ERFBELASTING DOORVERKOPEN GOEDKOPER DISCRIMINATOIR? In dit nummer: DOORVERKOPEN GOEDKOPER ERFBELASTING DISCRIMINATOIR?

flantinfo Flantinfo is het driemaandelijks informatiebulletin van flantua-verheij 24e jaargang, nr. 3 - September 2012

De vastgoedmarkt staat praktisch stil. De overheid heeft eerder de overdrachtsbelasting voor woningen verlaagd van 6% naar 2%, maar het effect daarvan is onvoldoende gebleken om de problemen op te lossen. In het Belastingplan 2013 heeft de staatssecretaris van Financiën een nieuwe maatregel opgenomen om de stagnatie te bestrijden. Ook deze maatregel zal onvoldoende krachtig blijken te zijn, maar het helpt wel. Huidige regeling Als u een onroerende zaak koopt, moet u overdrachtsbelasting betalen. Het tarief is 2% voor woningen en 6% voor overige onroerende zaken. Als u diezelfde zaak wilt doorverkopen, moet de opvolgende koper weer overdrachtsbelasting betalen. Er is dus een opeenstapeling van belasting. Tot nu toe was het zo dat als die doorverkoop binnen zes maanden na de aankoop plaatsvindt, de overdrachtsbelasting bij de doorverkoop alleen over het verschil wordt geheven. Als u koopt voor € 100.000 en na vijf maanden doorverkoopt voor € 108.000, moet bij de doorverkoop overdrachtsbelasting worden afgedragen over € 8.000. Voorstel De staatssecretaris wil die termijn van zes maanden oprekken naar drie jaren. Daarvoor is een wetswijziging nodig. Voordat de Tweede en de Eerste Kamer zijn voorstel hebben behandeld, zijn we maanden verder. Daarom heeft de staatssecretaris een besluit gepubliceerd waarin hij goedkeurt dat reeds vanaf 1 september 2012 mag worden gerekend met een termijn van drie jaren. Als de doorverkoper de onroerende zaak heeft verkregen vóór 1 september 2012 valt hij onder het oude regime. n

ERFBELASTING DISCRIMINATOIR? De landelijke pers heeft veel aandacht besteed aan een opmerkelijke uitspraak van rechtbank Breda over erfbelasting. Iemand had bij de rechtbank zijn beklag gedaan over de hoogte van zijn aanslag erfbelasting. Hij voerde aan dat de belastingdruk voor ondernemers lager is dan die van hem. Dit komt omdat de wetgever een speciale regeling heeft getroffen voor de vererving van een onderneming. De belastingplichtige vond het onredelijk dat hij geen beroep op die regeling kon doen. En warempel, rechtbank Breda was het met hem eens! De vrijstelling van ongeveer € 1 mln die specifiek voor ondernemersvermogen geldt is discriminatoir en zou volgens de rechtbank ook van toepassing moeten zijn op privévermogen. Kans van slagen Naar aanleiding van deze uitspraak hebben wij diverse telefoontjes gekregen van erfgenamen die zich afvroegen of zij bezwaar zouden moeten maken tegen hun aanslag erfbelasting. Wij hebben gemeend de hoop op verlaging van de aanslag erfbelasting te moeten afzwakken. Het staat natuurlijk iedereen vrij bezwaar te maken, maar als ons een inschatting van de kans op succes wordt gevraagd is ons antwoord dat die niet groot is. Reactie belastingdienst Inmiddels heeft ook de belastingdienst laten weten niet erg onder de indruk te zijn van de uitspraak van de rechtbank. De inspecteur gaat in hoger beroep. De belastingdienst wijst op een soortgelijke zaak die vorig jaar diende voor de rechtbank Arnhem. In hoger beroep kreeg de inspecteur gelijk. Voor de overheid is het belang van deze zaak erg groot. Als mocht blijken dat niet-ondernemers op niet te rechtvaardigen wijze worden gediscrimineerd ten opzichte van ondernemers, kan dat een grote strop voor de schatkist betekenen. Daarom heeft ook de staatssecretaris een reactie gegeven: ‘De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet is wat de wetgever betreft expliciet bedoeld voor ondernemers: de bedoeling is immers om bedrijfsopvolgingen fiscaal zo soepel mogelijk te laten verlopen. Vooral familiebedrijven maken gebruik van deze regeling waarmee de heffing van erf- en schenkbelasting wordt beperkt.’

In dit nummer: • DOORVERKOPEN GOEDKOPER • ERFBELASTING DISCRIMINATOIR? • VERMOGENSTOETS VOOR ZORGTOESLAG • LENING OF AANZUIVERING VERMOGEN? • RECHT OP WAARDEOVERDRACHT • VOORSCHOT ZONDER AFTREK • ERFBELASTING BESPAREN VIA HUWELIJK UITGESLOTEN • VERTROUWENSBEGINSEL REDT MANAGER • HORIZONTAAL TOEZICHT ONDER VUUR • CONSULTATIE OVER HEFFINGSSYSTEEM • A- EN B-NOTARISSEN: LOONDIENST? • KENNISECONOMIE • EINDE WERKZAAMHEID?

1 flantinfo 2012/2

DOORVERKOPEN GOEDKOPER

colofon 24e jaargang nummer 3 September 2012 Redactie: mr. drs. C. de Wit De flantinfo wordt eveneens gepubliceerd op internet onder www.flantua-verheij.nl. U vindt de flantinfo daar als pdf-bestand. De flantinfo wordt steeds met grote zorgvuldigheid samengesteld. Onze organisatie en haar leden aanvaarden geen aansprakelijkheid voor de gevolgen die zouden kunnen voortvloeien uit het gebruik van de in de flantinfo opgenomen informatie.

VERVOLG ERFBELASTING DISCRIMINATOIR?

LENING OF AANZUIVERING VERMOGEN?

Andere rechters waaronder de Hoge Raad stelden de belastingdienst eerder in het gelijk. Zo oordeelde het gerechtshof in Arnhem dat de vrijstelling voor ondernemers niet kon worden toegepast in andere situaties en wees het argument van discriminatie af. De Hoge Raad bevestigde deze uitspraak van het gerechtshof.

Een directeur/grootaandeelhouder heeft in de loop der jaren een flink bedrag in zijn eigen BV gestort. Hoe moeten die stortingen worden behandeld? Heeft hij geld aan zijn BV geleend? Of heeft hij het vermogen van de BV aangezuiverd? Dat laatste is denkbaar omdat de BV verliezen heeft geleden en daardoor een negatief eigen vermogen heeft. Standpunt dga Volgens de dga is er sprake van een geldlening. Hij stelt middelen ter beschikking aan zijn eigen BV en dat is een activiteit die thuishoort in box 1 (terbeschikkingstellingsregeling). Als de BV de lening niet kan terugbetalen, kan de dga dit verlies nemen als negatief resultaat uit overige werkzaamheden.

Kantoren van flantua-verheij: Culemborg Belle van Zuylenlaan 1 4105 JX Culemborg tel 0345 - 470970 fax 0345 - 470989 [email protected] Nieuwegein Postbus 375 3430 AJ Nieuwegein tel 030 - 6085858 fax 030 - 6085888 Kortestede 57 [email protected] Utrecht Postbus 8041 3503 RA Utrecht tel 030 - 2881001 fax 030 - 2893311 Woerden/Kamerik De Kapberg 1 3471 DC Kamerik tel 0348 - 401610 fax 0348 - 402704 [email protected] Livingstonelaan 752 [email protected]

flantin fo 2012/2

2

Standpunt inspecteur De inspecteur zit dit anders, namelijk als het aanzuiveren van het negatieve eigen vermogen van de BV. Dat aanzuiveren kan niet leiden tot een negatief resultaat in box 1. Het valt binnen het kader van het aanmerkelijk belang, de aandelen die de dga in de BV heeft. Daarvoor is een aparte fiscale regeling getroffen: box 2. de inspecteur corrigeert de bedragen die de dga als verlies in box 1 heeft opgevoerd.

Conclusie De meningen zijn verdeeld. Wij denken dat het met een sisser af zal lopen en dat de inspecteur in hoger beroep gelijk zal krijgen. Toch is de situatie niet zonneklaar. De rechtbank Breda was natuurlijk bekend met de eerder gevoerde procedures en heeft desalniettemin geoordeeld dat niet-ondernemers ontoelaatbaar worden gediscrimineerd. Als het hof de rechtbank volgt, zal de staatssecretaris ongetwijfeld weer naar de Hoge Raad gaan. En als de Hoge Raad hem terugfluit, zal er razendsnel een wetswijziging komen. n

VERMOGENSTOETS VOOR ZORGTOESLAG Met ingang van 1 januari 2013 kan de omvang van iemands vermogen in de weg staan aan de verkrijging van zorgtoeslag. De zorgtoeslag is afhankelijk van de hoogte van het inkomen. Als dat inkomen hoger is dan € 35.000 per jaar dan vervalt het recht op zorgtoeslag. Naast deze koppeling aan de hoogte van het inkomen komt er dus een vermogenstoets. Bij een vermogen van € 80.000 of meer is er ook geen recht op zorgtoeslag. n

Standpunt hof Hof Den Haag oordeelt dat de dga geen geld aan de bv heeft uitgeleend. Hij heeft de BV (informeel) voorzien van eigen vermogen. Het hof stelt hierbij vast dat uit het vermogen van de BV, de belastbare winst van de BV en de stortingen door de dga op de bankrekening van de BV het beeld naar voren komt dat de dga het door de geleden verliezen ontstane negatieve bedrijfsvermogen (gedeeltelijk) aanzuiverde. Verder merkt het hof nog op dat dit beeld wordt bevestigd doordat er geen leningovereenkomst is gesloten door de dga en zijn BV. Er is geen aflossingsschema. Er is geen rentepercentage overeengekomen. Het gelijk is aan de inspecteur. n

RECHT OP WAARDE-OVERDRACHT Werknemers hebben een wettelijk recht op waardeoverdracht van hun pensioen. Bij verandering van baan kunnen zij opgebouwde pensioenaanspraken meenemen naar hun nieuwe werkgever. Deze mogelijkheid kan zeer grote, onvoorziene gevolgen hebben. We schreven daar eerder over. Afhankelijk van de hoogte van de (reken)rente kan de oude of de nieuwe werkgever worden verplicht een in sommige gevallen zeer groot bedrag bij te storten. De werkgever heeft daarop geen invloed. Bij werknemers bestaat de neiging om voor waardeoverdracht te kiezen, hoewel het lang niet altijd duidelijk is of dat voor- of nadelig voor hen is. Het vergelijken van verschillende pensioenregelingen is niet eenvoudig. Het is moeilijk uit te leggen dat waardeoverdracht enerzijds leidt tot een grote bijstorting door een werkgever en anderzijds niet leidt tot verbetering van de positie van de werknemer. Toch is dat mogelijk.

eigenlijk geen rol, maar de laatste jaren is daar verandering in gekomen. Als die dekkingsgraad onder de 100% is, heeft een werknemer geen recht op waardeoverdracht. Zodra die dekkingsgraad weer hoog genoeg is, kan alsnog om overdracht worden verzocht.

Tegemoetkoming Hoewel dit probleem al jarenlang manifest is, is het in het verleden nooit gelukt om de wetgever zo ver te krijgen om er iets aan te doen. Gelukkig komt de demissionaire minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nu eindelijk met een (weliswaar tijdelijke) ontheffing van de waardeoverdrachtplicht voor kleine werkgevers. De minister stelt voor om kleine werkgevers tijdelijk te ontheffen van de plicht mee te werken aan waardeoverdracht, als de aanvullende bijdrage (van de voormalige of nieuwe werkgever) meer bedraagt dan € 15.000 en meer dan 10% van de overdrachtswaarde van het pensioen.

Tijdelijk Het besluit van de minister zal naar verwachting op 31 december 2013 weer komen te vervallen. Het is de bedoeling dat in de tussentijd een definitieve oplossing wordt gevonden die moet leiden tot aanpassing van de wettelijke regeling.

Dekkingsgraad Voorheen speelde de beperking van het recht op waardeoverdracht ten gevolge van de dekkingsgraad van de pensioenverzekeraar in de praktijk

Voorwaarden Om van deze tijdelijke ontheffing gebruik te kunnen maken, moet aan verschillende voorwaarden worden voldaan. De ontheffing geldt alleen voor kleine werkgevers. Een werkgever wordt geacht klein te zijn als het premieplichtige loon niet hoger is dan € 755.000 (2012). Om te voorkomen dat een kleine werkgever met een waardeoverdracht wordt geconfronteerd, moet hij binnen één maand bij de ontvangende pensioenverzekeraar een melding doen.

Gevolgen voor werknemers Door deze tijdelijke maatregel zal een deel van de werknemers bij verandering van baan geen recht hebben op waardeoverdracht. Als de tijdelijke maatregel vervalt, herleeft dat recht niet. Als zij na het vervallen van de tijdelijke maatregel weer van baan wisselen, kunnen zij wel de waarde overdragen van pensioenrechten die zijn opgebouwd vóór de inwerkingtreding van de tijdelijke maatregel. n

VOORSCHOT ZONDER AFTREK

Casus Een ondernemer had een aannemer opdracht gegeven voor het bouwen van een bedrijfspand. In dat kader stuurde de aannemer aan de opdrachtgever een voorschotfactuur van € 685.000, voordat het werk was begonnen. De ondernemer hoefde deze factuur echter niet meteen te betalen. Het voorschot betrof de totale bouwkosten. In het bouwcontract was vastgelegd dat de ondernemer de kosten in termijnen mocht betalen. Feitelijk deed hij dat ook. In de loop van het bouwproces betaalde hij steeds een deel van de voorschotfactuur. De ondernemer had speciaal om een ‘voorschotfactuur’ ten bedrage van de totale kosten

gevraagd, omdat hij dan vooraf, in één keer alle omzetbelasting van de gehele bouw in aftrek kon brengen. Dat scheelt! Rechtbank Arnhem De rechtbank oordeelde echter dat de ondernemer de voorbelasting niet in één keer in aftrek mocht brengen. Op dat vroege moment beschikte de ondernemer namelijk niet over een factuur die op de voorgeschreven wijze was opgemaakt, zo meende de rechter. Dit leidde er overigens niet toe dat de omzetbelasting helemaal niet kon worden afgetrokken. In de tijdvakken dat de ondernemer daadwerkelijk zijn termijnbedragen betaalde, mocht hij het betreffende deel van de voorbelasting in aftrek brengen. Commentaar Een mislukt kunstje. Kennelijk wilde de ondernemer het onderste uit de kan hebben. Terecht ging dit de inspecteur te ver. Als hij met minder genoegen had genomen, had er waarschijnlijk geen haan naar gekraaid. Alle omzetbelasting op voorhand aftrekken is niet toegestaan als er geen verplichting tot betaling van de factuur is. n

3 3 flantinfo flantin2012/2 fo 2012/3

Veel ondernemers werken met voorschotfacturen: de diensten of leveringen moeten nog worden verricht, maar de kosten worden toch al vast (gedeeltelijk) in rekening gebracht. De ontvanger van zo’n voorschotfactuur behandeld die in het algemeen op dezelfde wijze als gewone facturen: de in rekening gebrachte omzetbelasting wordt in de aangifte verwerkt. Recht toe, recht aan. Toch gaat dat niet in alle gevallen goed.

ERFBELASTING BESPAREN VIA HUWELIJK UITGESLOTEN Het sluiten van een huwelijk is een wonderlijke gebeurtenis. Zeker als dat in gemeenschap van goederen gebeurt. Doordat beide aspirant echtelieden ‘ja’ zeggen, wordt de waarde van ieders afzonderlijke vermogen in een fractie van een seconde gelijk tussen hen verdeeld. Dat biedt mogelijkheden. Casus Tot dat inzicht was een jonge man van 22 jaren gekomen. Hij had een oogje laten vallen op een vrouw van 79 jaar en was haar steeds aantrekkelijker gaan vinden toen hij er achter kwam dat zij vermogend was. Hij was smoorverliefd op haar (vermogen). Met zo veel vlinders in zijn buik (lees: dollartekens in zijn ogen) wilde hij zorgvuldig te werk gaan. Hij won advies in bij een deskundige. Die gaf hem de raad om zo snel mogelijk te trouwen in gemeenschap van goederen. Daarmee zou een flink bedrag aan erfbelasting kunnen worden bespaard. Uitgaande van de statistieken zou mevrouw immers eerder overlijden dan hij. De helft van het gemeenschappelijke vermogen zou hij verkrijgen door het sluiten van het huwelijk. De andere helft bij haar overlijden. Bovendien zou hij als echtgenoot aanspraak kunnen maken op de hoge vrijstelling van ruim zes ton en op het lage tarief van maximaal 20%. De jonge man rekende zich rijk. Zo’n vermogen zou hij met hard werken nooit bij elkaar kunnen krijgen. De kosten van het sluiten van het huwelijk waren een goede investering.

flantin flantinfo fo 2012/2 2012/3

4 4

Rechter Alles verliep volgens het plan van de jonge man. Het huwelijk werd gesloten, in algehele gemeenschap van goederen. Enige tijd later overleed zijn echtgenote en verkreeg hij haar nalatenschap tot leedwezen van haar familie. Die familieleden vonden de gang van zaken erg vreemd en konden niet geloven dat mevrouw haar vermogen daadwerkelijk aan de jonge man heeft willen nalaten. Zij schakelden de rechter in en kwamen uiteindelijk voor het gerechtshof Arnhem. Volgens het hof mag het besparen van belasting niet de enige reden zijn voor het sluiten van een huwelijk. Bovendien geldt als voorwaarde dat beide betrokkenen dat moeten willen. Over dat laatste bestaat gerede twijfel. Uit verklaringen van familie, direct betrokkenen en professionals blijkt dat het zeer de vraag is of mevrouw de gevolgen van het huwelijk wel begreep en volledig achter de beslissing tot het aangaan van het huwelijk heeft gestaan. Op grond daarvan zette het hof vraagtekens bij de intenties van de jonge man. Het hof verklaarde het huwelijk daarom met terugwerkende kracht nietig, zodat het alsnog uit de registers moest worden geschrapt. Het huwelijk had dus geen vermogensrechtelijke gevolgen en de man kon niet profiteren van een mogelijke belastingbesparing. Hij kon überhaupt fluiten naar zijn fortuin.

Conclusie Misschien geen unieke zaak, maar zeker wel een heel bijzondere. De bewijspositie van de familie was erg hachelijk. Hoe bewijs je dat intenties van iemand niet deugen? Je kunt geen uitdraai maken van hetgeen iemand in zijn hoofd heeft. Dat economische redenen een rol kunnen spelen bij het aangaan van een huwelijk kan niet worden uitgesloten en ook niet worden verboden. Volgens het hof was hier echter een grens overschreden. Het was de jonge man om niets anders dan het vermogen van de oude vrouw te doen. Op zich behoeft dat niet fataal te zijn. Als het de uitdrukkelijke wens van mevrouw was om haar vermogen aan hem na te laten, was er niets aan de hand en had de familie het nakijken. Maar als ernstig moet worden getwijfeld aan de geestelijke vermogens van mevrouw, dan kan de rechter het huwelijk terugdraaien: het huwelijk (en dus ook de gemeenschap van goederen) wordt geacht nimmer te hebben bestaan. n

VERTROUWENSBEGINSEL REDT MANAGER Een ondernemer kan een verklaring arbeidsrelatie (VAR) bij de belastingdienst aanvragen. Hij kan daarmee zijn opdrachtgevers geruststellen. Zij behoeven dan immers geen loonheffing in te houden op de vergoeding die zijn aan een ondernemer betalen. Als de belastingdienst meent dat een VAR ten onrechte is afgeven, kan dat heel vervelend uitpakken. Het Hof Arnhem had onlang te oordelen over het navolgende geval. Interim-management Belanghebbende verrichtte sinds 2003 op onregelmatige basis werkzaamheden als interimmanager in de gezondheidszorg. In zijn aangifte inkomstenbelasting 2007 – over dat jaar gaat het in deze procedure - zijn de resultaten van deze werkzaamheden verantwoord als winst uit onderneming. Belanghebbende heeft tevens ondernemersfaciliteiten geclaimd, omdat hij voldeed aan het urencriterium: hij heeft tenminste 1225 uur aan de onderneming besteed. Sinds enige jaren heeft belanghebbende van de belastingdienst een verklaring arbeidsrelatie ‘winst uit onderneming’ ontvangen. Zo ook in 2007. Bij de beoordeling van de aangifte is de inspecteur het niet met het standpunt van belanghebbende eens. Hij vindt dat er geen sprake is van een onderneming en schrapt de zelfstandigenaftrek en MKB-winstvrijstelling. Aldus stijgt het belastbare inkomen met € 9.663 tot € 54.938.

Rechtsgeldig vertrouwen bij ontbreken herzieningsmogelijkheid Als tijdens een controle blijkt dat de feiten en omstandigheden waarop de inspecteur het afgeven van de VAR heeft gebaseerd, onjuist zijn, kan hij zijn standpunt herzien. Dat is ook redelijk. De inspecteur kan dan met recht zeggen: ‘Als ik toen had geweten, wat ik nu weet, dan zou ik geen VAR hebben afgegeven.’ Herziening is echter niet mogelijk op grond van een gewijzigd inzicht van de inspecteur. Een andere interpretatie van de feiten die van meet af aan bekend waren, kan dus niet leiden tot intrekking van de VAR. Met andere woorden, als herziening niet mogelijk is kan de inspecteur bij de aanslagregeling niet een van de VAR afwijkend standpunt innemen. De inspecteur heeft geprobeerd zijn stelling dat de arbeidsrelatie eerst bij de controle is beoordeeld overeind te houden, maar slaagde daar niet in. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk dat de VAR moet worden afgegeven op basis van een gefundeerd oordeel over de door belanghebbende gepresenteerde arbeidsrelatie. Het Hof geeft de interim manager gelijk: hij mocht vertrouwen ontlenen aan de afgegeven VAR-WUO. Commentaar De inspecteur stelt hier zelf dat de beschikking (VAR-WUO) zonder gefundeerd oordeel tot stand is gekomen. De VAR werd min of meer automatisch verleend. Uit de uitspraak van het Hof kan worden afgeleid dat de gevolgen van een dergelijk automatisme voor rekening en risico van de inspecteur behoren te blijven. Opmerkelijk is dat het vertrouwensbeginsel belanghebbende moet redden. Hij zou aan de wet ook voldoende bescherming moeten kunnen ontlenen. Want als herziening niet mogelijk is, hoe zou de inspecteur dan een standpunt mogen innemen dat in strijd is met een door hem afgegeven VAR? Wij achten het niet uitgesloten dat de wetgever naar aanleiding van deze uitspraak tot ‘reparatie’ overgaat. De VAR is toch vooral bedoeld om derden te vrijwaren voor de gevolgen van een ongewenst dienstverband. Het afgeven van een VAR zou als een soort service kunnen worden beschouwd die het zakelijke verkeer tussen opdrachtgever en opdrachtnemer moet versoepelen. Dat de belastingdienst vaak niet verder gaat dan een globale beoordeling van de aangeleverde gegevens, is praktisch onontkoombaar gezien de grote omvang van de werkprocessen. Als de feiten bij een grondig boekenonderzoek toch anders blijken te zijn

dan aanvankelijk bij de aanvraag van een VAR werd vermeld, is het redelijk dat derden daarvan niet de dupe mogen worden (als geen sprake is van kwade trouw). Deze uitspraak gaat niet over de noodzakelijke bescherming van derden, maar over de aanvrager van de VAR zelf. Het is o.i. denkbaar dat de wetgever de gevolgen van een onjuiste VAR wil doortrekken naar de fiscale positie van de VAR-aanvrager: als hij de feiten onjuist weergeeft, moet hij de gevolgen daarvan dragen. n

HORIZONTAAL TOEZICHT ONDER VUUR Sinds enige jaren propageert de belastingdienst de deelname aan het zogenaamde horizontale toezicht. Door het tekenen van een convenant conformeert een accountant/belastingconsulent zich aan een gedragslijn, waardoor de belastingdienst haar controleactiviteiten drastisch kan terugschroeven. In tijden waarin flink in de overheidsuitgaven wordt gesneden is dit een niet onbegrijpelijke gedachte. In feite worden bepaalde controletaken en verantwoordelijkheden naar de accountant verlegd. Nalevingstekort Uit onderzoek is echter gebleken dat horizontaal toezicht niet altijd even goed uit de verf komt. Het is bepaald geen wondermiddel. Menig belastingplichtige kan de verleiding niet weerstaan en ziet in het lossere regime van horizontaal toezicht aanleiding om ‘losjes’ om te gaan met fiscale verplichtingen. Het zogenaamde ‘nalevingstekort’ zou bij particulieren 1,5% van de totale belastingopbrengst bedragen en bij ondernemers maar liefst 6,5%. Voor sommige sectoren zou horizontaal toezicht minder geschikt zijn. De Tweede Kamer is geschrokken van dit percentage. Via vier moties wordt de regering opgedragen nader onderzoek te laten verrichten en met nadere voorstellen te komen. Bij de nog maar net ingevoerde mogelijkheid van horizontaal toezicht worden nu al weer vraagtekens gezet. Voldoende handen De moties laten onderbelicht dat de doelstellingen uitsluitend gehaald kunnen worden als de belastingdienst over voldoende menskracht beschikt. Ook binnen de belastingdienst krijgt horizontaal toezicht negatieve kritiek. De vakbonden hebben hierover eerder gepubliceerd. Er is vrees dat horizontaal toezicht een instrument is dat bijdraagt aan het realiseren van bezuinigingen. Het verschuiven van taken van de belastingdienst naar adviseurs zou ruimte kunnen bieden voor het verlagen van het aantal arbeidsplaatsen bij de dienst. Het doorvoeren van nog meer bezuinigingen zou niet ongestraft kunnen plaatsvinden en ten kosten gaan van de kwaliteit. Als de belastinginkomsten door een verzwakte belastingdienst sterker dalen dan dat de bezuinigingen opleveren, wordt een averechts effect bereikt. Bezinning is geboden. n

5 5 flantinfo 2012/3 flantinfo 2012/2

Geen ondernemerschap Het ondernemerschap van belanghebbende heeft op zichzelf gezien te weinig om het lijf om de toets der kritiek te kunnen doorstaan. Het aantal opdrachtgevers is zeer gering. Belanghebbende heeft geen (aantoonbare) acquisitieactiviteiten verricht. Hij heeft geen reëel ondernemingsrisico of debiteurenrisico gelopen. Hij heeft geen kwalificerende investeringen gedaan. Belanghebbende heeft weliswaar een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten, maar dat vindt de inspecteur niet van belang. Zo’n verzekering dekt geen zakelijk risico, maar een persoonlijk risico.

CONSULTATIE OVER HEFFINGSSYSTEEM De staatssecretaris van Financiën heeft ter consultatie het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst bekend gemaakt. De consultatieperiode loopt tot 8 oktober 2012. Doel van de consultatie is het betrekken van belanghebbenden en het publiek in brede zin bij het wetgevingstraject. Soepele herziening In het wetsvoorstel worden in de ogen van het kabinet belangrijke stappen gezet op weg naar een nieuw heffingssysteem bij aanslagbelastingen, zoals de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. De belastingdienst en de belastingplichtige kunnen daarin de aanslag soepel herzien. Het is de bedoeling dat de juiste belastingschuld eenvoudiger en eerder wordt vastgesteld. Voor de goedwillende belastingplichtige wordt de aanslagtermijn bekort en vervallen de navorderingsbevoegdheden (of ze worden in de tijd beperkt). Voor belastingplichtigen die te kwader trouw zijn, wordt de navorderingstermijn fors verlengd. De voorgestelde herziening biedt een eigentijdse, eenvoudige en soepele manier van communiceren ten faveure van een juiste belastingheffing. Herziening is voor het eerst ingevoerd op 1 januari 2010 bij voorlopige aanslagen inkomstenbelasting. De ervaringen daarmee zijn positief. Aanslagtermijn verkort In het nieuwe systeem staat de belastingschuld vast na afloop van de herzieningstermijn. De herzieningstermijn vangt aan bij de aangifte door de belastingplichtige. Zelfs al vóór het vaststellen van de aanslag kan de belastingplichtige aanvullende informatie doorgeven. Het kabinet denkt aan een herzieningstermijn van 18 maanden. Het is de bedoeling dat de inspecteur binnen drie maanden naar aanleiding van de aangifte de aanslag oplegt. Uitgaande van een herzieningstermijn van 18 maanden, stelt het kabinet voor om de aanslagtermijn te bekorten tot 15 maanden na ontvangst van de aangifte. Dat is een aanzienlijke bekorting ten opzichte van de huidige aanslagtermijn van 3 jaar na het tijdstip van het ontstaan van de belastingschuld. Verlengde navorderingstermijn Verder stelt het kabinet voor om in geval van kwade trouw een verlengde navorderingstermijn in te voeren: 12 jaar na afloop van de herzieningstermijn. Deze verlengde termijn geldt momenteel slechts als er buitenlandse inkomsten of tegoeden in het spel zijn, maar wordt dus mogelijk ook in binnenlandse situaties van toepassing.

flantin flantinfo fo 2012/2 2012/3

6 6

Let wel, kwade trouw is niet zo snel aan de orde. Er moet sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet van de belastingplichtige om te sjoemelen met zijn fiscale verplichtingen. Dit is een subjectieve omstandigheid, hetgeen wil zeggen dat de belastingplichtige zich bewust moet zijn geweest van zijn laakbare handelingen. De voorgestelde maatregel heeft her en der al voor beroering gezorgd. Toch zijn er ook argument voor de verlenging bij kwade trouw. Voorstanders voeren aan dat iemand die de zaak bewust flest, ook na langere tijd moet kunnen worden aangepakt. Voorwaardelijk opzet Het begrip ‘opzet’ is echter opgerekt tot ‘voorwaardelijk opzet’. De invulling van dit criterium is ingewikkeld en niet onomstreden. Het begrip komt uit het strafrecht en is van daaruit overgewaaid naar het belastingrecht. Een bekend voorbeeld uit het strafrecht is een automobilist die in dronken staat iemand aanrijdt. Hem kan geen opzet worden toegerekend (het bewust aanrijden van iemand), maar wel voorwaardelijk opzet. Door met teveel drank achter het stuur te gaan zitten, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een ongeval veroorzaakt. Het begrip voorwaardelijke opzet impliceert enige objectivering, omdat de subjectieve omstandigheden niet altijd zijn aan te tonen. Aanmerkelijke kans In het belastingrecht is het voorwaardelijk opzet aldus ingevuld dat iemand door een bepaald handelen of nalaten bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat geen of te weinig belasting zal worden geheven. Het voorbeeld van de dronken rijder is voor de meesten nog wel te bevatten, in het belastingrecht ligt het abstractieniveau aanzienlijk hoger. In rechtspraak is een geval gehonoreerd waarin iemand ‘lichtvaardig’ met een verzekeringsopgave is omgegaan. De verzekeringsuitkering werd niet in de aangifte vermeld onder het mom van ‘de fiscus corrigeert hem toch wel’. Opmerkelijk Het is opmerkelijk dat men het criterium ‘kwade trouw’ weer in stelling wil brengen. Sinds 2010 is er juist afscheid van genomen in de sfeer van de mogelijkheden tot navordering. Om tot navordering over te kunnen gaan heeft de belastingdienst een nieuw feit nodig. Tot en met 2009 kon de belastingdienst in geval van kwade trouw echter ook zonder de aanwezigheid van een nieuw feit tot navordering overgaan. Vanaf 2010 is het criterium van de redelijkerwijs kenbare fout geïntroduceerd, waarvan in elk geval sprake is indien er tenminste 30% te weinig is geheven. Dit criterium is nu juist ingevoerd omdat er behoefte was aan een verdergaande objectivering. Bij overschrijding van de grens van 30% is het immers niet meer van belang of de belastingplichtige het wist, maar of hij het had behoren te weten. n

A-EN B-NOTARISSEN: LOONDIENST?

Feiten Negen notarissen en één kandidaat-notaris werken samen. Zij hebben ieder een eigen besloten vennootschap (BV). Deze tien BV’s houden de aandelen in een naamloze vennootschap (NV). In die NV oefenen zij gezamenlijk hun praktijk uit. De notarissen worden door hun BV’s tewerkgesteld op basis van ‘aansluitingsovereenkomsten’. De NV kent acht A-aandeelhouders en twee B-aandeelhouders. Deze laatsten hebben minder rechten in de algemene vergadering van aandeelhouders, bijvoorbeeld als het gaat over het stemmen over aansluitingsovereenkomsten. Deze B-notarissen zijn met name werkzaam op het gebied van het personen- en familierecht en het particuliere vastgoed, terwijl de A-notarissen in de meer ‘prestigieuze’ commerciële praktijk werkzaam zijn. Geschil In geschil is de vraag of de B-notarissen in dienst zijn bij de NV, omdat sprake is van een gezagsverhouding. B-notarissen hebben immers iets minder rechten in de aandeelhoudersvergadering. De eventuele gezagsverhouding zou vergaande gevolgen hebben. Denkt u met name aan de verplichting tot afdracht van loonheffing over de beloning van de Bnotarissen. Alle omstandigheden Het Hof was van mening dat inderdaad sprake is van een gezagsverhouding. B-notarissen zouden ondergeschikt zijn. De Hoge Raad maakt daar korte metten mee. De Raad overweegt dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsverhouding acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien. Daarbij dient naast de par-

tijbedoelingen bij het aangaan van de rechtsverhouding ook de feitelijke uitvoering in ogenschouw te worden genomen. Hierbij is niet één enkel kenmerk beslissend. Ten onrechte heeft het Hof nagelaten om de bijzondere aard en de wettelijke regeling van het notarisambt in de overwegingen te betrekken. Hierbij komt ook betekenis toe aan de maatschappelijke positie van de mogelijke werknemer. Het Hof heeft uitsluitend argumenten opgesomd die haar oordeel ondersteunden en tevens teveel gewicht toegekend aan de statutaire regeling inzake de aansluitingsovereenkomst. De opzegging van zo’n overeenkomst kan namelijk niet zonder meer gelijk worden gesteld met het ontslag van een werknemer. Tenslotte heeft het Hof niet correct geredeneerd door mechanisch te toetsen aan de drie criteria aan de hand waarvan het bestaan van een arbeidsovereenkomst gewoonlijk wordt getoetst: de verplichting tot betaling van loon, de persoonlijke verplichting tot het verrichten van arbeid en de gezagsverhouding. Een dergelijke gescheiden beoordeling verdraagt zich niet met de maatstaf dat alle omstandigheden van het geval in aanmerking dienen te worden genomen en dat niet één kenmerk beslissend is. Commentaar Een interessant arrest dat nog maar eens aangeeft dat het kwalificeren van de positie van een dga nog altijd erg complex is. Ook na vele, vele jaren blijkt het mogelijk dat het Hof een uitspraak doet over een op zich niet nieuwe of erg bijzondere situatie, waar de Hoge Raad het rode potlood door haalt. Omdat het Hof voldoende houvast dacht te hebben aan het toetsen van de feiten aan een rijtje van drie criteria, wordt zij flink terechtgewezen door de Hoge Raad. Ook de Regeling aanwijzing directeur grootaandeelhouder, de belangrijkste leidraad voor de praktijk, biedt als het erop aankomt onvoldoende steun. Hierin staat slechts dat er ingeval van nevengeschiktheid (ieder een gelijk minderheidsbelang) geen verzekeringsplicht is. De rechter moet een beroep te doen op zijn eigen gezonde verstand en alle omstandigheden meenemen in zijn overwegingen. n

7 7 flantinfo flantin2012/2 fo 2012/3

De arbeidsverhouding van de dga blijft tot de verbeelding spreken en is regelmatig voorwerp van procedures. Steeds is de vraag of sprake is van een gezagsverhouding erg belangrijk. Als er een gezagsverhouding is, kan dat wijzen op het bestaan van een reguliere arbeidsovereenkomst.

EINDE WERKZAAMHEID?

KENNIS ECONOMIE

Een belastingplichtige had een gebouw in de verhuur. De huurpenningen werden door hem verantwoord als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’. Hij betaalde daarover het progressieve tarief van box 1. Helaas kwam het pand leeg te staan. De belastingplichtige ging op zoek naar een geschikte koper. Zoals u weet kan het wel even duren voordat die is gevonden. Hoe zit het met de fiscale kwalificatie van het leegstaande pand? Blijft dat verliesgevend in box 1? Of verhuist het naar box 3, waar niets met de kosten kan worden gedaan?

Als bedrijven investeren in toponderzoek, doet het kabinet daar vanaf 1 oktober nog eens 25% bovenop. Om ook kleine bedrijven te stimuleren wordt de toeslag over de eerste € 20.000 zelfs 40%. De minister van Economische Zaken heeft dat bekendgemaakt bij de opening van het academisch jaar in Leiden. Het kabinet trekt 90 miljoen euro extra uit voor deze fiscale stimulans van om toponderzoek.

Hoge Raad Recent heeft de Hoge Raad beslist dat een pand, dat voorheen werd verhuurd onder de fiscale vlag van resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) en dat slechts wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop, tot het werkzaamheidsvermogen blijft behoren. Het pand moet dus gewoon in box 1 blijven, ook al staat het langere tijd leeg. Gunstig of ongunstig? Een arrest om blij van te worden? Ja, dat hangt af van de feitelijke omstandigheden. In tijden van stijgende prijzen wil de eigenaar van een leegstaand pand liever meteen onder het regime van box 3 vallen. Hij hoeft dan immers niet af te rekenen over de waardestijging die optreedt vanaf het moment van het einde van de huur tot aan de daadwerkelijke verkoop. Bij dalende prijzen zou de eigenaar het pand wellicht liever in box 1 houden. Als het pand niet anders dan met verlies kan worden verkocht, kan de pijn daarvan in box 1 worden verzacht. In box 3 kan met dat verlies niets worden gedaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot de na het einde van de huur opkomende financieringslasten en verkoopkosten: in box 1 kunnen die een belastingbesparing opleveren, maar in box 3 niet. n

flantin flantinfo fo 2012/2 2012/3

8 8

Innovatiecontracten Het kabinet nam eerder initiatieven om te bereiken dat Nederland in 2020 tot de top 5 van kenniseconomieën in de wereld behoort. In april werden innovatiecontracten ondertekend waarin bedrijfsleven, kennisinstellingen en overheid afspraken gezamenlijk te investeren in innovatie. Ondernemers en wetenschappers gaan samenwerken in zogeheten topconsortia voor kennis en innovatie. De overheid draagt daaraan in financiële zin. Eind dit jaar wordt duidelijk welke onderzoeksprojecten van start gaan. Er lopen onder meer aanvragen voor projecten over cybersecurity en voor samenwerking bij het onderzoek naar ernstige ziekten, zoals Alzheimer en borstkanker. Investeringsfondsen Om de financiering van onderzoeksprojecten voor bedrijven gemakkelijker te maken, heeft de overheid onder meer investeringsfondsen opgericht. Voor starters in enkele topsectoren komt dit jaar 32 miljoen euro aan risicokapitaal beschikbaar via het Innovatiefonds MKB+. Het geld is vooral bedoeld voor nieuwe media, entertainment en medische bedrijven. Naast de overheid doet ook het Europees Investeringsfonds een duit in het zakje. n