Eenzijdige functiewijziging bij disfunctioneren: wanneer mag dat wel, wanneer niet? H. Dammingh en E. Schoenmaker-Tijsseling1 44
ledere werkgever heeft werknemers die niet (geheel) aan de gestelde functie-eisen voldoen. Soms wordt daar niets aan gedaan, soms leidt dit tot ontslag van de werknemer. In de praktijk kiest de werkgever ook wel eens voor een middenweg: de werknemer wordt (eenzijdig) in een andere, in het algemeen lagere, functie geplaatst. Dit gaat meestal gepaard met een verlaging van het salaris.2 In deze bijdrage zal aan de hand van de rechtspraak die is verschenen na het Taxi Hofman-arrest3 worden onderzocht of en, zo ja, onder welke omstandigheden de werkgever tot eenzijdige wijziging van de functie respectievelijk de aanpassing van het salaris van de disfunctionerende werknemer mag overgaan. Ten slotte zullen wij aandacht besteden aan de wijze waarop de werkgever moet handelen om zo'n eenzijdig wijzigingsbesluit te kunnen handhaven.
Aanpassing arbeidsvoorwaarden4 Of de functie van de werknemer eenzijdig gewijzigd mag worden, hangt in de eerste plaats af van de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Binnen een ruime 1. Mevr. mr. H. Dammingh en mevr. mr. drs. E. SchoenmakerTijsseling zijn advocaat bij Van Benthem & Keulen te Utrecht. 2. Onder salaris verstaan wij zowel de primaire, de secundaire als de tertiaire beloningscomponenten. 3. HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman). 4. Volgens CJ. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrecbtelijke themata , Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006, p. 219, valt onder het begrip 'arbeidsvoorwaarden', zijnde 'de voorwaarden waaronder de werknemer, met instemming van de werkgever, zich verbindt arbeid te vernchten', eveneens de functie-inhoud. 5. G.J.J. Heerma van Voss, Coed werkgeverscbap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecbt (Preadvies Vva), Deventer: Kluwer 1999, p. 128, die verwijst naar Hof 's-Hertogenbosch 21 oktober 1991, NJ 1992, 146. Zie ook CJ. Loonstra & W.A. Zondag, t.a.p., p. 233, die aangeven dat in de eerste plaats bepalend is wat op grond van de arbeidsovereenkomst is afgesproken, welke overeenkomst vervolgens uitgelegd moet worden.
O O
taakomschrijving zal het de werkgever in beginsel vrijstaaii de werkopdracht van de werknemer te wijzigen.5 Het spreekt voor zichzelf dat de werkgever zich hierbij steeds moet gedragen als goed werkgever. Deze mogelijkheid tot aanpassing van de werkopdracht betekent echter niet dat het de werkgever tegelijkertijd is toegestaan het salaris eenzijdig te wijzigen. Mocht de omschrijving in de arbeidsovereenkomst geen soelaas bieden voor de beoogde functiewijziging, dan kan deze in beginsel alleen met toestemming van de werknemer worden doorgevoerd. Hetzelfde geldt voor de aanpassing van het salaris. Dit volgt uit het algemene verbintenissenrecht.6 Hierbij gelden de regels van 'aanbod en aaiivaarding' van art. 6:217 BW, waarbij vooropgesteld dient te worden dat de instemming van de werknemer niet te snel mag worden aangenomen, gelet op de afhankelijke positie van de werknemer.7 Een werknemer zal echter over het algemeen niet snel bereid zijn met een functiewijziging - in geval van disfunctioneren meestal een functieveiiaging - in te stemmen, laat staan met een verlaging van zijn salaris. Weigert de werknemer daarmee in te stemmen, dan heeft de werkgever in beginsel nog een aantal pijlen op zijn boog, te weten het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), een beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) en goed werkgever-Averknemerschap (art. 7:611 BW respectievelijk het Taxi Hofman-cntenum) dan wel de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). In de literatuur staat de reikwijdte van deze artikelen de laatste jaren volop in de belangstelling. Aangezien wij de rechtspraak onderzoeken, voert het in het kader van deze bij drage te ver om alle opvattingen en argumenten te bespreken.8 Wij beperken ons hier tot een kleine selectie. Diverse schrijvers scharen zich achter de opvatting dat art. 7:613 BW en art. 6:248 BW zien op de eenzijdige aanpassing van collectieve regelingen en dat art. 7:611 BW met name van toepassing is in individuele gevallen9, althans zij vinden deze bena-
6.
Zie onder meer CJ. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecbt, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 167. 7. W.A. Zondag, 'Wijziging van arbeidsvoorwaarden', SR 2000, p. 46. 8. Zie voor een weergave van de diverse standpunten onder meer CJ. Loonstra, M.E.S. Fiselier & B.R. Vink, 'Ontwikkelingen rechtspraak eenzijdige wijziging arbeidsvoorwaarden', SR 2007, 9. 9. R.M. Beltzer, 'De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248', Arbeid Integraal 2004, nr. 2, p. 31-36; C.S. Kehrer-Bot & E.L.J. Bruyninkx, 'Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden: een eenduidige benadering door rechters gewenst', ArbeidsRecbt 2005, 26; J.J.M. de Laat, 'Goed werknemerschap en revolutie', ArA 2003-1, p. 85-94.
dering verdedigbaar.10 Zondag is van mening dat, voor zover art. 7:613 BW en het Taxi Hofman-criterium eenzelfde bereik hebben, eenzelfde toets moet worden aangelegd. Art. 7:613 BW moet gelijk aan het Taxi Hofman-criterium worden gesteld, aldus Zondag. Verder is hij van mening dat een tijdelijke of minder ernstige of minder complexe wijziging van de arbeidsvoorwaarden, zo ook een geringe aanpassing van de secundaire beloningen, gerealiseerd kan worden via art. 7:611 BW. Een structurele wijziging en een wijziging van de primaire beloning moeten gaan via de band van art. 6:258 BW.11 Heerma van Voss gaat verder en is van mening dat niet van de werknemer op grond van de redelijkheid en billijkheid mag worden verwacht mee te werken aan een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Voor een dergelijke wijziging is volgens hem altijd een rechterlijke uitspraak op grond van art. 6:258 BW nodig.12 Uit de door ons bestudeerde rechtspraak volgt dat rechters de functiewijziging en de aanpassing van het salaris als gevolg van disfunctioneren voornamelijk aan de algemene norm van art. 7:611 BW ('de redelijkheid en billijkheid'), toetsen, al dan niet nadat de rechter heeft geconcludeerd dat de werknemer niet heeft ingestemd met de wijzigingen en geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.13 Art. 7:611 BW verplicht de werkgever en de werknemer zich over en weer als goed werkgever en goed werknemer te gedragen. Deze begrippen zijn wat betreft het onderwerp van deze bijdrage inge10. 11. 12. 13.
M.S.A. Vegter,/AR Verklaard 25 februari 2005, p. 7. CJ. Loonstra & W.A. Zondag, t.a.p., p. 242. G.J.J. Heerma van Voss, t.a.p., p. 126, 129-130. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71; Ktr. Amsterdam 22 oktober 1998, KG 1998, 346; Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, nr. 5475; Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN AM2961; Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91; Ktr Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Almelo 23 januari 2007, LJN AZ8076; Ktr. Groningen 27 januari 2006, LJN AV2509; Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928; Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240; Ktr. Rotterdam 23 februari 2007, LJN AZ9696; HR 28 april 2000, JAR 2000/102; Ktr. Zutphen 27 april 2004, JAR 2004/127; Ktr. Bergen op Zoom 10 juni 2004, LJN AP1333; Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158; Ktr. Amsterdam 18 September 2002, JAR 2002/232. Onze conclusie dat functiewijzigingen in de lagere rechtspraak worden beoordeeld aan de hand van het Taxi Hofman-criterinm wordt onderschreven door S.F.H. Jellinghaus & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 196. In een aantal uitspraken (wedertewerkstellingsprocedures) wordt in het geheel niet gerefereerd aan art. 7:611 of 7:613 BW. Zie Ktr. Eindhoven 25 mei 2004, JAR 2004/139; Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157; Ktr Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998/189; Vzr. Rb. Haarlem 30 mei 2005, LJN AT6432; Vzr. Rb. Groningen 24 februari 2006, LJN AV3730.
kleurd door het Taxi /fo/w^w-arrest14, vandaar dat dit arrest het vertrekpunt van de door ons onderzochte rechtspraak is. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de werknemer op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In de bestudeerde rechtspraak wordt soms expliciet verwezen naar het Taxi Hofman-critermm, soms impliciet en soms helemaal niet. Uit de rechtspraak lijkt naar voren te komen dat het disfunctioneren van de werknemer als 'gewijzigde omstandigheden', zoals bedoeld in het Taxi Hofman-arrest, wordt aangemerkt.15 Het is opvallend dat in geen van de onderzochte uitspraken zich de situatie voordeed waarbij in de arbeidsovereenkomst een wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW was opgenomen op grond waarvan de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen. Een keer werd, ter onderbouwing van de overplaatsing van de werknemer wegens disfunctioneren, een beroep gedaan op de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat de werknemer overal in Nederland kan worden ingezet. Dit werd niet gehonoreerd, omdat een dergelijke bepaling hooguit geldt voor een overplaatsing die in het belang is voor de bedrijfsvoering, maar niet voor een overplaatsing als gevolg van disfunctioneren, aldus de betrokken kantonrechter.16 Ook een beroep van de werkgever op het instructierecht ex art. 7:660 BW gecombineerd met een beroep op de contractuele bepaling dat de werknemer geen aanspraak heeft op een bepaald werk ging niet op.17
14. Zie ook LJ. de Vroe, 'Eenzijdige functiewijziging: taxiiiim...!', ArbeidsRecht 2004, 1. Anders: Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158 (De Vos/Brugman Keukens). De kantonrechter maakt een duidehjk onderscheid tussen de algemene maatstaf van art. 7:611 BW en de toetsing aan het Taxi Hofman-critei'mm. De toetsing aan de verschillende criteria leidde volgens de rechter echter tot dezelfde uitkomst. 15. Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80, alsmede het voorwoord van Wenk bij deze uitspraak. Zie ook Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91. Anders: J.M.P. Blom, 'Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst', ArbeidsRecht 2002, 61 die van oordeel is dat zulks nog niet in de rechtspraak is uitgemaakt. 16. Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998/189. 17. Zie Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, nr. 5475 waarin de kantonrechter bepaalde dat de contractuele bepaling beperkt is tot de reikwijdte van art. 7:660 BW.
l-t cr
n
tr O O
Kan disfunctioneren worden aangetoond? In het kader van de toetsing aan het 'goed werkgeverschap' als bedoeld in art. 7:611 BW, wordt beoordeeld of in het licht van de omstandigheden van het geval de functiewijziging (en de salarisaanpassing) als een redelijk voorstel wordt aangemerkt. De rechter weegt hierbij het belang van de werkgever af tegen het belang van de werknemer.18 In de rechtspraak van de afgelopen jaren is een groot aantal voorbeelden te vinden waaruit volgt dat eerst aan deze belangenafweging wordt toegekomen als de werkgever kan aantonen dat sprake is van disfunctioneren. Kortom: het disfunctioneren moet gedocumenteerd zijn.19 Wordt deze eerste hindernis niet genomen, dan lijkt de kans op een succesvolle eenzijdige functiewijziging respectievelijk aanpassing van het salaris bij voorbaat verkeken. Hoewel wellicht verwacht zou worden dat in geval van een functiewijziging minder strenge eisen gelden dan in geval van een ontslag, zien wij dit slechts in een uitspraak terug.20 De Kantonrechter Zwolle21 stelde weliswaar voorop dat voor de rechtmatigheid en redelijkheid van een functiewijziging andere — en met name minder strenge - maatstaven gelden dan voor de rechtmatigheid en redelijkheid van een gegeven respectievelijk te geven ontslag, maar vervolgens is (de consequentie van) dit uitgangspunt in zijn beoordeling niet terug te vinden. Het is dan ook onze indruk dat een functiewijziging slechts wordt toegestaan in situaties waarin ook een beeindiging van het dienstverband zou zijn toegestaan. Ter illustratie wordt hierna kort ingegaan op een aantal voorbeelden waaruit duidelijk volgt dat het aan de werkgever is om aan te tonen dat de werknemer disfunctioneert alvorens tot functiewijziging kan worden overgegaan. Zo oordeelde de Kantonrechter Bergen op Zoom22 dat de werknemer (een voorman) 18. Zie onder meer Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158; Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240. Zie ook M.S.A. Vegter, JAR Verklaard 12 September 2003, p. 9 die concludeert dat in de meeste gevallen thans sprake is van een zuivere belangenafweging waarbij de werkgever niet meer hoeft aan te tonen dat hij een zwaarwichtig belang heeft bij de wijziging, en LJ. de Vroe, t.a.p. 19. Zie naast de in de tekst genoemde uitspraken ook Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928; Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91; Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000, nr. 5475; Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240; Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998/189. 20. Ook Heerma van Voss, t.a.p., p. 135, is van mening dat in geval van overplaatsing en functieverlaging minder wettelijke waarborgen bestaan dan bij ontslag. Hij baseert zich hierbij op een uitspraak van Rb. Alkmaar 27 januari 1983, NJ 1984, 194. 21. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928. 22. Ktr. Bergen op Zoom 10 juni 2004, LJN AP1333.
niet mocht worden teruggeplaatst in de functie van monteur. Reden voor de terugplaatsing was een gebrek aan vertrouwen in het functioneren van de werknemer als voorman. Volgens de kantonrechter was de werkgever niet gerechtigd om zonder instemming van de werknemer tot terugplaatsing in functie en salaris over te gaan, nu de werkgever geen verslagen van functionerings- en beoordelingsgesprekken had overgelegd, waarin een verbetertraject, met evaluatiemomenten was afgesproken. Volgens de Kantonrechter Groningen23 was een terugplaatsing niet gerechtvaardigd omdat het disfunctioneren van de werknemer niet kon worden vastgesteld. Bovendien had de werknemer moeten worden gewaarschuwd dat bij volharding in zijn gedrag hij uit zijn functie zou worden ontheven. Het voorgaande neemt niet weg dat de kantonrechter de werkgever wel eens te hulp schiet.24 Dit gebeurt echter te weinig om hier de conclusie aan te verbinden dat in geval van een functiewijziging minder waarborgen gelden dan bij ontslag. Belangenafweging Als het disfunctioneren is aangetoond, komt de rechter toe aan de hiervoor besproken belangenafweging. Hoewel de rechtspraak casui'stisch van aard is, hebben wij getracht rode draden te onrwaren in de omstandigheden die in het kader van deze belangenafweging een rol spelen. Aard en niveau functie De aard of het niveau van de functie speelt soms een rol bij de belangenafweging. In een aantal uitspraken wordt overwogen dat de werkgever meer vrijheid heeft om de werknemer in functie terug te plaats en, wanneer de werknemer binnen de organisatie een hogere of een vertrouwensfunctie bekleedt. Zo oordeelde de Kantonrechter Rotterdam25 in een zaak waarbij de werknemer werd teruggezet in zijn oude functie als 1st Technician dat: 'Aangenomen moet worden dat een werkgever de vrijheid heeft om de in zijn organisatie te verrichteii werkzaamheden naar eigen inzicht vorm te geven en te organiseren. Dat breiigt met zich mee dat de werkgever een zekere mate van vrijheid heeft bij het beoordelen van zijn werknemers voor wat betreft de wijze waarop zij de werkzaamheden uitvoeren en bij het al of niet voldoende bekwaam achten van een
23. Ktr. Groningen 27 januari 2006, LJN AV2509. Zie in vergelijkbare zin Vzr. Rb. Groningen 24 februari 2006, LJN AV3730. 24. Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157. 25. Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91.
werknemer voor zijn functie. Dat geldt temeer voor een leidinggevende functie als de onderhavige, waarin vertrouwen van de werkgever in het kurmeii van de werknemer vereist is.' Volgens de kantonrechter was de werknemer in zijn leidinggevende functie van Supervisor met te haridhaven en had de werkgever zich voldoende inspaniiingen getroost het functioneren van de werknemer te verbeteren, waardoor de overweging van de kantonrechter over het niveau van de functie voor het uiteindelijk oordeel wat minder relevant bleek. In een zaak voor de Kantonrechter Zwolle26 had de werkgever de functie van de werknemer van planner/materiaalmanager wegens diens disfunctioneren opgeheven en verdeeld over andere werknemers, waarna de werknemer de functie van senior machinevoerder was aangeboden. De werknemer was bereid de aangeboden functie te accepteren met behoud van zijn (oude) arbeidsvoorwaarden. De kantonrechter overwoog het volgende: 'Of een functiewijziging geooiioofd is, dient te worden getoetst aan het "goed werkgeverschap" als bedoeld in artikel 7:611 BW en zal voorts afhangeii van de bijzondere omstandigheden van het geval, waaronder ook met name het niveau en de aard van de functie waarin de werknemer is aangesteld. Naarmate de zelfstandigheid en de verantwoordelijkheid van de functie van de werknemer groter is, zal ook in toenemende mate een vertrouwensrelatie tussen werknemer en werkgever moeten bestaan en zal de werkgever bij het ontbreken daarvan de werknemer eerder in een minder zelfstandige en/of minder verantwoordelijke functie mogen overplaatsen, ook al heeft de werkgever zich deze bevoegdheid in de arbeidsovereenkomst niet uitdrukkelijk voorbehouden. Van deze bevoegdheid zal de werkgever echter wel een - gelet op de omstandigheden van het geval - redelijk gebruik dienen te maken.' Overleg Uit de door ons onderzochte rechtspraak volgt dat het wel of niet voeren van overleg over de functiewijziging en de salarisaanpassiiig een rol kail speleii bij de vraag of de beoogde wijzigingen doorgevoerd mogen worden. Dat is ook niet zo vreemd: het Taxi Hofman-criterium impliceert het voeren van overleg. Immers, de Hoge Raad spreekt in het Taxi Hofmanarrest over een redelijk 'voorstel' van de werkgever. Wij verwijzen naar de Kantonrechter Rotterdam"7 die de vordering van de werknemer tot wedertewerkstellmg toewees waarbij hij onder meer overwoog dat 26. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928. 27. Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158.
werkgever er beter aan had gedaan - vroegtijdig - met werknemer te overleggen over verbeteringen dan wel functiewijzing. Ook de Kantonrechter Hoorn28 meende dat van de werkgever mocht worden verlangd dat met de werknemer overleg was gevoerd over het salaris dat bij de nieuwe functie hoorde en dat daarbij een redelijke afbouwregeling over een langere tijd was aangeboden. Door de werknemer voor een voldongen feit te stellen, had de werkgever de eisen van redelijkheid en billijkheid volgens de kantonrechter niet in acht geiiomen. Hoewel overleg van belang kan zijn, dient de kanttekening te worden gemaakt dat in het algemeen een zaak niet vaak (op voorhand) stuk loopt op het niet voeren van overleg.29 Wij menen dat dit terug te voeren is op het feit dat meer belang wordt gehecht aan de vraag of het disfunctioneren is komen vast te staan. Overigens wordt niet altijd van de werkgever verlangd dat hij daadwerkelijk een voorstel aan de werknemer voorlegt; soms wordt de eenzijdig opgelegde wijziging gekwalificeerd als een aanbod in de zin van het Taxi /fo/m^n-criterium.30 Ons is slechts eeii zaak bekend waarin de kantonrechter de wedertewerkstelling van de werknemer toewees, omdat het overlegtraject niet was gevolgd.31 Deze uitspraak is kritisch besproken door De Vroe32, die van mening is dat als beginsel het naleven van de procedureregels een goede zaak is, maar dat afwijkmg van dit beginsel mogelijk moet zijn. Graag sluiten wij ons bij deze coiiclusie aan. Op de werknemer rust de spiegelbeeldige verplichting om over het voorstel van de werkgever tot functiewijziging in overleg te treden. Een stugge of starre houding van de werknemer ten opzichte van het voorstel voor de nieuwe functie doet de positie van de werknemer geen goed, mits er gronden zijn voor de wijziging en het voorstel redelijk is. In een ontbindingsprocedure of een kennelijk-onredelijk-ontslagprocedure heeft dit een neerwaarts effect op de vergoeding en kan het zelfs leiden tot een ontbinding of beeindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding. Dit laatste overkwam een werkneemster van ABN AMRO. Zij functioneerde onvoldoende, maar weigerde te praten over de diverse alternatieve nineties die haar waren aangeboden met als gevolg een
28. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71. Zie ook Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN AM2961. 29. Ktr. Utrecht 27 februari 2002, JAR 2002/240 en Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91. 30. Ktr Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80; Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91; Ktr. Rotterdam 7 november 2003, Prg. 2004, nr. 6158. 31. Ktr. Amsterdam IS September 2002, JAR 2002/232. 32. De Vroe, t.a.p.
O O
ontbiiiding zonder vergoeding.33 De Kantonrechter Rotterdam34 verweet onder aanhaling van het Taxi Hofman-cnter'mm de werknemer zich te star te hebben opgesteld, hetgeeii zijn weerslag had op de ontbindiiigsvergoeding. De Hoge Raad overwoog in zijn uitspraak van 28 april 2000 (Guitoneau/Midnet Tax)35 dat niet valt in te zieii waarom een rechter bij de bean two or ding van de vraag of een ontslag kennehjk onredelijk is de verplichting van de werknemer die volgt uit het Taxi Hofman-arrest niet in zijn beoordeling zou dienen te betrekken. Ook wordt van de werknemer wel verwacht dat hij de nieuwe werkzaamheden zo nodig onder voorbehoud gaat verrichten.36 Bedenktijd Het belang van het geven van bedenktijd zien wij slechts in een uitspraak terug, hoewel uit het vereiste van overleg ook kan worden afgeleid dat de werknemer een redelijke bedenktijd moet worden gegeven. De Kantonrechter Harderwijk37 overwoog dat de werkgever niet van de werknemer mocht en kon verlangen dat hij binneii een paar uur tijd de iiigrijpeiide gevolgen kon overzien en afwegen die aan de nieuwe positie waren verbonden. Afbouwregeling Bij de beoordeling of het voorstel van de werkgever redelijk is, wordt eveneeiis het aanbod ten aanzien van het salaris in aanmerking genomen. Hierbij merken wij op dat een te grote salaristeruggang een aanwijzing voor de rechter kan zijn dat de aangeboden functie niet pas send is. Volgens de meeste kaiitonrechters zal een aanpassing van het salaris via een redelijke afbouwregeliiig moeten plaatsvindeii. De Kantonrechter Terneuzen vond een salaris verlaging van circa 10% (€205 bruto) via een afbouwregeling in tien loonperioden met 10% per periode redelijk.38 De Kantonrechter Haarlem39 achtte een teruggang in salaris van ongeveer 25% van het salaris (van schaal 12 naar schaal 9, oftewel € 1003 bruto verschil) met een afbouwperiode van vijf jaar niet redelijk, waardoor het gehele voorstel (functiewijziging en aanpassing salaris) niet redelijk was. Volgens de kantonrechter had het voor de hand gelegeii de werknemer te belonen volgens schaal 11. Uit 33. 34. 35. 36.
Ktr. Amsterdam 28 februari 1997, JAR 1999/87. Ktr. Rotterdam 23 februari 2007, LJN AZ9696. HR 28 april 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Tax). Zie Ktr. Leeuwarden 21 oktober 2003, LJN AM 2961 en Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928. 37. Ktr. Harderwijk 22 februari 2000, Prg. 2000. nr. 5475. 38. Ktr. Terneuzen 19 mei 2004, JAR 2004/157. 39. Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80.
de uitspraak leiden wij af dat dit neerkomt op een salaristeruggang van circa 10%. Beide kaiitonrechters namen de lengte van het dienstverband alsook het feit dat de werkiiemers jarenlang goed hadden gefunctioneerd mee in huii oordeel over de redelijkheid van de afbouwregeling. De Kantonrechter Zutphen40 spreekt over een 'redelijke' afbouwregeling die recht moet doeii aan alle omstandigheden van het geval zonder zich uit te laten over de door de werkgever voorgestelde afbouwregeling. De Kantonrechter Zwolle41 vond de aangeboden afbouwregeling van een bedrag van €322 bruto (ruim 10% van het brutosalaris) over een periode van vier jaar voldoende acceptabel. De kantonrechters lijken het erover eens dat een salaristeruggang van ongeveer 10% acceptabel is, terwijl nog onduidelijk is wat in zijn algemeenheid als een redelijke afbouwperiode wordt gezien. Dit neemt met weg dat het handhaven van het oude salaris ~ er (mede) toe kan leiden dat de balans in het voordeel van de werkgever uitslaat. Een uitzondering op het bovenstaande is de uitspraak van de Kantonrechter Hoorn43, die oordeelde dat een teruggang van 10% per half jaar met een maximum van maar liefst 30% (ongeveer € 1000 bruto) redelijk was. Het verschil in beiiaderiiig is waarschijnlijk terug te voeren op het feit dat in deze zaak de functiewijziging mede was gei'nitieerd door de werkneemster. Een mogelijkheid die wij in de rechtspraak niet zijn tegengekomen is om het salaris van de werknemer te handhaven, maar het verschil tussen de oude en de nieuwe functie om te zetten in een persoonlijke toeslag en de werknemer deze toeslag te laten 'inverdienen' via toekomstige salarisverhogingen, enz. Andere oplossing? In eeii uitspraak werd een andere oplossing gevondeii dan de eenzijdige functie- en salaris wijziging: de kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst van de werknemer (op dat moment voorman timmerman I), onder de voorwaarde dat de werknemer - met behoud van ancienniteit - aansluitend weer in dieiist trad als timmerman I. Daarbij kende de kantonrechter bij wijze van schadevergoeding eeii afbouwregeling toe die crop neerkwam dat het salaris van de werknemer in tien loonperioden werd afgebouwd met 10% per periode. Op zichzelf lijkt dit een praktische benaderiiig, maar deze constructie verdient niet de 40. Ktr. Zutphen 27 april 2004, JAR 2004/127. 41. Ktr. Zwolle 3 augustus 2006, LJN AY7928. 42. Zie Ktr. Rotterdam 17 februari 2005, JAR 2005/91 waarin de kantonrechter expliciet aangaf dat het feit dat de werknemer recht houdt op zijn hogere salaris er mede toe leidde dat de werkgever de werknemer mocht terugplaatsen in functie. 43. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71.
voorkeur nu dit kan leiden tot gecompliceerde executieproblemen. Wat nu als de timmerman enkele weken na zijn wederindiensttreding wordt ontslagen? Wat voor gevolgen heeft dit voor de ontbindingsvergoeding?44 Is instemmen met nieuwe functie ook instemmen met nieuw salaris? Uit de onderzochte rechtspraak blijkt dat met zekere regelmaat discussie ontstaat over het nieuwe salaris wanneer de werknemer heeft ingestemd met de functieverlaging. Betekent instemming met de nieuwe functie ook automatisch instemming met het nieuwe salaris? Uit twee uitspraken kan worden afgeleid dat dit niet het geval is. In deze procedures werd geconcludeerd dat daardoor geen sprake is van een onvoorwaardelijke instemming van de werknemer met de functiewijziging. Nu ook geen grond was voor een eenzijdige functie- en salarisverlaging, omdat het disfunctioneren niet was aangetoond, leidde dit tot wedertewerkstelling van de werknemers in hun oorspronkelijke functie.45 Anders oordeelde de Kantonrechter Lelystad.46 Een werknemer, in dienst getreden als commercieel manager, heeft op aandringen van een werkgever de functie aanvaard van accountmanager. Bij brief bevestigt de werkgever aan de werknemer de functiewijziging en wordt de werknemer tevens medegedeeld dat de tantiemeregeling, zoals die bij zijn indiensttreding was overeengekomen, is komen te vervallen, omdat deze arbeidsvoorwaarde niet gekoppeld is aan de nieuwe functie. De werknemer vordert vervolgens in rechte uitbetaling van de tantiemeregeling. De kantonrechter overweegt dat de werknemer er niet zonder meer op heeft mogen vertrouwen dat - al dan niet stilzwijgend — aanvaarding van de functie van accountmanager geen gevolgen zou hebben voor de arbeidsvoorwaarden en dan met name die voorwaarden die betrekking hebben op de beloning. De kantonrechter wijst vervolgens op de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer:
44. Zie over deze problematiek M.S.A. Vegter, 'Eenzijdige wijziging arbeidsovereenkomst', JAR Verklaard 25 februari 2005, p. 9 en E. Verhulp, 'Een ontbindingsvergoeding anders dan in geld', JAR Verklaard 22 november 2004, p. 23-24. 45. Ktr. Eindhoven 25 mei 2004, JAR 2004/139 en Ktr. Haarlem 24 maart 2006, RAR 2006, 80. De Hoge Raad heeft ook als uitgangspunt aanvaard dat de werkgever de bewijslast draagt wanneer de werknemer gemotiveerd betwist met de salarisaanpassing te hebben ingestemd (HR 9 September 1994, NJ 1995, 113), hoewel op deze hoofdregel uitzonderingen bestaan (HR 4december 1998, JAR 1998/31). Zie ook W.A. Zondag, 'Wijziging van arbeidsvoorwaarden', SR 2000, p. 46 en 47. 46. Ktr. Lelystad 2 februari 2005, LJN AS4887.
'Juist omdat gebruikelijk is dat loon naar prestatie, waaronder ook te begrijpen de mate van verantwoordelijkheid die in de ene functie groter is dan in de andere, wordt betaald en daarmee direct verband houdt een verschil in beloning, had het veeleer op de weg van de werknemer gelegen om zich daaromtrent te informeren en had hij niet voetstoots ervan mogen uitgaan dat de dienstbetrekking onder gewijzigde voorwaarden zou worden voortgezet. De werkgever heeft ervan mogen uitgaan dat aanvaarding door de werknemer van de functie van accountmanager tevens inhield aanvaarding van de aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aan diens nieuwe functie.' Ook in de hiervoor reeds besproken zaak voor de Hoornse Kantonrechter kwam deze tot het oordeel dat de werknemer er rekening mee moest houden dat het salaris zou worden verlaagd.47 Hierbij speelde waarschijnlijk mee dat de functiewijziging (mede) door de werkneemster was ingegeven. De werkneemster vordert tewerkstelling in haar (oude) functie van general manager, nadat zij is teruggeplaatst in de functie van office manager. Deze vordering wordt afgewezen. Hoewel volgens de kantonrechter van de werknemer kon en mocht worden verwacht dat zij bij aanvaarding van de functiewijziging er rekening mee hield dat haar salaris niet op het oude niveau zou worden gehandhaafd, is daarmee niet gezegd dat zij stilzwijgend zou hebben ingestemd met een zo aanzienlijke verlaging van het salaris (30%) op een termijn van een paar maanden. Volgens de kantonrechter heeft de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap gehandeld door de werkneemster zonder overleg te confronteren met een abrupte teruggang van het salaris van 30%. Aanpak Uit de onderzochte rechtspraak kunnen voor een succesvolle eenzijdig functiewijziging en salarisverlaging, de volgende aanbevelingen worden afgeleid: - zorg voor een goed disfunctioneringsdossier; - motiveer de voorgenomen wijzigingen en de redelijkheid hiervan; - overleg tijdig met de werknemer over de voorgenomen wijzigingen en geef de werknemer de gelegenheid zijn eventuele bezwaren naar voren te brengen; reageer daar ook op; - geef de werknemer bedenktijd; - hanteer een redelijke afbouwregeling waarbij een salaristeruggang van ongeveer 10% acceptabel lijkt. Mocht de werknemer ondanks dit 'stappenplan' niet meewerken en daar geen gegronde redenen voor hebben, dan lijkt de weg vnj naar een succesvolle 47. Ktr. Hoorn 22 februari 2002, JAR 2002/71.
cr
O
tr O O
eenzijdige wijziging van de functie en het salaris, een en ander afhankelijk van het uiteindelijke doel van de werkgever (voortzetting of beeindiging dienstverband). De werkgever zou immers kunnen kiezen om bij weigering door de werknemer een ontbindingsprocedure te starten.
