Een zoektocht naar de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de planschadeadviseur

Een zoektocht naar de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de planschadeadviseur.

Datum: Auteur:

September 2011 mr. A.F.J. Verweel

E-mail: Opleiding: Begeleiders:

[email protected] ASRE mr. J. Sanders drs. F. De Vor

Voorwoord Vanuit mijn werk als planschadeadviseur bij de Stichting adviesbureau Onroerende Zaken wilde ik een onderzoek doen naar de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. De opleiding aan de ASRE heeft mee deze mogelijkheid geboden. Mijn begeleiders bij de ASRE wil ik bedanken voor de ondersteuning bij het opstellen van de scriptie. Ik wil mijn werkgever de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken bedanken dat zij mij de mogelijkheid hebben geboden de opleiding aan de ASRE te volgen. Tenslotte wil ik ook mijn echtgenote bedanken voor de tijd die zij onder andere extra aan de kinderen heeft besteed tijdens mijn studie.

Bennebroek, september 2011 Jolmer Verweel

i

Inhoudsopgave Voorwoord Inhoudsopgave Samenvatting Hoofdstuk 1 Inleiding §1.1 Aanleiding scriptie §1.2 Probleemstelling §1.3 Toelichting onderzoeksmethode

i ii iii 1 1 2 3

Hoofdstuk 2 Algemene wet bestuursrecht §2.1 Algemenen wet bestuursrecht §2.2 Advisering §2.1.1 Regeling betreffende advisering in de Awb §2.3 Onafhankelijkheid en deskundigheid §2.3.1 Onafhankelijkheid §2.3.2 Deskundigheid §2.4 Conclusie

5 5 6 7 9 9 11 12

Hoofdstuk 3 Ruimtelijke ordening §3.1 Wettelijke regelingen § 3.1.1 Wet ruimtelijke ordening § 3.1.2 Besluit ruimtelijke ordening § 3.1.3 Procedureverordening §3.2 Literatuur en jurisprudentie § 3.2.1 Onafhankelijkheid § 3.2.2 Deskundigheid § 3.3 Conclusie

14 14 14 15 16 20 20 23 24

Hoofdstuk 4 Praktijk §4.1 Vaardigheden en kennis §4.2 Eisen in de praktijk § 4.2.1 Aanbesteding Tilburg § 4.2.2 Aanbesteding Veluwse gemeenten § 4.2.3 Aanbesteding Apeldoorn § 4.2.4 Eisen bij het verlenen van een opdracht § 4.3 Gesprekken § 4.4 Jurisprudentie § 4.5 Conclusie

26 27 29 30 32 32 33 35 40 43

Hoofdstuk 5 §5.1 Conclusies §5.2 Aanbevelingen Literatuurlijst

44 44 45 49

ii

Samenvatting De deskundigheid en de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur zijn voor zowel het bestuursorgaan als de aanvrager van een tegemoetkoming in de planschade van belang. Het bestuursorgaan baseert het besluit waarin zij wel of niet een tegemoetkoming toekent op het advies dat door de planschadeadviseur wordt uitgebracht. Het besluit dient dan zorgvuldig tot stand te zijn gekomen (lees het advies). Voor de aanvrager is het van belang dat zijn aanvraag door een deskundige wordt behandeld en dat de behandeling op onafhankelijke wijze geschiedt. Voor zowel het bestuursorgaan als de aanvrager is het daarom van belang te weten aan welke eisen voldaan dient te worden om deskundig en onafhankelijk te zijn. In het onderzoek is geprobeerd de eisen die thans worden gesteld helder in beeld te brengen en waar nodig aanbevelingen te doen. De eisen aan de onafhankelijkheid van de adviseur zijn voldoende duidelijkheid. De onafhankelijkheid wordt gebaseerd op de eis dat de adviseur niet in een hiërarchische relatie tot het bestuursorgaan staat. Daarnaast dient in het verlengde daarvan de adviseur zich niet in een eerder stadium te hebben bezig gehouden met dezelfde zaak om niet vooringenomen te zijn. De beoordeling van de deskundigheid van de adviseur kan worden gesplitst in een minimum eis met betrekking tot zijn opleiding en een eis met betrekking tot zijn ervaring. Vanwege het gespecialiseerde karakter van planschade zal een adviseur minimaal een aantal jaren ervaring moeten hebben voordat hij zelfstandig een advies kan uitbrengen. Daarnaast is het voor een goed verloop van de procedure en de beoordeling van de juridische aspecten noodzakelijk dat de adviseur over een juridische opleiding beschikt. Op grond van het onderzoek verdient het aanbeveling dat in de procedureverordeningen wordt opgenomen dat de adviseur over een afgeronde juridische opleiding beschikt en dat er uniforme eisen aan de opleiding van de adviseur worden gesteld. Verder verdient het aanbeveling dat een vakvereniging voor planschadeadviseurs wordt opgericht die permanente opleiding verzorgd. Door de permanente opleiding kan een minimum kwaliteit worden gegarandeerd. Het bestuursorgaan en de aanvrager zijn dan op grond van het lidmaatschap van de adviseur van de vakvereniging gegarandeerd van een bepaalde basis kwaliteit voor de advisering. Afhankelijkheid van de moeilijkheidsgraad van een zaak kan naar het curriculum vitae van de adviseur worden gevraagd. Daarnaast zou het mogelijk zijn de adviseur te laten benoemen door een rechter. Dit heeft twee voordelen, de onafhankelijkheid van de adviseur door de rechter is aanzienlijk beter gegarandeerd en de kennis en ervaring kunnen door de rechter getoetst worden.

iii

Hoofdstuk 1 § 1.1 Aanleiding In het algemeen zal er bij ruimtelijke ontwikkelingen voornamelijk worden gesproken over de voordelen voor de omgeving. Een ontwikkeling heeft echter niet alleen voordelige effecten op de omgeving. Een ontwikkeling kan ook een nadeel veroorzaken voor de burger of de ondernemer die in het gebied of in de directe nabijheid van het gebied woont. De compensatie van de nadelen van een ontwikkeling kan op meerdere wijzen geschieden. Compensatie kan plaatsvinden op basis van privaatrechtelijke regelingen of op basis van bestuursrechtelijke regelingen. Bij compensatie op basis van het privaatrecht kan worden gedacht aan bouwschade, waarbij de bouwer aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden. Bij compensatie op grond van het bestuursrecht wordt voornamelijk gedacht aan planschade en aan nadeelcompensatie. Bij nadeelcompensatie wordt een vergoeding betaald voor het nadeel dat is ontstaan voor een ondernemer door een afname van de omzet bijvoorbeeld door een besluit tot tijdelijke afsluiting van een weg. Bij planschade wordt een tegemoetkoming betaald van de waardedaling van de woning van aanvrager als gevolg van een planologische mutatie. Bij het behandelen van een verzoek om planschade wordt een vergelijking gemaakt tussen het oude en het nieuwe planologische regime (een oud en een vigerend bestemmingsplan). Dit betekent dat er een invulling moet worden gegeven aan de mogelijkheden die de bestemmingsplannen vanuit planologische perspectief te bieden hadden. De feitelijke situatie is niet maatgevend maar de situatie van het bestemmingsplan is bepalend voor de vergelijking. Daarbij dient volgens bestendige jurisprudentie uitgegaan te worden van de maximale invulling van het bestemmingsplan. Wanneer vanuit een woning in zuidelijke richting zicht was op een agrarische gebied zonder bebouwing en thans is er zicht op een woonwijk dient beoordeeld te worden of er een planologisch nadeel is ontstaan. Wanneer er nadeel is dient beoordeeld te worden of dat nadeel tot schade lijdt. Wanneer in het oude bestemmingsplan stond aangegeven dat ten zuiden van de woning volgens het bestemmingsplan enkele agrarische hulpgebouwen van beperkte omvang waren toegestaan die niet waren gerealiseerd is de planologisch maximale invulling van de gronden ten zuiden van de woning afwijkend ten opzichte van de feitelijke invulling. Uitgegaan dient te worden van de planologische invulling, namelijk agrarisch gebied met daarin enkele agrarische hulpgebouwen. Deze invulling moet worden vergeleken met de invulling van het thans vigerende bestemmingsplan voor eengezinswoningen. Bij de vergelijking met de eengezinswoningen is het mogelijk dat de

1

woningen feitelijk uit twee bouwlagen bestaan maar dat het bestemmingsplan het mogelijk maakt om een derde bouwlaag te realiseren. Bij de planvergelijking dient dan uitgegaan te worden van eengezinswoningen met drie bouwlagen. De planvergelijking wijkt dus af van de feitelijke invulling van de leefomgeving voor aanvragers. Het nadeel wordt in de planvergelijking beoordeeld aan de hand van aspecten zoals uitzicht, schaduwwerking, hinder en privacy. Uit dit voorbeeld van een eenvoudige planvergelijking blijkt al duidelijk dat een adviseur deskundig dient te zijn. Naarmate de planologische situatie ter plaatse in zowel de oude als de nieuwe situatie ingewikkelder is zal de noodzaak van deskundigheid toenemen. Voor de acceptatie van een ontwikkeling, zoals hiervoor beschreven, kan de hoogte van de compensatie die via het bestuursrechtelijke traject wordt verkregen van belang zijn. De compensatie zal in het algemeen geschieden in de vorm van een schadevergoeding in geld. De financiële vergoeding voor een aanvrager en de kosten voor de gemeente of de projectontwikkelaar, wanneer de gemeente een verhaalsovereenkomst heeft gesloten, zijn daarmee sterk afhankelijk van de deskundigheid van de adviseur. In de laatste 10 tot 15 jaar is het aantal planschadeverzoeken dat bij gemeenten binnenkomt enorm gestegen. Tegelijkertijd is het aantal adviseurs dat stelt deskundig en onafhankelijk te zijn en daarmee geschikt voor het behandelen van een planschadeverzoek eveneens aanzienlijk gestegen. Gelet op het belang van de adviseur bij het behandelen van een verzoek om planschade is gekozen om een onderzoek te doen naar de eisen die worden gesteld aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid van een adviseur. Aan de hand van een eenvoudig voorbeeld van een planschade zaak zal hierna het belang van een deskundig adviseur worden aangegeven. § 1.2 Probleemstelling en deelvragen Het onderzoek richt zich op de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. Binnen het bestuursrecht is voor de besluitvorming bij een groot aantal onderwerpen een adviseur nodig, bijvoorbeeld door een wettelijke verplichting. Door de specifieke focus op de planschadeadviseur is het onderwerp binnen het ruimere kader van het bestuursrecht voldoende afgebakend. In het onderzoek van deze scriptie staat een tweetal aspecten centraal, namelijk de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. Daarnaast wordt onderzocht op welke wijze de aspecten in de praktijk worden toegepast De twee aspecten en de praktijktoets zijn verwoord in de probleemstelling:

2

Welke eisen worden aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid van een planschadeadviseur gesteld en op welke manier worden de eisen in de praktijk gecontroleerd. Voor het beantwoorden van de probleemstelling dienen de volgende vragen te worden beantwoord. 1.

Wat is de definitie van een adviseur binnen het bestuursrecht.

2.

Welke eisen worden er in de Algemene wet bestuursrecht aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid van een adviseur gesteld.

3.

Welke eisen worden in de Wet ruimtelijke ordening, het Besluit ruimtelijke ordening en de procedureverordeningen gesteld aan de planschadeadviseur.

4.

Wat zijn de eisen aan de planschadeadviseur op basis van jurisprudentie en de literatuur.

5.

Welke eisen worden in de praktijk aan de planschadeadviseur gesteld.

6.

Hoe worden de gestelde eisen in de praktijk gecontroleerd.

De deelvragen worden beantwoord worden in de conclusies bij de verschillende hoofdstukken. 1.3 Onderzoeksmethode en opzet Voor het beantwoorden van de deelvragen en vervolgens de probleemstelling is literatuuronderzoek het meest geschikt. Voor het onderzoek zijn juridische literatuur en jurisprudentie alsmede de voor het onderwerp relevante wetteksten en de toelichtingen daarop bestudeerd. Het onderzoek is zo opgebouwd dat in hoofdstuk 2 eerst de algemeen toepasselijke regels vanuit de Algemene wet bestuursrecht worden bestudeerd. Vervolgens worden in hoofdstuk 3 de meer specifieke regels die zijn opgenomen in de Wet ruimtelijke ordening, het Besluit ruimtelijke ordening en de model-procedureverordening van de VNG bestudeerd. Aansluitend is in hoofdstuk 4 onderzoek in de praktijk gedaan door het analyseren van de werkzaamheden van de planschadeadviseur en het bestuderen van aanbestedingsdocumenten inzake planschadeadvisering en opdrachten tot het uitbrengen van een planschade advies van gemeenten. Daarnaast worden in hoofdstuk 4 de gesprekken met deskundigen op het gebied van het bestuursrecht en planschade besproken. In hoofdstuk 5 worden tenslotte de conclusies en de mogelijke aanbevelingen gedaan.

3

Het onderzoek is aangevuld met gesprekken met deskundigen op het gebied van het bestuursrecht en planschade. De gevoerde gesprekken hebben de volgende doelen: -

Het toetsen van de bevindingen uit het onderzoek.

-

Het verkrijgen van inzicht in de praktijk.

De gesprekken zijn te kwalificeren als kwalitatief onderzoek. Gelet op de aard van een literatuurstudie is een kwantitatief onderzoek niet geschikt. Bij kwantitatief onderzoek is het de bedoeling om bevindingen in cijfers uit te drukken. Bij kwalitatief onderzoek wordt door middel van diepgaand onderzoek een antwoord op de probleemstelling gezocht. De gesprekken hebben plaatsgevonden in de vorm van topicinterviews. De topics zijn gebaseerd op de bevindingen uit het voorgaande onderzoek in hoofdstuk 2 en 3.

4

Hoofdstuk 2 Algemene wet bestuursrecht Een burger of een bedrijf kan overeenkomstig artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening een verzoek indienen voor een tegemoetkoming in de planschade. Planschade kan onder andere ontstaan wanneer een gemeente een nieuwe bestemmingsplan vaststelt of een andere in de regeling voor planschade aangewezen planologische maatregel. Aanvrager is van mening dat door de planologische wijziging zijn onroerende zaak in waarde is verminderd. Het verzoek wordt ingediend bij de gemeente die het bestemmingsplan heeft vastgesteld. Het college van burgemeester en wethouders dient vervolgens een besluit te nemen op het verzoek om planschade. Voordat zij een besluit kan nemen moet zij, enkele uitzonderingen daar gelaten, een advies vragen aan een adviseur die gespecialiseerd is in planschade. Het advies wordt gebruikt als onderbouwing van het besluit van het college. De regeling voor de advisering van het bestuur is opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. De Wet ruimtelijk ordening waarin de regeling voor de planschade is opgenomen maakt deel uit van het bestuursrecht. In de Algemene wet bestuursrecht is de verhouding tussen bestuursorganen en burgers geregeld. Verder wordt onder andere de wijze waarop de overheid te werk dient te gaan bij het voorbereiden van besluiten geregeld. Voor het beantwoorden van de probleemstelling is het daarom noodzakelijk te beoordelen of de in de Algemene wet bestuursrecht opgenomen regeling inhoudelijk relevant is voor het beantwoorden van de probleemstelling. § 2.1 Algemene wet bestuursrecht In de Algemene wet bestuursrecht, hierna de Awb, wordt de eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving bevorderd. Ook wordt de bestuursrechtelijke wetgeving door de Awb gesystematiseerd en vereenvoudigd1. Verder is de Awb bedoeld om vaste rechtspraak over het bestuursrecht (jurisprudentie) te codificeren. De Awb is verder bedoeld om een algemene regeling te treffen voor onderwerpen die zich vanwege hun aard niet lenen voor regelingen in afzonderlijke wetten. Eén van de onderwerpen die in de Awb is geregeld is de advisering. Bij het nemen van een besluit zal het college van burgemeester en wethouders dienen te handelen overeenkomstig de bepalingen in de Awb. In de Awb zijn in Hoofdstuk 3 Algemene bepalingen over besluiten opgenomen. In Afdeling 3.3 is de regeling opgenomen voor de advisering aan bestuursorganen en in 1

Zie o.a. MvT, Kamerstukken II 1988-1989, 21 221 en Schössels R.J.N., S.E. Zijlstra (2010) . Bestuursrecht in de Sociale Rechtstaat. Deventer Kluwer.. 5

Afdeling 3.7 de bepalingen over de motivering van besluiten. De bepalingen over advisering, zoals die zijn opgenomen in artikel 8:47 Awb hebben betrekking op het deskundigenonderzoek dat de rechtbank kan laten uitvoeren. § 2.2 Advisering In de literatuur is al veel geschreven over de adviseur en zijn plaats in het bestuursrecht2. In de dagelijkse praktijk van een bestuursorgaan is het gebruikelijk om voor verschillende onderwerpen een advies te vragen voordat een besluit wordt genomen. Gedacht kan worden aan een advies van de welstandcommissie, de monumentencommissie of een planschadecommissie. Het doel van advisering is ertoe bij te dragen dat besluiten van bestuursorganen voorzien zijn van een goede motivering3. De motivering dient vermeld te worden bij de bekendmaking van het besluit, waarbij voor de motivering kan worden verwezen naar een advies4. Door het vragen van advies wordt de legitimiteit van een besluit verhoogd. Het bestuursorgaan zal, wanneer dit noodzakelijk is, een advies vragen aan een persoon of een instantie die geen deel uitmaken van het bestuursorgaan. Het vragen van een advies kan verplicht zijn omdat een wet of een verordening dat voorschrijft. Het is ook mogelijk dat het bestuursorgaan beleidsvrijheid heeft bij het maken van de keuze of zij advies zal vragen. Dit ondanks dat er een regeling is waarbij een adviesorgaan in het leven is geroepen. Tenslotte zijn er gevallen waarin geen vaste adviseur is ingesteld. In die gevallen zal het bestuursorgaan zich achteraf van een advies laten voorzien. Het voorgaande maakt duidelijk dat door een bestuursorgaan voor verschillende doeleinden adviezen worden gevraagd. Het vragen van advies bij een verzoek om tegemoetkoming in de planschade is een wettelijke verplichting. Advisering heeft een aantal functies. Advisering verhoogt de legitimiteit van de besluitvorming, verhoogt de rationaliteit van de besluitvorming en verhoogt de doelmatigheid van besluitvorming.

2

Zie o.m. Koenraad L.M. (2006). Deskundig besturen, Beschouwing over de plaats van deskundigen advisering in het bestuursrecht, Jbplus, 2006-1, 15 e.v. 3 Artikel 3:46 Algemene wet bestuursrecht. 4 Artikel 3:47 Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 3: 49 Algemene wet bestuursrecht. 6

Op grond van de verschillende functies van advisering kunnen verschillende vormen van advisering worden onderscheiden. Het volgende onderscheid kan worden gemaakt: 1.

deskundigenadvisering;

2.

representatieadvisering en

3.

semirechtelijke advisering.

Het onderscheid in de verschillende vormen van deskundigenadvisering is als eerste door van Hoogendijk-Deutsch5 aangebracht. Bij deskundigenadvisering gaat het erom dat het bestuursorgaan de feitelijke informatie wordt verschaft die nodig is voor de toepassing van een wettelijke norm. Van belang is dat de adviseur in staat is tot het geven van informatie op een onpartijdige en objectieve wijze. Bij representatieadvisering staat voorop dat de adviseur een goed inzicht moet hebben in de belangen en wensen van de beweging waartoe hij behoort. De derde soort van advisering wordt aangeduid als semirechterlijke advisering. In sommige gevallen is het wenselijk, voorafgaand aan de besluitvorming, aan de burger rechtswaarborgen te bieden, namelijk daar waar de administratie “rechter in eigen zaak” is. Van belang is dan dat de onafhankelijkheid van de adviseur wordt gewaarborgd. Daarnaast dient de advisering te geschieden overeenkomstig de beginselen die ten grondslag liggen aan behoorlijke rechtspraak, zoals hoor en wederhoor. De advisering bij een verzoek om tegemoetkoming in de planschade wordt op grond van het hiervoor beschreven onderscheidt geplaatst bij de deskundigenadvisering. Door de planschadeadviseur dient aan het bestuursorgaan de feitelijke informatie te worden verschaft voor het nemen van het besluit. Daarnaast heeft het advies dat wordt uitgebracht kenmerken van semirechtelijke advisering. Dit vanwege de procedureverordening die dient te worden gevolgd door de planschadeadviseur. § 2.1.1 Regeling betreffende advisering in de Awb In afdeling 3.3 van de Awb wordt de adviseur in artikel 3:5 Awb en verder besproken. De afdeling is onder andere van toepassing op de deskundigenadvisering. Hierna zijn de relevante artikelen opgenomen en voorzien van een nadere toelichting.

5

Hoogendijk-Deutsch S.V. en R. Samkalden (1978), Advisering in het bestuursrecht. Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink, 20, 25 en 26

7

De tekst van artikel 3:5 Awb is thans als volgt geredigeerd: 1

In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.

2

Deze afdeling is niet van toepassing op het horen van de Raad van State.

Een aspect voor het beantwoorden van de probleemstelling is wat onder een adviseur wordt verstaan. Onder een adviseur wordt in artikel 3:5 lid 1 Awb verstaan iemand die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat advies vraagt. Tussen de adviseur en het bestuursorgaan mag geen hiërarchische relatie bestaan. Dit vormt een van de grondslagen waarmee de onafhankelijkheid van de adviseur wordt bepaald. Het gaat hier niet om institutionele onafhankelijkheid, zoals bij een rechter. Het gaat om materiële onafhankelijkheid, zodat ambtenaren en politici niet deelnemen aan de advisering6. De artikelen 3:6 en 3:7 Awb zijn niet relevant voor het onderzoek van deze scriptie. De artikelen hebben betrekking op de termijn van de advisering en het verkrijgen van gegevens die nodig zijn voor de advisering. De artikelen geven geen inzicht in de wijze waarop de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur wordt bepaald. De tekst van artikel 3:8 Awb is thans als volgt geredigeerd: In of bij het besluit wordt de adviseur vermeldt die het advies heeft uitgebracht. Door het opnemen van de naam van de adviseur bij het besluit kan worden beoordeeld of de adviseur deskundig is en kan zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid getoetst worden. Wanneer de naam van de adviseur niet vermeldt zou worden, zou er geen controle uitgeoefend kunnen worden op de aan de advisering gestelde eisen7. De tekst van artikel 3:9 Awb is thans als volgt geredigeerd: Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

6

Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 35. en Kamerstukken II 1988-1989, 21 221, 74 7 Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 38. 8

In feite wordt in artikel 3:9 Awb aan het bestuursorgaan de eis gesteld dat zij moet instaan voor het door de adviseur verrichte onderzoek. Dit betekent onder andere dat het bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het onderzoek dat door een adviseur is uitgevoerd zorgvuldig en correct is. Dit betekent niet alleen dat het onderzoek moet worden beoordeeld maar dat ook beoordeeld dient te worden of de adviseur over de juiste deskundigheid / kwalificaties beschikt voor het uitbrengen van het advies8. De tekst van artikel 2:4 Awb is thans als volgt geredigeerd: 1

Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid;

2

Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.

Wanneer de onafhankelijkheid van de adviseur wordt besproken dient tevens artikel 2.4 Awb meegewogen te worden. In dit artikel wordt gesteld dat het bestuursorgaan zonder vooringenomenheid zijn besluiten neemt. Het bestuursorgaan dient onpartijdig te zijn. Uit het tweede lid blijkt dat de eis ook van toepassing is op de adviseur. Een adviseur die een advies uitbrengt aan het bestuursorgaan is een voor een bestuursorgaan werkzaam persoon ondanks dat er geen hiërarchische verhouding bestaat tussen de adviseur en het bestuursorgaan. 2.3

Onafhankelijkheid en deskundigheid

Hierna zal de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de adviseur op basis van de Awb nader worden uitgewerkt. § 2.3.1 Onafhankelijkheid Voor een goede advisering moet de adviseur onafhankelijk en onpartijdig zijn. De onafhankelijkheid van de adviseur wordt onder andere gewaarborgd doordat hij niet werkzaam mag zijn onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Een andere waarborg voor de onafhankelijkheid kan worden gevonden in het verloop van de adviesprocedure in overeenstemming met de beginselen die ten grondslag liggen aan behoorlijke rechtspraak9. Voor een planschadeadvies is dit relevant, omdat de aanvrager en het bestuursorgaan gehoord worden en kunnen reageren op het conceptadvies. 8

Zie o.a. MvT Awb, artikel 3.3.5 (3.9), 7 en Schössels R.J.N., S.E. Zijlstra (2010). Bestuursrecht in de Sociale Rechtstaat. Deventer: Kluwer. 9

MvT Kamerstukken II 1988-1989, 21 221,71.

9

De verwijzing naar de hiërarchische relatie tussen het bestuursorgaan en de adviseur dient vooral in het licht van de (rechts)positie van de ambtenaar ten opzichte van het bestuursorgaan te worden gezien. Wanneer een ambtenaar een advies uitbrengt aan een bestuursorgaan geschiedt dit onder de hiërarchische verhouding tussen de ambtenaar en het bestuursorgaan. Een dergelijk advies kan niet als onafhankelijk worden beschouwd. De eis van onafhankelijkheid houdt derhalve verband met de wijze waarop het desbetreffende adviescollege is samengesteld. Bij de onafhankelijkheid van de adviseur gaat het, zoals hiervoor aangegeven bij artikel 3:5 lid 1 Awb, niet om een formele institutionele onafhankelijkheid. Het gaat om het om een materiële onafhankelijkheid10. Voor deskundigenadvisering wordt er in “Advisering van het bestuursrecht” expliciet op gewezen dat de advisering onafhankelijk dient te zijn11. Deze onafhankelijkheid dient bij het planschadeadvies tevens te worden gebaseerd op het semirechtelijke karakter van de advisering. Bij het behandelen van een planschade advies zou bijvoorbeeld een lid van de commissie, wanneer die in een hiërarchische verhouding tot het bestuursorgaan staat, invloed kunnen uit oefenen op de hoogte van de schadevergoeding. Dit heeft als gevolg dat de advisering niet meer onafhankelijk is. Hierdoor zou de aanvrager door het betreffende lid van de commissie benadeeld kunnen worden. In het verlengde van de in artikel 3:5 lid 1 Awb genoemde eisen voor de onafhankelijkheid van het advies wordt het advies gecontroleerd op de mogelijke vooringenomenheid12 van de adviseur. Recente jurisprudentie13 die betrekking heeft op risicoanalyses planschade gaat hier nader op in. De uitspraak wordt in het volgende hoofdstuk uitgebreid behandeld. In de memorie van toelichting op de Awb wordt gesteld dat het bestuursorgaan de haar toevertrouwde belangen niet oneigenlijk behartigt door zich door persoonlijke belangen of voorkeuren te laten beïnvloeden14. Vanuit het perspectief van de advisering wordt gesteld dat voorkomen moet worden dat de adviseur een advies uitbrengt in een zaak waarin sprake kan zijn van belangenverstrengeling. Een adviseur hoort dus niet op te treden in een eigen zaak. Van een eigen zaak kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer een adviseur

10

Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 35. 11 Zie noot 10 12 Artikel 2:4 Algemene wet bestuursrecht. 13 ABRS, 16 juni 2010, zaaknummer 200907869/1/H2, AB 2011/30, m.nt. A.R. Neerhof 14 Memorie van toelichting Awb, blz 54 10

een financieel belang heeft bij een zaak. Ook een persoonlijke relatie met één van de partijen kan een inbreuk op de onpartijdigheid veroorzaken15. Persoonlijke opvattingen van een adviseur kunnen eveneens een stempel drukken op de totstandkoming van een advies. § 2.3.2 Deskundigheid Advisering kan in drie verschillende typen worden verdeeld. Is de deskundigheid die nodig is om een advies uit te brengen bij elk type van advisering gelijk of is er een onderscheidt in aan te brengen? De deskundigheid van de adviseur wordt in de literatuur in algemene zin beschreven. Welke eisen moeten aan de deskundigheid van de adviseur worden gesteld? Op zich ligt het voor de hand om aan te nemen dat een adviseur die wordt verzocht om een advies op te stellen over voldoende deskundigheid beschikt over het betreffende onderwerp. Ondanks de veronderstelling van deskundigheid dient het bestuursorgaan zich, om voldoende zorgvuldigheid16 in acht te nemen, er van te vergewissen dat de adviseur over de gevraagde deskundigheid beschikt. Over de deskundigheid van de adviseur wordt in de Memorie van toelichting gesteld dat bijvoorbeeld van de belangenvertegenwoordigers die als zodanig in een adviesorgaan zitting hebben, verwacht mag worden dat zij een grote deskundigheid bezitten op het terrein waarop zij het orgaan moeten adviseren. In het voorgaande ligt besloten dat nogal uiteenlopende eisen zullen moeten worden gesteld aan de adviseurs. Soms valt de nadruk op de deskundigheid, in andere gevallen op het vermogen de belangen van de eigen groepering adequaat in het voetlicht te brengen, in weer andere gevallen op de onpartijdigheid. In het praktijkboek bestuursrecht17 wordt over de deskundigheid van de adviseur gesteld dat de adviseur of de commissie voldoende deskundig moet zijn met betrekking tot de vraag die hem is voorgelegd. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van de ABRS18 over specifieke deskundigheid van een gemeentelijke monumentencommissie die benodigd is voor een goed advies. In de gemeentelijke monumentenverordening werd gesteld dat in de commissie in ieder geval een lid moet zitten met kennis van de 15

Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 36 - 37 16 Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 66 en Memorie van toelichting bij afdeling 3.3. Parl. Gesch. Awb I, p 220 17 Klap, A.(2004). Advisering en bekendmaking, IV-31. In: Koeman, N.S.J. en J.E.M. Polak (red)(2006). Praktijkboek bestuursrecht. Deventer: Kluwer. 18 ABRvS 19 mei 2004 (JB 2004, 274) 11

bouwkunst, zoals een (restauratie) architect, bouwhistoricus, een archeoloog, een stedenbouwkundige of een landschapsarchitect. In de commissie had ten tijde van de betreffende zaak geen lid zitting die over één van de gestelde eisen beschikte. Vanwege het ontbreken van de vereiste deskundigheid kon het genomen besluit waar de uitspraak betrekking op had niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen. In de betreffende verordening was een specifieke deskundigheid opgenomen voor een lid van de commissie. Door het stellen van eisen in de verordening worden de kwalificaties van de adviseur of een lid van de commissie die als adviseur gewaarborgd. Door de schrijvers van “Advisering in het bestuursrecht”19 wordt de deskundigheid die benodigd is voor het uitbrengen van een advies gerelateerd aan het type advisering. Voor het deskundigenadvies dient de adviseur over een specifieke deskundigheid te beschikken die gerelateerd is aan het onderwerp waarover de adviseur dient te adviseren. Door de schrijvers wordt eveneens verwezen naar de uitspraak van de monumentencommissie die hiervoor is behandeld. Tevens wordt gewezen op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep20. Essentie van de uitspraak is dat wanneer geëist wordt dat een arts een onderzoek uitvoert, het onderzoek niet gedeeltelijk door een niet-arts uitgevoerd kan worden. Het onderzoek wordt dan geacht niet zorgvuldig te zijn uitgevoerd. § 2.4 Conclusie In dit hoofdstuk is antwoord gegeven op een aantal deelvragen. De deelvragen zijn hieronder opgenomen: 1. Wat is de definitie van een adviseur binnen het bestuursrecht. 2. Welke eisen worden er in de Algemene wet bestuursrecht aan de onafhankelijkheid en de deskundigheid van een adviseur gesteld. Het antwoord op de eerste deelvraag is verwoord in artikel 3:5lid1 van het Awb In dit artikel wordt antwoord gegeven op de deelvraag wat de definitie van een adviseur is binnen het bestuursrecht. De adviseur is : een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.

19

Poorter, J.C.A. de en Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer, 34 20 CRvB 29 september 2005, USZ 2005 362 12

Het antwoord op de tweede deelvraag is opgesplitst in de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de adviseur. Hierna wordt eerst ingegaan op de onafhankelijkheid van de adviseur en vervolgens op de deskundigheid van de adviseur. In de Awb worden verschillende eisen aan de adviseur gesteld om zijn onafhankelijkheid te bepalen. De twee belangrijkste eisen zijn: 1.

De adviseur mag niet in een hiërarchische relatie tot het bestuursorgaan staan, anders is hij niet onafhankelijk.

2.

De adviseur mag in geen enkele vorm betrokken zijn bij een zaak waarin hij moet adviseren. Wanneer hij betrokken is bij de zaak is zijn onpartijdigheid en daarmee het verbod op vooringenomenheid in het geding.

In de Awb wordt gesteld dat de adviseur dient te beschikken over specifieke deskundigheid voor het uitbrengen van een deskundigenadvies. Wanneer de adviseur niet over de benodigde deskundigheid beschikt, is het besluit dat is gebaseerd op het advies niet zorgvuldig tot stand gekomen. De gevraagde deskundigheid kan worden opgemaakt uit de in de betreffende regeling gestelde eis(en) aan de deskundigheid. In de Awb wordt daarmee de eis gesteld dat de adviseur deskundig moet zijn maar wordt geen invulling gegeven aan de wijze waarop de deskundigheid kan worden bepaald. Uit het voorgaande blijkt dat de Awb een helder antwoord geeft op de vraag wat de definitie van een adviseur is. Ook op de vraag welke eisen aan de onafhankelijkheid van de adviseur worden gesteld wordt duidelijk beantwoord. Welke eisen aan de deskundigheid van een adviseur worden gesteld wordt niet beantwoord in de Awb. Voor de eisen die aan de adviseur worden gesteld wordt verwezen naar de specifieke regelingen.

13

Hoofdstuk 3 De regeling voor planschade Na in het voorgaande hoofdstuk de algemene regeling met betrekking tot advisering in de Awb in het algemeen besproken te hebben, kan in dit hoofdstuk op de regeling voor de planschadeadviseur worden ingezoomd. De regeling voor planschade is opgenomen in de Wet ruimtelijke ordening, hierna de Wro. In afdeling 6.1 van de Wro is de regeling voor planschade vastgelegd. In artikel 6.1 Wro is opgenomen dat planschade kan worden verzocht en zijn de gronden opgenomen waarop planschade kan geclaimd. Op grond van artikel 6.7 Wro is de regeling verder uitgewerkt in het Besluit ruimtelijke ordening hierna het Bro. In het besluit is de regeling vastgelegd in afdeling 6.1 van het Bro. Het Bro bepaald vervolgens dat gemeenten een procedureverordening moeten vaststellen. Tevens worden regels gegeven waaraan de verordening in grote lijnen moet voldoen. Hierna zal de Wro en het Bro worden besproken verder wordt de modelprocedureverordening planschade van de Vereniging Nederlandse gemeente besproken. Beoordeeld zal worden of er eisen zijn vastgelegd in de model-procedureverordening van de planschadeadviseur alsmede de literatuur waarin mogelijk de onafhankelijkheid en de deskundigheid worden beschreven of toegelicht. § 3.1 De wettelijke regelingen In deze paragraaf wordt eerst het relevante deel van de Wet ruimtelijke ordening behandeld en vervolgens het Besluit ruimtelijke ordening. Tenslotte wordt de modelprocedureverordening van de VNG besproken. § 3.1.1 De Wet ruimtelijke ordening Zoals aangegeven is in de Wet ruimtelijke ordening in afdeling 6.1 de regeling voor planschade opgenomen. De artikelen 6.1 tot en met 6.6 van de Wro geven de verschillende planologische mutaties op grond waarvan een tegemoetkoming in de planschade kan worden geclaimd. Verder worden er in de afdeling onder andere regels gegeven omtrent de verjaring21 van een planschadeclaim en over het normaal maatschappelijk risico22. De deskundigheid en de onafhankelijkheid worden in de genoemde artikelen niet nader uitgewerkt. In artikel 6.7 Wro wordt wel gesteld dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld onder andere aan

21

In artikel 6.1 lid 5 Wro wordt bepaald dat een aanvraag om planschade ingediend moet worden binnen vijf jaar na terinzagelegging van het vastgestelde bestemmingsplan. 22 In artikel 6.2 Wro is opgenomen dat schade die blijft binnen 2 procent van de waarde van de onroerende zaak voor eigen risico blijft. 14

de motivering en de wijze van beoordeling van een aanvraag tot een tegemoetkoming in de planschade. Hieronder is de tekst van artikel 6.7 Wro opgenomen zoals die thans luidt: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld omtrent de inrichting en behandeling, en nadere regels omtrent de indiening, de motivering en de wijze van beoordeling, van een aanvraag voor een tegemoetkoming in de schade. Die regels kunnen de verplichting voor de gemeenteraad en provinciale staten inhouden hieromtrent een verordening vast te stellen. De algemene maatregel van bestuur waarin de regels worden gesteld is het Bro. De behandeling en beoordeling van een verzoek om tegemoetkoming in de planschade worden nader geregeld in het Bro. In de memorie van toelichting op de Wro23 behorende bij afdeling 6.1 wordt niet nader ingegaan op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de planschadeadviseur. 3.1.2 Het Besluit ruimtelijke ordening De nadere regeling betreffende planschade is opgenomen in afdeling 6.1 van het Bro. De begripsbepalingen zijn opgenomen in artikel 6.1.1.1. In de begripsbepalingen worden de aanvraag, het bestuursorgaan en de adviseur genoemd en verklaard. Bij de definitie van adviseur wordt een aan artikel 3:5 lid 1 van de Awb gelijkluidende definitie gegeven. Voor de definitie wordt naar het voorgaande hoofdstuk verwezen waar deze al is behandeld. In artikel 6.1.3.3 is de regeling opgenomen betreffende de adviseur die het verzoek om planschade dient te behandelen. Hieronder is de tekst van artikel 6.1.3.3 opgenomen: 1.

Bij gemeentelijke verordening, provinciale verordening en bij regeling van Onze Minister worden regels gegeven over de aanwijzing van een adviseur en de wijze waarop deze tot een advies komt.

2.

De regels, bedoeld in het eerste lid, hebben in ieder geval betrekking op: a. de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur; b. de gevallen waarin een commissie als adviseur wordt ingeschakeld;

23

MvT, Kamerstukken II, 2002/03, 28 916, nr. 3 (d.d. 23-05-2003) 15

c. het tijdstip waarop de adviseur wordt ingeschakeld; d. de wijze waarop de aanvrager en eventuele andere betrokken bestuursorganen of andere belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, vooraf in de aanwijzing van de adviseur worden gekend, dan wel deze na aanwijzing kunnen wraken; e. de wijze waarop de aanvrager, de betrokken bestuursorganen en in voorkomend geval de belanghebbenden als bedoeld in artikel 6.4a, tweede en derde lid, door de adviseur, onder verslaglegging, worden gehoord en bij de opstelling van het advies worden betrokken, en de dienaangaande geldende termijnen. Voor de beoordeling van de onderzoeksvraag is dit artikel van wezenlijk belang. Hier wordt voor het eerst gesproken over regels die bij gemeentelijke of provinciale verordening of bij regeling van de minister moeten worden gegeven over de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de planschadeadviseur. In de nota van toelichting op het Bro24 wordt niet nader ingegaan op de deskundigheid van de adviseur. In de nota van toelichting wordt wel ingegaan op de onafhankelijkheid van de adviseur, waaraan inhoud is gegeven in de begripsomschrijving in artikel 6.1.1.1 van het Bro. Verder wordt onder andere verwezen naar de regeling in de Awb over advisering. De regeling in de Awb betreffende advisering in hoofdstuk 3 afdeling 3.3 is dus van toepassing. Alleen wanneer dat expliciet is vermeld is afgeweken van de regeling in de Awb. Er wordt geen nadere toelichting gegeven op de wijze waarop de deskundigheid moet worden uitgewerkt. Verder wordt aangegeven dat voor een beoordeling van een planschadeadvies zowel een adviseur als een adviescommissie kan worden ingeschakeld. § 3.1.3 Procedureverordening Op grond van de in het Bro opgenomen regels dient door gemeenten en provincies een procedureverordening alsmede door de minister een regeling te worden vastgesteld waarin onder andere de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur worden vastgelegd. Door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten is een model-procedureverordening opgesteld. In deze verordening wordt ingegaan op de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur. Hieronder heb ik de relevante tekst opgenomen die betrekking heeft op de deskundigheid en onafhankelijkheid van de adviseur uit de model-

24

NvT, Kamerstukken 30 218, nr. 23 (d.d. 11-05-2007) 16

procedureverordening van de Vereniging van Nederlandse gemeenten. Artikel 3 Adviseur of adviescommissie uit de model-procedureverordening luidt: 1.

Voor de advisering over de op de aanvraag te nemen beschikking wordt door het college een Adviseur aangewezen die beschikt over voldoende deskundigheid inzake advisering op het gebied van Planschade.

2.

Indien het college na advies te hebben ingewonnen van de in het eerste lid bedoelde adviseur, van oordeel is dat de aanvraag betrekking heeft op planschade vanwege inkomensderving en er, gezien de complexiteit, aard en omvang van de aanvraag, behoefte bestaat aan extra deskundigheid wordt door het college een tweede adviseur aangewezen die deskundig is op het gebied van accountancy of van financieel economische bedrijfsvoering.

3.

Indien het college, na advies te hebben ingewonnen van de in het eerste lid bedoelde adviseur, van oordeel is dat de aanvraag betrekking heeft op planschade vanwege waardevermindering van een onroerende zaak en er, gezien de complexiteit van de zaak behoefte bestaat aan extra deskundigheid wordt door het college een tweede adviseur aangewezen die deskundig is ter zake van de waardering van onroerende zaken en van waardevermindering daarvan als gevolg van een planologische verslechtering.

4.

Indien naar het oordeel van het college het tweede en derde lid van toepassing zijn, worden zowel de in het tweede als derde lid bedoelde adviseurs aangewezen.

5.

Bij de aanwijzing van meerdere adviseurs vormen deze een adviescommissie, waarvan de in het eerste lid bedoelde adviseur voorzitter is.

6.

De adviescommissie wijst uit haar midden een rapporteur aan.

Artikel 4 deskundigheid en onafhankelijkheid uit de model-procedureverordening luidt: 1.

Voordat een persoon als Adviseur wordt aangewezen, kan het College verlangen dat deze aantoont op grond van opleiding en ervaring deskundig te zijn met betrekking tot de in artikel 3,eerste, tweede of derde lid, bedoelde aspecten waarop deze persoon de aanvraag moet beoordelen.

2.

Een Adviseur mag niet werkzaam zijn onder verantwoordelijk van de raad. Eveneens mag een Adviseur niet betrokken zijn bij de Planologische maatregel waarop de aanvraag betrekking heeft.

In de procedureverordening wordt gesteld dat de adviseur over voldoende deskundigheid beschikt voor de advisering op het gebied van planschade. Voor het beoordelen van de deskundigheid wordt gesteld dat de adviseur de deskundigheid op verzoek van het college kan aantonen op grond van opleiding en ervaring.

17

Over de onafhankelijkheid wordt gesteld dat de adviseur niet betrokken mag zijn bij de planologische maatregel waarop de aanvraag ziet. Daarnaast mag de adviseur niet werkzaam zijn onder de verantwoordelijkheid van de raad. Dit is de regeling zoals die is opgenomen in artikel 3:5 lid 1 van de Awb in combinatie met artikel 2:4 Awb. De adviseur dient onafhankelijk en onpartijdig te zijn In de toelichting25 op de model-procedureverordening planschade van de VNG wordt alleen aangehaald dat een adviseur wordt benoemd die over voldoende deskundigheid op het gebied van de planschadeadvisering dient te beschikken. Over de wijze waarop de deskundigheid kan worden bepaald aan de hand van de in artikel 4 gegeven eisen van opleiding en ervaring wordt geen duidelijkheid gegeven. In de kantlijn is door de schrijvers aangegeven dat het curriculum vitae van de adviseur en referenties kunnen dienen als belangrijke documenten voor het bepalen van de deskundigheid. Afhankelijk van de effecten van de planologische maatregel kan er een tweede en/of derde adviseur worden benoemd. De tweede en/of derde adviseur dient dan deskundig te zijn op het gebied van inkomensschade en/of waardevermindering van een onroerende zaak als gevolg van de planologische verslechtering. Wanneer er een tweede of derde adviseur wordt aangewezen dan is de eerste adviseur de voorzitter van de adviescommissie die dan ontstaat. Uit deze opzet van de model-procedureverordening en de toelichting daarop kan worden opgemaakt dat een splitsing in de advisering aanwezig is. Naast de primair aangewezen adviseur kan er een tweede en/of derde adviseur aangewezen worden. Uit de splitsing in een primair adviseur en secundaire adviseurs kan inzicht worden verkregen in de werkzaamheden die de primaire adviseur moet uitvoeren en welke opleiding daarvoor nodig is. De tweede of derde adviseur is deskundig op het gebied van inkomensschade of waardering van onroerende zaken. De primair aangewezen adviseur dient daarmee te beschikken over de overige relevante kennis voor het beoordelen van een verzoek tot tegemoetkoming in de planschade. Deze werkzaamheden bestaan onder andere uit het beoordelen van de bestemmingsplannen en het beoordelen of er een planologisch nadeel is ontstaan en of de planologische ontwikkeling was te voorzien voor aanvrager ten tijde van de aankoop van de onroerende zaak. De kennis en ervaring alsmede opleiding van

25

Supplement 9, september 2010 H3/1-11 In: Boer, R. de, e.a. (red.)(2010). Handboek Grondzaken in de praktijk. Den Haag: Sdu uitgevers 2011 18

de primaire adviseur c.q. voorzitter van de adviescommissie zijn daarmee een andere dan die van de tweede en/of derde adviseur. De verordeningen die door gemeenten26 worden vastgesteld wijken in het algemeen niet af van de model-procedureverordening wat betreft de beoordeling van de onafhankelijkheid en deskundigheid van de planschadeadviseur. Provincies dienen eveneens een verordening op te stellen. Door een provincie kan planschade worden veroorzaakt door een inpassingspan. De verordening die door de provincie Gelderland is opgesteld komt wat betreft de tekst over de onafhankelijkheid en deskundigheid van de adviseur grotendeels overeen met de verordeningen van de gemeenten. In het voorstel aan provinciale staten van Zeeland wordt verwezen naar de model-procedureverordening van de VNG27

26

De procedureverordeningen van de gemeenten Gouda, Rhenen, Heiloo en Putten zijn geraadpleegd. Hieronder zijn de vindplaatsen van de verordeningen opgenomen: Gemeente Gouda (2011).(http://www.gouda.nl/Bestuur/Verordeningen_en_regelingen), 13 juli; Gemeente Rhenen (2011).(http://www.rhenen.nl/smartsite.shtml?ch=INT&id=67835), 13 juli; Gemeente Heiloo (2011). (http://www.heiloo.nl/index.php?mediumid=49&pagid=1267&rubriek_id=3753), 13 juli; Gemeente Putten (2011):http://www.putten.nl/Bestuursinformatie/Verordeningen, 13 juli. 27 Provincie Zeeland (2011). (http://nieuws.zeeland.nl/abdijnieuws/2009/week03/artikel01), 13 juli. 19

§ 3.2 Literatuur en Jurisprudentie Over planschade in het algemeen bestaat een keur aan jurisprudentie en is inmiddels een verscheidenheid aan boeken en artikelen verschenen. Bij het beoordelen van een verzoek om tegemoetkoming in de planschade speelt de jurisprudentie een grote rol. Naarmate het aantal aanvragen toe nam, is het aantal uitspraken over planschade van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State eveneens exponentieel toegenomen. Hoofdlijn in de uitspraken is de vraag of er een correcte planvergelijking is gemaakt tussen het oude bestemmingsplan en het nieuwe bestemmingsplan alsmede de vraag of waardedaling van het object van de aanvrager van planschade correct is vastgesteld. Verder is er bijvoorbeeld de nodige jurisprudentie over de voorzienbaarheid van een planologische maatregel. De betreffende jurisprudentie is bij de totstandkoming van afdeling 6.1 van de Wro meegenomen. Hierna zal de jurisprudentie en literatuur worden behandelen die betrekking hebben op de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. Aansluitend zal de jurisprudentie en literatuur worden behandelen over de deskundigheid van de planschadeadviseur. § 3.2.1 Onafhankelijkheid Voor de beoordeling van een verzoek om tegemoetkoming in de planschade is vereist dat de adviseur onafhankelijk en onpartijdig is. Door aanvragers van planschade wordt regelmatig gesteld dat de adviseur die door de gemeente is aangesteld, onder andere op grond van de procedureverordening planschade, niet onafhankelijk zou zijn. In de literatuur is dan ook het nodige geschreven over de onafhankelijkheid van de adviseur. Het Handboek Grondzaken in de Praktijk28 stelt dat de onafhankelijkheid van een adviseur ter discussie staat wanneer de adviseur of het adviesbureau waarvoor hij werkt eerder betrokken was bij het uitvoeren van een risicoanalyse planschade voor de planontwikkeling waarop de aanvraag betrekking heeft. Daarmee wordt gesteld dat de adviseur of het adviesbureau niet zowel de risicoanalyse planschade als het verzoek om planschade kan behandelen.

28

Supplement 9 september 2010 H3/1-3 en 11 In: Boer, R. de, e.a. (red.)(2010). Handboek Grondzaken in de praktijk. Den Haag: Sdu uitgevers 2011 20

In Tekst en Commentaar, ruimtelijk bestuursrecht29 wordt eveneens gewezen op de risico‟s wanneer dezelfde adviseur of hetzelfde adviesbureau zowel de risicoanalyse planschade als het verzoek om planschade behandeld. Het praktijkboek Onroerend Goed30 gaat in op de onafhankelijkheid van de SAOZ. De stichting werd door verschillende auteurs niet als onafhankelijk adviseur beschouwd, onder andere omdat zij voortkwam uit de Vereniging van Nederlandse gemeenten. De Raad van State heeft echter bij herhaling vastgesteld dat de SAOZ een onafhankelijk adviseur is. Hieruit blijkt dat het gaat om de verhouding waarin de adviseur tot het bestuursorgaan staat. De SAOZ staat niet in een hiërarchische verhouding tot een bestuursorgaan. Aansluitend wordt nog aangegeven dat een burgemeester, wethouder, raadslid en ambtenaar van de gemeente waar het verzoek is ingediend niet als lid van de adviescommissie kan optreden. Over de onafhankelijkheid is een groot aantal uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State beschikbaar. In de uitspraken die zijn gevonden wordt de onafhankelijkheid van voornamelijk één adviseur besproken, namelijk de Stichting advisering onroerende zaken, hierna SAOZ. In twee andere uitspraken kwam de onafhankelijkheid van een andere adviseur aan de orde31. In de zaak van 5 december 2007 werd door de aanvrager gesteld dat de adviseur (of adviesbureau) niet onafhankelijk was omdat het adviesbureau ook werkzaamheden verrichtte voor de afdeling ruimtelijke ordening en WOZ-taxaties verrichtte voor de gemeente. De afdeling heeft geen aanleiding gezien in de aangehaalde argumenten, mede gebaseerd op de argumentatie van de rechtbank, om de onafhankelijkheid van de adviseur in twijfel te trekken. Uitgangspunt bij de beoordeling van de onafhankelijkheid was de procedureverordening van de gemeente. In een recente uitspraak32 van de afdeling wordt in het verlengde van de onafhankelijkheid van de adviseur gesproken over de vooringenomenheid van de adviseur. De onafhankelijkheid van de adviseur SAOZ wordt in twijfel getrokken door de partij die in hoger beroep is gegaan. In de betreffende zaak heeft de adviseur voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan een risicoanalyse planschade uitgebracht over de financiële gevolgen

29

Zundert, J.W. van e.a. (red.)(2008). Ruimtelijk Bestuursrecht Tekst en Commentaar. Deventer: Kluwer (vijfde druk). 30 I.P.A. van Heijst, Pr. Onroerend Goed – Suppl.108 (jul 1997), IIIA - 296 31 ABRS, 17 juni 2009, zaaknummer 200901527/2/H2 en ABRS, 5 december 2007, zaaknummer 200702657/1 32 ABRS, 16 juni 2010, AB 2011/30, m.nt. A.R. Neerhof 21

van het bestemmingsplan. Vervolgens heeft de gemeente dezelfde adviseur aangesteld als adviseur in het kader van een planschadeverzoek. De eisende partij in hoger beroep is van mening dat de adviseur niet onafhankelijk is doordat zij al de risicoanalyse planschade heeft uitgebracht en daardoor vooringenomen is met betrekking tot de planologische mutatie waarop het verzoek betrekking heeft. De afdeling wijst in het kader van de risicoanalyse op het feit dat het advies en de risicoanalyse door verschillende adviseurs van het adviesbureau zijn uitgebracht en dat er geen uitwisseling van informatie heeft plaatsgevonden tussen de adviseurs die de risicoanalyse en het planschadeadvies hebben uitgebracht. Belangrijk aspect daarbij is dat binnen het adviesbureau een regeling bestaat in de vorm van een intern reglement voor de scheiding van de werkzaamheden in het kader van een risicoanalyse en een planschadeadvies. Essentie van de uitspraak is dat het bestuursorgaan ingevolge artikel 2:4 van de Algemene wet bestuursrecht zijn taak dient uit te voeren zonder vooringenomenheid. De beoordeling of er sprake is van vooringenomenheid wordt in dit geval opgehangen aan de omvang van de organisatie van het adviesbureau en het bestaan van een scheiding tussen het personeel dat een risicoanalyse uitbrengt en het personeel dat een planschadeadvies uitbrengt. Hieruit kan worden afgeleid dat een organisatie die geen omvang van enig formaat heeft niet zowel een risicoanalyse planschade en een planschadeadvies kan uitbrengen zonder dat er sprake is van vooringenomenheid en daarmee het verlies van onafhankelijkheid. De noot33 die bij de betreffende uitspraak is geschreven is vanuit het aspect van de vooringenomenheid en onafhankelijkheid interessant. De vraag die hierdoor naar voren komt is of het voor een adviseur mogelijk is om zowel een risicoanalyse planschade uit te brengen en eveneens een planschadeadvies op te stellen en uit te brengen over hetzelfde bestemmingsplan. Concreet kan je stellen dat het bestuursorgaan voor de inschakeling van een adviseur zich ervan zal moeten vergewissen dat de adviseur voldoende objectief en onpartijdig is. Kan een adviseur nog onafhankelijk en onpartijdig zijn wanneer de adviseur al een advies heeft uitgebracht in de vorm van een risicoanalyse planschade voor het hetzelfde bestemmingsplan? Zoals hiervoor al gesteld kan dat niet, tenzij er sprake is van een adviesbureau dat is aangesteld als adviseur en dat groot genoeg is om een scheiding tussen risicoanalyses planschades en planschadeadviezen aan te brengen in de organisatie.

33

ABRS, 16 juni 2010, AB 2011/30, m.nt. A.R. Neerhof 22

§ 3.2.2 Deskundigheid Uit de wettekst, de tekst van het Bro alsmede de tekst in de procedureverordening is niet meer opgenomen over de deskundigheid van de planschadeadviseur dan dat de adviseur deskundig dient te zijn en dat hij de deskundigheid dient aan te tonen door opleiding en ervaring. Dit geeft nog geen volledig antwoord op de vraag hoe deskundigheid van de adviseur bepaald dient te worden. Uiteraard kan in een groot aantal gevallen worden volstaan met het aantonen van de deskundigheid door het overleggen van de curriculum vitae van een adviseur waarin is opgenomen welke ervaring de adviseur heeft en welke opleiding de adviseur heeft gevolg. Dit geeft alleen nog geen antwoord op de vraag welke opleiding gevolgd zou moeten zijn. In het Handboek Grondzaken in de praktijk is in het deel dat betrekking heeft op de schadevergoeding de tekst van de “Model-procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade” opgenomen34. Bij de tekst wordt over de advisering gesteld dat het niet ongebruikelijk is om een curriculum vitae op te vragen van de beoogde adviseur alsmede referenties. Verder wordt gesteld dat bij aanwijzing van een adviesbureau kan worden gevraagd welke adviseur de zaak zal behandelen35. Wanneer de adviseur die de zaak gaat behandelen nog niet bekend is bij de gemeente zal eveneens gevraagd kunnen worden naar het curriculum vitae en de referenties36 van de adviseur. Het praktijkboek Onroerend Goed gaat in op de samenstelling van een gemeentelijke planschadebeoordelingscommissie37. Uit de samenstelling van de commissie valt mogelijk op te maken over welke opleiding de adviseur dient te beschikken. Volgens het praktijkboek bestaat een commissie veelal uit een voorzitter-jurist en twee taxatiedeskundigen (makelaar, rentmeester of architect). Voor de opleiding van de primair adviseur kan hieruit worden opgemaakt dat een juridische opleiding noodzakelijk is.

34

Supplement 9 september 2010 H3/1-1. In: Boer, R. de, e.a. (red.)(2010). Handboek Grondzaken in de praktijk. Den Haag: Sdu uitgevers 2011 35 Zie vorige noot thans H3/1-3 36 Zie vorige noot thans H3/1-7 37 Heijst, I.P.A. van (1997). Wet op de Ruimtelijke Ordening, IIIA – 296 In: Ekeren, R. van, e.a. (red.)(2006). Praktijkboek Onroerend Goed. Deventer: Kluwer. 23

§ 3.3 Conclusie De in dit hoofdstuk beantwoorde deelvragen zijn hieronder opgenomen: 1

Welke eisen worden in de Wet ruimtelijke ordening, het Besluit ruimtelijke ordening en de procedureverordening gesteld aan de planschadeadviseur.

2

Wat zijn de eisen aan de planschadeadviseur op basis van jurisprudentie en de literatuur.

In afdeling 6.1 van het Wro zijn geen regels of eisen opgenomen over de deskundigheid en de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. De Wro geeft alleen opdracht om een nadere regeling uit te werken in het Bro. In het Bro worden geen eisen gesteld aan de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de planschadeadviseur. Het Bro geeft opdracht om deze onderwerpen nader uit te werken. Eisen aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid moeten opgenomen worden in de verordeningen. In de verordeningen van gemeenten worden de onafhankelijkheid en deskundigheid van de adviseur geregeld. De eisen voor de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de adviseur zijn gelijk aan de eisen zoals die in de Awb worden gesteld. In het kort weergegeven mag de adviseur niet in een hiërarchische verhouding staan tot het bestuursorgaan dat de opdracht geeft voor het uitbrengen van een advies. Daarnaast mag de adviseur zich niet in eerder stadium met de planologische mutatie bezig hebben gehouden. Wanneer de adviseur niet in hiërarchische relatie staat tot het bestuursorgaan waarvoor het advies wordt uitgebracht, is deze in principe onafhankelijk. De onafhankelijkheid van de adviseur is mede gelet op de jurisprudentie voornamelijk opgehangen aan persoon van de adviseur en niet aan de organisatie waarvoor de adviseur werkt. Wanneer het adviesbureau waarvoor de adviseur werkt andere werkzaamheden voor het bestuursorgaan uitvoert, heeft dat in principe geen effect op de onafhankelijkheid van de adviseur, zolang de adviseur zelf niet bij de planologische maatregel betrokken was. In het verlengde van de onafhankelijkheid wordt de onpartijdigheid besproken. Een adviesbureau van voldoende omvang kan zowel een risicoanalyse planschade als een advies over een verzoek om tegemoetkoming in de planschade uitbrengen zonder dat sprake is van vooringenomenheid. Essentie van de onafhankelijkheid is het ontbreken van een hiërarchische relatie en het voorkomen van partijdigheid. De deskundigheid van de adviseur moet volgens de procedureverordeningen worden aangetoond door kennis (opleiding) en ervaring. Het soort opleiding waaraan de adviseur moet voldoen wordt niet nader toegelicht.

24

Wanneer wordt gekeken naar de werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd door de primaire adviseur voor het uitbrengen van een planschadeadvies betekent dit dat hij of zij de planvergelijking dient te maken en dat hij of zij het procedurele deel van de procedure moet begeleiden. De opleiding en ervaring van de planschadeadviseur dienen daarop afgestemd te zijn. De vereiste opleiding van de adviseur kan ook afgeleid worden uit de splitsing tussen de primair en secundair adviseur in de procedureverordeningen planschade van gemeenten. De secundaire adviseur(s) dienen te beschikken over kennis van waardering van onroerende zaken en(of) kennis van inkomensschade. Kortom een taxateur en(of) een accountant. Uit de taken van de adviseur en hetgeen over zijn taken is geschreven alsmede hetgeen in de literatuur daarover is geschreven kan worden opgemaakt dat de adviseur over een juridische opleiding dient te beschikken.

25

Hoofdstuk 4 Praktijk Voor het bepalen van de wettelijke eisen die aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid van een planschadeadviseur gesteld worden, is in de voorgaande twee hoofdstukken onderzoek gedaan naar de eisen die uit de relevante wet- en regelgeving, literatuur en jurisprudentie volgen. In dit hoofdstuk wordt onderzocht op welke manier de eisen die aan de adviseur worden gesteld in de praktijk worden gecontroleerd. Dit betreft het tweede deel van de probleemstelling. Uit het onderzoek is een duidelijk beeld ontstaan van de eisen die aan de adviseur worden gesteld om zijn onafhankelijkheid te bepalen. De eisen die aan een adviseur worden gesteld voor het bepalen van zijn deskundigheid zijn nog niet concreet geworden. De deskundigheid van de adviseur wordt beoordeeld aan de hand van zijn kennis en ervaring. Ervaring kan onder andere worden getoetst aan het aantal zaken dat de adviseur heeft behandeld. Het aspect kennis dient wel verder te worden geconcretiseerd, voordat kan worden getoetst of in de praktijk aan de eisen wordt gecontroleerd. Naar de voorwaarden die aan de kennis van de adviseur gesteld dienen te worden is in hoofdstuk 3 onderzoek gedaan. In dit hoofdstuk is geconstateerd dat de voorzitter van de adviescommissie juridisch opgeleid zou moeten zijn. Dit betekent dat het type opleiding voor een planschadeadviseur in principe bekend is, namelijk een juridische. In de volgende paragraaf wordt, uitgaande van de werkzaamheden die de adviseur moet uitvoeren, een analyse van de werkzaamheden gemaakt. Op grond van de analyse worden voorwaarden geformuleerd waaraan een adviseur moet voldoen qua opleiding. De voorwaarden kunnen dienen als een controlemiddel in de praktijk. Daarnaast wordt een onderzoek gedaan naar de eisen die in de praktijk aan de adviseur worden gesteld door het analyseren van twee aanbestedingsdocumenten voor de behandeling van verzoeken tot tegemoetkoming in de planschade. Ook de eisen die worden gesteld aan een adviseur bij het verlenen van een opdracht tot het uitbrengen van een advies worden onderzocht. Vervolgens worden de gesprekken met deskundigen en de daarin naar voren gekomen meningen weergegeven. Tenslotte wordt onderzocht of in de rechtspraak getoetst wordt aan de eisen waaraan een planschade adviseur dient te voldoen.

26

§ 4.1 Vaardigheden en kennis Voor het bepalen van de vaardigheden en kennis die de adviseur nodig heeft voor zijn werk wordt onderstaand een analyse gemaakt van de werkzaamheden die de adviseur moet uitvoeren voor het uitbrengen van een advies. De werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden door de adviseur zijn grotendeels gebaseerd op de eisen die aan het onderzoek voor een planschadeadvies worden gesteld in het Bro en de verdere uitwerking daarvan in de procedureverordening voor advisering tegemoetkoming in planschade. Nadat de adviseur opdracht heeft gekregen van het bestuursorgaan voor het behandelen van een verzoek tot tegemoetkoming in de planschade, dient de adviseur de volgende werkzaamheden uit te voeren: 1.

Het houden van een hoorzitting.

2.

Het opnemen van de onroerende zaak en de omgeving. De bestaande omgeving van de onroerende zaak en de onroerende zaak zelf dienen beschreven te worden in het advies om een goed beeld van de huidige feitelijke situatie te krijgen.

3.

Onderzoek naar de eigendomssituatie. Onderzocht dient te worden wanneer het eigendom of het beperkt zakelijk recht is verkregen en op welke wijze (algemene of bijzondere titel). Wanneer er geen eigendom is of geen zakelijk recht, dan is er op enkele uitzonderingen na geen recht op vergoeding van planschade.

4.

Onderzoek naar de relevante planologische maatregelen. Voordat een vergelijking tussen twee planologische maatregelen kan worden gemaakt dient onderzocht te worden welke maatregel de schade veroorzaakte en of dit de maatregel is waarvoor het verzoek is ingediend.

5.

Het analyseren van de relevante planologie (oud en nieuw). De maximale mogelijkheden van de planologische maatregelen, zoals een bestemmingsplan, dienen inzichtelijk te worden gemaakt.

6.

Het opstellen van de planvergelijking met de daarbij behorende conclusie. Het maken van een vergelijking tussen twee bestemmingsplannen op grond van de maximale invulling van de planologische regimes en het beoordelen van de vergelijking of er een nadeel is of niet.

7.

Een onderzoek naar de vergoedbaarheid van de planologische maatregel. Onderzocht dient te worden of ten tijde van de aankoop de planologische mutatie reeds bekend kon zijn bij de aanvrager op grond van stukken zoals een streekplan.

8.

Een onderzoek naar de mogelijkheden van de aanvrager om de schade te voorkomen of te beperken.

27

9.

Beoordeling van het normaal maatschappelijk risico, wanneer er sprake is van indirecte planschade dient het normaal maatschappelijk risico wel toegepast te worden en bij directe planschade niet.

10.

Het schrijven van een advies.

Aan de hand van de hierboven beschreven werkzaamheden worden in de onderstaande tabel de benodigde vaardigheden en kennis aangeven, die de adviseur dient te bezitten voor het uitbrengen van het advies.

Werkzaamheden

Vaardigheden

Kennis

1. Hoorzitting

Communicatieve vaardigheden

Kennis van de procedure verordening

2. Opname onroerende zaak en

Waarnemingsvermogen en

omgeving

ruimtelijk inzicht

3. Eigendomssituatie

analytische vaardigheden

Algemene kennis van vastgoed

Juridische kennis, kennis van het zakenrecht, overeenkomstenrecht en het huur en pachtrecht.

4. Onderzoek planologische

Analytische vaardigheden

maatregelen 5.Analyseren van relevante

van de Wro (juridisch) Analytisch vermogen

planologie 6. Vergelijking planologische

Kennis van de Wro en de werking

Kennis van de Wro, planschade en jurisprudentie

Ruimtelijk inzicht

regimes

Kennis van de Wro en kennis van de planschadejurisprudentie (Juridisch)

7. Vergoedbaarheid

analytische vaardigheden

Juridische kennis van de Wro en kennis van planschadejurisprudentie,

8. Onderzoek voorkomen en

analytische vaardigheden

beperken schade 9. Normaal maatschappelijk risico

Kennis van planschadejurisprudentie

Geen specifieke vaardigheden

Juridische kennis over planschade jurisprudentie

10. Schrijven advies

Schriftelijke vaardigheden

Nederlandse taal

Uit de tabel volgt dat voor het opstellen van een planschadeadvies de adviseur over een aantal specifieke vaardigheden dient te beschikken. De planschadeadviseur dient te

28

beschikken over analytisch vermogen, ruimtelijk inzicht en communicatieve en schriftelijke vaardigheden. Daarnaast dient de adviseur een juridische opleiding te hebben met een specialisatie op het gebied van de ruimtelijke ordening en met name van de werking van bestemmingsplannen, kennis van de interpretatie van planschadejurisprudentie alsmede kennis van de procedureverordening voor advisering over tegemoetkoming in de planschade. Verder heeft hij kennis nodig van het zakenrecht, het overeenkomstenrecht en het huur- en pachtrecht voor zover het vastgoed gerelateerd is. De kennis waarover de adviseur dient te beschikken zou als voorwaarde gehanteerd dienen te worden voor het bepalen of de adviseur deskundig is. § 4.2 Eisen in de praktijk Na de hiervoor uitgevoerde analyse van de werkzaamheden van de adviseur en de daaruit voortkomende vaardigheden en kennis die een adviseur dient te bezitten wordt in deze paragraaf beoordeeld welke eisen een bestuursorgaan in de praktijk stelt aan de planschadeadviseur. De toets of een adviseur over voldoende kennis en ervaring beschikt dient te geschieden bij het verstrekken van de opdracht. De toets moet derhalve worden gemaakt door het bestuursorgaan. Bij eisen in de praktijk wordt gekeken naar de eisen die in drie aanbestedingsdocumenten voor het behandelen van tegemoetkomingen in planschade worden gesteld aan potentiële adviseurs. Tevens wordt gekeken naar de eisen die worden gesteld bij het verlenen van een opdracht. Deze eisen worden vergeleken met de eisen die zijn gevonden tijdens het onderzoek. Voor het onderzoek zijn het aanbestedingsdocument van de gemeente Tilburg, het aanbestedingsdocument van een samenwerkingsverband van Veluwse gemeenten onder de naam Inkoopsamenwerking Noord Veluwe (ISNV) en het aanbestedingsdocument van de gemeente Apeldoorn onderzocht 38. In de aanbestedingsdocumenten is alleen gekeken naar de voor het onderzoek relevante onderdelen, namelijk de deskundigheid en onafhankelijkheid. Het onderdeel prijs wordt buiten beschouwing gelaten.

38

De gemeenten Elburg, Ermelo, Harderwijk, Hattem, Heerde, Nunspeet, Oldebroek, Putten, Zeewolde en de RNV 29

§ 4.2.1 Tilburg In het aanbestedingsdocument van de gemeente Tilburg39 worden verschillende eisen gesteld die betrekking hebben op de advisering. In de aanbesteding worden eisen gesteld aan de geschiktheid van de adviseur om aan de inschrijving mee te kunnen doen en eisen aan de kwaliteit van de advisering. De eisen aan de geschiktheid zijn minimumeisen waaraan een adviseur dient te voldoen om mee te kunnen doen aan de aanbesteding. De eisen aan de kwaliteit van de advisering zijn opgenomen om tussen de inschrijvende adviseurs een keuze te kunnen maken op grond van de kwaliteit van advisering. Hierna worden eerst de minimum eisen behandeld en vervolgens de eisen aan de kwaliteit. Minimum eisen In de aanbesteding wordt gesteld dat de adviseurs minimaal over een afgeronde juridische academische opleiding dan wel een juridische HBO opleiding dienen te beschikken. Verder dienen de adviseurs meer dan drie jaar ervaring te hebben met het verstrekken van planschadeadviezen. Daarbij wordt de eis gesteld dat het relevante curriculum vitae van de adviseur wordt bijgevoegd. De ervaring met het verstrekken van planschadeadviezen moet worden aangetoond door het overleggen van tenminste drie referenties van een gemeente met meer dan 100.000 inwoners, waarvoor in de laatste jaren diensten zijn verricht op het gebied van planschadeadvisering. Uit deze referenties moet blijken dat inschrijver in de laatste drie jaar ervaring heeft met: “a. het verwerken van grote aantallen planschadeverzoeken in een kort tijdsbestek; b. het uitbrengen van adviezen over planschadeverzoeken in het stedelijk gebied én in het buitengebied; c. het uitbrengen van adviezen over planschadeverzoeken betrekking hebbend op zowel inkomensschade als vermogensschade”. Tevens worden er eisen gesteld aan de secundaire adviseurs: de taxateur c.q. de rentmeester. De rentmeester dient beëdigd te zijn door en lid te zijn van de Nederlandse Vereniging van Rentmeesters. De taxateurs dienen gecertificeerd te zijn door de Stichting VastgoedCert. Zowel de rentmeesters als de taxateurs moeten aantonen dat zij ervaring hebben met de advisering bij planschade door het overleggen van hun curriculum vitae. Kwaliteit 39

Gemeente Tilburg, Aanbesteding Tegemoetkoming in schade (planschade) Advisering van 27 oktober 2009. 30

Aan de kwaliteit van de adviseur worden eveneens eisen gesteld. Hieronder zijn de gestelde eisen opgenomen: 1.

Eisen aan de inhoud van het te verstrekken advies.

2.

De hoeveelheid adviezen die in de laatste drie jaar zijn verstrekt.

3.

De hoeveelheid besluiten die zijn gebaseerd op betwiste adviezen.

4.

De hoeveelheid betwiste besluiten die in stand zijn gebleven na gerechtelijke toetsing.

De eis onder punt 1 geeft aan waaraan volgens de gemeente het advies moet voldoen. Een adviseur dient onder andere een analyse te kunnen geven van de planologische regimes en een planologische vergelijking te kunnen maken op basis van de gemaakte analyse. Daarnaast dient een analyse van de eigendomssituatie te worden gemaakt en een heldere beschrijving te worden geven van het nadeel dat uit de planologische vergelijking is ontstaan. Vervolgens dient een beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade te worden gemaakt en dient het normaal maatschappelijke risico beoordeeld te worden. Deze combinatie van eisen geven aan over welke vaardigheden de adviseur in ieder geval dient te beschikken voor het uitbrengen van een advies. De genoemde eisen zijn overgenomen uit het Bro en de model-procedureverordening. De eisen onder de punten 2, 3 en 4 hebben voornamelijk betrekking op de ervaring en de kwaliteit van de adviseur. Brengt de adviseur voldoende adviezen uit en zijn de adviezen van voldoende kwaliteit, zodat het besluit van het bestuursorgaan op het advies gebaseerd kan zijn. De kwaliteit wordt onder andere gemeten aan het aantal betwiste adviezen. Daarnaast wordt nog beoordeeld hoeveel betwiste adviezen in stand zijn gebleven na de gerechtelijke procedure. Aan de gestelde eisen in de aanbesteding zal door de inschrijvers voldaan moeten worden willen zij in aanmerking komen om als adviseur van de gemeente Tilburg op te treden. De eisen aan de opleiding van de adviseur zijn concrete eisen waaraan getoetst wordt. Hoewel de concrete eisen niet overeenkomen met de voorwaarden die in de vorige paragraaf zijn gevonden is er wel een controle op minimum eisen. De eisen ten aanzien van de kwaliteit geven inzicht in de prestaties van de adviseur ten opzichte van andere inschrijvers door het vergelijken van de slagingspercentages van betwiste adviezen en door het aantal adviezen dat wordt uitgebracht door de adviseur. In de aanbesteding wordt niet getoetst of de adviseur onafhankelijk is of niet.

31

§ 4.2.2 Veluwse gemeenten In de aanbesteding van de inkoopsamenwerking Noord Veluwe40 wordt gesteld dat de inschrijver over aantoonbare ervaring dient te beschikken voor het naar tevredenheid van de opdrachtgever uitvoeren van opdrachten. Ter onderbouwing wordt om de volgende gegevens verzocht: “Om dit aan te tonen dient de inschrijver de volgende gegevens aan te leveren: (a) een overzicht met daarin, over de jaren 2007-2009, het aantal voor planschade uitgebrachte adviezen; (b) het totale aantal hiervan, dat ongewijzigd door beide partijen (ongewijzigd) is geaccepteerd; (c) het totale aantal hiervan, dat geleid heeft tot een rechterlijke uitspraak, waarbij het advies door de rechter ongewijzigd is overgenomen; (d) het totale aantal hiervan, waarbij het advies door de rechter geheel of gedeeltelijk is afgewezen; (e) het totale aantal hiervan, waarover nog geen beslissing door partijen is genomen”. De eisen hebben betrekking op de ervaring van de adviseur door het aantonen van het aantal uitgebrachte adviezen. Daarnaast wordt de ervaring beoordeeld aan het aantal adviezen dat een gerechtelijke toetsing ongewijzigd heeft kunnen doorstaan, alsmede het aantal adviezen dat na een gerechtelijke toetsing gedeeltelijk instant is gebleven. Er worden geen specifieke eisen gesteld aan de kennis van de adviseur. De aanbesteding is ook van toepassing op het verstrekken opdrachten voor risicoanalyses planschade.

§ 4.2.3 Apeldoorn In de aanbesteding van de gemeente Apeldoorn41 worden verschillende eisen gesteld die betrekking hebben op de advisering. In de aanbesteding worden eisen gesteld aan de geschiktheid van de adviseur om aan de inschrijving mee te kunnen doen en eisen aan de kwaliteit van de advisering. De eisen die gesteld worden aan de geschiktheid van de adviseur zijn minimumeisen en de kwaliteitseisen zijn opgenomen een keuzen te maken tussen de adviseurs. Hierna worden eerst de minimum eisen behandeld en vervolgens de eisen aan de kwaliteit. 40

Lopende aanbesteding voor het uitbrengen van specifieke juridische adviezen op het rechtsgebied van artikel 6.1 van de Wet Ruimtelijke Ordening. 41 Het is niet mogelijk relevante stukken van de aanbesteding als bijlage bij te voegen, omdat het een lopende aanbesteding betreft die via een digitaal platform wordt geregeld. 32

Minimum eisen De adviseur dient een adequate opleiding minmaal op HBO niveau te hebben met een daarbij behorend kennis- en denkniveau. Daarnaast dient de adviseur over 3 jaar ervaring te beschikken. Voor de taxateur worden qua opleiding gelijke eisen gesteld. De adviseur(s), de taxateur en de vaste vervangers hebben een adequaat opleidingsniveau (minimaal HBO) en een daarbij behorend kennis- en denkniveau. Daarnaast heeft de adviseur minimaal drie jaar werkervaring op het gebied van de gevraagde advisering. De taxateur heeft minimaal drie jaar adequate ervaring op het gebied in zowel stedelijke als (middelgrote) agrarische gebieden Kwaliteit Voor het beoordelen van de kwaliteit van de adviseur is door de gemeente een fictieve casus van een planschade zaak verstrekt. Aan de hand van de uitwerking van de fictieve casus worden de adviseurs beoordeeld op de kwaliteit. De casus dient te worden beantwoord aan de hand van de onderdelen die volgens de gemeente in het advies moeten worden opgenomen, waaronder een beschrijving van de planologische regimes en een planologische vergelijking. De onderdelen waaraan het advies moet voldoen komen overeen met de werkzaamheden, zoals die zijn beschreven in de vorige paragraaf. Het advies moet inzicht geven in de kennis en met name de ervaring van de adviseur. Verder dient de curriculum van de adviseur aangeleverd te worden. In het programma van eisen is specifiek opgenomen dat de adviseur de adviseur die de aanbesteding wordt gegund geen risicoanalyses planschade mag uitbrengen op het grondgebied van de gemeente Apeldoorn. In de aanbesteding zijn eisen opgenomen waaraan de adviseur moet voldoen om in aanmerking te komen voor de gunning van de opdracht. Deze minimum eisen zijn vergelijkbaar met de minimum eisen bij de aanbesteding van Tilburg. De kwaliteit van de adviezen van de adviseur wordt in deze aanbesteding getoetst door het schrijven van een advies. De ervaring van de adviseur wordt daarmee op een andere wijze getoetst dan de beoordeling van de scoringspercentages bij gerechtelijke toetsing.

§ 4.2.4 Eisen bij het verlenen van een opdracht Naast aanbestedingen worden opdrachten tot het opstellen van planschadeadviezen door een bestuursorgaan verstrekt. In het algemeen verstrekken gemeenten42 opdrachten tot 42

Bij een inpassingsplan is een provincie het bestuursorgaan dat de opdracht verstrekt voor het opstellen van een planschade advies. 33

het uitbrengen van een planschadeadvies, zodat hierna alleen op de opdrachten van gemeenten wordt ingegaan. Bij het verstrekken van de opdracht voor het uitbrengen van een planschadeadvies zijn er in de praktijk twee verschillende vormen43, namelijk een directe opdracht en een verzoek om offerte. Bij de directe opdracht worden geen nadere eisen gesteld aan de adviseur, zoals deze in aanbestedingen wel zijn terug te vinden. Daarbij dient opgemerkt te worden dat bij een directe opdracht er in principe sprake is van een bestaande relatie tussen het bestuursorgaan en de adviseur. Bij een bestaande relatie zal bij de gemeente voldoende kennis bestaan over het functioneren van de adviseur en de kwaliteit van de adviezen die hij uitbrengt op grond van de deskundigheid (kennis en ervaring) waarover de adviseur beschikt. Bij de verzoeken tot het uitbrengen van een offerte aan een adviseur wordt in het algemeen ook geen verzoek gedaan om een onderbouwing van de deskundigheid. In die gevallen is de prijs die wordt geoffreerd maatgevend voor de gunning van de opdracht. Verondersteld mag worden dat de gemeente op grond van de eisen in het Bro en de procedureverordening alsmede de naam van de adviseur een keuze maakt uit verschillende adviseurs voordat wordt verzocht om een offerte uit te brengen. Volgens de procedureverordening dient de adviseur deskundig te zijn44. Bij het verlenen van een opdracht anders dan in de vorm van een aanbesteding bestaat in ieder geval voor de aanvrager van de planschade onduidelijkheid over de wijze waarop wordt beoordeeld of de adviseur deskundig is.

43

De verdeling en toelichting is gebaseerd op de ervaring van de auteur als adviseur voor de Stichting Adviesbureau onroerende zaken sinds 2001. 44 Door gemeenten, waar de auteur als adviseur heeft opgetreden, is aangegeven dat de SAOZ is gevraagd om te offreren, omdat de SAOZ als deskundig wordt beschouwd op het gebied van planschade. Bij het beoordelen van deskundigheid wordt altijd aangehaald het grote aantal zaken dat door SAOZ is behandeld alsmede de uitslagen bij een gerechtelijke toetsing. De andere bureaus die worden gevraagd zal om dezelfde reden worden verzocht een offerte uit te brengen. 34

§ 4.3 Gesprekken Uit het onderzoek in de voorgaande hoofdstukken is een duidelijk beeld ontstaan van de manier waarop de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur wordt bepaald in de bestudeerde literatuur en jurisprudentie. Over de wijze waarop de deskundigheid van de planschadeadviseur wordt bepaald is uit het onderzoek een minder duidelijk beeld ontstaan, met name met betrekking tot de kennis. Het praktijkonderzoek in dit hoofdstuk heeft een duidelijker beeld gevormd van de eisen die aan de adviseur gesteld kunnen worden voor het bepalen van zijn deskundigheid. Bij het houden van de gesprekken zijn de twee hoofdonderwerpen, namelijk de onafhankelijkheid en de deskundigheid van de adviseur, als topic genomen. Voor het deel van het gesprek dat over de onafhankelijkheid ging is het volgende topic gebruikt: o

Is de onafhankelijkheid en vooringenomenheid c.q. partijdigheid van de planschadeadviseur voldoende gewaarborgd in de toepasselijke regelingen van het Awb, de Wro en het Bro en de daarop gebaseerde procedureverordeningen.

Voor het deel van het gesprek dat over de deskundigheid ging zijn de volgende topic gebruikt: o

Is de uitwerking van de regeling in het Bro voldoende concreet om deskundigheid van de adviseur te bepalen.

o

Op welke wijze kan worden vastgesteld of de adviseur over de benodigde kennis en ervaring beschikt.

o

waarom is er geen specifieke jurisprudentie waarin de deskundigheid van de adviseur ter discussie wordt gesteld.

De volgende personen zijn voor het onderzoek geïnterviewd: 1. de heer dr. J.W. van Zundert (adviseur bij Kienhuis Hoving NV Advocaten en Notarissen en annotator van de tijdschriften Overheid & Aansprakelijkheid, Bulletin RO-Totaal en Bouwrecht o.a gespecialiseerd in planschade); 2. de heer mr. dr. L.M. Koenraad (mr. dr. L.M. Koenraad, rechter-plaatsvervanger in de rechtbank 's-Gravenhage en stafjurist bij de rechtbank Breda en schrijver van verschillende artikelen over deskundigen in Jbplus). 3. de heer mr. B.J. van Ettekoven (rechter te Utrecht, sector bestuursrecht en hoogleraar Staats- en bestuursrecht, in het bijzonder bestuursprocesrecht en

35

overheidsaansprakelijkheidsrecht, aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam (UvA)). De gestelde vragen waren gebaseerd op de conclusies van de voorgaande hoofdstukken. Bij de weergave van de gesprekken worden de specifieke meningen van de deskundigen weergegeven wanneer dit van belang is voor het onderzoek. Hierna wordt eerst ingegaan op de onafhankelijkheid van de adviseur en vervolgens op de deskundigheid van de planschadeadviseur. Onafhankelijkheid Voor het onderzoek werd gevraagd of de onafhankelijkheid en vooringenomenheid c.q. partijdigheid van de planschadeadviseur voldoende gewaarborgd was in de toepasselijke regelingen van het Awb, de Wro en het Bro en de daarop gebaseerde procedureverordeningen. Uit de antwoorden kan worden opgemaakt dat de deskundigen van mening zijn dat voldoende is geschreven over de onafhankelijkheid van de adviseur. De regeling in de Awb met betrekking tot de onafhankelijkheid en de specifieke regelingen in de Wro, het Bro en procedureverordeningen die zijn gebaseerd op de regeling in het Awb. Door alle drie de deskundigen werd in het verlengde van de onafhankelijkheid gewezen op een uitspraak45 over de mogelijke vooringenomenheid van een planschadeadviseur. De uitspraak heeft betrekking op de al behandelde zaak waarin de adviseur (adviesorganisatie) zowel de risicoanalyse planschade had opgesteld als het planschadeadvies had uitgebracht. De heer Ettekoven heeft aangegeven dat hij het een groot risico vindt als één adviesorganisatie zowel de risicoanalyse planschade als het planschadeadvies zelf uitbrengt. Hij is deze mening toegedaan, omdat het voor een buitenstaander niet is te controleren of er daadwerkelijk geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de twee adviseurs van de adviesorganisatie. In de uitspraak had het adviesbureau wel een intern protocol maar geen extern reglement waarin de scheiding bij het behandelen van risicoanalyses en planschadeadviezen wordt geregeld. Voor het uitbrengen van zowel een risicoanalyse als een planschadeadvies dient een adviesbureau over een openbare regeling / protocol te beschikken, zodat het controleerbaar is dat de adviseurs onafhankelijk van elkaar hun advies hebben uitgebracht. De heer Koenraad heeft nog gewezen op een uitspraak waarin de onafhankelijkheid van de planschadeadviseur in twijfel werd getrokken, omdat het bedrijf waarvoor de adviseur

45

ABRS, 16 juni 2010, AB 2011/30, m.nt. A.R. Neerhof 36

werkzaam was tevens voor de gemeente werkzaamheden uitvoerde voor de afdeling ruimtelijke ordening. Het betreft een uitspraak van ABRS van 5 december 2007, zaaknummer 200702657/1. Daarbij heeft hij aangegeven dat de onafhankelijkheid van de adviseur voornamelijk een materiële onafhankelijkheid is en niet een formele institutionele onafhankelijkheid zoals voor de rechterlijke macht. Voor de beleving van de onafhankelijkheid van de burger is dit anders dan wanneer een rechter de zaak behandeld. De heer Koenraad heeft verder nog aangegeven dat, er een risico bestaat bij de onafhankelijkheid van de adviseur, omdat een volledige onafhankelijkheid niet te garanderen zou zijn. Daarbij werd door de heer Koenraad het spreekwoord aangehaald: “Wiens brood men eet wiens woord men spreekt”. In lijn met deze uitspraak heeft hij aangegeven dat het mogelijk een idee zou zijn wanneer de rechterlijke macht in enige vorm meer betrokken zou zijn bij de planschadeadvisering. De heer Van Zundert heeft over de onafhankelijkheid aangegeven dat hij van mening is dat een adviseur, om zijn onafhankelijkheid te bewaren, maar een bepaalde periode voor een gemeente kan werken. Door langdurig voor een gemeente te werken zou een vorm van een hiërarchische relatie (werkgever - werknemer) kunnen ontstaan. Na die periode dient de adviseur de advisering voor de gemeente te beëindigen. Voor een adviesorganisatie zou het onder voorwaarden mogelijk zijn om gedurende langere tijd voor een gemeente te werken. Deskundigheid De huidige regeling geeft in het Bro opdracht om regels te stellen over de onafhankelijkheid en deskundigheid van de planschadeadviseur. De regeling wordt uitgewerkt in de procedureverordeningen van de bestuursorganen. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de deskundigheid beoordeeld wordt aan de hand van kennis (opleiding) en ervaring. Is de uitwerking van de regeling voldoende concreet om deskundigheid van de adviseur te bepalen. In de drie gesprekken werd aangegeven dat de huidige regeling niet voldoende concreet is voor het vaststellen van de deskundigheid van de adviseur. Daarbij hebben de geïnterviewden aangegeven dat voor de primaire planschadeadviseur geen register of keurmerk bestaat. Bij andere beroepsgroepen in de planschadeprocedure, zoals taxateurs bestaat er een register waarin de gecertificeerde taxateurs worden opgenomen. Om ingeschreven te kunnen worden dienen de taxateurs aan gestelde eisen met betrekking tot opleiding en ervaring te voldoen. Nadat de inschrijving is verkregen dienen tentamens te worden gemaakt voor hercertificering. De heer Van Ettekoven gaf daarbij aan dat door het ontbreken van een certificering je in de procedureverordening geen nadere eisen kan stellen in de vorm van een minimum van een specifiek diploma.

37

Vervolgens is de vraag gesteld op wat voor wijze kan worden vastgesteld of de adviseur over de benodigde kennis en ervaring beschikt. Voor het opstellen van een planschadeadvies werd ervaring als een belangrijke eis gegeven. Door de heer Koenraad werd gesteld dat voor het toetsen van een advies het belangrijk is dat de opsteller van het advies bekend is, omdat dan beoordeeld kan worden of het advies door een ervaren adviseur is opgesteld. In aanvulling op het gestelde heeft de heer Koenraad gesteld dat het bevorderlijk kan zijn dat het curriculum vitae van de adviseur bekend zou zijn bij het behandelen van de zaak. In de praktijk gebeurt dit niet. De heer Van Ettekoven heeft aangegeven dat uit de praktijk blijkt dat al snel wordt aangenomen dat iemand deskundig is. Eén van de redenen die hij hiervoor aangaf was het ontbreken van controleerbare minimum eisen aan de adviseur. Als voorbeeld deponeerde hij de stelling dat iedereen zich planschadeadviseur kan noemen. De heer Van Zundert heeft een vergelijkbare reactie gegeven. Vervolgens werd nog de vraag gesteld waarom er geen specifieke jurisprudentie is waarin de deskundigheid van de adviseur ter discussie wordt gesteld. Bij de vraag werd als voorbeeld gegeven de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de deskundigheid van de monumentencommissie46. In deze zaak werd gesteld dat het onderzoek van de monumentencommissie niet zorgvuldig was, omdat de deskundigheid van de commissie niet verzekerd was door het ontbreken van een lid met specifieke kennis op de bouwkunst zoals een architect. De geïnterviewde gaven ieder in hun eigen context aan dat er voor een primair adviseur bij planschade geen specifieke opleidingseisen worden gegeven, zodat een uitspraak als de bovenstaande niet mogelijk zou zijn. De heer Van Zundert heeft aangegeven dat vanuit het juridische karakter van de procedure en de juridische inhoud van het werk een juridische opleiding vereist is. Dit is uit het voorgaande hoofdstuk eveneens gebleken. In de betreffende regelingen is niet opgenomen dat een planschadeadviseur een juridische opleiding dient te hebben en kan daarom niet worden gebruikt als controle op de kennis. Zowel de heer Van Ettekoven als de heer Koenraad hebben in het verlengde van de vraag aangegeven dat wanneer twijfel bestaat over inhoudelijke aspecten van de advisering, de interpretatie van het bestemmingsplan in het bijzonder, de rechtbank in het algemeen zal overgaan tot een eigen beoordeling van de gemaakte planvergelijking. De planvergelijking en planregels van de bestemmingsplannen zijn voor de rechtbank

46

ABRvS 19 mei 2004, JB 2004/274, m.nt. A. van Eijs. 38

controleerbaar. Verder is door de heer Koenraad nog gezegd dat in de praktijk de deskundigheid niet vaak ter discussie wordt gesteld en er om die reden ook geen specifieke jurisprudentie beschikbaar is over de deskundigheid van de adviseur terwijl dit bijvoorbeeld wel beschikbaar is over leden van een monumentencommissie47 of een welstandscommissie. Tenslotte gaf de heer Ettekoven hierover nog aan dat het niet in de Nederlandse cultuur ligt om de deskundigheid van iemand te betwisten. Het betwisten van de deskundigheid is meer terug te vinden in de Verenigde Staten. In de jurisprudentie zijn daarom geen uitspraken terug te vinden waarin staat dat een adviseur niet deskundig zou zijn. Hij gaf daarbij aan dat wanneer verondersteld wordt dat de adviseur niet deskundig is sneller zal worden overgegaan tot een inhoudelijke toetsing van het advies. Hij gaf daarbij aan dat marginale toetsing het uitgangspunt is van het bestuursrecht waaronder planschadeverzoeken vallen. De heer Koenraad heeft ook verwezen naar het gegeven dat in het bestuursrecht in principe alleen een procedurele toetsing plaatsvindt waarbij de inhoud marginaal wordt getoetst. Was het besluit van de gemeente voldoende gemotiveerd? Kon het advies op grond waarvan de gemeente het besluit heeft genomen ten grondslag worden gelegd aan dat besluit. Pas wanneer er twijfel bestaat over de juistheid van het besluit zal dus het aan het besluit ten grondslag liggende advies nader worden beoordeeld zoals hiervoor aangegeven. De twijfel aan het advies kan ook door de aanvrager worden gesteld in zijn bezwaar en beroepschrift, waardoor de rechter nader onderzoek zal doen. In die zaken zal een inhoudelijke toetst door de rechter worden uitgevoerd. Samenvatting gesprekken Bij de samenvatting zal eerst de onafhankelijkheid worden besproken en aansluitend zal de deskundigheid worden besproken. Op het punt van de onafhankelijkheid zijn de deskundigen het eens dat de huidige regeling voor de onafhankelijkheid, zoals die voortkomt uit het Awb, in principe voldoende waarborgen biedt voor de materiele onafhankelijkheid van de planschadeadviseur. De huidige regeling is ook voldoende controleerbaar in de praktijk. Desondanks worden er enige vraagtekens bij de regeling voor de onafhankelijkheid gezet. De vraagtekens zijn als volgt weer te geven:

47

Zie noot 17 39

1. Blijft de onafhankelijkheid voldoende gewaarborgd bij een langdurige relatie tussen het bestuursorgaan en de adviseur. 2. Is een materiele onafhankelijkheid voldoende. Als oplossing wordt aangedragen het door de rechter laten benoemen van de adviseur. Bij een benoeming door een rechter is elke binding met het bestuursorgaan verbroken. Wat betreft de deskundigheid is het duidelijk dat de controleerbaarheid van de deskundigheid van de planschadeadviseur als een gemis wordt beschouwd. Het ontbreken van specifieke opleidingsvereisten behalve dan dat de adviseur in principe een juridische opleiding dient te hebben wordt al een gemis beschouwd. Daarbij komt dat het beoordelen van de deskundigheid van de adviseur in uitspraken niet gebeurd. Wel is duidelijk geworden dat bij twijfel over de juistheid van het advies een inhoudelijke toetsing van het uitgebrachte advies zal plaatsvinden. § 4.4 Jurisprudentie In deze paragraaf staat de toetsing van de deskundigheid in de jurisprudentie centraal. Specifieke jurisprudentie waarin de deskundigheid en de eisen aan de deskundigheid van de planschadeadviseur worden besproken is niet beschikbaar. Zoals uit de gesprekken naar voren kwam is het in Nederland niet gebruikelijk om iemand ondeskundig te noemen wanneer er geen specifieke eisen aan de deskundigheid worden gesteld, daardoor is er geen specifieke jurisprudentie over. Onderzocht wordt of op een andere wijze uit de jurisprudentie gedistilleerd kan worden of de deskundigheid en de eisen aan de deskundigheid in de jurisprudentie op enige wijze ter sprake komen en gecontroleerd worden. In het bestuursrecht wordt marginaal getoetst tenzij veronderstelt wordt dat het aan het besluit ten grondslag liggende advies niet correct is. Het advies had dan niet aan het besluit van het bestuursorgaan ten grondslag mogen liggen. Daarom is gezocht naar uitspraken waarin de afdeling heeft gesteld dat het advies dusdanige gebreken vertoonde dat het besluit niet op het advies gebaseerd had mogen zijn. Wanneer een advies een gebrek bevat betekent dit niet direct dat het advies niet aan het besluit ten grondslag gelegd mag worden48. Daarom is gezocht naar uitspraken waarin de afdeling heeft gesteld dat het advies dusdanige gebreken vertoonde dat het niet aan het besluit van het bestuursorgaan ten grondslag mocht liggen.

48

ABRS, 14 oktober 2009, zaaknummer 200900590/1/H2 40

Uit de bestudeerde jurisprudentie49 is tevens gebleken dat een vergoeding van de deskundigenkosten aan de zijde van de aanvrager van de planschade alleen dan voor vergoeding in aanmerking komt wanneer het advies van de deskundige van aanvrager heeft bijgedragen aan de totstandkoming van een goed advies. Dit kan betekenen dat het advies gebreken vertoonde. Daarom is ook gezocht naar uitspraken waarin een vergoeding van de deskundigenkosten aan de aanvrager is vergoed. Hierna zijn twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State opgenomen waarin is bepaald dat het advies dusdanige gebreken vertoonde dat het besluit hieraan niet ten grondslag mocht liggen. In een uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2011 wordt over het advies het volgende gesteld: “Gelet op het voorgaande bevatten de SAOZ-adviezen dusdanige gebreken, dat de raad deze niet ten grondslag mocht leggen aan het besluit van 3 mei 2007 op de aanvraag van [appellant A] om vergoeding van planschade, bestaande uit waardevermindering van het pand [locatie 1], dat bij het besluit van 10 juli 2008 is gehandhaafd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.”

In haar uitspraak van 2 juni 2011 stelt de Afdeling het volgende over het advies: “2.6.3. Uit het voorgaande volgt dat het Sargas-advies dusdanige gebreken bevat, zowel in de beschrijving van de planologische regimes als bij de waardering van planologische veranderingen, dat het college dit advies niet aan het besluit van 20 november 2007, dat bij besluit van 15 april 2008 is gehandhaafd, ten grondslag mocht leggen. De rechtbank heeft dit niet onderkend”.

De adviezen die waren uitgebracht bevatten “dusdanige gebreken” dat deze niet aan de besluiten ten grondslag gelegd mochten worden. In beide uitspraken werd niets gezegd over de deskundigheid van de adviseur die het advies heeft opgesteld. Uit de uitspraken moet wel worden geconcludeerd dat het uitgebrachte advies onjuist was. Betekent dit dat hieruit kan worden opgemaakt dat de adviseur niet deskundig was? De uitspraken over de vergoeding van deskundigenkosten aan de deskundige van de aanvrager van planschade geeft eveneens aan dat het advies gebreken bevatte of 49

ABRS 20 januari 1998 in zaaknummer H01.96.0011; gepubliceerd in AB 1998, 143 en ABRS 24 februari 2010, zaaknummer 200903615/1/H2. 41

onvolledig was. Deskundigenkosten worden alleen vergoed wanneer het advies van de deskundige van aanvrager heeft geleid tot een geobjectiveerde waardebepaling of een correcte planvergelijking. De afdeling heeft hierover gezegd in een uitspraak van 24 februari 2010 dat: “Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 20 januari 1998 in zaak nr. H01.96.0011; gepubliceerd in AB 1998, 143), kan bij de toepassing van artikel 49 WRO aanleiding bestaan voor het toekennen van een bijdrage in de deskundigenkosten, indien het inschakelen van de deskundige redelijkerwijs noodzakelijk was om tot een geobjectiveerde waardebepaling te komen.”

De relatie tussen een onjuist advies en ondeskundigheid is niet recht evenredig vast te stellen, immers een deskundig adviseur kan ook een fout maken. Tussen de kwaliteit van adviezen en de deskundigheid van de adviseur kan wel een relatie worden vastgesteld. In algemene zin kan worden gesteld dat een adviseur met een grote mate van deskundigheid (kennis en ervaring) in het algemeen betere adviezen kan uitbrengen dan een adviseur die weinig ervaring heeft ondanks dat hij wel de benodigde kennis bezit op grond van zijn opleiding. De deskundigheid van de adviseur kan worden getoetst door de slagingspercentages bij een rechtelijke toetsing te beoordelen. In de besproken aanbestedingen werd voor de beoordeling van de kwaliteit van de adviseur eveneens gekeken naar het slagingspercentage van adviezen die door de rechter waren getoetst. De kwaliteit van de adviezen en daarmee de deskundigheid en met name de ervaring van de adviseur is dus concreet te toetsen door het beoordelen van het slagingspercentage van de adviezen die door de rechter zijn beoordeeld alsmede het aantal adviezen dat de adviseur heeft uitgebracht. Voor het beoordelen van de adviezen is dan een objectieve maatstaf nodig waaraan het slagingspercentage kan worden getoetst. Aansluiting kan worden gezocht bij de gemiddelde slagingspercentages van besluiten bij de bestuursrechter. In “Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter” worden slagingspercentages gegeven van besluiten bij de bestuursrechter in het algemeen50.Deze percentages kunnen als norm worden genomen voor een concrete beoordeling van de adviezen van een adviseur.

50

Scheuler, B.J. e.a.(2007). Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter. Den Haag:Boom juridische uitgevers, 87 – 92. 42

§ 4.5 Conclusie De in dit hoofdstuk beantwoorde deelvragen zijn hieronder opgenomen. 1. Welke eisen worden in de praktijk aan de planschadeadviseur gesteld. 2.

Hoe worden de gestelde eisen in de praktijk gecontroleerd.

Uit het beoordelen van de eisen die aan de adviseur worden gesteld in de drie aanbestedingen kan in ieder geval worden geconcludeerd dat in alle drie de aanbestedingen ervaring als eis wordt gesteld aan de adviseur. In twee aanbestedingen wordt ervaring getoetst aan het aantal zaken dat is behandeld door de adviseur en de uitkomst van de gerechtelijke toetsing van het besluit dat op het advies is gebaseerd. In de andere aanbesteding wordt de kwaliteit van een advies getoetst en daarmee de ervaring van de adviseur. In twee aanbestedingen worden eisen gesteld aan de minimale opleiding van de adviseur. Tevens wordt daarbij de eis gesteld dat de adviseur over minimaal 3 jaar ervaring dient te beschikken met het uitbrengen van planschadeadviezen. Ook wordt een curriculum vitae geëist. Deze minimum vereisten zijn niet vergelijkbaar met de gevonden voorwaarden qua opleiding in paragraaf 2 van dit hoofdstuk. De eisen aan de opleiding zijn minder concreet dan weergegeven in paragraaf 2. De eisen die bij een directe opdracht of het verzoek om een offerte aan een adviseur worden gesteld zijn onduidelijk. In de verzoeken tot het uitbrengen van een offerte worden geen eisen gesteld aan de adviseur. Uit de aanbestedingen lijkt naar voren te komen dat bij de aanbestedingen en ook de opdrachten niet wordt getoetst aan de onafhankelijkheid. Interessant is wel dat de aanbesteding van de gemeente Apeldoorn de mogelijkheid van het uitbrengen van risicoanalyses planschade uitsluit voor de adviseur die de aanbesteding wint. Ook het adviesbureau waarvoor de adviseur werkt mag geen risicoanalyses in de gemeente meer uitbrengen. De eisen die op grond van het Bro en de procedureverordening aan de planschadeadviseur verschillen per gemeente. De eisen zijn niet uniform als het over de kennis van de adviseur gaat. De ervaring van de adviseur wordt eveneens niet op gelijke wijze getoetst. Het is wel mogelijk concrete eisen te realiseren op grond van de slagingspercentages naar aanleiding van gerechtelijke toetsing. Het is duidelijk dat er eisen aan de adviseur worden gesteld maar dat de eisen niet uniform zijn. Het aantal eisen dat wordt gesteld verschilt eveneens. Het ontbreken van specifieke uniforme eisen wordt voor de controleerbaarheid van de deskundigheid van de adviseur als een gemis beschouwd door onder andere de rechters. Verder is het interessant om te constateren dat er geen specifieke eisen aan de onafhankelijkheid van de adviseur worden gesteld.

43

Hoofdstuk 5 Conclusies en aanbevelingen In paragraaf 1 van dit hoofdstuk wordt aan de hand van de conclusies in de voorgaande hoofdstukken een antwoord gegeven op de probleemstelling. De probleemstelling luidt: Welke eisen worden aan de deskundigheid en de onafhankelijkheid van een planschadeadviseur gesteld en op welke manier worden de eisen in de praktijk gecontroleerd. De conclusies dienen als uitgangspunt voor de aanbevelingen die in paragraaf worden gegeven. §5.1 Conclusies Hierna zullen eerst de eisen worden besproken op grond waarvan de onafhankelijkheid van de adviseur wordt bepaald. Aansluitend worden de eisen besproken die worden gehanteerd om de deskundigheid van de adviseur te bepalen. Vervolgens worden aanbevelingen gedaan op grond van de bevindingen van het onderzoek. Onafhankelijkheid De eisen die aan de onafhankelijkheid van de adviseur worden gesteld zijn helder en duidelijk. De adviseur mag niet in een hiërarchische verhouding staan tot het bestuursorgaan dat de opdracht geeft voor het uitbrengen van een advies. Om te voorkomen dat de adviseur vooringenomen is mag deze zich niet in eerder stadium met de planologische mutatie bezig hebben gehouden. De onafhankelijkheid wordt beoordeeld op de persoon van de adviseur. Het toetsen van de onafhankelijkheid kan dan ook concreet gebeuren door te toetsen of de adviseur in een hiërarchische relatie staat tot het bestuursorgaan. De vooringenomenheid kan eveneens concreet worden getoetst door te onderzoeken of de adviseur in een eerder stadium bij het project betrokken is geweest. Ondanks deze concrete toetsings mogelijkheden kan in de praktijk, doordat er slechts sprake is van een materiële onafhankelijkheid, voor de aanvrager van de planschade de schijn ontstaan dat de adviseur niet onafhankelijk is. De schijn van het verlies van onafhankelijkheid kan ook ontstaan door het aantal jaren dat door een adviseur voor één bestuursorgaan wordt geadviseerd. Deskundigheid Het bepalen van de deskundigheid van de planschadeadviseur gebeurt op grond van zijn kennis (opleiding) en ervaring. Aan welke specifieke opleidingseisen de adviseur moet voldoen is niet beschreven in de literatuur of de jurisprudentie. Uit het literatuuronderzoek

44

en het onderzoek naar de praktijk kan wel worden geconcludeerd dat een juridische opleiding een vereiste is voor de adviseur. Het ontbreken van verdere specifieke opleidingseisen maakt het niet mogelijk dit deel van de deskundigheid van de planschadeadviseur concreet te toetsen. Uit de analyse van de benodigde vaardigheden en kennis is gebleken dat in ieder geval kennis van de Wet ruimtelijke ordening is vereist alsmede specifieke kennis van planschade jurisprudentie. Daarnaast is specifieke kennis voor het maken van een goede planologische vergelijking noodzakelijk. Door het ontbreken van specifieke opleidingseisen speelt de ervaring van de adviseur een grote rol. De ervaring van de adviseur is te toetsen door het bestuderen van de slagingspercentages van de adviseur bij gerechtelijke uitspraken. De slagingspercentages kunnen concreet worden getoetst. Ten slotte is het aantal adviezen dat de adviseur heeft uitgebracht van belang voor het bepalen van de deskundigheid. §5.2 Aanbevelingen Op grond van de conclusies die uit het onderzoek naar de eisen aan de deskundigheid en onafhankelijkheid naar voren zijn gekomen alsmede de wijze waarop de eisen in de praktijk worden gecontroleerd wordende volgende aanbevelingen gedaan. Onafhankelijkheid De onafhankelijkheid van de adviseur is in principe voldoende gewaarborgd op grond van de regeling in het bestuursrecht en de aanvullende werking van de jurisprudentie. De eisen kunnen in de praktijk op eenvoudige wijze worden getoetst. Uit de aangehaalde uitspraken met betrekking tot de onafhankelijkheid en de vooringenomenheid kan worden opgemaakt dat voor de aanvrager van een tegemoetkoming in de planschade onduidelijkheid kan ontstaan wanneer een adviesbureau de zaak behandelt die tevens in een eerder traject bij de zaak of de gemeente betrokken is geweest. Voor de aanvrager kan er dan de beeldvorming c.q. het gevoel ontstaan dat zijn aanvraag wordt beoordeeld door een niet onafhankelijke adviseur die daarnaast vooringenomen is met betrekking tot de te beoordelen maatregel. Ter voorkoming van deze beeldvorming zijn er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is een verschil aan te brengen tussen een zelfstandig adviseur en een adviesbureau. Dit is in lijn met de behandelde jurisprudentie. Voor de zelfstandig adviseur zou dezelfde eis blijven bestaan dat geen advies mag worden uitgebracht in een zaak waarbij de adviseur al eerder was betrokken. Een adviesbureau dat als adviseur optreedt, zou nog wel kunnen adviseren wanneer al eerder een advies is uitgebracht over dezelfde planologische maatregel. Als aanvullende eis zou dan wel moeten worden gesteld dat de behandeling van aanvragen om

45

planschade door een afzonderlijke groep adviseurs geschiedt die geen binding hebben met de advisering in het voortraject. De onafhankelijkheid wordt daarmee concreet aan de persoon opgehangen en niet aan het adviesbureau. Deze eis dient dan te worden vastgelegd in een openbaar protocol waaraan de aanvrager rechten kan ontlenen wanneer het beleid niet in acht wordt genomen. De aanvrager zou in een procedure kunnen stellen dat het advies niet onafhankelijk is, omdat het eigen beleid niet is gevolgd. Tevens is van belang dat de organisatie van het adviesbureau een bepaalde omvang dient te hebben. Wanneer een adviesbureau bestaat uit twee planschadeadviseurs is het niet mogelijk om een scheiding in de organisatie aan te brengen, waarbij wordt voorkomen dat de onafhankelijkheid in het geding komt. Denkbaar is een organisatie van in ieder geval 10 planschadeadviseurs als minimale omvang. Een tweede mogelijkheid om de onafhankelijkheid beter te regelen is de deskundige te laten benoemen door een rechter. In de huidige situatie is er alleen een materiele onafhankelijkheid van de adviseur ten opzichte van zijn opdrachtgever. Wanneer een rechter de adviseur zou benoemen zou naast de materiele onafhankelijkheid eveneens een meer formele institutionele onafhankelijkheid ontstaan. Een benoeming door een rechter zal voor de burger meer zekerheid bieden over de onafhankelijkheid dan de benoeming door het bestuursorgaan. De rechter kan de toets uitvoeren of de adviseur in deze zaak als onafhankelijk adviseur kan optreden. Deskundigheid Bij de conclusie over de deskundigheid is vastgesteld dat de benodigde opleiding van de primaire adviseur niet voldoende bepaald kan worden. Er zijn geen uniforme opleidingseisen voor de planschade adviseur. De opleiding van de planschadeadviseur kan in zoverre worden bepaald dat een afgeronde juridische opleiding noodzakelijk is en bij voorkeur een academische opleiding. Het enkele gegeven dat de adviseur jurist is garandeert nog geen deskundigheid op het gebied van planschade. De opleiding garandeert alleen bepaalde basisvaardigheden. Voor het verkrijgen en behouden van de overige vereiste vaardigheden kan ervaring een goede basis zijn. Ervaring met het uitbrengen van planschadeadviezen kan worden aangetoond maar geeft geen inzicht in de minimale kwaliteitseisen aan de adviseur. Voor een aanvrager van een tegemoetkoming in de planschade of een bestuursorgaan dat een advies nodig heeft is het van belang om vooraf zeker te weten dat de adviseur die wordt aangesteld om het advies uit te brengen over voldoende kennis en ervaring beschikt. Bij taxateurs en rentmeesters kan een bepaalde basiskennis worden verondersteld op grond van de opleidingsvereisten om toegelaten te kunnen worden tot het register of de vereniging en de permanente eisen aan de opleiding. Uit de

46

aanbesteding van de gemeente Tilburg kan aan het verschil in eisen dat aan de planschadeadviseur wordt gesteld ten opzichte van de eisen aan de taxateur worden opgemaakt dat minimum eisen aanwezig zijn wanneer de taxateur gecertificeerd is. Deze zekerheid bestaat voor de planschadeadviseur niet. In de aanbesteding worden dan ook uitgebreide eisen aan de opleiding en ervaring gesteld. Voor het voldoen aan het deel van de deskundigheid van de planschadeadviseur door opleiding is het noodzakelijk dat de basisvereisten van kennis van de ruimtelijke ordening en planschade jurisprudentie onafhankelijk getoetst kunnen worden zoals bij de taxateurs en rentmeester. Andere beroepsgroepen, zoals advocaten, hebben ook een permanente opleiding. Het is dus van belang dat de opleiding van de planschadeadviseur onafhankelijk kan worden getoetst en dat permanente educatie plaatsvindt bijvoorbeeld door een orgaan dat de toetsen afneemt. Voor de planschadeadviseur bestaat geen specifieke vakvereniging die deze taak op zich kan nemen. Het is daarom aan te bevelen dat een vereniging wordt opgericht die de basiskwaliteit van de planschadeadviseur toetst en bewaakt en daaraan een registratie verbindt. Daarbij is het noodzakelijk om uniforme eisen aan de kennis (opleiding) te stellen en deze op te nemen in bijvoorbeeld de procedureverordeningen of het Bro. Dan zijn er heldere eisen waaraan getoetst kan worden. Een andere mogelijkheid voor het toetsen van de deskundigheid van de adviseur is, zoals hiervoor al is aangegeven bij het aspect onafhankelijkheid, de adviseur te laten benoemen door de rechtbank. Naast de waarborg van de onafhankelijkheid kan dan de deskundigheid worden gecontroleerd door de rechter. De rechtbank kan bijvoorbeeld een lijst hebben waarvoor de deskundigen zich kunnen aanmelden. Om op de lijst van deskundigen te komen moet de adviseur dan aan verschillende voorwaarden voldoen. Door de plaatsing op de lijst kan de adviseur als deskundige worden beschouwd. Het voordeel hiervan is dat de voorwaarden door de rechterbank zijn opgesteld en de adviseur pas op de lijst kan komen als aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. Het hanteren van een lijst bij het benoemen van een deskundige door de rechter is niet ongebruikelijk. In het faillissementsrecht worden bijvoorbeeld richtlijnen51 gehanteerd waaraan de curator moet voldoen om in aanmerking te komen om op de lijst van curatoren te worden geplaatst. Aan de advocaten worden onder andere specifieke opleidingseisen gesteld. De opleidingseisen zijn in de praktijk goed controleerbaar. De lijst wordt nog verder onderverdeeld naar ervaring. Afhankelijk van de moeilijkheidsgraad van het faillissement wordt er een curator aangewezen.

51

De rechtspraak (2011). (http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtbanken/ZwolleLelystad/RegelsEnProcedures/Pages/Richtlijnenbenoeming.aspx), 2 september. 47

Bij jeugd strafzaken wordt eveneens een lijst gehanteerd van advocaten die bevoegd zijn om op te treden. Voor plaatsing op de lijst dient eveneens aan een aantal voorwaarden52 te worden voldaan. Het verplaatsen van de benoeming van de planschadeadviseur naar de rechtbank zou een aantal voordelen hebben. De benoeming door de rechtbank garandeert een volledige onafhankelijkheid. Daarnaast is de kennis van de adviseur controleerbaar door de rechtbank. Plaatsing op de lijst betekent dan dat de adviseur voldoende kennis heeft voor het uitbrengen van een planschadeadvies. Ten slotte kan ook als voordeel worden genoemd dat de ervaring wordt bijgehouden door de rechtbank. Dit heeft als voordeel dat de adviseur bij de moeilijkheidsgraad van de zaak kan worden gekozen. Conclusie De onafhankelijkheid zou nog scherper neergezet kunnen worden wanneer de adviseur door de rechterbank benoemd zou worden. Voor een goede toetsing van de deskundigheid van een planschadeadviseur dienen uniforme opleidingseisen te worden vastgelegd. De opleidingseisen moeten in de praktijk worden getoetst. Dit kan gebeuren door het oprichten van een branchevereniging die de eisen toetst en voor de certificering van adviseurs zorgt die voldoen aan de gestelde eisen. Een andere mogelijkheid is de adviseurs te laten benoemen door een rechtbank. De rechtbank kan de opleidingseisen dan toetsen voordat de adviseur in aanmerking komt voor benoeming.

52

De rechtspraak (2011). (http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Rechtbanken/Rotterdam/RegelsEnProcedures/Documents/ Protocol%20toevoegen%20advocaten%20jeugdstrafzaken.pdf), 2 september. 48

Literatuurlijst -

Baarda, D.B. (2009). Handleiding voor het opzetten en uitvoeren van kwalitatief onderzoek, Groningen: Noordhoff.

-

Boer, R. de, e.a. (red.)(2010). Handboek Grondzaken in de praktijk. Den Haag: Sdu uitgevers.

-

Ekeren, R. van, e.a. (red.)(2006). Praktijkboek Onroerend Goed. Deventer: Kluwer.

-

Hoogendijk-Deutsch S.V. en R. Samkalden (1978), Advisering in het bestuursrecht. Alphen aan den Rijn: Tjeenk Willink.

-

Koeman, N.S.J. en J.E.M. Polak (red.)(2006). Praktijkboek bestuursrecht. Deventer: Kluwer.

-

Koenraad, L.M. „Deskundigen besturen (2006). Beschouwingen over de plaats van deskundigenadvisering in het bestuursrecht. JBplus 2006-1, p.15.

-

Kummeling, H.R.B.M.(1988). Advisering in het bestuursrecht (diss Nijmegen). ‟sGravenhage: Sdu 1988.

-

Poorter, J.C.A. de, Y.M. van Soest – Ahlers (2008). Advisering in het bestuursrecht. Deventer: Kluwer.

-

Schössels, R.J.N., S.E. Zijlstra (2010). Bestuursrecht in de Sociale Rechtstaat. Deventer Kluwer.

-

Zundert, J.W. van e.a. (red.)(2008). Ruimtelijk Bestuursrecht Tekst en Commentaar. Deventer: Kluwer (vijfde druk).

49