Brein – Service Providers
DomJur 2011-733
Rechtbank Utrecht Zaak-/rolnummer: 194741/KGZA 05-462/BL/EV Datum: 12 juli 2005
VONNIS van de voorzieningenrechter in het kort geding van: 1. de stichting STICHTING BESCHERMING RECHTEN ENTERTAINMENT INDUSTRIE NEDERLAND (BREIN), gevestigd te Hoofddorp, 2. de stichting STICHTING STEMRA, gevestigd te Hoofddorp, 3. de vereniging VERENIGING BUMA, gevestigd te Hoofddorp, de fonogrammenproducenten, tevens leden van de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van beeld en geluidsdragers (NVPI): 4. de besloten vennootschap ALA BIANCA BENELUX B.V., gevestigd te Baarn, 5. de vennootschap onder firma ARTIST & COMPANY V.O.F., gevestigd te Haarlem, 6. de vennootschap onder firma BALTIC NEDERLAND V.O.F., gevestigd te Utrecht, 7. de besloten vennootschap BASIC BEAT RECORDINGS B.V., gevestigd te Rotterdam, 8. de besloten vennootschap BASTA AUDIO/VISUALS B.V., gevestigd te Aalsmeer, 9. de besloten vennootschap BLACK HOLE RECORDINGS B.V., gevestigd te Breda, 10. de besloten vennootschap BMG NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 11. de besloten vennootschap CORBEAU MUSIC MASTERS B.V., gevestigd te Hilversum, 12. de besloten vennootschap CRISIS MUSIC B.V., gevestigd te Hilversum, 13. de besloten vennootschap CHALLENGE RECORDS SERVICES B.V., gevestigd te Hilversum, 14. de besloten vennootschap CHANNEL CLASSICS RECORDS B.V., gevestigd te Herwijnen, 15. de besloten vennootschap CNR MUSIC B.V., gevestigd te Naarden, 16. de besloten vennootschap COAST TO COAST MUSIC GROUP B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, 17. de besloten vennootschap CORAZONG RECORDS B.V., gevestigd te Koedijk, 18. de besloten vennootschap COTTON RECORDS B.V., gevestigd te Loosdrecht, 19. de besloten vennootschap DE HASKE SOUND SERVICES B.V., gevestigd te Heerenveen, 20. de stichting STICHTING DONEMUS, gevestigd te Amsterdam, 21. de besloten vennootschap STRENGHOLT MUSIC PRODUCTIONS B.V., onder meer h.o.d.n. Dureco, gevestigd te Naarden, 22. de besloten vennootschap EMI MUSIC NETHERLANDS B.V., gevestigd te Hilversum, 23. de besloten vennootschap EPITAPH EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam. 24. de besloten vennootschap ESSENTIAL DANCE MUSIC B.V., gevestigd te Hendrik Ido Ambacht, 25. [naam] h.o.d.n. Haast Grammofoonplaten, zaakdoende te Amsterdam, 26. de besloten vennootschap HARMONIA MUNDI NANDI B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 27. de besloten vennootschap IDOL MEDIA B.V., gevestigd te Amsterdam, 28. de besloten vennootschap JUPITON B.V., gevestigd te Amsterdam, 29. de vennootschap onder firma LIEDJES V.O.F., gevestigd te Roermond, 30. de besloten vennootschap MASCOT PROVOQUE B.V., gevestigd te Berkel en Rodenrijs, 31. de besloten vennootschap MEDIA RECORDS & SONGS B.V., gevestigd te Baarn, 32. de besloten vennootschap MIRASOUND B.V., gevestigd te Amersfoort, 33. de besloten vennootschap MUSIC & WORDS B.V., gevestigd te Nieuwegein, 34. de besloten vennootschap NEWS RECORDS NEDERLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 35. [naam] h.o.d.n. Paradox, kantoorhoudende te Leiden, 36. de besloten vennootschap PENTATONE MUSIC B.V., gevestigd te Baarn, 37. de besloten vennootschap PLAY IT AGAIN SAM B.V., gevestigd te Hilversum, 38. de besloten vennootschap PURPLE EYE PRODUCTIONS B.V., gevestigd te Bussum, 1
39. de besloten vennootschap QUINTESSENCE RECORDS B.V., gevestigd te Leersum, 40. de besloten vennootschap RED BULLET PRODUCTIONS B.V., gevestigd te Hilversum, 41. de besloten vennootschap SONY MUSIC ENTERTAINMENT (HOLLAND) B.V., onder meer h.o.d.n. Epic, Columbia, Sony, gevestigd te Hilversum, 42. de stichting STICHTING JAZZ IMPULS, gevestigd te Nijbroek, 43. de vennootschap onder firma SYNCOOP PRODUKTIES V.O.F., gevestigd te Schiedam, 44. de besloten vennootschap TELSTAR MUSIC PUBLISHING HOLLAND B.V., gevestigd te Weert, 45. de besloten vennootschap TIMELESS RECORDS B.V., gevestigd te Wageningen, 46. de besloten vennootschap UNIVERSAL MUSIC B.V., gevestigd te Hilversum, 47. de besloten vennootschap V2 RECORDS (NEDERLAND) B.V., gevestigd te Hilversum, 48. [naam] h.o.d.n. VAN Record Company, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, 49. de besloten vennootschap EMI VIRGIN MUSIC PUBLISHING HOLLAND B.V., gevestigd te Hilversum, 50. de vennootschap onder firma WALBOOMERS MUSIC V.O.F., gevestigd te Amsterdam, 51. de besloten vennootschap WARNER MUSIC BENELUX B.V. gevestigd te Hilversum, 52. de besloten vennootschap ZOMBA MUSIC HOLDINGS B.V., gevestigd te Hilversum, 53. de besloten vennootschap ZYX MUSIC B.V., gevestigd te Oosterhout (NB), eisers, procureur: mr. J.A. Schuman, advocaat: mr. W.A. Roos te Amsterdam, -tegen1. de besloten vennootschap UPC NEDERLAND B.V., h.o.d.n. Chello, gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap ESSENT KABELCOM B.V., h.o.d.n. @Home, gevestigd te Groningen, 3. de besloten vennootschap TISCALI B.V., h.o.d.n. Tiscali Breedband Internet / Tiscali ADSL, gevestigd te Utrecht, 4. de besloten vennootschap WANADOO NEDERLAND B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap KPN TELECOM B.V., onder meer h.o.d.n. Planet Internet / KPN Internet, gevestigd te ’s-Gravenhage, g e d a a g d e n, procureur: mr. B.F. Keulen, advocaat: mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam. Eisers worden hierna in enkelvoud ook aangeduid als Brein en gedaagden ook als de service providers. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure is als volgt: - dagvaarding d.d. 13 mei 2005, die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht; - mondelinge behandeling op 16 juni 2005; - pleitnota's en producties van beide partijen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Brein door middel van een powerpoint-presentatie een nadere toelichting op haar betoog gegeven. 1.2. Partijen hebben vonnis gevraagd. 2. De feiten 2.1. Brein behartigt de belangen van rechthebbenden op audio- video- en interactieve producten. Brein is opgericht met als doel het bestrijden van onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en informatie, en het behartigen van de belangen van rechthebbenden op dergelijke informatie en van de rechtmatige exploitanten daarvan, met name van haar aangeslotenen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en verkrijgen van een afdoende juridische bescherming van rechten en belangen van die rechthebbenden en exploitanten, alles in de ruimste zin.
2
2.2. De vereniging Buma en de stichting Stemra (hierna gezamenlijk: Buma/Stemra) behartigen, kort gezegd, de (im)materiële belangen van componisten en tekstdichters van muziekwerken, auteursrechthebbende uitgeverijen en hun rechtverkrijgenden. Ingevolge overeenkomsten met auteurs, auteursrechthebbende uitgeverijen en buitenlandse zusterorganisaties oefenen Buma/Stemra in Nederland uit de aan auteursrechthebbenden toekomende openbaarmakings- en verveelvoudigingsrechten, waaronder de mechanische reproductierechten, daaronder begrepen het on-line ter beschikking stellen van muziekwerken met betrekking tot vrijwel het gehele muzikale wereldrepertoire. 2.3. De NVPI leden vervaardigen, kort gezegd, krachtens daartoe met uitvoerende kunstenaars gesloten overeenkomsten geluidsopnamen van door de uitvoerende kunstenaars gegeven uitvoeringen, met als doel die geluidsopnamen op welke wijze dan ook te reproduceren en openbaar te maken. 2.4. Gedaagden verlenen als access provider aan hun abonnees toegang tot het internet via kabel (UPC/Chello, Essent/@Home en Wanadoo) of via de telefoonlijn (KPN/Planet, Tiscali en Wanadoo). De service providers beschikken over de namen, adressen, woonplaatsen, telefoonnummers, rekeningnummers en e-mailadressen van hun abonnees. Op de overeenkomsten die de service providers met hun abonnees sluiten zijn algemene voorwaarden van toepassing. Behoudens de algemene voorwaarden van UPC/Chello houden deze algemene voorwaarden telkens onder meer in dat de service providers de NAWgegevens uitsluitend mogen gebruiken in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten met hun abonnees, en dat zij deze gegevens niet aan derden mogen verstrekken, tenzij zij daartoe verplicht zijn krachtens wet of rechterlijke uitspraak. 2.5. De service providers kennen aan de computers (of servers) van hun abonnees voor de verrichtingen op het internet een zogenaamd IP-adres, ook wel IP-nummer genoemd, toe, voor iedere keer dat een abonnee het internet opgaat. Met het IP-nummer kunnen bepaalde verrichtingen op het internet worden herleid tot de computer (of server) waarmee de betreffende handelingen zijn verricht. 2.6. Op het internet wordt door verschillende aanbieders peer-to-peer (p2p) software aangeboden. Dit is een computerprogramma met behulp waarvan de individuele gebruikers zonder tussenkomst van derden bestanden kunnen uitwisselen. Door middel van p2p netwerken kunnen individuele computergebruikers informatie op het internet ter beschikking stellen aan andere gebruikers van het betreffende p2p netwerk, die deze informatie kunnen downloaden. Kenmerk van de p2p software is dat zodra een gebruiker een bestand heeft gedownload, hij/zij dit bestand tegelijkertijd weer ter beschikking stelt aan andere gebruikers. Het bestand wordt dan geplaatst in een zogenaamde shared folder. Deze shared-folder functie kan door de gebruiker worden uitgeschakeld. 2.7. Via p2p diensten als Kazaa en Grokster bieden individuele gebruikers van computers op het internet onder meer muziekbestanden aan. Voorts vindt met gebruik van p2p netwerken uitwisseling plaats van muziekbestanden behorend tot het Buma/Stemra en/of NVPI repertoire, waarvoor de rechthebbenden geen toestemming hebben verleend. 2.8. Wereldwijd worden procedures gevoerd tegen aanbieders van p2p diensten, zo ook in Nederland. Buma/Stemra heeft getracht het computerprogramma van Kazaa te verbieden, echter haar vordering is in hoger beroep door het hof afgewezen en het door haar ingestelde cassatieberoep is verworpen. Het hof heeft in deze procedure geoordeeld dat het aanbieden van het computerprogramma door Kazaa niet onrechtmatig is. Sindsdien richt de muziekindustrie zich tegen de individuele gebruikers van het computerprogramma. 2.9. In augustus 2004 heeft Brein aan het Amerikaanse onderzoeksbureau MediaSentry Inc. (hierna: MediaSentry) opdracht gegeven om op het FastTracknetwerk (het netwerk waarop de Kazaa software wordt aangeboden) te zoeken naar aanbieders van ongeautoriseerde muziekbestanden die op het moment van zoeken on-line zijn en van wie IP nummers zijn ondergebracht aan de in dit geding betrokken service providers. MediaSentry heeft op het netwerk gezocht aan de hand van een door Brein ter beschikking gestelde lijst van uitvoeringen van muziekwerken behorend tot het Buma/Stemra/NVPI repertoire. MediaSentry 3
heeft ten behoeve van het onderzoek een programma ontworpen waarmee het downloadproces automatisch kan worden gevolgd en vastgelegd en waarmee het IP-nummer zichtbaar wordt. 2.10. Op verzoek van Brein heeft MediaSentry vanaf augustus 2004 aan alle FastTrack p2p gebruikers die on-line ongeautoriseerde muziekbestanden aanboden een zogenaamde instant message verzonden, waarin zij de gebruikers heeft gewaarschuwd dat met het zonder toestemming aanbieden van muziek- en andere entertainment-bestanden inbreuk wordt gemaakt op intellectuele eigendomsrechten op die bestanden. Tevens heeft zij daarbij verwezen naar de website van Brein (www.anti-piracy.nl) waarop een handleiding staat hoe de shared folderfunctie kan worden uitgeschakeld. Vanaf februari 2005 heeft MediaSentry via instant messages sommaties verzonden aan aanbieders van ongeautoriseerde muziekbestanden, waarin ook wordt gewezen op de mogelijkheid om de shared folder uit te schakelen. MediaSentry heeft 359.194 instant messages verzonden, daarvan zijn er 123.608 ontvangen. 2.11. In april 2005 heeft MediaSentry rapporten uitgebracht met betrekking tot een tiental IPadressen per service provider ten aanzien waarvan zij (MediaSentry) heeft vastgesteld dat tussen ongeveer 700 tot 5000 ongeautoriseerde muziekbestanden per gebruiker (en per IPadres) ter beschikking worden gesteld. MediaSentry heeft deze rapporten aan Brein verstrekt. In de rapporten heeft MediaSentry per gebruiker vermeld op welke datum en tijdstip vanaf welk IP adres muziekbestanden op het internet beschikbaar zijn gesteld. 2.12. Brein heeft bij e-mailberichten van 11 en 15 maart 2005 aan iedere service provider afzonderlijk medegedeeld dat een tiental abonnees ongeautoriseerde muziekbestanden hebben aangeboden. In haar e-mail heeft Brein data en tijden vermeld alsmede het IP adres waarvan de ongeautoriseerde bestanden zijn gedownload. Voorts heeft zij iedere service provider afzonderlijk verzocht een door Brein meegezonden sommatie (bestemd voor de inbreukmakende gebruiker) door te sturen naar het op basis van het IP nummer aan de service provider bekende e-mail adres van de betreffende gebruiker. Omdat Brein in het emailbericht van 11 maart 2005 onjuiste tijdstippen heeft vermeld waarop zou zijn gedownload, heeft zij op 15 maart 2005 een zelfde e-mailbericht verzonden met daarin de – volgens Brein – juiste tijdstippen. 2.13. De service providers hebben de door Brein meegezonden sommaties, inhoudende een onthoudingsverklaring en een aanbod om een financiële regeling te treffen met betrekking tot de veroorzaakte schade, doorgestuurd aan in totaal 50 abonnees. In de sommatie heeft Brein aan de abonnees voorts medegedeeld dat, indien zij niet voldoen aan de sommatie, Brein van de service providers afgifte van hun naam, adres en woonplaats (NAW) gegevens zal vorderen. 2.14. Op de door Brein via de service providers verzonden sommaties hebben aanvankelijk 8 abonnees gereageerd. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft nog 1 abonnee gereageerd. Zij hebben een onthoudingsverklaring ondertekend en met Brein een financiële regeling getroffen. De overige 41 abonnees hebben niet gereageerd. 2.15. Bij brief van haar raadsman van 12 april 2005 heeft Brein ieder van de service providers gesommeerd om de NAW gegevens te verstrekken van de abonnees die niet hebben gereageerd op de onder 2.13. genoemde sommaties. De service providers hebben hieraan niet voldaan. 2.16. Op 15 april 2005 hebben de service providers (behoudens Tiscali) Brein gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Haarlem. In deze procedure vorderen de service providers te verklaren voor recht, samengevat, dat zij niet onrechtmatig handelen jegens Brein door geen NAW-gegevens van abonnees te verstrekken en dat zij niet op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens gehouden zijn de NAW-gegevens aan Brein te verstrekken, alsmede dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is te bevelen dat de service providers aan Brein NAW gegevens dienen te verstrekken, althans dat de burgerlijke rechter niet kan worden aangemerkt als "bevoegde autoriteit" in de zin van artikel 15 lid 2 van richtlijn 2000/31/EG en dat de service providers enkel verplicht zijn NAW-gegevens van abonnees te 4
verstrekken op bevel van een bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 1 sub d van het Besluit verstrekking gegevens telecommunicatie. 3. Het geschil 3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven vordert Brein, na wijziging van eis, de service providers te bevelen om aan haar raadsman schriftelijk opgave te doen van de namen en adressen (de NAW-gegevens) van de 41 abonnees, waarvan de IP-adressen op data en tijden aan de dagvaarding zijn gehecht, dit op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per abonnee per dag en met veroordeling van de service providers in de kosten van de procedure. 3.2. Het verweer van de service providers komt in het volgende voor zoveel nodig aan de orde. 4. De beoordeling Ontvankelijkheid Brein 4.1. De service providers hebben aangevoerd dat de zaak ongeschikt is voor behandeling in kort geding, omdat deze zowel feitelijk als juridisch te ingewikkeld is en zonder diepgaand zorgvuldig onderzoek niet kan worden beoordeeld. Om die reden hebben de service providers een bodemprocedure aanhangig gemaakt, aldus de service providers. De service providers miskennen daarmee echter dat de omstandigheid dat een zaak juridisch en feitelijk ingewikkeld is niet in de weg behoeft te staan aan een beslissing in kort geding. Weliswaar is er tussen de service providers en Brein een bodemprocedure aanhangig, maar Brein heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat van haar niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van deze bodemprocedure afwacht, aangezien zij een spoedeisend belang heeft bij het doen eindigen van de inbreukmakende handelingen van gebruikers van p2p netwerken en dat zij daarom afgifte van de NAW gegevens vordert. Dat Brein niet voortvarend heeft geprocedeerd - hetgeen zij overigens heeft betwist - rechtvaardigt verder nog niet het oordeel dat Brein geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering. 4.2. Voor zover de service providers stellen dat Brein niet ontvankelijk is in haar vordering op grond van een belangenafweging waartoe artikel 254 lid 1 Rv noopt, dan kan deze stelling evenmin worden gevolgd. De enkele omstandigheid dat de gevorderde maatregel onherstelbaar nadeel kan toebrengen aan de betrokken abonnees, leidt nog niet tot het oordeel dat Brein niet kan worden ontvangen in haar vordering. De voorzieningenrechter kan in kort geding immers een voorziening treffen waarvan de gevolgen niet meer te herstellen zijn. Het onomkeerbaar zijn van de gevolgen van een beslissing in kort geding is een omstandigheid die aan de orde komt bij de beslissing of de gevraagde voorziening toewijsbaar is en zal in dat kader bij een belangenafweging worden meegewogen. Op voorhand kan het onomkeerbaar zijn van een voorlopige maatregel in kort geding echter geen aanleiding zijn voor toewijzing van een beroep op niet-ontvankelijkheid. 4.3. Vervolgens zal - eveneens in het kader van de ontvankelijkheid - worden ingegaan op de vraag of voor Brein de noodzaak bestaat om de door haar verlangde NAW-gegevens in het kader van een civielrechtelijke procedure op te eisen. De service providers hebben immers aangevoerd dat Brein deze gegevens zeer wel ook langs strafrechtelijke weg had kunnen opvragen door gebruik te maken van de mogelijkheden die het Wetboek van Strafvordering biedt. De service providers verwijzen daarbij in het bijzonder naar de bevoegdheid die een opsporingsambtenaar op grond van artikel 126na Wetboek van Strafvordering heeft tot het opvragen van NAW-gegevens. Brein heeft daartegenover aangevoerd dat deze bepaling geen alternatief biedt voor de vordering zoals zij die in deze procedure heeft ingesteld. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. 4.4. Vaststaat dat geen van eiseressen is aan te merken als opsporingsdienst. Bij besluit van de Minister van Justitie van 11 maart 2003 is het Besluit buitengewoon opsporingsambtenaar BUMA/STEMRA 1995 ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat sinds 1 januari 2003 inbreuken op 5
de intellectuele eigendomsrechten niet langer worden gehandhaafd door de Opsporingsdienst Buma/Stemra maar door de FIOD-ECD. Brein kan derhalve niet zelfstandig op basis van artikel 126na Wetboek van Strafvordering jegens de service providers eisen dat deze overgaan tot het verstrekken van NAW-gegevens. In plaats daarvan is en blijft Brein aangewezen op de medewerking van de daartoe aangewezen opsporingsinstanties (in het bijzonder de FIOD-ECD). 4.5. Voorshands kan niet worden aangenomen dat deze medewerking in ruime mate zal worden verleend, en in ieder geval niet in zodanige mate, dat dit voor Brein een voldoende alternatief biedt. Brein heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de opsporing van misdrijven als in deze procedure aan de orde (in het bijzonder inbreuken op auteursrechten en naburige rechten) geen prioriteit heeft. Brein heeft in dit verband geciteerd uit een recent schriftelijk bericht van het Openbaar Ministerie, inhoudende dat juist een civielrechtelijke aanpak van dergelijke zaken de voorkeur verdient en dat de strafrechtelijke aanpak geldt als een ultimum remedium. De service providers hebben de juistheid van die mededeling niet kunnen weerleggen. 4.6. Voorts is nog van belang dat in de wettelijke regeling van artikel 126na Wetboek van Strafvordering stringente voorwaarden liggen besloten voor het toepassen van de daarin omschreven bevoegdheden, hetgeen impliceert dat met terughoudendheid van die bevoegdheden gebruik moet worden gemaakt. Aangenomen moet worden dat dit eraan in de weg staat dat de betrokken opsporingsdienst op grote schaal een strafrechtelijk onderzoek zal starten tegen de inbreukmakers. Voorts dient te worden betwijfeld of Brein in elke concrete zaak waarin wel een opsporingsonderzoek plaatsvindt met succes van de betrokken opsporingsdienst de bekendmaking van de NAW-gegevens van de betrokken klant kan verlangen. In dit verband is van belang dat de opsporingsdienst dient te letten op het recht op privacy van de klant van de betrokken service provider welk recht niet zonder meer bekendmaking van de NAW-gegevens aan Brein toelaat, laat staan dat kan worden aangenomen dat de opsporingsdienst bereid zal zijn een onderzoek te starten met de uitsluitende bedoeling om de NAW-gegevens van een verdachte te achterhalen teneinde deze aan Brein bekend te kunnen maken. 4.7. Ook los van het strafrecht valt niet in te zien dat voor Brein een genoegzaam alternatief bestaat voor het in een civielrechtelijke procedure vorderen van de bekendmaking van de NAW-gegevens. Brein is derhalve aangewezen op een civielrechtelijke procedure. Daarbij is nog van belang dat deze procedure dient ter verdere voorbereiding van civielrechtelijke acties tegen de inbreukmakende abonnees zelf. Aangenomen moet worden dat Brein slechts met direct tegen die inbreukmakers gerichte acties deze effectief kan dwingen om de inbreuk te staken en de daardoor ontstane schade te vergoeden. Dit wordt geïllustreerd door het vaststaande feit dat van de 50 abonnees aan wie de service providers de sommaties van Brein hebben doorgezonden slechts 9 hebben gereageerd. Daarmee is gegeven dat het effectief kunnen instellen van een gebods- of verbodsactie doorgaans pas mogelijk zal zijn, nadat de NAW-gegevens van de desbetreffende inbreukmakers aan Brein bekend zijn (gemaakt). Ten slotte merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 18 van EG-richtlijn 2000/31 veronderstelt dat het nationale recht voorziet in de mogelijkheid van een voorlopige maatregel om te verhinderen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Het onderhavige kort geding zou daartoe kunnen dienen. Brein is derhalve ook in dit opzicht ontvankelijk in haar vordering. Grondslag vordering Artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 [Artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31: De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten kunnen worden geïdentificeerd.] 4.8. Uitgangspunt in deze procedure is dat de service providers ieder voor zich kunnen 6
worden aangemerkt als een verlener van diensten van de informatiemaatschappij, zodat op de activiteiten die zij verrichten de bepalingen van EG-richtlijn 2000/31 van toepassing zijn, en dan meer in het bijzonder de bepalingen met betrekking tot een access provider. De service providers stellen dat zij niet kunnen worden verplicht op verzoek van een belanghebbende of de burgerlijke rechter de NAW-gegevens van hun abonnees te verstrekken, omdat artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 (dat niet is geïmplementeerd in het nationale recht, omdat de wetgever dat niet nodig vond) niet zo'n verplichting kent. De discussie tussen partijen spitst zich enerzijds toe op de vraag of artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 enkel betrekking heeft op opslagovereenkomsten, anderzijds verschillen partijen van mening of de burgerlijke rechter is aan te merken als bevoegde autoriteit in de zin van dit artikel. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. 4.9. Aan de service providers moet worden toegegeven dat in artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 expliciet wordt gesproken over opslagovereenkomsten. Dit is een wezenlijk andere soort dienstverlening dan het sluiten van doorgifte-overeenkomsten zoals in dit kort geding aan de orde. Het sluiten van opslagovereenkomsten dient derhalve te worden onderscheiden van het enkele doorgeven van informatie zoals access providers doen. Voor access providers (waartoe in het onderhavige geval de service providers kunnen worden gerekend) gelden specifieke bepalingen, waaronder de artikelen 12 tot en met 14 van de EG-Richtlijn 2000/31 en artikel 6:196c lid 1 en 2 BW. Dit sluit echter niet uit dat artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 onder bepaalde omstandigheden van toepassing kan worden geacht op de dienstverlening van acces providers. Deze mogelijkheid wordt expliciet genoemd in de Memorie van Toelichting bij artikel 6:196c BW, die in dit verband met zoveel woorden inhoudt dat ook de intermediaire dienstverlener die doorgifte-overeenkomsten heeft gesloten onder omstandigheden onder de reikwijdte van artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 kan vallen. 4.10. Niet kan zonder meer worden aangenomen dat de Memorie van Toelichting op dit punt onjuist is, zoals de service providers stellen. Voorshands gaat de voorzieningenrechter er dan ook vanuit dat de wetgever niet heeft willen uitsluiten dat artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 ook van toepassing is op doorgifte-overeenkomsten. 4.11. Vervolgens rijst de vraag welke instanties worden bedoeld met de aanduiding "bevoegde autoriteiten". Vaststaat in dat verband dat Brein niet als zodanig kan worden aangemerkt, terwijl in ieder geval de strafrechtelijke autoriteiten blijkens het voorgaande wel onder de reikwijdte van deze aanduiding vallen. 4.12. De service providers stellen dat de Europese wetgever telkens een bewust onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende instanties die in de richtlijn worden genoemd, en dat uit het stelsel van bepalingen in EG-richtlijn 2000/31 volgt dat de bevoegde autoriteit als bedoeld in artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 niet de civiele rechter kan zijn. Voor zover de service providers hiermee willen betogen dat uit de betreffende bepalingen moet worden afgeleid dat, op grond van de EG-Richtlijn 2000/31 slechts een strafrechtelijke autoriteit bevoegd is om een service provider te bevelen om over te gaan tot afgifte van NAWgegevens, kan dit betoog niet worden gevolgd. 4.13. Dat deze bevoegdheid niet slechts toekomt aan de strafrechtelijke autoriteit kan worden afgeleid uit de artikelen 12 tot en met 15 van de EG-Richtlijn 2000/31 in onderlinge samenhang bezien. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de regeling van artikel 15 lid 2 bedoeld om de lidstaten een mogelijkheid te bieden een regeling te treffen voor het desgevraagd verstrekken van NAW-gegevens aan de bevoegde autoriteit, zonder tussenkomst van een rechter. Dat hiermee in Nederland in ieder geval de strafrechtelijke autoriteit, althans een autoriteit met opsporingsbevoegdheid wordt bedoeld, staat vast. Deze in artikel 15 lid 2 geboden mogelijkheid voor lidstaten staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid voor de civiele rechter om een bevel tot afgifte van NAW-gegevens te geven. Artikel 12 lid 3 (waarover onder 4.20. meer) bepaalt, kort gezegd, onder meer dat het in lid 1 en 2 bepaalde niet in de weg staat aan de mogelijkheid voor een rechtbank om te eisen dat een service provider een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het verstrekken van NAW-gegevens kan in dat licht worden beschouwd als een maatregel ter beëindiging of voorkoming van een inbreuk en kan in zoverre door een civiele rechter als maatregel aan een service provider 7
worden opgelegd. Deze bevoegdheid van de civiele rechter kan naast de in artikel 15 lid 2 bedoelde regeling bestaan. 4.14. De stelling dat aan de civiele rechter op grond van het bepaalde in artikel 15 lid 2 EGRichtlijn 2000/31 geen bevoegdheid toekomt om afgifte van NAW-gegevens te bevelen verdraagt zich bovendien niet met punt 25 van de considerans van EG-richtlijn 2000/31, waar staat vermeld: "Nationale rechtbanken, met inbegrip van burgerlijke rechtbanken, die privaatrechtelijke geschillen behandelen, kunnen onder de in deze richtlijn gestelde voorwaarden maatregelen nemen om af te wijken van de vrijheid om diensten van de informatiemaatschappij aan te bieden." Bovendien strookt de stelling niet met het feit dat in Nederland binnen de lagere rechtspraak de civiele rechter internet service providers reeds heeft veroordeeld om NAW-gegevens aan benadeelden bekend te maken. 4.15. Met dit alles is ten slotte in overeenstemming dat in de zogenaamde Handhavingsrichtlijn (EG-Richtlijn 2004/48) met de term bevoegde rechterlijke instanties ook de civiele rechter wordt bedoeld (vgl. in dit verband artikel 8 lid 1 van die Richtlijn waarin staat bepaald dat op vordering van een eiser de bevoegde rechterlijke instanties kunnen gelasten dat onder bepaalde omstandigheden de NAW-gegevens bekend worden gemaakt aan de eiser). Artikel 12 EG-richtlijn 2000/31 - 6:196c BW Artikel 12 EG-Richtlijn 2000/31, geïmplementeerd in artikel 6:196c lid 1, 2 en 5 BW: 1. de lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in het doorgeven in een communicatienetwerk van door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, of in het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de doorgegeven informatie, op voorwaarde dat: a) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt; b) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd, en c) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd. 2. het doorgeven van informatie en het verschaffen van toegang in de zin van lid 1 omvatten de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van de doorgegeven informatie, voorzover deze opslag uitsluitend dient om de doorgifte in het communicatienetwerk te bewerkstelligen en niet langer duurt dan redelijkerwijs voor het doorgeven nodig is. 3. dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt.] 4.16. Uitgangspunt is dat op de service providers geen specifieke wettelijke plicht rust om bij schending van rechten van derden aan die derden of aan een belangenorganisatie waarin die derden zich hebben georganiseerd, de NAW-gegevens van de desbetreffende inbreukmakers bekend te maken. De Auteurswet en de Wet op de naburige rechten voorzien niet in een bijzondere bepaling op grond waarvan de service providers verplicht zijn NAW-gegevens aan derden of hun belangenorganisaties te verstrekken. Evenmin bestaat een bepaling van nationaal recht die de service providers verplichten actief dergelijke gegevens te verstrekken. Ook de Wbp en EG-richtlijn 2000/31 respectievelijk artikel 6:196c BW brengen voor de service providers geen verplichting mee uit eigen beweging danwel op verzoek van derden of hun belangenorganisaties die gegevens bekend te maken. Geen van eiseressen heeft, zoals vermeld, te gelden als een bevoegde instantie in de zin van artikel 15 lid 2 EG-richtlijn 2000/31 die de bekendmaking van die gegevens kan gelasten. 4.17. Het feit dat op de service providers geen specifieke wettelijke verplichting rust om desgevraagd NAW-gegevens van hun klanten bekend te maken, sluit niet uit dat onder bijzondere omstandigheden de weigering tot bekendmaking van die gegevens onrechtmatig jegens Brein kan zijn wegens schending van een maatschappelijke 8
zorgvuldigheidsverplichting die een service provider in acht dient te nemen jegens een belanghebbende als Brein bij die informatie. 4.18. De service providers voeren aan dat zij ook onder die omstandigheden niet aansprakelijk kunnen zijn, omdat krachtens EG-richtlijn 2000/31 de aansprakelijkheid van access providers is beperkt indien aan specifieke voorwaarden is voldaan. Dit staat volgens hen in de weg aan de door Brein ingestelde vordering, omdat deze vordering impliceert dat ook in de gevallen waarin de aansprakelijkheid is uitgesloten zij toch aansprakelijk zijn. Dit betoog kan niet worden gevolgd. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. 4.19. Voorop moet worden gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van een wijze van dienstverlening door de service providers waarop de artikelen 12 tot en met 14 van de EGRichtlijn 2000/31 van toepassing zijn. De voor dit kort geding relevante gedeelten van die richtlijn zijn geïmplementeerd in artikel 6:196c BW. De artikelen 12 leden 1 en 2 EG-Richtlijn 2000/31 en 6:196c leden 1 en 2 BW vrijwaren acces providers van aansprakelijkheid voor de door hen doorgegeven informatie, indien is voldaan aan de in die artikelen genoemde voorwaarden (beide artikelen lid 1 a tot en met c). Dit betekent dat de service providers, in deze zaak optredend als acces providers, niet aansprakelijk kunnen worden gesteld door derden als Brein voor schade als gevolg van de inhoud van de door de acces provider doorgegeven informatie (in dit geval: ongeautoriseerde muziekbestanden). 4.20. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid op grond van artikel 12 EG-Richtlijn 2000/31 / 6:196c BW moet echter los moet worden gezien van de zorgvuldigheidsverplichting van de service providers om – wanneer eenmaal is vastgesteld dat een abonnee inbreuk maakt op rechten van derden – in bijzondere omstandigheden maatregelen te nemen ter beëindiging en voorkoming van verdere inbreuk en schade. De vrijwaring laat, zo blijkt uit respectievelijk artikel 12 lid 3 EG-Richtlijn 2000/31 en artikel 6:196c lid 5 BW, onverlet dat een acces provider door een rechterlijke autoriteit daartoe kan worden bevolen. Blijkens de Memorie van Toelichting op artikel 6:196c BW is het in het civiele recht mogelijk om in kort geding een dergelijk bevel te vorderen. Daaronder kan, onder omstandigheden, ook een maatregel tot afgifte van NAW-gegevens worden begrepen. Immers, met de betreffende NAW-gegevens kan degene die schade lijdt als gevolg van inbreukmakende handelingen door een gebruiker deze gebruiker verbieden nog langer inbreuk te maken op zijn/haar rechten alsmede deze gebruiker aansprakelijk stellen voor door hem/haar geleden schade. De Memorie van Toelichting vermeldt over de afgifte van NAW-gegevens in dit verband "Voor de volledigheid zij vermeld dat ook in het civiele recht de mogelijk bestaat dat de rechter de dienstverlener opdraagt de bron van de informatie bekend te maken". 4.21. Het voorgaande betekent derhalve dat met een bevel tot afgifte van NAW-gegevens niet alsnog een aansprakelijkheid van de service providers wordt gecreëerd voor de inhoud van de door hen door te geven (en doorgegeven) bestanden. Het bepaalde in de artikelen 12 EGRichtlijn 2000/31 en 6:196c BW staat aan het geven van een dergelijk bevel in niet in de weg. Wet bescherming persoonsgegevens ("Wbp") 4.22. Al het voorgaande voert tot de slotsom dat er in beginsel geen juridische beletselen bestaan voor het instellen van een vordering als de onderhavige. Bij het nader concretiseren van de voorwaarden waaronder de vordering toewijsbaar is, dient acht te worden geslagen op het feit dat, zoals volgt uit punt 14 van de considerans bij EG-Richtlijn 2000/31, deze richtlijn niet afdoet aan de beginselen van de bescherming van persoonsgegevens, waartoe de bepalingen van de Wbp kunnen worden gerekend. De bescherming die deze wet beoogt te bieden strekt zich uit tot de IP-adressen ten aanzien waarvan Brein thans de afgifte van de bijbehorende NAW-gegevens gegevens verlangt. De service providers hebben onweersproken gesteld dat de IP-adressen zijn aan te merken als persoonsgegevens in de zin van artikel 1 sub a Wbp. Ook volgens het College bescherming persoonsgegevens (hierna: CBP) is een IP-adres een persoonsgegeven met betrekking tot een identificeerbare persoon. Terecht stellen de service providers dat indien Brein IP-adressen laat verzamelen, zij persoonsgegevens verwerkt in de zin van artikel 1 sub b Wbp. Brein heeft dit als zodanig ook niet betwist.
9
4.23. De toepasselijkheid van de Wbp op de IP-adressen die Brein laat verzamelen is voor deze procedure relevant, nu de service providers niet gedwongen kunnen worden tot het bekendmaken van de NAW-gegevens indien niet is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt voor het vrijgeven van dergelijke informatie. De service providers dienen dit laatste zelfstandig te onderzoeken. Daarbij dienen zij voorts zelfstandig het belang van Brein bij die informatie af te wegen tegen de belangen van degene op wie de gegevens betrekking hebben. Blijkens de Wbp en de memorie van toelichting op die wet (Kamerstukken II 1997/98, 25892, nr. 3, p. 86) dient deze afweging in het geval met de verwerking inbreuk wordt gemaakt op de belangen of de fundamentele rechten van derden voorts de toets te omvatten of, gelet op de ernst van de inbreuk, gegevensverwerking niet achterwege behoort te blijven. Opmerking verdient overigens nog wel dat, indien is voldaan aan de eisen van de Wbp, daarmee nog geen rechtsplicht ontstaat voor de betrokken service providers om de NAWgegevens aan Brein bekend te maken. Deze rechtsplicht ontstaat pas indien geoordeeld zou moeten worden dat de service providers onrechtmatig handelen door te weigeren die gegevens bekend te maken. 4.24. Het verwerken van persoonsgegevens is op grond van de Wbp aan stringente voorwaarden gebonden. De service providers stellen dat de wijze waarop Brein IP-adressen laat verzamelen niet rechtmatig is in de zin van deze wet, want niet in overeenstemming met de verklaring omtrent de rechtmatigheid van gegevensverwerking die het CBP op 16 april 2004 heeft afgegeven naar aanleiding van een melding van Brein over de wijze waarop zij (onder meer) IP-adressen verzamelt en in een databestand (het zogenaamde antipiraterij databestand) bewaart. Dienaangaande is van belang dat het CBP heeft geoordeeld dat het verzamelen van IP-adressen door Brein rechtmatig is indien zij de door het CBP gegeven aanwijzingen volgt. Daarbij is het CBP ervan uitgegaan dat Brein bij het verzamelen van IPadressen geen professionele derden (handelsinformatiebureaus of recherchebureaus) inschakelt. De service providers stellen dat het inschakelen van een onderzoeksbureau door Brein impliceert dat geen sprake meer is van een rechtmatige wijze van gegevensverwerking. Voorts stellen zij dat Brein ook op andere punten gegevens verwerkt op een wijze die niet is goedgekeurd door het CBP. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. 4.25. Vaststaat dat Brein bij het verzamelen van IP-adressen gebruik heeft gemaakt van de diensten van MediaSentry. Laatstgenoemde kan worden beschouwd als een professionele derde (handelsinformatiebureaus of recherchebureaus) die IP-adressen verzamelt. Reeds daaruit volgt dat Brein niet voldoet aan de voorwaarden waaronder volgens het CBP het verzamelen van IP-adressen rechtmatig is. Het CBP heeft haar oordeel immers gegeven in de veronderstelling dat Brein zelf de gegevens verzamelt. Brein heeft weliswaar gesteld dat zij het CBP inmiddels heeft geïnformeerd over het feit dat zij bij het vergaren van de IPadressen MediaSentry heeft ingeschakeld, maar niet duidelijk is wanneer dit is gebeurd en ook niet wat het oordeel van het CBP hierover is. Vooralsnog moet er van worden uitgegaan dat het oordeel van het CBP dat de gegevensverwerking door Brein rechtmatig is niet betrekking heeft op de situatie dat Brein de gegevens niet zelf verzamelt. Bovendien moet op grond van het volgende ernstig worden betwijfeld of het CBP ook in de huidige situatie tot het oordeel zal komen dat sprake is van een rechtmatige wijze van gegevensverwerking. 4.26. Vaststaat dat MediaSentry een Amerikaans bedrijf is en dat de Verenigde Staten van Amerika niet kunnen worden beschouwd als een land met een passend beschermingsniveau voor persoonsgegevens. MediaSentry heeft, zoals de service providers onweersproken hebben gesteld, geen zogenaamde Safe Harbour overeenkomst ondertekend op grond waarvan zij zich conformeert aan de Europese privacywaarborgen. Ten slotte heeft Brein niet gesteld, en het is ook niet aannemelijk geworden, dat zich een uitzonderingssituatie voordoet als bedoeld in artikel 77 lid 1 Wbp terwijl evenmin sprake is van een vergunning in de zin van artikel 77 lid 2 Wbp. Derhalve kan niet worden aangenomen dat MediaSentry bij de gegevensverwerking dezelfde waarborgen in acht heeft genomen als Brein zou hebben gedaan indien zij het onderzoek zelfstandig zou hebben uitgevoerd. Dit klemt te meer, nu de service providers voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat MediaSentry met behulp van de software die zij gebruikt de inhoud van de "shared folders" van de betrokkenen IPadressen onderzoekt. De voorzieningenrechter begrijpt dat het gaat om bestanden die zich op de (harde schijven van de) computers van gebruikers (waaronder abonnees van de service providers) bevinden. MediaSentry kan op deze wijze alle bestanden zien die een 10
gebruiker in deze folders heeft opgeslagen. Daaronder kunnen zich ook bestanden bevinden die geen inbreuk maken op de rechten van een ander of die een persoonlijk karakter kunnen hebben. 4.27. Uit het voorgaande volgt dat (het in dit kort geding ervoor moet worden gehouden dat) de wijze waarop Brein de IP-adressen heeft laten verzamelen en verwerken geen rechtmatige grondslag heeft. De verwerking van de persoonsgegevens heeft plaatsgevonden op een wijze die niet valt onder het oordeel van het CBP dat sprake is van een rechtmatige gegevensverwerking, terwijl niet te verwachten valt dat het CBP deze wijze van gegevensverwerking alsnog rechtmatig zal achten. Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of de wijze van verzamelen van IP-adressen door Brein voor het overige wel rechtmatig is. Reeds het voorgaande impliceert immers dat de Wbp in dit geval voor de service providers geen rechtvaardiging kan bieden om de NAW-gegevens aan Brein bekend te maken. De stelling van Brein dat de Wbp, en dan meer in het bijzonder de artikelen 8f en 9 Wbp, niet in de weg staan aan het bekendmaken van de NAW-gegevens, dient dan ook als onjuist te worden verworpen. 4.28. Voorshands dient zelfs te worden geoordeeld dat de service providers op grond van het voorgaande het verzoek tot bekendmaking van de NAW-gegevens behoren te weigeren. De service providers dienen immers ervoor te waken dat zij persoonsgegevens verwerken die een onrechtmatige oorsprong hebben. De service providers hebben daarbij bovendien een zelfstandig belang, óók om te voorkomen dat zij aansprakelijk worden jegens hun abonnees. Dit zal het geval zijn indien zij de NAW-gegevens van die abonnees bekend maken zonder dat dit wordt gerechtvaardigd door de Wbp of door een rechterlijke uitspraak. De service providers (met uitzondering van UPC/Chello) hebben zich krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden jegens hun abonnees verbonden om de NAW-gegevens uitsluitend te gebruiken in het kader van de uitvoering van de overeenkomsten met die abonnees, en deze gegevens niet aan derden te zullen verstrekken, tenzij zij daartoe verplicht zijn krachtens wet of rechterlijke uitspraak. Conclusie 4.29. Toewijzing van de vordering van Brein stuit reeds af op het feit dat de wijze waarop zij de IP-adressen heeft verzameld en verwerkt niet rechtmatig kan worden geacht. Verder merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op. 4.30. Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige is eerst plaats indien buiten redelijke twijfel is dat de IP-adressen betrekking hebben op de gebruikers die daadwerkelijk illegaal muziek- of andere bestanden aanbieden op hun computer. Om vast te stellen vanaf welke computer de ongeautoriseerde muziekbestanden worden aangeboden dient nauwkeurig de datum en het tijdstip van de inbreukmakende handeling te worden bepaald. Dit impliceert dat moet worden aangegeven op welk moment derden van de desbetreffende computer bestanden hebben gedownload. De service providers hebben de nauwkeurigheid van de door Brein verzamelde gegevens over de inbreukmakers en de inbreuken zelf in twijfel getrokken. Brein heeft deze twijfel niet in voldoende mate kunnen wegnemen. 4.31. De service providers hebben aangevoerd dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat de door Brein genoemde IP-nummers zijn te herleiden tot de specifieke inbreukmakende gebruiker. Onweersproken is dat de service providers in het geval van consumentenovereenkomsten in de meeste gevallen bij iedere aanvang van een sessie op het internet aan de betreffende gebruiker opnieuw een IP-adres toekennen. Dit betekent dat een gebruiker per sessie een ander IP-adres kan krijgen en dit impliceert weer dat de datum en het tijdstip waarop de inbreuk heeft plaatsgevonden zeer nauwkeurig moeten worden vastgesteld om te kunnen bepalen welke gebruiker/abonnee (onder welk IP-adres) de inbreuk heeft maakt. Volgens de service providers heeft Brein in ieder geval in een aantal gevallen op dit punt fouten gemaakt. In dat verband moet worden gewezen op de e-mail van Brein van 11 maart 2005 waarin in alle gevallen een onjuist tijdstip waarop zou zijn gedownload is vermeld. Brein heeft deze fouten weliswaar hersteld in haar e-mail van 15 maart 2005, maar op dat moment hadden drie van de vijf service providers de bijgevoegde sommaties al doorgestuurd aan de betreffende abonnees. Daarnaast hebben de service providers aan hun pleitnota een 11
overzicht gehecht van gevallen waarin ten aanzien van individuele inbreuken door hen fouten zijn geconstateerd. Deze constateringen houden in dat in verschillende gevallen met betrekking tot een zelfde inbreuk in respectievelijk het rapport van MediaSentry, de brief van de raadsman van Brein van 12 april 2005 en in de aan de dagvaarding gehechte bijlage verschillende tijdstippen worden vermeld. Brein heeft in een aantal van deze gevallen de geconstateerde fouten weersproken, echter voorshands kan niet worden uitgesloten dat de service providers terecht hebben aangevoerd dat in een of meer van de genoemde gevallen fouten zijn gemaakt. 4.32. Nu de gevorderde maatregel bovendien onomkeerbaar is (bij afgifte van de NAW gegevens wordt immers de identiteit van de abonnees/gebruikers prijsgegeven en dit kan niet meer worden teruggedraaid) en gelet op hetgeen hiervoor onder 4.31. is overwogen niet valt uit te sluiten dat Brein in de toekenning van de IP-adressen aan inbreukmakende verrichtingen fouten heeft gemaakt, zou ook op die grond de vordering niet voor toewijzing vatbaar zijn. Proceskosten 4.33. Brein zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Voor zover de service providers verzoeken Brein ook in de kosten van de ingeschakelde deskundige te veroordelen, is dit verzoek niet toewijsbaar, reeds omdat de service providers deze kosten niet hebben gespecificeerd. Wel zal bij de kostenveroordeling acht worden geslagen op het feit dat de onderhavige procedure complex is, hetgeen afwijking van de standaardtarieven voor een kort geding rechtvaardigt.
5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. weigert de gevraagde voorziening; 5.2. veroordeelt Brein in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de service providers begroot op € 2.500,- voor salaris procureur en op € 244,- voor verschotten; 5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2005. Met bronvermelding is overname toegestaan. Aansprakelijkheid wordt niet aanvaard.
12
