Artikel Pieter Boeles | Prof. mr. P. Boeles is emeritus hoogleraar immigratierecht aan de Universiteit Leiden.
Een niet formalistisch mvv-vereiste Artikel 8 EVRM en de Gezinsherenigingsrichtlijn nopen tot een inhoudelijke beoordeling van een aanvraag in zaken van gezinsleven. Zo'n aanvraag mag niet worden afgewezen enkel vanwege het feit dat deze op de verkeerde plek is ingediend, zo betoogt Pieter Boeles.
1.
Inleiding
Mag de overheid weigeren inhoudelijk naar een aanvraag te kijken uitsluitend omdat die op de “verkeerde plek” was ingediend? We zijn sinds december 1998 zo aan het mvv-vereiste gewend geraakt dat we die vraag al snel met “ja” beantwoorden. Reguliere aanvragen moeten in de vorm van een visumaanvraag (mvv-aanvraag) op een heel specifieke plaats worden ingediend, namelijk “een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst, het land van bestendig verblijf of, bij gebreke daarvan, het dichtstbijzijnde land waar wel een vertegenwoordiging is gevestigd, dan wel bij het Kabinet van de Gouverneur van de Nederlandse An-
wil worden geplaatst. Dat voldongen feit is daarin gelegen dat de aanvrager zich al bevindt in Nederland voordat is vastgesteld dat hij daar mag zijn. De redelijkheid van dat uitgangspunt wordt door de overheid en door de Nederlandse rechter aanmerkelijk scherper gezien dan de onredelijkheid van de weigering een in “op de verkeerde plek” ingediend aanvraagdossier te lezen en te beoordelen. Er wordt veel over de toepassing van het mvv-vereiste geprocedeerd maar daarbij pleegt men zich veelal blind te staren op de hardheidsclausule van art 3.71 lid 4 Vb 2000, die van de aanvang af dermate restrictief pleegt te worden toegepast dat welhaast sprake is van een dode letter.
Vooral als het gaat om gezinnen met kinderen kan starre toepassing van het mvv-vereiste leiden tot slepende en problematische toestanden. tillen of het Kabinet van de Gouverneur van Aruba aldaar”1. Gebeurt dat niet dan wordt de aanvraag op die enkele grond al afgewezen. De ratio achter deze gedragslijn is dat de overheid niet door een in Nederland ingediende aanvraag voor een “voldongen feit” 1
Art. 1 sub h Vw 2000.
454 - A&MR 2011 Nr. 10
Vooral als het gaat om gezinnen met kinderen kan starre toepassing van het mvv-vereiste leiden tot slepende en problematische toestanden. In dit artikel stel ik ter discussie of de toepassing het mvv-vereiste in zaken van gezinsleven een deugdelijke Europeesrechtelijke basis heeft. Het gaat om de vraag of deze Nederlandse beleidspraktijk nog toelaatbaar is sinds de inwerkingtreding van de Gezinsherenigingsrichtlijn 2003/86. Ik zal betogen dat de Gezinsherenigingsrichtlijn de lidstaten ver-
plicht een aanvraag om gezinshereniging op alle aspecten inhoudelijk te beoordelen en te wegen, ongeacht of een aanvraag via een mvv of via een verzoek om een verblijfsvergunning is ingediend. Het stelselmatig afwijzen van een aanvraag op de uitsluitende grond dat een procedureel gebrek in de indiening voordoet is strijdig met de richtlijn. Als inhoudelijk aan alle voorwaarden van de richtlijn is voldaan, kan het ontbreken van een mvv niet worden tegengeworpen. Als dit betoog – gebaseerd op de tekst van de richtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie – juist is, dan geeft de Gezinsherenigingsrichtlijn een aanmerkelijk verder gaande inperking op de toepassing van het mvv-vereiste dan art 8 EVRM. Maar ook bij art 8 EVRM heeft zich de afgelopen jaren een ontwikkeling voorgedaan die het vermelden waard is. Ik begin daarom met een overzicht van de stand van zaken ten aanzien van het EVRM.
2.
importance to this latter element, the authorities may be considered to have indulged in excessive formalism”. De hieronder kort weergegeven zaken, die zich alle hebben voorgedaan tussen december 2006 en september 2009 moeten mijns inziens worden gezien als toepassingen door het Hof van het Rodrigues da Silva arrest uit januari 2006. Steeds ging het om een verzoek om gezinshereniging in gevallen waar een zekere geschiedenis in Nederland een rol speelde, soms in verband met een asielverleden, of in verband met Nederlandse gezinsleden. Steeds was het verzoek afgesprongen op het mvvvereiste. In alle gevallen hadden de betrokkenen aangegeven niet in staat te zijn aan het mvv-vereiste te voldoen om redenen die – in overeenstemming met beleid en nationale jurisprudentie – niet met een beroep op art 3.71 lid 4 Vb 2000 werden gehonoreerd. In al die gevallen hield het Hof het voor mogelijk dat hier ondanks de naar Nederlandse opvatting correcte toepassing van art 3.71 lid 4 Vb 2000 sprake was van excessief formalisme.
Art 8 EVRM en het mvv-vereiste
Het Europese Hof van de rechten van de Mens heeft sinds 2006 een consistente gedragslijn aan de dag gelegd in een opmerkelijke reeks van vergelijkbare zaken, waarin Nederland steeds opnieuw werd geconfronteerd met dezelfde suggestie, namelijk dat het vasthouden aan het mvv-vereiste in gevallen waarin een deel van het gezin legaal in Nederland verbleef een excessief formalisme is, strijdig met art. 8 EVRM. Het gaat om jurisprudentiële ontwikkelingen rond art. 8 EVRM voortbouwend op het bekende arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer2, die ons onder de aandacht zijn gebracht dank zij speurwerk van Marcelle Reneman, Sarah van Walsum en Marcel Reurs 3 . In al die gevallen is het niet tot een uitspraak van het Hof gekomen doordat Nederland alsnog in het verblijf heeft bewilligd. Formeel zou men natuurlijk kunnen betogen dat het Hof in al die zaken geen uitspraak heeft gedaan en dat de lijn van het Hof dus niet vaststaat. Dat argument is overigens maar ten dele juist. In het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer4 sprak het Hof al uit dat Nederland zich in een zaak van gezinshereniging van een buitenlandse moeder met een Nederlands kind schuldig had gemaakt aan excessief formalisme door gewicht te blijven hechten aan de omstandigheid dat mevrouw illegaal in Nederland verbleef tijdens haar verzoek om gezinshereniging. Het Hof oordeelde toen: “In view of the far-reaching consequences which an expulsion would have on the responsibilities which the first applicant has as a mother, as well as on her family life with her young daughter, and taking into account that it is clearly in Rachael’s best interests for the first applicant to stay in the Netherlands, the Court considers that in the particular circumstances of the case the economic well-being of the country does not outweigh the applicants’ rights under Article 8, despite the fact that the first applicant was residing illegally in the Netherlands at the time of Rachael’s birth. Indeed, by attaching such paramount
2 EHRM 31 januari 2006, JV 2006/90, m.nt P. Boeles, ve06000165. 3 Marcelle Reneman, Marcel Reurs, Sarah van Walsum, Onzichtbare zaken, NAV 2009, p. 88 – 108. 4 EHRM 31 januari 2006, nr 50435/99, JV 2006/90, ve06000165.
Het gaat in elk geval om de volgende zaken: 1. Souri tegen Nederland, nr 44549/06 Brief van het Hof van 19 december 2006; 2. Chen tegen Nederland, nr 37075/06, Geen brief van het Hof bekend, verlening verblijfsvergunning op 14 maart 2007; 3. Yang tegen Nederland, nr 30303/06, Brief van het Hof van 2 april 2007. Bericht aan het Hof over verlening verblijfsvergunning (generaal pardon) van 25 juli 2007; 4. Jagoda Diniç tegen Nederland, nr 7137/07, Brief van het Hof van 29 oktober 2007. Bericht aan het Hof van verlening verblijfsvergunning van 27 mei 2008; 5. Yomanday tegen Nederland, nr 31893/05, Brief van het Hof van 5 mei 2008; 6. Güler tegen Nederland, nr 8257/07, brief van het Hof van 18 september 2009. Bericht aan het Hof van verlening van verblijfsvergunning 24 september 2009. In de oudste zaak (Souri) vroeg het Hof aan Nederland kortweg: “Has there been a violation of the applicant’s right to respect for his family life, contrary to Article 8 of the Convention?” In de vier latere zaken van Yang, Yomanday, Dinic en Güler ging het Hof expliciet in op de mvv-problematiek. Steeds werden in elk geval de volgende twee vragen gesteld: “Why, in the particular circumstances of the present case, is the applicant required to leave the Netherlands before her application for a residence permit can be dealt with on the merits?” “Is this requirement unduly or excessively formalistic in the circumstances of the present case?” In de zaak Yang stelde het Hof de navolgende derde vraag: “Has there been a violation of the applicant’s and/or her children’s right to respect for his family life, contrary to Article 8 of the Convention?”
A&MR 2011 Nr. 10 - 455
In de zaak Yomanday stelde het Hof de navolgende derde vraag: “Do the applicants, apart from the requirement to hold a provisional residence visa (machtiging tot voorlopig verblijf) meet all the material requirements for a Netherlands residence permit?” In de zaak Diniç stelde het Hof de navolgende derde en vierde vraag: “Does the refusal to exempt the applicant from the requirement to apply for a provisional residence visa in the country of origin – and the consequent obligation imposed on her to leave the Netherlands – amount to a violation of the applicant’s right to respect for her family life contrary to Article 8 of the Convention?” “Does the refusal to exempt the applicant from the requirement to apply for a provisional residence visa in the country of origin – and the consequent obligation imposed on her to leave the Netherlands – amount to a violation of the applicant’s right to respect for her private life, contrary to Article 8 of the Convention?”
pen uit een op die zaak toegespitste belangenafweging moet blijken dat de uitzetting van de vreemdeling verenigbaar is met art 8 EVRM. Bij deze beoordeling dient een volledige toets plaats te vinden. Sarah van Walsum wees mij erop, dat sinds 2009 geen vergelijkbare brieven van het EHRM naar Nederland lijken te zijn gegaan. Dat zou erop kunnen duiden dat door een serieuze weging aan art 8 EVRM tegenwoordig wordt voorkomen dat vergelijkbare zaken bij Straatsburg belanden. Dat zou goed nieuws zijn. Dat neemt niet weg dat het van belang blijft te boekstaven welke les wij uit deze serie zaken kunnen leren. De klemmende vragen die het EHRM aan Nederland heeft gesteld ondersteunen de vanzelfsprekendheid van de norm dat een aanvraag om gezinshereniging op zijn merites moet worden beoordeeld. Een weigering naar de zaak te kijken omdat de betrokkene eerst moet afreizen naar zijn land van herkomst om daar precies hetzelfde dossier in te dienen wordt in Straatsburg blijkbaar – en niet ten onrechte - ervaren als een excessief formalisme dat in de weg staat aan de effectiviteit van de door art 8 EVRM beoogde bescherming.
In de zaak Güler varieerde het Hof deze vraag enigszins: “Does the refusal to exempt the applicant from the requirement to apply for a provisional residence visa in the country of origin – and the consequent obligation imposed on her to leave the Netherlands – amount to a violation of the applicant’s right to respect for her family life, contrary to Article 8 of the Convention? In particular, should the fact that the applicant does not hold a provisional residence visa lead to a different conclusion to the one reached in the case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands (no. 50435/99, ECHR 2006-I)?” Zoals blijkt uit deze zaken heeft het Hof steeds tegenover Nederland zijn verbazing geuit over het beleid om in gevallen als deze te blijven weigeren de zaak op zijn merites te beoordelen met een beroep op het vereiste om het verzoek op een andere, voor de aanvrager problematische, plaats dan Nederland in te dienen. Het Hof heeft steeds de expliciete vraag gesteld of het hier niet ging om “excessief formalisme”. Bij de Nederlandse regering is dat niet onopgemerkt gebleven. In een brief van 29 oktober 2008 5 kondigde de toenmalige Staatssecretaris van Justitie Albayrak “op basis van het verloop van een aantal procedures bij het EHRM” aan dat in het Vb 2000 een nieuwe vrijstellingsgrond van het mvv-vereiste zou worden opgenomen, voor vreemdelingen “van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden zou zijn”6 . Op 27 oktober 20107 wijzigde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State naar aanleiding hiervan zijn eerdere lijn8 , en besloot dat bij de beoordeling of het ontbreken van een geldige mvv in een concreet geval kan worden tegengewor5 TK 2008-2009, 19 637, 1235, ve09000645. 6 Art. 3.71 lid 2 sub l, opgenomen bij besluit van 24 april 2009, Stb 2009, 298. 7 ABRvS 27 oktober 2010, JV 2010/480, nt P. Boeles, ve10001860. 8 Zoals neergelegd in ABRvS 9 november 2007, zaak 200702675/1, JV 2008/14 nt P. Boeles, ve07002155.
456 - A&MR 2011 Nr. 10
3. De Gezinsherenigingsrichtlijn en het mvvvereiste 3.1 Algemene opmerkingen De Gezinsherenigingsrichtlijn (hierna ook: de richtlijn) geeft een Unierechtelijke aanspraak op gezinshereniging. Daarin verschilt de richtlijn wezenlijk van art. 8 EVRM. 9 . De richtlijn legt aan de lidstaten: “precieze positieve verplichtingen op, waaraan duidelijk omschreven subjectieve rechten beantwoorden, aangezien dat artikel de lidstaten verplicht om in de door de richtlijn vastgestelde gevallen de gezinshereniging van bepaalde leden van het gezin van de gezinshereniger toe te staan zonder hun beoordelingsmarge te kunnen uitoefenen’.10 Het Hof van Justitie leest dit in art. 4 van de richtlijn. Deze bepaling verlangt wel dat is voldaan aan de met name in hoofdstuk IV en art. 16 van de richtlijn gestelde voorwaarden. Het Hof van Justitie EU meent echter dat bij de tenuitvoerlegging van de richtlijn het doel, namelijk de bevordering van gezinshereniging alsmede het nuttig effect van de richtlijn voorop behoren te staan. “Aangezien gezinshereniging de algemene regel is, dient [de bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden gegeven in de richtlijn]strikt te worden uitgelegd. Bovendien mogen de lidstaten hun handelingsvrijheid niet zo gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de 9
Bij eerste toelating van gezinsleden voor gezinshereniging pleegt bij de toepassing van art. 8 EVRM te worden onderzocht of de Staat door verblijf te weigeren een positieve verplichting heeft geschonden, hetgeen in de regel niet het geval wordt geacht. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft slechts in een beperkt aantal gevallen van eerste toelating schending van art. 8 EVRM aangenomen: Sen, EHRM 21 december 2001, JV 2002/30, nt S.K. van Walsum, ve02000480; Tuquabo-Tekle, EHRM 1 december 2005, JV 2006/34, ve05001966, nt S.K. van Walsum; Rodrigues da Silva, EHRM 31 januari 2006, JV 2006/90, nt P. Boeles, ve06000165. 10 HvJEU 27 juni 2006, C540/03 (Parlement t. Raad), JV 2006/313, nt P.Boeles, r.o. 60, ve06000854.
Mvv-vereiste bij gezinsleven
richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan”. 11 Als een verzoek om gezinshereniging wordt ingediend en als aan de in hoofdstuk IV en art. 16 gestelde voorwaarden is voldaan bestaat er een recht op gezinshereniging en hebben de lidstaten met betrekking tot het al dan niet toestaan van gezinshereniging geen beoordelingsmarge. Voor zover er handelingsvrijheid is, mag die niet zodanig worden gebruikt dat afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn. Dat is de achtergrond waartegen de hierna volgende opmerkingen over het mvv-vereiste moeten worden gezien.
3.2 Mag de overheid ooit weigeren te onderzoeken of aan de materiële voorwaarden voor gezinshereniging is voldaan? De toepasselijkheid van Unierecht vergt van de bestuurlijke en rechterlijke autoriteiten een wezenlijk andere attitude dan die welke onder het nationale legislatieve en bestuursrechtelijke regiem is gegroeid. De bepalingen van de Nederlandse wet zijn niet bindend voor zover zij met die van de richtlijn in strijd zijn, en de toetsvraag is niet, zoals op nationaal niveau gebruikelijk, of de minister binnen zijn wettelijke bevoegdheden kon besluiten gebruik te maken (of geen gebruik te maken) van zijn discretionare bevoegdheid zoals hij deed.
niet afhankelijk is gesteld van voldoening aan de procedurele regels van hoofdstuk III waarin de bepalingen staan omtrent de indiening en behandeling van het verzoek. Reeds op grond van die observatie ligt de conclusie voor de hand dat een recht op gezinshereniging dat na indiening van een aanvraag is ontstaan doordat aan de voorwaarden van hoofdstuk IV en art. 16 is voldaan, niet meer kan worden ontzegd op aan hoofdstuk III ontleende procedurele gronden. Hoewel dit een radicale conclusie is in het licht van de volstrekt andersluidende Nederlandse praktijk, valt zij gezien de duidelijke tekst van art. 4 van de richtlijn moeilijk te betwisten. Nederland mag een aanvraag niet op strikt procedurele gronden afwijzen en is derhalve verplicht iedere aanvraag, waar ook ingediend, inhoudelijk te beoordelen op de vraag of aan de voorwaarden van hoofdstuk IV van de richtlijn en art 16 is voldaan. Bij een indiening in Nederland zal vaak een probleem zijn dat de inburgeringstest niet is afgelegd. Dan kan Nederland zich op het standpunt stellen dat nog niet aan alle voorwaarden van de richtlijn is voldaan en dat het recht op gezinshereniging nog niet is verwezenlijkt. Stel nu dat de betrokkene zich van de nodige scholing heeft voorzien en er op goede gronden van overtuigd kan zijn dat hij of zij die test met succes kan afleggen. Moet Nederland dan de betrokkene, die overigens aan alle voorwaarden voldoet, in staat stellen die test in Nederland af
Het ontstaan van het recht op gezinshereniging in art. 4 van de richtlijn is niet afhankelijk gesteld van voldoening aan de procedurele regels. De relevante vraag is, of (a) of de minister kan weigeren te onderzoeken of was voldaan aan de materiële voorwaarden voor het ontstaan van de rechten die de richtlijn geeft en (b) of de minister zich bij zijn weigering mag beroepen op procedurele obstakels die aan het erkennen van die rechten door het nationale recht in de weg zijn gelegd. Met andere woorden, het gaat precies om de vraag die aan het begin van dit artikel werd gesteld, namelijk of de minister mag weigeren inhoudelijk naar een aanvraag te kijken uitsluitend omdat die op de “verkeerde plek” was ingediend. Voor een goede beantwoording is het nodig, eerst te onderzoeken welke status de procedurele bepalingen van hoofdstuk III hebben ten opzichte van de materiële voorwaarden genoemd in hoofdstuk IV en art. 16 van de richtlijn.
3.3 De richtlijn en de voorwaarden waaraan een verzoek moet voldoen
te leggen? Of kan Nederland volgens de richtlijn van de betrokkene blijven vergen dat hij of zij naar het land van herkomst reist om daar de test af te leggen? Als het alleen nog om de plaats van het afleggen van de test gaat is zo’n vereiste al gauw excessief formalistisch. Zeker nu de test via een telefonische verbinding met een computer pleegt te worden afgelegd. Dat contact met een computer kan natuurlijk net zo goed worden gelegd via een telefoon in Nederland als via een telefoon in het buitenland. Mijn stelling zou dan ook zijn, dat Nederland verplicht is een aanvrager in Nederland de gelegenheid te bieden de inburgeringstest af te leggen en dat het opleggen van de verplichting om daarvoor af te reizen naar een specifieke ambassade in een specifiek buitenland (doorgaans het land van herkomst) zou neerkomen op buitensporig formalisme waarmee de effectiviteit van het recht op gezinshereniging wordt gefrustreerd.
Het recht op gezinshereniging is in art. 4 eerste lid van de richtlijn afhankelijk gesteld van het voldoen aan de voorwaarden van hoofdstuk IV en art 16. Zoals het Hof in de bovengeciteerde overweging van het arrest Parlement tegen de Raad stelde, zijn de lidstaten in het bevestigende geval verplicht gezinshereniging toe te staan zonder hun beoordelingsmarge te kunnen uitoefenen. Het verdient de aandacht dat het ontstaan van het recht op gezinshereniging in art. 4 van de richtlijn
Het vereiste van inburgering in het buitenland is kortstondig voorwerp geweest van prejudiciële vragen van de Vreemdelingenkamer Zwolle (zaak C-155/11). Het Hof heeft besloten die vragen niet te beantwoorden omdat Nederland de verblijfsaanvraag alsnog had ingewilligd. Maar intussen had de Europese Commissie al wel haar standpunt bekend gemaakt12. De Commissie is van oordeel dat integratievoorwaarden “niet mogen leiden tot weigering van gezinshereniging”, in die zin dat de
11 HvJEU 4 maart 2010, C-578/08 (Chakroun), JV 2010/177 nt. CAG, r.o. 43, ve10000350.
12
MigratieWeb ve11001517.
A&MR 2011 Nr. 10 - 457
toegang en verblijf niet mag worden geweigerd uitsluitend op de grond dat het gezinslid niet het in de wetgeving van de lidstaat voorgeschreven inburgeringsexamen in het buitenland heeft behaald (zie punt 31 en de conclusie). Deze conclusie loopt parallel met mijn bevindingen omtrent het mvv-vereiste.
Het in de richtlijn opgenomen procedurele voorschrift dat het verzoek wordt ingediend en behandeld wanneer de gezinsleden verblijven buiten het grondgebied van de lidstaten laat derhalve de lidstaten een beleidsvrijheid met betrekking tot de concretisering daarvan, een beleidsvrijheid die zodanig moet worden aangewend dat het doel en het nuttig effect van de richtlijn als mede de grondrechten niet worden geschaad.
3.4 De richtlijn en het mvv-vereiste Het bovenstaand betoog leidt tot de vaststelling dat de Nederlandse overheid volgens de richtlijn niet mag weigeren het aanvraagdossier inhoudelijk te beoordelen op de enkele grond dat de aanvraag niet was ingediend via een mvv in het land van herkomst, cq de andere in art 1 sub h Vw 2000 gespecificeerde plekken. Voorts mag Nederland, als bij die bestudering eenmaal is geconstateerd dat aan alle voorwaarden behalve de inburgeringstest is voldaan, niet weigeren de gelegenheid te geven die test in Nederland af te leggen. Die conclusie heb ik afgeleid uit het feit dat Nederland gezinshereniging niet mag weigeren als is voldaan aan de voorwaarden van hoofdstuk IV en art. 16, en uit het feit dat de procedurele voorwaarden van hoofdstuk III niet constitutief zijn voor het ontstaan van het recht op gezinshereniging. Maar wat is dan nog de betekenis van het feit dat de richtlijn indiening van het verzoek in het buitenland voorschrijft? Die betekenis is blijkbaar minder dwingend en strak dan de Nederlandse opvatting van het mvv-vereiste sinds 1998. De richtlijn bevat in art. 5 lid 3 in tamelijk algemene bewoordingen de regel dat het verzoek wordt ingediend en behandeld wanneer de gezinsleden verblijven buiten het grondgebied van de lidstaat van verblijf van de gezinshereniger. Niet wordt gezegd dat het verzoek uit het buitenland moet worden ingediend. Niet wordt gespecificeerd in welk buitenland de betrokken gezinsleden dienen te verblijven. In de richtlijn geen concrete aanwijzing te vinden dat indiening tijdens verblijf in, bijvoorbeeld, België niet zou zijn toegestaan. In afwijking van de eerste zin van het derde lid van art. 5 Gezinsherenigingsrichtlijn kan een lidstaat blijkens de tweede zin in passende gevallen aanvaarden dat een verzoek wordt ingediend wanneer de gezinsleden zich reeds op het grondgebied bevinden. Wat “passende gevallen” zijn komen we uit deze tekst niet te weten. Wel kan de conclusie worden getrokken dat de richtlijn de lidstaten niet zonder meer verplicht zijn om van aanvragers te vergen dat zij zich in het buitenland bevinden. De wijze van toepassing van de in art. 5 lid 3 neergelegde procedurele regel is, anders gezegd, aan de beoordelingsvrijheid van de lidstaten overgelaten. Voor die discretionaire bevoegdheid geldt de door het Hof van Justitie uitgesproken regel, dat de handelingsvrijheid niet zodanig mag worden gebruikt dat afbreuk wordt gedaan aan het doel en het nuttig effect van de richtlijn. Bovendien machtigt het enkele feit dat aan de lidstaten beslissingsvrijheid is gelaten hen niet om bij het gebruikmaken van die vrijheid inbreuk te maken op de grondrechten en beginselen13 . 13
Parlement-Raad, r.o. 23, 71, 85, 105, ve06000854.
458 - A&MR 2011 Nr. 10
4.
Slotsom
Uit de bespreking van Straatsburgse en Nederlandse ontwikkelingen rond art 8 EVRM kwam de norm naar voren dat het dossier op zijn merites moet worden beoordeeld en dat pas na een volle toets aan art 8 EVRM het ontbreken van het mvv-vereiste kan worden tegengeworpen. Bij de Gezinsherenigingsrichtlijn geldt die norm evenzeer. Nu deze richtlijn – anders dan art 8 EVRM - een recht op gezinshereniging inhoudt, heeft toepassing van die norm specifieke en vergaande consequenties. De Nederlandse overheid mag volgens de Gezinsherenigingsrichtlijn niet weigeren het aanvraagdossier in zijn geheel en in samenhang inhoudelijk te beoordelen op de enkele grond dat de aanvraag niet was ingediend via een mvv in het land van herkomst. Voorts mag Nederland, als bij die inhoudelijke beoordeling eenmaal is geconstateerd dat aan alle voorwaarden behalve de inburgeringstest is voldaan, niet weigeren de gelegenheid te geven die test in Nederland af te leggen. Zo zijn we grotendeels terug bij de regel zoals die ooit door de Kroon14 en de Raad van State15 werd geformuleerd, namelijk dat het enkele ontbreken van een mvv onvoldoende motivering is om een verblijfsvergunning te weigeren als overigens aan alle voorwaarden is voldaan.
14
Zie A.H.J. Swart, De toelating en uitzetting van vreemdelingen, Kluwer, Deventer, 1978, p. 113-115 en de daar vermelde Kroonjurisprudentie. 15 Raad van State 26 juni 1978, RV 1978,24; Raad van State 8 maart 1979, RV 1979,36 en, recenter, Raad van State 22 november 1982, AB 1983, 186.
