volgens een zogenaamde versnelde procedure «zoals in kort geding» bij de voorzitter van de bevoegde rechtbank. In het kader van de staking van de inbreuk, regelt de nieuwe wet de voorlopige maatregelen, het bevel tot staking, de corrigerende maatregelen (terugroeping uit de handel, vernietiging van de nagemaakte goederen), het informatierecht en de publicatie van de beslissingen.

134

Wat de schadevergoeding betreft, reglementeert de wet de toekenning van schadevergoeding, de gerechtskosten en de publicatie van de vonnissen. Bovendien coördineert de wet van 9 mei 2007 voor het geheel van de IER een aantal bepalingen omvat in de betrokken wetten, die evenwel niet door de richtlijn worden opgelegd. Het betreft enerzijds het afleveren van inbreukmakende goederen en de winstoverdracht en anderzijds de burgerrechtelijke inbeslagneming. Aangezien de richtlijn alle intellectuele eigendomsrechten beoogt, werd gekozen voor een horizontale omzetting van de richtlijn via een wijziging van alle bijzondere wetten betreffende de intellectuele eigendom (wet betreffende de uitvindingsoctrooien, wet betreffende het kwekersrecht, wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, wet betreffende de databanken, enz.).Daaruit volgt dat in de verschillende wetten betreffende de intellectuele eigendomsrechten gelijkaardige bepalingen zijn opgenomen. De wet van 10 mei 2007 betreffende de aspecten van gerechtelijk recht bevat: (i) maatregelen betreffende het beslag inzake namaak; (ii) maatregelen om de geschillen inzake intellectuele eigendom nog meer te centraliseren; (iii) de afschaffing van het verbod om de vordering tot staking in handelszaken te cumuleren met de namaakvordering. (i) De Rechtspleging betreffende beslag inzake namaak biedt de mogelijkheid om — door op te treden bij de vermoedelijke namaker of bij een derde, zonder verwittiging maar wel in uitvoering van een gerechtelijke machtiging — de beschrijving te bekomen door een deskundige van alle voorwerpen, procédés, werktuigen en documenten om de beweerde namaak te bewerkstellingen.. De wet van 10 mei 2007 wijzigt het Gerechtelijk Wetboek op dat punt. Ze moderniseert de rechtspleging, breidt het toepassingsgebied uit tot alle personen die in rechte kunnen optreden om een inbreuk op een IER te doen staken en waakt over een betere bescherming van de “bezochte” partij.


(ii) Wat de geschillen inzake intellectuele eigendom betreft wijzigt de wet zowel de toewijzingsbevoegdheid als de territoriale bevoegdheid van de hoven en rechtbanken. Ze vertrouwt de geschillen inzake industriële eigendom toe aan de rechtbank van koophandel, de natuurlijke rechter van geschillen die ontstaan in het handels- en zakenleven. Geschillen inzake auteursrechten, naburige rechten en het recht van producenten van databanken worden daarentegen toegekend in overeenstemming met de hoedanigheid van de partijen (handelaar of niet) aan de rechtbank van eerste aanleg of aan de rechtbank van koophandel. Op territoriaal vlak, centraliseert de wet het grootste deel van de geschillen inzake intellectuele eigendom bij de rechtbanken van de vijf hoven van beroep en dit om een meer doorgedreven specialisatie van de magistraten mogelijk te maken. (iii) het verbod om de vordering tot staking in handelszaken (vordering inzake oneerlijke mededinging bepaald door artikel 95 van de wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consumenten hieronder WHPC) te cumuleren met de vordering tot staking van de inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten (namaakvordering) is afgeschaft. Het nieuwe artikel 96 van de WHPC voert een vordering tot staking in (versnelde rechtspleging zoals in kort geding) bij de voorzitter van de rechtbank van koophandel voor inbreuken op andere IER dan het auteursrecht, de naburige rechten en het recht van de producenten van databanken. Voor die laatste bestaat er immers reeds een vordering tot staking volgens een procedure als in kort geding. De afschaffing van het cumulverbod heeft als gevolg dat de voorzitter van de bevoegde rechtbank voortaan bevoegd is om in het kader van een zelfde instantie zowel de inbreuk op eerlijke handelsgebruiken als de inbreuk op het betrokken intellectueel eigendomsrecht te berechten, wat voorheen in principe niet mogelijk was. Afdeling 3. Behandeling van nieuwe problemen die verband houden met de nieuwe technologieën 377. Er is uiteraard de strijd tegen piraterij en de inbreuken op het auteursrecht en de naburige rechten, fenomenen die er heel wat gemakkelijker op geworden zijn door de uitstekende kwaliteit van de digitale kopieën en de gemakkelijke verspreiding ervan op wereldschaal via het internet. 378. Een eerste antwoord werd gegeven in 1996 door de WIPO-verdragen en daarna de Europese richtlijn betreffende het auteursrecht en de informatiemaatschappij119 omgezet in Belgisch recht door een wet van 22 mei 2005. Laatstgenoemde beogen vooral rechtsbescherming voor de technische voorzieningen ter bescherming van werken (paswoord, cryptering, …). Bij deze richtlijn moeten twee opmerkingen gemaakt worden:

119

Europese richtlijn 2001/29/CE van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij.

135

1. Het systeem van de auteursrechten en van de naburige rechten gaat vergezeld van een reeks van uitzonderingen die een juist evenwicht tussen de bescherming van een werk en de noodzakelijke verspreiding ervan willen tot stand brengen. De richtlijn omvat 21 uitzonderingen waarvan één enkele verplicht is voor de lidstaten: de zogenaamde uitzondering « "technische tijdelijke kopie". Elke verspreiding op het Net impliceert inderdaad een groot aantal tijdelijke reproducties zowel via de doorgiftesystemen gebruikt door de technische tussenpersonen (caching) als via de browser gebruikt door de internetgebruikers (browsing) waarbij bij elk bezoek van websites tijdelijke reproducties hiervan worden gemaakt. In principe betreft het tijdelijke reproducties, waarin in artikel 2 van de richtlijn voorzien is en die dus de toelating van de auteur behoeven. Net om aan dergelijke absurditeit te ontsnappen heeft de Europese wetgever voorzien in een verplichte uitzondering op het auteursrecht.

136

Behalve in deze verplichte uitzondering, voorziet de richtlijn in een aantal facultatieve uitzonderingen zoals kopiëren voor privé-gebruik, reproductie door bibliotheken of onderwijsinstellingen, verslaggeving over actuele gebeurtenissen, kritieken, karikaturen evenals meer originele uitzonderingen zoals werken die gebruikt worden tijdens religieuze bijeenkomsten of bij demonstraties van apparatuur … Zodoende, schiet de Europese wetgever zijn harmonisatiedoelstelling voorbij: hij wil iedereen tevreden te stellen en heeft in werkelijkheid genoegen genomen met het opstellen van een nagenoeg uitputtende lijst van uitzonderingen waarin reeds door de verschillende lidstaten is voorzien, waarbij zij "à la carte" kunnen kiezen welke voor hen het meest geschikt is. Nochtans hadden andere wegen kunnen worden bewandeld: in de Verenigde Staten zijn reproducties van beschermde werken toegestaan zonder akkoord van de auteur als de gebruiker met succes een “fair use” inroept. Het betreft dus een systeem waarbij in een enige algemene uitzondering wordt voorzien met als doelstelling om in het licht van de door de wet vastgestelde criteria een juist evenwicht tot stand te brengen tussen de belangen van de auteur en het recht op informatie dat de gebruiker die te goeder trouw is, geniet. Dergelijk systeem veroorzaakt weliswaar een relatieve rechtsonzekerheid maar de flexibiliteit ervan is een onmiskenbaar voordeel in een technologische wereld die in voortdurende staat van wording verkeert. Bovendien had de Europese wetgever een precedent kunnen aanhalen: de uitzondering “fair use” bestaat reeds in het merkenrecht. 2. Deze regelgeving is overigens incompleet omdat ze geen oplossing biedt voor het cruciale probleem van de uitwisseling van beschermde werken (muziek, films, software, videospelen, enz…) op het internet in het kader van «peer to peer» systemen.


Sommigen raden de invoering aan van een globale wettelijke licentie (toelating door de wetgever van de uitwisseling van beschermde werken in het kader van «peer to peer» systemen, gecompenseerd door een recht op vergoeding). 379. Dit probleem kan uiteraard niet op zuiver nationale schaal worden opgelost. Er mag geen vergissing worden gemaakt wat het interventieniveau betreft. De Belgische wetgever zal niet daar willen optreden waar andere instanties beter in staat lijken te zijn om de problemen op te lossen, hetgeen hier door het transnationale karakter van het fenomeen internet gerechtvaardigd is. Afdeling 4. Octrooien en toegang tot geneesmiddelen 380. Hoe er zich van vergewissen dat de bescherming van farmaceutische producten door middel van een octrooi de toegang tot geneesmiddelen van personen uit arme landen niet verhindert en de rol van het octrooisysteem om onderzoek en ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen te bevorderen toch gevrijwaard wordt? De Verklaring over TRIPs-Akkoord en Volksgezondheid speciaal aangenomen door de Ministers te Doha in november 2001 bevat de volgende paragraaf: «Wij onderkennen de ernst van de problemen voor de volksgezondheid waar veel ontwikkelingslanden en minst ontwikkelde landen mee te kampen hebben, met name de problemen die het gevolg zijn van HIV/AIDS, tuberculose, malaria en andere epidemieën». 381. Het probleem lijkt voortaan grotendeels te worden geregeld op niveau van de WTO. Nu moet de beslissing die op 30 augustus 2003 door de Algemene Raad van de WTO werd genomen nog het karakter van een permanent amendement van het TRIP’s-Akkoord krijgen en vervolgens worden toegezien op de effectieve toepassing ervan. Kortom, de oplossingen draaien rond flexibiliteit zoals de «dwanglicenties» die in het TRIP’s-Akkoord voorzien zijn: regeringen kunnen dwanglicenties uitreiken om een concurrent toe te staan om een geoctrooieerd product te gebruiken of een geoctrooieerde methode toe te passen mits bepaalde voorwaarden waarbij de wettige belangen van de octrooihouder worden beschermd. Parallelimport is ook mogelijk. Er is sprake van parallelimport als een land zonder toelating van de octrooihouder een in een ander land tegen een lagere prijs verkocht product importeert. Afdeling 5. Creëren van een gemeenschapsoctrooi 382. Aangezien de aanneming van een Europese verordening over het gemeenschapsoctrooi momenteel op een dood spoor zit, staan er twee parallelle initiatieven op de agenda die ertoe strekken dit te verhelpen: -

de goedkeuring van het protocol van Londen; de EPLA.

We zullen dieper ingaan op dit probleem naar aanleiding van een initiatief dat op Belgisch niveau zou kunnen worden genomen en dat in de lijn van de logica van het creëren van een gemeenschapsoctrooi zou liggen.

137

Afdeling 6. De octrooieerbaarheid van in computers geïmplementeerde uitvindingen

138

383. Momenteel is de rechtstoestand inzake de octrooibescherming van in computers geïmplementeerde uitvindingen in Europa dubbelzinnig wat rechtsonzekerheid met zich meebrengt. Computerprogramma’s zijn immers uitgesloten van octrooieerbaarheid door het octrooirecht van de Europese staten en de Europese octrooiovereenkomst. Nochtans hebben het EOB en de nationale bureaus duizenden octrooien over uitvindingen die met behulp van een computer geïmplementeerd werden, verleend. Welnu, het in toepassing brengen van de voorwaarden tot aflevering van dit type van octrooien in de jurisprudentie en de bestuursrechtelijke praktijken van de Staten verschillen. Bijgevolg kan een uitvinding die met behulp van een computer geïmplementeerd wordt in de éne Europese staat wel maar daarom nog niet in een andere worden beschermd, wat de goede werking van de interne markt belemmert. Harmonisatie zou noodzakelijk zijn maar zou minstens op Europees niveau moeten gebeuren. De inhoud die deze harmonisatie zou moeten krijgen is daarentegen veel omstredener omdat twee tegenstrijdige tendensen met elkaar botsen. Enerzijds de aanhangers van «vrije software» die vrezen dat het octrooieren van software de innovatie gaat afremmen en anderzijds sommigen die de noodzaak opperen om de auteurs van Europese software te beschermen met name ten aanzien van de Amerikaanse concurrentie (software is daar octrooieerbaar). Ook hier moet het antwoord op supranationaal niveau worden gegeven. Afdeling 7. De bescherming van merken, tekeningen en modellen in de Europese Unie 384. De wetgeving inzake merken en tekeningen en modellen werd in de loop van de jaren 60 eenvormig gemaakt op Benelux-niveau. Op 25 februari 2005 werd het Benelux-Verdrag inzake intellectuele eigendom ondertekend (merken en tekeningen en modellen). Dit verdrag dat op 1 september 2006 in werking is getreden, stelt een nieuw Benelux-Verdrag inzake intellectuele eigendom in, voorzien van internationale rechtspersoonlijkheid. Op materieel vlak heeft de Benelux-wet inzake merken, tekeningen en modellen geen grote wijzigingen ondergaan. Er dient te worden opgemerkt dat het grootste deel van de bepalingen het resultaat is van omzettingen van gemeenschapsrichtlijnen inzake merken, tekeningen en modellen en van aanpassingen aan de WIPO-verdragen (Wereldorganisatie Intellectuele Eigendom) in deze aangelegenheden. De procedures tot wijziging van de Benelux-wetgeving daarentegen werden versoepeld om de drie landen in staat te stellen om de vervaldagen inzake omzetting van de gemeenschapsrichtlijnen gemakkelijker na te leven en flexibel te reageren op de permanente mutaties die zich in het intellectuele eigendomsrecht voordoen. In Europa werd het landschap van de merken, tekeningen en modellen grondig gewijzigd door gemeenschapstitels te creëren: het gemeenschapsmerk ingevoerd door de Verordening 40/94 van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk en de gemeenschapstekening en het gemeenschapsmodel ingevoerd door de Verordening 6/2002 van 12 december 2001 betreffende gemeenschapstekeningen en -modellen. Deze eenheidstitels maken het mogelijk om via een enige registratieprocedure bij het BHIM (Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt, gemeenschapsbureau


belast met het beheer van de communautaire merken, tekeningen en modellen) bescherming te bekomen van het merk of van de tekening of van het model op het hele grondgebied van de Europese Unie. In het kader van de algemene doelstelling van versterking van de concurrentiekracht van de Europese Unie was het de doelstelling van de gemeenschapswetgever om te zorgen voor coëxistentie tussen het gemeenschapsmerk en de nationale merken waarbij de eerste vooral bestemd zijn voor de kmo’s en de tweede voor de ondernemingen die actief zijn op internationaal vlak. Sinds enkele jaren lijkt het evenwicht tussen de systemen en de complementariteit ervan echter weer aan de orde te komen, met name ingevolge een eerste vermindering van gemeenschapstaksen in 2005. De vermindering van deze taksen gerechtvaardigd door de enorme budgetoverschrijding van het BHIM veroorzaakt immers een groeiende concurrentie met de nationale systemen. Deze nieuwe realiteit die zich voordoet na tien succesjaren van het gemeenschapsmerk, heeft een groot strategisch debat uitgelokt binnen de beheerraad van het BHIM. De bekommernissen van de lidstaten zijn aangekaart op politiek niveau en in mei 2007 heeft de EU-Ministerraad aan de Commissie behalve een voorstel tot vermindering van bepaalde taksen met betrekking tot de gemeenschapsmerken gevraagd om een gedetailleerde studie te maken van de werking van het systeem van het gemeenschapsmerk met in het bijzonder een evaluatie van de gevolgen van het gemeenschapssysteem voor de algemene werking van de nationale systemen en voor de gebruikers, met name de kmo’s en de start-up inzake concurrentiekracht en innovatie. Ondanks de concurrentie van het gemeenschapsmerk, heeft het Beneluxmerk zich tot nu toe goed gehandhaafd (24.000 aanvragen in 2007 tegen 88.000 voor de gemeenschapsmerken). De statistieken tonen aan dat de meerderheid van de Beneluxmerken in handen is van de kmo’s van de Benelux. Zij blijven de voorkeur houden voor het Benelux-merk omdat het momenteel duidelijk minder duur is, gemakkelijk toegankelijk (onder meer op taalgebied) en zoals alle nationale merken beter beantwoordt aan de noden van de ondernemingen waarvan de handelsactiviteiten vooral beperkt zijn tot het grondgebied van de Benelux. Het marktaandeel van het BHIM voor de aanvragen ingediend door de Benelux-onderdanen vertoont echter de neiging om toe te nemen en is zo tussen 2006 en 2007 van 13% naar 17% gegaan. Omgekeerd heeft de invoering van de gemeenschapstekening en het gemeenschapsmodel een drastische vermindering veroorzaakt van de Beneluxtekeningen en - modellen (3150 in 2002 en 1050 in 2007) en van de nationale titels van de EU-landen. Voor zover de prijs voor een gemeenschapstitel praktisch gelijke waarde heeft als de prijs van een Benelux-titel en de procedure in tegenstelling tot het merk erg kort is, heeft de concurrentie maximaal in het nadeel van de nationale titels gespeeld. 385. In het kader van de toekomstige besprekingen van de voorstellen en studies van de Commissie, is het raadzaam dat België verder ijvert voor een algemeen evenwicht van het merkensysteem in de Europese Unie en dat in het voordeel van alle gebruikers.

139

Hoofdstuk II – De uitdagingen van het gewijzigd Belgisch intern recht Afdeling 1. Aanpassing van de wet van 1994 op het auteursrecht met het oog op een betere regeling wat betreft het toezicht op de vennootschappen voor het beheer van de rechten. 386. De wetgever heeft in de wet van 30 juni 1994 het principe van de voorafgaande vergunning ingebouwd alsook van het permanent toezicht op de vennootschappen voor het beheer van de rechten. In artikel 67 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht wordt bepaald dat de beheersvennootschappen bij ministerieel besluit een vergunning moeten krijgen om op het nationale grondgebied werkzaam te kunnen zijn. Die vergunning kan worden ingetrokken wanneer de voorwaarden voor het verkrijgen ervan niet vervuld zijn of wanneer de vennootschap zware of herhaalde overtredingen van de wet of de statuten of reglementen begaat of heeft begaan.

140

In een koninklijk besluit van 6 april 1995 betreffende de vergunning voor de vennootschappen voor het beheer van de rechten bedoeld in artikel 65 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten worden de voorwaarden vastgesteld waaraan de vennootschappen voor het beheer van de rechten moeten voldoen om een vergunning te verkrijgen om op het nationale grondgebied werkzaam te kunnen zijn. Het artikel 76 van diezelfde wet bepaalt dat een vertegenwoordiger van de minister die bevoegd is voor het auteursrecht belast wordt met het toezicht op de toepassing van de wet en de statuten, alsook van de tarieven en innings- en verdelingsregels. Hij treedt op uit eigen beweging of op verzoek van de minister van Economie of van enige belanghebbende. De vennootschappen voor het beheer van de rechten moeten die vertegenwoordiger alle stukken of inlichtingen verschaffen die dienstig kunnen zijn voor zijn taak. 387. Een wet van 20 mei 1997 op de financiering van het toezicht op de vennootschappen voor het beheer van auteursrechten en van naburige rechten bepaalt dat de vennootschappen voor het beheer van de rechten de kosten dragen die voortvloeien uit het toezicht bedoeld in artikel 76 van de auteurswet. Op grond van het koninklijk besluit van 7 januari 1998 wordt een vertegenwoordiger van de minister van Economie aangewezen bij de vennootschappen voor het beheer van de rechten, en wordt diens administratief en geldelijk statuut bepaald. Wat de aard van de aan de vertegenwoordiger van de minister toevertrouwde taak betreft, is het artikel 76, tweede lid van de wet van 30 juni 1994 op het auteursrecht duidelijk. Hij moet er namelijk op toezien, dat de beheersvennootschappen de bepalingen van de wet alsook de statuten, tarieven, innings- en verdelingsregels toepassen.


Het toezicht waarvan sprake in artikel 76 van de wet van 30 juni 1994 betreft een externe toetsing van het wettelijke karakter van de statuten en reglementen alsook van de overige maatregelen die door de beheersvennootschappen worden genomen. Het is dus geen effectiviteitscontrole van de beslissingen die door de vennootschappen worden getroffen. Het toezicht op de vennootschappen voor het beheer van de rechten voorzien in artikel 76 van de wet van 30 juni 1994 verschilt van de voogdijbevoegdheid van een regeringscommissaris, in die zin dat de vertegenwoordiger van de minister niet binnen de organen van de beheersvennootschappen zetelt en niet de bevoegdheid heeft om de beslissingen van de beheersvennootschappen te schorsen omdat ze in strijd met het algemeen belang zouden zijn. Op grond van artikel 76 van de wet van 30 juni 1994 legt de ministeriële vertegenwoordiger zich erop toe, te verifiëren of de beslissingen en maatregelen genomen door de beheersvennootschappen conform hun wettelijke, contractuele en statutaire verplichtingen zijn. Bij deze beoordeling moeten strenge eisen worden gesteld aan de beheersvennootschappen, aangezien het professionelen betreft gespecialiseerd in het collectief beheer van de rechten120. 388. Het systeem zoals het door de wet van 30 juni 1994 op het auteursrecht werd opgericht werd hervormd met de bedoeling:

120

–

De draagwijdte van de bestaande bepalingen van hoofdstuk VII van bovenvermelde wet van 30 juni 1994 te preciseren;

–

Uitdrukkelijk in de wet verplichtingen te voorzien voor vennootschappen die rechten beheren, met het oog op een grotere transparantie van hun werkzaamheden en vooral van hun boekhouding, rekening houdend met de taak van algemeen belang die zij vervullen, en anderzijds met hun verplichte rol van partner, zowel voor de rechthebbenden als voor de exploitanten;

–

De toezichthoudende taken van de commissarissen van de beheersvennootschappen te versterken, om enerzijds te garanderen, dat ze over een beheersstructuur beschikken, over een administratieve en boekhoudkundige organisatie en over een interne controle, aangepast aan hun werkzaamheden, en anderzijds dat de algemene vergadering en het toezichtorgaan jaarlijks zouden geïnformeerd worden over de belangrijke werkingsaspecten van de beheersvennootschappen;

Zo werd door de civiele rechtbank van Brussel in een beslissing van 12 maart 1996 aangegeven dat gezien het bijzondere karakter van de overdracht van rechten, de monopoliepositie van Sabam, diens hoedanigheid als professioneel, en de niet geringe bezoldiging die zij int, het gerechtvaardigd is aan Sabam bijzonder hoge eisen te stellen wat betreft de wijze waarop ze haar verplichtingen nakomt (Civ.Rechtb. Brussel, 12 maart 1996, niet gepubliceerd).

141

–

Het toezichtorgaan instrumenten te verschaffen die een effectieve toetsing mogelijk maken van het wettelijk karakter van de verrichtingen van de beheersvennootschappen. Deze instrumenten zijn met name de uitdrukkelijke plicht van de vennootschappen om systematisch een reeks documenten en financiële en boekhoudkundige documenten ter inzage te geven, alsook de meer gedetailleerde definitie van het recht van het toezichtorgaan om van de beheersvennootschappen een kopie te bekomen van de documenten en inlichtingen die zij in hun bezit hebben;

–

De taken van het toezichtorgaan van de beheersvennootschappen duidelijk te bepalen. De voornaamste opdracht bestaat er aldus in, externe controle te verrichten naar de wettelijkheid van de verrichtingen van de beheersvennootschappen, met als referentie de voormelde wet van 30 juni 1994. Het principe dat de kosten van die toetsing worden gefinancierd door degenen die worden gecontroleerd, blijft gelden;

–

Met respect voor de rechten van de verdediging, in sancties te voorzien die in verhouding zijn met de tekortkomingen die in hoofde van de beheersvennootschappen worden vastgesteld.

142 Afdeling 2. Aanpassing van de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien met het oog op overeenstemming met de meest recente internationale normen. 389. De huidige wet is aan modernisering toe, in meerdere aspecten: -

De regelgeving moet in overeenstemming worden gebracht met de meest recente internationale normen, vervat in het WIPO-Verdrag inzake octrooirecht van juni 2000 en in de versie van november 2000 van het Europees Octrooiverdrag. Onder de auspiciën van WIPO werd op 1 juni 2000 het Verdrag inzake Octrooirecht (PLT) opgemaakt. Dit verdrag heeft vooral tot doel de formele aspecten te regelen van enerzijds de octrooiaanvraagprocedure, en, anderzijds, de wisselwerking tussen de aanvrager en de octrooihouder en de octrooiverlenende instelling. Deze harmonisering van de formele regels op internationaal niveau beoogt een efficiënter octrooisysteem en een beperking van de administratieve formaliteiten die door de verdragsluitende Partijen kunnen worden opgelegd. Deze harmonisatie moet bovendien leiden tot een grotere rechtszekerheid en tot een kostenvermindering van de octrooiverleningsprocedure. De ratificatie van het PLT vereist evenwel een aanpassing van de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien; de verleningsprocedure voor Belgische octrooien moet in overeenstemming worden gebracht met de internationale standaarden bepaald in het PLT. Het wetsontwerp dat in voorbereiding is, en dat de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien moet wijzigen, heeft precies tot doel deze wet aan de regels van het PLT aan te passen.


-

Het elektronisch indienen en beheren van octrooiaanvragen en octrooien moet mogelijk worden gemaakt;

-

De juridische zekerheid ten opzichte van derden moet worden verbeterd, met name wat betreft het vermelden in het Register van de in kracht van gewijsde getreden beslissingen tot nietigverklaring van een octrooi;

-

Het 6-jarig octrooi moet worden herzien.

390. Dit laatste voorstel om het 6-jarig octrooi te herzien, zal bijzondere aandacht krijgen. 391. De wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien bepaalt dat het Belgische octrooi in principe een duur van 20 jaar heeft vanaf de indiening van de aanvraag. Indien de aanvrager de taks voor het opstellen van het verslag van nieuwheidsonderzoek niet heeft betaald, zal de duur van het octrooi worden beperkt tot 6 jaar121. Beide octrooien hebben dezelfde kenmerken en verlenen dezelfde rechten. Ze onderscheiden zich enkel en alleen door de duur en het bestaan van een onderzoeksverslag, aangevuld met een schriftelijke opinie. 1. Herziening van de Nederlandse wet van 1995 392. Het systeem van het 6 jaar geldig octrooi in België is in ruime mate gelijkaardig aan dat van Nederland en Frankrijk. Uit een studie, uitgevoerd in Nederland in 2006, is gebleken dat het 6-jarig octrooi bepaalde gebreken vertoont, met name wat transparantie en juridische zekerheid betreft122: -

Het “klein octrooi” biedt de octrooihouder en derden slechts een schijnzekerheid van rechtsbescherming. In Nederland bestond er, naar het voorbeeld van België, een eenvoudig systeem van octrooiregistratie, waarbij het uiteindelijke onderzoek(toetsing) van het octrooi enkel in geval van betwisting plaatsvindt voor de instanties van de rechterlijke macht. Het bepalen van de stand van de techniek in het kader van het verslag van nieuwheidsonderzoek geeft een aanwijzing over de nieuwheid van een uitvinding, maar heeft geen gevolgen voor de octrooiverlening als zodanig. Het is voor de houder en de derden, ondernemers of concurrenten, een belangrijke aanwijzing voor de geldigheid van het verleende octrooi.

-

Zolang er geen juridische procedure aan te pas komt en geen onderzoeksverslag werd opgesteld, biedt het 6-jarig octrooi slechts weinig informatie wat betreft zijn juridische waarde. Het in stand houden van een 6-jarig octrooi in het raam van een geschilprocedure is moeilijk haalbaar. Dergelijk octrooi biedt de houder ervan overigens slechts een schijnrecht; hij denkt iets unieks in handen te hebben, terwijl

121

122

Cf. artikel 39 BOW. Ministerie van Economische Zaken, «Evaluatie Rijksoctrooiwet 1995 - Eindrapport», 3 maart 2006.

143

niet is onderzocht of er een ander octrooi met een overeenkomstige inhoud bestaat. -

De rechten van de derden zijn onvoldoende gegarandeerd wanneer ze met een octrooi van 6 jaar worden geconfronteerd. De houders van 6-jarige octrooien kunnen gemakkelijk en vrij goedkoop beschikken over een exclusief recht op een uitvinding, waarvan de derden niet met zekerheid kunnen nagaan of die uitvinding wel conform de octrooieerbaarheidsvereisten is. Deze schijnzekerheid qua rechtsgeldigheid kan voor derden een beletsel vormen om een uitvinding te exploiteren, vermits die misschien niet beantwoordt aan de octrooieerbaarheidsvereisten. De derden zijn in dat geval genoodzaakt aanzienlijk te investeren in het toetsen van de waarde van dergelijk octrooi, en, in geval van een rechtsprocedure, enorme sommen neer te tellen die ze niet altijd terugbetaald krijgen, zelfs niet wanneer ze in het gelijk gesteld worden.

393. Volgens de Nederlandse studie moet er dus een keuze worden gemaakt tussen het handhaven van een 6-jarig octrooi, dat probleemloos en goedkoop kan worden verleend, en het verbeteren van de transparantie, de rechtszekerheid en de bescherming van derden.

144

Enkele minimale corrigerende maatregelen zijn hoe dan ook nodig, op drie punten: -

Het opmaken van een volledig verslag van nieuwheidsonderzoek door de nationale octrooidienst moet verplicht worden, dit alvorens de octrooihouder enige procedure tegen een derde instelt;

-

Derden moeten betere mogelijkheden krijgen om met beperkte kosten en via een versnelde procedure, een nieuwheidsverslag te laten opstellen of een procedure in te stellen tot nietigverklaring van een octrooi met korte beschermingsduur;

-

Er dient duidelijk onderscheid te worden gemaakt in de benaming van de verschillende octrooisoorten, waarbij eerder wordt uitgegaan van de mate waarin het octrooi het voorwerp heeft uitgemaakt van een nieuwheidsonderzoeksverslag, dan van de duur van de bescherming.

Op grond van de conclusies van deze studie, besliste Nederland, bij wet van 8 november 2007, om het systeem van het 6-jarig octrooi af te schaffen. In de toekomst kunnen dus nog enkel octrooien van 20 jaar worden aangevraagd, waarvan een verslag van nieuwheidsonderzoek werd opgesteld, eventueel aangevuld met een schriftelijke opinie. Volgens de memorie van toelichting zullen de octrooihouders, als tegengewicht voor een beperkte verhoging van de proceduretaksen, een octrooi hebben van betere kwaliteit, waarvan de geldigheid door derden gemakkelijk en met beperkte kosten kan worden nagegaan. 394. In België bleef echter een knelpunt bestaan, dat niet in Nederland bestond, waar voor elke nationale octrooiaanvraag een indieningstaks van 90 € moet worden betaald. De indieners van 20-jarige octrooien hebben de keuze tussen twee soorten onderzoeksverslagen, die verschillen naargelang de kwaliteit en de hoogte van de te betalen taks. De kosten voor een onderzoeksverslag van «het nationale type»


bedragen 340 €, maar een beperking ervan tot 100 € wordt overwogen, zodat de meerprijs ten opzichte van een 6-jarig octrooi slechts gering is. Het onderzoeksverslag van het «internationale type» wordt aanvaard in het kader van een procedure bij het EOB of in het kader van een PCT-aanvraag. Het vormt dus een etappe met het oog op een verdere octrooiverleningsprocedure op Europees of internationaal niveau. Een onderzoeksverslag van «het internationale type» kost 794 €, wat beduidend meer is dan voor een 6-jarig octrooi. Volgens de Nederlandse peilingen zullen 75% van de vroegere gebruikers van 6-jarige octrooien moeten overstappen op het 20-jarig octrooi. In België moet voor elke nationale octrooiaanvraag een indieningstaks van 50 € worden betaald. Daarbovenop moet een onderzoekstaks van 887,06 € worden betaald door de indiener, indien hij een verslag van nieuwheidsonderzoek wenst voor een 20-jarig octrooi. Een koninklijk besluit, gegrond op de wet van 6 maart 2007 tot wijziging van de regeling betreffende de aflevering van het uitvindingsoctrooi en het takssysteem inzake uitvindingsoctrooi en inzake aanvullende beschermingscertificaten, bracht het bedrag van deze taks op 300 €. Voor dit koninklijk besluit werd aangenomen was het kostenverschil tussen een 6-jarig en een 20-jarig octrooi in België dan ook in verhouding veel groter dan in Nederland. Sindsdien bestaan er geen grote verschillen meer.

145

Taksen voor het verlenen van octrooien in Nederland en in België (in €) Indieningstaks

Onderzoekstaks

Totaal

Nederlands 20-jarig octrooi met “nationaal” verslag van nieuwheidsonderzoek

90

340 (zou op 100 moeten worden gebracht)

430 (zou op 190 moeten worden gebracht)

Nederlands 20-jarig octrooi met “internationaal” verslag van nieuwheidsonderzoek

90€

794

884

Vroeger Nederlands 6-jarig octrooi

90€

Belgisch 20-jarig octrooi

50

Belgisch 6-jarig octrooi

50

90 300

350 50

2. Gebruiksmodel 395. Het gebruiksmodel (utility model) is een geregistreerd recht dat de houder ervan een exclusieve bescherming biedt voor zijn uitvinding. Zoals voor het octrooi, moet de uitvinding, waarvoor een gebruiksmodel wordt aangevraagd, volledig nieuw zijn, het resultaat zijn van een inventieve activiteit en industrieel toepasbaar zijn. De vereiste mate van inventiviteit ligt meestal lager dan de

uitvindingsgraad vereist inzake octrooien en de bescherming is eveneens minder groot. Terwijl voor het verkrijgen van een octrooi een inventieve activiteit en absolute nieuwheid vereist zijn, wordt bij de gebruiksmodellenbescherming veelal een lagere mate van inventiviteit geëist dan bij de octrooibescherming, en zijn er beperkingen voorzien in het nieuwheidsniveau123, waardoor de voorwaarden voor het verkrijgen van een gebruiksmodel veel soepeler en toegankelijker zijn. Dit vormt dan ook een belangrijke motivatie om bescherming door middel van een gebruiksmodel aan te vragen voor uitvindingen die slechts een geringe technologische vooruitgang inhouden. In sommige landen mag het gebruiksmodel slechts worden aangevraagd voor bepaalde domeinen van de technologie, en enkel voor nieuwe producten, maar niet voor nieuwe procédés.

146

De beschermingsduur van het gebruiksmodel varieert tussen 6 en 10 jaar. De verleningsprocedure is sneller en vlotter dan voor de octrooien, en beloopt gemiddeld 6 maanden. Het gebruiksmodel wordt afgeleverd zonder voorafgaand onderzoek van de basisvoorwaarden inzake nieuwheid en mate van inventiviteit. Daardoor kan men een voorlopige bescherming genieten gedurende de vrij lange periode die vereist is voor het afleveren van een octrooi, waarvoor een onderzoeksverslag werd opgemaakt, wanneer de uitvinding door beide systemen kan worden beschermd. Toch biedt het gebruiksmodel slechts weinig rechtszekerheid. De gebruiksmodellen kunnen makkelijker worden nietig verklaard via snelle en goedkope procedures bij het nationale octrooibureau. In bepaalde gevallen kan de houder van het gebruiksmodel slechts optreden tegen een derde, na diens titel te hebben getoetst. In sommige lidstaten van de EU bestaat een bescherming door middel van het gebruiksmodel, met name in Duitsland, Denemarken, Italië en Spanje124. De juridische stelsels verschillen echter aanzienlijk van land tot land125. Sommige experten beschouwen het gebruiksmodel immers als een intellectuele eigendomstitel die losstaat van het octrooisysteem, en die enkel van toepassing is op bepaalde categorieën van uitvindingen, quasi-creatieve prestaties, waarvoor de vereisten minder streng zijn en de rechten beperkter126. Het gebruiksmodel onderscheidt zich hierin van het ‘kleine’ octrooi van 6 jaar, dat in België en in Frankrijk wordt gebruikt, en dat, met uitzondering van de beschermingsduur, dezelfde rechten, sancties en 123

In Spanje bijvoorbeeld, waar alleen de nationale stand van de techniek in aanmerking wordt genomen. 124 Deze vorm van bescherming is ook buiten de Europese Unie verspreid (Argentinië, Australië, Brazilië, Korea, Chili, China, Japan en Rusland). Naar aanleiding van een grondige peiling naar de beschermingsnoden van de kmo’s, voerde Australië in 2001 een « innovation patent » in, om de toegang tot het stelsel van de intellectuele eigendom goedkoper te maken. In dit gebruiksmodelstelsel moet elke dreiging van rechtsvordering worden voorafgegaan van een onderzoek, dat kan worden aangevraagd door de octrooihouders, de derden of zelfs de nationale octrooidienst, tijdens de volledige duur van het innovation patent. Wordt dit onderzoek aangevraagd door een derde, dan worden de kosten gedeeltelijk gedragen door de octrooihouder. De derde heeft op elk ogenblik de mogelijkheid, een administratieve procedure te lanceren bij het nationale octrooibureau, om het octrooi nietig te verklaren. 125 De Europese Commissie bracht op 12 december 1997 een voorstel voor een richtlijn uit, tot onderlinge aanpassing van het recht inzake gebruiksmodellen. Ingevolge de wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 12 maart 1999 werd op 28 juni 1999 een gewijzigd voorstel voor een richtlijn ingediend, maar in maart 2000 werden deze werkzaamheden opgeschort en in maart 2006 werd het voorstel ingetrokken. Van 2001 tot 2005 werd overigens een raadpleging georganiseerd in verband met de eventuele invoering van een communautair gebruiksmodel. 126 M. BUYDENS, «La protection de la quasi-création», Larcier, Bruxelles, 1993, pp. 455 à 475.


verplichtingen inhoudt dan een 20-jarig octrooi127. De Europese Commissie en het WIPO scheren de het gebruiksmodel en het klein octrooi nochtans over dezelfde kam, en rekenen Nederland, België en Frankrijk onder de landen waar een gebruiksmodel bestaat128. In Duitsland bestaat een gebruiksmodel dat bijzonder is uitgewerkt, het «gebrauchmuster». Dit gebruiksmodel maakt geen voorwerp uit van een volledig onderzoeksverslag tijdens de verleningsprocedure die 3 tot 4 maanden duurt. Zodra de aanvraag voor een gebruiksmodel is ingediend, wordt ze openbaar gemaakt, in tegenstelling tot de octrooiaanvraag, die pas na 18 maanden wordt gepubliceerd. Een aantal uitvindingen, met name de nieuwe procédés, zijn bovendien niet gedekt door dit gebruiksmodel. De houder behoudt steeds de mogelijkheid om een onderzoeksverslag op te vragen en verzoekschriften tot nietigverklaring kunnen enkel in eerste aanleg worden ingediend bij het Duitse octrooibureau, en niet bij rechtscolleges. De geldigheidsduur bedraagt maximum 10 jaar. 3. Voordelen van het klein octrooi 396. Twee voordelen worden meestal toegeschreven aan het Belgische 6-jarig octrooi. Die voordelen zijn echter verwaarloosbaar, aangezien het bedrag van de onderzoekstaks die door de indiener moet worden betaald voor het opstellen van een onderzoeksverslag voor een octrooi van 20 jaar, van 887,06 € tot 300 € verminderd werd. a) Vereenvoudigde procedure en beperkte kosten In België duurt de procedure voor het verlenen van het klein octrooi 18 maanden, wat overeenkomt met de verleningsduur van een 20-jarig octrooi. Toch is deze procedure ietwat eenvoudiger in de praktijk, voor zover het opstellen en analyseren van een onderzoeksverslag niet vereist is. Voor een klein octrooi moet bovendien geen onderzoekstaks worden betaald, waardoor de kostprijs dus lager ligt. De kosten voor de evaluatie worden uitgesteld tot op het moment van een eventuele gerechtelijke procedure. Dat betekent voor vele indieners een belangrijke besparing, vooral voor kmo’s of ondernemingen die voor een groot aantal octrooien een zo volledig mogelijke bescherming nodig hebben. De kostprijs is ook een doorslaggevend element voor de uitvindingen waarvan het commerciële succes onzeker is. De kmo’s, althans de meeste ervan, hebben onvoldoende kennis van de markt om de kansen op succes van nieuwe producten juist in te schatten, terwijl de grote ondernemingen over de nodige instrumenten beschikken voor een goede planning, waardoor het risico op mislukken beperkt wordt. b) Bescherming van de kleine technische uitvindingen Het economische belang van de bescherming door middel van het klein octrooi is afhankelijk van het belang van de betrokken onderneming. In de 127

Cf. Memorie van Toelichting bij de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, Parl.St., Kamer, sessie (1980-1981), nr.919 -1, p.33. 128 Het begrip gebruiksmodel is afwezig in de systemen van het Verenigd Koninkrijk, Zweden, Luxemburg en de Verenigde Staten.

147

memorie van toelichting bij de wet van 28 maart 1984 wordt verduidelijkt dat de indiener ervoor kan kiezen geen onderzoeksverslag te laten opmaken, in geval van onzekerheid nopens de nieuwheid van de uitvinding129. Wegens hun beperkte bronnen aan personeel en financiën, lopen de R&D-activiteiten van de kmo’s heel vaak uit op technische uitvindingen met een vrij lage mate van inventiviteit. Meestal betreft het technische verbeteringen, die door accumulatie en interactie een belangrijk effect hebben op de gebruikte technologie in de betrokken sector. Het klein octrooi beschermt elke fase in de ontwikkeling van een uitvinding. De door het klein octrooi geboden bescherming dient bijgevolg om de concurrentiepositie van de ondernemingen, met inbegrip van de kmo’s, te verstevigen. Het klein octrooi kan, in het bijzonder, strategisch worden ingezet als afschrikmiddel, om te verhinderen dat een vroeger personeelslid of een concurrent een gelijkaardige aanvraag zouden indienen. Het klein octrooi zou bovendien in bepaalde industriële sectoren worden gebruikt, die een constante nood aan innovatie hebben, in het bijzonder in de vorm van kleine technische uitvindingen. De voornaamste sectoren hier zijn de machinebouw, de elektriciteitsnijverheid, de precisie-instrumenten en de optische industrie, de speelgoed- alsook de auto-industrie. In België kiest een groot aantal indieners aldus voor het klein octrooi van 6 jaar, wat erop wijst dat deze beschermingsvorm beantwoordt aan een reële nood. Volgens de statistieken werden in 2006 van de 547 nationale octrooien die door het Bureau werden verleend, 208 octrooien verleend voor een maximale duur van 6 jaar, wat overeenkomt met 38% van alle verleende octrooien130.

148

4. Nadelen van het klein octrooi 397. In het licht van wat gezegd werd over de vermindering van de onderzoekstaks, wegen de volgende nadelen zwaarder door dan de voordelen. a. Rechtsonzekerheid en daaruit voortvloeiende kosten De juridische onzekerheid die ontstaat door het feit dat er geen voorafgaand onderzoek gebeurt naar de nieuwheid, kan nadelig zijn voor de houder van het klein octrooi en voor derden. Wanneer verbeteringen moeten worden aangebracht aan een product of procédé, kan een kmo worden geconfronteerd met het feit, dat aan een derde reeds een klein octrooi werd verleend, zonder voorafgaand nieuwheidsonderzoek, met als gevolg een dure geschilprocedure, of zelfs het verlies van hun reeds gedane investeringen. Bijkomende kosten moeten worden voorzien om de kleine octrooien te verifiëren en evalueren in verband met hun geldigheid en om na te gaan of er geen namaak is. b. Negatieve impact op het octrooisysteem Het klein octrooi kan een negatieve impact hebben op de kwaliteit en dus op de waarde van de verleende octrooien, doordat de beschermingsdrempel van de uitvindingen wordt verlaagd en een parallel systeem wordt ingevoerd dat 129

Cf. Memorie van toelichting bij de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, Parl.St., Kamer, zitting (1980-1981), nr919 -1, p.33. 130 In Nederland bestond in 2005 25% van de 2373 verleende octrooien uit kleine octrooien.


goedkoper is, maar ook armer. Deze situatie is fnuikend voor het vertrouwen van ondernemingen in het octrooistelsel, en kan remmend werken op de innovatie binnen een welbepaald domein, doordat kleine octrooien worden verleend waarvan de geldigheid slechts kan worden getoetst via een geschilprocedure en die voor nagenoeg alle nieuwe producten kunnen worden verleend. De rechtsonzekerheid die daaruit ontstaat kan bovendien nadelig zijn voor de waardering van de intellectuele eigendom als immateriële activa in de financiële sector en in de economische wereld. De slechte kwaliteit van het klein octrooi kan een belemmering zijn voor de onlangs uitgewerkte maatregelen met het oog op een valorisatie van het octrooistelsel (bijvoeging van een schriftelijke opinie bij het onderzoeksverslag). c. Nadelige effecten voor de kmo’s De voordelen van het klein octrooi gelden voor alle ondernemingen, en niet enkel voor de kmo’s. Het risico bestaat echter, dat het in de praktijk zal worden gebruikt door de grotere ondernemingen, die over een zekere expertise beschikken inzake industriële eigendom, in het nadeel van de kmo’s. Deze grote ondernemingen zouden hun producten gemakkelijker via kleine octrooien beschermen, en op die manier de toegang tot de markten blokkeren voor de kmo’s131. 5. Conclusie 398. Dank zij de wet van 6 maart 2007 verbeterde de kwaliteit van het 20-jarig octrooi, en werd een juridische basis gecreëerd i.v.m. het afleveren, door het Europees Octrooibureau, voor rekening van de Belgische Staat, van een schriftelijke opinie over de octrooieerbaarheid van uitvindingen waarvoor een Belgische octrooiaanvraag werd ingediend. Ter uitvoering van deze wet is er het koninklijk besluit dat de toegang tot het 20-jarig octrooi vergemakkelijkt door het bedrag van de onderzoekstaks tot 300 € terug te brengen. De noodzaak om twee octrooisoorten te behouden die qua kostprijs en verleningsprocedure nog nauwelijks verschillen is niet langer aanwezig. Beide octrooien zijn immers gelijkaardig en verlenen dezelfde rechten. Het enige verschilpunt is de beschermingsduur en het bestaan van een onderzoeksverslag, aangevuld met een schriftelijke opinie. Voor het verlenen van een 20-jarig octrooi moet een indieningstaks alsook een onderzoekstaks worden betaald ten bedrage van 350 €; voor het verlenen van een klein octrooi moet enkel een indieningstaks van 50 € worden betaald. Het 6-jarig octrooi vertoont ernstige gebreken wat rechtszekerheid en transparantie betreft, zowel voor de octrooihouder als voor de derden. Het leidt tot een verlening van octrooien van slechte kwaliteit die nadelig zijn voor het hele octrooisysteem, terwijl de wet van 6 maart 2007 precies tot doel heeft de kwaliteit van de octrooien te verbeteren. Er wordt dus voorgesteld dit soort octrooi af te schaffen.

131 Cf. Werkdocument van de diensten van de Commissie: « raadpleging over de gevolgen van het communautaire gebruiksmodel met het oog op de aanpassing van het Groenboek gebruiksmodellenbescherming in de interne markt », 26 juli 2001, COM(95)370 final.

149

Afdeling 3. Modernisering van het Belgisch kwekersrecht 399. Het kwekersrecht is een intellectueel eigendomsrecht dat wordt toegekend aan veredelaars van nieuwe plantenrassen. In België wordt het geregeld door de wet van 20 mei 1975 tot bescherming van kweekproducten en de uitvoeringsbesluiten ervan. Deze regelgeving is gegrond op het Internationaal Verdrag ter bescherming van kweekproducten van 1961 (UPOV). Dit verdrag onderging sindsdien diverse wijzigingen. Streefdoel van het moderniseringsproces is, de Belgische wet in overeenstemming te brengen met de meest recente Akte van het UPOV-verdrag, namelijk de Akte van 1991. Met het oog hierop werden sommige bepalingen verduidelijkt in het licht van de reeds opgedane ervaring, de graad van bescherming werd verhoogd en er werd rekening gehouden met de technologische evolutie De voornaamste wijzigingen, om er maar enkele te noemen, zijn de uitbreiding van de bescherming tot het volledige plantenrijk, de bescherming van het product van de oogst en van het product dat daar direct van is afgeleid, de invoering van het concept van rassen die in wezen afgeleid zijn, en de formalisering van het «farmer’s privilege».

150

Afdeling 4. Interrelaties 400. Het zou nuttig zijn, dat de FOD Economie volgende maatregelen nam met het oog op de beslissingen die inzake industrieel eigendomsbeleid moeten worden genomen: 1. Het uitvoeren van economische en juridische analyse van de mate waarin de verschillende stelsels inzake industriële eigendom bijdragen tot de innovatiebevordering. Deze analyse moet gefundeerd zijn op relevante factoren. De eerste factor is de capaciteit van de beschermingstitels om een autofinanciering van het systeem te waarborgen132. Daarnaast dient ook rekening te worden gehouden met andere factoren, zoals de geografische omvang van de bescherming die door de betrokken titel van industriële eigendom wordt geboden, het profiel van de gebruikers van deze titel, de potentiële markt van goederen en diensten die door de betrokken titel worden gedekt, de kosten voor het verkrijgen, het in stand houden en het uitoefenen van de rechten die uit de titel in kwestie voortvloeien, alsook de kwaliteit van de verkregen titel en de rechtszekerheid die daaraan verbonden is. 2. Het opmaken van een boordtabel van de industriële eigendomstitels met bescherming in België, met opgave, voor elke titel, van: 132

het aantal indieningen per jaar, de bron, de behandeling in procedure;

Een industriële eigendomstitel creëert immers voor de houder ervan een exclusief recht ten nadele van alle derden. Het minste wat men van de titelhouders mag verwachten is dat ze de werking van het systeem financieren. Zoniet worden de kosten gedragen door de houders van andere titels of door de gemeenschap.


-

het aantal geldende titels per jaar, hun bron;

-

het profiel van de gebruikers van elke titel;

-

de taksen van toepassing op de verschillende titels, met een Europese vergelijking;

-

raming van de inkomsten uit de verschillende industriële eigendomsstelsels en hun bestemming, met inbegrip van de kruisfinancieringen.

3. Nagaan of het economisch verantwoord is, de helft van de annuïteiten van de Europese octrooien die in België geldig zijn te bestemmen voor de openbare schatkist. Afdeling 5. Centralisatie van de geschillenbeslechting inzake intellectuele eigendom 401. Momenteel zijn de rechtbanken van koophandel die zetelen binnen het rechtsgebied van de Hoven van beroep bevoegd voor de geschillen inzake octrooien, ABC’s, topografieën van halfgeleidende producten en kweekproducten. Rekening houdend met het beperkt aantal zaken, de internationale tendens tot centralisatie, de techniciteit, en met het gebrek aan expertise van de rechtbanken van koophandel, is een grotere centralisatie van de geschillenregeling aanbevolen. Titel III – Het recht van de nieuwe technologieën Hoofdstuk 1 – Inleiding 402. Al meermaals kwam de kwestie van de nieuwe technologieën aan bod in voorgaande onderdelen en in het kader van meer algemene teksten. Bij die gelegenheid werd vastgesteld dat verscheidene teksten beter zouden worden ‘geneutraliseerd’ op technologisch vlak. Het voorstel wat dit onderdeel betreft klinkt echter volledig anders. Het komt erop aan om in het bijzonder de wetten te identificeren die tot doel hebben de activiteiten te omkaderen die van toepassing zijn op het domein van de nieuwe technologieën in het algemeen en op het vlak van de nieuwe technologieën inzake informatica en telecommunicatie in het bijzonder. Het verhaal van de juridische leemte inzake internet heeft inderdaad zijn doel voorbijgeschoten. Sedert tien jaar geleden vermenigvuldigen de initiatieven zich. Er zijn talrijke richtlijnen, reglementen, wetten en besluiten uitgevaardigd die, de ene meer van dichtbij dan de andere, deze kwestie betreffen.

151

In de sfeer van het economische recht verschenen een aantal belangrijke wetgevingen:

152

-

de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridische kader voor elektronische handtekeningen en certificatiediensten;

-

de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij133;

-

de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, op basis van artikel 77 van de Grondwet;

-

de wet van 12 mei 2003 betreffende de juridische bescherming van de diensten van de informatiemaatschappij gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang;

-

de wet van 26 juni 2003 betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen

-

wet van 15 mei 2007 tot vaststelling van een juridisch kader voor sommige verleners van vertrouwensdiensten. Hoofdstuk II – Nieuw initiatief

403. In hetgeen volgt wordt aangeraden om een aantal wettelijke maatregelen te nemen die het huidige kader zouden vervolmaken. Dit nieuwe initiatief kan slechts worden genomen mits eerbiediging van twee eenvoudige beginselen die veralgemeend kunnen worden tot het geheel, met name: a) de Belgische wetgever moet zich ervan onthouden om kwesties te regelen waarvoor andere instanties beter geplaatst zijn. De transnationale aard van het internet rechtvaardigt vaak zulke onthouding. b) Wetgevend optreden op het niveau van de beginselen eerder dan detaillistisch te reglementeren. Detailreglementering is in België, meer dan in andere landen, gedoemd om gauw te worden bestempeld als economisch verouderd. 404. Voor een harmonieuze ontwikkeling van het handelsverkeer op de digitale netwerken is een grotere “ beveiliging” en een versterking van het “vertrouwen” een ontegensprekelijke noodzaak. Reeds enkele jaren ziet men het fenomeen van de “derde vertrouwenspersoon” die als functie heeft meer garanties inzake veiligheid en betrouwbaarheid van de elektronisch aangeboden diensten te bieden. Zo ontstonden onder meer diensten in verband met de certificatie, de 133

Deze wet is de omzetting van de zogenaamde richtlijn ‘elektronische handel’. De wet bevat ook een bepaling inzake elektronische reclame, voorkomende van de omzetting van artikel 13 van richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 betreffende de de verwerking van gegevens met persoonlijk karkater en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector van de telecommunicatie


activering, de tijdsregistratie van elektronische gegevens, diensten in verband met elektronisch aangetekende zendingen, tijdelijke blokkering van gestorte sommen enz. 405. De markt van de vertrouwensdiensten is momenteel in opmars, maar dit gaat gepaard met moeilijkheden en een schommelend kwaliteitsniveau. De afwezigheid van een juridisch kader zorgt voor de nodige obstakels. Vooreerst is er het feit, dat bepaalde weinig gewetensvolle dienstverleners diensten aanbieden die technisch en ook juridisch onvoldoende betrouwbaar zijn. Vervolgens is er het gebrek aan minimumnormen, waardoor de afnemers van de diensten moeilijk kunnen nagaan welke dienstverlener het vertrouwen waard is en dus ook welke dienst het dichtst hun behoeften benadert. Ten slotte is er het risico, dat de rechters geconfronteerd dreigen te worden met prangende juridische vraagstukken in verband met dergelijke diensten, waarvoor het gemene recht ontoereikend blijkt. Het is dan ook van primordiaal belang om deze nieuwe activiteiten juridisch te omkaderen. Hierbij kan worden gedacht aan de impuls die de Europese wetgever heeft gegeven om in het Belgische recht een juridische regeling te voorzien voor de verleners van certificatiediensten van cryptografische sleutels die worden gebruikt voor elektronische handtekeningen134. Dat kader is echter onvoldoende en het toepassingsgebied te beperkt. Bijgevolg moet het onder meer worden aangevuld met voorwaarden die van toepassing zijn op andere vertrouwensdienstverleners. 406. Men kan hierbij denken aan de diensten in verband met elektronische archivering, elektronische registratie, elektronisch aangetekende post en tijdelijke blokkering van gestorte sommen. Al deze diensten vallen onder de noemer “vertrouwensdiensten” en worden aangeboden door “vertrouwensdienstverleners”. In werkelijkheid is deze hoedanigheid niet typisch voor deze dienstverleners. Er zijn ook andere dienstverleners die als derde vertrouwenspersonen optreden. 407. Het lijkt a priori verleidelijk om voor alle vertrouwensdiensten, inclusief de toekomstige, een algemene regeling uit te werken. Dat soort aanpak zou op zijn minst riskant zijn, en bovendien weinig adequaat. Ten eerste lijkt op dit ogenblik een specifieke reglementering niet echt nodig voor bepaalde diensten, zoals het deponeren van broncodes of het beheer van digitale rechten (Difital Rights Management), omdat die voldoende gesteund zijn op het gemeen recht. Andere diensten zijn dan weer onvoldoende ontwikkeld op de markt, en meer bepaald op de Belgische markt. Men denke bijvoorbeeld aan de inforediary (informatiemakelaar) of degene die de hoedanigheid van minderjarige moet certifiëren. Een zo jonge, zelfs nog bijna onbestaande markt reglementeren is een gewaagde zaak, vermits het nagenoeg onmogelijk is nauwkeurig te bepalen wat de precieze kenmerken van deze diensten zijn, welke praktijken goed en welke slecht zijn, wat de gevaren zijn voor de gebruiker van de diensten, de marktverwachtingen, enz. Het lijkt ook zo op zijn minst gewaagd om een gemeenschappelijk juridisch kader uit te werken voor de vertrouwensdiensten, want die zijn abstract gedefinieerd, en kunnen ook nog niet-bestaande, toekomstige diensten omvatten, waardoor dat algemeen kader totaal irrelevant zou kunnen blijken. Een zo abstracte reglementering 134

Wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels betreffende het juridische kader voor de elektronische handtekening en certificatiediensten, BS, 29 september 2001.

153

zou ongetwijfeld leiden tot rechtsonzekerheid en zou vernieuwende initiatieven afremmen. Een te algemene wetgeving zou het risico inhouden, dat het toepassingsgebied bepaalde activiteiten zou omvatten, die in feite geen vertrouwensdiensten zijn. 408. Uiteindelijk lijkt het dus verkieslijk om een soepel juridisch kader op te zetten voor de vier bovenvermelde vertrouwensdiensten, die al effectief bestaan en waarvoor een reglementering echt wel noodzakelijk is. Dit verhindert de wetgever uiteraard niet om nadien dit toepassingsgebied nog uit te breiden, mochten nog andere nieuwe diensten op de markt verschijnen, met een zelfde nood aan juridische omkadering.

154

409. De activiteiten van de vertrouwensdienstverleners zijn reeds onderworpen aan regels in het kader van het contractrecht, het aansprakelijkheidsrecht, de wet op de handelspraktijken of de wet op de diensten van de informatiemaatschappij. Wanneer dus een verlener van een vertrouwensdienst zijn diensten aanbiedt aan de consument, kan hij onder de toepassing vallen van de regelgeving inzake bedrieglijke of misleidende reclame. Op dezelfde manier kan de verlener van een vertrouwensdienst worden beschouwd als de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij, en zal hij in dat geval een reeks algemene inlichtingen moeten verstrekken omtrent zijn beroepsactiviteit. Aangezien deze bepalingen reeds van toepassing zijn, dienen nog enkel de specifieke aspecten van de vertrouwensdiensten te worden geregeld. 410. Met de geplande regelgeving wordt een evenwicht beoogd tussen soepelheid en veiligheid. De uitdaging bestaat erin, een relatief soepel kader uit te werken om het aanbod van vertrouwensdiensten te stimuleren, zonder daarbij de Europese voorschriften uit het oog te verliezen. Dat kader moet tegelijkertijd voldoende veiligheid en bescherming bieden aan de afnemers van vertrouwensdiensten, en hen een minimaal niveau van kwaliteit kunnen garanderen. Om de markt te stimuleren moet ook een juridisch kader worden verzekerd om bepaalde documenten, gegevens of elektronische zendingen . Concreet zouden een aantal vermoedens en gelijkstellingen moeten worden voorzien ten voordele van de documenten die zijn ontstaat uit diensten of systemen die in overeenstemming zijn met de wettelijke vereisten. 411. Het juridisch kader van de verleners van vertrouwensdiensten zou bestaan uit algemene imperatieve bepalingen, gemeenschappelijk aan vier vertrouwensdiensten, en aanvullende verplichtingen die specifiek zijn voor elke dienst. Zo moet elke natuurlijke persoon of elke rechtspersoon die een van deze diensten levert ten minste aan deze gemeenschappelijke basisnormen voldoen, die volgende verplichtingen inhouden: onpartijdigheid, vertrouwelijkheid en veiligheid van de doorgegeven gegevens, voorlichting van de afnemer in verband met sommige aspecten van de dienst, kwalificatie en ervaring van het personeel wat de geleverde dienst betreft, financiële soliditeit enz. 412. De bepalingen die specifiek zijn voor elke dienst zijn uiteenlopend.


Op het vlak van elektronische archivering zal de dienstverlener specifieke garanties moeten bieden voor, bijvoorbeeld, de leesbaarheid en de duurzaamheid van de gearchiveerde documenten. Wat de elektronische tijdsregistratie betreft, zal de dienstverlener er hoofdzakelijk op moeten toezien dat een betrouwbaar dateringsprocédé wordt gebruikt. Wat de elektronisch aangetekende brief betreft zal de dienstverlener onder meer bijzondere garanties moeten bieden voor het leveren van tijdscertificaten en de betrouwbaarheid van ontvangstbewijzen, en voor het afleveren van een bewijs van indiening door de afzender, en desgevallend een bewijs van ontvangst door de bestemmeling. Inzake het tijdelijk blokkeren van gestorte sommen zal de dienstverlener onder andere veilige betaalmiddelen moeten voorstellen en artikel 80 § 3 van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument moeten naleven, met het oog op een eventuele teruggave van de geblokkeerde sommen. 5de alinea 412 Deze verplichtingen hebben een sterk onderling verband en vullen elkaar wederzijds aan, in de mate waarin eenzelfde dienstverlener meerdere van deze diensten cumuleert. Het gaat bij voorbeeld over de verlener van een dienst van elektronische archivering, die zelf een elektronische tijdsregistratie aanbrengt op de gegevens die hij in bewaring heeft, of bij voorbeeld de dienstverlener van elektronische aangetekende zending die de verschillende stappen van het verzenden van een bericht van elektronische tijdsregistratie voorziet en die het bericht ook bewaart. Om de verplichtingen en waarborgen te begrijpen die zijn gebonden aan deze complexe diensten, is het dus noodzakelijk een overzicht te behouden op het wettelijke kader. De verplichtingen die eigen zijn aan elke dienst zijn in beginsel slechts van aanvullende aard, om een aantal contractuele aanpassingen toe te laten in functie van de aanvragen en verwachtingen van klanten, en ze zijn minder of meer strikt naargelang de noden die zich terzake stellen. De dienstverleners mogen vrij beslissen om zich in overeenstemming te stellen met deze specifieke bijkomende verplichtingen; het eerbiedigen van deze verplichtingen leidt tot een zekere juridische erkenning. Niettemin, bij wijze van stimulans om het nieuwe wettelijke kader te eerbiedigen, zouden een aantal vermoedens moeten worden ingesteld ten gunste van elektronische documenten die zijn ontstaan uit systemen die in overeenstemming zijn met de geldende wettelijke en reglementaire eisen: vermoeden van overeenstemming met de wettelijke of reglementaire verplichting van archivering van documenten, vermoeden van integriteit van de inhoud van het elektronische document, vermoeden van identiteit tussen het origineel en zijn digitale kopie, vermoeden van exactheid van de datum, gelijkstelling van de aangetekende elektronische zending met de papieren aangetekende zending. Inzake archivering en elektronische tijdsregistratie moet er worden bemerkt dat deze vermoedens niet enkel betrekking hebben op de documenten of elektronische gegevens die hun oorsprong vinden in vertrouwensdiensten, maar dat deze vermoedens eveneens de documenten of elektronische gegevens zelf betreffen die zijn ontstaan uit de systemen die een natuurlijke of rechtspersoon voor zijn eigen rekening en intern heeft gebruikt.

155

Om hiervan te genieten, zou men de eisen van het wettelijke kader moeten eerbiedigen en zich bij de administratie vrijwillig aanmelden. Deze laatste kan dan op eigen initiatief overgaan tot controle op de conformiteit van de dienst of het systeem. Het is niet verplicht om zich bij de administratie aan te melden om een van de diensten te kunnen aanbieden die het wettelijke kader voorziet, hetgeen betekent dat van overheidswege geen beperking wordt ingesteld op de uitoefening van deze activiteiten. De dienstverleners die zich niet hebben aangemeld worden niet van juridische erkenning ontdaan, en de documenten die uit hun diensten voortkomen, zullen kunnen worden ingeroepen voor de rechtbanken of ten aanzien van de administratie. Echter zullen ze niet genieten van de wettelijke vermoedens en gelijkstellingen. Teneinde een zekere zichtbaarheid te verzekeren voor de dienstverleners die zich vrijwillig bij de administratie hebben aangemeld, zou er een lijst kunnen worden bekendgemaakt op de website van de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie.

156

Voor hen die het wensen is het ook mogelijk om verder te gaan dan een aanmelding, door aan de Administratie een accreditatie te vragen. Het systeem van vrijwillige accreditatie noodzaakt een volledige audit door een bevoegd organisme, op kosten van de aanvrager. Dit kwaliteitslabel dat door de Belgische administratie wordt toegekend, geldig voor een bepaalde duur (bij voorbeeld drie jaar), betekent een niet te verwaarlozen commercieel voordeel ten aanzien van niet geaccrediteerde concurrenten. 413. Een recente wet, aangenomen bij het einde van de legislatuur, strekt ertoe op gedeeltelijke wijze in te gaan op dit probleem. Deze wet bevat enkel algemene beschikkingen en kent aan de uitvoerende macht bijzondere machten toe voor het regelen van meer specifieke diensten. Deze techniek werd door de Raad van State als ongrondwettig beoordeeld; het is dus aan te bevelen om een volledige en coherente wettekst te ontwerpen. Meer bepaald moet erop worden gelet dat sommige fouten worden gecorrigeerd: -

zijn uitgesloten van het toepassingsgebied van de wet: de (authentieke) documenten betreffende fiscale, gerechtelijke en sociale zaken. Deze uitsluiting is van aard de nuttigheid, efficiëntie en geloofwaardigheid van de wet op de vertrouwensdiensten in gevaar te brengen. De voornaamste verwachting van de ondernemingen ten aanzien van een reglementering op de elektronische archivering is net een juridische erkenning te bekomen van alle elektronische archieven, waarvan de fiscale, sociale en gerechtelijke documenten het grootste gedeelte vormen. De ondernemingen zullen niet aanvaarden te moeten investeren in een systeem van elektronische archivering (kostelijk van aard) indien de geldigheid van zulke archivering niet wordt erkend voor de totaliteit van hun documenten. Het is cruciaal om een uniforme reglementering inzake elektronische archivering te overwegen en te vermijden


na te denken over de elektronische archivering op een versnipperde manier in de verschillende departementen van de staat: hoe een systeem van elektronische archivering opstellen wanneer, voor elk document, een verschillende eis wordt gesteld? Het is dus essentieel om in de reglementering inzake elektronische archivering een hoog niveau van kwaliteit te waarborgen dat tegemoetkomt aan de meest veeleisende verwachtingen en een algemeen kader te overwegen inzake elektronische archivering, zoals een gemeenschappelijk corpus, en dit zonder afbreuk te doen aan de bijkomende vereisten die meer strikt kunnen zijn inzake bijzondere materies. Indien bijzondere vereisten voor bepaalde materies onder de aandacht worden gebracht, zullen ze kunnen worden aangevuld. -

Een andere vaststelling moet worden gemaakt naar aanleiding van een amendement dat een punt 9 heeft toegevoegd aan artikel 7 van het ontwerp van wet. Dit nieuwe punt 9 bepaalt het volgende: ‘indien de verlener van een vertrouwensdienst zich heeft aangemeld, wordt het accreditatienummer toegekend aan de dienstverlener door de administratie’. Buiten het feit dat de wet niet refereert aan deze regimes (dit zou het voorwerp van een ad hoc KB moeten zijn), maakt dit misplaatste amendement een verwarring tussen het regime van de aanmelding en het regime van de accreditatie. Het gaat om regimes die totaal onderscheiden zijn en waarvan de inwerkingstelling en de gevolgen verschillend zijn. Bovendien kan dit grote moeilijkheden stellen ten aanzien van regels van Europees Recht.

Hoofdstuk III – de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij en de wet van 11 maart 2003 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet. 414. Ook hier gaat het om een omzetting van een Europese richtlijn, met name de zogenaamde richtlijn ‘elektronische handel’. Ze bevat eveneens een bepaling inzake elektronische reclame, die is ontstaan uit de omzetting van artikel 13 van een andere richtlijn, richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van gegevens met persoonlijk karakter en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in het domein van de elektronische communicatie (richtlijn persoonlijke levenssfeer en elektronische communicatie). Het communautaire kader is uiteraard meer adequaat dan het nationale kader voor een materie die nog meer dan andere materies de nationale grenzen te buiten gaat. De richtlijn wordt bovendien op dit ogenblik door de Europese Commissie geëvalueerd. Voorliggend rapport bevat bijgevolg enkel aanbevelingen betreffende de omzetting op zich. 415. Andere vragen zouden zeker de aandacht kunnen trekken.

157

Men denke in het bijzonder aan het regime van de verantwoordelijkheid van tussenpersonen. De tussenpersonen spelen onbetwistbaar een belangrijke rol in de informatiemaatschappij. Inderdaad, deze dienstverleners maken het mogelijk dat informatie op het internet toegankelijk is, kan worden overgedragen, kan worden teruggevonden dankzij zoekinstrumenten of hyperlinks en kan worden gehost en ter beschikking gesteld onder verschillende vormen (blog, forum, download sites, gemeenschappen, of veilingsites). Op die wijze worden ze tussenpersoon tussen hen die inhoud voortbrengen en hen die toegang ertoe wensen te krijgen. We weten dat het internet ongeoorloofde verspreiding van inhoud mogelijk maakt: van namaak over eerroof tot de verspreiding van pedofiele beelden of racistische en xenofobe voorstellingen. Het lijdt geen twijfel dat degene die aan de bron van de ongeoorloofde informatie staat er de verantwoordelijkheid moet voor opnemen. De vraag is delicater wat de verschillende technische tussenpersonen betreft die deelnemen aan de verspreiding van deze schadeberokkenende informatie terwijl ze er niet zelf de auteur van zijn. Het is moeilijk voor deze dienstverleners om een systematische controle uit te werken van alle informatie die wordt overgebracht of in stock geplaatst evenals het ongeoorloofde karakter ervan te evalueren.

158

Met deze problematiek in gedachte en in lijn met richtlijn 2000/31/EG op de elektronische handel, heeft de Belgische wetgever een systeem in het leven geroepen van wettelijke vrijstelling van aansprakelijkheid ten aanzien van een aantal activiteiten van dienstenleveranciers. De wet van 11 maart 2003 betreffende de elektronische handel voorziet zeer specifieke aansprakelijkheidsbeperkingen ten gunste van tussenpersonen – leveranciers van diensten in de vorm van eenvoudig transport (mere conduit), stockering en geheugen (‘caching’) en oplag van informatie (hosting). Deze aansprakelijkheidsbeperking voor tussenpersonen-dienstverleners werd als noodzakelijk beschouwd om het permanente vrij verkeer van informatie te waarborgen evenals de ontwikkeling van het internet en van de elektronische communicatie. Deze beperkingen zijn van toepassing op bepaalde duidelijk afgebakende activiteiten van dienstverlening veeleer dan op ganse categorieën van dienstverleners of op types van informatie. Dit regime dekt geenszins de verantwoordelijkheid van de persoon die de bron is van de inhoud, noch de verantwoordelijkheid van de tussenpersonen in de gevallen die niet worden gedekt door de beperkingen. De aansprakelijkheidsbeperking is op horizontale wijze ontworpen, met name geldend voor elke type van on line activiteit, en is breed opgevat aangezien ze zowel de burgerlijke als de strafrechtelijke aansprakelijkheid dekt. De geldende aansprakelijkheidsbeperkingen worden aangevuld met het verbod om aan tussenpersonen op het internet een algemene beperking op te leggen tot controle op de informatie die de dienstverleners overmaken of stockeren. Het algemeen toezicht op miljoenen websites zou immers onevenredige lasten leggen ten aanzien van de tussenpersonen en zich vertalen in een hogere kostprijs voor de gebruiker.


Het stelsel van aansprakelijkheidsvrijstelling van de wet van 11 maart 2003 bestaat enkel ten gunste van de activiteiten van doorgeefluik en levering van toegang tot het internet, en tot caching (tijdelijke opslag) en hosting (stockering). De Belgische wet op de elektronische handel rept met geen woord over een serie van andere activiteiten die door tussenpersonen worden geleverd. Zo genieten de leveranciers van hyperlinks, van gemeenschappen, van verspreidingssites, in principe van geen enkel vrijstellingsregime. Nochtans gaat het ook om dienstverlening van tussenpersonen die zich situeren tussen hen die inhoud uitgeven of voortbrengen en hen die er toegang tot nemen. Deze tussenpersonen blijven onderworpen aan het gemene recht inzake aansprakelijkheid terwijl zij dezelfde types van moeilijkheden ervaren als de tussenpersonen die onder een vrijstellingsstelsel vallen. Ze nemen immers deel aan de verspreiding van ongeoorloofde inhoud waarvan ze niet aan de basis liggen. En dit terwijl de omstandigheid verantwoordelijk te worden gesteld voor inhoud die van derden uitgaat niet valt te verwaarlozen. Bovendien klemt dit des te meer omdat ze niet beter in staat zijn dan de vrijgestelde categorieën om systematisch de inhoud van de informatie te controleren of hun eventueel ongeoorloofd karakter te beoordelen. De tussenpersonen lopen derhalve het risico te worden veroordeeld omwille van het enkele feit dat ze slechts een identificeerbare en/of solvabele partner zijn. Deze vraag zou onvermijdelijk moeten worden aangekaart in het kader van de werkzaamheden tot herziening van de richtlijn maar niet in een nationale context. 416. Maar een kwestie die zou moeten worden aangesneden, en die het communautaire kader onaangeraakt laat, is de bepalingen betreffende de controles. Het luik ‘toezicht’ van de wet van 11 maart 2003 moet worden verbeterd. In zijn initiële versie beschikte artikel 21, §§ 2 en 3 van de wet als volgt: ‘De in § 1 bedoelde dienstverleners zijn verplicht de bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten onverwijld in kennis te stellen van vermeende onwettige activiteiten of onwettige informatie die door de afnemers van hun dienst worden geleverd. Daartoe conformeren ze zich met de modaliteiten bepaald in de procedures bedoeld in artikel 20 § 3135 Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen dienen deze dienstverleners de bevoegde gerechtelijke of administratieve autoriteiten op hun verzoek alle informatie te verschaffen waarover zij beschikken en die nuttig is voor de 135 ‘Wanneer de dienstverlener daadwerkelijk kennis heeft van een ongeoorloofde activiteit of ongeoorloofde informatie, deelt hij deze mee aan de Procureur des Konings die de nuttige maatregelen neemt overeenkomstig artikel 39bis van het Wetboek van Strafvordering. Zolang deze geen beslissing heeft genomen betreffende het kopiëren, de toegankelijkheid of de intrekking van de documenten die in een informaticasysteem worden opgeslagen, kan de dienstverlener enkel maatregelen nemen strekkende tot het belemmeren van de toegang tot de informatie.’

159

opsporing van de bestemmeling van hun diensten met dewelke ze een overeenkomst van hosting hebben gesloten.’ Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de informatiemaatschappij en meer bepaald van de elektronische handel in de interne markt (‘richtlijn betreffende de elektronische handel’) eist efficiënte en snelle rechtsmiddelen. Zulke eisen betekenen niet enkel dat de straf repressief van aard moet zijn maar dat ook de opsporing en vaststelling efficiënt en snel kan verlopen. Daarnaast moet worden in herinnering gebracht dat het verantwoordelijkheidsstelsel dat door de Europese richtlijn en door voornoemde wet van 11 maart 2003 in het leven werd geroepen zich in essentie net kenmerkt door een afwezigheid van een algemene verplichting tot toezicht ten laste van de tussenpersoon-dienstverlener (behalve in uitzonderlijke gevallen). De afwezigheid van die verplichting wordt weliswaar in evenwicht gehouden door een verplichting tot samenwerking met de bevoegde overheden zodra ze kennis zouden hebben van inbreuken. 417. De huidige tekst stelt een drievoudig probleem:

160

Ten eerste heeft de dubbelzinnige formulering van artikel 21, § 2 van de wet van 11 maart 2003 een juridische onzekerheid gecreëerd. Deze is van aard een hindernis te vormen voor een optimale samenwerking van de tussenpersonen met de bevoegde administratieve overheden in een kader van de opsporing en vaststelling van inbreuken. De verplichting tot samenwerking rust op alle tussenpersonen, of ze nu een of meerdere van de drie genoemde activiteiten uitoefenen, en ze rust niet enkel op hen die een hostingactiviteit uitoefenen. Deze verplichting zou aan deze dienstverleners moeten opleggen om aan de gerechtelijke overheden en/of aan de bevoegde administratieve overheden alle informatie te leveren waarover ze beschikken en die nuttig zijn voor het opsporen en vaststellen van overtredingen die door hun tussenkomst worden begaan Deze inlichtingen beperken zich niet tot identificatiegegevens van de bestemmeling van hun diensten, hetgeen vaak onvoldoende is om een inbreuk op te sporen en vast te stellen Deze inlichtingen kunnen met name betrekking hebben op andere gegevens dan deze identificaties. Talrijke transacties worden immers verricht door kopers die een pseudoniem gebruiken, of een valste identiteit, via sites die enkel toegang verlenen aan leden, via sites voor elektronische veiling, via sms, via extra belaste telefoonnummer. Het onderzoek van het al dan niet wettelijk karakter van de dienst noodzaakt een kennis van het verloop van de transactie in zijn geheel (voorafgaande informatie aan de transactie, datum van de transactie, identificatie van het product of van de verkochte dienst, prijs, IP adres en werkelijk adres van de verkoper, …), evenals


informatie die door de dienstverlener wordt aangehouden maar andere personen dan de bestemmeling van hun diensten betreft. Ten tweede is de gerechtelijke procedure van artikel 20, § 2 in de praktijk niet efficiënt. De dienstverlener wordt verplicht tot mededeling van gegevens aan de Procureur des Konings, die dan kan beslissen over het nemen van maatregelen voorzien in artikel 39 van het Wetboek van Strafvordering. Een meer flexibele procedure zou moeten worden voorzien. Het artikel zou als volgt kunnen worden gewijzigd: ‘De Koning bepaalt de procedures om de kennisgeving en de intrekking van inlichtingen te regelen of de vereiste snelheid om de toegang tot deze laatste onmogelijk te maken. Dit besluit preciseert: 1° de vermeldingen die in de kennisgeving van een klager moeten voorkomen en de vorm waarin deze moet gebeuren; 2° de modaliteiten van het recht dat aan de bestemmeling van een hostingdienst wordt gegeven om tegenkennisgeving te doen aan de hostingdienstverlener en de vermeldingen die deze moet bevattten; 3° de reactietermijn gelaten aan diverse tussenkomenden; 4° de modaliteiten van de inwerkingstelling van snelle en betrouwbare mechanismen die de intrekking toelaten van onrechtmatige informatie of de blokkering van de toegang tot deze laatste; 5° de eventuele burgerlijke sancties die van toepassing zijn in geval van manifest ontijdige en ongegronde kennisgeving. Deze procedures gelden onverminderd de bestaande rechtsmiddelen.’ Ten derde heeft de wetgever getracht tegemoet te komen aan de voornoemde moeilijkheden in de programmawet van 20 juli 2005. Niettemin heeft de tekst, aan de Europese Commissie ter kennis gebracht overeenkomstig richtlijn 98/34/EG in het domein van technische normen en reglementeringen en regels met betrekking tot diensten van de informatiemaatschappij, een negatief advies van de Europese Commissie uitgelokt. De nieuwe beschikkingen zijn bijgevolg niet tegenstelbaar. Overigens zijn de bevoegdheden van de ambtenaren van de Algemene Directie Controle en Bemiddeling (ADCM) te beperkt om inbreuken op deze wet op te sporen en vast te stellen. De controleambtenaren worden over het algemeen geconfronteerd met bezwaren betreffende het geheim van de telecommunicatie, met de noodzaak om via de Procureur des Konings of de Onderzoeksrechter te passeren voor een eenvoudige identificatie van een overtreder (terwijl de dossiers inzake consumentenzaken niet tot hun prioriteiten behoren) of met de dreiging van nietigheid van de vervolgingen wegens provocatie, bij voorbeeld indien de controleambtenaar een ‘testbestelling’ uitvoert om te onderzoeken of de reglementering door de verkoper wordt toegepast. Artikel 23 van de wet van 11 maart 2003 bepaalt dat de opsporingsen vaststellingsbevoegdheden worden bepaald bij koninklijk besluit: het zou nuttig zijn er een op te stellen.

161

418. Inzake de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, maakt de niet eerbiediging van de bepalingen betreffende de bescherming van de consument niet het voorwerp uit van strafsancties. Deze beschikkingen worden in de praktijken dan ook niet nageleefd. Op dit ogenblik kan de ADCM bij gebrek aan bevoegdheid niet tussenkomen om de operatoren te dwingen deze wet na te leven. Het ontwerp van wet betreffende de bescherming van de consument inzake diensten die volledig of gedeeltelijk bestaan uit de verzending van signalen van omroep programma’s op de netten van elektronische communicatie, daarentegen, bevat identieke bepalingen tot bescherming van de consument als deze van de wet van 13 juni 2005, maar het niet eerbiedigen van deze bepalingen wordt wel strafrechtelijk gesanctioneerd. Het zou nuttig zijn om de wet van 13 juni 2005 aan te passen met het oog op de invoeging van strafrechtelijke bepalingen, een waarschuwingsprocedure en een minnelijke regeling, zoals dit wordt voorzien door bovengenoemd wetsontwerp. Hoofdstuk IV – de wet van 12 mei 2003 betreffende de juridische bescherming van de diensten van de informatiemaatschappij gebaseerd op of bestaande uit voorwaardelijke toegang;

162

419. Naar het voorbeeld van voorgaande wetten is deze laatste de getrouwe omzetting van een Europese richtlijn. Ze is 10 artikelen lang, nagenoeg volledig gewijd aan het klassieke dispositief van strafbepalingen, waarschuwingsprocedure, minnelijke regeling en stakingsvordering. Naast de definities bevat ze slecht een enkele wezenlijke bepaling, met name artikel 3 dat bepaalt dat het verboden is a. illegale uitrusting te vervaardigen, in te voeren, te verspreiden, te verkopen, te verhuren of in bezit te hebben voor commerciële doeleinden; het gaat om elke uitrusting of software die is ontworpen of aangepast om, zonder machtiging van de dienstverlener, toegang te krijgen tot een dienst die is beschermd; b. illegale uitrusting te installeren, te onderhouden of te vervangen voor commerciële doeleinden; c. gebruik te maken van reclame om illegale uitrusting aan te prijzen. 420. Deze ongekende wet is dode letter gebleven. Ze brengt geen toegevoegde waarde bij het gemeen recht of tenminste bij de wet betreffende informaticacriminaliteit in de strijd tegen piraterij. Ze is kennelijk gedoemd om te verdwijnen tegelijkertijd met de richtlijn waarvan ze de omzetting is en die op dit ogenblik het voorwerp uitmaakt van een evaluatie door de Europese Commissie.


Hoofdstuk V . Wet van 26 juni 2003 betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen. 421. Deze wet is een zuiver nationaal initiatief, in tegenstelling tot de andere talrijke bestudeerde wetten in het hoofdstuk gewijd aan het recht van de nieuwe technologieën, en is niet de omzetting van een Europese richtlijn. Om een antwoord te bieden op de doelstelling van de strijd tegen het wederrechtelijk registreren van domeinnamen (een praktijk gekend onder de naam ‘cybersquatting’), heeft de regering een ontwerp van wet gemaakt met het oog op de creatie van een specifieke stakingsvordering die aan elke titularis van een recht op een teken (merk, handelsbenaming, enz) de mogelijkheid geeft een einde te stellen aan de registratie van dit teken als domeinnaam door een derde te kwader trouw. Het kwam erop aan om bepaalde lacunes in de bestaande wetgeving (WHPC, burgerlijk wetboek, merkenrecht, enz) te vullen en een snelle efficiënte gerechtelijke weg te bieden om dit soort van betwistingen te regelen. 422. Parallel hiermee, onder druk van titularissen van intellectuele eigendomsrechten, werden mechanismen voor alternatieve geschillenregeling (procedure UDRP – Uniform Dispute Resolution Policy) ontwerpen op internationaal vlak en daarna overgenomen in het Belgische kader voor de toekenning van .bedomeinnamen. De titularissen van deze rechten hebben zeer vlug en massaal toevlucht genomen tot deze alternatieve procedure. 423. In deze context bleef het wetsontwerp gedurende meer dan een jaar geblokkeerd, alvorens het uiteindelijk werd neergelegd in het Parlement. Gezien het een reglementering betreffende diensten van de informatiemaatschappij betreft, werd het ontwerp aan de Europese Commissie ter kennis gebracht in het kader van de richtlijn die een mechanisme van transparantie instelt voor reglementering van diensten van de informatiemaatschappij. Ingevolge het advies van de Commissie, moest het wetsontwerp worden geamendeerd door de regering en werd zijn territoriaal toepassingsgebied beperkt tot België of .be-domeinnamen. Slechts een deel van de rechtsleer was het ontwerp erg genegen136. 424. Dit gebrek aan enthousiasme is begrijpelijk, gedeeltelijk omwille van een aantal kleine fouten in de tekst maar ook omwille van de beperking van het toepassingsgebied van de wet. Ingevolge het advies van de Commissie betreft de wet inderdaad enkel de wederrechtelijke registratie van domeinnamen door een persoon die zijn domicilie of inrichting heeft in België en de domeinnamen die wederrechtelijk onder een .be-domein werden geregistreerd. Een aantal voorbeelden van praktische problemen kunnen worden aangehaald. Zo heeft de wet geen betrekking op het geval van het behoud van de registratie van een domeinnaam die de inwerkingtreding van de wet voorafgaat. De wet schenkt ook geen aandacht aan het geval waarin de titularis van de domeinnaam een recht of belang had dat het bezit van de domeinnaam rechtvaardigde op het ogenblik van zijn registratie, maar later dit recht of belang heeft verloren.

136

idem

163

425. Meer fundamenteel stelt zich de vraag of het noodzakelijk is om een nieuwe specifieke stakingsprocedure te creëren voor cybersquatting. De beperkte draagwijdte van de interventie van deze wet en de afwezigheid van technologische neutraliteit werden bekritiseerd137. De vermenigvuldiging van teksten van beperkte draagwijdte bemoeilijkt de leesbaarheid van het recht. Bovendien een wet enten op een welbepaalde technologie, met name deze van de domeinnamen, is een hachelijke keuze rekening houdend met het evolutieve karkater van de technologie. De commerciële noodzaak om gezien te worden op het internet leidt tot een vermenigvuldiging van technieken en dus mogelijke betwistingen. De specifieke vordering die werd gecreëerd door de wet van 26 juni 2003 moest toelaten om een bepaalde leemte weg te werken in de bestaande wetgeving ten aanzien van gevallen van cybersquatting: de WHPC omzeilen die vereist dat de kwestieuze daad moet zijn gesteld door een verkoper en aan de rechter een positieve injunctiebevoegdheid geven, met name een rechtelijk bevel tot overdracht van de domeinnaam aan de titularis van het recht, die toelaat de ontstane schade tot een minimum te beperken. Wat de eerste hinderpaal betreft zou dit argument zijn actuele karkater kunnen verliezen, rekening houdend met de voorstellen die hierboven werden geformuleerd met betrekking tot het herdefiniëren van het toepassingsgebied van de WHPC.

164

De wet, in werking getreden in september 2003, werd geregeld ingeroepen voor de hoven en rechtbanken. De voornaamste doelstelling, met name een snel en efficiënt antwoord te bieden in geval van wederrechtelijk registreren van een domeinnaam, lijkt dus te worden aan gehaald. Van september 2003 tot vandaag tonen de cijfers in ons bezit aan dat de betwistingen inzake wederrechtelijk gebruik van domeinnamen onder ‘.be’ worden geregeld a rato van ongeveer twee derden via een buitengerechtelijke procedure (75 zaken) die worden beheerd door CEPANI (Centre belge de médiation et d’arbitrage). En voor een derde langs gerechtelijke weg (35 zaken).

137

idem


Boek XXI – Normalisatie, accreditatie en certificatie Hoofdstuk 1 - Inleiding 426. In aansluiting op de reglementering die bestudeerd werd in het boek aangaande innovatie worden twee reglementeringen bestudeerd in een gemeenschappelijk hoofdstuk met verwante materies, meer bepaald in verband met normalisatie en accreditatie. Deze fenomenen zijn in het bijzonder interessant voor onze uiteenzetting. Immers zijn in vele gevallen alternatieve vormen van bestuur ontstaan die gebruik maken van soepeler en minder dirigistische technieken dan reglementering senso stricto. Vaak was dit proces gelieerd aan de internationalisering van de globale economische context. De opkomst van normalisatie, certificatie en accreditatie als alternatief reguleringsproces ten opzichte van het opstellen van rechtsregels is hier het meest sprekende voorbeeld van. Er zal nog moeten blijken of de Belgische wetten die deze mechanismen ondersteunen voldoen aan de eisen eigen aan hun functioneringscontext, meer bepaald eisen inzake moderniteit en internationalisering. Hoofdstuk II. - Wet van 3 april 2003 betreffende de normalisatie 427. De besluitwet van 20 september 1945 betreffende de normalisatie was lange tijd de enige wettelijke basis in het interne recht inzake normalisatie, en dit tot de aanname van de wet van 3 april 2003 betreffende de normalisatie. De rechtsleer had relatief weinig aandacht voor deze materie. Beetje bij beetje won de besluitwet van 20 september 1945 echter aan belang. Deze besluitwet had, volgens het verslag aan de Regent, als belangrijkste doelstelling om aan de Koning de machten te geven welke noodzakelijk waren om een nationale normalisatie instelling op te richten. Het is op grond van deze tekst dat, op 25 februari 1946, het Belgisch Instituut voor Normalisatie138 (afgekort BIN) werd opgericht. De statuten van het BIN werden goedgekeurd door een besluit van de Regent van 31 maart 1946. De belangrijkste opdrachten van het BIN waren, en dit overeenkomstig artikel 2 van de besluitwet van 20 september 1945: 1. de studie en het ter studie uitgeven van de normalisatie op alle gebieden; 2. de centralisatie en coördinatie van de normalisatiewerken in België; 3. de verspreiding in de betrokken middens van de uitslagen van deze werken; 4. de samenwerking, op het gebied der normalisatie, met gelijkaardige buitenlandse instellingen en de deelneming aan de werken van de internationale normalisatieorganismen.

138

C. Croon, «L’Institut belge de Normalisation», Revue du Travail, 1989

165

428. Sinds de jaren ‘50 beperkt het Belgisch juridisch kader voor normalisatie zich dus tot één enkele besluitwet die de Koning machtigt om een instelling op te richten die verplicht de rechtsvorm van een vzw dient aan te nemen.139 Uiteindelijk is het zo dat alleen het Koninklijk Besluit van 30 juli 1976 betreffende de bekrachtiging of de registratie van de door het Belgisch Instituut voor Normalisatie openbaar gemaakte normen enkele verduidelijkingen bevat in verband met de voorgeschreven procedures voor de aanname van de normen. Dit besluit is echter geenszins de juridische basis die de problematiek in zijn geheel coherent omkadert. 429. In de loop van 1999 en 2000 werd een grondige doorlichting doorgevoerd van de normalisatie in België. Deze doorlichting heeft een aantal lacunes in de Belgische organisatie van de normalisatie naar voren gebracht. Er werd aanbevolen om een nieuwe basiswetgeving terzake uit te werken. Sinds de besluitwet van 20 september 1945 met betrekking tot normalisatie, heeft deze laatste activiteit inderdaad ingrijpende ontwikkelingen gekend.

166

430. Waar in het begin de voornaamste doelstelling het rationaliseren van de productie140 was, is men geleidelijk meer en meer beroep gaan doen op normalisatie om bij te dragen tot de verwezenlijking van andere doelstellingen zoals het vrije verkeer van goederen en diensten, de bescherming van de werknemers en de consumenten, de bescherming en de kwaliteitsverbetering van het leefmilieu, de competitiviteit van de industrie en het bevorderen van internationale uitwisseling. Het belang van deze nieuwe doelstellingen is verder blijven toenemen onder invloed van de Europese Richtlijnen welke werden uitgewerkt op grond van de besluiten van de Nieuwe en Globale Aanpak141. In uitvoering van voormelde besluiten werd de wettelijke harmonisatie beperkt tot de aanname van essentiële voorschriften waaraan de producten die op de Europese markt werden gebracht moesten voldoen om te genieten van vrij verkeer. De technische specificaties van de producten die de essentiële voorschriften van de richtlijnen respecteren, werden opgenomen in geharmoniseerde normen. De fabrikant is vrij deze laatste al dan niet te respecteren. De fabrikant behoudt de mogelijkheid om andere technische specificaties toe te passen die aan de essentiële voorschriften voldoen. De producten die worden geproduceerd overeenkomstig de geharmoniseerde normen genieten van het vermoeden te voldoen aan de overeenstemmende essentiële voorschriften.

139

Artikel 3 van de besluitwet van 20 september 1945 betreffende normalisatie bepaalde hetgeen volgt: “Bedoeld organisme wordt opgericht in den vorm van een vereniging zonder winstoogmerken, onderworpen aan de beschikkingen van de wet van 27 Juni 1921, waarbij de rechtspersoonlijkheid aan de verenigingen zonder winstoogmerken en aan de instellingen van openbaar nut, behoudens de navolgende beschikkingen, verleend wordt”. 140 Zie in dit verband het rapport aan de Regent voorafgaand aan voormelde besluit van 20 september 1945. 141 Besluit 90/683/ EEG van de Raad van 13 december 1990, PB L 380 van 31.12.1990, blz. 13.


Het Europees normalisatie proces is één van de essentiële motoren voor het functioneren van de eengemaakte markt. Aldus kan men duidelijk vaststellen dat een efficiënte normalisatie infrastructuur een belangrijke bijdrage betekent voor het versterken van de nationale competitiviteit.142 431. Naast enkele overwegingen over de doeltreffendheid van het Belgische normalisatiesysteem is het de wetgever ook gebleken dat het steeds noodzakelijker is het normalisatieproces open te stellen voor de gebruikers van normen en voor andere belangen dan diegene die specifiek de industrie vertegenwoordigen. De doelstelling is om de bescherming van het leefmilieu, de consumenten en de werknemers, de belangen van de kmo’s of van tot vandaag minder betrokken sectoren, meer rechtstreeks te betrekken zowel in de definitie van het normalisatiebeleid als in de technische normalisatieactiviteiten143. 432. Het systeem dat ingesteld was op basis van de besluitwet van 20 september 1945 betreffende de normalisatie draaide om het Belgisch Instituut voor Normalisatie. Ten gevolge van de snelle technologische evolutie en de ontwikkeling van de Europese eenheidsmarkt heeft het systeem zich geleidelijk gericht op de actoren op het terrein die rechtstreeks bij de normalisatie geïnteresseerd waren; het BIN was zeker niet het enige orgaan dat de werkzaamheden rond normalisatie op zich nam. Parallel met de toenemende complexiteit van de context waarin de normalisatie zich bevindt, was er een steeds grotere behoefte om België te voorzien van een structuur die de middelen voor een globaal normalisatiebeleid garandeert, rekening houdende met alle actoren en alle gegevens van het probleem. 433. Uit de aard van de normalisatie blijkt dat ze de weerspiegeling moet zijn van alle partijen die hierbij in mindere of grotere mate betrokken zijn. 434. Uitgaande van deze vaststellingen werd het noodzakelijk om het ganse systeem te richten op één autonome operator die in staat is om de de facto decentralisatie van de technische werkzaamheden inzake normalisatie op een doeltreffende wijze te beheren en het openbaar belang te garanderen. 435. Deze bepalingen van 1945 werden gelukkig volledig herzien in de wet van 3 april 2003 die ernaar streeft om de actoren van de normalisatie de wettelijke basis te geven van een structuur die bedoeld is om aan de bovenvermelde fundamentele eisen van de normalisatie te voldoen. Daartoe draait de wet rond de volgende assen: - verduidelijken van het begrip “norm” en de juridische waarde hiervan; - oprichten van een nieuwe autoriteit, het Bureau voor Normalisatie, die de nieuwe organisatie overkoepelt en samengesteld is uit vertegenwoordigers van de industrie en organisaties uit de sector, en van waar de decentralisatie van de technische taken georganiseerd worden; 142

Zie Conclusie van de Raad van 1 maart 2002 betreffende normalisatie, P.B.C C66/1 van 15.3.2002 Cf. Resolutie van de Raad van 28 oktober 1999 over de rol van de normalisatie in Europa. (Publicatieblad C 141/1 van 19.05.2000).

143

167

- voorzien van een nieuwe structuur voor de normalisatie, gericht op het gezamenlijke beheer publiek/privé van het Belgische systeem voor Normalisatie in zijn geheel; - zorgen voor de volledige zichtbaarheid van de normatieve activiteit in België; - zorgen voor de doorzichtigheid van de financieringssystemen en de responsabilisering van de actoren; - promoten van een gedecentraliseerde structuur waarbij een efficiënte coördinatie verzekerd wordt; - oficialiseren en professionaliseren van de sectorale operatoren in het domein.

168

436. Men verheugt zich over het feit dat het wettelijke kader van de normalisatie volledig genormaliseerd werd. Het uitwerkingsproces van de “norm” in de zin van de wet van 3 april 2003 lijkt bijzonder interessant omdat het meerdere voordelen biedt: het bepaalt de voorwaarden om de kennis verspreid onder zeer verschillende actoren te mobiliseren, het komt voort uit een spontaan systeem van uitvaardigen van regels en geeft aan de normen de kans om in de praktijk verankerd te worden zonder door de wetgever a priori bepaald te worden, het is gebaseerd op de consensus en eens ze aangenomen wordt kan de norm uniform toegepast worden ( de genormaliseerde praktijken maken het voorwerp uit van een algemene tekst die moet nageleefd worden in de bijzondere toepassingen ervan op individuele gevallen)144. De normatieve handeling vraagt echter om denkwerk over de technische vereisten eigen aan de behandelde materie maar ook over hun democratische legitimiteit. De normatieve verantwoordelijkheid, in de gebruikelijke zin van het woord, ligt gewoonlijk bij een verkozen orgaan dat de regel op politiek vlak analyseert. Wanneer de regel buiten een politiek aansprakelijke kring uitgewerkt wordt bestaat er een risico dat er normen ontstaan die beantwoorden aan de technische vereisten maar die nadelig kunnen zijn voor hogere doelstellingen. De effectieve werking van de Hogere Raad voor Normalisatie ingesteld bij de wet moet deze link mogelijk maken. Dit gezegd zijnde, als voorstel tot wijziging, moet vastgesteld worden dat deze materie, zoals gezegd werd, pas het voorwerp is geweest van een grondige modernisering van een tekst van 1945. Nu moet dit nog zo goed mogelijk in werking gesteld worden. Hoofdstuk III.- De Wet van 20 juli 1990 betreffende de accreditatie van instellingen voor conformiteitsbeoordeling 437. De huidige economische structuren zijn onderworpen aan een dynamische evolutie onder druk van internationalisering van de handel. Het is van essentieel belang om het vertrouwen te wekken in de conformiteit van de producten en diensten ten opzichte van de vastgelegde specificaties, teneinde de technische handelsbelemmeringen op te heffen, eerlijke concurrentie toe te laten en de werking van de markten te harmoniseren. 438. In een dergelijk kader is het essentieel het vertrouwen van de economische actoren te versterken, evenals van de overheden belast met de 144

D.Danet, « Entre droit spontané et droit légiféré: la production de droit par la normalisation », Economie publique, 2001, p.98


marktcontrole ten aanzien van de documenten uitgegeven door de instellingen die de conformiteit evalueren (laboratoria, keuringsinstellingen en certificatie-instellingen). Deze documenten worden zo echte technische paspoorten voor een product of een dienst. 439. Een accreditatie is een attest uitgegeven door een derde partij met betrekking tot een instelling die de conformiteit evalueert. Dit attest wordt toegekend na een grondige audit gebaseerd op internationaal erkende eisen; het betekent het formele bewijs van de competentie van de instelling die specifieke opdrachten voor de evaluatie van conformiteit uitvoert. De accreditatie laat de laboratoria, de keuringsinstellingen en de certificatieinstellingen toe hun technische competenties, maar ook hun onafhankelijkheid en onpartijdigheid te bewijzen. Een product of dienst vergezeld van een rapport uitgegeven door een geaccrediteerde instelling geniet een bijkomende geloofwaardigheid wat betreft zijn conformiteit met de specificaties. Hierdoor zal de markttoegang vergemakkelijkt worden. 440. De Wet van 20 juli 1990 betreffende de accreditatie van instellingen voor conformiteitsbeoordeling vormt de wettelijke basis voor de Belgische accreditatiestructuur. Op 1 augustus 2006 trad het koninklijk besluit oprichting van het BELAC accreditatiesysteem conformiteitsbeoordeling, in werking. Hierdoor werden instellingen OBE, BELTEST en BELCERT vervangen accreditatie-instelling BELAC.

van 31 januari 2006 tot van instellingen voor de vroegere accreditatiedoor de enige Belgische

BELAC werkt in overeenstemming met de internationale eisen met betrekking tot het beheer van de accreditatie-instellingen. De accreditaties verleend door BELAC worden erkend door de Belgische Staat. De nationale accreditatie-instellingen groeperen zich in regionale netwerken, die op hun beurt op wereldvlak samenwerken. De wederzijdse erkenning van de accreditatiediensten kan slechts bekomen worden door een grondige evaluatie door middel van een “peer review”, volgens strikte regels die internationaal aanvaard zijn. BELAC heeft alle overeenkomsten en erkenningen ondertekend die vandaag bestaan in het kader van EA (European cooperation for Accreditation), ILAC (International Laboratory Accreditation Cooperation) en IAF (International Accreditation Forum). Op deze wijze genieten de verslagen en certificaten, uitgegeven door de door BELAC geaccrediteerde instellingen, een internationale erkenning. Hierdoor wordt het vrije verkeer van de betrokken goederen op de internationale markten vergemakkelijkt.

169

Op haar beurt erkent BELAC de accreditaties verleend door gelijkaardige accreditatie-instellingen waarmee een wederzijdse erkenning bestaat en promoot de aanvaarding van de verslagen en certificaten die worden uitgereikt door geaccrediteerde instellingen. De Wet van 20 juli 1990 betreffende de accreditatie van instellingen voor conformiteitsbeoordeling voorziet het algemene kader voor de accreditatie in België. Dit accreditatiesysteem dient te beantwoorden aan de strikte voorwaarde opgelegd binnen het internationale kader. Deze kaderwet laat aan de Koning toe alle nodige maatregelen te treffen om de coördinatie van het door deze wet bedoelde accreditatiesysteem te verzekeren. Hij zal daartoe in zonderheid een Nationale Raad voor Accreditatie en Certificatie oprichten. De Koning stelt na raadpleging van de Nationale Raad voor Accreditatie en Certificatie bij een in Ministerraad overlegd besluit de accrediatievoorwaarden vast van de in artikel 1 bedoelde instellingen en beproevingslaboratoria, evenals de voorwaarden voor certificatie, beproeving en keuring. Ten slotte worden strafmaatregelen voorzien in geval van inbreuken.

170

441. Deze wet werd aangepast en gemoderniseerd door de programmawet van 9 juli 2004: - Deze wet actualiseert de definities van de bestaande types instellingen (beproevingslaboratoria, certificatie- en keuringsinstellingen) die onder de huidige wet van 20 juli 1990 voor accreditatie in aanmerking komen en voert een aantal nieuwe definities in die nodig zijn om het toepassingsgebied van de wet uit te breiden naar de accreditatie van kalibratielaboratoria, van producenten van referentiematerialen en van organisatoren van . - Deze wet concretiseert het algemeen begrip «instellingen voor de conformiteitsbeoordeling» waardoor in het toepassingsgebied naast de destijds reeds bestaande toepassingen (certificatie-en keuringsinstellingen en beproevingslaboratoria) en de beoogde uitbreiding naar kalibratielaboratoria nu ook andere types van instellingen, waarvoor eveneens internationale evaluatiecriteria bestaan, opgenomen worden. Het betreft producenten van referentiematerialen en organisatoren van geschiktheidsbeproevingen. - Ten slotte kan door deze wet de Koning, bij een door de Ministerraad overlegd besluit, deze lijst van instellingen voor de conformiteitsbeoordeling verder uitbreiden, wanneer er zich in een verder economisch evoluerende markt nog andere types van gelijkaardige instellingen manifesteren, waarvoor dan ook reeds op internationaal niveau goedgekeurde evaluatiecriteria bestaan. 442. Het voornaamste uitvoerend koninklijk besluit is het Koninklijk Besluit van 31 januari 2006 tot oprichting van het BELAC accreditatiesysteem van instellingen voor conformiteitsbeoordeling.


Het accreditatiesysteem BELAC is samengesteld uit: -

een Coördinatiecommissie dat het beheersorgaan is en is samengesteld uit vertegenwoordiging van de FOD Economie en vertegenwoordigers van verschillende sectoren;

-

momenteel één Bureau die het uitvoerend orgaan is. (Het KB voorziet in de oprichting van één of meerdere bureaus)

Het Koninklijk Besluit voorziet namelijk de procedure en de criteria voor toekenning, behoud (periodiek toezicht), de intrekking van de accreditatie als eveneens de verschuldigde retributies. De Koning voorziet eveneens het principe van wederzijdse erkenning van de accreditaties op internationaal niveau. 443. Deze reglementering werd recent gemoderniseerd (wet van 2004, koninklijk besluit van 2006) en vervult perfect zowel de nationale als de internationale objectieven. BELAC geniet van een internationale erkenning en het marktverkeer van producten vergezeld van een certificaat uitgereikt door een geaccrediteerde instelling wordt vergemakkelijkt. 444. Het huidige reglementaire kader is in overeenstemming met de nieuwe Europese eisen die vermoedelijk van kracht zullen zijn vanaf mid 2009 in het kader van de herziening van het beleid met betrekking tot de «Nieuwe Aanpak». Bijgevolg is geen enkele evolutie van het regelgevende kader aan te bevelen.

171

Boek XXII.- Wet van 27 februari 2002 ter bevordering van sociaal verantwoorde productie Hoofdstuk I. - Sociaal verantwoorde productie en sociaal label 445. De “wet ter bevordering van de sociaal verantwoorde productie” van 27 februari 2002 heeft in werkelijkheid een minder vergaande draagwijdte dan men zou vermoeden; ze houdt zich uitsluitend bezig met de oprichting van het “Belgisch sociaal label”. De ondernemingen mogen dit label aanbrengen op hun producten indien het productieproces dat de gehele productieketen dekt van het betreffende product, beantwoordt aan criteria en normen erkend door de International Arbeidsorganisatie (IAO). Deze wet is zowel van toepassing op producten als diensten. De criteria welke gerespecteerd dienen te zijn, worden gecontroleerd door geaccrediteerde inspectie-instellingen en een comité verzekert de opvolging van de toekenning van het label en de modaliteiten van de steun aan de fabrikanten van de ontwikkelingslanden welke de toekenning van dit label wensen.

172

446. Het Belgisch Sociaal Label is een instrument ter bevordering van de naleving van de internationale arbeidsnormen in de producerende landen. Het label dat de basisnormen van de IAO (Internationale Arbeidsorganisatie) als minimale voorwaarden vooropstelt, beoogt een daadwerkelijke implementatie van deze minimumnormen op ondernemingsniveau, onafhankelijk van de mate waarin de nationale lidstaat de wettelijke aanpassingen heeft gedaan en afgedwongen. Hoofdstuk II. – De wet van 27 februari 2002 ter bevordering van sociaal verantwoorde productie 447. De wet is van toepassing sinds 1 oktober 2003. Ze richt het label voor sociaal verantwoorde productie op dat wordt aangebracht op producten van ondernemingen waarvoor werd aangetoond dat alle fasen van het productieproces beantwoorden aan de overeenstemmingscriteria. De wet voorziet dat het label door de minister toegekend wordt op bindend advies van het comité voor sociaal verantwoorde productie of, in voorkomend geval, bij beslissing van de raad van beroep. Het label geldt voor maximum 3 jaar. De wet draagt de Koning op om de criteria en de procedure voor toekenning van het label vast te stellen. In de wet worden wel een aantal minimale criteria opgelegd. De Koning bepaalt ook de voorwaarden voor het gebruik van het label, het pictogram, alsook de kleuren, de afmetingen en de plaats waar het op het product moet worden aangebracht. De minister erkent de labels van eenzelfde aard die door een ander land of een internationale of supranationale organisatie zijn ingesteld, indien deze labels gelijkwaardige waarborgen bieden. Wanneer de minister het label toekent of verlengt, legt hij aan de onderneming een controleprogramma op waarvan hij de inhoud bepaalt, op advies van het comité.


Deze controle wordt uitgeoefend door de instellingen die geaccrediteerd zijn op basis van de wet van 20 juli 1990 betreffende betreffende de accreditatie van instellingen voor de conformiteitsbeoordeling. De Koning bepaalt de nadere regels en in het bijzonder de financieringswijze inzake controle. Op voorstel van de minister tot wiens bevoegdheid de ontwikkelingssamenwerking behoort, bepaalt de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de voorwaarden waaronder technische en financiële steun kan worden verleend teneinde de ondernemingen in de ontwikkelingslanden de mogelijkheid te bieden de toetsingscriteria voor de toekenning van het label na te leven. Er wordt een comité voor sociaal verantwoorde productie ingesteld. Het comité brengt advies uit bij de minister over de aanvragen tot toekenning van het label, over de controle op en de klachten betreffende het gebruik van het label en over de intrekking ervan, als ook over alle wetsontwerpen tot wijziging en over alle ontwerpbesluiten tot uitvoering van deze wet. De leden van dit comité zijn vertegenwoordigers van de federale en gewestelijke overheden, en van de geïnteresseerde kringen (consumenten, werknemers, ngo, …). De wet voorziet dat het ministerie van Economische Zaken het secretariaat verzorgt van het comité. Er wordt een reflectiekamer ingesteld. Ze heeft tot opdracht een geïntegreerde aanpak van de sociaal en ecologisch verantwoorde productie te bewerkstelligen. De Koning bepaalt de samenstelling van de reflectiekamer en de nadere regels voor zijn werking. Bij het Ministerie van Economische Zaken moet een raad van beroep door de Koning opgericht worden, die zich uitspreekt over de beroepen inzake weigering of intrekking van het label, alsook de beroepen tegen de beslissingen van de minister met betrekking tot de klachten betreffende het gebruik van het label. Er worden strafrechtelijke sancties voorzien voor het frauduleuze gebruik van het label. De minister moet elk jaar een verslag over de toepassing van deze wet voorleggen aan de federale wetgevende Kamers. De uitgaven met betrekking tot het beheer van het label, met inbegrip van de begrotingsmiddelen bestemd voor het personeel van het secretariaat van het comité en de werkingsmiddelen van het comité en de raad van beroep en de reiskosten en het presentiegeld van hun leden, zijn ten laste van het Ministerie van Economische Zaken. De daartoe vereiste begrotingsmiddelen worden ter beschikking gesteld van de minister en worden jaarlijks ingeschreven op de algemene uitgavenbegroting.

173

Hoofdstuk III. - Conclusie 448. Tot nog toe hebben 6 producten of diensten het Belgische sociaal label verkregen, waarvan er 3 nog steeds geldig zijn (tot einde 2009). Het laatste label werd toegekend in maart 2007 (voor de producten en diensten van CRIOC/OIVO). Initiatieven werden genomen om met dit label tevens toenadering te zoeken tot andere labels welke betrekking hebben op ecologie of op duurzame ontwikkeling. 449. Het systeem gaat gebukt onder een aantal gebreken. Men betaalt een hoge prijs om het label te bekomen en de procedures zijn zwaar. Dit betekent een handicap, vooral voor de kleinere ondernemingen. 450. Het label is weinig bekend. Er is weinig interesse vanwege de ondernemingen en vanwege het publiek. De investeringen in het label door de ondernemingen zijn dan ook zeldzaam. 451. Het label dekt het geheel van de productieketen, hetgeen op zich niet onlogisch lijkt. De ondernemingen kennen echter niet steeds alle acteurs in het ketenproces, maar veranderen ook soms snel van keten en van product. Het betreft hier een vanzelfsprekend praktisch probleem.

174

452. Ten slotte is de doelstelling om een sociaal verantwoorde productie te promoten in ontwikkelingslanden en nieuw ontwikkelde landen niet bereikt, mits de gelabelde producten niet van buitenlandse herkomst zijn. 453. Terzijde kunnen we opmerken dat de wet heel wat controles oplegt maar dat er nog een aantal uitvoeringsbesluiten ontbreken vijf jaar na haar inwerkingtreding: de reflectiekamer werd niet opgericht en de leden van het uitvoerend comité werden niet benoemd. De minister legt jaarlijks geen verslag voor aan het parlement over de werking van de wet. 454. De conclusie is eenvoudig. De doelstelling van de wet is lofwaardig maar vijf jaar na de inwerkingtreding komt de toepassing ervan over als een mislukking. Het geheel van de wettelijke voorziene maatregelen welke de hierboven bestudeerde procedures enerzijds ontleent aan klassieke administratieve processen en anderzijds aan accreditatie- en certificatieprocessen is van een buitensporige complexiteit voor een slechts gering resultaat. Het is trouwens twijfelachtig of een zo geïsoleerd en unilateraal wetgevend initiatief wel een ander doel kan hebben dan alleen schijn.


Boek XXIII. – De statistiekwet Hoofdstuk I- Inleiding 455. De officiële statistiek speelt een fundamentele rol in de economische beleidsvoorbereiding. Het openbaar statistisch systeem zorgt voor officiële gegevens, waarop het openbare debat kan voortbouwen. Het staat in voor de aanmaak en de berekening van de voornaamste indexcijfers en indicatoren waarmee de demografische, economische, sociale en ecologische toestand van het land en de bevolking kan beoordeeld worden. Instellingen, beleidsmakers, marktdeelnemers, markten en particulieren zijn sterk afhankelijk van hoogwaardige statistieken om ontwikkelingen, meer bepaald op economisch en sociaal gebied, zo precies mogelijk te kunnen beschrijven. Onpartijdige en objectieve statistische informatie is van essentieel belang voor ieder die beslissingen moet nemen: voor beleidsmakers die hun besluiten op goede informatie moeten baseren, voor ondernemers die hun bedrijf moeten leiden en voor burgers in hun dagelijkse leven. Statistische informatie vormt de grondslag voor een transparant en open beleid. Daarom zijn officiële statistieken een zaak van algemeen belang en een van de pijlers voor een goede werking van de democratie. Statistiek wordt steeds belangrijker voor de uitwerking, de toepassing, de opvolging en de evaluatie van het beleid. Betrouwbare informatie om bijvoorbeeld macro-economische fenomenen zoals inflatie, economische groei en de conjunctuurcyclus in het algemeen te analyseren is absoluut noodzakelijk om tot een juist beleid te kunnen komen. 456. De statistiekwet van 4 juli 1962 werd herhaaldelijk gewijzigd, laatst bij de wet van 22 maart 2006, verschenen in het Belgisch Staatsblad van 21 april 2006. Het was van 1962 geleden dat er nog een zodanig fundamentele wijziging werd doorgevoerd aan de basisprincipes van het statistische apparaat in België. De wet van 22 maart 2006 wil de werking van de Belgische statistische overheid in lijn brengen met de nieuwste evoluties inzake privacybescherming, administratieve vereenvoudiging, gegevensuitwisseling voor wetenschappelijk onderzoek en certificatie. Bij die hervorming werd het debat tussen een wijziging van de statistiekwet van 1962 en de vervanging ervan door een volledig nieuwe wet beslecht ten voordele van de eerste optie. Die keuze had voor- en nadelen. De nadelen zijn vooral van legistieke aard: de wet tot wijziging bleef grotendeels een slaaf van de structuur van de oude wet (hoewel die laatste substantieel werd gewijzigd, zij het tegen de prijs van legistieke acrobatie). Rekening houdend met de grote omvang van de hervorming is de nieuwe wet tamelijk moeilijk leesbaar, zij het waarschijnlijk iets minder dan tevoren. De Koning heeft echter de mogelijkheid om het geheel te coördineren. Het voordeel was uiteraard dat de wijzigingen beperkt bleven tot het strikt noodzakelijke

175

en dat een aantal “onproblematische” bepalingen niet opnieuw in vraag werd gesteld. De parlementaire procedure werd op die manier vereenvoudigd. Na coördinatie zal de structuur van de wet er waarschijnlijk ongeveer als volgt uitzien:

176

1. algemene bepalingen, met o.m. a. definities b. algemene beginselen (rechtmatigheid, eerlijkheid, finaliteit, evenredigheid, statistische geheimhouding, persoonlijke levenssfeer) 2. voorschriften betreffende de onderzoekingen met documentair doel 3. voorschriften betreffende de secundaire verwerking met statistisch doeleinde 4. voorschriften betreffende de statistische onderzoekingen op vrijwillige basis 5. voorschriften betreffende de certificatie 6. voorschriften betreffende de coördinatie van de openbare statistiek 7. voorschriften betreffende de mededeling van gegevens 8. voorschriften betreffende de gegevensbescherming 9. voorschriften betreffende het beroepsgeheim 10. bepalingen betreffende de opsporing en de vaststelling van misdrijven 11. strafbepalingen 12. institutionele bepalingen (NIS, Statistisch Toezichtscomité, Hoge Raad voor de Statistiek) De nieuwigheden uit de hervorming van 2006 betreffen vooral volgende punten: a. De verwerking van gegevens voor statistische doeleinden is onderworpen aan de voorschriften van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Daardoor komt een einde aan een lange controverse. b. Er wordt een Toezichtscomité opgericht. c. Het Belgisch recht wordt aangepast aan het Europees recht. d. Algemene principes van de openbare statistiek worden ingeschreven in de wet. e. De mogelijkheid wordt geschapen voor een certificatieprocedure, waardoor andere overheden dan de in de wet opgesomde statistieken kunnen maken die dezelfde rang krijgen als statistieken “in de zin van de statistiekwet”. f. Er worden voorschriften gesteld over de mededeling van gegevens. g. Er worden procedures voor de gegevensbescherming opgelegd. Hoofdstuk II – Verbetering van de wet 457. De kwaliteit van de regelgeving kan nog verbeterd worden. Hiertoe is een substantiële aanpassing vereist, die de relevante bepalingen van de Praktijkcode voor de Europese statistiek inschrijft in de Belgische statistische wetgeving. Die principes zijn de volgende:


1. Professionele onafhankelijkheid: de professionele onafhankelijkheid verzekert de geloofwaardigheid van statistieken. De bestaande wet bevat reeds het principe van onpartijdigheid, objectiviteit en professionele onafhankelijkheid. Er wordt aanbevolen om de openbare statisticus te beschermen tegen politieke en particuliere inmenging bij het produceren en verspreiden van officiële statistieken. Een functionele beschermingsregel biedt meer waarborgen dan een illusie van onafhankelijkheid via een organieke regel van autonoom beheer. 2. Mandaat voor het verzamelen van gegevens: de statistische instanties moeten een duidelijk wettelijk mandaat hebben voor het verzamelen van gegevens voor Europese statistische doeleinden. Overheidsdiensten, ondernemingen, huishoudens en het grote publiek zijn wettelijk verplicht om op verzoek van statistische instanties toegang te verlenen tot gegevens, of deze te verstrekken, voor Europese statistische doeleinden. Dat principe is al ingeschreven in de bestaande wet in de artikelen 1 quinquies en 2, a). Het zou versterkt kunnen worden door een operationele bepaling, luidende: “Het Nationaal Instituut voor de Statistiek staat in voor de productie van communautaire statistieken en is voor die statistieken het aanspreekpunt voor Eurostat. De productie van communautaire statistieken door een derde overheid is enkel mogelijk mits certificatie door het Nationaal Instituut voor de Statistiek, overeenkomstig artikel 13 van deze wet. De krachtens artikel 13bis van rechtswege gecertificeerde instellingen kunnen, in het kader van hun opdrachten bepaald in artikel 109 van de wet van 21 december 1994, communautaire statistieken produceren.” Aangezien Verordening (EG) nr. 322/97 van de Raad van 17 februari 1997 betreffende de communautaire statistiek bepaalt dat de nationale instanties op nationaal niveau verantwoordelijk zijn voor de productie van communautaire statistieken, moet er op Belgisch niveau een overheid aangeduid worden die deze verantwoordelijkheid op zich neemt. Rekening houdend met de positie van het Nationaal Instituut voor de Statistiek is het logisch de productie van communautaire statistieken onder zijn verantwoordelijkheid te plaatsen en het Nationaal Instituut voor de Statistiek aan te duiden als aanspreekpunt voor Eurostat. Andere overheden kunnen eveneens communautaire statistieken produceren. Om de kwaliteit van die statistieken te waarborgen kunnen evenwel enkel instellingen waarvan de methodes gecertificeerd werden door het Nationaal Instituut voor de Statistiek, communautaire statistieken produceren. De krachtens artikel 13bis van de wet van 4 juli 1962 van rechtswege gecertificeerde instellingen kunnen zonder verdere voorwaarden communautaire statistieken produceren zoals bepaald in artikel 109 van de wet van 21 december 1994.

177

3. Voldoende middelen: de middelen waarover de statistische instanties kunnen beschikken, moeten volstaan om te voldoen aan de eisen die inzake Europese statistieken gesteld worden. Hoewel het belang van dit principe niet ontkend kan worden, kan het niet blijvend in de statistiekwet worden verankerd zonder het principe van de jaarlijkse geldingsduur van de Rijksbegroting te schenden. 4. Kwaliteitsbewustzijn: alle leden van het Europees Statistisch Systeem verplichten zich om te werken en samen te werken overeenkomstig de beginselen die zijn vastgelegd in de Kwaliteitsverklaring van het Europees Statistisch Systeem. Dit principe zou naast de principes van finaliteit, rechtmatigheid, eerlijkheid en evenredigheid kunnen staan. Deze aanbeveling sluit aan bij een andere, die destijds werd geformuleerd door de Hoge Raad voor de Statistiek in een unaniem advies, uitgebracht op 17 januari 2003. Men zou het als volgt kunnen definiëren: om de kwaliteit van de resultaten te verzekeren, worden de statistieken geproduceerd op basis van eenvormige normen en geharmoniseerde methodes. In dat verband zijn volgende kwaliteitsdimensies toepasselijk:

178

a) “relevantie” heeft betrekking op de mate waarin statistieken voldoen aan de huidige en potentiële behoeften van de gebruikers; b) “nauwkeurigheid” heeft betrekking op de mate waarin de schattingen de onbekende werkelijke waarden benaderen; c) “tijdigheid” heeft betrekking op de tijdspanne tussen de beschikbaarheid van de informatie en de gebeurtenis die of het verschijnsel dat door de informatie wordt beschreven; d) “punctualiteit” heeft betrekking op de tijdspanne tussen de datum van publicatie van de gegevens en de datum waarop ze hadden moeten worden gepubliceerd; e) “toegankelijkheid” en “duidelijkheid” hebben betrekking op de voorwaarden waaronder de gebruikers de gegevens kunnen verkrijgen, gebruiken en interpreteren; f) “vergelijkbaarheid” heeft betrekking op de meting van het effect van verschillen in de toegepaste statistische begrippen, meetinstrumenten en meetprocedures wanneer statistieken tussen geografische gebieden, sectoren of in de tijd worden vergeleken; g) “coherentie” heeft betrekking op de mate waarin de gegevens op betrouwbare wijze op verschillende manieren en voor verschillende doeleinden kunnen worden gecombineerd. 5. Statistische geheimhouding: de privacy van de verstrekkers van gegevens (huishoudens, ondernemingen, overheidsdiensten en andere respondenten), het vertrouwelijke karakter van de informatie die zij verstrekken, en het uitsluitende gebruik daarvan voor statistische doeleinden, moeten absoluut gegarandeerd zijn.


Die bekommernis wordt ruimschoots gedeeld. De statistische geheimhouding werd overigens aanzienlijk versterkt door de laatste hervorming van de wet van 4 juli 1962. De vertrouwelijke gegevens die voor de productie van officiële statistieken worden verzameld, moeten worden beschermd, zowel om de grondrechten van de respondenten veilig te stellen als om het vertrouwen te winnen en te behouden van degenen die voor het verstrekken van die gegevens verantwoordelijk zijn. Het gebruik van vertrouwelijke gegevens voor administratieve, gerechtelijke, fiscale of controledoeleinden tegen gegevenssubjecten moet streng worden verboden. Verder is het aangewezen zich aan te passen aan de evolutie van de Europese regelgeving om een ruimere toegang tot statistische informatie voor analyses mogelijk te maken. Daarom moeten onderzoekers meer gebruik kunnen maken van vertrouwelijke gegevens voor wetenschappelijke doeleinden, zonder dat afbreuk wordt gedaan aan het hoge beschermingsniveau dat voor vertrouwelijke statistische gegevens vereist is. Daarom verdient het aanbeveling om volledig aan te sluiten bij de bepalingen van de komende Europese verordening betreffende de Europese statistiek. Daarenboven moet, zelfs al kan een lex specialis afwijken van een lex generalis, de gegevensbescherming beschermd worden tegen de bepalingen van bijzondere wetten die ervan zouden willen afwijken. Dat kan door een inleidende bepaling, waarin het principe wordt uitgedrukt krachtens hetwelk dit principe geldig is ongeacht alle andersluidende wettelijke bepalingen. 6. Onpartijdigheid en objectiviteit: de statistische instanties moeten statistieken produceren en verspreiden met inachtneming van de wetenschappelijke onafhankelijkheid en op objectieve, professionele en transparante wijze, en daarbij alle gebruikers gelijk behandelen. Deze twee principes, die als volgt gedefinieerd kunnen worden, bevinden zich al bij de basisprincipes van de statistiekwet: a) “onpartijdigheid”: de ontwikkeling, productie en verspreiding van statistieken moeten op neutrale wijze geschieden en alle gebruikers moeten gelijk worden behandeld; b) “objectiviteit”: de ontwikkeling, productie en verspreiding van statistieken moeten op stelselmatige, betrouwbare en onbevooroordeelde wijze geschieden; dat betekent dat beroepsregels en ethische normen moeten worden nageleefd en dat het gevolgde beleid en de gehanteerde praktijken transparant voor de gebruikers en geënquêteerden moeten zijn; 7. Degelijke methoden: degelijke methoden zijn een noodzakelijke voorwaarde voor statistieken van hoge kwaliteit. Dit vereist passende instrumenten, procedures en deskundigheid.

179

8. Passende statistische procedures: de toepassing van passende statistische procedures, van het verzamelen tot het valideren van gegevens, is een noodzakelijke voorwaarde voor statistieken van hoge kwaliteit. 9. Een zo gering mogelijke belasting van respondenten: de responslast dient in verhouding te staan tot de behoeften van de gebruikers en mag voor de respondenten niet te zwaar zijn. De statistische instantie controleert deze responslast en legt doelstellingen voor de geleidelijke vermindering ervan vast. Dit principe is al ingeschreven in de huidige wet, die het principe van evenredigheid bevestigt. 10. Kosteneffectiviteit: de middelen moeten efficiënt worden gebruikt. Dit is een principe van gezond verstand en hoeft niet in wetgeving verankerd te worden. 11. Relevantie: de statistieken moeten beantwoorden aan de behoeften van de gebruikers. 12. Nauwkeurigheid en betrouwbaarheid: de statistieken moeten een accuraat en betrouwbaar beeld van de werkelijkheid geven.

180

13. Actualiteit en stiptheid: de statistieken moeten actueel zijn en op de aangekondigde tijdstippen verspreid worden. 14. Coherentie en vergelijkbaarheid: de statistieken moeten intern consistent in de tijd en vergelijkbaar tussen regio's en landen zijn; het moet mogelijk zijn om gerelateerde gegevens uit verschillende bronnen te combineren en gezamenlijk te gebruiken. 15. Toegankelijkheid en duidelijkheid: de statistieken moeten in een duidelijke en begrijpelijke vorm gepresenteerd worden en op passende en gebruikersvriendelijke wijze verspreid worden; zij moeten op onpartijdige basis beschikbaar en toegankelijk zijn, met ondersteunende metadata en toelichtingen. Die laatste punten (7, 8 en 11 tot 15) kunnen in de hervorming van de wet ingebouwd worden als componenten van het principe van kwaliteit. Meer bepaald over de kwestie van de toegankelijkheid wijst het rapport van de “Peer Review on the Implementation of the Europeen Statstics Code of Practice” van 2-4 juli 2007 terecht op het volgende: “Indicator 15.3: Custom-designed analyses are provided when feasible and are made public. Comments: Custom-designed analyses are carried out on charged basis. The charges aim at covering the costs incurred by Statistics Belgium. However, not very many custom-designed analyses are carried out. They are mainly restricted to issues of interest to public administrations. Very little is prepared for private users. Resource issues are the main reason for this limitation. Neither the


availability nor the results of custom-designed analyses are systematically published or described on the Internet. This practice is covered by the Statistical Law (Art 12, §4) which gives exclusivity for custom-designed analysis to the paying client or another client who pays the same price. The peer review recommends to change this legal clause and the related practice.” Er is geen bezwaar om dit artikel te herzien rekening houdend met de positie van de “peerreview”. De Belgische statistiekwet staat toe dat het NIS statistieken opmaakt voor rekening van derden maar verbiedt de resultaten ervan gedurende drie jaar te verspreiden. Zulke enquêtes voor rekening van derden zijn uiterst zeldzaam. Er is geen reden om zich ertegen te verzetten dat deze aanbeveling wordt gevolgd. 458. Voor het overige kunnen, behalve de coördinatie van de huidige bepalingen, nog enkele kleinere aanpassingen worden aangebracht om de kwaliteit van de tekst te verhogen. Het gaat dan over volgende punten: 1. Artikel 14, §3 van de wet Deze bepaling werd in 2006 ingevoegd en betreft het Statistisch Coördinatiecomité, waarvan de opdracht, zoals de naam al zegt, is de statistische werkzaamheden van de openbare instellingen te coördineren. §§ 1 en 2 van artikel 14 werden volledig gewijzigd door der wet van 2 maart 2006. De verwijzing in §3 van artikel 14 naar de leidende ambtenaar en de voorzitter is niet meer passend. Dit is een cosmetische kwestie. Voorstel van tekst: In artikel 14, §3 van dezelfde wet, ingevoegd bij de wet van 1 augustus 1985, worden de woorden “Met uitzondering van het mandaat van de leidende ambtenaar en van de voorzitter is de duur van het mandaat van de leden van het coördinatiecomité vastgesteld op vier jaar” vervangen door de woorden “De duur van het mandaat van de leden van het coördinatiecomité is vastgesteld op vier jaar”. Verantwoording: “De wet van 22 maart 2006 tot wijziging van de wet van 4 juli 1962 betreffende de openbare statistiek en van de wet van 8 augustus 1983 tot regeling van een Rijksregister van de natuurlijke personen heeft §§ 1 en 2 van artikel 14 van de wet van 4 juli 1962 vervangen. In die twee paragrafen is geen sprake meer van de leidende ambtenaar of de voorzitter. De verwijzing naar die twee functies in §3 van artikel 14 is derhalve niet meer passend.” 2. Vertrouwelijkheidscontracten betreffende gegevens van rechtspersonen De wet van 22 maart 2006 regelt het probleem van de vertrouwelijkheidscontracten. Die moeten goedgekeurd worden door het Statistisch Toezichtscomité (opgericht in de schoot van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer) Het blijkt echter dat deze oplossing het probleem van de vertrouwelijkheidscontracten slechts ten dele oplost. Het Statistisch Toezichtscomité kan zich immers niet uitspreken over vertrouwelijkheidscontracten over gegevens van

181

rechtspersonen, aangezien die gegevens niet binnen het toepassingsdomein vallen van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens. Daarom is het aangewezen, de statistiekwet aan te passen om het afsluiten van vertrouwelijkheidscontracten over gegevens van rechtspersonen mogelijk te maken zonder langs het Statistisch Toezichtscomité te gaan. 3. Tegenstrijdigheid tussen het principe van finaliteit en de definitie van statistische geheimhouding Artikel 1bis bepaalt het volgende: «(…) 2° Principe van finaliteit: a) individuele gegevens worden uitsluitend voor statistische doeleinden gebruikt, tenzij de aangever ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven dat de gegevens voor een andere aanwending worden gebruikt; (…)» Artikel 1ter bepaalt het volgende:

182

“Statistische geheimhouding betekent dat gegevens die verband houden met afzonderlijke statistische eenheden en rechtstreeks voor statistische doeleinden zijn verzameld of onrechtstreeks aan administratieve of andere bronnen zijn ontleend, worden beschermd tegen iedere schending van het recht op geheimhouding. Het impliceert dat niet-statistisch gebruik van de verkregen gegevens en onwettige openbaarmaking verboden zijn.” In voornoemd artikel 1ter is er geen mogelijkheid voor de aangever om toestemming te geven dat zijn gegevens voor andere dan statistische doeleinden worden gebruikt, terwijl daar bij het principe van finaliteit net in is voorzien. Die tegenstrijdigheid kan worden weggewerkt. Het ontwerp van Europese verordening betreffende de communautaire statistiek bepaalt immers dat hier voortaan van kan worden afgeweken wanneer het gegevenssubject er schriftelijk mee heeft ingestemd dat de gegevens voor een ander specifiek doel worden gebruikt. 3. Artikel 24 septies Het is aangewezen de woorden “vertrouwelijkheidscontracten goedkeuren overeenkomstig artikel 15” toe te voegen aan de opdrachten van het Statistisch Toezichtscomité. Die taak wordt door artikel 15 toevertrouwd aan de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Zij moet dus voorkomen bij de taken die haar door artikel 24 septies worden toevertrouwd. 4. Toegang van de Algemene Directie Statistiek tot het Rijksregister van natuurlijke personen


Door de opeenvolgende wijzigingen in de statistiekwet en de wet op het Rijksregister van natuurlijke personen blijkt het nodig om duidelijk en onbetwistbaar de toegang van de statistische overheid tot het Rijksregister te bevestigen. Dat zou kunnen via de toevoeging van een artikel in de statistiekwet (zoals dat gebeurde in de wet op de Kruispuntbank van de Sociale Zekerheid). 459. In het kader van een codificatie van de economische wetgeving zou het logisch zijn daar de bepalingen van Titel VIII (hervorming van het apparaat voor de statistiek en de economische vooruitzichten van de federale regering) van de wet van 21 december 1994 houdende sociale en diverse bepalingen in te verwerken. Boek XXIV. – Wetten betreffende de veiligheid van de goederen en dienstenmarkt Titel I. – Inleiding 460. De wetgever heeft zicht vaak op het terrein van de veiligheid gewaagd, ofwel om verplichtingen op te leggen om de garanderen dat de goederen en diensten die op de markt gebracht werden veilig waren, ofwel om specifieke regels op te leggen voor wat betreft aansprakelijkheid. Bepaalde van deze initiatieven vallen buiten het kader van deze werkzaamheden en worden door andere disciplines behandeld, meer bepaald: de volksgezondheid (zie bijvoorbeeld de wet van 24 januari 19777 met betrekking tot de bescherming van de gezondheid van de consumenten), het sociaal recht (de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk), milieurecht etc… Binnen het eigenlijke economisch recht vindt men twee soorten reglementering terug. Aan de ene kant is er bepaalde reglementering die gesteund is op een sectorale en versnipperde aanpak. Aan de andere kant zijn er twee reglementeringen met een algemene strekking. 461. Tussen deze bijzondere reglementeringen zullen worden behandeld: 1. de wet van 28 mei 1956 betreffende ontplofbare en voor deflagratie vatbare stoffen en mengsels en daarmede geladen tuigen; 2. de wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige produkten en andere door middel van leidingen; 3. de wet van 24 december 1970 met betreffende de te nemen veiligheidsmaatregelen bij de oprichting en bij de exploitatie van gasdistributieinstallaties; 4. de wet van 18 juli 1975 betreffende het opsporen en exploiteren van ondergrondse bergruimten in situ bestemd voor het opslaan van gas;

183

Alleen de wet van 28 mei 1956 zal behandeld worden in een aparte titel, daar de andere wetten geen bijzondere commentaren oproepen. 462. De reglementeringen met algemene strekking zijn de volgende: 1. de wet van 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken; 2. de wet van 9 februari 1994 betreffende veiligheid van producten en diensten. Titel II – de wet van 28 mei 1956 betreffende ontplofbare en voor deflagratie vatbare stoffen en mengsels en daarmede geladen tuigen 463. De wet is relatief kort. Het merendeel van de regels moeten worden toegepast zijn terug te vinden in het uitvoeringsbesluit van 23 september 1958 houdende algemeen reglement betreffende het fabriceren, opslaan, onder zich houden, verkopen, vervoeren en gebruiken van springstoffen (hierna ARS) gewijzigd in 2000.

184

De wet beperkt zich tot het bepalen van de algemene regels, en laat het nemen van de technische maatregelen over aan de Koning. De andere bepalingen hebben betrekking tot de controle op de naleving van de wet en op de sancties. De wet preciseert dat de Koning in het belang van de openbare veiligheid het fabriceren, opslaan, te koop aanbieden, vervoeren, gebruiken en onder zich houden van ontplofbare of voor deflagratie vatbare stoffen en mengsels kan regelen. Tevens kan de koning deze activiteiten aan vergunning onderwerpen. 464. In de praktijk: 1.

De explosieven worden erkend en geklasseerd door een ministerieel besluit die ook de verpakkingsvoorwaarden vaststelt.

2. De fabrieken en depots van explosieven worden geklasseerd overeenkomstig het ARS in categorieën en mogen niet worden opgericht, verbouwd of verplaatst dan mits een administratieve vergunning. 3. Deze administratieve vergunning wordt afgeleverd in functie van het klassement van het gebouw ofwel door het college van burgemeester en schepenen (inrichtingen van klasse 2), ofwel de bestendige deputatie (inrichtingen van klasse 1). De Dienst der Springstoffen bepaalt de technische voorwaarden van deze vergunning onder de vorm van een advies. 4. De procedure is beschreven in het ARS. Er worden beroepsmogelijkheden voorzien (beroep bij de bestendige deputatie of beroep bij de Koning in functie van de klasse van de inrichting). Het ARS voorziet altijd dat een onderzoek de commodo et incommode wordt uitgevoerd.


465. Het koninklijk van 1958 zou aangepast moeten worden voor wat betreft bepaalde specifieke punten. Meer bepaald hebben zich moeilijkheden voorgedaan naar aanleiding van het gebruik van de beroepsmogelijkheden. Immers zijn de criteria die moeten worden gebruikt om al dan niet een vergunning toe te kennen niet gepreciseerd in het besluit. De procedure wordt geval per geval toegepast. Een technisch advies wordt voor ieder individueel geval geleverd. Dit advies steunt op de interne knowhow van de dienst op technisch vlak. Reglementaire criteria bestaan echter niet. De afwezigheid van criteria is overigens niet in overeenstemming met de richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het vrij verkeer van diensten op de interne markt. In onderhavig geval zou de stockage en de verkoop van vuurwerk aanzien kunnen worden als een dienst. Volgens de dienstenrichtlijn moet elke vergunning echter gebaseerd zijn op duidelijke een éénduidige criteria, moeten deze criteria publiek worden gemaakt op voorhand, en moeten zij transparant en toegankelijk zijn. 466. Eveneens valt op te merken dat het bovenvermelde regime geïnspireerd is op het Algemeen Reglement voor de Arbeidsbescherming (ARAB). Indien men van dichterbij de andere reglementeringen bekijkt die van toepassing zijn op gevaarlijke producten, dan stelt men vast dat de koninklijke besluiten genomen in uitvoering van de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers tijdens de uitvoering van hun werk, voortaan een andere aanpak verkiezen die vertrekt van een resultaatsverbintenis die wordt opgelegd aan de werkgever in plaats van een systeem van voorafgaandelijke goedkeuring (zie bijvoorbeeld, KB van 11 maart 2002 betreffende de bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werknemers tegen de risico's van chemische agentia op het werk). Soortgelijke verschuiving zou grondig moeten bestudeerd worden tijdens de werken tot aanpassing van het koninklijk besluit. Titel III. – De wet van 9 februari 1994 betreffende de veiligheid van producten en diensten 467. Zoals haar titel het aangeeft is deze wet bedoeld om de veiligheid van producten en (sommige) diensten te verzekeren. De producenten zijn evenwel gehouden uitsluitend veilige producten op de markt te brengen en veilige diensten aan te bieden. De definitie van de dienst in het kader van deze wet is bijzonder omdat de dienst in de zin van de wet enkel gericht is op elke terbeschikkingstelling van een product aan consumenten en elk gebruik door een dienstverlener van een product dat risico's inhoudt voor een consument. Het toepassingsgebied van de wet werd aanzienlijk gewijzigd bij de wet van 8 december 2002. Het hoofddoel van deze wet was de omzetting van de Richtlijn 2001/95/EG van 3 december 2001 van het Europees Parlement en van de Raad betreffende de algemene productveiligheid. De wetgever heeft echter de kans

185

gegrepen om het toepassingsgebied van de wet uit te breiden die voor enkele van haar bepalingen van toepassing is op de gebruiker en niet meer enkel op de consument. Om te bepalen of een product of een dienst veilig is moet men zich beroepen op de geharmoniseerde normen (artikel 3). In de veronderstelling dat deze normen nog niet bestaan verwijst men naar: i. de niet-bindende nationale normen tot omzetting van andere Europese normen; ii. de nationale Belgische normen; iii. de aanbevelingen van de Commissie van de Europese Unie; iv. de gedragscodes inzake productveiligheid die in de betrokken sector van kracht zijn; v. de stand van vakkennis en techniek; vi. de veiligheid die de gebruikers redelijkerwijs mogen verwachten; vii. de internationale normen.

186

De maatregelen die kunnen genomen worden om de veiligheid te verzekeren worden bepaald in de artikelen 4 tot 8 van de wet. Krachtens artikel 4 kan de Koning voor een categorie van producten de vervaardiging, de invoer, de verwerking … van producten verbieden of reglementeren evenals de voorwaarden inzake veiligheid en gezondheid die in acht genomen moeten worden bepalen en een categorie van diensten verbieden of voor een categorie van diensten de bijzondere voorwaarden bepalen inzake veiligheid en gezondheid. De minister kan een product dat een gevaarlijke eigenschap inhoudt uit de handel nemen. Kortom, de Koning is bevoegd om de regels vast te leggen waaraan de producten moeten voldoen terwijl de Minister bevoegd is om de uit de handelneming van een bepaald product te bevelen. Artikel 5 van de wet bepaalt dat in geval van ernstig risico de minister of zijn gemachtigde voor een periode van ten hoogste één jaar, maximaal één maal met een periode van ten hoogste één jaar verlengbaar, de vervaardiging, de invoer, … van een product kan verbieden. Er kunnen ook maatregelen opgelegd worden met betrekking tot waarschuwingen en de verplichting om de producten aan een controle door een laboratorium te onderwerpen. De wet richt ook twee organen op, zijnde een Centraal Meldpunt voor Producten met als opdracht de voorlichting van de consumenten en een Commissie voor de Veiligheid van de Consumenten die adviezen verleent. De wet voorziet in procedures bedoeld om de inbreuken op de wet te bestraffen en in verschillende strafsancties en administratieve sancties. 468. Zoals hierboven vermeld is de wet van 9 februari 1994 de omzetting van de Richtlijn 2001/95 van het Europees Parlement en de Raad van 3 december 2001 betreffende de algemene productveiligheid. De wet werd aangevuld met een


gedeelte “diensten”. Dit gedeelte is een nationale reglementering die in een aantal lidstaten gekopieerd werd maar op een meer duidelijke en rechtstreekse manier. Het gaat meer bepaald om Zweden en Denemarken. Bovendien werd ook het toepassingsveld van de wet uitgebreid, waarbij sommige bepalingen enkel toepasselijk zijn op de consumenten en andere voor alle gebruikers geldig zijn. Aan de hand van de samenvatting zou men kunnen denken dat de wet eenvoudig en duidelijk is. Dit is wel het geval van de fundamentele principes die ze wil toelichten maar zeker niet van de opstelling in haar geheel. De definitie van de dienst bijvoorbeeld is enkel gericht op elke terbeschikkingstelling van een product aan consumenten en elk gebruik door een dienstverlener van een product dat risico's inhoudt voor een consument. Daarentegen wordt een veilige dienst gedefinieerd als een dienst waarbij de dienstverlening geen risico's inhoudt voor de gebruiker dan wel beperkte risico's (idem voor artikel 7, §4). Door de definitie van de dienst te beperken tot de terbeschikkingstelling aan de consument heeft de wetgever willen vermijden dat men er zou van uitgaan dat de arbeidsongevallen gedekt zijn bij de wet van 1994. Door de definitie van de veilige dienst uit te breiden tot de gebruikers heeft hij de situatie willen dekken waarin een werknemer gekwetst raakt bij het gebruik van een onveilig product. Ook al kan men begrijpen dat de wetgever niet wou dat het toepassingsveld van de wet uitgebreid werd tot de arbeidsongevallen is de gebruikte methode hiertoe op zijn minst onbegrijpelijk. Er moet ook opgemerkt worden dat in artikel 1, in de definitie van product, er verwezen wordt naar het product dat de werkgever aan de werknemer levert. Dit doet denken dat de werkgever enigszins zou kunnen aansprakelijk zijn voor de levering van producten. Op basis van andere bepalingen van de wet is het in werkelijkheid zo dat enkel één type werkgever als producent mag beschouwd worden (en dus aansprakelijk voor de “levering” van veilige producten aan zijn werknemers). In de titel van de wet kan de verwijzing naar de diensten voor verwarring zorgen omdat men naar de memorie van toelichting moet gaan om te begrijpen dat enkel bepaalde diensten beoogd worden. Verschillende definities zouden ook moeten herzien worden om begrijpelijker te zijn. Als men bijvoorbeeld de term “producent” neemt, in de wet van 1994 beoogt de term producent ook de werkgever die producten vervaardigt voor gebruik op de arbeidsplaats en de dienstverlener. De definitie van producent heeft dus in de wet van 1994 een vrij bijzonder karakter dat afwijkt van de gebruikelijke betekenis van het woord. Zweden, bijvoorbeeld, heeft met opzet de dienstverleners niet opgenomen in de definitie van producent. Maar verschillende bepalingen van de wet zijn van toepassing op de tradesmen (producenten en dienstverleners samen).

187

Het contrast is opmerkelijk als men deze twee aanvullende wetten naast elkaar legt, enerzijds de voornoemde wet van ’94 en anderzijds de wet van 25 februari 1991 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken. In de wet van 1991 wordt, om maar één voorbeeld te nemen, het product als volgt gedefinieerd: “onder “product” wordt verstaan elk lichamelijk roerend goed, ook indien het een bestanddeel vormt van een ander roerend of onroerend goed, of indien het door bestemming onroerend is geworden”. De voornoemde wet van 9 februari 1994 definieert datzelfde concept op de volgende wijze:

188

“elk lichamelijk goed dat ongeacht of het nieuw, tweedehands of opnieuw in goede staat gebracht is, tegen betaling of gratis, in het kader van een handelsactiviteit of in het kader van een dienst aan een gebruiker wordt geleverd of ter beschikking gesteld, evenals elk lichamelijk goed dat door een werkgever in gebruik wordt gesteld of vervaardigd om ter beschikking gesteld te worden van een werknemer voor de uitvoering van zijn werk, met uitzondering van de voedingsmiddelen, de dierenvoeding, de farmaceutische producten, de chemische stoffen en preparaten, de biociden, de gewasbeschermingsmiddelen en de meststoffen. Worden eveneens beoogd de installaties, met andere woorden de gezamenlijke constructie van producten, zodanig opgesteld dat zij in samenhang functioneren. Worden echter niet beoogd de tweedehands producten die als antiek worden geleverd of de producten die voor gebruik moeten worden gerepareerd of opnieuw in goede staat moeten worden gebracht, op voorwaarde dat de leverancier de persoon aan wie hij het product levert hiervan duidelijk op de hoogte stelt.”. De ondoorzichtigheid van deze wet maakt ze in de praktijk onzichtbaar terwijl de wet van 1991 regelmatig met reden aangehaald wordt voor de hoven en rechtbanken. Beide wetten zijn trouwens complementair. De ene, in een voorafgaande fase, legt aan de producent op om enkel veilige producten op de markt te brengen. De andere, in een verder stadium, stelt het principe volgens welk de producent aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een defect van zijn product. Dit onderscheid tussen de twee wetten vloeit voort uit het Europese recht zelf dat twee aparte richtlijnen goedgekeurd heeft. Beide wetgevingen zouden minstens in een gemeenschappelijk corpus moeten opgenomen worden. De uitvoeringsbesluiten die de veiligheidseisen voor de producten bepalen zijn bijna uitsluitend de omzetting van Europese richtlijnen. De inhoud ervan mag dus substantieel niet gewijzigd worden.


Er bestaan evenwel nationale besluiten die overbodig geworden zijn en opgeheven mogen worden, rekening houdende met de omvorming van de wet van 9 februari 1994 in raamwet en de goedkeuring van geschikte normen. Men vernoemt in het bijzonder het koninklijk besluit van 10 augustus 2001 betreffende de veiligheid van pseudo-speelgoed en het koninklijk besluit van 28 maart 2001 betreffende de veiligheid van speeltoestellen. Deze oude reglementeringen hebben geen meerwaarde. De uitvoeringsbesluiten die de veiligheid van diensten regelen, zijn puur nationale reglementeringen af en toe geïnspireerd op Europese standpunten (bijvoorbeeld zonnecentra). Zij zijn allen van het “nieuwe aanpak”-principe. Enkel de doelstellingen worden geformuleerd, de dienstverleners worden vrij gelaten in de manier waarop ze de doelstellingen realiseren. Geen enkele van deze reglementeringen voorziet in een goedkeuring door de overheid alvorens een dienst mag worden geleverd. Tussenkomst door een derde partij wordt soms wel gevraagd indien het gaat om risico’s waarvoor we een objectieve beoordeling van de veiligheid door iemand anders dan de uitbater nodig achten.

189

Boek XXV – Sectorregulering: Telecommunicatie en energie Titel 1 – Inleiding Hoofdstuk I – Telecommunicatie 469. In 1990 werd de telecommunicatiesector in België gekenmerkt door een wettelijk monopolie dat in handen was van de Regie van Telegraaf en Telefoon (RTT). Dit overheidsbedrijf werd opgericht in 1930. Toen al konden privéondernemingen, weliswaar onder zeer strenge voorwaarden, openbare netwerken installeren. 470. De eerste beslissende stap in de hervorming van deze sector werd genomen in 1991 met de wet houdende hervorming van sommige overheidsbedrijven. Met deze wet werd de RTT omgevormd tot een autonoom overheidsbedrijf, dat voortaan Belgacom werd genoemd. Het Belgisch Instituut voor Postdiensten en Telecommunicatie (BIPT) werd opgericht en aangeduid als marktregulator.

190

471. Andere belangrijke stappen in de hervorming werden genomen in de periode 1995-1998. Eind 1995 werd Belgacom voor 50% min één aandeel overgenomen door het consortium ADSB, dat bestaat uit telecommunicatiebedrijven uit de Verenigde Staten, Denemarken en Singapore. In 1998 zorgde Europese richtlijn 97/51 voor een volledige openstelling van de markt. Bijgevolg moest Belgacom elk jaar, onder toezicht van het BIPT, een referentieaanbod voor interconnectie (BRIO1) opstellen. BRIO stelt het tarief vast voor toegang van derde operatoren tot het Belgacom-netwerk. Bovendien maakte de richtlijn telefoonaansluitingen via de televisiekabel mogelijk. Deze openstelling is belangrijk aangezien zij mededinging mogelijk maakt in het segment van particuliere aansluitingen. Het vaste net wordt gekenmerkt door een natuurlijk monopolie en is dus niet efficiënt voor nieuwe concurrenten die hun eigen netwerk willen opzetten. Maar de uitbreiding van mobiele telefoonnetwerken en telefoonnetwerken via het internet speelt eveneens een rol voor de mededinging in dit segment. 472. In de jaren na de openstelling van de markt steeg het aantal vergunningen voor openbare telefoonnetwerken van 39 in 1998 naar 107 in 2001. Het marktaandeel van Belgacom nam geleidelijk af en bedroeg in 1999 70% in termen van toegevoegde waarde. Om het bedrijf efficiënter te maken, verminderde Belgacom het personeel voor de vaste telefonie met ongeveer 10.450 eenheden; dit gebeurde in twee fasen. Als gevolg van de ontbundeling van het aansluitnet vanaf 2000 moest de historische operator nieuwe referentieaanbiedingen uitwerken voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnet (BRUO) en voor toegang tot een binair debiet (BROBA2). Op voorwaarde dat de in deze aanbiedingen vastgelegde voorwaarden worden nageleefd, hebben nieuwe concurrenten het recht het aansluitnet te gebruiken. In 2002 werden drie belangrijke stappen ondernomen.


geniet.

Eerst werd het BIPT hervormd, dat sindsdien een grotere beheersautonomie

Ten tweede werd de overdraagbaarheid van mobiele-netnummers bij verandering van operator ingevoerd, waardoor de mededinging gevoelig werd bevorderd. Ten derde werd de nieuwe Europese regelgeving ‘Telecompakket’ afgekondigd, die onder andere bestaat uit richtlijnen die een gemeenschappelijk kader scheppen op het vlak van regulering, machtigingen, toegang/interconnectie, universele dienst en radiospectrum. Vergeleken met de voormalige regelgeving wordt de nieuwe voorgesteld als eenvoudiger, minder zwaar, doorzichtiger en duurzamer. Belangrijk is dat ze neutraal is vanuit technologisch oogpunt en zich meer baseert op relevante markten dan op een welbepaalde communicatietechnologie. Zij spreekt dan ook veeleer van “elektronische communicatie” dan van “telecommunicatie”. Tegelijk werd Belgacom in 2004 een beursgenoteerd bedrijf: het aandeel van het consortium ABSD werd toegelaten tot beursnotering, terwijl het staatsaandeel in hoofdzaak onveranderd bleef. Vandaag heerst er een hevige concurrentiestrijd in de verschillende marktsegmenten van de elektronische communicatie. Belgacom, wat vaste telefonie betreft, en de operatoren voor mobiele telefonie Proximus, Mobistar, en in mindere mate Base bezitten nog steeds relatief belangrijke marktaandelen. 473. Het Belgische wettelijke kader voor telecommunicatie zat tot voor kort vervat in de wet van 21 maart 1991 houdende hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, en in de wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving. Dit kader is het resultaat van de geleidelijke openstelling van de telecommunicatiemarkt voor mededinging. In de studie “Les nouveaux développements de la réglementation des télécommunications en Belgique (1999-2003)” schrijven Fr. Dehousse en T. Sgajewski hierover het volgende (in vrije vertaling): “Bij het lezen van de teksten komt deze onsamenhangendheid zowel op het vlak van conceptie als organisatie sterk tot uiting. Door de voortdurende aanpassingen is het lezen van de wet van 1991 bijna zo moeilijk geworden als de ontcijfering van de papyrusrollen van de 18e dynastie van de Egyptische farao’s. De in 1997 aangekondigde consolidering van de wetgevingen was nog steeds geen feit in 2003. Sommige in de wet van 19 december 1997 aangekondigde maatregelen zijn nog steeds niet goedgekeurd. Het herhaalde gebruik van programmawetten versterkt de indruk dat de regelgeving weinig gestructureerd wordt benaderd. De vele errata doen een voortdurende improvisatie vermoeden, net zoals de dichotomische herzieningen van sommige besluiten. De volgende federale regering zal bijgevolg aanzienlijke

191

uitdagingen moeten aangaan als de autoriteiten hun tussenkomst - eindelijk – begrijpelijker willen maken.”145 Deze auteurs kwamen tot de conclusie dat een drastische herstructurering van het regelgevende kader noodzakelijk was. Dit moest neerkomen op een herschrijving, in een onafhankelijke tekst, van alle op telecommunicatie van toepassing zijnde basisregels. Dit werk werd uitgevoerd via de omzetting van het nieuwe Europese regelgevende kader. Hoofdstuk II - Energie 474. Net zoals de regelgeving in verband met telecommunicatie wordt de Belgische energiewetgeving voor de sectoren gas en elektriciteit gekenmerkt door teksten die het resultaat zijn van de omzetting van Europese richtlijnen bedoeld om netwerkindustrieën open te stellen voor mededinging. De Belgische wetgeving onderscheidt zich dus niet van die van de andere EU-lidstaten.

192

475. Niettemin werden er, voornamelijk door Energieagentschap, een aantal aanbevelingen geformuleerd.

het

Internationaal

Deze aanbevelingen hebben betrekking op de complexe Belgische regulerende structuur, die het gevolg is van de verdeling van bevoegdheden tussen de federale overheid en de gewesten en gemeenschappen. Zij wijzen eveneens op de noodzaak om maatregelen te nemen voor een beperking van de machtspositie van de marktspelers en een verscherping van de mededinging in de sectoren voor gas en elektriciteit. Tot slot stellen zij dat de regulator voldoende bevoegdheden moet krijgen. Deze aanbevelingen kunnen als volgt worden samengevat: 1. Maatregelen nemen om de machtspositie van de marktspelers in te perken en de mededinging in de sectoren voor gas en elektriciteit te versterken; 2. Regulatoren de nodige middelen verstrekken om anticoncurrentiële praktijken te voorkomen; Hiervoor vraagt de regulator zelf meer bevoegdheden. Zijn vraag is tweeledig: a. Distributietarieven Met diverse in 2007 gewijsde vonnissen annuleerde het Hof van Beroep van Brussel tariefbeslissingen van de CREG. Deze uitspraken waren bedoeld om de bevoegdheden van de CREG te beperken ten aanzien van de tariefvoorstellen van de distributienetbeheerders. Hierdoor zou de CREG haar tariefcontrole op de kosten niet meer ten volle kunnen uitoefenen en meer 145

Les nouveaux développements de la réglementation des télécommunications en Belgique (19992003) par Fr. Dehousse, T. Sgajewski, JT, n° 6099-21/2003


bepaald niet meer kunnen oordelen of die al dan niet gerechtvaardigd en redelijk zijn. Zo oordeelde het Hof van Beroep bijvoorbeeld dat de CREG niet bevoegd is om de afschrijvingspercentages vast te stellen. b. Prijs aan de eindafnemer Momenteel vallen de productie-/invoeren leveringsactiviteiten buiten de regulerende bevoegdheden van de CREG. Haar bevoegdheden hebben vooral betrekking op de transport- en distributietarieven. Daarom vraagt de CREG nieuwe bevoegdheden op basis waarvan zij een permanent toezicht kan uitoefenen op de hele gas- en elektriciteitsmarkt, zowel op het vlak van werking als prijsvorming. 3. Het nut van vier afzonderlijke regulatoren herbekijken; Volgens dit verslag is het naast elkaar bestaan van federale en regionale regulatoren het gevolg van de federale structuur van ons land. Nochtans staat deze structuur niet noodzakelijk een meer gecoördineerde nationale regulering in de weg. In Australië bijvoorbeeld zal één enkele nieuwe regulator, de AER, de huidige 8 gas- en 13 elektriciteitsregulatoren vervangen. Dit werkt een meer nationale markt in de hand, minimaliseert de overlapping van de activiteiten van de regulatoren en heft de belemmeringen op die de bedrijven ondervinden die in verschillende landen actief zijn. De federale en regionale regeringen zouden de huidige structuur op verschillende niveaus moeten herzien. Er moet op zijn minst een betere coördinatie en meer samenwerking tussen de regulatoren tot stand worden gebracht om marktsegmentering en complexe procedures te vermijden. De harmonisatie van de markt tussen de gewesten zou een energiebeleidsdoelstelling op korte termijn moeten zijn. 4. Ervoor zorgen dat de overdracht van bevoegdheden van de regulator naar de federale regering de doeltreffendheid van de bevoegdheden van de CREG niet in het gedrang brengt; Na heftige parlementaire besprekingen, het negatieve advies van de CREG 146 en het negatieve advies van de afdeling Wetgeving van de Raad van State147 voerde de wetgever in de wet van 1 juni 2005 een nieuwe taakverdeling in tussen de CREG en het bestuur Energie van het federale ministerie van Economische Zaken (de Algemene Directie Energie). In het kader van deze nieuwe verdeling onttrekken de wetten van 2005 sommige bevoegdheden aan de CREG (artikels 3, 4, 6 en 17 van de “elektriciteitswet” van 2005); er kan evenwel beroep worden aangetekend tegen beslissingen waarvoor zij bevoegd blijft. De wet leek bedoeld om de taken van de Algemene Directie Energie te versterken wat de uitstippeling van het beleid en de continuïteit van de bevoorrading betreft, en de taken van de CREG toe te spitsten op toezicht op de werking van de markt. 146

Studie van de CREG (F) 010112-CDC-22 van 12 januari 2001 over het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 19 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, gerealiseerd in toepassing van artikel 23, §2, alinea 2, 2°, van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, www.creg.be. 147 Advies (nr. 37.593) van de Raad van State van 8 september 2004, www.raadvst-consetat.be.

193

Eenzelfde techniek, die erin bestaat de initiatiefbevoegdheid aan de CREG te onttrekken door haar “voorstel”-bevoegdheid te vervangen door een “advies”bevoegdheid, wordt aangewend in verschillende wetsartikels om deze bevoegdheidsoverdracht uit te voeren.

194

a. Toekomstgerichte studie: de eerste bevoegdheidsoverdracht betreft het indicatieve programma van de productiemiddelen of “toekomstgerichte studie”. Deze studie wordt gedefinieerd als “de studie over de vooruitzichten op het gebied van elektriciteitsvoorziening” en zal voortaan worden uitgewerkt door de Algemene Directie Energie, in samenwerking met het Planbureau en na raadpleging van de netbeheerder en de interdepartementale commissie voor duurzame ontwikkeling, en niet meer door de CREG. Deze laatste mag alleen nog haar advies geven over het project. De minister deelt de studie mee aan de federale wetgevende kamers en aan de gewestregeringen en ziet toe op de publicatie ervan. b. Productievergunning: terwijl de wet van 1999 bepaalde dat de productievergunning wordt uitgereikt door de minister op “voorstel” van de CREG, gebeurt dit nu op “advies” van deze laatste. Bijgevolg verliest de CREG haar initiatiefbevoegdheid en heeft de minister met dit systeem geen aan het voorstel van de CREG gerelateerde bevoegdheid meer. c. Tienjaren-ontwikkelingsplan: op basis van de wet van 1 juni 2005 mogen de Algemene Directie Energie en het Planbureau meewerken aan de opstelling van het ontwikkelingsplan door de netbeheerder (Elia). Terwijl de CREG dit “overleg”-plan opstelde met de netbeheerder onder de wet van 1999, beschikt zij nu enkel nog over een adviesbevoegdheid. Het tienjaren-ontwikkelingsplan wordt goedgekeurd door de minister. d. Rechtstreekse lijnen: de initiatiefbevoegdheid van de CREG wordt eveneens opgeheven wat de toekenning van vergunningen betreft voor de aanleg van rechtstreekse lijnen. Ook hier vervangt de wet van 2005 de “voorstel”-bevoegdheid van de CREG door een “advies”-bevoegdheid. e. Domeinconcessies met het oog op de bouw en de exploitatie van installaties voor elektriciteitsopwekking in zeezones waarvoor België bevoegd is: de “elektriciteitswet” van 2005 bepaalt dat de CREG hierover geen “voorstel”, maar een “advies” formuleert. Dit zal het geval zijn voor de geplande off-shore windenergie-installaties in de Noordzee. Titel II.- Globale benadering van sectorregulering 476. In het verleden konden de opeenvolgende regeringen vaak niet aan de verleiding weerstaan om gespecialiseerde instanties in het leven te roepen zonder hun plaats in het rechtssysteem precies vast te leggen. Dit ligt in de lijn van de algemene tendens in België om te denken dat de oprichting van nieuwe institutionele structuren het middel is bij uitstek om problemen op te lossen. Dit is evenwel geen noodzakelijke vereiste voor de openstelling voor mededinging van nieuwe bedrijfstakken. Deze openstelling vereist daarentegen systematisch denkwerk over de gevolgen van de invoering van concurrentie in de traditionele organisatie van de autoriteiten. Het gaat immers om een structurele evolutie die belangrijke gevolgen heeft voor de werking van de wetgevende, uitvoerende en rechterlijke instanties. De rationele benadering bestaat erin voor elk geval na te gaan welke nieuwe


bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend door de traditionele instanties en welke de oprichting van een nieuw gespecialiseerd orgaan vereisen. In een aantal gevallen zou dit moeten leiden tot een vernieuwing van de bestaande besturen, veeleer dan er nieuwe in het leven te roepen. Hoofdstuk I – Algemene conceptie van het systeem: een empirische benadering 477. Het Belgische systeem voor economische regulering heeft momenteel twee tekortkomingen. 478. In de eerste plaats bestaat er geen eenduidige definitie van regulering en regulator. Ten tweede is er weinig coördinatie tussen de reguleringsautoriteiten en de Raad voor de Mededinging. Eigenlijk bestaat er geen algemene conceptie van het systeem. Het begrip regulering dekt verschillende betekenissen. In de meest algemene zin behelst het alle vormen van overheidsinmenging op de markt. In de praktijk ontsnapt geen enkele vorm van economische bedrijvigheid op de een of andere manier aan de rechtstreekse of onrechtstreekse tussenkomsten van de overheid. In engere zin dekt het begrip de sectoren waarin de overheid op een specifieke manier de opkomst en/of de activiteiten van ondernemingen op de markt omkadert. Wat hierna volgt, heeft betrekking op deze engere betekenis van het begrip. Het is belangrijk te weten welke doelstellingen aan de basis liggen van de invoering van een speciaal reguleringsstelsel dat de algemene mededingingsregels overschrijdt. In bepaalde gevallen is de markt onvolmaakt, meer bepaald vanwege knelpunten of netwerkeffecten. In andere gevallen is de markt niet doorzichtig of is een stabiele markt essentieel voor het algemeen belang. 479. Ook het begrip regulator dekt verschillende ladingen. In de ruime zin van het woord heeft het betrekking op alle overheidsinstanties die in de sector tussenkomen. In die zin worden de regering, de ministers, de overheidsdiensten en de rechtbanken als regulatoren beschouwd. In de enge zin betekent het een speciale instantie die werd aangewezen om specifieke maatregelen te nemen waarbij een welbepaalde expertise is vereist, en die een zekere autonomie geniet. Vooral in België bestaat er op dat vlak grote terminologische verwarring. Hoofdstuk II – Steeds zwaardere negatieve gevolgen 480. Op basis van deze empirische benadering konden destijds een aantal doelstellingen worden gerealiseerd, maar de nadelen ervan zijn nu niet meer te tellen, met name omdat het groeiend aantal instellingen voor heel wat verwarring hebben gezorgd. 481. Vooreerst heerst er verwarring rond de werking van de verschillende organen, die tot uiting komt in de vele bevoegdheidsconflicten. Deze conflicten plaatsen de reguleringsinstanties tegenover elkaar, tegenover de ministers, tegenover

195

de Raad voor de Mededing, tegenover de rechtspraak van de rechterlijke orde, … Deze situatie leidt tot talloze onzekerheden op juridisch vlak. Het gebeurt dat sommige geschillen tegelijk worden voorgelegd aan de reguleringsinstanties, de Raad voor de Mededinging en de handelsrechtbank in kort geding. Ook worden er op die manier veel nutteloze kosten gecreëerd, vooral dan voor nieuwe bedrijven op een voor mededinging opengestelde markt. 482. Bovendien veroorzaakt deze situatie grote vertragingen bij de werkelijke openstelling van de markten. Deze beschouwing is niet neutraal in een economische context waarin de levensduur van producten en diensten steeds korter dreigt te worden. Het huidige zwakke Belgische systeem voor economische regulering zet objectief gezien niet aan tot investeren. 483. Tot slot zorgt deze toestand voor een negatief imago van België in het buitenland. In een tijd waarin er steeds meer economische betrekkingen op Europees en internationaal niveau worden aangeknoopt, versterkt deze situatie de reeds heersende perceptie die is ontstaan door verschillende “tekortkomingen” in de jaren ’90.

196

484. Al deze problemen moeten worden verholpen, temeer omdat nieuwe sectoren de komende jaren dreigen te worden opengesteld voor mededinging, onder druk van de Europese instellingen en de WTO. Zonder rationalisering zou deze evolutie kunnen leiden tot een opeenstapeling van juridische onzekerheden en kosten voor ondernemingen en uiteindelijk tot een afremming van investeringen. 485. Aan die verwarring moet een einde worden gesteld, omdat de ongebreidelde oprichting van organen met verschillende bevoegdheden uiteindelijk een weerslag zal hebben op de normale werking van de in de Grondwet ingestelde machten. In bepaalde gevallen kunnen de taken van de verschillende betrokken spelers moeilijk worden gedefinieerd, waardoor de controlemechanismen en de verantwoordelijkheidszin worden aangetast. Hoofdstuk III – Definitie van regulering: noodzaak van een systematische benadering 486. Zoals gezegd, verliep de ontwikkeling van de economische regulering in België niet gestructureerd. Het economische reguleringssysteem is per definitie niet eenvoudig. Het bestaan ervan alleen wijst op de noodzaak om bepaalde tekortkomingen op de markt te corrigeren of om bepaalde algemene belangen van de gemeenschap te beschermen. Het gaat per definitie om een ingewikkelde opdracht, waarbij een groot aantal complexe en veranderende technische parameters vaak in vraag worden gesteld. Het is echter mogelijk sommige onnodig ingewikkelde constructies van het huidige Belgische systeem weg te werken, die het resultaat zijn van een ongecoördineerde aanpak. 487. Wat zou een doordachte aanpak kunnen zijn? De verschillende systemen voor regulering en openstelling voor mededinging die de wetgever heeft ontwikkeld, houden drie denkniveaus in. De eerste stap bestaat


erin het wetgevende kader te scheppen dat nodig is voor vaak zeer technische sectoren. De tweede fase is bedoeld om markten die voordien werden gedomineerd door exclusieve rechten, open te stellen voor mededinging. Hierbij moeten de aspecten van openbaar belang worden beschermd, die aan de basis lagen van de instelling van monopolies. De derde stap bestaat erin toe te zien op de werking van de markt zelf en effectieve mededinging te waarborgen. Hoofdstuk IV– Regelgevend kader Afdeling 1 – Inleiding 488. Gelet op de specifieke technische kenmerken van de betrokken sectoren en de vele vragen die hierbij rijzen, is een zeer specifiek regelgevend kader nodig. Zelfs in een zeer liberaal land als het Verenigd Koninkrijk vereiste zowel de privatisering als de liberalisering van de meeste “public utilities” de goedkeuring van zeer complexe wetten en regelgevende besluiten (zie bijvoorbeeld de Telecommunications Act van 1984, de Gas Act van 1986, de Water Act van 1989, de Electricity Act van 1989 en de Railways Act van 1993). 489. Zo moeten alle algemene en abstracte reguleringsvoorschriften in principe onder de bevoegdheid van de beleidsmakers blijven, die in laatste instantie beschikken over voldoende democratische legitimiteit om verregaande hervormingen door te voeren met het oog op de liberalisering en de openstelling voor mededinging. Afdeling 2 - Technische bepalingen in verband met de openstelling voor mededinging van voormalige monopoliesectoren 490. Hier moeten drie aspecten worden onderzocht: recht inzake markttoegang, eventuele problemen in het kader van het mededingingsbeleid, dat in principe berust bij de regulatoren, op basis van de technische bepalingen van de betrokken sector, problemen aangaande markttoegang die het gevolg zijn van gedragingen die niet stroken met de bepalingen van het antitrustrecht. a) Recht inzake markttoegang De specifieke kenmerken van de betrokken activiteiten houden in dat de markttoegang waar deze activiteiten worden verricht niet volkomen vrij is. In de betrokken domeinen is voorzichtigheid geboden bij de bescherming van aspecten van openbaar belang. In het algemeen werd dan ook een vergunningsysteem ingevoerd en, in de nationale rechtssystemen van de lidstaten van de Europese Unie valt de toekenning van dergelijke vergunningen meestal nog onder de bevoegdheid van de betrokken minister. Is het overigens niet vanzelfsprekend dat in de inhoud zelf van deze vergunningen vaak de kern van het reguleringsrecht tot uiting komt148? Reguleringsorganen hebben inderdaad vaak een adviesbevoegdheid ten aanzien van de minister die gemachtigd is vergunningen uit te reiken; zij moeten bovendien 148

GRAHAM, C. en PROSSER, T., Privatising Public Enterprises Constitutions, the State, and Regulation in Comparative Perspective, Oxford: Clarendon Press, 1991, blz. 129.

197

toezien op de goede uitvoering ervan en, zoals we zullen zien, de meest netelige problemen uit te weg ruimen die tussen operatoren kunnen rijzen. Zou men, in plaats van de minister de bevoegdheid te geven deze individuele toekenningsmaatregelen te nemen, niet beter op alle sectoren toepassen hetgeen geldt voor kredietinstellingen, waar markttoegang onderworpen is aan de goedkeuring van de CBFA en niet aan die van de minister van Financiën ? De sector van de kredietinstellingen, waarin er reeds lang een effectieve mededinging heerst, is volledig verschillend van de markten die pas opengesteld zijn voor mededinging; maar waarom zou deze bijzonderheid een verschil in behandeling moeten rechtvaardigen vanuit het oogpunt van de instantie die belast is met de uitreiking van een recht voor markttoegang ? Het zou verstandiger zijn de bestekmethode vaker toe te passen. Door de onbetwistbare regelgevende aard ervan, moet deze methode door de beleidsmakers worden ontwikkeld. De uitvoering ervan, via de toekenning van vergunningen conform deze bestekken, zou dan behoren tot de bevoegdheid van de reguleringsinstanties. Kortom, individuele uitvoeringshandelingen met betrekking tot markttoegang zou onder de bevoegdheid van deze instanties moeten vallen. b) Toegangsproblemen te wijten aan technische verplichtingen van sectoren

198

Sectoren die voordien onderworpen waren aan een monopolie, kunnen niet worden opengesteld voor mededinging alleen maar op basis van een vergunning die door een reguleringsorgaan wordt uitgereikt aan bepaalde operatoren om op de markt te kunnen komen. In sectoren met een complexe technische structuur en waar het gebruik van moeilijk dupliceerbare netwerken de regel is, bevinden de beheerders van deze netwerken zich natuurlijk in een bevoorrechte positie en, los van dit voorrecht, kunnen de verhoudingen tussen moeilijk verenigbare technische systemen heel wat belemmeringen vormen voor de vooropgestelde doelstellingen. Om de nadelige gevolgen van zulke toestanden op het vlak van mededinging te voorkomen, heeft de wetgever meer bepalingen ingevoerd betreffende de toegang van derden tot het net, tot interconnectie en tot interoperabiliteit van de netten. Deze technische voorschriften hebben in zekere zin de bedoeling een nuttig effect teweeg te brengen voor de markttoegang van nieuwe economische spelers. In dat geval moet de reguleringsinstantie van de sector toezien op de naleving van de technische procedures inzake markttoegang. c) Theorie van de essentiële faciliteiten Volgens deze theorie maakt een onderneming met een machtspositie op een markt misbruik van die positie als zij die aanwendt om de mededinging op een andere markt te beperken en zelfs te verhinderen. Zo kan de eigenaar van een essentiële infrastructuur over een machtspositie beschikken op de markt van deze infrastructuur. Als hij de toegang voor derden tot die markt zou belemmeren, waardoor zij hun activiteit niet kunnen uitoefenen, activiteit die de eigenaar van de infrastructuur ook uitoefent, is er sprake van bij wet verboden misbruik van machtspositie. Markttoegang voor derden wordt ten onrechte beperkt. Zodra de markttoegang, niet vanwege de niet-naleving van de technische voorschriften van de sectorregelgeving


maar wegens inbreuken op het antitrustrecht, wordt belemmerd, moeten de mededingingsautoriteiten ingrijpen. Afdeling 3 – Werking van de markt 491. Hier lijken de problemen minder lastig dan bij markttoegang. De bevoegdheid van de antitrustinstanties valt niet te betwisten. Afdeling 4 – Verschillende functies van regulering 492. In dit licht moet eerst het begrip ‘regulering’ worden gedefinieerd. Hieronder vallen verschillende functies: -

gedelegeerde regelgevende bevoegdheid beslissings- of autorisatiebevoegdheden controlebevoegdheden onderzoeksbevoegdheden geschillenbeslechting sanctiebevoegdheden adviesbevoegdheid

493. Samengevat houdt de regulering van een economische sector drie soorten beslissingen in, die zoveel mogelijk van elkaar onderscheiden moeten worden op basis van objectieve criteria. Dit is echter geen gemakkelijke opgave. Vooreerst is het niet altijd gemakkelijk een onderscheid te maken tussen administratieve en regelgevende handelingen. Vervolgens bemoeilijkt de verscheidenheid aan economische sectoren de definitie van algemene categorieën. Tot slot kunnen de specifieke kenmerken van de Europese sectorregelgevingen niet worden omzeild. Om het even welke definitie zal dus onvolmaakt zijn. 494. Het blijft evenwel mogelijk grote categorieën van handelingen vast te stellen die eigenlijk behoren tot het traditionele schema van de scheiding der machten. Zo heeft economische regulering een wetgevende, een uitvoerende en een controlerende functie. Afdeling 5 – Regelgeving: verantwoordelijkheid van ministeries 495. De voorbereiding van de regelgeving behoort tot de bevoegdheid van de technische ministeries. Het is een basisvereiste van onze parlementaire democratie. De onafhankelijkheidsvereiste voor regulatoren strookt immers niet echt met de hiërarchische verhouding die moet bestaan tussen de instantie die de wetgeving voorbereidt voor rekening van de uitvoerende macht en deze laatste, die de enige verantwoordelijke is in het parlement. Afdeling 6 - Kernbegrip van dienst van algemeen belang 496. De openstelling voor mededinging ging in de Europese regelgeving gepaard met de definitie van dienst van algemeen belang, die verschillende vormen

199

kan aannemen (universele dienst, openbare dienst) en op verschillende manieren kan worden gedefinieerd. Het begrip ‘dienst van algemeen belang’ vormt overigens één van de fundamentele motieven, zoniet hét motief voor economische regulering door de overheid. 497. Om verschillende redenen moet dit begrip tegelijk gecoördineerd en evolutief worden benaderd. Coördinatie blijkt nodig te zijn om verwarring te vermijden bij de definitie van de doelstellingen, de dienstverrichters en de financiering van de dienst van algemeen belang, vooral wanneer het gaat om fenomenen als substitueerbaarheid en samenhang tussen verschillende diensten die worden geacht van algemeen belang te zijn. Over de definitie van deze diensten en de manier waarop ze worden verricht moet bovendien een openbaar debat worden gevoerd. De aanpasbaarheid van het begrip is een gevolg zelf van de definitie ervan. Als de dienst in bepaalde gevallen essentieel wordt, moet de verlening ervan worden versterkt. In andere gevallen daarentegen kan de marktevolutie het probleem vanzelf oplossen. Afdeling 7. Reguleringsorganen 498. De volgende zeven punten verdienen aandacht:

200

a. Een geharmoniseerd statuut Aangezien reguleringsorganen momenteel verschillende statuten hebben dringt een harmonisering zich op. Het is belangrijk dat reguleringsinstanties een verregaande autonomie genieten bij de uitoefening van hun taak, waarover zij weliswaar regelmatig verslag uitbrengen. Terloops moet worden onderstreept dat er onmogelijk een beroep kan worden gedaan op het beheerscontract om de verplichtingen van de reguleringsautoriteiten te definiëren. Dit systeem werd ingesteld in het kader van de overheidsbedrijven om de openbare dienstverlening te beoordelen. Er kan onmogelijk worden geraamd hoeveel diensten worden verricht door reguleringsinstanties, op basis van het aantal of de solvabiliteit van de marktspelers, de prijs of de kwaliteit van de diensten. b. Een beter wervingssysteem De aanwerving bij reguleringsinstanties verliep niet altijd optimaal. Enerzijds werden de wervingscriteria niet altijd nauwkeurig vastgelegd. Anderzijds zijn de bepalingen in verband met de overgang tussen reguleringsinstanties, ministeriële kabinetten en ondernemingen onnauwkeurig. Als de Belgische overheid de legitimiteit van de reguleringsinstanties wil versterken, moet zij deze tekortkomingen wegwerken. De leidinggevende mandaten zouden overigens moeten worden beperkt tot zes jaar, met een eventuele eenmalige verlenging. Wat het technische personeel betreft, is het belangrijk dat de reguleringsinstanties mensen met bedrijfservaring kunnen aanwerven. In dat opzicht is een soepeler statuut onontbeerlijk om de anciënniteit in aanmerking te kunnen nemen voor een volledige loopbaan en om de weddenschalen aan te passen. In bepaalde gevallen was de oprichting van de reguleringsorganen tot nog toe een gemiste kans om deze


versoepeling door te voeren. Deze versoepeling is in ieder geval onontbeerlijk gezien de technische complexiteit van vele dossiers. c. Uitdrukkelijke regelgevende bevoegdheden die beperkt zijn in de tijd In sommige gevallen moet de regelgevende instantie algemene regelgevende besluiten kunnen goedkeuren. Dit kan om technische redenen zijn, of in bepaalde gevallen vanwege voorschriften van Europese richtlijnen. Dit moet niet worden beschouwd als een normaal mechanisme. Indien het echter nodig is, moet de procedure worden gevolgd. Daarom moet een algemeen kader worden vastgelegd op basis waarvan de bevoegde minister de regelgevende bevoegdheden kan delegeren. In dat geval moet een controlesysteem worden ingevoerd. Bovendien moet het systeem van delegatie regelmatig worden herzien. De regulerende instantie kan de beleidsmakers immers niet vervangen bij de vaststelling van de hoofdlijnen van de regelgeving die op specifieke sectoren van toepassing is. d. Een beperkte voogdij Indien het regulerende orgaan werd belast met administratieve bevoegdheden, moeten die niet meer onderworpen worden aan voogdijmechanismen van de bevoegde minister. De voogdij van de minister moet worden beperkt tot algemene bestuurlijke besluiten en tot de goedkeuring van de begroting. Zoniet verliest het begrip ‘autonomie van de regulator’ veel van zijn betekenis. e. Vereenvoudigde procedures Eén van de essentiële elementen van de hervorming zou erin bestaan de procedures te vereenvoudigen en te versnellen. Een uitspraak inzake mededinging die twee jaar na de indiening van de initiële aanvraag wordt gedaan, komt de mededinging niet ten goede. De harmonisatie van het statuut van de reguleringsinstanties kan al beantwoorden aan deze doelstelling. Daarnaast moeten er versnelde controleprocedures worden ingevoerd, temeer omdat bepaalde richtlijnen al voorschriften voor kortere procedures bevatten. f. Een specifieke onderzoeksprocedure bij de oprichting van een nieuwe reguleringsinstantie Telkens een nieuwe sector wordt opengesteld voor mededinging, moet deze oprichting in een parlementair debat worden gerechtvaardigd. Als er een nieuw orgaan wordt opgericht, moet men zich voortaan kunnen baseren op een geharmoniseerd model waardoor de samenwerking tussen de gespecialiseerde instanties onderling en die met de Raad voor de Mededinging en de bedrijven beter en vlotter verloopt. g. Een regelmatige heroverweging van de noodzaak van een specifieke regulering

201

Eén van de zwakke punten van het huidige systeem voor economische regulering in België is de starheid ervan. Tot nu toe heeft de openstelling voor mededinging van nieuwe sectoren systematisch geleid tot de oprichting van specifieke organen zonder hierover een algemene visie te ontwikkelen. Zodra die organen waren ingesteld, werd hun legitimiteit niet meer in twijfel getrokken. Nochtans zijn er gegronde redenen om zich vragen te stellen over de efficiëntie van een dergelijke benadering. In bepaalde gevallen is het niet nodig een specifiek orgaan in het leven te roepen. Zoals reeds gezegd, spreken Europese richtlijnen zich niet uit over de administratieve aard van de op te zetten reguleringsstructuren. Zij leggen de klemtoon op een reeks objectieve voorwaarden. Voortaan zou het aangewezen zijn eerst te onderzoeken of de oprichting van een reguleringsorgaan nuttig is. Zo een onderzoek zou meer gewicht in de schaal leggen als het zou worden uitgevoerd door onafhankelijke, voor een deel buitenlandse deskundigen.

202

Ook zou het nut van een specifiek reguleringsorgaan regelmatig moeten worden herbekeken. In sommige gevallen kan het teruggrijpen naar algemene mededingingsregels perfect gerechtvaardigd worden vanwege de marktevolutie. Ook hier zou een heronderzoek meer gewicht krijgen als het door onafhankelijke en deels buitenlandse experts zou worden uitgevoerd. Op korte termijn zouden de Belgische autoriteiten voortaan geen specifieke reguleringsinstantie mogen oprichten zonder hierbij een vaste termijn te bepalen (“sunset clause”). Op die manier moet het nut van een specifiek administratief orgaan regelmatig opnieuw worden geëvalueerd.


Boek XXVI. – Conclusies 499. De doelstelling bij de aanvang was duidelijk. Het ging erom de oude economische wetgeving te screenen teneinde te evalueren of ze bestand bleek te zijn tegen de rijd, en – in ontkennend geval – voorstellen te formuleren gaande van afschaffing tot herwerking. 500. En op dit punt kan de conclusie gemakkelijk worden getrokken: de oude wetgevingen die werden bestudeerd zouden grotendeels best worden gemoderniseerd. 501. Het verslag is echter niet gewoonweg hierbij gebleven. Een ernstig onderzoek naar het actuele karkater van de geselecteerde teksten is niet mogelijk zonder ook de meer recente teksten te bestuderen. Hiervoor zijn talrijke redenen. 502. Ten eerste bevatten de recente wetgevingen die het gevolg zijn van hervormingen soms oude regels. De datum van afkondiging is dus niet de enige indicator voor zijn actueel karakter. 503. Ten tweede kunnen de oude teksten niet worden beoordeeld zonder rekening te houden met de algemene context waarin ze zijn tot stand gekomen. Vaak draaien hedendaagse teksten immers rond oude wetten, waarmee ze dan samen de takken van het economische recht vormen. 504. Ten derde is gebleken dat men zich kan niet beperken tot het formuleren van aanbevelingen die betrekking hebben op geïsoleerde wetgevingen zonder een meer algemeen antwoord trachten te bieden op het versnipperde en fragmentarische karakter van de teksten die het economische recht samenstellen. 505. Van daaruit vertrekkende werd de aanvankelijke doelstelling van deze werkzaamheden geleidelijk uitgebreid om uiteindelijk het tijdsgebonden karakter te verlaten ten voordele van de hergroepering van wetgevingen in vrij homogene blokken. De indeling van dit verslag, ontstaan uit eerder arbitraire indeling van de categorieën van teksten die werden bestudeerd, is geresulteerd in de structuur van dit verslag. 506. Maar dit werk is onafgewerkt en zou een nieuwe etappe moeten ingaan om in schoonheid te worden beëindigd. 507. Vertrekkende van het aanvankelijke onderzoek van oude wetgevingen onderscheidt zich nu een basisstructuur van wat idealiter vorm zou kunnen krijgen in een alomvattend werk. De doestelling zou er dan kunnen in bestaan een corpus samen te stellen, een geheel van regels die voorheen versnipperd waren. Het doel zou zijn om een globale en coherente visie te geven van een geheel van regels die een groeiend aantal burgers en ondernemingen aanbelangt.

203

Door het nakende feit van de globalisering zou men op die manier kunnen waken over een transparantie van de rechtsregels. 508. De kenmerken van het bestaande systeem werden al uiteengezet bij de inleiding. Het geheel van het economisch recht is complex en bron van juridische onzekerheid voor de actoren. Dit systeem wordt ook gekenmerkt door een aantal omstandigheidswetten, die als gebrek hebben dat ze een specifiek probleem trachten te verhelpen zonder rekening te houden met het de algemene wettelijke context. 509. Het snoeien in de wetgeving en de modernisering die hierbij worden voorgesteld zouden zich derhalve kunnen vertalen in een codificatie die een rationeel en coherent antwoord biedt op de wildgroei van wetgeving. 510. De uitdrukkingen ‘codificatie’ of ‘codex’ zijn dubbelzinnig: zelfs zonder de vraag op een wetenschappelijke en exhaustieve manier aan te brengen kan men dit begrip, naargelang de behoeften van ons voorstel, in twee verschillende zinnen opvatten, die hieronder perfect worden samengevat door Professor Pierre Van Ommeslaghe149: 1. Volgens een eerste concept bestaat codificatie in het samenbrengen van bestaande wetteksten (‘in ruime zin) met betrekking tot een materie om ze te hergroeperen. De raadpleging en toepassing ervan kunnen dan op een gemakkelijkere wijze verlopen, zonder echter over te gaan tot het herdenken van het concept bij deze gelegenheid.

204

Het meest treffende voorbeeld van deze methode is ongetwijfeld het Franse Wetboek van Koophandel, afgekondigd bij ordonnantie van 18 september 2000, en genomen in uitvoering van een machtigingswet n°99-1071 van 16 december 1999150. De machtigingswet machtigde de Regering over te gaan bij wijze van ordonnantie tot het neerschrijven van een Wetboek van Koophandel dat ‘de bepalingen met betrekking tot de overeenstemmende materie hergroepeert en organiseert’ in een codex –zonder erin andere wijzigingen aan te brengen dan deze opgelegd uit respect voor de hiërarchie van de normen of voor het verwezenlijken van een harmonisering van het recht’. Zulke nieuwe indeling van de rechtsregels is zeker niet te verwaarlozen maar er resulteert geen nieuw concept van het handelsrecht uit. De bijlage van de ordonnantie bevat 9 boeken die 1800 artikelen hergroeperen die essentieel zijn voor het handelsrecht.Niettemin zijn bepaalde materies hierin niet opgenomen die aanleiding hebben gegeven tot onderscheiden codificaties, zoals het verzekeringsrecht, sedert 1976, of het monetair en financieel recht dat het voorwerp uitmaakt van een ordonnantie van 14 december 2000. 2. Men kan daarnaast een echte codificatie overwegen, met name de redactie van een geschreven en coherente tekst betreffende een bepaalde materie, 149

Pierre Van Ommeslaghe, ‘Le bicentenaire du Code de Commerce de 1807 Rapport introductif’, Bicentenaire du Code de Commerce, Larcier, Brussel , 2007, blz. 17 e.v. 150 cf. het Verslag aan de president van de Franse Republiek betreffende deze ordonnantie, site Legifrance.gou.fr


vertrekkend van het bestaande recht, maar onderweg de betrokken regels bestuderen en ze aanvullen, ze eventueel op een nieuwe en geordende wijze formuleren, voorafgegaan door algemene beginselen terzake, en dit alles ingevolge een diepgaande reflectie. Codificaties volgens het eerste type werden in België verwezenlijkt:dit is het geval met het Gerechtelijk Wetboek;, ten gevolge van een aanzienlijk werk gerealiseerd door de Koninklijke Commissarissen die hiermee opeenvolgend werden belast en van hun talrijke medewerkers. Dit is ook het geval, meer recent dan, met de codex van nationaal privaatrecht, afgekondigd bij wet van 16 juli 2004, die een synthese van deze ingewikkelde materie heeft tot stand gebracht in een duidelijke en precieze stijl, gegoten in 125 artikelen, naast opheffings- en overgangsbepalingen. 3. De codificatie van ons vennootschapsrecht bevindt zich tussen bovenstaande twee types in. Enerzijds hadden de auteurs geen volmacht om nieuwe regels voor te stellen en konden ze de teksten enkel aanvullen in de mate dat dit noodzakelijk was voor er de coherentie en de verstaanbaarheid: het basisconcept gebeurde dus volgens het eerste type van codificatie. Maar anderzijds, ingevolge de incorporatie van de bepalingen van het burgerlijk wetboek betreffende vennootschappen in het vennootschapswetboek, en dankzij de aanwezigheid van algemene beginselen in deze bepalingen en in de gecoördineerde wetten op de vennootschappen, die hierdoor in het licht konden worden gesteld, evenals in het voordeel van een doordachte hergroepering van de materies (inclusief de wetteksten die los van de gecoördineerde wetten bestonden), en dankzij een diepgaande herziening van de opdracht tot codificatie, is de toegevoegde waarde van de Codex zeer goed voelbaar in vergelijking met de oude gecoördineerde wetten. Bovendien brengt hij een gepaste fusie tot stand tussen het burgerlijk recht en het handelsrecht. 511. In voorliggende materie overwegen we een codificatie die zich op bepaalde punten in de eerste, en op andere in de tweede betekenis inschrijft, met name een redactie van een coherente tekst betreffende het economisch recht, vertrekkende van een evaluatie van de bestaande situatie, verrijkt met een studie van regels die op het spel staan en voor afschaffing of herwerking in aanmerking komen, en vervolledigd - en eventueel geherformuleerd op een nieuwe manier - geherorganiseerd in een duidelijke structuur met verdelingen en onderverdelingen die op een vakkundige manier worden geschikt, voorafgegaan door algemene principes die op de ganse materie van toepassing zijn, en dit alles ingevolge een diepgaande reflectie. Talrijke teksten die hoe dan ook van toepassing blijven, worden op die wijze op een natuurlijke manier geïntegreerd in de codex. Onze ambitie overstijgt dus het puur formele aspect. Er zijn talrijke teksten gevonden die werkelijk verouderd zijn. Er is verscheidene malen gesuggereerd om te snoeien in de wetteksten, op een moment dat

205

er een wildgroei is van wetten maar zelden of nooit een opkuis151 Een codificatie is de gelegenheid om te knippen in de dode takken. Meer nog, het gaat er niet alleen om de wildgroei van wetgeving te doen stoppen maar wel om een rationele en coherente houding aan te nemen tegenover deze wildgroei van wetgeving. Dit betekent dat deze codificatie moet neigen naar een zo groot mogelijke abstractie. Ze dient ertoe om de sterkste en belangrijkste basisnormen van het economisch recht te integreren, en niet enkel het economisch recht te moderniseren. Ten slotte moet de codificatie talrijke normen rangschikken om te streven naar een algemeen toepasselijk economisch recht geconcipieerd als een gemeen recht inzake economie. De codificatie zou zodoende niet beperkt zijn tot een loutere coördinatieoefening van de huidige bestaande wetteksten, maar een werkelijke codificatie tot doel hebben, te weten de opstelling van een coherente tekst gesteund op een globale visie betreffende de bestaande regelgeving die, waar nodig, zal worden vereenvoudigd, geharmoniseerd en aangepast aan de noden van de praktijk. 512. Deze codificatie zal onder meer van aard zijn de economische activiteit alsmede de economische groei te stimuleren door: a) het bevorderen van de efficiënte werking van de markt (middels het wegwerken, minstens vereenvoudigen, van administratieve en procedurele belemmeringen);

206

b) het bevorderen van de transparantie; c) het bevorderen van de rechtzekerheid en de stabiliteit; d) het uitwerken van een soepele en duidelijke eenheidsregelgeving en de wegwerking van de diversiteit en tegenstrijdigheden ingevolge de versnippering van wetten in economische aangelegenheden (met alle discrepanties vandien). Daarnaast zou deze codificatie de mogelijkheid bieden om een efficiënt en gemakkelijk hanteerbaar instrument van economische politiek uit te werken. In concreto zal het Wetboek de vertaling vormen van de voormelde algemene doelstellingen in een regelgevend kader waarbij, enerzijds, op vormelijk vlak en, anderzijds, op inhoudelijk vlak, de volgende doelstellingen zouden worden gerespecteerd: Op het vlak van de vorm/ de structuur a) de compilatie en, zo veel als mogelijk, de centralisatie van de diverse economische wetteksten waartussen voldoende samenhang bestaat, in één wetboek;

151

M. Grégoire, ‘Le rôle du droit dans la cité’, J.T., 27 februari 1982.


b) de coördinatie en de reorganisatie van deze regelgeving in een logische en coherente structuur (zie ook infra); c) de bevordering van de leesbaarheid van deze regelgeving. Op inhoudelijk vlak a) de reorganisatie van het amalgaam aan bestaande wetgeving in een logische en coherent opgebouwde tekst, wat de toegankelijkheid en de transparantie van de regelgeving zou moeten bevorderen, en dit op grond van de volgende pijlers: i. het zoveel mogelijk destilleren van algemene principes en de opstelling van een algemeen wettelijk kader door de uitwerking van een globale visie die een evenwicht tussen alle betrokken belangen in de hedendaagse economische context beoogt; ii. het zoveel mogelijk harmoniseren en vereenvoudigen van het huidige wettelijke kader, dat op verschillende vlakken gekenmerkt wordt door een diversiteit aan bijzondere sectorale regelingen, waarbij het de bedoeling zou zijn om sectorale discrepanties zo goed mogelijk weg te werken; iii. de behandeling van sectorale regelingen of bijzondere regelingen als uitzonderingen en als bijzonder specifiek of inherent van voorbijgaande aard en zijn enkel mogelijk indien de mededinging niet afdoende kan worden gewaarborgd aan de hand van algemene regels; b) de samenhang tussen de verschillende wetteksten, zoveel mogelijk, accentueren door het maximaal ontwikkelen van: i. een logische ordening van de in het Wetboek op te nemen materies (zowel qua volgorde, als qua onderlinge afstemming); ii. een eenvormig begrippenapparaat, waarbij de vaststellingen gelden dat de terminologie van bepaalde economischrechtelijke wetgeving sterk verouderd is en aan actualisering toe is en dat er over diverse wetteksten heen tal van tegenstrijdigheden zijn die moeten worden weggewerkt; iii. eenvormige toepassingsregels; iv. eenvormige controle- en handhavingsmechanismen; v. een duidelijke en eenduidige visie op de rol van de overheid; vi. etc. c) de modernisering van de bestaande regelgeving door: i. de verouderde regelgeving af te schaffen of te herleiden tot de regels die in de hedendaagse economische context nog relevant zijn;

207

ii. de weerhouden regelgeving aan te passen aan de noden van de huidige praktijk; iii. de introductie van een eigentijdse terminologie, waarbij een eind gesteld wordt aan de in de actuele wetteksten vigerende tegenstrijdigheden; iv. het overbodige formalisme af te schaffen, zonder afbreuk te doen aan de rechtzekerheid; v. zo veel mogelijk harmonisatie van procedures; vi. de transactiekosten beperken; vii. deze in overeenstemming te brengen met nieuwe ontwikkelingen (cfr. nieuwe communicatietechnologieën). d) het wegwerken van lacunes, contradicties en twistpunten, teneinde interpretaties van de regelgeving te vermijden.

208

Voormelde doelstellingen zouden kunnen worden bereikt met een wetboek dat is opgebouwd rond 13 boekdelen, zoals hieronder nader uiteengezet. BOEK I.- INLEIDENDE BEPALINGEN Met dit Boek zou worden geambieerd om een eenduidig begrippenkader voor de diverse in het Wetboek geregelde materies te ontwikkelen, alsmede eenduidige regels inzake het toepassingsgebied van de diverse in het Wetboek opgenomen regels. Zoals aangegeven, moet worden vastgesteld dat wegens het versnipperd karakter van de economischrechtelijke wetgeving, er op dit vlak tal van discrepanties gegroeid zijn. Het Boek I van het Wetboek zal bij uitstek de gelegenheid bieden om aan deze discrepanties een einde te stellen. BOEK II.- GRONDREGELS VAN ECONOMISCHE ORDENING In dit Boek zullen de fundamentele regels die ten grondslag liggen aan de Belgische economische ordening worden aangegeven. In de actuele context moet worden vastgesteld dat de algemene regels niet als dusdanig opgelijst zijn in een concrete wettekst, maar moeten worden afgeleid uit, enerzijds, een decreet dat teruggaat tot het tijdperk van de Franse revolutie (met alle onduidelijkheid over de precieze rechtskracht ervan vandien) en, anderzijds, de principes die aan de Europese Verdragen ten grondslag liggen. Het is raadzaam deze algemene principes op eenduidige wijze en in een eigentijdse vertaling bij wet vast te leggen, zodat zij meteen ook als leidraad zullen


kunnen dienen voor de rechterlijke macht, of voor de administratieve overheden, ter beoordeling van kwesties die niet specifiek zijn geregeld in andere Boeken van het Wetboek, dan wel in specifieke wetgeving. BOEK III.- BESCHERMING VAN DE MEDEDINGING De wetgeving inzake het mededingingsrecht (inzonderheid de wet van 15 september 2006 tot bescherming van de economische mededinging gecoördineerd op 15 september 2006) vormt een voorbeeld van wetgeving met een eigentijds en modern karakter. De integratie ervan in het Wetboek heeft tot doel aan te geven hoe deze mededingingsrechtelijke regels de in Boek II op te nemen principes concretiseren en beogen veilig te stellen, alsmede, voorkomend, welke nuanceringen erop mogelijk zijn. Gelet op de essentiële rol die deze regelgeving speelt voor de efficiënte werking van de markt, zou deze regelgeving vooraan in het Wetboek worden opgenomen.

209

BOEK IV.- ECONOMISCHE OVEREENKOMSTEN De regels die in dit Boek worden opgenomen hebben betrekking op enerzijds de algemene beginselen die op veralgemeende wijze van toepassing zijn op het geheel van economische contracten en anderzijds de regels betreffende bepaalde economische overeenkomsten die toch een voldoende mate van algemeenheid hebben, en dit alles met uitzondering dus van zuiver sectorale materies BOEK

V.- AANVULLENDE DIENSTENTRANSACTIES

REGULERING

VAN

GOEDEREN-

EN

De bedoeling van het Boek V zou zijn het samenbrengen van onderscheiden regels (thans eveneens verspreid over diverse wetteksten) die, om diverse beleidsmatige regelen, goederenen/of dienstentransacties aan bijzondere voorschriften onderwerpen. Een centrale wettekst van deze categorie vormt de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument. Daarnaast bestaat er ook nog meer specifieke wetgeving die goederenen/of dienstentransacties aan soortgelijke voorschriften onderwerpt. Het is de bedoeling om deze diverse voorschriften samen te brengen in één boekdeel, gekenmerkt door een logische structuur.

Zeer sectorspecifieke wetgeving inzake bepaalde goederenen/of dienstentransacties (bv. inzake zekere financiële verrichtingen; zekere verzekeringsverrichtingen;...) zal niet in dit Boek worden opgenomen. BOEK VI.- TOEGANG TOT DE ECONOMISCHE ACTIVITEIT De regels die zullen worden opgenomen in dit Boek VI zijn bij uitstek een voorbeeld van regels die gekenmerkt worden door tegenstrijdigheden (waaraan het Boek VI beoogt te verhelpen). Aldus is er, enerzijds, diverse (in sommige gevallen sterk verouderde) vestigingswetgeving, gekenmerkt door tal van voorschriften die de toegang tot het ondernemen bemoeilijken en voorts gekenmerkt worden door een betuttelende rol van de overheid, wat in de hedendaagse context niet meer aan de orde is, zulks in contrast met, anderzijds, de voorschriften inzake de Kruispuntbank voor Ondernemingen waaraan het opzet van een administratieve vereenvoudiging ten grondslag heeft gelegen. In het Boek VI zouden deze onderscheiden regels op geïntegreerde wijze worden ondergebracht, met als onderliggende doelstelling om overbodig geworden barrières tegen het participeren in het economische leven zoveel als mogelijk af te schaffen.

210 BOEK VII.- INTERNE ORGANISATIE VAN DE ONDERNEMING De regels die de (interne) organisatie van de ondernemingen regelen, vertonen een zeer hybride karakter. De ondernemer-natuurlijk persoon functioneert grotendeels onder de regels van gemeen civiel recht (inzonderheid het Burgerlijk Wetboek). Hier zijn er in de loop der jaren weinig specifieke voorschriften gegroeid. Voor de ondernemervennootschap daarentegen is een uitgebreid geëigend Wetboek, te weten het Wetboek van vennootschappen, ontwikkeld. Met het onderhavige Wetboek zal aan dit juridische kader niet worden geraakt. Daarnaast is er evenwel een veelheid aan diverse andere wetgeving die eveneens, en meer vanuit economischrechtelijk oogpunt, welbepaalde facetten van de (interne) ondernemingsorganisatie regelen. Het zou de bedoeling zijn om deze wetgeving in Boek VII samen te brengen. BOEK VIII.- OVERHEIDSBEDRIJVEN Het Boek VIII zou de weergave beogen van de algemene regels van toepassing op de zogenaamde (autonome) overheidsbedrijven, zoals deze thans vervat liggen in Titel I van de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1993.


Rekening houdend met de hogervermelde doelstelling om te vermijden in het Wetboek zeer specifieke materies op te nemen, zal de oefening erin bestaan om in een eerste hoofdstuk de algemene voorschriften inzake overheidsbedrijven op te nemen. De bijzondere voorschriften die per specifiek overheidsbedrijf gelden zullen in de volgende hoofdstukken worden opgenomen. Vooral hier dringt zich een opkuis van het bestaande wetgevend kader (dat immers gekenmerkt wordt door tal van onvolkomenheden, zoals verwijzingen naar geschrapte tekstdelen, naar verouderde wetgeving, etc.) op. Tevens wordt van de gelegenheid gebruikt gemaakt om bijzondere wetgevende regels die thans niet begrepen zijn in de wetgeving op de overheidsbedrijven, mee in de codificatie-oefening te begrijpen. BOEK IX.- ACCREDITATIE EN NORMALISATIE Boek IX groepeert voorschriften betreffende nieuwe technieken die ertoe strekken vernieuwingen en uitvindingen aan te moedigen. Niettegenstaande dit soort voorschriften hetzelfde oogmerk heeft als de voorschriften inzake intellectuele rechten, is er door de Rondetafel, na rijp beraad, voor geopteerd de voorschriften inzake accreditatie en normalisatie en de voorschriften op te nemen in een afzonderlijk boek dat onmiddellijk vooraf zou gaan aan het boek gewijd aan de intellectuele rechten. BOEK X.- INTELLECTUELE RECHTEN Boek X zou de bepalingen groeperen met betrekking tot intellectuele rechten. Deze voorschriften beogen eveneens vernieuwingen en uitvindingen aan te moedigen door de exploitatie van ontwikkelingen en uitvindingen te beschermen, maar moeten door hun aard onderscheiden worden van de voorschriften inzake accreditatie en de normalisatie. Deze bepalingen vormen een homogeen geheel wat hun behandeling in een apart boek uitlegt. BOEK XI.- ALGEMEEN

OVERHEIDSINSTRUMENTARIUM TER STURING VAN HET ECONOMISCHE LEVEN

In het Boek XI zou bij uitstek worden geambieerd om de beleidsmatige bekommernis om een einde te stellen aan het divergerend karakter van diverse specifieke wetgeving, door te voeren. In Boek XI zouden de onderscheiden methodes waarmee de (federale) overheid toezicht uitoefent op het economische gebeuren en waarmee zij in welbepaalde omstandigheden daarin kan ingrijpen, worden samengebracht. Thans ligt dit instrumentarium verspreid over diverse bijzondere wetteksten, waarvan sommige overigens op zich reeds aan een actualisering toe zijn.

211

BOEK XII.- RECHTSHANDHAVING In Boek XII zal een gelijkaardige oefening als deze die voor het overheidsinstrumentarium in Boek XI zal worden verricht, gebeuren voor wat betreft de methodes van rechtshandhaving. Het betreft in eerste instantie diverse aan het economische recht geëigende procedures die thans vervat liggen in diverse bijzondere wetgeving en die zich lenen tot een grote mate van stroomlijning. In tweede instantie betreft het de groepering van de onderscheiden systemen van sanctionering (administratieve en strafsancties) van diverse vormen van ongewenst economisch gedrag. Ook hier is vast te stellen deze materies zijn opgenomen in diverse bijzondere wetten. Het bijeenbrengen ervan in een boekdeel van het Wetboek zou tevens toelaten de nodige actualisering door te voeren (mede rekening houdend met aanpassingen aan inhoudelijke regels die elders in het Wetboek zouden doorgevoerd zijn). BOEK XIII.- SLOTBEPALINGEN

212

In dit boek zouden de gebruikelijke slotbepalingen worden opgenomen.

Vooruitgangstraat 50 B-1210 Brussel Ondernemingsnummer: 0314.595.348 http://economie.fgov.be

Evaluatie en modernisering van de economische wetgeving

Recommend Documents