Een kritische analyse over de noodzakelijkheid van intellectuele eigendomsrechten in de 21ste eeuw

Faculteit rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012 – 2013

Een kritische analyse over de noodzakelijkheid van intellectuele eigendomsrechten in de 21ste eeuw. « Een onderzoek naar alternatieve beschermingsmechanismen en naar de oorzaak van de faling van het huidige systeem. »

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Lucas Bossuyt

Studentennummer: 00806100

Promotor: Ben Depoorter Commissaris: Jef De Mot

Woord vooraf “The essence of all beautiful art, all great art, is gratitude” - Friedrich Nietzsche Met het schrijven van deze Masterproef sluit ik mijn 5-jarige opleiding in de Rechten af. Het was een leerrijke ervaring en zonder de hulp van vele verschillende mensen had ik dit niet tot een goed einde kunnen brengen. Graag wil ik hen dan ook in het bijzonder bedanken. Mijn oprechte dank gaat in de eerste plaats uit naar Prof. Ben Depoorter omdat hij mij de kans en de nodige tijd heeft gegeven om te werken aan dit boeiende en hoogst relevant onderwerp. Vervolgens gaat mijn dankbaarheid ook uit naar mijn ouders, die mij steeds met raad en daad hebben bijgestaan, motiveerden en mij alle kansen hebben gegeven. Mijn broer Simon en zus Anouk, voor hun begrip, steun en geduld. Mijn neef Sacha met wie ik afgelopen jaar samen een kot deelde, omwille van de goede zorgen, de nuttige tips en nodige peptalk die mij opvrolijkten. Ten slotte gaat mijn dank ook uit naar mijn vriendin Penelope, omwille van haar nimmer aflatend optimisme. Veel leesplezier!

Dit werk is gelicenseerd onder een Creative Commons Naamsvermelding-GelijkDelen 2.0 België licentie. Ga naar http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/be/ om een kopie van de licentie te kunnen lezen.

2    

Inhoudstabel Woord vooraf

2

Inhoudstabel

3

Lijst van gebruikte afkortingen

7

Inleiding: Don’t blame the player, blame the game

9

Deel I: Intellectueel eigendomsrecht vandaag

12

A. Het concept intellectueel eigendomsrecht

12

1. Karakter van de intellectuele eigendomsrechten

13

1.1 Publieke goederen

13

1.2 Overige kenmerken van intellectuele eigendomsrechten

14

2. Overzicht van de belangrijkste intellectuele eigendomsrechten

15

2.1 Auteursrecht (copyright law)

15

2.2 Octrooirecht (patent law)

18

2.3 Merkenrecht (trademark law)

19

2.4 Tekeningen- en modellenrecht (design law)

21

2.5 Bedrijfsgeheimen (trade secrets)

22

3. Historische ontwikkeling van de intellectuele eigendomsrechten

23

3.1 Auteursrecht (copyright law)

23

3.2 Octrooirecht (patent law)

26

3.3 Merkenrecht (trademark law)

27

3.4 Tekeningen- en modellenrecht (design law)

28

3.5 Bedrijfsgeheimen (trade secrets)

29

4. Argumenten pro intellectueel eigendomsrecht

29

4.1 Natuurrecht

30

4.2 Utilitaire argumenten

30

4.3 Overige argumenten

31

B. Huidig wetgevend kader van het auteursrecht 1. Internationaal 1.1 Conventie van Bern

32 32 32 3  

 

1.2 WIPO

33

1.3 ACTA

34

2. Europees

34

2.1 Richtlijn informatiemaatschappij 2.1.1 Uitzonderingen op het auteursrecht 2.2 Richtlijn inzake elektronische handel 2.2.1 SABAM v. Scarlet en SABAM v. Netlog 2.3 Richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele

34 36 36 38 40

eigendomsrechten 3. Nationaal

41

3.1 De auteurswet van 30 juni 1994 3.1.1 De thuiskopie, art. 22, §1, 5° AW 4. Amerika

41 42 43

4.1 De Telecommunications Act

43

4.2 Digital Millennium Copyright Act

43

4.3 SOPA

47

4.3 PIPA

47

4.5 Fair Use

48

C. Rechtspraak: Sisyfusarbeid en Pyrrusoverwinningen

49

1. Inleiding

49

2. A&M Records v. Napster, Inc.

54

3. Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd.

55

4. Het BitTorrent Protocol

57

5. Darknets & hostingbedrijven

60

6. Samenvattend overzicht van belangrijkste feiten in file sharing

61

D. Aansprakelijkheid 1. Aansprakelijkheid van Internet Service Providers

63 63

1.1 Algemeen

63

1.2 Rechtszaak BAF v. Belgacom & Telenet

65

1.3 IFPI/Polygram v. Belgacom Skynet

65

1.4 Besluit

67

2. Aansprakelijkheid van zoekmachines (search engines)

68

2.1 Aansprakelijkheid voor links (linking liability)

68 4  

 

2.2 Aansprakelijkheid voor User Generated Content:

69

de Viacom v. YouTube zaak 3. Aansprakelijkheid van P2P-dienstverleners

71

4. Aansprakelijkheid van torrent websites

72

5. Aansprakelijkheid van de gebruiker

75

5.1 Algemeen

75

5.2 Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset

75

5.3 Promusicae v. Telefonica De Espania

76

5.4 Het backlash-effect

77

Deel II: Kritiek op de intellectuele eigendomsrechten

78

en impact van de digitale revolutie A. Argumenten contra intellectueel eigendomsrecht

78

1. Natuurrecht

78

2. Utilitaire argumenten

78

3. Een wereld zonder intellectuele eigendomsrechten?

79

B. Digital killed the video star?

80

C. History repeats itself

84

D. Is “file sharing” een “substitute” of een “complement”?

85

Deel III: Alternatieven

91

A. Van copyright naar copyfight?

91

B. De toekomst van het auteursrecht en de media industrie

92

in de digitale maatschappij 1. Digital Rights Management

92

2. Creative Commons-licentie

96

2.1 Lichôdmapwa – Aabatchouk 3. Streaming: If you can’t beat them, join them

99 100

3.1 Spotify

101

3.2 Deezer

103

3.3 Napster

103

3.4 Apple

104 5  

 

4. Een collectieve licentie (blanket license)

104

5. Graduele aanpak (graduated response)

106

5.1 Wat

106

5.2 Notice & takedown

106

5.3 Notice & notice

106

5.4 Notice & disconnection/graduated response

107

5.4.1 Wat

107

5.4.2 Voordelen

107

5.4.3 Nadelen

108

5.5 Filtering

110

5.5.1 Website blocking

110

5.5.2 Content filtering

110

5.5.3 Domain name blocking

110

5.5.4 SABAM v. Scarlet en SABAM v. Netlog

110

6. Rechtbanken voor auteursrechtinbreuken

111

7. Content flat-rate

112

7.1 Wat?

112

7.2 Uitwerking

113

7.3 De thuiskopieheffing

115

7.4 Recht op privacy

116

7.5 Toetsing aan geldende wetgeving

116

8. Online music stores

118

9. Crowdfunding

118

Besluit

120

Bibliografie

123

A. Rechtsleer en algemene literatuur

123

B. Wetgeving

127

1. Internationale, Europese en buitenlandse wetgeving

127

2. Belgische wetgeving

129

C. Rechtspraak

130

D. Websites

131 6  

 

Lijst van gebruikte afkortingen

ACTA:

Anti Counterfeiting Trade Agreement

ASCAP:

American Society of Composers, Authors & Publishers

AW:

Auteurswet

BAF:

Belgian Anti Piracy Federation

BEA:

Belgian Entertainment Industry

BIRPI:

Bureaux Internationaux Reunis pour la Protection de la Propiete Intellectuelle

BOW:

Belgische Octrooi Wet

BVIE:

Benelux-Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom

CC:

Creative Commons

CDA:

Communications Decency Act

CFR:

Content flat-rate

CRID:

Centre de Recherche Informatique et Droit

CRMO:

Collective Rights Management Organisation

DMCA:

Digital Millennium Copyright Act

DRM:

Digital Rights Management

ECD:

European Electronic Commerce Directive

GNU:

GNU's Not Unix

HvJ:

Hof van Justitie

ICRI:

Interdisciplinary centre for Law & ICT

IER:

Intellectuele Eigendomsrechten

ISP:

Internet Service Provider

IFPI:

International Federation of the Phonographic Industry

MPAA:

Motion Picture Association of America

NDA:

Non Disclosure Agreement

NTD:

Notice and takedown

OESO:

Organisatie voor Economische Samenwerking & Ontwikkeling

PCT:

Patent Cooperation Treaty

PIPA:

Protect Intellectual Property Act

RIAA:

Recording Industry Association of America 7  

 

SABAM:

Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij

SOPA:

Stop Online Piracy Act

TPB:

The Pirate Bay

TPM:

Technische Beschermingsmaatregelen

UGC:

User Generated Content

U.S.C.:

United States Code

UvP:

Unieverdrag van Parijs

WCT:

WIPO Copyright Treaty

WHPC:

Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument.

WIPO:

World Intellectual Property Organisation

WMPC:

Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming

WPPT:

WIPO Performances & Phonograms Treaty

8    

Inleiding: Don’t blame the player, blame the game

§1. Niks beters dan tokkelen op een PC met wat achtergrondmuziek. De laatste keer dat ik het controleerde, bevatte mijn computer zo’n 22 gigabite aan muziek. Dit zijn maar liefst 3209 verschillende nummers. Genoeg om gedurende ongeveer 9 dagen non-stop muzikaal geëntertaind te worden. Ondanks het feit dat heel wat nummers en cd’s hier legaal op terecht zijn gekomen, kan ik niet ontkennen dat ook heel wat materiaal via het illegale circuit op mijn harde schijf is beland. Of ik dit problematisch vind? Neen, niet echt. Ik heb er gemengde gevoelens over. Ik beschouw hetgeen ik doe niet als diefstal. Ik stream, download en wissel muziek uit tussen vrienden met de bedoeling goed werk te ontdekken en om te kunnen participeren aan het culturele debat. Dit gebeurt aanvankelijk inderdaad zonder dat ik de artiesten en producers die de muziek gemaakt hebben daarvoor vergoed. Maar deze gratis manier om aan muziek te geraken, compenseer ik door regelmatig naar concerten te gaan, cd’s te kopen van artiesten die ik bewonder omwille van hun talent en door tijdens de zomer te betalen voor een dagje op een gezellig festival. Betalen voor alle muziek waarmee ik in contact kom, is onmogelijk. Alleen al voor hetgeen ik op iTunes heb staan zou ik dan minstens €3209 moeten betalen (ervan uitgaand dat ik elk nummer aan de voordelige tarieven van de iTunes Store of soortgelijke online retailers kan kopen). Voor mij is het downloaden louter een manier om kosteloos kennis te maken met een artiest, net zoals je op straat iemand kan aanspreken zonder hem daarvoor te moeten betalen. Het downloaden van een nummer is net zoals het ontvangen van een “business card” van de artiest. Als de consument oprecht geïnteresseerd is, zal hij uiteindelijk wel overgaan tot het aanschaffen van cd’s (al dan niet digitaal) en concerttickets. Maar de consument moet wel eerst de kans krijgen om voor zichzelf uit te maken of hij de muziek al dan niet goed vindt. Als je gaat winkelen en een broek past, maar uiteindelijk beslist deze niet te kopen, ben je toch niet verplicht te betalen voor het passen? §2. Muziek is een cultureel verrijkend goed waar iedereen toegang tot zou moeten hebben. Maar daar gaat de discussie eigenlijk niet over, noch is dat het essentiële probleem. De vraag is hoe de toegang tot muziek, maar ook films, series en andere grafische, literaire en audiovisuele werken, het best georganiseerd kan worden opdat alle deelnemers aan het proces 9    

zich op een eerlijke manier behandeld voelen. Deze vraag is belangrijk geworden in de loop van de laatste jaren omwille van de opkomst van het internet en de overgang van analoge naar digitale en mobiele dragers. Bestanden uitwisselen en delen kan vandaag gebeuren door middel van slechts enkele muisklikken. Kopiëren kan tegenwoordig gebeuren met een hoog kwaliteitsbehoud en snelle communicatietechnieken. Dit heeft tot gevolg dat sommigen, voornamelijk de muziekindustrie, het “World Wide Web” eerder zijn gaan beschouwen als de “World Wild West”1 en wanhopige pogingen ondernamen om terug te slaan en hun marktpositie te behouden. Het internet bestaat nog geen halve eeuw – en nog veel minder lang voor het grote publiek – maar heeft desalniettemin reeds een enorme invloed op de mensheid en haar gedrag uitgeoefend. Door het internet zijn de wijze van produceren, de marketingtechnieken en distributie-kanalen grondig gewijzigd en is het noodzakelijk geworden dat het auteursrecht wordt aangepast aan de realiteit, of beter aan de digitale omgeving. De industrie moet zich met andere woorden aanpassen aan de technologische ontwikkeling. Het businessmodel is nu eenmaal veranderd. Muziek en andere digitale entertainment kunnen vandaag rechtstreeks van de maker naar de consument gebracht worden. De technologische vooruitgang heeft er voor gezorgd dat de mens diens creativiteit en talent kan tentoonstellen en delen op een ongelimiteerde wijze en via ongelimiteerde kanalen. Zoals Prof. Depoorter zelf zo goed omschrijft: er treedt een “transfer effect” op van platenwinkels naar de digitale omgeving waarbij de tussenpersoon (distributie) wordt geëlimineerd.2 Maar zorgt gedemocratiseerde cultuur ook daadwerkelijk voor meer en betere kunst of leidt het daarentegen tot de verloedering ervan? §3. We worden vandaag geconfronteerd met het probleem van de “here and now” mentaliteit van de huidige generaties. Jongeren willen Amerikaanse series bekijken gelijktijdig met de Amerikanen zelf, zonder additionele kosten. Waarom een half jaar wachten vooraleer het op de Europese zenders komt, terwijl het via het internet onmiddellijk kan worden bekeken? Dit illegale downloaden van muziek, films en ander entertainment materiaal is een plaag van de 21ste eeuw die vraagt om een nieuw sociaal contract tussen enerzijds de auteurs en anderzijds het publiek. Maar waar is het aanbod? Downloaders en streamers afschilderen als dieven die niet willen betalen voor het entertainment is te kort door de bocht. Aangezien het huidige systeem van bescherming van intellectuele werken grotendeels faalt, moet een onderzoek gebeuren naar alternatieven of naar manieren om het huidige systeem te verbeteren.                                                                                                                 1 S. WERBROUCK, “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39. 2 B. DEPOORTER, syllabus Rechtseconomie hoofdstuk 3 Intellectuele Eigendom, Gent, 2011, 8. 10    

§4. Maar welke stelsels kunnen de betrokken partijen bevredigen? “No man but a blockhead ever wrote except for money” schreef Samuel Johnson (auteur uit 18de eeuw). Als dit de waarheid vertolkt, moet het systeem van auteursrechten lucratief blijven voor de auteurs van creatieve werken. Auteurs willen worden betaald voor hetgeen ze vervaardigen. Auteurs moeten met andere woorden “external incentives” krijgen om artistieke werken te produceren. Dit is vandaag de rechtvaardigingsgrond voor Intellectuele Eigendomsrechten. Deze rechten trachten de “external incentives” te beschermen en garanderen de auteurs een opbrengst voor hun creatieve input. Maar stel nu dat dit fundamenteel principe fout is. Stel dat innerlijke, persoonlijke motivatie genoeg is om auteurs aan het werk te krijgen. Zou het Intellectueel Eigendomsrecht dan op een andere manier kunnen worden ingevuld? Zouden andere systemen ook kunnen werken waarbij minder illegale praktijken zouden voorkomen? Of is het huidige systeem correct en ligt de fout m.a.w. bij het publiek die de regels overtreedt?3 §5. De ervaringen tijdens mijn internationale uitwisseling in New York als student, mijn interesse, betrokkenheid en het brandend actueel zijn van de problemen rond file sharing en downloaden van muziek, films en dergelijke meer, overtuigden mij te kiezen voor dit onderwerp bij het schrijven van mijn masterproef. Door de digitale revolutie zijn de spelregels veranderd. Men kan het de speler niet kwalijk nemen zich aan de wijzigende omstandigheden aan te passen. Er zijn 3 onderverdelingen in deze masterproef. In deel I tracht ik bondig het concept en het juridisch kader weer te geven van de intellectuele eigendomsrechten in het algemeen en het auteursrecht in het bijzonder. In deel II bespreek ik de kritiek op het intellectueel eigendomsrecht en de impact van de digitale revolutie. Tenslotte ga ik in deel III op zoek naar alternatieven en voorstellen die mogelijke oplossingen bieden tegen het falen van het huidige systeem.

                                                                                                                3 E. JOHNSON, “Intellectual Property’s Great Fallacy”, FSULR 2011, 624-678. 11    

Deel I: Intellectueel eigendomsrecht vandaag A. Het concept intellectueel eigendomsrecht §6. Intellectuele eigendomsrechten zijn rechten op informatiegoederen en culturele goederen zoals onder meer boeken, muziek, uitvindingen en merken. Het verschaft aan de eigenaar een exclusief recht tot verkoop en uitbating van een intellectuele creatie. De creator verkrijgt aldus een legale monopolie die hem in staat stelt de kosten die hij gemaakt heeft bij het tot stand brengen van zijn creatie terug te recupereren. 4 §7. Volgens de World Intellectual Property Organisation (verder WIPO) heeft het intellectuele eigendomsrecht ruim gezien betrekking op alle rechten die van toepassing zijn op de intellectuele activiteiten in industriële, wetenschappelijke, literaire en artistieke domeinen. Nationale staten hebben wetten en andere regelgeving ter bescherming van intellectueel eigendom voornamelijk omwille van 2 redenen. Vooreerst wil men een wettelijke of reglementaire uitdrukking geven aan de morele en economische rechten van creators in hun creaties en de toegang regelen tot deze werken voor het grote publiek. Ten tweede tracht men creativiteit te stimuleren en te promoten opdat het zou bijdragen tot de economische en sociale welvaart. Het intellectueel eigendomsrecht verleent aan de creators in de tijd beperkte rechten ten einde de controle te houden over het gebruik van diens creatie. Het intellectuele eigendomsrecht

wordt

traditioneel

onderverdeeld

in

2

groepen,

de

industriële

eigendomsrechten en de auteursrechten sensu lato.5 §8. Intellectuele eigendomsrechten zijn patrimoniale, private, subjectieve rechten die heerschappij geven over een immateriële zaak, een creatie van de geest. Het is een aparte rechtscategorie en behoort niet tot de zakelijke rechten. Ze bestaan enkel als de wetgever deze in leven heeft geroepen. Er bestaat met andere woorden geen systeem van ongeschreven intellectuele eigendomsrechten. In hoofde van de houder worden ze als toegestane monopolierechten beschouwd, terwijl zij voor de anderen verbodsrechten zijn. Uiteraard worden er door de wet beperkingen gesteld op de exclusieve rechten, zodat andere mensen er                                                                                                                 4 B. DEPOORTER, syllabus Rechtseconomie hoofdstuk 3 Intellectuele Eigendom, Gent, 2011, 1. 5 WIPO, Intellectual Property Handbook: policy, law & use, 2004, 3, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/489/wipo_pub_489.pdf 12    

gebruik van kunnen maken en de maatschappij in zijn geheel kan evolueren. Verschillende intellectuele eigendomsrechtelijke bechermingssystemen kunnen voor één en dezelfde creatie gecumuleerd worden. Desalniettemin komt dit in de praktijk toch niet al te vaak voor aangezien dit tijd, geld en administratieve rompslomp betekent.6 §9. Alle soorten intellectuele eigendom dragen bij tot de vergroting van de menselijke kennis. Dit gebeurt niet alleen via de ontwikkeling van een nieuw soort geneesmiddel die kanker of aids kan genezen of door het ontwerpen van een nieuw design voor comfortabelere bureaustoelen, maar ook via het creëren van mooie en minder mooie muziekcomposities, kunstwerken, literatuur en zoveel meer. De kern van het intellectuele eigendomsrecht is het stimuleren van dergelijke innovaties en creaties. Deze doelstelling wordt goed weergegeven in de zogenaamde “reward theory”. Deze diagram geeft een cyclische patroon weer van sociale interactie. Een soort vicieuze cirkel. Zij die innoveren, worden beloond met intellectuele eigendomsrechten, die op hun beurt anderen “incentives” geven om eveneens te innoveren.7 Reward

Innovation

Incentive

Diagram: the cyclical pattern of intellectual property production and protection.8

1. Karakter van de intellectuele eigendomsrechten 1.1 Publieke goederen §10. Intellectuele eigendomsrechten zijn niet volledig gelijk aan de eigendomsrechten die een persoon bijvoorbeeld kan hebben in een auto, een woning of een stuk bouwgrond. Terwijl een woning een privaat goed is, zijn intellectuele goederen in essentie publieke goederen of informatie. Dit kenmerk is van cruciaal belang en verklaart waarom dergelijke goederen niet                                                                                                                 6 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 1-10. 7 H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE (eds.), Contemporary Intellectual Property, Law & policy, New York, Oxford University Press, 2008, 10-11. 8 Ibid. 13    

eenvoudigweg geprivatiseerd kunnen worden. Publieke goederen zijn namelijk niet-exclusief en niet-rivaal. Goederen zijn niet-exclusief wanneer niemand er van kan worden uitgesloten. Men verwijst hierbij vaak naar de quote van Steward Brand in 1984: “information wants to be free”. Als je bepaalde informatie ontvangt, is het niet eenvoudig te verhinderen dat je deze informatie doorvertelt. Daarnaast zijn publieke goederen tevens niet-rivaal. Dit betekent dat meerdere mensen op hetzelfde ogenblik van bepaalde informatie kunnen genieten zonder afbreuk te doen aan het genot van diezelfde informatie door andere mensen. Informatie is met andere woorden onuitputtelijk. De kost om bepaalde informatie te produceren blijft dezelfde of het nu door 1 persoon wordt geconsulteerd, dan wel door 1 miljoen personen. Meer zelfs, de waarde van informatie stijgt naar mate meer mensen er gebruik van maken. Kijk naar websites zoals Facebook & Twitter die miljarden dollars waard zijn en waarop mensen gratis een account kunnen aanmaken.9 De waarde van dergelijke websites is integraal afhankelijk van het aantal gebruikers. Actrice Sarah Silverman co-presenteerde op 26 maart 2013 de populaire “=3 show” (Equals Three show) van populaire YouTube komiek Ray William Johnson en de volgende dag telde haar YouTube Channel 20.256 extra subscribers. Een stijging van maar liefst 7400%.10 Zou een publiciteitsstunt op tv nog een dergelijk effect hebben? Alleszins niet aan dezelfde prijs (Sarah Silverman $0 aan Ray). §11. Samengevat werd het goed verwoord door Thomas Jefferson: “he who receives an idea from me, receives instruction himself without lessening mine, as he who lights his taper at mine, receives light without darkening me.”11

1.2 Overige kenmerken van intellectuele eigendomsrechten §12. Zoals hierboven vermeld, verlenen intellectuele eigendomsrechten monopolierechten. De houder heeft een exclusief recht, die ten koste gaat van de vrijheid van anderen. Als derde moet men er rekening mee houden en ze respecteren. Gelet op het monopolie dat deze rechten verlenen, zijn zij steeds, wat hun toekenning en draagwijdte betreft, aan grenzen                                                                                                                 9 J. PALFREY, Intellectual Property Strategy, Londen, The MIT Press, 2011, 35-41. 10 http://www.tubefilter.com/2013/04/10/sarah-silverman-ray-william-johnson/ 11 Brief van Thomas Jefferson aan Isaac Mc Pherson, d.d. 13 augustus 1813. Verder in diens brief schreef Jefferson: If nature has made any one thing less susceptible than all others of exclusive property, it is the action of the thinking power called an idea, which an individual may exclusively possess as long as he keeps it to himself; but the moment it is divulged, it forces itself into the possession of every one, and the receiver cannot dispossess himself of it. Its peculiar character, too, is that no one possesses the less, because every other possesses the whole of it. Bron: google. 14    

onderworpen. Zo wordt slechts bescherming geboden aan voorwerpen (creaties) die aan de gestelde beschermingsvoorwaarden voldoen. De intellectuele eigendomsrechten zijn ook beperkt in de tijd: ieder van deze rechten bestaat slechts voor de uitdrukkelijk bepaalde periode. Er zijn ook beperkingen in de ruimte: ze bestaan slechts binnen het grondgebied van de wetgever die ze in het leven riep. Deze laatste beperking wordt aangeduid als het territorialiteitsbeginsel. Men verkrijgt slechts bescherming in het gebied waar men bescherming heeft gevraagd. Vandaag bezitten intellectuele eigendomsrechten een zeer grote economische waarde en vormen zij dan ook vaak het voorwerp van talrijke commerciële transacties.12

2. Overzicht van de belangrijkste intellectuele eigendomsrechten §13. Supra (par. 7) werd vermeld dat het intellectueel eigendomsrecht in essentie onderverdeeld kan worden in 2 groepen, de industriële eigendomsrechten en de auteursrechten sensu lato. Tot deze eerste groep behoren onder andere de octrooien, tekeningen & modellen en het merkenrecht. Tot de tweede groep behoort vanzelfsprekend het auteursrecht sensu stricto – voorwerp van deze masterproef – maar tevens de bescherming van computerprogramma’s en databanken. In deze masterproef gaat de aandacht voornamelijk, zoniet helemaal naar het auteursrecht. Hieronder volgt kort een overzicht van de voornaamste Intellectuele Eigendomsrechten.

2.1 Auteursrecht (copyright law ©) §14. “Copy-right”, letterlijk het recht om te kopiëren, is het ruimste intellectuele eigendomsrecht en fungeert bijgevolg vaak als vangnet. Het auteursrecht beschermt de creatieve uitdrukking van een idee. Het idee zelf wordt niet beschermd en kan bijgevolg zonder probleem gestolen worden. Het auteursrecht vertegenwoordigt niet alleen een delicaat, evoluerend evenwicht tussen de belangen van de makers van creatieve werken en hun concurrenten, maar tevens een belangrijk evenwicht tussen diezelfde creatieve geesten en het publiek die hun creaties gebruiken en consumeren.13 Met het auteursrecht worden twee doelstellingen nagestreefd. Ten eerste streeft men ernaar de culturele economie te doen

                                                                                                                12 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 5-6. 13 C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 5. 15    

groeien en de creativiteit te stimuleren. Ten tweede tracht men de auteurs te belonen voor hun bijdrage en creaties.14 §15. Geografisch gezien heeft het auteursrecht een verschillende grondslag. In het continentaal Europese rechtstelsel wordt het auteursrecht traditioneel aanzien als een soort natuurlijk recht. De auteur heeft het recht op de vruchten van zijn arbeid. “You own what you create, because you own the things the creation resulted from”.15 De nadruk ligt hier voornamelijk bij de maker van auteursrechtelijke werken. Men spreekt van “le droit de l’auteur”. Daartegenover staat in het Anglo-Amerikaanse rechtstelsel vooral het maatschappelijk nut voorop. Het Amerikaanse auteursrecht is eerder economisch gemotiveerd. Men spreekt er over “the right to copy”. Deze economische drijfveer komt tevens tot uiting in de Amerikaanse Grondwet: “the US Congress may promote the progress of science and the useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries”.16 Door de internationalisering zijn beide concepten naar elkaar toegegroeid.17 §16. In België is het auteursrecht een federale bevoegdheid en wordt het geregeld door de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en naburige rechten.18 Artikel 1 van deze wet stelt dat het auteursrecht werken van letterkunde of kunst beschermt, hetgeen zeer ruim geïnterpreteerd moet worden.19 Een werk geniet de bescherming van het auteursrecht van zodra er aan 2 laagdrempelige voorwaarden voldaan zijn. Het werk moet namelijk concreet en origineel zijn. Het werk moet dus in de eerste plaats voldoende uitgewerkt en geconcretiseerd zijn. Hoe meer er beschreven staat, hoe beter. Daarnaast moet het werk ook blijk geven van originaliteit. Er is sprake van originaliteit als de maker van het werk eigen of subjectieve keuzes heeft gemaakt bij de schepping of de creatie van het werk. Het criterium van originaliteit werd door de rechtsleer en rechtspraak uitgewerkt en kan verder onderverdeeld worden in 2 componenten. Vooreerst moet er een menselijke tussenkomst                                                                                                                 14 R. GORMAN, J. GINSBURG en A. REESE (eds.), Copyright: cases and materials, New York, Foundation Press, 2011, 14-15. 15 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 9-15. 16 Article 1, section 8, clause 8 US Constitution. 17 K.J. KOELMAN, “Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: is the Droit d’Auteur Passé?”, IIC 2004, 603, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428480. 18 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en naburige rechten, BS 27 juli 1994. 19 Art. 1 Auteurswet. 16    

zijn20 en vervolgens moet het werk de persoonlijke stempel van de auteur dragen. Diens eigen inbreng moet in het werk terug te vinden zijn.21 Op Europees niveau is het interessant te vermelden dat deze voorwaarde van originaliteit in geen enkele richtlijn of verordening is geharmoniseerd. Het Hof van Justitie heeft daarop gereageerd met een arrest waarin zij zich opwerpt als de instantie die zou mogen bepalen wat originaliteit is. Dit gebeurde in het zogenaamde Infopaq-arrest van 16 Juli 2009.22 Het Hof formuleert in deze uitspraak wanneer in Europa een werk auteursrechtelijk beschermd is. Volgens het Hof is een werk origineel indien het een eigen intellectuele schepping van de auteur is, die zijn persoonlijkheid weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen bij de totstandkoming van zijn werk. Dit arrest kwam als een donderslag bij heldere hemel en toont de macht van het Europees Hof van Justitie aan.23 Het auteursrecht verschaft de auteur vermogensrechten en morele rechten. Vermogensrechten stellen de auteur in staat geld te verdienen met zijn creatie, terwijl morele rechten er zijn om de band tussen de auteur en diens werk te beschermen. Ze beschermen de persoonlijkheid en de integriteit van de auteur. Tot slot is het nog van belang te vermelden dat auteursrechtelijke bescherming wordt verkregen zonder dat hiervoor enige formaliteit vervuld moet worden. Het creëren van een werk dat aan de beschermingsvoorwaarden voldoet, doet automatisch de auteursrechtelijke bescherming ontstaan, en dit vanaf het moment dat aan de beschermingsvoorwaarden (concrete vorm en originaliteit) voldaan is. Het werk moet dus nog niet afgewerkt zijn. De duur van het auteursrecht is het leven van de auteur plus 70 jaar.24 §17. Het wetgevend kader van het auteursrecht wordt hieronder in deel I, B uitgebreid besproken.

                                                                                                                20 Cass. 27 april 1989, RW 1989-1990, 362; Cass. 10 december 1998, AM 1999, 355, noot N. IDE en A. STROWEL. 21 Cass. 25 oktober 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 272; Cass. 10 december 1998, AM 1999, 355, noot N. IDE en A. STROWEL. 22 HvJ 16 juli 2009, Infopaq International t. Danske Dagblades Forening, AM 2009, 521. 23 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 49-57. 24 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 9-10. 17    

2.2 Octrooirecht (patent law) §18. De Belgische octrooiwet van 28 maart 198425 omschrijft een octrooi als een “uitsluitend en tijdelijk recht toegekend om aan derden de exploitatie te verbieden van iedere uitvinding, op alle gebieden van de technologie, die nieuw is, op uitvinderswerkzaamheid berust en vatbaar is voor toepassing op gebied van nijverheid”.26 Een octrooi of patent is dus een tijdelijk (6 of 20 jaar) en exclusief recht van exploitatie verleend door de overheid. In België bedoelt men met overheid de Minister van Economische Zaken (momenteel Johan vande Lanotte). Niemand anders mag dit verlenen. De uitvinding is hetgeen je doet, het octrooi is het recht dat je krijgt.27 Let wel, niet elke uitvinding komt in aanmerking voor een octrooi. Natuurwetten, wiskundige formules, abstracte ideeën, biologische processen en dergelijke meer kunnen niet gepatenteerd worden, zie art. 3 & 4 in de BOW. Net zoals bij het auteursrecht is niet de idee beschermd, maar wel de concrete uitdrukking daarvan of het toegepaste idee. Daarentegen zijn er voor het verkrijgen van een octrooi wel degelijk formaliteiten die moeten nageleefd worden. Dit is niet het geval bij het auteursrecht.28 Om een geldig octrooi te verkrijgen moet voldaan worden aan een aantal materiële vereisten (grondvoorwaarden) en dient daarenboven een bepaalde verleningsprocedure te worden gevolgd. De materiële vereisten staan vermeld in art. 2 van de wet. Het moet een uitvinding betreffen, die nieuw is, uitvinderswerkzaamheid bevat en kan worden toegepast op het gebied van nijverheid. Een uitvinding heeft slechts uitvinderswerkzaamheid indien zij voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit uit de huidige stand van de techniek, zie art. 6 van de Octrooiwet. Er moet dus een inventieve stap gezet worden. De formele vereisten komen er samengevat op neer dat diegene die een uitvindingsoctrooi wenst te verkrijgen een aanvraag moet indienen bij de Dienst voor de industriële eigendom bij het Ministerie van Economische Zaken volgens de voorwaarden en vormen die vastgelegd zijn in de wet en de uitvoeringsbesluiten.29 De rechtseconomische grondslag van het octrooirecht is                                                                                                                 25 Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985. Hierna BOW (Belgische Octrooi Wet) 26 Art. 2 wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien. 27 E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217. 28 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 1-53; E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217. 29 E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217; art. 13 e.v. BOW. 18    

het feit dat er een monopolierecht wordt gecreëerd. Het is een eigendomsrecht dat investering aanmoedigt.30 §19. Op Europees niveau is er zo goed als geen relevante wetgeving tot stand gekomen. Er is de Richtlijn voor Biotechnologische uitvindingen31, maar dit is een zeer technische aangelegenheid en dus een zeer beperkt gebied. Naar verluidt zou het wetgevend hiaat op EU-vlak tegen 2015 weggewerkt worden door de invoering van een Europees Octrooi met Unitair Effect. Op basis van dit octrooi zou men door middel van 1 aanvraag bescherming verkrijgen in alle 27 lidstaten (28 eenmaal Kroatië erbij komt) van de Europese Unie. De keerzijde van de medaille is dat, indien het octrooi in 1 lidstaat vervalt of nietig verklaard wordt, dit automatisch geldt voor alle overige lidstaten. De reden waarom een Europese octrooirechtelijke regeling heden ontbreekt, is omdat het octrooirecht in grote mate geharmoniseerd is via het internationaal recht, namelijk via de Patent Cooperation Treaty32 en het Europees Octrooi verdrag33 (ook wel verdrag van München genaamd). Let op, ondanks het gebruik van het woord “Europees” is dit verdrag een internationaal verdrag waarbij ook niet EU-landen lid zijn (onder andere Zwitserland bvb).34

2.3 Merkenrecht (trademark law) §20. In de United States Code (U.S.C.) wordt het merkenrecht omschreven als betrekking hebbend op elk woord, elke naam, elk symbool of elk middel dat gebruikt wordt om een bepaalde soort goederen of diensten te identificeren en te onderscheiden van andere goederen en diensten.35 Deze definitie komt zo goed als overeen met diegene die terug te vinden is in het Benelux-Verdrag van 25 februari 200536 waarin als individuele merken worden beschouwd de benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking en alle andere voor grafische voorstellingen vatbare tekens, die                                                                                                                 30 H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE (eds.), Contemporary Intellectual Property, Law & policy, New York, Oxford University Press, 2008, 365. 31  Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, PB.L. 30 juli 1998, afl. 213. 32  Verdrag van 19 juni 1970 tot samenwerking inzake octrooien, BS 7 oktober 1977. 33 Verdrag van 5 oktober 1973 inzake de verlening van Europese Octrooien, BS 4 september 2007. 34  E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217.   35 U.S.C. title 15, chapter 22, subchapter III, §1127. 36 Benelux-Verdrag van 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), BS 26 april 2006 ( hierna BVIE). 19    

dienen om de waren of diensten van een onderneming te onderscheiden.37 In dit BeneluxVerdrag hebben alle bepalingen die beginnen met een “2” betrekking op het merkenrecht. Het merkenrechtelijk deel binnen het Benelux-Verdrag werd communautair geharmoniseerd door de Richtlijn van 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten.38 Door deze harmonisatie is de merkenrechtelijke materiële regelgeving in de 27 lidstaten (28 eenmaal Kroatië erbij is) binnen de EU gelijk. Het Beneluxmerk wordt verleend voor de 3 Benelux-landen ofwel voor geen enkel. Ook de nietigverklaring slaat op de 3 landen. Het depot wordt gedaan bij de Dienst voor Intellectuele Eigendom of bij het Benelux Modellenbureau voor Intellectuele Eigendom. §21.

In

België

kan

men

tevens

merkbescherming

krijgen

via

het

Europees

Gemeenschapsmerk. Dit kan gecombineerd worden met de bescherming verleend door het Benelux-Verdrag. Dit Gemeenschapsmerk wordt beheerst door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk.39 Een Gemeenschapsmerk is een merk dat men kan bekomen voor al de lidstaten van de Europese Unie (E.U.). Het is dus net zoals het Beneluxmerk een alles of niets regeling: ofwel bescherming in alle 27 lidstaten, ofwel nergens. Depot wordt gedaan bij het Europees Octrooibureau te Alicante. §22. Ook op internationaal niveau kan men in België merkenrechtelijke bescherming verwerven via de Overeenkomst van Madrid en het Protocol van Madrid.40 §23. Het merkenrecht heeft als voornaamste doel duidelijke communicatie te creëren en te garanderen tussen de consumenten en de verkopers. In een wereld zonder merken zou het stukken moeilijker zijn om bepaalde goederen en diensten te kopen. Economisch gezien verlaagt het merkenrecht aldus de informatiekosten. De consumenten weten dat een bepaald                                                                                                                 37 Art. 2.1, eerste lid BVIE. 38 Richtlijn van 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, PB.L. 8 november 2008, afl. 299, 25. 39 Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, PB.L. 24 maart 2009, afl. 78, 1. 40 Overeenkomst van Madrid van 14 juli 1967 betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 29 januari 1975; Protocol van 27 juni 1989 bij de Overeenkomst van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 28 juli 1998. 20    

product afkomstig is van een bepaald bedrijf en niet van een ander. Het is sterk bediscussieerd maar tevens geuren kunnen onder bepaalde omstandigheden merkenrechtelijk worden beschermd.41 Het falen van het afdwingen van het auteursrecht ten gevolge van de digitale revolutie en het internet, heeft de rol en het belang van het merkenrecht afgelopen jaren substantieel vergroot. Het merkenrecht staat namelijk centraal in de “merchandising” en verkoop van producten en dergelijke meer. 42

2.4 Tekeningen- en modellenrecht (design law) §24. De Engelse term voor tekeningen- en modellenrecht is “design law”. Net zoals het merkenrecht geldt er bescherming voor tekeningen en modellen op 3 verschillende niveaus: het Benelux-Verdrag, het Gemeenschapsmodel en het Internationaal depot.43 Indien voldaan is aan de voorwaarden van nieuwheid en eigen karakter zullen tekeningen en modellen, omschreven als het uiterlijk van voortbrengselen, beschermd worden eenmaal een depot gedaan werd bij de correcte instelling (De Dienst voor Intellectuele Eigendom, bij het Benelux Modellenbureau voor Intellectuele Eigendom, het Europees Modellenbureau te Alicante of de WIPO in Genève). §25. In dit Benelux-Verdrag hebben alle bepalingen die beginnen met een “3” betrekking op het tekeningen- en modellenrecht. Het deel binnen het Benelux-Verdrag die betrekking heeft op de tekeningen en modellen werd communautair geharmoniseerd door de Modellenrichtlijn van 13 oktober 1998.44 Door deze harmonisatie is de materiële regelgeving in de 27 lidstaten (28 eenmaal Kroatië erbij is) binnen de EU gelijk. Het Beneluxmodel wordt verleend voor de 3 Benelux-landen ofwel voor geen enkel. Ook de nietigverklaring slaat op de 3 landen.

                                                                                                                41 S. MCJOHN, Intellectual Property: examples & explanations, New York, Aspen Publishers, 2009, 325-437. 42 T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 227-235; F. GOTZEN en M.C. JANSSENS, Handboek merkenrecht (Benelux, communautair, Internationaal), Brussel, Bruylant, 2012, 389p; H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Hoofdstuk 6 Merkenrecht, Gent, 2013, 1-6. 43 BVIE; Verordening (EG) nr. 6/2002 van de raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, PB.L.5 januari 2002, afl. 3, 1; Schikking Van’s-Gravenhage van 28 november 1960 betreffende het internationaal depot van tekeningen of modellen van nijverheid, BS 13 januari 1979. 44 Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake rechtsbescherming van modellen, PB.L. 28 oktober 1998, afl. 289. 21    

§26. In België kan men tevens bescherming verkrijgen via het Europees Gemeenschapsmodel. Dit kan gecombineerd worden met de bescherming verleend door het Benelux-Verdrag. Dit Gemeenschapsmodel wordt beheerst door Verordening (EG) nr. 6/2002 van de raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen. Het Gemeenschapsmodel is net zoals het Benelux-model, het is een alles of niets regeling: ofwel bescherming in alle 27 lidstaten, ofwel nergens. De verordening van 12 december 2001 voorziet in een ingeschreven en nietingeschreven Gemeenschapsmodel, afhankelijk of er al dan niet een depot gedaan werd (ter informatie: in het merkenrecht bestaat er enkel een ingeschreven gemeenschapsmerk). De bescherming verleend door het niet-geschreven Gemeenschapsmodel is echter beperkter dan deze verleend door het ingeschreven model: ze geldt slechts 3 jaar en men kan enkel opkomen tegen namaak.45 §27. Ook op internationaal niveau kan men in België bescherming verwerven voor tekeningen en modellen via de Schikking Van’s Gravenhage. Hier stuurt u een depot-aanvraag naar het bureau van de WIPO. Vervolgens zullen zij de aanvraag doorsturen naar de landen in de welke bescherming wordt verzocht. Het is dus centrale, internationale aanvraag, maar nationale verlening.4647

2.5 Bedrijfsgeheimen (trade secrets) §28. Bedrijfsgeheimen worden in België niet beschouwd als intellectuele eigendomsrechten aangezien er geen apart wettelijk regime voor bestaat. Bedrijfsgeheimen worden in België geregeld via het contractenrecht.48 Desalniettemin is het nuttig over dit onderwerp kort de principes weer te geven. In het Engels spreekt men van “trade secrets” of “breach of confidence”. Het betreft informatie die een economische waarde heeft omdat het geheim wordt gehouden en een voordeel verleent aan diegene die het geheim kent. Het meest bekende, quasi mythische voorbeeld van een goed bewaard bedrijfsgeheim is de Coca-Cola                                                                                                                 45  Art. 11 en art. 19, lid 2, §§ 1 & 2 Verordening (EG) nr. 6/2002 van de raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, PB.L.5 januari 2002, afl. 3, 1.   46  Schikking Van’s-Gravenhage van 28 november 1960 betreffende het internationaal depot van tekeningen of modellen van nijverheid, BS 13 januari 1979.   47 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Hoofdstuk 5 Het tekeningen en Modellenrecht, Gent, 2013, 1-48; G. TRITTON, R. DAVIS, M. EDENBOROUGH, J. GRAHAM, S. MALYNICZ en A. ROUGHTON (eds.), Intellectual Property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 551-557. 48 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 1-10. 22    

formule van de Coca-Cola Company, uitgevonden door Dr. John S. Pemberton in 1886. De beschermingsduur voor bedrijfsgeheimen is zonder tijdslimiet, maar er is natuurlijk wel steeds het risico dat het geheim ontdekt wordt via “reverse engeneering” of onafhankelijke ontwikkeling en je bijgevolg zonder bescherming komt te staan49.

3. Historische ontwikkeling van de intellectuele eigendomsrechten §29. Hieronder volgt een beknopte weergave van de historische ontwikkeling die de verschillende IER (auteursrecht, octrooirecht, merkenrecht, tekeningen- & modellenrecht en bedrijfsgeheimen) ondergingen.

3.1 Auteursrecht (copyright law ©) “Art has been around for a really long time. It is the industry that is new and only has been around for the last 50 years”.50 §30. In de antieke wereld, meer bepaald in het Romeinse recht vinden we geen sporen terug van het auteursrecht. Nochtans werden in die tijd zeer veel kunstwerken en literaire werken gerealiseerd. Zij die Latijn gestudeerd hebben in het middelbaar zullen dit zeker kunnen beamen.

Er was in die tijd namelijk geen behoefte aan financiële vergoeding voor

auteurschap aangezien velen naast hun schrijverschap nog een voltijds beroep hadden. Cicero was bijvoorbeeld advocaat, politicus en consul. Er moet wel gewezen worden op het mecenaat die toen bestond. Dit was een soort financiële ondersteuning en maatschappelijke waardering die welbepaalde auteurs genoten. Niet iedereen was het echter eens met het ontbreken van enig georganiseerd systeem van financiële vergoeding. De dichter Martialis wijdde een aantal verzen aan de nood op een vergoeding. Van dezelfde Martialis is ook de term “plagiaat” afkomstig. Het begrip “plagiarium” komt uit de Lex Fabia die o.m. strafbaar stelde het kidnappen van jongeren en het ontvoeren van slaven of kinderen. Volgens Martialis is iemand die de verzen of gedeelten van zinnen overneemt van een andere dichter een “plagiarius”,

                                                                                                                49 S. MCJOHN, Intellectual Property: examples & explanations, New York, Aspen Publishers, 2009, 5; C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 15; H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE (eds.), Contemporary Intellectual Property, Law & policy, New York, Oxford University Press, 2008, 766-795. 50 Quote Seth Godin in PressPausePlay, http://www.presspauseplay.com. 23    

omdat hij de geestelijke kinderen van de oorspronkelijke dichter als het ware steelt of ontvoert.51 §31. Historisch gezien is het auteursrecht gekoppeld aan literaire werken en vindt het zijn oorsprong in Engeland. Aanvankelijk vergden handgeschreven kopieën een dermate grote investering van tijd en arbeid, dat er slechts enkele kopieën op de markt kwamen en plagiaat niet echt een probleem vormde. Dit veranderde echter van zodra de Duitser Johannes Gutenberg in de 15de eeuw de boekdrukkunst ontwikkelde. Hierdoor werd het maken van kopieën vereenvoudigd en bijgevolg werd regelgeving noodzakelijk. Auteurs gingen samen werken met uitgevers. Deze laatsten worden “stationers” genoemd en namen de commerciële taken op zich. Zij verenigden zich in een gilde, genaamd “Stationers’ Company” en verkregen in 1556 een “Royal Charter” van het Britse koningshuis, waardoor zij een monopolie hadden op het uitgeven van boeken. Het koningshuis wou langs deze manier controle uitoefenen op de publicatie en circulatie van boeken en de pers. Opmerkelijk is dat het beschermen van de auteurs zelf aanvankelijk geenszins de bedoeling was. §32. Dit systeem bleef in voege tot er in 1710 de “Statute of Anne” in leven werd geroepen. Dit wordt traditioneel beschouwd als de eerste moderne auteursrechtelijke wet. Het erkende uitdrukkelijk de rechten van de auteurs, eerder dan die van de uitgevers (publishers). Het auteursrecht gold gedurende 14 jaar, maar was enkel tegenstelbaar aan derden indien het boek voorafgaand aan de publicatie was geregistreerd bij de “Stationers’ Company”. In de 18de en 19de eeuw werd de beschermingsduur van het auteursrecht geleidelijk aan verlengd en werd ook het toepassingsgebied ervan uitgebreid naar onder meer kunstwerken, sculpturen, muzikale composities en toneel. Vandaag geldt het auteursrecht als vangnet voor alle werken van letterkunde of kunst. §33. Als voornaamste exporteur van creatieve werken had Engeland er veel baat bij om internationaal een minimum bescherming voor artistieke werken in te richten. Dit gaf aanleiding tot de Berner Conventie in 1886 die een internationale auteursrechtelijke unie oprichtte. Volgens WIPO zijn vandaag 166 landen lid.52 Onder het regime van de Berner Conventie werd het intellectueel eigendomsrecht automatisch toegekend aan de maker van                                                                                                                 51 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 13. 52 WIPO, http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15. 24    

elk creatief werk, zonder dat enige formaliteit moest worden vervuld. Hij verkreeg de exclusieve rechten tenzij hij er expliciet afstand van deed of tot op het ogenblik van de verjaring van het auteursrecht. Deze termijn verschilt van land tot land, maar was onder de Berner Conventie minimaal het leven van de auteur plus 50 jaar. Het auteursrecht verleend in 1 land gold tevens in alle andere landen die lid waren bij de Berner Conventie. Dit verdrag werd talloze keren herzien en aangepast (1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, 1971). Op deze conventie wordt toegekeken door de WIPO, de World Intellectual Property Organisation, die verder in deze masterproef besproken zal worden. §34. België werd lid van de Berner Conventie in 1886 en in hetzelfde jaar werd de eerste Auteurswet van kracht, wet van 22 maart 1886. Deze bleef langer dan een eeuw in voege en had in essentie 2 doelstellingen: een reeks bepalingen ten gunste van de auteur invoeren en de schepping van kunst bevorderen. Het duurde tot 1994 vooraleer een nieuwe Auteurswet zich opdrong, wet van 30 juni 199453. Gelet op de uitbreiding en internationalisering van het auteursrecht dringt actualisering zich in een steeds sneller tempo op, mede onder druk van het EU-recht. De wet van 22 mei 2005 zorgt ervoor dat de Europese Richtlijn 2001/29/ET van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, effectief in het Belgisch recht werd omgezet. De richtlijn heeft op haar beurt tot doel de inhoud van twee verdragen van de WIPO om te zetten in de EU, de WIPO Copyright Treaty (verdrag van WIPO betreffende het auteursrecht)54 en de WIPO Performances and Phonograms Treaty (verdrag van WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen)55. Beide verdragen zijn erop gericht het auteursrecht en bepaalde naburige rechten in de digitale wereld te beschermen.56

                                                                                                                53 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 54 Verdrag van WIPO betreffende het auteursrecht van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000. 55 Verdrag van WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000. 56 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 11-32; C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 450-451; R. GORMAN J. GINSBURG en A. REESE, (eds.), Copyright: cases and materials, New York, Foundation Press, 2011, 1-25; P. TORREMANS, Holyoak and Torremans Intellectual Property Law, New York, Oxford Univeristy Press, 2008, 5-11; L. BENTLY en B. SHERMAN, Intellectual Property Law, New York, Oxford University Press, 2004, 31-32. 25    

3.2 Octrooirecht (patent law) §35. Het octrooirecht gaat terug tot het einde van de Middeleeuwen. Er wordt algemeen aangenomen dat het octrooirecht geboren is in Italië met de uitvaardiging van een eerste vorm van patentregelgeving in 1474 door de toenmalige republiek van Venetië. Nieuwe uitvindingen moesten worden gecommuniceerd aan de staat en kregen vervolgens bescherming door de wet tegen mogelijke overtreders. De beschermingsperiode was 10 jaar. §36. Ook in Engeland was er gedurende de Middeleeuwen reeds enige vorm van regelgeving omtrent octrooien. Het Engels woord “patent” komt van “letters patent”, hetgeen op zijn beurt afgeleid is van het Latijnse “litterae patentes”. Met deze brieven werden door de vorst privileges of monopolies verleend aan bepaalde personen of bedrijven voor hun uitvinding. Een van de allereerste personen die dergelijk patent verleend kreeg was de Vlaming (jawel, een Vlaming!) John of Utynam. John was een meester glasmaker die naar Engeland was gekomen voor het maken van de ruiten van Eton College. Hij kreeg een patent van Hendrik de 6de in 1449 voor het maken van dergelijk gebrandschilderd glas. Omdat dit systeem van verlenen van patenten door het koningshuis werd misbruikt en eigenlijk meer een middel was om geld in te zamelen voor de kroon, kwam het Brits Parlement hier in 1624 tegen op en werd in Engeland de “Statute of Monopolies” uitgevaardigd. Met deze wet trachtte men een einde te maken aan de praktijk van de koninklijke “letters patent”. Het gaf ook uiting aan het idee dat een zekere vorm van “incentive” moest worden gegeven om mensen er toe aan te zetten te innoveren. De voornaamste doelstelling was zoveel mogelijk industriële activiteit, economische groei en tewerkstelling te creëren. Net als bij het auteursrecht kwam de bescherming van de uitvinder slechts op de 2de plaats. §37. Overal in Europa kwam nationale octrooirechtelijke regelgeving tot stand gedurende de 19de eeuw. Aangezien de uitgevonden technologie niet louter werd gebruikt in het land waar deze was ontwikkeld, werd internationale samenwerking noodzakelijk. Zo kwam het Verdrag van Parijs van 20 maart 1883 ter bescherming van de industriële eigendom tot stand, ook wel het Unieverdrag van Parijs (UvP) of het Unieverdrag genaamd. Dit verdrag bevat een reeks minimum bepalingen ter bescherming van uitvindingen. Zo is er de “rule of national treatment” die stelt dat een buitenlandse uitvinder behandeld moet worden als de eigen, nationale uitvinders en hun uitvindingen hetzelfde niveau van bescherming moeten krijgen. Ook is er het voorrangsrecht. Wie in één van de lidstaten als eerste een aanvraag indient voor het verkrijgen van een octrooi voor een bepaalde uitvinding, geniet gedurende 12 maanden 26    

een recht van voorrang die hem toelaat om tevens in de overige lidstaten bescherming te vragen voor dezelfde uitvinding. Dit verdrag werd meerdere malen herzien (1900, 1911, 1925, 1934, 1958, 1967, 1979). België is partij bij de te Stockholm herziene versie van 14 juli 1967.57 §38. In België valt te verwijzen naar de wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, die binnenkort zal worden gewijzigd, maar waarbij de kern steeds hetzelfde blijft. Op Europees niveau is er geen vermeldenswaardig initiatief ter harmonisatie. Wel is er de Richtlijn inzake biotechnologische uitvindingen, die zeer technisch van aard is en een uiterst beperkt toepassingsgebied heeft. Dit gebrek aan harmonisatie is er omdat het octrooirecht voornamelijk geharmoniseerd is via het internationaal recht. In 2014, ten laatste in 2015 zal er in de Europese Unie een unitair octrooi komen. Internationaal moet gewezen worden naar de Patent Cooperation Treaty van 1970 en het verdrag van München. Dit werd supra (par. 19) reeds besproken.58

3.3 Merkenrecht (trademark law) §39. Het gebruik van merken om goederen ter onderscheiding van gelijkaardige, andere goederen heeft een geschiedenis van tenminste 2000 jaar. De Romeinen gebruikten onder andere tekeningen op hun kruiken en handelaren gebruikten merken om hun goederen gemakkelijk te identificeren. In de Middeleeuwen verenigden handelaren en ambachtslieden zich in gilden en maakten zij gebruik van merken om hun goederen te onderscheiden van de minder kwaliteitsvolle goederen van ambachtslieden die geen deel uitmaakten van de gilde. Op deze manier trachtten de gilden een monopolie op te bouwen en te behouden. §40. Na de Middeleeuwen, en voornamelijk tijdens de industriële revolutie, ontwikkelde zich het moderne merkenrecht. Stapsgewijs desintegreerden de verschillende gilden en kregen meer spelers ruimte op de vrije markt. Merken werden dan gebruikt ter identificatie van goederen, en dus niet meer om het onderscheid te maken tussen gildenleden en niet                                                                                                                 57 Verdrag van Parijs van 14 juli 1967 tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975. 58 P. TORREMANS, Holyoak and Torremans Intellectual Property Law, New York, Oxford Univeristy Press, 2008, 39-40; http://www.wolfgang-pfaller.de/venedig.htm; H. SCHIPPEL, “Die anfänge des Erfinderschutzes in Venedig”, Tradition und Innovation 2001, 539-550; E. DIRIX, R. STEENNOT en H. VANHEES, Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217. 27    

gildenleden. In Europa ontwikkelde zich strafrechtelijke en burgerrechtelijke wetgeving om te voorkomen dat personen onrechtmatig gebruik maakten van de merken van anderen. In Frankrijk werd in 1803 voor het eerst een regelgeving uitgevaardigd die het stelen van andermans merk strafbaar maakte.59 De eerste volwaardige merkenrechtelijke regelgeving in Frankrijk kwam er in 1857.60 Vele andere regelgeving volgde en de huidige Franse wetgeving dateert van 1991. In Engeland zag in 1875 de “Trade Marks Act” het daglicht. Ook in Engeland volgden verschillende wetten elkaar op. In Italië kwam er regelgeving in 1868, in Duitsland in 1874 en in België in 1879.61 Merkenrechtelijke gerelateerde juridische vraagstukken worden vandaag in België beheerst door het Beneluxverdrag van 25 februari 2005

inzake

de

intellectuele

eigendomsrechten.6263

Daarnaast

is

er

nog

het

Gemeenschapsmodel op Europees niveau en op internationaal vlak kan gebruik gemaakt worden van de overeenkomst van Madrid en het Protocol van Madrid.64 Deze werden supra (par. 22) reeds besproken.

3.4 Tekeningen- en modellenrecht (design law) §41. Het tekeningen- en modellenrecht vindt zijn oorsprong in de textielindustrie van het Verenigd Koninkrijk. Een van de eerste wetgevende initiatieven was de Calico Printers Act van 1789. Op basis van deze wet verkreeg de persoon die een nieuw en origineel patroon had ontworpen voor linnen, katoen, mousseline, … 2 maanden bescherming tegen namaak. Op dat moment was er nog geen verplichting tot registratie. Samen met de ontwikkeling van de industrie rond tekeningen en modellen, ontwikkelde tevens de toepasselijke regelgeving. §42. Tekeningen- en modellenrecht zijn minder prestigieus en glamoureus dan de overige intellectuele eigendomsrechten. Ze missen het betoverende karakter van een bekend merk, het                                                                                                                 59 Factory, Manufacture and Workplace Act of April 20, 1803. 60 Loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce. 61 Wet van 1 april 1879 betreffende de fabrieks- en handelsmerken, BS 3 april 1879. 62 Beneluxverdrag van 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), BS 26 april 2006. 63 P. TORREMANS, Holyoak and Torremans Intellectual Property Law, New York, Oxford Univeristy Press, 2008, 365-266; http://www.iip.or.jp/translation/ono/ch2.pdf, 1-3; A. BRAUN en E. CORNU, Précis des Marques cinquième édition, Brussel, Larcier, 2009, 5. 64 Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, PB.L. 24 maart 2009, afl. 78, 1; Overeenkomst van Madrid van 14 juli 1967 betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 29 januari 1975; Protocol van 27 juni 1989 bij de Overeenkomst van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 28 juli 1998. 28    

creatieve genie van een goed verkopend boek en de uitstekende inventiviteit van vele octrooien. Niettemin is het belangrijk de waarde van tekeningen en modellen niet te onderschatten. Sommige modellen, zoals de iPod van Apple, hebben een iconische status bereikt. Voordat Europa het tekeningen- en modellenrecht harmoniseerde rond de eeuwwisseling (zie supra par. 24 e.v.), bestond het tekeningen- en modellenrecht zo goed als enkel op nationaal niveau en waren er dus vele verschillende regelingen (afgezien van een eerste harmonisatie poging door het UvP). Grote oorzaak van deze verschillen vloeit voort uit het feit dat het moeilijk is te definiëren wat “design” inhoudt. In België worden tekeningen en modellen in het BVIE omschreven als “het uiterlijk van een voortbrengsel of een deel ervan”.6566

3.5 Bedrijfsgeheimen (trade secrets) §43. Voor de bedrijfsgeheimen bestaat er geen aparte Belgische regelgeving. Het wordt dan ook strikt genomen niet beschouwd als deel uitmakend van de intellectuele eigendomsrechten. Bedrijfsgeheimen worden geregeld via het contractenrecht met onder andere zogenaamde “non disclosure agreements” (zogenaamde NDA’s). De historische ontwikkeling van het contractenrecht uitleggen zou mij te ver af brengen van het eigenlijke onderwerp van deze masterproef en dus ga ik hier verder niet op in.

4. Argumenten pro intellectueel eigendomsrecht §44. Aangezien het intellectueel eigendomsrecht een monopolie verschaft aan de houder van dergelijke rechten, wordt er ook verondersteld gerechtvaardigde redenen te bestaan voor de verleende privileges. De argumenten die kunnen ingeroepen worden ter ondersteuning van het bestaan van intellectuele eigendomsrechten kunnen traditioneel hoofdzakelijk worden verdeeld in 2 grote groepen: het natuurrecht en utilitaire redenen. Naast deze 2 groepen zijn er tevens nog enkele andere argumenten die we in een 3de groep als restcategorie zullen

                                                                                                                65 Art. 3.1, lid 2 BVIE. 66 G. TRITTON, R. DAVIS, M. EDENBOROUGH, J. GRAHAM, S. MALYNICZ en A. ROUGHTON (eds.), Intellectual Property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 551557; T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 637; H. MACQUEEN, C. WAELDE en G. LAURIE (eds.), Contemporary Intellectual Property, Law & policy, New York, Oxford University Press, 2008, 257. 29    

bespreken.67 Het is uiterst belangrijk om alle rechtvaardigingsgronden voor het bestaan van intellectuele eigendomsrechten cumulatief in aanmerking te nemen. Geen van allen is op zichzelf volstaand.68

4.1 Natuurrecht §45. Volgens het natuurrecht hebben creaties van de geest recht op bescherming die gelijk is aan de bescherming die verleend wordt aan materiële goederen. Het natuurrecht gaat ervan uit dat elk individu eigenaar is van diens lichaam en diens arbeid en aldus recht heeft op de voortbrengselen ervan, inclusief de intellectuele scheppingen. Een lied, een gedicht, een standbeeld of een verhaal,… Elk van deze zaken komt tot stand door gebruik te maken van arbeid en het lichaam.69 In de context van het natuurrecht is het tevens belangrijk melding te maken van hetgeen John Locke schreef in 1689 in The Second Treatise of Government. Hierin stelt Locke dat “every man has property in his own person. The labour of his body and the work of his hands, are properly his”. Locke zegt dat mensen het recht hebben privé eigendom te verkrijgen van hetgeen te vinden is in de natuur en gemeenschappelijk is, de zogenaamde “commons”. Dit is echter onderworpen aan de “Lockean proviso”. Er moet namelijk kwantitatief en kwalitatief genoeg over gelaten worden in de “commons” voor de anderen. Elke persoon is eigenaar van zijn intellectuele arbeid. Als hij deze intellectuele arbeid mengt met iets van de “commons” (ideeën, theorieën, ruwe materialen,…), wordt hij eigenaar van het product.70 Dit is kort uitgelegd waarom volgens het natuurrecht intellectuele eigendomsrechten noodzakelijk zijn.

4.2 Utilitaire argumenten §46. Vanuit utilitair oogpunt wordt het intellectueel eigendomsrecht beschouwd als een middel ter maximalisatie van nut en welvaart van de maatschappij in zijn geheel. Volgens deze visie gaat culturele bloei evenredig gepaard met groei van de maatschappelijke welvaart.                                                                                                                 67 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 9-15; T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 4-13. 68 T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 13-14. 69 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 10. 70 J. LOCKE, The Second Treatise on Government, Chapter V, Of Property, 1690, sectie 27; C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 369. 30    

De welvaart zal stijgen wanneer monopolies worden verleend aan creatieve geesten. Om innovaties te stimuleren en om mensen aan te zetten creatief te zijn, is er nood aan het intellectueel eigendomsrecht die voorziet in de nodige “incentives” en beloningen. In deze leer is het niet John Locke die moet worden vermeld, maar eerder Jeremy Bentham. Hij stelde dat wetten sociaal gerechtvaardigd waren indien zij het grootste geluk voor de grootste groep mensen betekenden.71 Indien concurrenten eenvoudigweg boeken konden kopiëren, muziek konden stelen en uitbrengen onder hun eigen naam of zich uitvindingen konden toe-eigenen, zouden er geen prikkels genoeg zijn om de nodige tijd, geld en energie te investeren ter ontwikkeling van nieuwe producten. Iedereen zou vruchteloos wachten op het initiatief van anderen. Om dit desastreuze effect te voorkomen, zijn intellectuele eigendomsrechten noodzakelijk.72

4.3 Overige argumenten §47. Een ander argument pro intellectuele eigendomsrechten is het risico voor ongerechtvaardigde verrijking. Dit betekent dat iemand oogst wat een ander gezaaid heeft. Volgens deze theorie bestaan de intellectuele eigendomsrechten om dergelijke oneerlijke scenario’s te voorkomen. Het spreekt voor zich dat dit geen sluitend argument is aangezien imitatie, of het nu toegelaten is of niet, een cruciaal onderdeel is van de voortdurende artistieke evolutie. Dit wordt omschreven als “standing on the shoulders of giants”. Een absoluut verbod op het gebruiken en verder bouwen op andermans werk zou een stilstand betekenen voor de culturele economie.73 Iedereen maakt immers gebruik, bewust of onbewust, van hetgeen hij reeds kent en bouwt daarop verder. §48. Vervolgens is er ook nog de theorie van de persoonlijke autonomie die stelt dat het verlenen aan een auteur van exclusieve rechten in diens (nieuw) werk eigenlijk neer komt op

                                                                                                                71 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 11-15; C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 369; T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 8-12. 72 E.C. HETTINGER, “Justifying intellectual property”, Philosophy & Public Affairs 1989, 4751. 73 D. McCLEAN en K. SCHUBERT (eds.), Dear Images: Art, copyright and culture, Manchester, Ridinghouse, 2002, 395-396. 31    

het verlenen van controle over diens geest en lichaam.74 Ten slotte kan ook nog melding gemaakt

worden

van

de

“law

&

economics”

rechtvaardiging

van

intellectuele

eigendomsrechten, die voornamelijk nagaat wat het beste is voor het functioneren van de markt en aldus tracht te achterhalen welke optimale dosis van bescherming vereist is. Volgens de meerderheid van de aanhangers van de “law & economics” visie is het noodzakelijk een hoge bescherming te geven aan intellectuele eigendom, aangezien de mogelijkheid voor een andere persoon om te “free-riden” op andermans intellectuele creatie groot is. Het werd reeds gezegd: informatie wil nu eenmaal vrij zijn.75

B. Huidig wetgevend kader van het auteursrecht §49. Tot dusver heb ik een poging ondernomen een beeld te geven van de intellectuele eigendomsrechten in het algemeen. Hieronder zal ik een beknopte weergave trachten te geven van de relevante Europese, nationale, internationale en zelfs Amerikaanse wetgeving met betrekking tot het auteursrecht. Het octrooirecht, merkenrecht en de bedrijfsgeheimen komen hieronder dus niet meer aan bod, aangezien mijn masterproef zich hoofdzakelijk toespitst op de problematiek van de digitalisering in de maatschappij en de online piraterij (file sharing) die hiermee gepaard gaat.

1. Internationaal 1.1 Conventie van Bern §50. Internationaal werd voor het eerst op het vlak van auteursrecht actie ondernomen met de Conventie van Bern te Zwitserland in 1886. In hoofdstuk 3, de historische ontwikkeling van de intellectueel eigendomsrechten (supra par. 33 e.v), werd deze internationale bijeenkomst reeds kort besproken. Kortom werd via deze Conventie een kader gemaakt voor de ontwikkeling van het internationaal auteursrecht.

Het is niet onbelangrijk te weten dat

ondanks het feit dat de Bern Conventie een verdrag is, het geen bron van recht is. Het eist van de ondertekende landen dat zij in hun nationale wetgeving minimumstandaarden opnemen ter bescherming van auteursrechtelijke creaties. Daarnaast eist het tevens van elke lidstaat dat het auteursrechtelijke bescherming geeft aan de werken van auteurs uit andere Bern-lidstaten die gelijk is aan de auteursrechtelijke bescherming die het verleent aan de eigen, nationale                                                                                                                 74 C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 369 75 T. APLIN en J. DAVIS (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New York, Oxford University Press, 2009, 12. 32    

auteurs. Deze 2 principes staan gekend als het principe van de “minimum standards” en het principe van de “national treatment” (het assimilatie beginsel of principe van gelijke behandeling). Volgens WIPO zijn vandaag 166 landen lid. België werd lid van de Berner Conventie in 1886.76 Onder het regime van de Bern Conventie werd het intellectueel eigendomsrecht automatisch toegekend aan de maker van elk creatief werk, zonder dat enige formaliteit moest worden vervuld. Hij verkreeg de exclusieve rechten tenzij hij er expliciet afstand van deed of tot op het ogenblik van de verjaring van het auteursrecht. Deze termijn verschilt van land tot land, maar was onder de Berner Conventie minimaal het leven van de auteur plus 50 jaar. Het auteursrecht verleend in 1 land gold tevens in alle andere landen die lid waren bij de Berner Conventie. Dit verdrag werd talloze keren herzien en aangepast (1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, 1971). Op deze conventie wordt toegekeken door de WIPO.77

1.2 WIPO §51. Met de Conventie van Bern werd ook een internationaal bureau opgericht voor het regelen van de administratieve taken, de United International Bureaux for the Protection of Intellectual Property, best gekend onder het Frans acroniem BIRPI (Bureaux Internationaux Reunis pour la Protection de la Propiete Intellectuelle). In 1960 werd het BIRPI van Bern naar Genève verhuisd om fysisch dichter te staan bij de Verenigde Naties en de andere internationale organisaties aldaar gelokaliseerd. Ongeveer een decennium later werd het BIRPI omgedoopt tot WIPO, of World Intellectual Property Organization. Dit is een gespecialiseerde, functionele organisatie binnen de Verenigde Naties die zich enkel bezig houdt met intellectuele eigendomsrechten. De doelstellingen zijn enerzijds de bevordering van intellectuele eigendomsrechten en anderzijds de verbetering van de administratieve samenwerking tussen de verschillende staten. WIPO houdt zich voornamelijk bezig met het moderniseren en actualiseren van verdragen. De organisatie beheert 25 verdragen en telt 185 leden.78 De WIPO omschrijft zelf haar missie als: “Our mission is to promote innovation and creativity for the economic, social and cultural development of all countries, through a balanced and effective international intellectual property system”.79                                                                                                                 76 WIPO, http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15. 77 C. NARD, M. MADISON, M. MCKENNA en D. BARNES, (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 450-451; R. GORMAN J. GINSBURG en A. REESE, (eds.), Copyright: cases and materials, New York, Foundation Press, 2011, 1-25 78 http://www.wipo.int/treaties/en/general. 79 http://www.wipo.int/about-wipo/en. 33    

§52. Met de opkomst van het internet en de digitale revolutie werd het noodzakelijk voor de WIPO een digitale agenda op te zetten ter actualisering van het auteursrecht. Dit werd gedaan met de zogenaamde internet verdragen in 1996: WIPO Copyright Treaty (WCT, WIPO verdrag inzake auteursrecht)80 & WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT, WIPO verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen)81. Deze traden in werking op 6 maart 2002, respectievelijk 20 mei 2002. Beide verdragen waren de aanleiding voor wereldwijde nationaalrechtelijke implementatie.82 Deze verdragen zorgden voor een belangrijke actualisering van de internationale bescherming van het auteursrecht en voor een verbetering van de middelen om over de gehele wereld piraterij te bestrijden. De Richtlijn Informatiemaatschappij (zie infra par. 54) tracht uitwerking te geven aan deze internationale verplichtingen.83

1.3 ACTA §53. Tenslotte vermeld ik kort het ACTA-initiatief, ondertekend op 1 oktober 2011 in Tokyo. ACTA staat voor Anti-Counterfeiting Trade Agreement. In dit handelsverdrag werden internationale regels omtrent auteursrechten vastgelegd. Het werd ondertekend door onder meer Japan, de Verenigde Staten, Australië en 22 lidstaten van de Europese Unie, waaronder België. Het is nog niet van kracht omdat het moet worden geratificeerd door minstens 6 staten. Tot dusver is enkel Japan overgegaan tot ratificatie.84

2. Europees 2.1 Richtlijn informatiemaatschappij §54. Op Europees niveau dateert de eerste belangrijke wetgeving van 2001: de Richtlijn van 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij

                                                                                                                80 Verdrag van WIPO betreffende het auteursrecht van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000. 81 Verdrag van WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000. 82 S. RICKETSON en J. GINSBURG, International Copyright and Neighbouring rights, The Berne Convention and Beyond, Volume I, New York, Oxford University Press, 2006, 147-154. 83 Overweging 15 Richtlijn Informatiemaatschappij. 84 S. WERBROUCK, “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39 34    

(hierna Richtlijn Informatiemaatschappij).85 In de overwegingen van deze Richtlijn wordt gesteld dat een geharmoniseerde regelgeving op het gebied van het auteursrecht en de naburige rechten voor een hoger niveau van rechtszekerheid zal zorgen, een hoog niveau van bescherming van intellectuele eigendom zal waarborgen en aldus aanzienlijke investeringen in creativiteit en innovatie zal bevorderen.86 Met deze richtlijn tracht Europa tevens uitwerking te geven aan haar internationale verplichtingen in het kader van de 2 internetverdragen ( WCT en WPPT). Kortom, deze richtlijn moest het auteursrecht aanpassen aan het digitale tijdperk.87 De richtlijn beoogt het auteursrecht verder te harmoniseren om voor een uniforme interpretatie te zorgen in de verschillende lidstaten, in het bijzonder in de context van de informatiemaatschappij. Hierbij worden twee sporen gevolgd. Op de eerste plaats een verduidelijking van de reeds bestaande vermogensrechten, waardoor deze in de verschillende lidstaten op dezelfde manier toegepast zullen worden op beschermde werken. Er wordt vooral aandacht geschonken aan de betekenis van de vermogensrechten in de context van communicatienetwerken zoals het internet. Op de tweede plaats heeft de richtlijn ook betrekking op nieuwere methoden om deze rechten op een meer effectieve manier te beschermen. De richtlijn bespreekt enerzijds het gebruik van technische voorzieningen die gebruikt kunnen worden om ongeoorloofd gebruik van beschermde werken te bemoeilijken, en anderzijds informatie over het beheer van rechten, die toegevoegd kan worden aan werken die in een netwerk verspreid worden, waardoor de gebruiker geïnformeerd wordt over welke vormen van gebruik door de rechthebbende zelf als geoorloofd bestempeld worden. De bedoeling van de richtlijn bestond er vooral in de interpretatie van de klassieke auteursrechtelijke begrippen te verhelderen, om op die manier een uniforme toepassing van de regels over de volledige Unie te bekomen. Hierdoor zou het eenvoudiger moeten zijn voor de lidstaten om in te spelen op de nieuwe exploitatievormen die geboden worden door de sterke groei van de informatiemaatschappij, zonder het risico te lopen sterk uiteenlopende nationale wetgevingen te krijgen.88 De Belgische wetgever heeft via de wet van 22 mei 2005                                                                                                                 85 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10 (hierna Richtlijn Informatiemaatschappij). 86 Overweging 4 Richtlijn Informatiemaatschappij. 87 Overweging 15 Richtlijn Informatiemaatschappij. 88 ICRI en H. GRAUX, commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij van 22 mei 2001, http://www.internetobservatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-05-22_cmt_nl.pdf. 35    

deze Europese Richtlijn Informatiemaatschappij van 22 mei 2001 omgezet in Belgisch recht.89

2.1.1 Uitzonderingen op het auteursrecht §55. Een belangrijk artikel in deze Richtlijn is het artikel 5. In dit artikel trachtte Europa de uitzonderingen op de vermogensrechten van auteurs te harmoniseren door te voorzien in een uitputtende lijst van uitzonderingen die de lidstaten nog mogen voorzien. Opgemerkt moet worden

dat

de

Belgische

wetgever

er

bij

de

omzetting

van

de

Richtlijn

Informatiemaatschappij niet voor heeft geopteerd de driestappentoets uit art. 5, lid 5 in de Auteurswet op te nemen. Dit artikel bepaalt dat de uitzonderingen op de vermogensrechten van auteurs slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast (stap 1), mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal (stap 2) en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (stap 3). Deze regel tracht misbruik te voorkomen.90 Als men binnen Europa en op Europees niveau een manier wil vinden om file sharing legaal te maken als uitzondering op de vermogensrechten van auteurs, zal er rekening moeten worden gehouden met deze driestappentoets.

2.2 Richtlijn inzake elektronische handel §56. Een 2de belangrijk Europees initiatief in het veld van het auteursrecht is de Richtlijn van 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (hierna Richtlijn inzake Elektronische Handel). Het is minimum harmonisatie Richtlijn.91 In het Engels wordt hiernaar verwezen als de ECommerce Directive (ECD). De richtlijn inzake elektronische handel schept een juridisch                                                                                                                 89 Wet van 22 mei 2005 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005. 90 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Hoofdstuk 2, het Auteursrecht en de naburige rechten, Gent, 2013, 30-32; art. 5, lid 5 Richtlijn Informatiemaatschappij. Dit is tevens terug te vinden in art. 9.2 van de Berner Conventie, art. 13 TRIPS verdrag en art. 10 van het WIPO Copyright Treaty. 91 Richtlijn van 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB.L. 17 juli 2000, afl. 178, 43 (hierna Richtlijn inzake Elektronische Handel). 36    

kader voor de online diensten en de elektronische handel op Internet. Om die doelstelling te bereiken, stelt deze een reeks regels vast betreffende het vrije verkeer van de online diensten, de informatieverstrekking aan de consument, de promotie van de activiteiten (via reclame op het web of per elektronische post), het sluiten van overeenkomsten langs elektronische weg, alsmede de aansprakelijkheid van de dienstverleners die als tussenpersoon optreden. Bovendien verplicht deze de lidstaten om een reeks maatregelen te nemen voor het bestraffen en oplossen van geschillen.92 Specifiek gaat het over de artikelen 12 tot en met 15 die de aansprakelijkheid regelen van dienstverleners die als tussenpersoon optreden. Dit zijn niet alleen de traditionele Internet Service Providers (verder ISP’s), maar tevens online handelaren, sociale netwerk websites, mobiele providers, etc. Artikelen 12 tot en met 15 voorzien in zogenaamde “safe harbors” voor ISP’s. Dit komt er op neer dat ze vrij worden gesteld van aansprakelijkheid voor de inhoud die online wordt gesteld door derde partijen, voor zover de ISP’s meewerken wanneer hen gevraagd wordt illegaal materiaal te verwijderen of te blokkeren. Concreet wordt er voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van ISP’s een onderscheid gemaakt tussen 3 verschillende activiteiten.93 Ik tracht ze hieronder naar best vermogen te omschrijven: •

“Mere Conduit” – doorgeefluik: hier fungeert de dienstverlener louter als doorgeefluik en is hij vrijgesteld van aansprakelijkheid ten aanzien van de inhoud. Deze ontheffing geldt slechts zolang de dienstverlener cumulatief geen initiatief neemt tot doorgifte van informatie, noch de ontvanger van de informatie selecteert, noch de doorgegeven informatie selecteert of wijzigt.94

•

“Caching” – wijze van opslag: in dit geval zal de dienstverlener de gegevens tijdelijk opslaan zodat de doorgifte op een later tijdstip makkelijker kan verlopen. Ontheffing geldt slechts indien de dienstverlener cumulatief aan de 5 voorwaarden voldoet die in de wet vermeld staan. De dienstverlener mag de informatie niet wijzigen, moet de

                                                                                                                92 CRID, M. DUMOULIN en H. JACQUEMIN, commentaar bij de Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2000-0608_cmt_nl.pdf. 93 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 73 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 94 Art. 12 Richtlijn inzake Elektronische Handel; art. 18 E-commercewet. 37    

toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht nemen, de gangbare regels betreffende de bijwerking van informatie naleven, mag niets wijzigen aan het rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie en is verplicht de informatie te verwijderen zodra hij er daadwerkelijk kennis van heeft genomen dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk bevond of zodra hij daartoe bevolen wordt door een administratieve of gerechtelijk overheid of de toegang ertoe onmogelijk maakt.95 •

“Hosting” – hostdiensten: in dit laatste geval zal de dienstverlener informatie permanent opslaan op vraag van een derde. Om van de ontheffing van aansprakelijkheid te genieten zal de dienstverlener moeten aantonen dat hij daadwerkelijk geen kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie, noch kennis heeft van omstandigheden waaruit kan blijken dat de informatie of activiteit onwettig zou zijn. Krijgt hij van bovenbedoelde feit wel kennis of besef, moet hij prompt handelen overeenkomstig §3 van art. 20 om deze informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken (notice and takedown procedure).96

2.2.1 SABAM v. Scarlet en SABAM v. Netlog §57. Art. 15 van de Richtlijn inzake Elektronische Handel verbiedt de lidstaten een algemene verplichting op te leggen aan de dienstverleners waardoor zij zouden moeten toezien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, of actief zouden moeten zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.97 Ter illustratie kan in dit kader verwezen worden naar de Scarlet-zaak98 die zich afspeelde in 2011 en heel wat stof deed opwaaien in de Belgische juridische wereld. Scarlet verleende toegang tot diensten die het illegale downloaden van bestanden door middel van peer-to-peer systemen mogelijk maakte. Zij werd hiervoor gedagvaard door Sabam, de Belgische vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers. De voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel gelastte Scarlet om op straffe van betaling van een dwangsom de inbreuken op het auteursrecht te beëindigen door het onmogelijk te maken dat haar klanten via peer-to-peer programma’s elektronische bestanden ontvangen of verzenden die muziekwerken uit het repertoire van SABAM bevatten. Scarlet heeft daartegen beroep ingesteld bij het Hof van                                                                                                                 95 Art. 13 Richtlijn inzake Elektronische Handel; art. 19 E-commercewet. 96 Art. 14 Richtlijn inzake Elektronische Handel; art. 20 E-commercewet. 97 Art. 15 Richtlijn inzake Elektronische Handel; art. 21 E-commercewet. 98 HvJ 24 november 2011, C-70/10, AM 2012, afl. 2-3, 177 en www.curia.europa.eu. 38    

Beroep te Brussel aangezien dit volgens haar de facto neerkomt op het opleggen van een algemene verplichting van toezicht op de communicatie die gebeurt op haar netwerk, hetgeen in strijd is met het Unierecht. Het Hof van Beroep heeft vervolgens een prejudiciële vraag gesteld aan het Europees Hof van Justitie: “Kunnen de lidstaten op basis van het Unierecht een nationale rechter toestaan een internetprovider te gelasten een algemeen, preventief, in de tijd onbeperkt en alleen door hem te bekostigen systeem in te voeren voor het filteren van elektronische communicatie teneinde het illegale downloaden van bestanden te kunnen vaststellen”? §58. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat het Unierecht eraan in de weg staat dat een nationale rechter een internetprovider gelast een filtersysteem in te voeren om het illegale downloaden van bestanden te voorkomen. Een dergelijk bevel is namelijk in strijd met het verbod om een dienstverlener een algemene toezichtverplichting op te leggen. Bovendien is het ook in strijd met de vereiste van een billijk evenwicht tussen enerzijds het intellectuele eigendomsrecht en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap, het recht op bescherming van persoonsgegevens en de vrijheid om informatie te ontvangen of te verstrekken. Een dergelijk bevel toelaten zou aldus een ernstige beperking van de vrijheid van ondernemerschap betekenen voor Scarlet, aangezien het haar verplicht om een permanent, duur en ingewikkeld informaticasysteem in te voeren dat alleen door haar wordt bekostigd. §59. Het Hof maakt hier duidelijk dat het intellectueel eigendomsrecht inderdaad moet beschermd worden, maar dat dit recht niet onaantastbaar is en daarom geen absolute bescherming moet genieten.99 60. Het Hof van Justitie bevestigde haar veto tegen een maatregel van algemene filtering op het internet opnieuw in de zaak Sabam v. Netlog.100 Sabam was een rechtszaak begonnen tegen de toenmalige populaire sociale media website Netlog en eiste dat Netlog aansprakelijk zou worden gesteld voor inbreuken tegen het auteursrecht door zijn ruim 2 miljoen Belgische leden. Een dwangsom van €1000 per dag per inbreuk werd gevorderd. Het Hof oordeelde dat

                                                                                                                99 HvJ 24 november 2011, C-70/10, AM 2012, afl. 2-3, 177 en www.curia.europa.eu. 100 HvJ 16 februari 2012, AM 2012, 188. 39    

de installatie van een preventief en algemeen filtersysteem van de content op Netlog om inbreuken tegen het auteursrecht tegen te gaan, niet evenredig is.101 §61. Tenslotte rest mij nog te zeggen dat de wet van 11 maart 2003 de Richtlijn inzake Elektronische Handel heeft omgezet in nationaal recht.102 De artikelen 12 tot 15 van de Richtlijn Elektronische Handel zijn terug te vinden in artikelen 18 tot 21 van de E-commerce wet. Ter informatie vermeld ik tevens dat de Commissie zich regelmatig bezighoudt met het aanpassen van de richtlijn door middel van consultaties en evaluaties.103

2.3 Richtlijn betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten §62. Een 3de Europees initiatief die vermeldenswaardig is, is de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten.104 De handhaving van intellectuele eigendomsrechten is een moeilijke zaak geworden in de informatiemaatschappij. Kopieerapparatuur is immers goedkoop en algemeen beschikbaar, en ook het internet maakt de zaken er niet eenvoudiger op. Inbreuken op intellectuele eigendomsrechten op het internet hebben nagenoeg steeds een internationaal karakter, terwijl de toepasselijke regelgeving sterk kan wisselen van land tot land. De toenemende mondialisering van de economie maakt het nochtans belangrijk om over de hele wereld over eenzelfde wettelijk kader te beschikken om te kunnen optreden tegen deze inbreuken. De economische ontwikkeling wordt immers ernstig verstoord als inbreuken in een bepaald deel van de wereld wel efficiënt opgespoord en gesanctioneerd kunnen worden, en in een ander deel niet. In landen waar intellectuele eigendom niet effectief wordt beschermd zullen ondernemingen minder geneigd zijn veel te investeren in onderzoek. Gebrekkige handhaving ontmoedigt innovatie, en daarom is het nodig een geharmoniseerd                                                                                                                 101 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 332. 102 Wet van 11 maart 2003 houdende de omzetting in Belgisch recht van de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003 (hierna E-commercewet). 103 Zie Public consultation on the future of electronic commerce in the internal market and the implementation of the Directive on electronic commerce (2000/31/EC), gesloten op 5 november 2010 en http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/ecommerce_en.htm. 104 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, PB.L. 30 april 2004, afl. 157, 45. 40    

handhavingskader uit te werken. Het is mede op basis van deze overwegingen dat de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten tot stand is gekomen. De richtlijn heeft betrekking op alle vormen van intellectuele eigendom, en regelt onder meer de opsporing, het bewijs en de sanctionering van inbreuken op de intellectuele eigendom. Het doel van de richtlijn is de invoering van een hoogwaardig en homogeen beschermingsregime voor intellectuele eigendom (inclusief industriële eigendom zoals octrooien) over de gehele Unie. Op die manier moet het voor de rechthebbenden mogelijk zijn op te treden tegen piraterij van hun creaties, wat een stimulans zou betekenen voor de innovatie en de vrije mededinging.105

3. Nationaal 3.1 Auteurswet van 30 juni 1994 §63. De auteurswet van 30 juni 1994106 kwam in de plaats van de auteurswet van 22 maart 1886. Deze wet regelt alle auteursrechtelijke vraagstukken en werd herhaaldelijk gewijzigd. Gelet op het groot belang van de informatiemaatschappij en de toenemende verspreiding van auteurswerken langs elektronische weg (zowel offline als online) heeft de Belgische wetgever door de wet van 22 mei 2005107 eindelijk de Europese richtlijn van 22 mei 2001 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij108 omgezet in Belgisch recht. De Belgische staat werd op 18 november 2004 door het Europees Hof van Justitie veroordeeld wegens het niet-tijdig omzetten van de Europese Richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij.109 Het voorkomen van een tweede veroordeling met een eventuele dwangsom was dan ook één van de belangrijkste motivaties voor de wetgever om de omzetting niet langer uit te stellen.110111                                                                                                                 105 ICRI en H. GRAUX, commentaar bij de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, http://www.internet-observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2004-0429_cmt_nl.pdf. 106 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 107 Wet van 22 mei 2005 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005. 108 Richtlijn Informatiemaatschappij. 109 HvJ 18 november 2004, C-143/4, www.curia.eu.int. 110 Parl. St. Kamer 2003-2004, nr. 1137/013, 5, 13 en 19. 111 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 42. 41    

3.1.1 De thuiskopie & downloaden §64. Met betrekking tot het downloaden is het belangrijk te wijzen op art. 22 van de auteurswet die een aantal uitzonderingen voorziet op de exclusieve vermogensrechten van de auteur. Meer bepaald moet de aandacht gevestigd worden op art. 22, §1, 5° van de Auteurswet die gekend staat als de thuiskopie-uitzondering. Dit is het Amerikaanse equivalent van het fair-use beginsel en één van de belangrijkste uitzonderingen op het auteursrecht. §65. Op basis van de thuiskopie uitzondering is het toegelaten volledige “geluids- en audiovisuele werken te reproduceren op voorwaarde dat dit geschiedt in familiekring en uitsluitend daarvoor bestemd is”. De vraag of een kopie in familiekring geschiedt en daarin blijft, is vanzelfsprekend een moeilijk te controleren voorwaarde. Maar, het punt is dat downloaden van muziek in België legaal kan gebeuren op basis van art. 22, §1, 5°. Er stelt zich dan de niet onbelangrijke vraag of de kopie die men maakt via het downloaden afkomstig moet zijn van een legale bron of dat het tevens mogelijk is dat er wordt gekopieerd op basis van een illegale bron op het internet. De uitzonderingen op de exclusieve vermogensrechten van de auteurs omschreven in artikel 22 van de Auteurswet zijn slechts van toepassing op “werken die op geoorloofde wijze openbaar zijn gemaakt”. Deze zinsnede wordt in de rechtsleer op verschillende wijze geïnterpreteerd. De meerderheidsopvatting is van oordeel dat een werk op geoorloofde wijze is openbaar gemaakt, wanneer het werk door de auteur is gedivulgeerd. Op basis van deze opvatting kunnen de uitzonderingen van art. 22 ook toegepast worden op illegale kopieën, op voorwaarde dat het origineel maar door de auteur of met diens toestemming is gedivulgeerd. De minderheidsopvatting is evenwel van mening dat de vereiste dat de uitzonderingen slechts gelden m.b.t. werken die op geoorloofde wijze zijn openbaar gemaakt, inhoudt dat zij slechts ingeroepen kunnen worden m.b.t. werken die op legale wijze verkregen werden. De toepassingen van de uitzonderingen vereisen dus een legale bron. Als we de meerderheidsopvatting volgen, betekent dit dus concreet dat downloaden binnen de grenzen van de uitzondering valt, ongeacht of de download gebeurt op basis van een legale of illegale bron. Zolang het origineel maar door de auteur is gedivulgeerd. Dit is natuurlijk een moeilijk te controleren voorwaarde. Maar, het downloaden (een reproductie maken van het werk) van muziek in België kan, indien voldaan is aan de voorwaarden, legaal plaatsvinden onder de uitzondering van de thuiskopie, zie art. 22, §1, 5° AW. Het uploaden (publiek mededelingsrecht) van materiaal valt niet onder deze uitzondering en blijft aldus een inbreuk op de rechten van de auteur. In ruil voor de krachtens art. 22, §1, 5° AW toegestane reproductie hebben de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van 42    

fonogrammen en van audiovisuele werken recht op een vergoeding, zie infra (par. 199) de thuiskopieheffing (art. 55 AW).112

4. Amerika §66. Ook in Amerika werden en worden tot op de dag van vandaag hartstochtelijke pogingen ondernomen om gepaste regelgeving te vinden teneinde het auteursrecht in overeenstemming te brengen met de snel veranderende wereld.

4.1 De Telecommunications Act §67. In 1996 werd de Telecommunications Act door het Congres ondertekend.113 Deze werd quasi volledig ongrondwettelijk bevonden, maar sectie 230 bleef bestaan. Er wordt naar deze sectie verwezen onder de titel Communications Decency Act (CDA). Dankzij deze bepaling zijn Internet Service Providers ontheven van elke aansprakelijkheid voor de inhoud die een derde online plaatst. Het dekt een breed gamma van claims, waaronder privacy- en contractbreuken, fraude, nalatigheid, smaad en andere. Ondanks het feit dat deze wet zeer ruim geïnterpreteerd wordt, vallen claims die intellectuele eigendomsrechten betreffen, buiten het bestek van deze wet. Dergelijke claims worden opgevangen door de Digital Millennium Copyright Act.114

4.2 Digital Millennium Copyright Act §68. Bill Clinton ondertekende de Digital Millennium Copyright Act (verder DMCA) op 28 oktober 1998. Met deze wet werd de auteursrechtenwetgeving (de Copyright Act van 1976, titel 17 uit de U.S. Code115, in casu sectie 512 uitgebreid voor de technologie van het digitale tijdperk en werden de WIPO internetverdragen (supra par. 52) geïmplementeerd in de Amerikaanse wetgeving. Brein achter deze wetgeving was Clinton’s commissaris voor de United States Patent and Trademark Office, Bruce Lehman. Deze wetgeving is het voorbeeld bij uitstek van een wet met onbedoelde gevolgen. De DMCA, een compromis tussen de                                                                                                                 112 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 30-46. 113 Telecommunications Act of 1996, Pub. L. No. 104-104, 110 Stat. 56 (1996). 114 Digital Millenium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998); L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 7-13 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 115 U.S. Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553 (Oct. 19, 1976). 43    

media-industrie en telecombedrijven, vernietigde de eersten en hielp de laatsten bloeien tot machtige spelers op het netwerk. Net zoals de Richtlijn inzake Elektronische Handel voorziet de DMCA tevens in “safe harbors” voor internet service providers zodat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de auteursrechtelijk beschermde inhoud die gebruikers online posten. Als de ISP de concrete voorwaarden en bepalingen van de wet volgen en prompt overgaan tot het blokkeren of verwijderen van het inbreukmakend materiaal zal de ISP haar aansprakelijkheid worden beperkt. In de wet staat dit mechanisme omschreven als de “noticeand-takedown”-procedure. Deze procedure vind je terug in DMCA, Title 17 United States Code

§

512(c).

Voor

de

internet

service

providers

vermeldt

§512

4

aansprakelijkheidsbeperkingen in totaal: •

“Tranistory Communications”116

•

“System Caching”117

•

“Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users”118. Dit is de belangrijkste aangezien hier de aansprakelijkheid wordt beperkt voor informatie die op de server van de ISP wordt geplaatst door haar gebruikers. Hierin staat de notice-andtakedown-procedure omschreven. Dit artikel is het equivalent van het Europese en Belgische “hosting”, respectievelijk in art. 14 ECD en art. 20 E-commerce wet. Onder §512 (c) zal een ISP niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor monetaire sancties indien bovenop de 2 algemene voorwaarden (dat ISP’s in overeenstemming zijn met standaard technische maatregelen en “repeat infringers” verwijderen, zie §512 (i) ) de volgende 3 voorwaarden cumulatief voldaan zijn: o De ISP verkreeg geen economisch voordeel dat rechtstreeks voortvloeit uit de inbreukmakende activiteit. o De ISP is niet op de hoogte van het bestaan van de inbreukmakende content, noch van feiten of omstandigheden die wijzen op het bestaan ervan. o Op het verkrijgen van een kennisgeving door de rechthebbenden of hun agenten over het bestaan van het vermeende inbreukmakend content, handelt de ISP onverwijld teneinde deze content te verwijderen.

                                                                                                                116 17 U.S.C. §512 (a). 117 17 U.S.C. §512 (b). 118 17 U.S.C. §512 (c). 44    

•

“Information location tools”: voornamelijk van belang voor zoekmachines zoals Google die in sommige gevallen links maken naar websites met inbreukmakende content.119

§69. De vereisten om te kunnen genieten van de beperkingen inzake aansprakelijkheid verschillen naargelang de verleende dienst en worden gedetailleerd omschreven in de wet. Let wel, ondanks het feit dat ISP’s immuniteit verkrijgen voor monetaire sancties op grond van §512, kunnen ze overeenkomstig §512 (j) nog steeds verplicht worden door de auteursrechthebbenden (via een rechterlijk bevel) om de toegang te verbieden tot inbreukmakend materiaal of de account te beëindigen van een inbreker (een “injunction” opgelegd krijgen). §70. Studies wijzen er echter op dat de “notice-and-takedown”-procedure naar alle waarschijnlijkheid een “chilling effect” heeft op de vrijheid van meningsuiting. Dit geldt zowel voor de DMCA als voor de ECD, alhoewel er meer “safeguards” zijn voorzien in de DMCA tegen willekeurige NTD-procedures . De “notice-and-takedown”-procedure betekent dat de ISP’s verplicht zijn inbreukmakend materiaal te blokkeren en te verwijderen wanneer zij daarop attent worden gemaakt door de rechthebbenden. Het “chilling effect” waarvoor men waarschuwt is het feit dat met het oog op het vermijden van rechtszaken, ISP’s soms bepaalde inhoud zullen verwijderen of de toegang ernaar zullen blokkeren, zonder in detail te onderzoeken of er al dan niet effectief een inbreuk werd gepleegd. Dit wordt omschreven als “privatized censorship” In een onderzoek, die de naam “Mystery Shopper” draagt, uitgevoerd aan Oxford University, werd aan een grote ISP uit het Verenigd Koninkrijk gevraagd een bepaalde webpagina te verwijderen, zogenaamd omdat het een “pirate copy” betrof. In werkelijkheid bevatte de webpagina een uittreksel van het boek “On Liberty” van de 19de eeuwse auteur John Stuart Mill, gepubliceerd in 1869 en sinds reeds lange tijd in de “public domain”. Het kon dus onmogelijk een pirate copy zijn, aangezien iedereen dit werk mag posten waar hij wil. Desalniettemin werd de webpagina zonder aarzelen verwijderd. Dit resultaat bracht de Oxford onderzoekers ertoe te besluiten dat: “the current regulatory settlement has created an environment in which the incentive to take down content from the internet is higher than the potential costs of not taking it down”.120                                                                                                                 119 17 U.S.C. §512 (d). 120 C. AHLERT, C. MARSDEN en C. YUNG, “how liberty disappeared from cyberspace: the Mystery Shopper tests internet content self-regulation” (‘Mystery Shopper’), 2004 en 45    

§71. Deze aansprakelijkheidsbeperkingen van de DMCA en de ECD maakte het gemakkelijker voor websites zoals ondermeer YouTube, die bestaan uit User Generated Content, om uit te groeien tot waardevolle fora waar amateurs creatieve werken konden tentoonstellen en delen met de wereld. Dit lijkt op het eerste zicht allemaal zeer onschuldig en positief, maar de medaille heeft natuurlijk ook een keerzijde: de DMCA liet dergelijke websites tevens uitgroeien tot gigantische businesses (YouTube werd in november 2006 aan Google verkocht voor $1,65 miljard) grotendeels door middel van professionele werken waarvoor zij niet zelf moesten betalen. De DMCA creëerde wat vandaag gekend staat als het “Web 2.0.”. Deze term werd bedacht door Tim O’Reilly en verwijst naar het feit dat het internet een interactief medium is geworden waar gebruikers informatie uploaden en downloaden en zodoende mee de inhoud van het internet bepalen. De DMCA was de Magna Charta voor de creatie van dit “Web 2.0.” Web 2.0. kan ter illustratie aan de hand van deze tabel weergegeven worden121:

Web 1.0.

Web 2.0.

Double click Ofoto Akamai Mp3.com Britannica Online Personal websites Page views Publishing Content management systems

Google AdSense Flickr122 BitTorrent Napster, Pirate Bay,… Wikipedia Blogging, Twitter,… Cost per click sharing Wikis

§72. Een jaar na de inwerkingtreding van de DMCA werd de media-industrie geconfronteerd met een probleem van online piraterij zonder voorgaande. Dankzij de free harbors moesten de telecombedrijven zich geen zorgen maken over auteursrechtelijke inbreuken en werden aldus de creators en media-industrie verplicht het internet af te zwerven op zoek naar niet toegelaten publicaties van hun intellectuele eigendom. Dit is een (te) dure activiteit voor een bedrijf, of het nu groot of klein is. Bovendien hebben dergelijke “safe harbors” een pervers effect: het zet sites ertoe aan om zo weinig mogelijk te doen ter voorkoming van inbreuken op                                                                                                                 http://www.google.be/search?client=safari&rls=en&q=http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk/text/li berty.pdf&ie=UTF-8&oe=UTF-8&redir_esc=&ei=B2ZxUeWIGseLOIq8gZgE. 121 http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html. 122 Op 20 mei 2013, maakte Yahoo’s nieuwe CEO, Marissa Mayer, bekend dat ze de website Flickr ingrijpend zouden veranderen qua look en layout. 46    

het auteursrecht. Stel nu dat ik werk voor een bepaalde online operator en een niet toegelaten publicatie zie van de Kruitfabriek (talk programma op VIER) op één van onze websites. Indien we zelf initiatief nemen en deze publicatie verwijderen, dan leggen we onze kennis van de auteursrechtelijke inbreuken bloot en verliezen we misschien op een dag de “safe harbors” die ons beschermen tegen rechtszaken. Als we daarentegen niks doen, kunnen we volhouden dat we “onmogelijk” op de hoogte kunnen zijn van auteursrechtelijke inbreuken, zonder dat iemand dat eigenlijk kan controleren.123

4.3 SOPA §73. Andere vermeldenswaardige Amerikaanse regelgeving is de SOPA. Dit is de afkorting voor Stop Online Piracy Act. Dit werd op 26 oktober 2011 ingediend in het Amerikaans Huis van Afgevaardigden. Doel is de piraterij strenger aan te pakken, onder meer door zoekmachines en providers meer verantwoordelijk te maken voor de inhoud die ze aanbieden en het gemakkelijker te maken om websites met illegale content af te sluiten. De geplande stemming werd na luid protest van technologiebedrijven (onder andere Tumblr en Mozilla) uitgesteld om de inhoud te herbekijken.124

4.4 PIPA §74. Een ander, tevens uitgesteld, wetsvoorstel is de PIPA. Kort voor Protect IP Act. Dit staat op zijn beurt voor Preventing Real Online Threats to Economic Creativity and Theft of Intellectual Property Act. Dit is een gelijkaardig wetsvoorstel aan de SOPA, maar dan ingediend in de Amerikaanse Senaat. Bovendien is het meer gericht op websites buiten de

                                                                                                                123 R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 15-34; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 7-13 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 124S. WERBROUCK, “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39; J. WEISMAN, “After an online firestorm, Congress shelves antipiracy bills”, The New York Times 20 januari 2012 en http://www.nytimes.com/2012/01/21/technology/senatepostpones-piracy-vote.html?_r=0; S. CONDON, “SOPA, PIPA put on hold in wake of protests”, CBS News 20 januari 2012 en http://www.cbsnews.com/8301-503544_16257362675-503544/pipa-sopa-put-on-hold-in-wake-of-protests. 47    

Verenigde Staten. De SOPA bouwt verder op de PIPA.125 Uit protest tegen beide initiatieven zette Wikipedia zijn Engelstalige pagina’s gedurende 24 uur offline.

4.5 Fair Use §75. Supra (par. 64) werd het fair use beginsel aangehaald. Dit is het Amerikaans equivalent van de thuiskopie (art. 22, §1, 5° A.W.), maar is wel ruimer. Net zoals de thuiskopie, is fair use een verweermiddel en dus geen grond om een vordering mee in te stellen. Het fair use beginsel is vandaag terug te vinden in sectie 107 van de Copyright Act van 1976. Dit artikel geeft geen definitie van wat moet verstaan worden onder fair use, maar voorziet in een 2stappentest die door de rechtbank moet worden uitgevoerd, telkens iemand beweert onder de toepassing van fair use te vallen: vooreerst moet de rechtbank beoordelen of het gebruik van het werk strekt tot “het becommentariëren van het werk, verslaggeving, onderwijs, wetenschap of onderzoek”. Als het gebruik onder één van deze categorieën valt, is de kans groter dat het daadwerkelijk als fair use beschouwd zal worden. Dit is echter niet steeds zo. Het kan dus voorkomen dat een gebruik onder één van deze categorieën valt, maar desalniettemin niet als fair use geldt. Omgekeerd kan een gebruik die niet opgesomd staat in de wet, wel beschouwd worden als fair use. De opsomming is met andere woorden niet limitatief. Ten tweede vereist sectie 107 dat de rechtbank 4 elementen beoordeelt: •

Doel en aard van het gebruik (commercieel of niet)?

•

Aard van het auteursrechtelijk beschermde werk?

•

Hoeveel wordt gebruikt? Is hetgeen gebruikt wordt kwantitatief een substantieel deel in verhouding tot het geheel?

•

Het effect van het gebruik op de potentiële markt of de waarde van het auteursrechtelijk beschermde werk?

§76. Deze 4 gronden werden grotendeels afgeleid uit de opinie van Rechter Joseph Story in de zaak Folsom v. Marsh van 1841.126 Ze zijn niet exclusief. Bij de beoordeling van een bepaald gebruik, is het de rechter aldus toegestaan andere factoren mee in de beoordeling te                                                                                                                 125 S. WERBROUCK, “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39; S. CONDON, “SOPA, PIPA put on hold in wake of protests”, CBS News 20 januari 2012 en http://www.cbsnews.com/8301-503544_162-57362675-503544/pipa-sopa-put-on-hold-inwake-of-protests. 126 Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841). 48    

betrekken. De fair use leer bestond gedurende lange tijd in de common law tot uiteindelijk de Copyright Act van 1976 de leer opnam in de geschreven wet (statute). Vervolgens werd het beginsel verder uitgewerkt in de belangrijke zaken: Sony Corp. Of America v. Universal City Studios (de Betamax zaak, zie infra par. 85), Harper & Row Publishers v. Nation Enterprises en Campbell v. Acuff-Rose Music.127

C.

Rechtspraak: Sisyfusarbeid en Pyrrusoverwinningen 1. Inleiding

§77. De muziekindustrie was de eerste industrie die heeft geleden en tot op de dag van vandaag nog steeds lijdt aan de gevolgen van de digitale revolutie. De kranten waren de volgende slachtoffers. Zij geven in de digitale wereld meer een meer informatie gratis weg waarvoor ze betaling vragen in de reële wereld. De filmindustrie, de boekenuitgevers en de televisieindustrie werden nog gespaard omdat ze de tijd hebben gehad zich aan te passen, maar worden vandaag ook geconfronteerd met dezelfde uitdagingen. Ook zij zullen niet kunnen ontsnappen aan de impact van de digitale revolutie.128 §78. Hoe groot is die impact dan juist? Enkele cijfers kunnen misschien een duidelijkere en meer concrete invulling geven aan de impact van de digitalisering. In 2008 schatte de International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) dat 40 miljard “files” illegaal op het internet werden uitgewisseld en bijgevolg 95% van alle gedownloade muziek tevens illegaal werd verkregen.129 Ook de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) kwam in 2007 tot het besluit dat de consumptie van illegale, digitale goederen “wijdverspreid” was.130 In Frankrijk werden in mei 2008 13,7 miljoen films via P2P netwerken gedownload, terwijl 12,2 miljoen bioskooptickets werden verkocht. Ook op de

                                                                                                                127  S. MCJOHN, Intellectual Property: examples & explanations, New York, Aspen Publishers, 2009, 169-172; Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984); Harper & Row, Publishers v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985); Campbell v. AcuffRose Music, 510 U.S. 569 (1994).   128 R. LEVINE, Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 8-12. 129 IFPI (ed.), Digital Music Report 2009: New Business Models for a Changing Environment, 2009, 5 en http://www.ifpi.org/content/library/dmr2009.pdf. 130 OESO (ed.), Economic Impact of Counterfeiting and Piracy, 2007, 29p en http://www.oecd.org/industry/ind/38707619.pdf. 49    

website van de RIAA (Recording Industry Association of America) staan onthutsende resultaten gepubliceerd 131: •

In the decade since peer-to-peer (p2p) file-sharing site Napster (hierover verder meer uitleg) emerged in 1999, music sales in the U.S. have dropped 47 percent, from $14.6 billion to $7.7 billion.

•

From 2004 through 2009 alone, approximately 30 billion songs were illegally downloaded on file-sharing networks.

•

NPD reports that only 37 percent of music acquired by U.S. consumers in 2009 was paid for.

•

Frontier Economics recently estimated that U.S. Internet users annually consume between $7 and $20 billion worth of digitally pirated recorded music.

•

According to the Information Technology & Innovation Foundation, the digital theft of music, movies and copyrighted content takes up huge amounts of Internet bandwidth – 24 percent globally, and 17.5 percent in the U.S.

•

Digital storage locker downloads constitute 7 percent of all Internet traffic, while 91 percent of the links found on them were for copyrighted material, and 10 percent of those links were to music specifically, according to a 2011 Envisional study.

§79. Maar, er is ook goed nieuws want blijkbaar gaat het recentelijk beter in de muziekindustrie. Op 26 februari 2013 werd het volgende gepost op de website van de Belgian Entertainment Association (vertegenwoordiger van IFPI in België): “met een groei van 11% tegenover 2011 zijn de inkomsten uit het digitaal segment nu goed voor meer dan één derde (34%) van de inkomsten van de globale muziekmarkt. In sommige landen zoals de VSA en India, maar ook Zweden en Noorwegen, liggen de inkomsten uit digitaal zelfs hoger dan de inkomsten uit de fysieke markt. Het wereldwijde succes van digitaal maakt dat de globale muziekmarkt opnieuw een groei kent (+0.3%). In België zijn de inkomsten uit online gestegen tot €26 miljoen (+33%). Die sterke groei is voornamelijk te verklaren door het succes van de streamingdiensten, zoals Deezer en Spotify, die sinds eind 2011 beschikbaar zijn in ons land. In 2012 besteedde de Belg gemiddeld 2.36 euro aan digitale muziek.”132

                                                                                                                131 http://www.riaa.com/toolsforparents.php?content_selector=resources-for-students. 132http://www.belgianentertainment.be/nl/bea_nieuws_detail/muziek_brandstof_voor_de_d igitale_economie_dmr2013. 50    

§80. Deze digitalisering kwam en komt regelmatig in botsing met het auteursrecht en gaf dan ook aanleiding tot interessante rechtspraak. Kenmerkend is echter dat de wet en de rechtspraak steeds achter staan en dus in zekere zin inefficiënt zijn. De technologie is met andere woorden telkens een stapje voor. Het is een kat en muisspel waar niemand van weet waar het naartoe gaat en wat het uiteindelijke resultaat zal zijn. Zangeres Robyn zei ooit: “the music industry is changing and there is not just one solution that is going to replace everything else. No, the solution will be diverse”.133 §81. Hieronder bespreek ik bondig de meest spraakmakende rechtszaken. Deze vonden plaats in Amerika en ondanks het feit dat de muziekindustrie uiteindelijk steeds in het gelijk werd gesteld door de rechterlijke macht, hebben deze overwinningen hen niet veel geholpen, noch werd het probleem effectief opgelost. Vooraleer hierop in te gaan, eerst nog een korte les in piratenscheepstaal: •

File

sharing:

via

het

internet

digitaal

opslaan

van

informatie

zoals

computerprogramma’s, multi media (audio en video), documenten of elektronische boeken. File sharing wordt elke dag eenvoudiger, sneller en efficiënter.134 File sharing is gebaseerd op computers (nodes) die een netwerk vormen langs waar data wordt uitgewisseld. Een “node” wordt als “client” beschouwd als hij informatie opvraagt, “server” als hij de gevraagde informatie geeft en “peer” als hij beide doet.135 •

Peer-2-peer (P2P) netwerk: dit is een netwerk tussen onderling gelijkwaardige computers, zonder centrale server, waarbij elke computer tegelijk server en cliënt is (peers). Het eerste wereldwijd bekende peer-2-peer netwerk was Napster.136 Er zijn 2 soorten

peer-2-peer

netwerken:

gecentraliseerde

en

gedecentraliseerde.

Gecentraliseerde netwerken zijn gebaseerd op het client-server model. Dit is het traditionele netwerkmodel waarbij toegang tot informatie en diensten gerealiseerd wordt door interactie tussen cliënten die om informatie vragen en servers die                                                                                                                 133 Quote Robyn in PressPausePlay, http://www.presspauseplay.com. 134 L. KATZ, “Viacom v. Youtube: an erroneous ruling based on the outmoded DMCA”, Loy. L.A. Ent.L.Rev. 2011 (westlaw); C. REED, Digital Music and Online Intermediaries, SCL Forum, 27 mei 2010, 1-13. 135 F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf. 136 S. WERBROUCK, “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39. 51    

informatie en diensten aanbieden. Specialisatie en centralisatie zijn de bouwstenen van het client-server model. Niet elke cliënt moet alle taken kunnen uitvoeren om goed te functioneren. Door het uitbesteden van deze taken aan een centrale computer die hiervoor gespecialiseerd is, worden de taken goedkoper en efficiënter. Bij gecentraliseerde netwerken vervult een of meerdere centrale servers de rol als tussenpersoon voor diverse computers. De gegevens van de gebruikers en een lijst met files die elke gebruiker ter beschikking stelt aan andere gebruikers worden er opgeslagen. De centrale server fungeert dus als een zoekindex. Deze zoekindex zorgt voor een efficiënte en actuele lokalisatie van de beschikbare bestanden. De file sharing gebeurt via de computers van de gebruikers zelf. Voor de werking van het programma is echter steeds de tussenkomst van een centrale server vereist. Dit heeft als nadelig gevolg dat bij een storing van deze laatste het netwerk volledig stilvalt. Het Napster arrest, dat straks wordt besproken, vormt het meest bekende voorbeeld van een gecentraliseerd netwerk. De volgende generatie peer-to-peer programma’s werden volledig gedecentraliseerd. Dat betekent dat er geen centraal knooppunt meer bestaat. De zoektechnologie wordt binnen het gedecentraliseerd netwerk door andere gebruikers aangeboden. Het zoeksysteem

is

als

het

ware

gedistribueerd

over

haar

gebruikers.

De

bestandsuitwisseling vindt plaats zonder de tussenkomst van derden, noch van een server. Het client-server model werd volledig achterhaald door middel van het gedecentraliseerde niveau van peer-to-peer netwerken. Iedere computer fungeert in dit soort netwerk gelijktijdig als client (de vrager van een dienst) en server (de uitvoerder van de dienst). Zo wordt ook het internet voor een stukje gedecentraliseerd met de bandbreedte en opslagruimte per computer. Een ander voordeel van een gedecentraliseerd netwerk is de robuustheid ervan. Doordat iedere computer een miniserver vormt die door de gebruiker zelf wordt gehost, is het netwerk minder kwetsbaar voor storingen. Bestaat bovendien er geen hiërarchische verhouding meer tussen clients en servers. Het informatieaanbod bij het client-server model gaat immers uit van top-down.137                                                                                                                 137 A. HUMBLÉ, De juridische aansprakelijkheid van file-sharing. De handhaving van het auteursrecht in een digitale maatschappij noodzaakt alternatieven, masterproef UGent, 2011, 14-15 en http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/103/RUG01-001787103_2012_0001_AC.pdf. 52    

•

Piraterij: hieronder verstaan we het kopiëren en/ of verspreiden van auteursrechtelijk beschermde werken, zoals films, muziek en games, zonder de toestemming van de rechthebbenden, zoals auteurs, producenten,verdelers, enz. Of zonder zich te kunnen beroepen op één van de wettelijk voorziene uitzonderingen of beperkingen op de vermogensrechten van de auteurs. Mensen die kopieën maken zonder toestemming en deze verspreiden, worden “piraten” genoemd. Volgens de BAF, Belgian Anti Piracy Federation is het verrichten van volgende handelingen niet toegelaten: o het kopiëren van muziek, films en games (alsook de verpakking en de logo’s). Let wel op de bovenvermelde uitzondering van de thuiskopie voor muziek en film (art. 22, §1, 5° auteurswet). Van een legaal aangekocht of verkregen film of album mag je een kopie maken voor gebruik binnen de onmiddellijke huiselijke kring. De meerderheidsopvatting stelt dat dit zelfs kan van een illegale kopie. o het verkopen of verhuren van gekopieerde films, muziek en games. o het downloaden van muziekopnamen, films en games die worden verspreid zonder toestemming van de rechthebbenden. o het aanbieden (“uploaden”) van muziekopnamen (ook DJ-sets, radio-uitzendingen of live-opnamen) films, series, games, … via websites, nieuwsgroepen, P2Pdiensten, enz. o het aanbieden van links die rechtsreeks of onrechtstreeks verwijzen naar muziekbestanden, films, games … o het doorsturen van (links naar) muziekopnamen of films via e-mail, chat … o het “streamen” van muziekopnamen, films en series via het Internet. o het verhuren van dvd’s of videocassettes die exclusief bestemd zijn voor de verkoop. o het verhuren van muziekcd’s of dvd’s. o het importeren en/of verspreiden in de Europese Unie van originele producten die afkomstig zijn uit niet- EU landen (= “parallel import”). o het verspreiden (verkopen en installeren) van middelen bestemd om de interne bescherming van spelconsoles te omzeilen (bijvoorbeeld modchips). o het openbaar vertonen van films zonder voorafgaande toestemming van de rechthebbenden.

                                                                                                                53    

o het openbaar mededelen van muziek zonder toestemming van de auteurs (www.sabam.be) en zonder betaling van de billijke vergoeding voor artiesten en producenten (www.bvergoed.be).138

2. A&M Records v. Napster, Inc. §82. De muziekindustrie werd gedestabiliseerd door Napster en in de volgende jaren verwoest door de talrijke file sharing diensten die op het internet tevoorschijn kwamen als paddestoelen uit de grond. Tot op de dag van vandaag blijft het zeer moeilijk dergelijke, snel evoluerende technologieën juridisch aan te pakken. In deze zaak werd voor het eerst het auteursrecht toegepast op P2P-File Sharing programma’s. §83. Napster behoort tot de eerste generatie van P2P-netwerken waarbij gebruik gemaakt werd van een centrale server. Het werd opgericht in juni 1999 door twee 20-jarige studenten in hun slaapkamer: Sean Parker en Shawn Fanning. Beide hadden elkaar daarvoor nog nooit live ontmoet. Het gaf haar leden de toegang tot een ongelimiteerde bibliotheek van muziek en de mogelijkheid om illegaal, auteursrechtelijk beschermde bestanden onderling uit te wisselen. Telkens wanneer een gebruiker zich registreerde op Napster, werd de muziek die deze gebruiker op zijn PC had staan opengesteld aan de miljoenen andere gebruikers van Napster (na één jaar had Napster al 30 miljoen gebruikers). Natuurlijk konden via Napster tevens legale acties plaatsvinden, zoals jonge ongekende bands die hun muziek gewillig gratis ter beschikking wilden stellen om op deze manier bekendheid op te doen. Desalniettemin werd Napster het merendeel van de tijd gebruikt om op illegale wijze digitale kopies te verkrijgen van singles. Napster deed veel stof opwaaien en had zowel gepassioneerde voorstanders als fervente tegenstanders. Professor Jessica Litman schreef in haar verhandeling “Digital Copyright” over Napster: “If forty million people refuse to obey a law, than what the law says doesn’t matter”.139 §84. Op 7 december 1999 stelde de RIAA een vordering in tegen Napster en eiste $100.000 per lied waarop auteursrechtelijke inbreuken waren begaan. 2 jaar en één hoger beroep later werd Napster door de 9th Circuit Court of Appeals veroordeeld wegens schending van het auteursrecht. De rechtbank oordeelde dat Napster “contributorily and vicariously” aansprakelijk was voor de auteursrechtelijke schendingen van haar gebruikers die gebeurden                                                                                                                 138 http://www.anti-piracy.be/piraterij. 139 J. LITMAN, Digital Copyright, New York, Prometheus Books, 2006, 169. 54    

via haar P2P-netwerk. Napster was namelijk op de hoogte van de auteursrechtelijke inbreuken en liet na hier iets aan te doen. Het kan niet genieten van de aansprakelijkheidsbeperking in sectie 512 van de DMCA (supra par. 68 e.v.). Napster maakte het mogelijk voor anderen om inbreuk te maken op het auteursrecht. De rechtbank oordeelde dat als dit het geval is, je medeaansprakelijk bent. Napster was dus illegaal omdat het controle had en ging offline. Maar het einde van Napster betekende niet het einde van het File Sharing probleem.140

3. Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster, Ltd. §85. Napster werd veroordeeld omdat het een gecentraliseerde server was die kennis had van de auteursrechtelijke inbreuken. De veroordeling van Napster door de Circuit Court zette andere mensen aan het denken om de toen bestaande File Sharing technologie verder te verfijnen om juridische aansprakelijkheid te ontwijken. Als P2P-netwerken geen kennis noch controle hadden over de auteursrechtelijke inbreuken, waren velen ervan overtuigd dat File Sharing diensten de bescherming konden genieten die de Supreme Court had ontwikkeld in de Betamax zaak van 1984141. In deze zaak oordeelde de Supreme Court dat bedrijven niet aansprakelijk kunnen gehouden worden voor de auteursrechtelijke inbreuken begaan door consumenten (zogenaamde aansprakelijkheid wegens contributory infringement) die de producten van dit bedrijf kopen en gebruiken, indien deze producten kunnen gebruikt worden voor “substantial non-infringing uses”. Het product waarover het ging in deze zaak was de Sony Betamax Videorecorder waarmee auteursrechtelijke programma’s opgenomen konden worden. Filmproducenten vonden dit een schending van het auteursrecht waarvoor Sony medeaansprakelijk moest zijn, maar de Supreme Court dacht daar anders over. De Surpeme Court achtte de niet toegelaten opname van auteursrechtelijke programma’s om die op een later tijdstip te kunnen bekijken (time-shifting) als fair use.                                                                                                                 140 A&M Records Inc v. Napster Inc, 239 F3d 1004 (9th Cir, 2001); R. GORMAN, J. GINSBURG en A. REESE (eds.), Copyright: cases and materials, New York, Foundation Press, 2011, 920-929; ASPEN PUBLISHERS, Casenote Legal Briefs Copyright, Keyed to courses Using Gorman and Ginsburg’s Copyright: Cases and materials, Seventh Edition, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 115-116; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 16-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf.; F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 23-26 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf. 141 Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 55    

§86. Steunend op deze redenering die door de Supreme Court in de Betamax-zaak had uiteen gezet, zag een 2de generatie P2P File Sharing netwerken het daglicht. Grokster en consorten (te denken valt aan Gnutella, Kazaa, Limewire & Morpheus) gingen in tegenstelling tot Napster gedecentraliseerd te werk. Dit betekent dat Grokster geen controle meer had en dus kon het precedent die ontwikkeld was in de Napster-zaak niet worden toegepast. Grokster had geen kennis van de auteursrechtelijke schendingen aangezien er geen gecentraliseerde index meer bestond waar alle “files” stonden die online werden uitgewisseld. §87. Aanvankelijk bleek deze strategie te werken, want toen Grokster en co werden vervolgd door de RIAA in 2001 wegens “contributory & vicarious copyright infringement” oordeelde de U.S. District Court rechter Stephen V. Wilson in het voordeel van Grokster142. Deze beslissing werd bevestigd door de U.S. Court of Appeals.143 Gedecentraliseerde P2P File Sharing netwerken genieten de aansprakelijkheidsbeperking uiteengezet in de Betamax zaak. Op 27 juni 2005 kwam aan dit verhaal echter een einde toen de Supreme Court Grokster aansprakelijk stelde op grond van een nieuwe theorie.144 Volgens de Supreme Court was Grokster aansprakelijk voor “inducing copyright infringement”. De Supreme Court stelde namelijk dat je mede-aansprakelijk bent als je controle hebt of hebt aangemoedigd tot het plegen van auteursrechtelijke inbreuken. Grokster werd aansprakelijk gesteld onder een nieuwe theorie: de “inducement theory”. De media-industrie legde in deze zaak bewijsmateriaal voor die beweerde dat 97% van alle gedownloade bestanden op Grokster het auteursrecht schonden. Grokster kon het tij niet meer doen keren en ging net zoals Napster offline. Maar ondertussen stonden reeds nieuwe technologieën klaar om gelanceerd te worden.145                                                                                                                 142 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (2003). 143 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004). 144 MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). 145 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 16-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf; R. GORMAN, J. GINSBURG en A. REESE (eds.), Copyright: cases and materials, New York, Foundation Press, 2011, 968-988; ASPEN PUBLISHERS, Casenote Legal Briefs Copyright, Keyed to courses Using Gorman and Ginsburg’s Copyright: Cases and materials, Seventh Edition, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 117-118; F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf; 56    

§88. In het jaar van de veroordeling van Grokster was de opbrengst in de Amerikaanse muziek industrie $12,3 miljard. Dit was net iets meer dan in 2003, maar een daling van 16% in vergelijking met 1999. Volgens de RIAA werd in 1999 voor $14,6 miljard aan muziek verkocht.146 §89. Na deze beslissing van de Supreme Court gingen veel P2P-bedrijven offline. Een uitzondering hierop was LimeWire, die overtuigd bleef dat haar software legaal was, omdat het gebruikt kon worden voor “substantial non-infriging uses”, zoals ontwikkeld in de Betamax zaak. Na een 4 jaar durende rechtszaak werd LimeWire uiteindelijk onder gerechtelijk bevel op 26 oktober 2010 offline gehaald.147

4. Het BitTorrent Protocol §90. De daaropvolgende jaren heeft de media-industrie aan de hand van de “inducement theory” verschillende andere P2P File Sharing netwerken juridisch kunnen vervolgen en stopzetten, maar zoals steeds het geval is, was de technologie de muziek industrie, de wet en de rechtspraak opnieuw een stapje voor. De belangrijkste evolutie was de opkomst van BitTorrent en soortgelijke protocollen. BitTorrent is een zeer complex protocol om in een juridische context te analyseren. Verschillende partijen nemen eraan deel: er is de site die de software ter beschikking stelt, de site die torrents bevat, de “tracker” die coördineert, de “seeders” (degenen die het volledige bestand hebben gedownload en enkel nog bestanden uploaden), de “leechers” (zij die nog aan het downloaden zijn) en de “swarm” (een groep gebruikers die op een bepaald moment in de tijd meedoen aan het up- en downloaden van stukken van bestanden). §91. Deze revolutionaire software werd gecreëerd door Bram Cohen in 2001 en wordt beschouwd als de derde generatie P2P File Sharing programma’s. Het werkt op dezelfde manier als een webbrowser (e.g. Internet Explorer, Safari, Google Chrome,…): zoals een webbrowser websites nodig heeft om nuttig te zijn, heeft BitTorrent “torrents” nodig om te kunnen functioneren. Torrents worden bijgehouden en verzameld door websites als The Pirate Bay, Isohunt, Mininova en verbinden de “client” (of de downloader/gebruiker) met de                                                                                                                 LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 35-78. 146 http://www.riaa.com/toolsforparents.php?content_selector=resources-for-students. 147 RIAA v. Limewire, US Federal Court, October 26, 2010. 57    

“tracker”. Deze laatste is de computer die de “file distribution” coördineert en de “client” aldus in verbinding stelt met “peers” die in “real time” stukken van het bestand met elkaar uitwisselen. Als je een bestand downloadt zonder BitTorrent, dan komt deze vanuit één bron (een andere computer) naar jouw computer in een “stream”. Als meerdere mensen dezelfde “file” downloaden, kan de bron overbezet geraken en misschien zelfs sluiten. BitTorrent lost dit probleem op door van elke “downloader” tevens een “source” te maken. Op deze manier voorziet elke deelnemer de andere deelnemers elkaar van stukken van het bestand. “Downloaders” worden dus (zelfs indien ze het bestand nog niet volledig op hun computer hebben staan) zelf “sources” en hoe meer “sources”, hoe sneller je kan downloaden. Er ontstaat met andere woorden een netwerk effect: hoe meer gebruikers van dezelfde dienst of hetzelfde product, hoe groter de waarde ervan.

148

§92. In een Australische zaak werd het BitTorrent proces metaforisch als volgt omschreven: “To use the rather colorful imagery that internet piracy conjures up in a highly imperfect analogy, the file being shared in the swarm is the treasure, the BitTorrent client is the ship, the torrent file is the treasure map, The Pirate Bay provides treasure maps free of charge and the tracker is the wise old man that needs to be consulted to understand the treasure map.”149                                                                                                                 148 http://computer.howstuffworks.com/bittorrent2.htm. 149 Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Limited (2010) FCA 24 (4 february 2010) en http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/federal_ct/2010/24.html. 58    

§93. BitTorrent is revolutionair omwille van verschillende redenen. Vooreerst vermindert het significant de tijd die nodig is om een (groot) bestand te downloaden. Ten tweede zijn de gebruikers verplicht de stukken van de gedownloade bestanden die ze reeds ontvingen te delen met andere terwijl ze zelf nog het bestand aan het downloaden zijn. Dit wordt het “titfor-tat principe genoemd. Op deze manier wordt grotendeels het free-ride probleem opgelost waarmee de vorige P2P-File Sharing programma’s te kampen hadden.150 Via de BitTorrentsoftware heeft een gebruiker toegang tot eindeloos, gevarieerd materiaal. Volgens Professor Edward Felten (Professor in computer Science & Public affairs aan Princeton University) kan het procentueel als volgt weergegeven worden:151

File  Sharing  activiteiten   46%  -ilms  en  shows   14%  Games  &  software   14%  Pornogra-isch  materiaal   10%  Muziek   2%  Boeken  &  a-beeldingen   14%  Ongekend  

§94. Aangezien BitTorrent een open source protocol is, bestaan er vandaag heel veel verschillende variaties op. Dit zowel om technische doeleinden te bereiken als om juridische vervolging te voorkomen. Er zijn tevens BitTorrent protocollen waarbij de gedeelde inhoud volledig

“encrypted” (versleuteld) is of waar het IP-adressen van de gebruikers geheim

gehouden worden voor de buitenstaanders. Voorbeelden hiervan zijn Freenet152 en Tor153.                                                                                                                 150 http://www.bittorrent.com/intl/fr/; F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf.; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 16-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf 151 E. FELTEN, “Census of Files Available via BitTorrent”, Freedom to Tinker (blog), 2010, https://freedom-to-tinker.com/?s=census+of+files+available+via+bitTorrent. 152 https://freenetproject.org. 59    

Begin januari lanceerde de beruchte Duitser Kim Dotcom (Kim Schmitz) zijn nieuwe website “Mega”, de opvolger van Megaupload. Die laatste site werd door de Amerikaanse justitie platgelegd omdat er illegale bestanden op werden uitgewisseld. Er loopt nog altijd een gerechtelijke procedure tegen Kim Dotcom. Hij is momenteel vrij op borgtocht en probeert in Nieuw-Zeeland zijn uitlevering aan de Verenigde Staten te voorkomen. De nieuwe website Mega is volledig versleuteld, waardoor zelfs de beheerder niet kan zien wat er op de website gezet wordt. Dergelijke BitTorrent P2P File Sharing programma’s juridisch aanpakken, zal dé uitdaging zijn voor de komende jaren.154155

5. Darknets & hostingbedrijven §95. Een 4de en voorlopig laatste generatie P2P File Sharing programma’s zijn de opkomende “darknets”. Dit zijn P2P systemen waar de toegang slechts wordt verleend aan personen die men kent, zogenaamde “Friends” (F2F netwerk). Controleren wat op zulke netwerken wordt uitgewisseld is een quasi onmogelijke taak. Daarnaast krijgen de P2P netwerken tevens concurrentie van zogenaamde hostingbedrijven of cyberlockers. In tegenstelling tot de BitTorrent file sharing programma’s moet er bij een cyberlocker geen software worden gedownload, maar moet de gebruiker zich enkel en alleen online registeren. Vervolgens kan hij bestanden van zijn computer uploaden en hetgeen in deze lockers te vinden is, downloaden. Voorbeelden daarvan zijn het vroegere Megaupload (vandaag herboren als Mega), dropbox, hotfile en Rapidshare. Deze online lockers kunnen gebruikt worden voor talloze legale activiteiten (back-ups maken van bestanden en dergelijke meer), maar het spreekt vanzelf dat tevens illegaal downloaden er een vaak voorkomend fenomeen is. Hotfile betaalde aanvankelijk zijn gebruikers tussen de $2 en $15 telkens één van hun geüploade bestanden 1000 keer werd gedownload. Een dergelijke gebruiker wordt een “affiliate” genoemd. Dit aantal bereik je natuurlijk veel sneller via het uploaden van populaire films en albums, dan wanneer je schattige filmpjes van je kinderen of huisdieren uploadt om online te verdelen. Ondanks het feit dat de software van Hotfile zonder twijfel kan gebruikt worden voor legale activiteiten werden Hotfile en diens eigenaar, Anton Titov, door de MPAA in februari 2011 voor de rechter gedaagd aangezien dergelijke praktijken, waar de gebruikers                                                                                                                 153 https://www.torproject.org. 154http://www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1529603. 155 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 16-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf; http://www.deredactie.be/cm/vrtnieuws/cultuur%2Ben%2Bmedia/media/1.1529603 60    

worden betaald voor het aantal keren dat hun bestanden werden gedownload, aanleiding geven tot auteursrechtelijke inbreuken. Hotfile zou bijgevolg aansprakelijk kunnen gesteld worden onder de “inducement theory” die ontwikkeld werd in de Grokster zaak. Het is niet de eerste keer dat een cyberlocker wordt vervolgd voor de rechter, maar wel één van de eerste keer dat dergelijke zaak wordt gestart door belangrijke filmmaatschappijen (onder andere Disney, Warner Bros, 20th Century Fox, Columbia Pictures). Deze zaak kan bijgevolg een belangrijk precedent worden in het auteursrecht.156

6. Samenvattend overzicht van belangrijkste feiten in “file sharing”157 §96. Hieronder geef ik samenvattend nog eens kort de belangrijkste gebeurtenissen in de ontwikkeling van P2P File Sharing programma’s.

Datum

Feit

•

Lente 1998

•

Eerste Mp3-spelers.

•

Oktober 1998

•

RIAA stelt stakingsvorderingen in tegen voornaamste MP3-speler producenten.

•

Juni 1999

•

Napster wordt geboren

•

December 1999

•

RIAA sleept Napster voor de rechtbank.

•

Juli 2000

•

U.S. District Court veroordeelt Napster. Zaak gaat naar U.S. Court

                                                                                                                156 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 19 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf.; R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 174-192; Disney Enterprices, Inc., et al v. Hotfile Corp., Anton Titov, and DOES 1-10, no.11-CV-20427-UU; http://www.copyhype.com/2012/08/copyright-liability-for-filelockers-disney-v-hotfile. 157http://www.standaard.be/cnt/DMF20130425_037?utm_source=facebook&utm_medium =social&utm_term=dso&utm_content=article&utm_campaign=seeding; F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf. 61    

of Appeals, die bevestigt. •

Lente/zomer 2001

•

Nieuwe File-sharing websites zien het daglicht. Onder meer FastTrack/KaZaA, WinMX, LimeWire & BitTorrent.

•

Juli 2001

•

Napster gaat offline.

•

November 2001

•

RIAA en MPAA (Motion Picture Association of America) beginnen rechtszaak tegen Morpheus & Grokster.

•

Lente 2003

•

FastTrack/KaZaA heeft gemiddeld 4 miljoen gelijktijdige gebruikers.

•

September 2003

•

RIAA stelt vorderingen in tegen individuele gebruikers. Ongeveer 35.000. rechtszaken werden ingesteld tegen 2008.

•

November 2003

•

Herfst 2004

•

The Pirate Bay en andere BitTorrent indexen worden geboren.

•

De grootste BitTorrent index heeft meer dan 1 miljoen bezoekers per dag.

•

Juni 2005

•

Supreme Court veroordeelt Grokster.

•

Mei 2006

•

Onder druk van de MPAA sluit de Zweedse politie The Pirate Bay. 3 dagen later is dezelfde site weer operationeel met servers in verschillende landen.

•

November 2008

•

25 miljoen gebruikers op de grootste BitTorrent index The Pirate Bay.

•

17 april 2009

•

The Pirate Bay wordt door de Zweedse rechtbank veroordeeld: de stichters Peter Sunde, Fredrik Neij, Gottfrid Svartholm en Carl 62  

 

Lundström werden allen schuldig bevonden en kregen een celstraf van een jaar. Daarnaast moesten ze een boete betalen van 30 miljoen Zweedse kronen (ongeveer €2,7 miljoen). •

November 2010

•

Zweeds Hof van Beroep bevestigt de uitspraak in eerste aanleg omtrent The Pirate Bay. De celstraf voor de stichters daalt, maar de boete stijgt (ongeveer €7 miljoen).

•

1 februari 2012

•

Zweedse Supreme Court weigert de zaak van The Pirate Bay te horen.

•

24 april 2013

•

De populaire downloadsite The Pirate Bay is opnieuw bereikbaar voor Belgische internetgebruikers.

D. Aansprakelijkheid §97. Wie is aansprakelijk voor de piraterij op het internet? Ligt de verantwoordelijkheid bij de Internet Service Providers, bij de P2P-dienstverleners, bij de torrent websites, bij

de

zoekmachines zoals Google of misschien bij de gebruikers? Een klaar en duidelijk antwoord op deze vraag is er niet en dit is tevens de reden waarom illegaal downloaden vandaag schering en inslag is. Nochtans treft elk van bovenvermelde actoren een deel van de schuld. Een overzicht.

1. Aansprakelijkheid van ISP’s 1.1 Algemeen §98. Een Internet Service Provider is een tussenpersoon in het elektronische verkeer. Zij organiseren, hosten en distribueren de inhoud op het internet en spelen aldus een belangrijke rol. Zij kunnen voorkomen onder verschillende hoedanigheden (als network, content, host of access provider. Tegenwoordig is dit in de praktijk echter niet meer van groot belang aangezien ISP’s vaak deze verschillende diensten zullen combineren). De vraag naar aansprakelijkheid van ISP’s in de context van het auteursrecht nam enorm aan belang toe ten 63    

gevolge van 2 zaken: enerzijds de stijging van online illegaal downloaden van muziek, films e.d.m. en anderzijds de ontwikkeling van het Web 2.0 en diens User Generated or Mediated Content (zie websites zoals YouTube, Facebook, eBay,…). Geleidelijk aan drong de vraag zich op in welke mate ISP’s aansprakelijk kunnen gehouden worden voor de auteursrechtelijke inbreuken gepleegd door de eindgebruikers van hun diensten of netwerken. ISP’s zijn immers een solvabele tegenpartij en bovendien eenvoudig op te sporen in geval van inbreuk. De ISP’s pleitten voor een beperking van hun aansprakelijkheid gebaseerd op voornamelijk 3 argumenten: •

Gebrekkige effectieve controle. ISP’s meenden dat ze onmogelijk de legaliteit konden controleren van alle inhoud die hun servers passeerden. Dit zou aanleiding geven tot immense vertragingen en kosten. Daarenboven argumenteerden ze dat dit privacy problemen met zich mee zou brengen aangezien ze vertrouwelijke informatie van hun gebruikers zouden controleren.

•

ISP’s aansprakelijk stellen is niet billijk. Zij zijn namelijk loutere boodschappers en publiceren zelf geen auteursrechtelijk beschermde inhoud.

•

Ook economische gevolgen werden naar voren gebracht. De ISP industrie meende dat het voor hen financieel onmogelijk was om aansprakelijk gesteld te worden voor de inhoud die door gebruikers gepost wordt.

§90. Rond de eeuwwisseling ontwikkelde zich, dankzij het intensief lobbywerk van de ISP industrie, in Europa en Amerika gelijklopende wetgevingen die voorzagen in “safe harbors” voor ISP’s. Dit zijn gunstige, wettelijk immuniteiten voor de ISP’s die ervoor zorgen dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de auteursrechtelijk beschermde inhoud die gebruikers online posten. In ruil voor dergelijke gunstregelingen, moeten de ISP’s, telkens het hen gevraagd wordt, meewerken aan het blokkeren of weghalen van illegale inhoud. De belangrijkste regelgeving is de DMCA (in concreto sectie 512 (c) van de Copyright Act van 1976) in Amerika en de ECD in Europa (in concreto art. 12 t.e.m. 15). De ECD werd in België omgezet met de wet van 11 maart 2003 betreffende de E-commerce (in concreto art. 18 t.e.m. 21). In Europa stelde zich men voornamelijk de vraag of ISP’s in het algemeen aansprakelijk konden gesteld worden voor de inhoud die ze online toegankelijk maakten voor het publiek (horizontaal regime), terwijl in Amerika speciale regels ontstonden voor verschillende types van inhoud (verticaal regime). 64    

§99. Beide wetgevingen werden supra (par. 56 & 68 e.v.) reeds uitgebreid besproken en groeiden uit tot internationale model regimes die in andere landen de inspiratiebron vormden voor nationale wetgeving omtrent de aansprakelijkheid van ISP’s. In essentie zorgen de DMCA en de ECD/E-commercewet dat de ISP’s niet aansprakelijk zijn voor de inbreuken, waaronder inbreuken op het auteursrecht, via hun infrastructuur of netwerk (server), wanneer zij daaraan zelf geen medewerking hebben verleend en wanneer zij na melding desbetreffend, op alerte wijze zijn overgegaan tot het blokkeren of verwijderen van als onwettig of onrechtmatig aangewezen links, sites of diensten.

1.2 Rechtszaak BAF v. Belgacom & Telenet §100. In een recente uitspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen van 26 september 2011158 oordeelde de rechter dat met behulp van de websites van “The Pirate Bay” massaal inbreuken worden gepleegd op de auteursrechten en/of op de naburige rechten. Dit is een schending van het reproductierecht en het publieke mededelingsrecht. Er werd bevolen dat Belgacom en Telenet in hun hoedanigheid van internettoegangsleveranciers de inbreuken moesten doen ophouden (stakingsvordering, art. 87, &1 AW). Telenet en Belgacom moesten hun klanten de toegang tot The Pirate Bay ontzeggen door 11 domeinnamen van de torrentsite te blokkeren. Dit was geen algemene toezichtsverplichting. Om dergelijke blokkade in te stellen kregen ze 2 weken. Kort na de uitspraak werd een nieuwe website geopend: www.depiraatbaai.be. Deze URL bevond zich niet in de lijst van te blokkeren websites en zo kon men de uitspraak omzeilen. Dit geeft opnieuw weer hoe snel de rechtspraak achterhaald wordt in de digitale wereld.

1.3 IFPI/Polygram v. Belgacom Skynet §101. In een wat oudere zaak, werd Belgacom Skynet voor de rechter gedaagd door IFPI/Polygram. Belgacom Skynet was de host provider van een website waarop hyperlinks naar sites met illegale Mp3-bestanden aanwezig waren. IFPI/Polygram startte een procedure op grond van de toenmalige WHPC (in 2010 vervangen door de WMPC) tegen Belgacom Skynet en vroeg de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel om Skynet de staking te bevelen van het ter beschikkingstellen van hyperlinks die naar sites verwezen waar muziekopnames op ongeoorloofde wijze via Mp3-bestanden werd gedistribueerd. De rechter ging hierop in en oordeelde dat een host-provider een daad strijdig met de eerlijke                                                                                                                 158 Antwerpen 26 september 2011, AM 2012, 188. 65    

handelsgebruiken in de zin van artikel 93 en 95 Handelspraktijkenwet stelt, door met kennis informatie te stockeren die aanleiding geeft tot ongeoorloofde elektronische distributie van muziekopnames. Hierdoor kan schade worden toegebracht aan de rechtmatige verdelers en beroepsverenigingen in kwestie. De voorzitter hield vooral rekening met het feit dat Belgacom Skynet weigerde de links te verwijderen na voorafgaand attent te zijn gemaakt door IFPI op het illegaal karakter van de sites waarnaar verwezen wordt.159 Tegen deze uitspraak ging Belgacom Skynet in beroep. Centrale vraag was of een ISP verplicht is zelf illegale links te verwijderen? Het Hof van Beroep stelde dat er wel degelijk een verwijderingsplicht is, maar dat deze slechts geldt indien aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan: •

De muziekopnames moeten behoren tot het repertoire van IFPI/Universal Polygram.

•

De ISP moet van onrechtmatige inhoud in kennis worden gesteld met een concrete aanduiding van de illegale bestanden en het uitdrukkelijk verzoek deze hyperlinks te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken.

•

De ISP heeft 3 dagen om de verwijdering of blokkeren uit te voeren, tenzij bewijs geleverd wordt dat de links legaal zijn.

•

De kennisgever (IFPI/Universal Polygram) moet bij verzoek tot verwijdering alle aansprakelijkheid aanvaarden en de ISP vrijwaren indien later zou blijken dat de verwijderde of geblokkeerde inhoud legaal zou verklaard worden.

§102. Het Hof was van mening dat de procedure niet was gevolgd en dat in ieder geval de kennisgeving niet uitdrukkelijk die elementen bevatte waardoor Belgacom kon besluiten tot het illegaal karakter van de muziekopnames. Er was met andere woorden onvoldoende duidelijk gemaakt dat de muziekopnames waarnaar de links verwezen, illegaal waren. In het algemeen is een ISP ertoe gehouden steeds als een normale zorgvuldige en redelijke ISP te handelen. IFPI had onvoldoende aangetoond dat Belgacom in strijd heeft gehandeld met hetgeen een normaal, zorgvuldige en redelijke ISP, geplaatst in dezelfde omstandigheden, zou gedaan hebben. Het vonnis van de eerste rechter werd teniet gedaan.160 161                                                                                                                 159 Voorz. Kh. Brussel 2 november 1999, AM 1999, 474. 160 Brussel 13 februari 2001, AM 2001, 279. 161  L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 1-26 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. China en Zuid Korea hebben wetgeving uitgevaardigd die 66    

1.4 Besluit §103. Gezien de bestaande wetgeving en rechtspraak, lijkt het geen eenvoudige zaak een ISP aansprakelijk te stellen voor auteursrechtelijk schendingen die online gebeuren. Nochtans zien rechthebbenden in ISP’s de ideale bondgenoot om hun rechten kracht bij te zetten en af te dwingen met preventieve of repressieve maatregelen. In Frankrijk werd een inter-professioneel akkoord afgesloten dat de sector van de muziek, film en ISP’s verenigt in de strijd tegen piraterij en namaak van muziek en film op het internet. Het initiatief werd genomen door Nicolas Sarkozy. Hij vroeg Denis Olivennes in 2007, toenmalig CEO van de Fnac, een rapport op te stellen over digitale piraterij. Hij kwam op het voorstel een graduele aanpak te organiseren, namelijk de “three strike you’re out-approach”: de ISP zal (op bevel van een publieke autoriteit) een abonnee een waarschuwing zenden om de illegale activiteit stop te zetten. In geval van recidive riskeert de abonnee dat zijn internetabonnement wordt opgeschort of zelfs stopgezet door de ISP en dat hij wordt opgenomen in een soort van “zwarte lijst”. Dit werd de HADOPI wet. Na een aantal constitutionele bezwaren werd HADOPI II162 aangenomen. De medewerking vragen van ISP’s om de strijd aan te gaan tegen het online, illegale filesharing lijkt een vanzelfsprekende en solide oplossing, maar dit vereist een aanpassing van de huidige wetgeving aangezien deze er voornamelijk voor zorgt dat ISP de facto elke vorm van aansprakelijkheid kunnen ontlopen. Aan de andere kant moet er op gelet worden dat basisgrondrechten zoals vrije meningsuiting en privacy niet ondermijnd worden door het ontstaan van een “chilling effect”. Dit werd supra (par. 70) besproken en komt erop neer dat met het oog op het vermijden van rechtszaken, ISP’s soms bepaalde inhoud zullen verwijderen of de toegang ernaar zullen blokkeren, zonder in detail te onderzoeken of er al dan niet effectief een inbreuk werd gepleegd.163

                                                                                                                eerder aansluit bij het Amerikaanse model, terwijl Indië nauwer aansluit bij het Europese model; D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 326-332.   162 Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, Journal Officiel n° 251 de 29 octobre 2009. 163 E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBBRECHTS, J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, studie in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap, ICRI, Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, 171-172 en http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf; R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 197-199.   67    

2. Aansprakelijkheid van zoekmachines (search engines) 2.1 Aansprakelijkheid voor links (linking liability) §104. De volledige auteursrechtelijke aansprakelijkheid bespreken over zoekmachines zoals Google, Bing, Yahoo en anderen zou ons veel te ver brengen. Ik beperk mij hier louter tot de bespreking van de eventuele aansprakelijkheid van dergelijke zoekmachines voor de aanvoer van links die naar websites kunnen leiden waar auteursrechtelijk beschermd materiaal illegaal kan gedownload of gedeeld worden via file sharing. Zoekmachines zijn cruciaal geworden in de navigatie en consultatie van het internet. In 2009 ontving Google bijna dubbel zoveel inkomsten dan de gehele muziekindustrie samen ( Google kreeg $11 miljard, terwijl de muziekindustrie het moest stellen met $6,5 miljard). §105. Er is geen consensus over de vraag of dergelijke zoekmachines al dan niet aansprakelijk kunnen gesteld worden voor auteursrechtelijke inbreuken. Kunnen zoekmachines terugvallen op de “safe harbors” die bestaan voor de traditionele ISP’s zoals supra (par. 56 & 68) besproken? De taak van een zoekmachine bestaat erin links te maken naar content waarover zij juridisch, noch de facto controle over hebben. De DMCA voorziet uitdrukkelijk in een aansprakelijkheidsbeperking onder bepaalde voorwaarden wanneer een link wordt gemaakt naar inbreukmakende content, zie §512 (d) information location tools. De Europese Richtlijn inzake elektronische handel (ECD) daarentegen voorziet niet uitdrukkelijk in een aansprakelijkheidsbeperking voor het linken (wel voor caching, hetgeen Google ook doet). §106. In een Spaanse zaak van 26 mei 2013 werd Google door de Spaanse Supreme Court niet aansprakelijk geacht voor het linken naar websites die lasterlijke beschuldigingen bevatten over een individu. Spanje heeft in haar wetgeving een “safe harbor” gelijkaardig aan die in de DMCA §512 (d) in Amerika. Als voorwaarde geldt dat Google geen kennis mag hebben van de illegale informatie en dat het de link verwijdert van zodra ze dat wel heeft. §107. Tot noch toe werd in België geen zaak gestart tegen Google omwille van het verschaffen van links naar websites waar illegaal aan file sharing kan worden gedaan. Het lijkt echter weinig waarschijnlijk dat indien dit wel zou gebeuren, Google ook effectief aansprakelijk zou worden bevonden. In Frankrijk werd op 3 mei 2011 in beroep geoordeeld dat Google het auteursrecht niet schendt wanneer het links verschaft naar websites waar illegaal muziek kan gedownload en gedeeld worden via file sharing. Het Hof van Beroep te Parijs was van oordeel dat hoewel Google inderdaad links voorziet naar file sharing websites, auteursrechtelijke 68    

schendingen daar niet automatisch uit voortvloeien. Google kan met andere woorden niet aansprakelijk gehouden worden voor de handelingen van haar gebruikers.164

2.2 Aansprakelijkheid voor User Generated Content: de Viacom v. YouTube zaak §108. User Generated Content websites zijn sites die bestaan uit hetgeen gebruikers er op posten. De vraag stelt zich in hoeverre dergelijke websites aansprakelijk kunnen gesteld worden voor de illegale inhoud die wordt gepost door de gebruikers. In 2006 kocht Google YouTube aan voor $1,65 miljard. Daarvoor had Google zijn eigen concurrerende Google Video dienst. Tegelijk zette Google $200 miljoen aan de kant voor potentiële rechtszaken. En die zijn er tevens gekomen. Begin 2007 stelde Viacom een rechtszaak in tegen YouTube en eiste meer dan $1 miljard schadevergoeding omdat YouTube zich op grote schaal de waarde toe-eigende van creatieve werken.165 Viacom beschuldigde YouTube auteursrechtelijke inbreuken te begaan door gebruikers toe te laten auteursrechtelijk beschermd materiaal up te loaden die toebehoorde aan Viacom (onder andere MTV, South Park, The Daily Show). YouTube verweerde zich door te stellen dat ze onder de aansprakelijkheidsbeperking viel van de DMCA §512 (c). YouTube is namelijk niet op de hoogte van de inbreuken, en als ze dat wel is, zorgt ze ervoor dat de content onverwijld wordt verwijderd. In juni 2010 ging de District Court hiermee akkoord. Rechter Stanton was van mening dat ondanks het feit dat YouTube op de hoogte is van het feit dat auteursrechtelijk beschermd materiaal wordt geupload, zij onmogelijk kunnen weten of daar al dan niet toestemming voor was verkregen. In de woorden van de US Court: “loss of immunity requires knowledge of specific and identifiable infringements of particular individual items. The mere knowledge of such activity in general is not enough. General knowledge that infringement is ubiquitous does not impose a duty on the service provider to monitor or search its service for infringements”.                                                                                                                 164 Syndicat National de l’Edition Phonographique v. Google France and Google Inc., Paris Court of Appeal, Arret du 3 mai 2011, no. 10/19845; http://ispliability.wordpress.com/2013/05/26/stsmalaya/; P.B. HUGENHOLTZ, “De auteursrechtelijk groeipijnen van Google”, Ars Aequi 2011, 91-97; http://www.sociallyawareblog.com/2011/06/01/linking-liability-one-win-one-loss-forgoogle-in-europe/; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 13-14 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 165 Viacom International, Inc. v. YouTube, Inc., No. 07 Civ. 2103 (2010). 69    

§109. Bovendien werd ook gesteld dat YouTube haar immuniteit niet verliest omwille van het feit dat ze winst maken door de publiciteit naast de video’s, zo lang ze niet exact weet welke video’s illegaal zijn. §110. Viacom ging in beroep en daar werd door de United States Court of Appeals for the Second Circuit op 5 april 2012 besloten dat YouTube wel degelijk had kunnen weten van specifieke gevallen van schending van auteursrechten. De Second Circuit “reversed” en “remanded” de zaak naar dezelfde rechter Stanton. Deze oordeelde op 18 april 2013 wederom in het voordeel van YouTube. Viacom tekende opnieuw beroep aan. De zaak is momenteel nog hangende. §111. De zaak blijkt een ware verspilling van tijd (de procedure loopt reeds 6 jaar) en middelen voor beide partijen (Google gaf ondertussen al meer dan €100 miljoen uit aan de zaak). Toch heeft Google ondertussen vrijwillig reeds enkele auteursvriendelijke aanpassingen ingevoerd. Sinds mei 2008 filtert YouTube de video’s die ge-upgeload worden door de gebruikers met een “content ID filter system”. De vordering van Viacom heeft dus slechts betrekking op de periode van voor 2008 toen nog geen dergelijke content filter aanwezig was. Wanneer een gebruiker inhoud uploadt die auteursrechtelijk beschermd is, wordt de rechthebbende daarvan op de hoogte gebracht. Deze laatste heeft dan de mogelijkheid om het te blokkeren, online te laten, of er geld mee te verdienen. De manier waarop deze content ID filter exact werkt, begrijpt men het best door het bekijken van volgend informatiefilmpje die door

YouTube

online

werd

gezet:

https://www.youtube.com/watch?v=9g2U12SsRns&feature=player_embedded. §112. Ondanks de kritiek die Google incasseert met betrekking tot auteursrechtelijke inbreuken die zij mogelijk maakt, is Google in de loop van 2010 meer gaan praten met de entertainment industrie over online piraterij. Waarschijnlijk omdat het “licensed content” wilt voor YouTube en andere projecten. In december kondigde Google 4 wijzigingen aan in haar auteursrechtelijk beleid: ze zullen proberen binnen de 24 uur te reageren op “takedown notices”, zullen “licensed content” vaker als eerste resultaten laten verschijnen bij zoekopdrachten, meer controle uitoefenen op AdSense sites en zullen voorkomen dat websites met illegale inhoud in de autocomplete verschijnen. De uiteindelijke uitkomst in de Viacom zaak zal waarschijnlijk een belangrijk precedent worden met betrekking tot de 70    

aansprakelijkheid van zoekmachines en UGC-websites en tot nu toe is YouTube aan de winnende hand.166

3. Aansprakelijkheid P2P-dienstverleners §113. De aansprakelijkheid van P2P-dienstverleners werd supra (par. 77 e.v.) reeds besproken in Hoofdstuk C,

Rechtspraak. Daaruit blijkt duidelijk dat het geen eenvoudige zaak is

dergelijke dienstverleners juridisch te vervolgen. De rechtspraak is steeds een stapje achter. De muziekindustrie heeft dan wel misschien enkele veldslagen gewonnen tegen Napster, Grokster en soortgenoten, maar verliest op dit moment de oorlog tegen het gedecentraliseerd kopiëren. Enkele redenen verklaren waarom dit zo is: •

De hedendaagse gedecentraliseerde protocols van de BitTorrent-generatie maken het moeilijk om een de werkelijke aansprakelijke te vinden, in tegenstelling tot hetgeen het geval was bij de gecentraliseerde P2P-file sharing website Napster.

•

In tegenstelling tot Napster, die een technologie in privé-eigendom was (Sean Parker en Shawn Fanning), is het BitTorrent protocol een open source software. Dit houdt in dat elke dag variaties op dit protocol het daglicht zien. Zelfs indien de huidige BitTorrent protocols worden verwijderd, blijven er anderen komen. Het is “dweilen met de kraan open”.

•

Het gaat om juridisch complexe en technisch gesofisticeerde rechtszaken. Bovendien is het probleem niet langer nationaal, maar internationaal. Vervolgingen instellen buiten de nationale jurisdictie is niet eenvoudig, terwijl de verhuis van P2P file sharing websites naar een andere locatie dat wel is.167

                                                                                                                166 LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 79-110; http://en.wikipedia.org/wiki/Viacom_International_Inc._v._YouTube,_Inc.#cite_notedocket-4; http://business.time.com/2013/04/19/how-google-beat-viacom-in-the-landmarkyoutube-copyright-case-again/; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 13-14 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 167 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 22-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 71    

4. Aansprakelijkheid torrent websites §114. De huidige 3de generatie P2P file-sharing websites, zoals BitTorrent, zijn afhankelijk van websites die torrentlinks indexeren en ter beschikking stellen van de downloaders. The Pirate Bay is waarschijnlijk de bekendste en beruchtste der torrent websites. Opgericht in 2004 in Zweden door Peter Sunde (PR-verantwoordelijke), Fredrik Neij, Gottfrid Svartholm en Carl Lundström (multi-miljonair die voor de financiering zorgde) groeide de TPB uit tot één van de meest bezochte websites op het internet (132ste plaats in 2013 volgens Alexa168). §115. Met deze populariteit kwamen tevens juridische vervolgingen. Aangezien The Pirate Bay het mogelijk maakt voor anderen om inbreuken te maken op het internet, kunnen ze aansprakelijk gesteld worden conform de Napster-rechtspraak (contributory infringement, zie supra par. 82) of de Grokster-rechtspraak (inducement theory zie ook supra par. 85). Op 17 april 2009 werden de 4 oprichters veroordeeld tot een celstraf van 1 jaar en een boete van 30 miljoen Zweedse kronen (ongeveer €2,7 miljoen) omdat zij met commercieel doel, inbreuken op het auteursrecht faciliteerden en mogelijk maakten..169 Al voor de uitspraak was bekend dat ze in hoger beroep zouden gaan. Ook hadden ze bekendgemaakt hun activiteiten voort te zullen zetten, ongeacht de strekking van de definitieve uitspraak. Op 26 november 2010 bevestigde het Zweeds Hof van Beroep de uitspraak in eerste aanleg omtrent The Pirate Bay. De celstraf voor de stichters werd verminderd, maar de boete steeg (ongeveer €7 miljoen). Op 1 februari 2012 weigerde het Zweedse Supreme Court de zaak van The Pirate Bay te horen. §116. De verweerders argumenteerden dat TPB geen inbreuken begaat op het auteursrecht omdat op de site zelf geen auteursrechtelijk beschermde werken aangeboden worden om te downloaden of te kopiëren. De website voorziet slechts in torrents die naar andere plaatsen op het web verwijzen, waar gebruikers rechtstreeks tussen elkaar bestanden kunnen uitwisselen. In essentie doen ze dus niets anders dan de zoekmachine Google. De Zweedse rechtbank oordeelde echter dat TPB verschillend was van Google aangezien: “all the defendants were aware that a large number of the website’s users were engaged in the unlawful disposal of copyright-protected material. By providing a website with advanced search functions and easy uploading and                                                                                                                 168 http://www.alexa.com/siteinfo/thepiratebay.se, laatst geconsulteerd op 6 juni 2013. 169 Sony and Ors v Neij, Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, VERDICT B 1330106, 17 April 2009 handed down in Stockholm, Case no B 13301-06.   72    

downloading facilities, and by putting individual file-sharers in touch with one other through the tracker linked to the site, the operation run via The Pirate Bay has, in the opinion of the District Court, facilitated and, consequently, aided and abetted these offences." §117. Het essentiële verschil tussen Google en TPB is dat het business model van deze laatste substantieel bestaat uit het plegen van inbreuken, terwijl dit bij Google slechts “marginal, collateral damage” is. Er was een overvloed aan bewijs dat TPB inbreukmakende activiteiten stimuleerde. Er werd dus een onderscheid gemaakt tussen “goede hyperlinkers” en “slechte hyperlinkers”. §118. Het meest in het oog vallend aan de hele zaak is dat TPB, zelfs na duidelijke veroordelingen, tot op vandaag nog steeds operationeel is, ook in België (zie rechtszaak BAF v. Belgacom & Telenet supra par. 100). Dit is mogelijk doordat TPB zijn servers voortdurend verhuist om aan juridische vervolging te ontsnappen. Na het opgeven van het idee om eventueel een eiland te kopen waar ze hun eigen jurisdictie konden inrichten ten einde juridische vervolging te verhinderen, wordt er momenteel gedacht aan het monteren van servers op satellieten in de ruimte. §119. Over de hele zaak werd een interessante documentaire gemaakt: “The Pirate Bay – Away

From

Keyboard”.

Dit

is

op

volgende

website

gratis

te

zien:

http://www.youtube.com/watch?v=eTOKXCEwo_8&feature=player_embedded.170 “Away From Keyboard” is IT-taal voor “In Real Life”.

                                                                                                                170 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 22-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf; LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 202206; http://www.standaard.be/cnt/DMF20130425_037; Torrentfreak, 10 oktober 2010, http://torrentfreak.com/pirate-parties-plan-to-shoot-torrent-site-into-orbit-101020/. 73    

§120. Bij wijze van protest staat op de website http://www.thepirategoogle.com de volgende melding te lezen:

§121. Vandaag wacht Peter Sunde op de tenuitvoerlegging van zijn gevangenisstraf (8 maanden cel). Frederik Neij verblijft bij zijn vrouw in Laos en is gewild door Interpol. Hij kreeg 10 maanden cel in Beroep. Gottfried Svartholm werd gearresteerd in Cambodja en terug naar Zweden gebracht. Aangezien de termijn om in beroep te gaan tegen de uitspraak in eerste aanleg overschreden is, werd de uitspraak in 1ste aanleg bindend ten aanzien van hem. Hij zit momenteel in de cel. Carl Lundström kreeg in beroep 4 maanden celstraf en heeft deze ondertussen uitgezeten. Deze 4 personen kregen draconische maatregelen opgelegd voor hetgeen miljoenen mensen wereldwijd doen.171                                                                                                                 171 V. GRASSMUCK, “The World is going flat(-rate) - A Study Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing is Feasible, as a Cease-Fire in the “War on Copying” Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/090511_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf. 74    

5. Aansprakelijkheid van de gebruiker 5.1 Algemeen §122. Het vervolgen van gebruikers, in Amerika voornamelijk onder leiding van de RIAA en MPAA, is een laatste mogelijke oplossing. Dergelijke procedures blijken nochtans contraproductief en catastrofaal voor de publieke relatie tussen de overheid en de burgers. Enkele redenen kunnen daarvoor opgesomd worden: •

Er kunnen zich fouten voordoen, zoals bijvoorbeeld rechtszaken die ingesteld worden tegen bejaarden, die helemaal niet weten wat hen overkomt.

•

De veroordelingen zijn vaak exuberant in verhouding met het gepleegde misdrijf. Dit wordt goed geïllustreerd in de zaak Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset.

•

De vervolging van P2P file sharing gebruikers ontnam tijd en middelen voor het vervolgen van criminelen die fysieke goederen namaakten en verkochten.

•

Het vervolgen van eindgebruikers blijkt weinig efficiënt. Er zijn er namelijk ontelbaar veel. Het vervolgen van de P2P file sharing websites zelf is een beter idee aangezien dit onrechtstreeks ook de eindgebruikers treft.172

5.2 Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset173 §123. Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset was de eerste Amerikaanse rechtszaak die werd ingesteld tegen een burger omwille van illegale file sharing en die door een jury moest worden beslist. In de voorgaande zaken kwamen de partijen steeds tot een minnelijke schikking en werd een rechtszaak vermeden. Ook in deze zaak werd eerst een minnelijke schikking aangeboden van $5.000, maar verweerder Jammie Thomas-Rasset weigerde. Jammie, een alleenstaande moeder uit Minnesota werd vervolgens in 2007 schuldig bevonden door de U.S District Court wegens schending van het auteursrecht op 24 nummers en werd veroordeeld tot het betalen van $222.000 in schadevergoeding ($9.250 per nummer). Ten gevolge van fouten in de “jury instruction” werd de rechtszaak een 2de maal opnieuw gedaan, een zogenaamde “re-trial”. In 2009 werd haar een schadevergoeding opgelegd van                                                                                                                 172 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 22-23 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf 173  Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset, No. 06-CV-1497 (2007); http://prezi.com/mx0uwjcmle_m/capitol-records-vs-jammie-thomas-rasset/; http://en.wikipedia.org/wiki/Capitol_v._Thomas.   75    

$1.920.000 ($80.000 per nummer), hetgeen later verminderd werd tot $54.000 ($2.250 per nummer). De platenmaatschappijen weigerden deze som en daarom werd een 3de rechtszaak ingesteld louter om de exacte schadevergoeding te bepalen. In november 2010 werd Jammie door de U.S. District Court veroordeeld tot een schadevergoeding van $1.5 miljoen ($62.500 per nummer). Hetgeen in 2011 door de rechtbank opnieuw werd verminderd tot het grondwettelijke maximum van $54.000 ($2.250 per nummer). De platenmaatschappijen gingen tegen deze beslissing in beroep en op 11 september 2012 begrootte de Eight Circuit Court of Appeals de schadevergoeding op het oorspronkelijke bedrag van $222.000 ($9.250 per nummer). §124. De vraag stelt zich of deze hele rechtszaak enige betekenis en invloed heeft gehad. Waarschijnlijk slechts ongunstige publiciteit voor de platenmaatschappijen en een verschrikkelijke kater voor mevrouw Thomas-rasset. Deze rechtszaak illustreert goed de wanverhouding tussen aangerichte schade en de te betalen schadevergoeding. Het zal je maar overkomen.

5.3 Promusicae v. Telefonica De Espania174 §125. Deze zaak vermeld ik kort om aan te tonen dat het Hof van Justitie zich tevens inlaat met de afweging van de verhouding tussen het auteursrecht en het recht op privacy van de eindgebruikers. In casu eiste Promusicae van Telefonica de bekendmaking van de gegevens van Kazaa-gebruikers ten einde deze te kunnen vervolgen wegens schending van het auteursrecht en eerlijke mededinging. Telefonica weigerde. Het HvJ bevestigde dat Telefonica hiertoe niet verplicht was. Het Hof kwam tot de conclusie dat uit het Gemeenschapsrecht niet kan worden afgeleid dat de lidstaten gehouden zijn een verplichting in te stellen om persoonsgebonden gegevens te verstrekken in het kader van een civiele procedure ter verzekering van de doeltreffende bescherming van het auteursrecht. Het Hof benadrukte dat de lidstaten bij de omzetting van de Richtlijn inzake Elektronische handel een evenwicht moeten zoeken tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op bescherming van de intellectuele eigendom.                                                                                                                 174  HvJ 29 januari 2008, C-275/06, AM 2002, 126; E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBBRECHTS, J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, studie in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap, ICRI, Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, 148-152 en http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf.   76    

5.4 Het backlash-effect175 §126. De impact en strengheid van de handhaving van het auteursrecht op het gedrag van de eindgebruikers werd onderzocht door Professoren Ben Depoorter, Alain Van Hiel en Sven Vanneste. Er werd vastgesteld dat de categorie eindgebruikers kunnen worden onderverdeeld in 2 groepen: •

Regelmatige gebruikers (downloaders): deze groep is normgevoelig. Een zwaardere bestraffing heeft een afschrikkend effect, maar verhoogt tevens hun aversie ten opzichte van de regels. Bij deze groep is een gematigde aanpak effectief. Zware bestraffing had een omgekeerd effect: hoe strenger een straf, hoe groter het antisociaal gedrag ten opzichte van de auteurswet werd, in tegenstelling tot het opleggen van gematigde sancties.

•

Onregelmatige gebruikers (downloaders): deze groep is niet normgevoelig. Zwaardere bestraffing heeft enkel een afschrikkend effect, zonder dat hun aversie ten opzichte van de regels toeneemt.

§127. Indien de platenfirma’s de houding ten aanzien van het auteursrecht willen beïnvloeden, dan zullen zij zich vooral moeten richten op jongeren die nog weinig ervaring hebben met het uitwisselen van muziek op het internet en rekening moeten houden met de impact van sociale normen.

                                                                                                                175 B. DEPOORTER, S. VANNESTE, A. VAN HIEL, “Copyright Backlash”, SCLR 2011, 1251-1292 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=740184. 77    

Deel II: Kritiek op de intellectuele eigendomsrechten en impact van de digitale revolutie A. Argumenten contra intellectueel eigendomsrecht 1. Natuurrecht §128. In 1689 schreef John Locke in The Second Treatise of Government: “every man has property in his own person. The labour of his body and the work of his hands, are properly his”.176 Het natuurrecht gaat er dus van uit dat elk individu eigenaar is van diens lichaam en diens arbeid en recht heeft op de voortbrengselen ervan, inclusief de intellectuele scheppingen. Maar sommige intellectuele werken komen niet in aanmerking voor bescherming door het IER. Een mooi voorbeeld kan gegeven worden in het octrooirecht: art. 3 en 4 van de BOW geven een opsomming van zaken die niet octrooieerbaar zijn. Zo kan een ontdekking, in tegenstelling tot een uitvinding, niet worden beschermd. Sommige auteurs vinden dergelijk onderscheid arbitrair, oneerlijk en vaag. Persoonlijk kan ik deze mening niet delen en begrijp ik het nu van het onderscheid: bij een ontdekking ontbreekt namelijk de “inventive step”. Ook het onderscheid in beschermingsduur (Auteursrechten gelden tot 70 jaar na het overlijden van de auteur, terwijl octrooien slechts 20 jaar geldig zijn) lijkt mij rechtvaardig. Aangezien in het octrooirecht de afdwingingskosten, transactiekosten en kosten voor derden hoger zijn dan bij het auteursrecht, is het gerechtvaardigd dat het intellectueel eigendomsrecht minder snel en minder lang rechten toekent aan uitvindingen door middel van het octrooirecht.177

2. Utilitaire argumenten §129. Utilitaire argumenten stellen dat het intellectueel eigendomsrecht beschouwd moet worden als een middel ter maximalisatie van nut en welvaart van de maatschappij in zijn geheel. Ook op deze utilitaire visie bestaat kritiek. Zo is er vanuit ethisch oogpunt het bezwaar tegen het gebruik van het recht als middel ter maximalisatie van de welvaart. Het recht zou enkel mogen dienen ter garantie van gerechtigheid. Daarnaast is het overigens                                                                                                                 176 J. LOCKE, The Second Treatise on Government, Chapter V, Of Property, 1690, sectie 27; S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 15-17. 177  B. DEPOORTER, syllabus Rechtseconomie hoofdstuk 3 Intellectuele Eigendom, Gent, 2011, 7.   78    

discussieerbaar, gelet op de hoge kosten voor procedures en rechtszaken, of het auteursrecht en het octrooirecht op macro vlak wel degelijk bijdragen tot maximalisatie van de welvaart.178

3. Een wereld zonder intellectuele eigendomsrechten? Intellectual Property’s great fallacy179 §130. De essentiële bestaansreden van IER is dat ze de mens moet aanzetten tot het creëren van intellectuele werken. Ter vervulling van deze taak, tracht het IER te voorzien in “external incentives”. Dit is de rechtvaardigingsgrond voor het bestaan van IER: het IER is nodig omdat de mens externe incentives nodig heeft om over te gaan tot de creatie van een intellectuele schepping. De traditionele rechtvaardigingsgrond voor IER is aldus economisch: de auteur verwerft een wettelijk toegelaten monopolie over zijn werk die noodzakelijk is om creativiteit te stimuleren zodat de maatschappij verder ontwikkelt. In een essay argumenteert Professor Eric Johnson (University of North Dakota School of Law) dat dit axioma wel eens verkeerd zou kunnen zijn. Natuurlijke en intrinsieke motivatie zouden voldoende zijn om mensen aan het creëren te zetten. De mens heeft een intrinsieke drang om intellectuele scheppingen tot stand te brengen. Hij beweert dat het helemaal niet nodig is dat het IER in externe incentives voorziet. Professor Eric Johnson ontkent niet dat het auteursrecht wel degelijk een rol speelt. Zo is het namelijk weinig waarschijnlijk dat Hollywood miljoenen dollars zou investeren in het maken van een kaskraker, indien er geen auteursrecht zou zijn die hun film zou beschermen. Maar dit is eerder een uitzondering en de uitzondering mag niet verward worden met de regel. Hij is er van overtuigd dat op een dag de algemene regel zal luiden dat er geen auteursrechtelijke bescherming nodig zal zijn, aangezien de mens een intrinsieke drang heeft intellectueel uitdagende taken te verrichten. §131. Volgens Professor Eric Johnson is de werkelijke rechtvaardiging van het IER niet de external-incentive theory, maar loutere publieke vriendjespolitiek. Oorspronkelijk wou de overheid de pers controleren en dus werden monopolies toegekend aan personen die door de overheid en het koningshuis gecontroleerd konden worden. Ter rechtvaardiging van het verlenen van deze monopolies werd opgeworpen dat ze de mensheid er toe aanzetten creatief te werk te gaan. Maar de mens heeft geen externe motivatie nodig, hij moet enkel kansen krijgen. Het is juist dat laatste dat vandaag dankzij de digital revolutie overvloedig aanwezig                                                                                                                 178 S. KINSELLA, “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 12-15. 179 E., JOHNSON, “Intellectual Property’s Great Fallacy”, FSULR 2011, 624-678 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1746343.   79    

is: nooit eerder waren er zoveel middelen (pc’s & software) en distributiemogelijkheden (internet). Ook heeft de mens meer vrije tijd dan vroeger. Hierdoor zijn miljoenen mensen beginnen experimenteren met blogs, open source software, muziek, podcasts, fotografie,… zelfs zonder enige kans op commerciële winst. De digitale revolutie heeft met andere woorden een nieuw aspect over de mens en een misvatting in de klassieke economie blootgelegd.

B. Digital killed the video star? §132. Piraterij is van alle tijden en plaatsen. Aangezien de opslag en de verdeling van artistieke creaties afgelopen decennium in toenemende mate digitaliseert, wordt het een steeds grotere uitdaging om het auteursrecht te handhaven. Digitale goederen hebben hoge initiële productiekosten, maar lage tot geen reproductiekosten. Aangezien digitale goederen publieke goederen zijn, vermindert de online uitdeling van dergelijke goederen niet het genot ervan van de ene gebruiker ten opzichte van de andere gebruiker. In de digitale context heeft piraterij ervoor gezorgd dat betalen voor multimedia iets optioneel is geworden. Piraterij heeft er met andere woorden voor gezorgd dat de prijs voor digitale goederen teruggevallen is naar €0. Het onvermijdelijke gevolg voor de media-industrie is dat er moet worden gesaneerd: eerst in personeel, daarna in ambitie en uiteindelijk in kwaliteit. §133. Het problematische aan de digitale revolutie en het internet is dat consumenten blijven opzoek gaan naar dezelfde culturele producten die ze vroeger opzochten, maar dat dit nu gebeurt op een manier die niet vol te houden is voor diegenen die deze culturele goederen produceren. Dit zijn de journalisten, producers, artiesten, enz. File sharing diensten zijn gevuld met auteursrechtelijk beschermde werken, die zonder enig probleem en aan een hoge kwaliteit kunnen gedownload worden.180

De populairste video-clips op YouTube zijn

eigendom van grote platenfirma’s. Op nummer 1 staat de alom gekende hit van PSY, Gangnam Style, met maar liefst 1,643,266,016 views (laatst gecontroleerd op 8 juni 2013).181 Er speelt zich dus een conflict af tussen de media-industrie, die entertainment materiaal produceert, en talrijke internetbedrijven, die dergelijk materiaal willen verspreiden, legaal of                                                                                                                 180 E. FELTEN, “Census of Files Available via BitTorrent”, Freedom to Tinker (blog), 2010, https://freedom-to-tinker.com/?s=census+of+files+available+via+bitTorrent.; S. LIEBOWITZ, “Policing Pirates in the Networked Age”, Policy Analysis 15 mei 2002, no. 438, 1-28. 181 R. MACMANUS, “Top 10 YouTube Videos of all time”, Readwriteweb (blog) 2010, http://readwrite.com/2012/09/02/top_10_youtube_videos_of_all_time 80    

illegaal. Belangrijk is echter dat deze laatsten, bedrijven zoals YouTube, Spotify, Netflix, BitTorrent, enz., afhankelijk zijn van de eersten. Want als niks meer wordt geproduceerd, is er niks meer om online te verdelen. Net zoals de tv, is de kwaliteit van het internet afhankelijk van diens inhoud. Men moet dus goed oppassen met deze vorm van “free ride”. Sites zoals YouTube maken winst door video’s te publiceren, maar investeren niet in de artiesten.182 §134. Het is zeer goed mogelijk dat de muziekindustrie er binnen 50 jaar niet meer uitziet zoals ze er heeft uitgezien en zoals ze nu is. “Getalenteerde mensen kunnen vandaag zelfstandig te werk gaan”.183 De cd van Bon Iver bijvoorbeeld, “For Emma Forever Ago”, werd gemaakt ergens in een verlaten, houten hut, met als materiaal een pc en een gitaar. Heel belangrijk in de muziekindustrie is de promotie van je product. Zonder promotie geraakt een artiest zelden verkocht. De werkelijkheid toont ons dat vandaag dergelijke promotie niet meer tot het monopolie behoort van de mediaconglomeraten. Een artiest kan bijvoorbeeld rechtstreeks met de supermarkt een promotiestunt organiseren. Sinds de Napster en Grokster rechtspraak zijn platenmaatschappijen gedwongen geworden te zoeken naar alternatieve manieren om geld te verdienen met de muziek die ze verkopen. Ze moeten hun business heruitvinden. Maar ook bij het publiek moet er misschien een mentaliteitswijziging gebeuren. Zelfs gevestigde waarden in de muziek wereld zoals onder meer Jack White (The White Stripes, The Raconteurs, The Dead Weather) protesteren: “het is zodanig eenvoudig geworden om muziek te kopiëren, dat mensen vergeten zijn hoe moeilijk het is om de muziek zelf te maken. De idee dat artiesten hun muziek gratis weggeven, impliceert dat ze het goedkoop kunnen produceren – thuis, op een computer, zelfstandig. Maar een album maken neemt tijd in beslag en vereist expertise van professionele medewerkers. Dat kost ook geld en in tegenstelling tot de prijs voor software, instrumenten en opnameapparatuur is de prijs daarvoor niet gezakt. Zelfs indien een eenvoudige computer hetzelfde zou kunnen doen als wat men kan doen met het materiaal in Abbey Road Studios, zou het niet kunnen compenseren voor de kennis en ervaring van een producer zoals George Martin of een manager als Brian Epstein”.184 §135. P2P-file sharing websites zoals diegene besproken in het hoofdstuk C. Rechtspraak, hebben grondige verandering gebracht (anderen zullen het misschien verstoring noemen) in                                                                                                                 182 LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 35-78. 183 Quote Scott Belsky in PressPausePlay, http://www.presspauseplay.com. 184 LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 35-78. 81    

de manier waarop mensen omgaan met muziek. Maar, aangezien de muziekindustrie in gebreke bleef zich aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden, hebben uiteindelijk de Sillicon Valley CEO’s, die de muziekindustrie steeds als inefficiënt hebben beschouwd, hen gedwongen de realiteit onder ogen te zien. Steve Jobs, CEO van Apple, kwam op het idee om muziek online te verkopen aan 99 cent. In april 2003 lanceerde Apple de iTunes store, vandaag de grootste muziekverkoper in de Verenigde Staten. Eind 2004 had de iTunes Store reeds 200 miljoen nummers verkocht. In november 2010 werd eindelijk een deal bereikt met de Beatles en werd ook hun muziek beschikbaar op iTunes. In één zucht werd hun hit cd “1” het best verkochte album van het afgelopen decennium. Maar natuurlijk zijn er ook bands die het anders aanpakken en tevens succes boeken. AC/DC bijvoorbeeld stelt geen nummers via de iTunes Store ter beschikking aan het publiek, maar verkoopt desalniettemin beter dan ooit. Men zou kunnen stellen dat iTunes ideaal is voor beginnende bands of bands met zogenaamde “single acts”. Bands met “album acts” kunnen perfect overleven zonder iTunes. Hoe het ook zij, iTunes heeft er mede voor gezorgd dat Apple vandaag behoort tot de hoogst gewaardeerde bedrijven aller tijden. Het succes van iTunes Store bewijst dat consumenten bereid zijn te betalen voor muziek, zo lang de prijs correct is en ze de eerlijke gebruiksrechten verleend krijgen.185 §136. Maar het mag niet ontkend worden dat artiesten de platenmaatschappijen nog steeds nodig hebben. Het internet biedt inderdaad tal van platforms aan om muziek openbaar te maken, zoals Soundcloud, Twitter, Myspace, Facebook,… maar dergelijke sites worden zodanig overladen met muziek dat het steeds moeilijker wordt voor artiesten en muzikanten zich te onderscheiden van de rest. Zelden slaagt een artiest erin een nationale of internationale carrière

uit

te

bouwen

zonder

aanzienlijke

monetaire

investeringen

van

platenmaatschappijen. Het spreekwoord luidt: “om geld te maken, moet er eerst geld geïnvesteerd worden”. Maar dit te investeren geld moet érgens vandaan komen (alleszins niet van bedrijven zoals Napster)! De rapper Soulja Boy werd bekend als YouTube fenomeen. Vervolgens had hij een radio-hit te pakken met zijn nummer “Crank That”, die 4,6 miljoen keer werd verkocht. Op Twitter had hij 2,5 miljoen volgers, maar dit alles smolt als sneeuw voor de zon in 2010: nog geen 13.000 exemplaren van zijn 3de album werden verkocht. Zonder                                                                                                                 185 C. REED, Digital Music and Online Intermediaries, SCL Forum, 27 mei 2010, 10 en http://www.scl.org/site.aspx?i=ed16493.; LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 35-78. 82    

professionele ondersteuning en begeleiding, blijft het dus een liedje van korte duur. Maar dergelijke begeleiding kost handen vol geld en geld is nu net wat file sharing verleden tijd heeft gemaakt.186 Technologiebedrijven zien de platenmaatschappijen als bedrijven die goederen produceren en diensten verlenen die niemand meer nodig heeft vandaag. Een artiest kan zijn muziek rechtstreeks online verkopen aan de consument. Dergelijke businessmodellen werken voornamelijk voor de bekende artiesten, zo stelden Radiohead en Nine Inch Nails hun cd’s online ter beschikking en gaven ze de vrije keuze aan consumenten om donaties te doen, hetgeen opmerkelijk veel geld opleverde. Artiesten van dergelijk kaliber hebben geen promotie of marketing (meer) nodig. Maar voor minder gekende en beginnende artiesten zit de vork anders in de steel. Zij hebben wel nood aan expertise, geld of een combinatie van die twee om door te kunnen breken en zich aldus te kunnen onderscheiden uit de massa. Er mag niet vergeten worden dat bedrijven zoals Napster de platenmaatschappijen niet vervangen. Deze laatsten zorgen er nog steeds voor dat er in de eerste plaats vraag wordt gegenereerd. Napster & co zorgen er slechts voor dat de consument gemakkelijker wordt bereikt, legaal dan wel illegaal. Technologie heeft de distributiewijze van muziek veranderd, maar niet de wijze waarop het moet gecreëerd worden. Muziek vereist aanvankelijk nog steeds dat een muzikant zich gedurende meerdere uren, dagen of weken gepassioneerd bezig houdt met een instrument, maar dat zal niet kunnen indien diezelfde muzikant moet gaan werken als ober in het café op de hoek van zijn straat omdat hij niks verdient met de muziek die hij maakt. Ook zijn rekeningen moeten betaald worden op het einde van de maand.187 §137. In dit digitale tijdperk zullen we zien dat meer mensen meer kunst zullen creëren op meerdere manieren. Maar deze tendens tot democratisering van de cultuur vindt niet iedereen een vooruitgang. Andrew Keen zei hieromtrent in de documentaire Press Pause Play: “In our post-indutrial age, the way to affiliate with other people is through the creative act. Music & other artforms have democratized. For a serious young artist, these are depressing times. When you leave everything to the crowd and everything is democratized and everything is determined by a number of clics, you are by definition undermining the seriousness of the artistic value/work. There’s no evidence that we are on the verge of a great new cultural age. We may well be on the verge of a new dark age in cultural terms. A new collapse of                                                                                                                 186 Ibid. 187  R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 168-172.   83    

Constantinopel, where the creative world is destroyed and all we have is kakaphony and self-opinion. Where we have a crisis of democratized culture. We’ve destroyed the old world, but we still don’t know what is going to replace it. Maybe we’ll see the end of the cultural economy.”.188

C. History repeats itself §138. “De geschiedenis herhaalt zich”, luidt het spreekwoord. En als we er mogen vanuit gaan dat dit waar is, dan is dit goed nieuws aangezien dit zou betekenen dat het auteursrecht uiteindelijk een plaats zou weten te geven aan het file sharing-probleem. Het is namelijk niet de eerste keer dat het auteursrecht geconfronteerd wordt met de gevolgen van de technologische veranderingen. Telkens opnieuw slaagde men erin een goed evenwicht te vinden tussen de rechten van de auteurs enerzijds en die van de gebruikers anderzijds. Toen het kopieerapparaat op de markt kwam bijvoorbeeld, vreesden auteurs en uitgevers voor hun job. Iedereen zou immers zonder betaling van een vergoeding hun boeken kunnen kopiëren. Maar dergelijke bewering bleek incorrect. Ten eerste konden de uitgevers de prijzen van boeken verhogen en zodoende voordeel halen uit het bestaan van kopieerapparaten. Ten tweede

veranderde

het

bestaan

van

het

kopieerapparaat

de

werkwijze

binnen

wetenschappelijke kringen en creëerde het een markt voor wetenschappelijke tijdschriften gelijkwaardig aan die voor de boeken. Waar een onderzoeker vroeger ofwel een abonnement moest hebben op een wetenschappelijk tijdschrift ofwel handgeschreven nota’s ervan moest nemen in bibliotheken, kan diezelfde onderzoeker vandaag eenvoudigweg een kopie in de bibliotheek maken van hetgeen hij nodig heeft. Dit stelt geen enkel probleem voor de auteurs en hun uitgevers want de prijzen die bibliotheken betalen voor een abonnement liggen veel hoger dan die voor particulieren. Voor de invoering van het kopieerapparaat bestonden dergelijke prijsdifferentiaties niet. Een andere technologische uitdaging voor het auteursrecht was de videocassette recorder. Hierover werd supra (par. 85) reeds kort gesproken in de Betamax zaak. Ook hier klonk weer luide kritiek aan de zijde van de auteursrechthebbenden, voornamelijk Hollywood. Particulieren kregen via de VCR de mogelijkheid om televisieprogramma’s op te nemen. Universal City Studios, de eiser, achtte dit een inbreuk op het auteursrecht en stelde een vordering in tegen Sony, de producent van de VCR, omdat hij deze laatste aansprakelijk beschouwde wegens “contributory infringement”. De zaak kwam uiteindelijk voor de Supreme Court en daar werd beslist dat Sony niet aansprakelijk is, aangezien de technologie in substantiële mate voor niet inbreukmakende handelingen                                                                                                                 188 Quote Andrew Keen in PressPausePlay, http://www.presspauseplay.com. 84    

gebruikt kan worden (“substantial non infringing uses”). Deze zaak was de basis voor de ontwikkeling van de “fair use doctrine”, terug te vinden in sectie 107 U.S.C. 1976. Samengevat maakt “fair use” het mogelijk om onder bepaalde voorwaarden auteursrechtelijk beschermde werken te gebruiken. Het is geen recht maar een verdediging tegen een vordering wegens een schending van het auteursrecht. Het komt ongeveer overeen met hetgeen wij kennen als “citaatrecht”, maar “fair use” is ruimer.189 Ook de ontwikkeling van de “audiotaping”-technologie in de jaren ’80, die het mogelijke maakte om perfecte kopieën te maken van geluidsopnames, veroorzaakte veel tumult en was de aanleiding voor de uitvaardiging van de Audio Home Recording Act van 1992.190 Deze wetgeving laat toe dat een kopie voor persoonlijk gebruik kan worden gemaakt, maar vereist dat opnameapparatuur voorzien wordt van software of andere systemen die voorkomen dat meerdere kopieën kunnen worden gemaakt.191 Uit deze historische voorbeelden kan men afleiden dat op het vlak van het auteursrecht: hoe meer er verandert, hoe meer de zaken hetzelfde blijven.192

D. Is “file sharing” een “substitute” of een “complement”? §139. Men mag “file sharing” niet veroordelen vooraleer diens schuld is bewezen. En dat blijkt niet eenvoudig. Wat zijn de gevolgen van het “file sharen”? Deze techniek maakt het de consumenten inderdaad mogelijk om snel, op grote schaal en aan zeer lage kosten “creative content” te delen met elkaar, maar neemt het daadwerkelijk de incentives weg bij auteurs om werken te creëren? Is “file sharing” überhaupt een probleem? Toegegeven, het is dan wel intuïtief misschien één van de oorzaken van de daling in de cd-verkoop, maar er mag niet uit het oog verloren worden dat auteurs ook geld verdienen op andere manieren, via concerten en verkoop van merchandise. Ook daar heeft “file sharing” invloed op. Aangezien via “file sharing” meer mensen de muziek kunnen beluisteren, zullen ook meer mensen naar concerten willen komen, hetgeen de artiesten ertoe aanzet om meer te “touren” en dus op deze manier meer geld te verdienen die kan compenseren voor het inkomensverlies bij de cd-verkoop. De waarheid is dat er eigenlijk weinig zekerheid is met betrekking tot de impact van file sharing. Verschillende studies wijzen op verschillende resultaten, maar intuïtief kan men wel zeggen                                                                                                                 189 Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 190 Audio Home Recording Act of 1992Pub.L. 102−563, 106 Stat. 4237, S. 1623, enacted October 28, 1992. 191 De zogenaamde SCMS: Serial Copying Management System. Dit voorkomt dat een kopie van een kopie kan worden gemaakt. 192 S. LIEBOWITZ, “Policing Pirates in the Networked Age”, Policy Analysis 15 mei 2002, no. 438, 1-28. 85    

dat een daling in de cd-verkoop causaal verbonden is met een stijging van online P2P file sharing. In 2009 bleek uit een studie door het Nederlandse Ministerie voor Economische zaken Dat 44% van de Nederlandse internet-bevolking gebruik maakt van P2P, waarbij vooral muziek wordt gedownload (40%).193 §140. Het essentiële vraagstuk is het volgende: is “file sharing” een “substitute” (alternatief) of een “complement” (aanvulling)? “Substitutes” zijn producten zoals boter en margarine. Een daling van de prijs van product A leidt tot een daling in de vraag naar product B. “Complements” daarentegen zijn producten als muziek en iPods. Een daling van de prijs van product A doet de vraag naar product B stijgen. Het is zeer moeilijk in te schatten of een nieuwe technologie als “substitute”, dan wel als “complement” zal functioneren. Bij de introductie van de radio in 1920 bijvoorbeeld protesteerde de muziekindustrie luidkeels omdat ze vreesde dat de radio een “substitute” zou betekenen voor de platenverkoop. Tegenwoordig beschouwt de muziekindustrie de radio echter eerder als een “complement”. Dezelfde redenering gaat op voor de VCR, dvd’s en vandaag stelt zich het probleem opnieuw met “file sharing”. Ook al zijn de meesten ervan overtuigd dat file sharing een negatieve impact heeft op de entertainment business, gaan toch hier en daar stemmen op die stellen dat de impact van file sharing sterk moet worden gerelativeerd en dat het eerder als complement moet worden beschouwd. Zij stellen onder andere dat: •

Niet elke illegale download gelijkgesteld kan worden aan verloren inkomsten via verkoop van legale cd’s. Zo is er het “try before you buy”-fenomeen en bovendien kan downloaden beschouwd worden als de moderne radio.

•

Downloaden functioneert als publiciteit of marketing voor de artiest. In dit opzicht is het opmerkelijk dat de muziekindustrie miljoenen dollars uitgeeft aan marketing en promotie van artiesten, maar dat, wanneer online gebruikers dit gratis doen, dit wordt beschouwd als een grove schending van de auteursrechten. Het gaat hier over het zogenaamde “exposure effect” of blootstellingseffect. Mensen downloaden met de bedoeling een beter idee te krijgen welke cd’s te kopen. “file sharing” helpt artiesten dus bekend te raken.

•

Soms downloadt men materiaal die legaal niet/niet meer verkrijgbaar is. In dit geval betekent downloaden geen enkel verlies voor iemand anders.

                                                                                                                193 P. 63 op http://www.ivir.nl/publicaties/vaneijk/Ups_And_Downs_authorised_translation.pdf. 86    

•

Er zijn twijfels omtrent de methodologie en nauwkeurigheid van de resultaten van studies die de invloed van file sharing onderzoeken op de muziekindustrie.

•

De daling van de inkomsten van de muziekindustrie kan te wijten zijn aan andere factoren dan P2P file sharing. Zo kan het bijvoorbeeld te wijten zijn aan de groei van alternatieve consumptiegoederen waaraan mensen geld uitgeven. Als een consument de keuze heeft tussen een €40 kostend spel voor de Play Station of €10 voor een cd waarvan slechts 2 nummers de moeite zijn en de andere 8 waarschijnlijk nooit een 2de keer zullen worden afgespeeld, dan zullen de meesten kiezen voor het spel en zullen de 2 toffe nummers eenvoudigweg gedownload worden. Onderstaande grafiek, gepubliceerd op de website van The Guardian in juni 2009 poogt weer te geven waar de Engelse consumenten voornamelijk hun geld aan uit geven.

De verkoop van games steeg sterk van £1.18bn in 1999 naar £4.03bn in 2008. Ondertussen daaldende inkomsten met betrekking tot muziek van £1.94bn naar £1.31bn. De verkoop en verhuur van dvd’s is bijna verdubbeld, van £1.286bn in 1999 naar £2.56 in 2008. Op basis van deze gegevens kan men stellen dat niet file sharing de verantwoordelijke is voor de verliezen in de muziekindustrie, maar wel de Gameindustrie de schuldige is.194                                                                                                                 194 C. ARHTUR, “Are downloads really killing the music industry? Or is it something else?”, The Guardian 9 juni 2009 en http://www.guardian.co.uk/news/datablog/2009/jun/09/games-dvd-music-downloadspiracy. 87    

§141. Een analyse van het consumentengedrag op file sharing websites toont ons 4 interessante feiten aan: •

Een beperkt aantal soorten bestanden worden gedownload

•

File sharing is internationaal

•

Blijvend belang van marketing door de entertainmentindustrie

•

File sharing is voornamelijk populair bij de studenten (jonge mannen)

§142. Slechts een beperkt aantal soorten bestanden worden uitgewisseld via P2P file sharing programma’s. Het gaat voornamelijk om rap, r&b en nieuwe artiesten. Jazz, country of latin muziek bijvoorbeeld zijn veel minder populair. Hetzelfde geldt bij de films: voornamelijk de populaire, commerciële titels worden gedownload. Een tweede interessant feit is dat “file sharing” landsgrenzen en taalbarrières overstijgt. Amerikaanse gebruikers downloaden slechts 45,1% van hun bestanden via andere Amerikaanse gebruikers. Het overige komt van Duitsland (16,5%), Canada (6,9%) en Italië (6,1%). Onderstaande grafiek geeft gedetailleerde cijfers.

88    

§143. Deze internationalisering van “file sharing” maakt het vanzelfsprekend heel moeilijk om te voorkomen dat het virus zich verspreidt en om het tegen te gaan. Als de RIAA en de Amerikaanse ISP’s maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat Amerikaanse gebruikers geen bestanden meer uitdelen, dan zullen deze gebruikers hun bestanden eenvoudigweg downloaden via gebruikers in het buitenland. Een derde en laatste punt is dat tot op vandaag de entertainmentindustrie erin slaagt de aandacht van de consument te vestigen op specifieke producten en aldus een meerwaarde kan betekenen in een gedigitaliseerde wereld. Volgende grafiek kan dit verduidelijken:

§144. Ondanks het feit dat de hit Eight Mile (soundtrack van de gelijknamige film), van rapper Eminem, 6 weken voor de officiële album release reeds op het internet was “geleaked”, bleef het aantal downloads laag tot op het ogenblik dat de entertainmentindustrie haar marketing campagne begon. Dit bewijst dat de entertainmentindustrie ongeëvenaard blijft in het sturen van de aandacht van de consument. §145. Hetgeen ik in dit hoofdstuk wil benadrukken, is het feit dat men “file sharing” niet overhaast mag gaan beschouwen als een probleem die de kop ingedrukt moet worden. Net zoals de radio, de VCR en de dvd kan ook “file sharing” beschouwd worden als een “complement” die een positieve bijdrage heeft op de markt in zijn ruime betekenis (cdverkoop, concerten, merchandise,…). Technologische veranderingen zijn de oorzaak van veranderingen in prijzen en business opportuniteiten. Deze technologische wendingen 89    

exclusief beoordelen op grond van de impact ervan op de traditionele inkomsten, in casu de cd-verkoop, is misleidend en verkeerd. Men moet ook kijken naar de impact van “file sharing” op andere domeinen.

§146. De verkoop van muziek is van 1997 tot 2007 bijvoorbeeld gedaald met 15%, maar als we concerten en iPods mee betrekken in de berekening, dan stellen we vast dat de industrie 66% groter is dan in 1997. “File sharing” blijkt dus toch niet al te problematisch te zijn voor de entertainmentindustrie. Het digitaal delen van muziek kan zelfs dienen als een nuttige marketing techniek.195                                                                                                                 195 E. STARK, Free Culture & the internet: a new semiotic democracy, Open Democracy 19 juni 2006 en http://www.opendemocracy.net/arts-commons/semiotic_3662.jsp; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 16 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf; F. OBERHOLZER-GEE en K. STRUMPF, “File 90    

Deel III: alternatieven A. Van copyright naar copyfight? §147. Er zijn heel wat goede redenen om het auteursrecht te hervormen: de bescherming is te lang, de schadevergoedingen zijn te hoog, er heerst veel onduidelijkheid over wat legaal en illegaal is, maar het voornaamste probleem ervan is dat de bescherming die de wet voorziet louter theoretisch is geworden. Muziek en films zijn online beschikbaar op piratenwebsites luttele uren na hun release, zoniet reeds ervoor. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens stelt in het artikel 27, paragraaf 1 dat:196 “1. Een ieder heeft het recht om vrijelijk deel te nemen aan het culturele leven van de gemeenschap, om te genieten van kunst en om deel te hebben aan wetenschappelijke vooruitgang en de vruchten daarvan.” 148. Maar dit moet onmiddellijk in samenhang gelezen worden met het 2de paragraaf van hetzelfde artikel: “2. Een ieder heeft het recht op de bescherming van de geestelijke en materiële belangen, voortspruitende uit een wetenschappelijk, letterkundig of artistiek werk, dat hij heeft voortgebracht.” §149. Er moet dus gezocht worden naar een manier om een “recht op deelname aan de culturele wereld” werk- en leefbaar te combineren met het “recht op bescherming van artistieke creaties”. Zijn programma’s en werkwijzen als Linux Operating System en Wikipedia de oplossing? Open Source projecten waar het afgewerkte werk van vandaag, het vertrekpunt wordt voor de creatie van de werken van morgen. Iedereen werkt met andere woorden voor iedereen en individuele rechten staan alleen maar in de weg. Door creativiteit

                                                                                                                Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 19-55 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf; S. LIEBOWITZ, “Policing Pirates in the Networked Age”, Policy Analysis 15 mei 2002, no. 438, 1-28. 196

http://www.un.org/en/documents/udhr/index.shtml#a27. 91  

 

vandaag op te sluiten, belemmert het auteursrecht de creativiteit van morgen. Zoals Isaac Newton het verwoordde: “Als ik verder heb gezien dan anderen, komt dat doordat ik op de schouders van reuzen stond”. §150. Als we allemaal kunst maken, waarom zou dan 1 persoon het mogen beschouwen als zijn eigendom?197

B. De toekomst van het auteursrecht en de media-industrie in de digitale maatschappij §151. Indien de culturele realiteit niet kan worden aangepast aan het auteursrecht, dan moet het auteursrecht worden aangepast aan de culturele realiteit. Om de strijdt tegen het file sharing tegen te gaan, is het cruciaal dat het legale aanbod uitbreidt. Hieronder volgt een korte beschouwing van mogelijke oplossingen.

1. Digital Rights Management (DRM) §152. Digital Rights Management (beheer van digitale rechten), kortweg DRM, is een verzamelnaam voor technologieën waarmee de makers van digitale producten – bijvoorbeeld mp3’s, dvd’s en software – reguleren hoe deze producten gebruikt kunnen worden. Zo voorkomt men dat illegale kopieën worden gemaakt van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Dit wordt gedaan door de producten van ingebouwde beperkingen te voorzien. Deze beperkingen maken het door de maker ongewenste gebruik onmogelijk. Onder dit mogelijk ongewenste gebruik vallen bijvoorbeeld; toegang, vermenigvuldiging, verspreiding en bewerking van het werk. Digital rights management is dus een techniek waarmee de digitale rechten van makers of uitgevers (de 'rechthebbenden') van werken (muziek, afbeeldingen, teksten, computer games) digitaal beheerd kunnen worden. De rechthebbenden kunnen met deze techniek de omvang en wijze van gebruik bepalen of beperken. Klassiek voorbeeld van een DRM zijn mp3’s met beperkte afspeelmogelijkheden. Zo kon bijvoorbeeld de muziek die via de iTunes Music Store van Apple werd aangeschaft – dankzij haar eigen DRM genaamd FairPlay – enkel op de iPod mp3-speler van Apple zelf worden afgespeeld. Dit maakte het                                                                                                                 197 LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 79-110. 92    

voor Apple mogelijk om klanten exclusief aan haar eigen producten te binden.198 Op 6 februari 2007 publiceerde Steve Jobs, toenmalig CEO van Apple, een open brief genaamd “Thoughts on Music” op Apple’s website.199 Hierin spoorde hij de grote platenlabels aan (zij die 70% van de distributie van het gehele muziekaanbod van de wereld controleren, de zogenaamde “big four”: Universal, Sony BMG, Warner and EMI.) hun muziek te verkopen zonder DRM-technieken. Zijn voornaamste argumenten waren de volgende:

•

DRM is nooit perfect geweest en zal dat ook nooit worden. Hackers zullen er telkens opnieuw in slagen een methode te vinden om de DRM te kraken.

•

DRM is enkel nadelig voor gebruikers die de muziek op een legale manier gebruiken. Gebruikers ter kwader trouw worden er niet effectief door benadeeld, aangezien zij de DRM weten te omzeilen.

•

Het bestaan van DRM technieken zet mensen ertoe aan muziek te zoeken die vrij is van dergelijke beperkingen. Dit was toen enkel te vinden op het illegale circuit.

•

Het overgrote deel van de muziek wordt verkocht door middel van cd’s zonder DRM. Waarom zou dat anders moeten zijn voor muziek die online aangekocht wordt? Steve Jobs schrijft dat in 2006 ongeveer 2 miljard DRM-beschermde liedjes werden verkocht via online winkels, terwijl er 20 miljard liedjes volledig DRM vrij werden verkocht via de cd-verkoop. Hij vraagt zich bijgevolg af: “So if the music companies are selling over 90 percent of their music DRM-free, what benefits do they get from selling the remaining small percentage of their music encumbered with a DRM system? There appear to be none”.

§153. Op 6 januari 2009 kondigde Apple uiteindelijk aan op de Macworld Conference & Expo dat ze een akkoord hadden bereikt met de voornaamste platenmaatschappijen om voortaan alle muziek die op de iTunes Store te vinden is vrij van DRM technieken te verkopen. Boeken, films en televisieshows worden wel nog steeds voorzien van DRMtechnieken.200

                                                                                                                198  http://sync.nl/digital-rights-management-for-dummies. 199 S. JOBS, Thoughts on music, 6 februari 2007 en http://web.archive.org/web/20080517114107/http://www.apple.com/hotnews/thoughtson music. 200 http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/7813527.stm. 93    

§154. De verwachtingen die men had met betrekking tot het gebruik van DRM-technieken bleken dus anders te zijn dan hetgeen de realiteit met zich meebracht. “Tussen droom en daad staan immers praktische bezwaren in de weg”.201 Er werd gehoopt dat aan de hand van DRMtechnieken een markt kon worden gecreëerd waar de rechthebbenden controle behielden over elk gebruik door consumenten van intellectuele goederen en diensten. Desalniettemin botste het gebruik DRM-technieken op felle kritiek aan de zijde van de consumenten. Hieronder geef ik de voornaamste bezwaren weer: •

Gebrekkige interoperabiliteit: consumenten kunnen hun gekochte muziek, video en elektronische boeken enkel consumeren op toestellen die de betreffende DRM ondersteunen. Dit was aanvankelijk het geval bij de muziek die gebruikers downloadden via de iTunes Store. Ze konden enkel afgespeeld worden op een iPod van Apple.

•

Wijzigende DRM: omdat mensen de DRM-beveiligingstechnieken proberen te kraken,

moeten

bedrijven

zoals

bijvoorbeeld

Microsoft

de

gebruikte

veiligheidstechnieken kunnen veranderen. Dit kan vervelend zijn voor de gebruiker. •

Te verregaande beperkingen: een belangrijk punt van kritiek is dat de rechthebbenden door de toepassing van de DRM-beveiligingstechnieken de rechten die volgen uit de uitzonderingen in de auteurswet zouden kunnen inperken en zodoende de gebruikers minder vrijheid geven dan diegene waarop ze volgens de wet recht op hebben.

•

Verlopen van auteursrecht: een ander belangrijk punt van zorg is dat niet is vastgelegd wat er met de kopieerbeveiliging gebeurt na het verlopen van de rechten van de makers. Ook zouden veel verstrekkers van inhoud (muziek, afbeeldingen, teksten, etc.) stukken die feitelijk al in het publieke domein zijn toch weer van “digital rights management” kunnen voorzien, waardoor dit publieke domein steeds kleiner zou kunnen worden.

•

Misleidende terminologie: de naam "Digital Rights Management" is volgens de GNU misleidend omdat DRM niets met "Rights" (rechten) van de gebruiker te maken heeft; maar met beperkingen. De GNU adviseert daarom de term "digital restrictions management" te gebruiken, die vanuit het oogpunt van de gebruiker beter aangeeft waar deze techniek voor dient. Deze definitie gaat echter voorbij aan de betekenis van

                                                                                                                201 Willem Elsschot, Lijmen/het been. 94    

DRM als 'Manager' van 'Digitale Rechten'. •

Ondoelmatigheid: omdat ieder DRM-systeem vroeg of laat gekraakt wordt, vormt DRM in de praktijk voornamelijk een beperking voor legitieme consumenten terwijl het illegaal verspreiden van content er nauwelijks door tegengehouden wordt.

§155. DRM's worden in België in de eerste plaats gehandhaafd door de Auteurswet zelf (als lex generalis), maar ook door bijzondere wetten als de Software- en Databankenwet (als lex specialis).202 De Europese Richtlijn Informatiemaatschappij (meer bepaald hoofdstuk III art. 6)203 heeft hier een belangrijke rol gespeeld, aangezien het ertoe aanleiding heeft gegeven dat in de auteurswet een "Afdeling 1bis" (onder hoofdstuk VIII) werd toegevoegd204 die DRM's officieel erkent en het omzeilen ervan strafbaar stelt. Afdeling 1bis voerde een nieuw beschermingsmechanisme in voor de technische beschermingsmaatregelen (TPM, technical protection measures). Dergelijke beschermingsmaatregelen hebben tot doel te verhinderen dat gebruikers bepaalde daden stellen die door de houders van auteursrechten niet zijn toegestaan. Zij zitten in de digital rights management. Artikel 79ter van de Auteurswet bepaalt dat “eenieder die een doeltreffende technische voorziening omzeilt en dat weet of redelijkerwijs behoort te weten en die weet of redelijkerwijs behoort te weten dat deze omzeiling het plegen van inbreuken bedoeld (in artikel 80) kan vergemakkelijken, is schuldig aan een misdrijf dat wordt bestraft overeenkomstig de artikelen 81 en 83 tot 86”. Kortom wordt de omzeiling van DRM-technieken strafbaar gesteld. §156. Ondanks deze regelgeving blijken de DRM-technieken niet de heilige graal te zijn ter oplossing van de problematiek rond “file sharing” en zal het dus niet leiden tot een daling van de piraterij. Er bestaat immers geen onkraakbare software die kan voorkomen dat mensen kopieën kunnen maken. In een onderzoek gedaan door de Amerikaanse universiteiten Duke en Rice blijkt dat hoewel DRM-technieken piraterij moeilijker en duurder maken, ze botsen op teveel kritiek van de legale gebruiker, die het beschouwt als een vorm van censuur. DRM valt immers enkel de legale gebruiker lastig, aangezien illegale gebruikers het product DRM                                                                                                                 202 Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's van 14 mei 1991, BS 27 juli 1994 (softwarewet); Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, BS 14 november 1998 (databankenwet).   203 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10   204 Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994. 95    

vrij verkrijgen. Het verwijderen van DRM zou het product bijgevolg bruikbaarder maken en de concurrentie verhogen met traditioneel DRM-vrije producten zoals de cd. Dit zou op zijn beurt aanleiding geven tot betere prijzen en bijgevolg piraterij doen dalen aangezien het legale bod aantrekkelijker wordt. DRM komt vandaag nog steeds voor, maar dan in dalende mate (cd’s zijn DRM-vrij, iTunes is gestopt met de Fairplay-DRM, veel software wordt verhandeld via open source,…).205

2. Creative Commons-licentie §157. Creative Commons, “a world where collaboration rules”, is een succesvol Amerikaans initiatief (www.creativecommons.org) van een hoogleraar aan Stanford University en tegenstander van het klassiek auteursrecht, Lawrence Lessig (hij procedeerde helemaal tot de Supreme Court in Amerika om de verlenging van de auteursrechten van Disney te beletten. Maar hij verloor). Het doel is om de verspreiding van auteursrechtelijk beschermde literatuur, fotografie, muziek, film en wetenschappelijk werk via het internet zoveel mogelijk te stimuleren zonder dat inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt. CC zijn een manier om auteursrechten te handhaven in een digitale wereld. Auteurs kunnen door middel van een Creative Commons-licentie precies aangeven welk gebruik vrij is en welke gebruiksvormen niet zijn toegestaan. Er zijn een aantal moduleerbare licenties (er zijn een 6-tal standaardcombinaties), in functie van de rechten die de auteur wil behouden. Het aanbieden van je werk onder een Creative Commons-licentie betekent niet dat je je auteursrechten opgeeft. Het betekent dat je sommige van je rechten onder bepaalde voorwaarden aanbiedt aan wie er maar gebruik van wil maken. Zonder een Creative Commons-licentie zou iedereen expliciet toestemming aan je moeten vragen voor elk gebruik van je werk. Met een Creative Commons-licentie kan je in een keer aan iedereen duidelijk maken onder welke voorwaarden ze je werk mogen gebruiken zonder dat er telkens toestemming nodig is.

                                                                                                                205 L. CUYVERS, “De problemen en gevaren van DRM in het licht van consumentenbescherming en privacywetgeving”, Jura Falc. 2011-2012, 191-226; http://nl.wikipedia.org/wiki/Digital_rights_management; S. LIEBOWITZ, “Policing Pirates in the Networked Age”, Policy Analysis 15 mei 2002, no. 438, 1-28; http://nl.wikipedia.org/wiki/Digital_rights_management; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 62-64 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 96    

§158. Op de CC website kun je kiezen en combinaties maken uit een lijst van voorwaarden zoals hieronder beschreven: •

Naamsvermelding (attribution): je staat anderen toe om het werk waar jij auteursrecht op hebt te kopiëren, distribueren, vertonen en op te voeren – en afgeleid materiaal wat op jouw werk gebaseerd is – maar uitsluitend als jij vermeld wordt als maker.

•

Niet-commercieel (non-commercial): anderen mogen je werk kopiëren, vertonen, distribueren en opvoeren, alsmede materiaal wat op jouw werk gebaseerd is, mits het voor niet-commerciële doeleinden is.

•

Geen afgeleid werken (no derivatives): anderen mogen je werk kopiëren, distribueren, vertonen en opvoeren mits het in de originele staat blijft. Het is niet toegestaan je werk te gebruiken als basis voor nieuw materiaal.

•

Gelijk delen (share alike): je staat anderen toe om van jouw werk afgeleid materiaal te distribueren onder de voorwaarde dat zij het onder dezelfde licentie vrijgeven als het originele werk.

§159. Deze licenties kunnen met elkaar gecombineerd worden en aldus soepele of strenge regels omtrent het gebruik van het auteurswerk creëren. Ze zijn (gratis) online ter beschikking op www.creativecommons.org/license. Let wel, een licentie kan niet tegelijkertijd de “gelijk delen”

en

“geen

afgeleide

werken”

opties

bevatten.

§160. Ook in België is men sinds december 2004 met dergelijke licenties van start gegaan. In België is het CRID de organisatie die zich met creative commons bezighoudt (Centre de Recherche Informatique et Droit).206 Er is een licentieovereenkomst in het Nederlands, Frans en Duits. De auteurs die lid zijn van een beheersvennootschap en hun rechten aan deze beheersvennootschap hebben toevertrouwd, kunnen in principe hun werk niet onder de Creative Commons-licentie verspreiden.

                                                                                                                206 http://directory.unamur.be/research/projects/65e9f58a-47ab-4b3b-b914-0ebd2563c12f. 97    

§161. Opgericht in 2001 als non-profitorganisatie zijn er vandaag meer dan 350 miljoen CCgelicentieerde werken. CC is een uitstekende oplossing voor mensen die de bedoeling hebben om hun werk vrij uit te geven zodat iedereen het kan gebruiken zonder al te veel auteursrechtelijke beperkingen. “Share, reuse en remix” zijn dé kernwoorden in het gedachtegoed van de Creative Commons. De online indie label Magnitude.com bijvoorbeeld geeft al zijn albums uit onder een CC-licentie waarbij file sharing uitdrukkelijk wordt toegelaten. Vooral DJ’s en beginnende artiesten zullen dankbaar zijn voor het bestaan en gebruik van dergelijke licenties. Ook Wikipedia maakt sinds 2009 gebruik van de CC-licenties (CC met naamsvermelding en gelijk delen). Dit is terug te vinden in de terms of use van de Wikimedia Foundation.207 Opmerkelijk is dat tot dusver het zelden voorkomt dat iemand een werk uitgegeven heeft onder een CC-licentie zonder de optie naamsvermelding. Dit impliceert dat de naamsvermelding een basiswaarde is van het IER. Of Creative Commons werkelijk een oplossing kunnen bieden voor het digitaal verspreiden van muziek valt sterk te betwijfelen. De vrije licenties zijn kwetsbaar tegenover personen die te kwader trouw handelen en bijvoorbeeld het gedeelde werk aanpassen en vervolgens het exclusief auteursrecht opeisen. Daarnaast zijn CC, uit economisch oogpunt nadelig voor de auteur, gezien er geen vergoedingen meer moeten worden betaald.208 §162. Ik heb deze Masterproef uit gegeven onder een CC-licentie. Derden mogen er gebruik van maken voor commerciële doeleinden en mogen mijn werk bewerken. Wel moet er steeds een naamsvermelding gebeuren en moeten de gecreëerde werken onder dezelfde voorwaarden uitgegeven worden. Meer informatie vindt u op volgende website: Dit werk is gelicenseerd onder een Creative Commons Naamsvermelding-GelijkDelen 2.0 België licentie. Ga naar http://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/be/ om een kopie van de licentie te kunnen lezen.

                                                                                                                207  http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use.   208  D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, Academia Press, 2012, 321-323; S. MCJOHN, Intellectual Property: examples & explanations, New York, Aspen Publishers, 2009, 115; E. WERKERS, R. KERREMANS, T. ROBBRECHTS, J. DUMORTIER, Auteursrecht in de digitale samenleving, studie in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap, ICRI, Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, 171-172 en http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf.   98    

2.1 Lichôdmapwa - Aabatchouk §163. Ja u leest het goed, dit is geen typefout, maar de naam van de eerste Belgische muziekband die een rechtszaak is begonnen omwille van de schending van hun CC-licentie onder dewelke hun nummer Aabatchouk was uitgegeven. Dit is tot nu toe de enige Belgische zaak over de Creative Commons en dateert van 26 oktober 2010.209 Het heeft betrekking op een zeskoppige muziekgroep met een onuitspreekbare naam, Lichôdmapwa, en een niet te vinden nummer getiteld Aabatchouk (nogal paradoxaal gegeven het feit dat het werd uitgegeven onder een CC licentie waarbij het de bedoeling is dat je werk zo toegankelijk mogelijk wordt). In deze zaak heeft de rechtbank van eerste aanleg van Nijvel zich positief uitgesproken over het bestaan van een creative commons licentie en voor het eerst het bestaan ervan erkend. De feiten waren de volgende: de band heeft hun album met ondermeer het liedje Aabatchouk op de website Dogmazic210 geplaatst onder een CC licentie met volgende voorwaarden: “naamsvermelding, niet-commercieel en geen afgeleide werken”. De organisator op een theaterfestival in Spa had op de website Dogmazic het liedje Aabatchouk gedownload en vervolgens gebruikt als achtergrondmuziek voor hun reclamespot van het theaterfestival zonder toestemming te vragen aan de muziekgroep. De organisator heeft de CC-licentie niet gerespecteerd en op de drie voorwaarden een inbreuk gepleegd: geen naamsvermelding, commercieel gebruik en adaptatie want er werd maar een fragment van het liedje gebruikt. §164. In zijn beoordeling erkent de rechter dat de CC-licentie geldig is en toepasbaar is op de zaak. §165. De organisatie verdedigde zich door te stellen dat de voorbeelden op de homepage van de website Dogmazic verwarrend waren, dat zij zich vergist hadden van licentie en dat ze te goeder trouw handelde. De rechtbank vond deze verdediging te zwak en verwacht van een professionele organisatie dat ze tenminste de licentie doorneemt. §166. De muziekanten eisten een schadevergoeding van €10.380. Een voorstel van de theaterorganisatie om €1500 te storten, werd eerder verworpen wegens te weinig. Opmerkelijk is dat de rechtbank het “paradoxaal” vindt dat er enerzijds een beroep wordt                                                                                                                 209 Rb. Nijvel 26 oktober 2010, AM 2011, 533. 210 http://www.dogmazic.net/index.php?op=edito&choice_user_language=english. 99    

gedaan op de niet-commerciële ethiek van de CC en anderzijds een schadevergoeding wordt geëist op basis van een zeer commerciële ingesteldheid.

3. Streaming: If you can’t beat them, join them §166. Streaming maakt het mogelijk om muziek rechtstreeks op de website van de aanbieder te beluisteren zonder dat je het nummer moet downloaden. Voor een bescheiden, maandelijks bedrag (meestal niet boven de €10) krijgt de consument toegang tot een ruim repertoire van muziek. Streaming is één van de meest geloofwaardige alternatieven in het legale aanbod van digitale muziek. Als de prijzen van streamingdiensten laag kunnen worden gehouden, kan streaming een werkelijk alternatief vormen voor het illegale circuit. Vooral mensen met professionele reputaties kunnen het nut in dergelijke streamingdiensten inzien. Te denken valt aan uitbaters van restaurants, cafés, winkelketens, … Streaming voorziet een uitgebreide keuze aan nummers, comfort en diversiteit. Deze zaken ontbraken en ontbreken op de fysieke markt voor muziek: de mogelijkheid bijvoorbeeld om te kunnen luisteren naar 1 nummer in plaats van naar het hele album, de mogelijkheid voor gebruikers om zelf een afspeellijst samen te stellen en die te delen op sociale netwerken en de mogelijkheid om uw muziek op verschillende apparaten te kunnen raadplegen. Bij streamen betaalt de consument, net zoals hij maandelijks betaalt voor zijn kabeltelevisie, een maandelijks bedrag voor een muziek abonnement. Vervolgens kan hij op verschillende elektronische toestellen muziek beluisteren. De streamingtechniek wordt niet enkel gebruikt voor muziek, maar werd tevens succesvol toegepast op video, tv en film door Reed Hastings (Netflix). De Amerikaanse videodienst is op zijn thuismarkt aan een indrukwekkende opmars bezig en de volgende stap is Europa. Volgens geruchten zou Netflix nog dit jaar ook beschikbaar worden in België. Netflix lanceerde in februari de serie “House of Cards”, een politieke thrillerserie waarvoor onder meer de acteur Kevin Spacey werd aangetrokken. De serie werd in één keer volledig beschikbaar gesteld, waardoor het ouder systeem van wekelijks één aflevering volledig op de schop ging.211 §167. Het illegaal aanbod van muziek is de grootste dreiging voor streamingdiensten. Teneinde concurrentieel te blijven met websites die illegale downloads aanbieden, zijn de streamingdiensten verplicht hun prijzen zo laag mogelijk te houden en een deel van hun diensten gratis weg te geven. Maar dit kan de groei van dergelijke diensten verhinderen.                                                                                                                 211 W. KOPINGA, “Netflix eerst naar buurlanden, maar eind dit jaar naar België, De Tijd 17 mei 2013, 14. 100    

Robert Levine omschrijft dit probleem in zijn boek Free Ride als de “New-media catch-22: “you have to give away content to attract an audience that turns out to be worth less than you thought because they’re attracted to free content”. Het is belangrijk op te merken dat streamingdiensten slechts de “toegang” tot muziek verkopen, niet de eigendom over de afzonderlijke nummers en albums.212 §168. In het jaarlijkse Entertainment & Media Outlook van PwC werd voorspeld dat de digitale muziek dankzij de opmars van streamingmodellen een nieuwe boost zou krijgen en tegen 2016 de verkoop van cd’s en platen ingehaald zal hebben. Hieronder bespreek ik beknopt de populairste streamingdiensten in België.213

3.1 Spotify §169. Spotify is een Zweedse streamingdienst die in 2006 werd opgericht en gebruik maakt van een freemium-model. Freemium is een bedrijfsmodel waarbij een product of dienst (meestal een digitaal product zoals software) gratis wordt aangeboden, maar waarbij men geld vraagt voor geavanceerde gebruiksmogelijkheden, functionaliteit, of virtuele goederen. Het woord "freemium" is een samengesteld woord van de twee aspecten in het verdienmodel: "free" (gratis) en "premium" (hoogwaardig).214 Bij Spotify heeft de consument de keuze uit 3 verschillende opties: •

Gratis: de consument kan gratis muziek beluisteren op zijn laptop. Dit is gelimiteerd en bovendien moet men reclame tolereren.

•

Unlimited: de consument kan voor €4,99/maand muziek beluisteren op zijn laptop. Dit is ongelimiteerd en bovendien is er geen reclame.

•

Premium: de consument kan voor €9,99/maand muziek beluisteren op al zijn apparaten. Dit is ongelimiteerd en zonder reclame. Bovendien is het mogelijk om muziek te downloaden zodat je deze achteraf ook offline kan beluisteren.

                                                                                                                212 R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 64-66; L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 73 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf; D. DECKMYN, “De pletwals van Netflix, waarom de mediawereld beeft voor Reed Hastings”, De Standaard 18, 19 & 20 mei 2013, 39. 213 W. DE PRETER, “Media worden digitaal en mondiaal”, De Tijd 6 juni 2013, 14. 214 http://nl.wikipedia.org/wiki/Freemium. 101    

§170. De naam "Spotify" is ontstaan uit de twee woorden spot en identify. Hiermee wil het bedrijf zeggen dat je een nummer dat je al reeds lang vergeten was, spot en identificeert. Spotify is volledig geïntegreerd met Facebook, waardoor je de collecties en afspeellijsten van je vrienden kan bekijken, en meer muziek kan ontdekken en delen dan ooit tevoren. Op deze manier is Spotify de eerste echt sociale digitale muziekervaring. De applicatie is sinds 16 november 2011 in België beschikbaar. Spotify genereert inkomsten van gebruikers die betalen voor de verschillende abonnementen, en van merken die adverteren op de gratis versie. Elke keer dat een liedje of album wordt gestreamd worden er royalty’s gegenereerd (tegenover de ene keer dat een liedje of album fysisch wordt gekocht door de consument in de winkel bijvoorbeeld). Spotify betaalt het merendeel (bijna 70%) van al zijn inkomsten uit reclame- en abonnementsopbrengsten

aan

de

rechthebbenden:

artiesten,

labels,

uitgevers

en

auteursrechtenorganisaties (bijvoorbeeld ASCAP, BMI, etc.). In 2011 was de opbrengst voor royalty’s $170 miljoen. Eind december 2012 maakte Spotify bekend dat ze in totaal reeds $500 miljoen hadden uitbetaald aan rechthebbenden. Spotify heeft directe afspraken met platenmaatschappijen, digitale distributeurs en uitgevers, aan wie er regelmatig royalty’s worden uitbetaald, en die vervolgens artiesten en songwriters betalen op basis van hun specifieke contractuele overeenkomsten. Spotify betaalt royalty’s die in verhouding staan met de populariteit van een artiest op de dienst. Zo betalen ze ongeveer 2% van de bruto royalty’s aan een artiest wiens muziek ongeveer 2% vertegenwoordigt van wat de gebruikers streamen. Een populair lied of album kan zo na verloop van tijd veel meer inkomsten genereren voor een artiest dan dat het puur via verkochte eenheden zou doen. §171. Spotify Premium-abonnees zijn hoogwaardigere consumenten dan legale downloaders, omdat ze ongeveer €120 per jaar betalen, terwijl de gemiddelde betalende downloader minder dan €60 per jaar aan muziek besteedt. Dus als de 40 miljoen betalende downloaders in de VS allemaal Spotify-abonnees zouden worden, zouden artiesten twee keer zoveel met hun muziek verdienen als dat ze momenteel doen. In december 2012 telde Spotify 20 miljoen gebruikers, waarvan 5 miljoen betalende consumenten waren.215

                                                                                                                215 https://www.spotify.com/be-nl/; R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 77-78. 102    

3.2 Deezer §172. Belgacom en Deezer hebben de handen in elkaar geslaan om digitaal muziek aan te bieden in België. Deezer is een muziekdienst die een geweldige, lokale en internationale muziekbeleving geeft aan meer dan 26 miljoen muziekliefhebbers over de hele wereld. Het verhaal van Deezer is vooral het verhaal van een online muziek-onderneming en haar jonge oprichter Daniel Marhely, die de manier waarop mensen naar muziek luisteren wou heruitvinden. Daniel Marhely startte Blogmusik in 2006, te Parijs. Blogmusik had oorspronkelijk niet alle overeenkomsten in huis om legaal muziek te streamen. Daniel was er snel van overtuigd dat enkel een legaal platform gebruikers en artiesten kon dienen. In 2007 begonnen de onderhandelingen met rechthebbenden. Overeenkomsten werden gesloten met de Franse auteursrechtenorganisaties en grote en onafhankelijke labels tussen 2007 en 2009. Deezer.com was geboren. Als onderdeel van haar voortdurende ontwikkelingsstrategie om de dienstverlening te verbeteren, lanceerde het bedrijf haar Deezer Premium en Premium + diensten in november 2009 in Frankrijk. Vijf jaar later heeft Deezer overeenkomsten gesloten met 2000 labels en rechtenorganisaties over de hele wereld - inclusief de vier major labels - en is de dienst gelanceerd op alle continenten. Net zoals Spotify biedt Deezer haar diensten op verschillende maten: •

Discovery: de consument kan gratis muziek beluisteren op zijn laptop. De eerste 12 maanden kan men ongelimiteerd streamen, maar is dit gelimiteerd tot 2 uur per maand en bovendien moet men reclame tolereren.

•

Premium: de consument kan voor €4,99/maand muziek beluisteren op zijn laptop. Dit is ongelimiteerd en bovendien is er geen reclame.

• Premium+: de consument kan voor €9,99/maand muziek beluisteren op al zijn apparaten. Dit is ongelimiteerd en zonder reclame. Bovendien is het mogelijk om muziek te downloaden zodat je deze achteraf ook offline kan beluisteren.216

3.3 Napster §173. Napster werd supra (par. 82) reeds besproken als eerste generatie P2P-file sharing websites. Sinds haar veroordeling in 2001217 hebben Napster en haar flamboyante oprichter, Sean Parker niet stilgestaan. Het Napster van toen, is niet meer het napster van nu. Nadat de                                                                                                                 216 http://www.deezer.com/nl/legal/about.php. 217 Zie hiervoor de supra besproken zaak A&M Records Inc v. Napster Inc, 239 F3d 1004 (9th Cir, 2001). 103    

site in juridische problemen was gekomen en bankroet was gegaan, wisselden de rechten op de merknaam een paar keer van hand. Onder meer Best Buy was jarenlang eigenaar en bouwde Napster uit tot een soort digitaal verlengstuk van zijn fysieke muziekwinkel. Begin vorig jaar kocht de online muziekdienst Rhapsody de Europese activiteit van Napster om voet te krijgen in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland en de strijd aan te gaan met de Europese grote namen als Spotify en Deezer. En nu (dinsdag 4 juni) trekt Rhapsody met Napster de rest van Europa binnen: behalve in België trapt de dienst nog in 12 Europese landen af. Volgens Thorsten Schliese, General Manager Europe bij Rhapsody, schieten er over 2 jaar nog een drietal globale spelers over, aangevuld met hier en daar wat meer lokale spelers. Napster wil één van die grote spelers worden. In tegenstelling tot Spotify werkt de dienst niet met een “freemium-model”, waarbij je pas betaalt als je bijvoorbeeld muziek op je smartphone wilt. Napster biedt de consument een proefperiode aan van 30 dagen. Daarna is er enkel een betalende optie: voor €9,95 per maand krijg je er dan ineens alle mogelijke opties bij.218

3.4 Apple §174. De meeste mensen zijn vertrouwd met het immens populaire iTunes programma van Apple. Recent sloot Apple een akkoord met Sony over muziekstreaming. Er wordt verwacht dat Apple dus binnenkort ook de streamingmarkt betreedt. Het programma zou iRadio heten.219

4. Een collectieve licentie (blanket license) §175. In plaats van muziek te verkopen per album of per nummer, zouden platenmaatschappijen de toegang kunnen verkopen tot al hun opnames, net zoals televisiemaatschappijen dit doen: net zoals je een abonnement koopt bij op een televisiezender, zou je een abonnement kunnen kopen bij een platenmaatschappij. In ruil voor een maandelijks bedrag, zou de consument kunnen luisteren naar eender welk nummer hij wenst door middel van streaming of downloading. De platenmaatschappijen verschaffen een collectieve licentie aan ISP’s om hun muziek via het internet te verspreiden, geld in te zamelen in naam van de labels en de opbrengst te verdelen tussen de auteurs. Dit systeem wordt ook wel de “music tax” genoemd.

                                                                                                                218  B. SERRURE, “Napster doet intrede in België”, De Tijd 4 juni 2013, 13. 219 DE TIJD, technologie, 8 juni 2013, 3. 104    

§176. In dit voorstel wordt het auteursrecht eerder beschouwd als een auteursrisico: als auteur neem je een risico door iets te creëren en het uit te geven. Dit risico kan je niet elimineren, het downloaden zal waarschijnlijk nooit verdwijnen. Tegen dit risico moet men zich daarentegen verzekeren. Het geld die ingezameld wordt door gelicentieerde ISP wordt gebruikt voor het compenseren van auteurs. Op basis van dit systeem zijn alle betrokken partijen bevredigd: platenmaatschappijen hebben een incentive om te investeren in artiesten, terwijl technologiebedrijven zich geen zorgen meer moeten maken over eventuele aansprakelijkheid omwille van online verspreiding van muziek. ISP’s en platenmaatschappijen beschouwen elkaar dus als partners, niet als tegenstanders. Auteurs geven controle over hun creatie weg, maar zijn in ruil verzekerd van een compensatie. Eigenlijk komt een dergelijk systeem neer op het toepassen van de werkwijze van SABAM op muziek die men online downloadt of streamt. Sabam ontvangt vandaag geld van bijvoorbeeld een restaurant die muziek wenst af te spelen. Misschien kan SABAM in de toekomst eenvoudigweg geld ontvangen van de ISP’s voor de muziek die online te vinden is. §177. Het grootste probleem met een dergelijke “blanket license systeem” is dat het moeilijk geïmplementeerd kan worden zonder overheidssteun. Immers, ISP’s vandaag hebben weinig incentive om te gaan onderhandelen over een dergelijk systeem met content-eigenaars, aangezien gebruikers de content eenvoudigweg gratis, edoch illegaal, kunnen verkrijgen op het net. Een ander potentieel probleem is dat de platenmaatschappijen en ISP’s niet tot een overeenkomst komen m.b.t. de verdeling van de opbrengst. §178. Een succesvol voorbeeld van dergelijk werkwijze is de Deense ISP genaamd TDC. In tegenstelling tot de klassieke Europese ISP’s, die enkel concurreren op het gebied van prijs en snelheid, tracht TDC tevens additionele diensten aan de consumenten aan te bieden. Zo lanceerde het de dienst “TDC Play”, een systeem aan de hand waarvan consumenten legaal muziek kunnen streamen en downloaden. De opbrengst wordt door TDC betaald aan enerzijds

KODA

(de

Deense

variant

van

SABAM)

en

anderzijds

aan

de

platenmaatschappijen, afhankelijk van de populariteit van de nummers.220

                                                                                                                220  http://play.tdc.dk/#!/frontpage; R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 213-237.   105    

5. Graduele aanpak (graduated response)221 5.1 Wat §179. Aangezien ISP’s een grote rol spelen in de organisatie van informatie op het internet, wordt er meer en meer naar gestreefd om de medewerking van ISP’s in te roepen in de strijd tegen auteursrechtelijk inbreuken op het internet. Deze strategie wordt omschreven als de ISP co-opertation-strategy. Graduele aanpak is hiervan een onderdeel. §180. Deze samenwerking kan op vrijwillige basis, via rechterijke bevelen of wettelijk georganiseerd worden. De OESO kwam in een rapport222 over de aansprakelijkheid van online dienstverleners tot de vaststelling dat deze ISP co-operation op 4 verschillende manieren kan worden georganiseerd: notice & takedown, notice & notice, notice & disconnection/graduated response en filtering.

5.2 Notice & takedown §181. Dit werd supra (par. 56 & 68) reeds besproken en betekent dat van zodra de ISP kennis krijgt of wordt gegeven door een rechthebbende van inbreukmakend materiaal, zij dit onverwijld moeten blokkeren en/of verwijderen. Dit bestaat zowel in de DMCA als in de ECD. Er werd hier tevens gewezen op het potentieel gevaar van een “chilling effect” (par. 70).

5.3 Notice & notice §182. Het idee van de notice & notice procedure is dat er door de rechthebbende kennis wordt gegeven aan de ISP dat één van diens gebruikers ervan verdacht wordt auteursrechtelijke inbreuken te begaan op het internet en dit door de ISP moet worden medegedeeld aan deze eindgebruiker. Verder moet de ISP niks doen. De kosten om dergelijk inbreuken op te sporen en kennis te geven aan de correcte ISP zijn hoog en er is dan ook discussie hoe deze verdeeld moeten worden. Men tracht hier voornamelijk de consument tot het besef te brengen dat hij zich niet kan verstoppen om juridische vervolging te voorkomen en men hoopt hem te overtuigen zich te bekeren tot legale methodes om muziek te                                                                                                                 221 L. EDWARDS, Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 26-55 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_of_the_i nternet_intermediaries_final.pdf. 222 OECD (ed.), The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, 2011, 1-70.   106    

beluisteren. In 2001 werd dergelijk systeem in Canada op vrijwillige basis ingevoerd. Zo goed als alle ISP’s namen deel. De kosten voor het waarschuwen van de gebruikers worden gedragen door de ISP’s en de kosten voor de kennisgeving aan de ISP’s zelf worden gedragen door de rechthebbenden. Canada heeft plannen om dit systeem wettelijk te verankeren.

5.4 Notice & disconnection/graduated response 5.4.1 Wat §183. Het systeem van graduated response werd geboren in Frankrijk, met de HADOPI wetgeving223, beter gekend als de “three strikes your out-approach”. Bij illegaal online activiteit stuurt de ISP eerst een email naar de gebruiker ter waarschuwing, vervolgens een aangetekende brief en als derde stap wordt de gebruiker toegang tot het internet ontzegt. Gelijkaardige wetgeving kwam tot stand in andere landen, bvb. het VK met de Digital Economy Act. Het tracht legaal gedrag te stimuleren. Wanneer een rechthebbende opmerkt dat er illegaal gebruik wordt gemaakt van zijn werk, dan zal hij de ISP daarvan op de hoogte brengen. De ISP zal een abonnee een waarschuwing zenden om de illegale activiteit stop te zetten. In geval van recidive riskeert de abonnee dat zijn internetabonnement wordt opgeschort of zelfs wordt stopgezet en dat hij wordt opgenomen in een soort van “zwarte lijst”. De taken die een ISP toebedeeld zouden krijgen variëren: het versturen van een waarschuwing naar gebruikers die met hun IP-adres illegale activiteiten uitvoeren op het internet, controle uitvoeren op het internet verkeer, de internetverbinding van sommige gebruikers vertragen, de toegang tot bepaalde websites ontzeggen en zelfs de gehele internetverbinding ontzeggen aan bepaalde gebruikers. Dit systeem stuit op kritiek omwille van mogelijke schendingen van het recht op vrije meningsuiting, het recht op privacy en het recht op een eerlijk proces (due process). Hieronder wordt een opsomming gegeven van de voor- en nadelen omtrent graduated response.

5.4.2 Voordelen •

Graduated response is efficiënt, snel en goedkoop in vergelijking met het instellen van vordering bij de rechtbank.

•

Er kan proportioneel met de inbreuk gereageerd worden.

                                                                                                                223 Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, Journal Officiel n° 251 de 29 octobre 2009. 107    

•

Graduated response wordt gezien als een minder harde en choquerende aanpak van de eindgebruikers, waardoor er minder afkeer ontstaat ten aanzien van de mediaindustrie.

•

Het is milder en educatief. In de plaats van onmiddellijk over te gaan tot het sanctioneren, wordt eerst gewaarschuwd door zijn aandacht te vestigen op het illegale karakter van zijn daden.

•

Zelfs indien er een harde kern van downloaders blijft bestaan, zal het downloaden globaal gezien minder vlot verlopen, aangezien er minder deelnemers zijn en dus minder bestanden worden ge-upload en gedeeld.

•

Het recht op privacy wordt beschermd aangezien enkel de ISP de identiteit kent van de “filesharer”. Hij is niet verplicht dit ter kennis te brengen van de rechthebbenden.

•

Ook ISP hebben baat bij een systeem van graduated response. Als het aantal P2P filesharers afneemt, komt dit ten goede van hun bandbreedte.

5.4.3 Nadelen •

De meeste ISP’s zijn contra graduated response technieken, aangezien de kosten hoog kunnen oplopen: identificeren van eindgebruikers, waarschuwingen opsturen, investeringen in personeel en accommodatie. Deze kosten zullen door de ISP’s worden doorgerekend aan de consument, waardoor de prijs voor internetverbinding zal stijgen. HADOPI’s officieel budget wordt geraamd op €6.7 miljoen per jaar.224

•

Recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM): in een systeem van graduated response worden de sancties opgelegd door de ISP’s en niet door de rechtbank. Dit kan moeilijk anders, want dan zou de huidige gerechtelijke achterstand immens vergroten. Dit kan echter problemen creëren met betrekking tot het recht op een eerlijk proces (due process). Dit recht omvat onder andere het recht op juridische bijstand, het vermoeden van onschuld,… In een systeem van graduated response is het dus belangrijk een publieke instelling te hebben die toezicht houdt op het proces.

•

De gelijkheid der wapens (equality of arms): indien de rechthebbende de mogelijkheid heeft om een eindgebruiker op de hielen te zitten voor een vermeende inbreuk, moet

                                                                                                                224 V. GRASSMUCK, “The World is going flat(-rate) - A Study Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing is Feasible, as a Cease-Fire in the “War on Copying” Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/090511_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf. 108    

omgekeerd de eindgebruiker ook sancties kunnen eisen ten aanzien van de rechthebbende wanneer de aantijgingen niet correct blijken. •

Bewijs problemen: men moet duidelijke regels uiteen zetten m.b.t. bewijsvoering. Het internet is immers een plaats waar veel bedrog kan plaatsvinden: hackers die bijvoorbeeld gebruik maken van de IP-account van iemand anders om illegale activiteiten uit te voeren. Bovendien identificeert een IP-adres slechts de fysieke plaats waar en het apparaat waarmee de inbreuk plaats vindt, maar niet de exacte persoon. Het is dus van cruciaal belang dat een systeem van graduated response opgebouwd is uit transparante en gedetailleerde regelgeving.

•

Informatica is een domein waar niet veel mensen zich thuis voelen, laat staan rechters, politie en administratieve medewerkers.

•

Recht op privacy (art. 8 EVRM): om een eindgebruiker te kunnen identificeren wanneer hij illegale activiteiten verricht, is het noodzakelijk controle uit te voeren op diens handelingen op het internet. Dit kan in strijd komen met het recht op privacy.

•

Recht op vrije meningsuiting (art. 10 EVRM): de ultieme sanctie in graduated response is het verbreken van de internetverbinding waardoor de eindgebruiker niet meer online kan gaan. Dit kan in botsing komen met fundamentele rechten zoals het recht op vrije meningsuiting en recht op informatie. Het kan geargumenteerd worden dat toegang tot het internet valt onder art. 36 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (recht op toegang tot diensten van algemeen economisch belang).

109    

5.5 Filtering §184. In tegenstelling tot de notice & takedown procedure, die een ex-post strategie is, is filtering een ex-ante mechanisme om illegale content te bestrijden. Een internetfilter is een computerprogramma dat de inhoud van opgevraagde websites analyseert en aan de hand van het resultaat van die analyse beslist of de website al dan niet aan de gebruiker getoond mag worden.225 Op deze manier spoort de ISP een website op waar illegale file sharing plaatsvindt ten einde online auteursrechtelijke inbreuken te bestrijden. Met betrekking tot filtering doen zich 3 problemen voor: (I) is het praktisch mogelijk om dergelijk systeem te implementeren en is het betaalbaar? (II) Is het legaal onder de bestaande regelgeving (art. 15 ECD)? (III) Ook hier worden opnieuw vragen gesteld of het filteren niet in strijd is met het recht op vrije meningsuiting en andere grondrechten. Hoe verregaand moet de controle gebeuren? §185. Er zijn 3 licht van elkaar variërende manieren waarop filtering kan gebeuren, ze worden hieronder besproken.

5.5.1 Website blocking §186. Hier zal de ISP een bepaalde website met illegale content blokkeren zodat geen enkele gebruiker er toegang tot heeft.

5.5.2 Content filtering §187. Bij content filtering, ook gekend als information filtering, wordt er software gebruikt om illegale en ongewilde informatie op webpagina’s te blokkeren.

5.5.3 Domain name blocking §188. Domain name system blocking is een strategie aan de hand waarvan het moeilijk gemaakt wordt voor gebruikers om bepaalde websites op het internet te vinden.

5.5.4 SABAM v. Scarlet en SABAM v. Netlog §189. In de context van het filteren van websites moet verwezen worden naar de rechtszaken SABAM v. Scarlet en SABAM v. Netlog. Deze zaken werd supra (par. 57 & 60) uitgebreid besproken. In beide zaken drukte het Hof van Justitie, steunend op art. 15 ECD, zich uit                                                                                                                 225 http://nl.wikipedia.org/wiki/Filter_(internet). 110    

tegen een maatregel van algemene filtering op het internet. Een aanpassing van de wetgeving en rechtspraak is dus nodig, vooraleer er een filteringsysteem kan worden geïmplementeerd.

6. Rechtbanken voor auteursrechtinbreuken §190. Als men vandaag wenst op te komen tegen een inbreuk op het auteursrecht, moet men zich voor een burgerrechtelijke vordering wenden tot het vredegerecht, rechtbank van eerste aanleg of rechtbank van koophandel (afhankelijk van de vordering en de hoedanigheid van partijen). Dergelijke rechtbanken zijn waarschijnlijk niet de meest ideale instanties om uitspraak te doen over auteursrechtelijke inbreuken op het internet. Het kan daarom nuttig zijn deze taken uit te besteden aan gespecialiseerde rechtbanken, of aan een arbitrage systeem, die zich exclusief bezig houden met de behandeling van online auteursrechtelijke inbreuken. Op deze manier hebben artiesten en uitgevers de mogelijkheid juridische vervolgingen in te stellen tegen downloaders. Van dergelijke vervolgingen een routine maken, zoals het bestraffen

van

snelheidsovertredingen,

zal

zonder

twijfel

het

aantal

online

auteursrechtinbreuken doen afnemen. Natuurlijk is dergelijk systeem louter een idee en vereist dit een enorme investering van de overheid, hetgeen in tijden van crisis, begrotingstekorten en politieke impasses hoogstwaarschijnlijk niet zal gebeuren. Bovendien zal ook op internationaal niveau moeten samen gewerkt worden, indien men dergelijk initiatief werkelijk wil doen functioneren. In tegenstelling tot nationale staten, kent het internet immers geen grenzen.

111    

7. Content flat-rate226 7.1 Wat? §191. Volker Ralph Grassmuck vat het goed samen: “a legal permission for private online sharing of published copyright protected works for non-commercial purposes subject to a collectively managed levy”. §192. De “content flat-rate”-systeem staat voor “vast tarief voor inhoud” en zou een relevante oplossing kunnen vormen voor het generen van waarde in de legitieme markt en het terugdringen van de aantrekkelijkheid en de schaal van online piraterij. Het biedt de auteurs een manier om consumenten in staat te stellen op legale wijze gegevens via P2P uit te wisselen tegen een vast tarief van €4,99. Aanvullende tranches van €1 tot €2 per maand zouden kunnen worden gekocht als de gebruiker de downloadcapactiteit van het basisabonnement overschrijdt. Downloaden (reproductierecht) valt reeds onder de uitzondering van de privékopie en kan dus legaal gebeuren, zelfs wanneer dit gebeurt aan de hand van een illegale bron volgens de meerderheidsopvatting (zie supra par. 65), maar voor uploaden (publiek mededelingsrecht) is er nog geen uitzondering en blijft dus illegaal. Dit zou a.d.h.v. het “content flat-rate”-systeem verholpen kunnen worden en dus legaal worden. Het maakt mogelijk dat artiesten betaald worden en de gebruikers tegelijk een gevoel van “gratis” ervaren. Het systeem is enkel bedoeld voor niet-commercieel gebruik, de gebruikers mogen dus geen kopieën beginnen verkopen. §193. De implementatie van een dergelijk systeem vereist een stelsel van verruimde collectieve licenties, aangezien het gaat over een groot aantal gebruikers en een groot aantal werken. De                                                                                                                 226 MEDIA CONSULTING GROUP, Content flat-rate: een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 1-18 en http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/cult/dv/esstudycontentfl atrate/esstudycontentflatratenl.pdf; V. GRASSMUCK, A copyright exception for monetizing filesharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the brazilian copyright law reform, 2010, 41-55 en http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/files/Rethinking_Music_Copyrig ht_Exception_Monetizing_File-Sharing.pdf; V. GRASSMUCK, “The World is going flat(rate) - A Study Showing Copyright Exception for Legalising File-Sharing is Feasible, as a Cease-Fire in the “War on Copying” Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/090511_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf. 112    

inning zou gebeuren door de ISP’s en opnieuw gedistribueerd worden onder de rechthebbenden door een ad hoc samengestelde pan-Europese auteursrechtenorganisatie. §194. Het “content flat-rate”-systeem tracht 2 maatschappelijke doelstellingen te verzoenen: •

Een eerlijke beloning garanderen voor auteurs en de creatieve gemeenschap.

•

Een veilige haven bieden voor gebruikers.

§195. De voordelen van P2P file sharing worden dus behouden, maar tegelijk worden de auteurs vergoed. Het “content flat-rate”-systeem zou uitgewerkt worden als een uitzondering op het auteursrecht, net zoals de thuiskopie.

7.2 Uitwerking §196. Het systeem zal het wereldwijd delen van werken uit de eigen digitale verzameling van een eindgebruiker toestaan, maar dit aan beperkingen onderwerpen: •

Er zouden beperkingen gelden met betrekking tot het aantal bestanden die kunnen worden gedeeld. De ISP’s zullen de verantwoordelijkheid dragen om hun gebruikers te informeren over wanneer het aantal bestanden het toegestane aantal overschrijdt en zullen vervolgens de mogelijkheid blokkeren om meer te delen.

•

Er zouden beperkingen gelden met betrekking tot welke bestanden kunnen gedeeld worden. Het zullen namelijk legitieme bronnen moeten zijn. Wel zal men om de slaagkansen van het project te verhogen zoveel mogelijk categorieën van werken erbij moeten betrekken (games, films, muziek, software…)

•

Er zouden beperkingen gelden betrekking hebbend op het aantal personen waarmee er bestanden kunnen worden uitgewisseld. Waarschijnlijk een kleine kring van vrienden en familieleden (ongeveer een 50-tal personen).

§197. Er moet op gelet worden dat deze beperkingen niet al te nadelig overkomen bij de eindgebruiker, anders zal hij niet overtuigd geraken van dergelijke legale systemen. Om de slaagkansen te vergroten, moet het “content flat-rate”-systeem op Europees of zelfs internationaal niveau worden georganiseerd en moet er de mogelijkheid geboden worden aan rechthebbenden om er niet aan deel te nemen. Aan de zijde van de gebruikers zou deze optout mogelijkheid er niet zijn, omdat het anders te moeilijk wordt om te controleren en er waarschijnlijk niks zou veranderen met de huidige situatie. Zij moeten echter wel op heldere 113    

wijze kennis krijgen van hun rechten en plichten. De rol van de ISP’s zou het verkopen van licenties zijn aan de individuele gebruiker en het innen van de “content flat-rate”. Let wel, de ISP is niet de eigenlijke licentieverlener. Dit zou een geselecteerde organisatie zijn voor collectief rechtenbeheer (Collective Rights Management Organisation, CRMO). De CRMO zou kunnen functioneren als overkoepelend toezichtsorgaan. De licentie zou, omwille van praktische redenen, verkocht worden aan een forfaitair tarief, ook al leidt dit tot een oneerlijke verdeling tussen zware (studenten) en lichte (bejaarden) gebruikers (dit is eigen aan een democratische samenleving. Ook in andere domeinen, zoals in de sociale zekerheid en nationale defensie, gelden heffingen voor iedereen voor waren of diensten die niet door iedereen worden gebruikt). €4,99/maand zou ideaal zijn aangezien het enerzijds zo aantrekkelijk mogelijk moet zijn voor de eindgebruiker en anderzijds hoog genoeg moet zijn om de administratieve kosten te dekken en de rechthebbenden te vergoeden. Een nadeel aan het CFR-systeem is dat de gebruikers het waarschijnlijk niet zullen beschouwen als een heffing, maar eerder als een auteursrechtenbelasting. Een dergelijk project moet zo goed mogelijk worden gepromoot om ervoor te zorgen dat zo veel mogelijk houders hun rechten onderbrengen bij de organisatie voor collectief rechtenbeheer, zodat de catalogus zo actueel, recent en divers mogelijk zijn. Dit is een essentieel punt om succes van het “content flat-rate”systeem in de markt en onder professionals te garanderen. Hieronder is een schema die weergeeft hoe het “content flat-rate”-systeem tewerk zou gaan:

114    

§198. De uiteindelijke verdeling tussen de rechthebbenden gebeurt dus door de CRMO. Om ervoor te zorgen dat de herverdeling zo accuraat mogelijk gebeurt, moet het aantal downloads nauwkeurig bijgehouden worden. Hier moet men opletten voor schendingen van grondrechten zoals het recht op privacy. Om het aantal downloads te kunnen bepalen, zal het nodig zijn P2P-file sharing programma’s te metingen uitvoeren. Big Champagne is een bedrijf die zich daar onder andere mee bezig houdt. Het bedrijf tracht te onderzoeken wat populair is, hetgeen nuttig kan zijn voor reclamecampagnes. Bij het meten van downloads en populariteit van creatief werk online, is het belangrijk op te letten voor fraude: artiesten zouden in staat kunnen zijn computers te programmeren die hun werken non-stop downloaden.227

7.3 De thuiskopieheffing §199. Er mag geen verwarring gemaakt worden tussen het “content flat-rate”-systeem en het heffingssysteem voor kopiëren van werken voor privégebruik (de thuiskopieheffing). Deze laatste moet uitsluitend worden toegepast op het kopiëren van werken op fysieke gegevensdragers, zoals dvd’s & cd’s. In België staat de regel van de thuiskopieheffing sinds 1994 in artikel 55 van de AW en wordt de opbrengst hiervan geïnd door Auvibel, waarvan de federale regering het beheer heeft. De Auvibel-taks of kopieertaks is dus een belasting in België op de verkoop van informatiedragers, zoals beschrijfbare cd’s en dvd’s, USB-sticks en externe harde schijven, en van aanverwante elektronische toestellen zoals dvd-recorders en settopboxen. De heffing is van toepassing op elke drager waarmee geluidswerken en audiovisuele werken gereproduceerd kunnen worden. §200. De bedoeling van deze heffing is een vergoeding te kunnen voorzien voor de muzieksector en de audiovisuele sector voor kopieën voor eigen gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal, de zogenaamde thuiskopieën. Aangezien het in de praktijk moeilijk is na te gaan hoeveel thuiskopieën iemand maakt en van welke werken, wordt de inning van deze heffing geregeld via een forfaitair bedrag op verschillende lege informatiedragers, te betalen door de verkopers die deze informatiedragers op de Belgische markt aanbieden. Dit compenseert het inkomensverlies die de rechthebbenden lijden ten gevolge van de exploitatie van beschermde werken in de privésfeer.

                                                                                                                227 http://en.wikipedia.org/wiki/BigChampagne; http://www.bcdash.com/who. 115    

§201. Het “content flat-rate”-systeem is eigenlijk een digitale toepassing van de huidige thuiskopieheffing. §202. Art. 55, §3 AW bepaalt dat de Koning de nadere regels bepaalt voor de inning, verdeling en controle op de vergoeding, alsmede het tijdstip waarop die vergoeding is verschuldigd. Dit gebeurde in het K.B. van 28 maart 1996, die in 2009 werd aangepast met het K.B. van 17 december 2009. De bedragen die moeten betaald worden zijn geen belasting, maar een vergoeding voor de culturele sector.228

7.4 Recht op privacy §203. Het “content flat-rate”-systeem zou geen afbreuk doen aan het recht op privacy van gebruikers aangezien om een eerlijke verdeling van de opbrengsten te garanderen tussen de rechthebbenden enkel het volume van de gedeelde werken nodig is. Wie welk werk gedownload heeft, is irrelevant voor de verdeling. Dit is een groot voordeel. Het “content flatrate”systeem lijkt de meest privacyvriendelijke oplossing.

7.5 Toetsing aan geldende wetgeving §204. In Europa werden de uitzonderingen op de vermogensrechten van auteurs geharmoniseerd in artikel 5 van de Richtlijn Informatiemaatschappij (zie supra par. 54). Dit artikel voorziet in een uitputtende lijst van uitzonderingen die de lidstaten mogen voorzien. De uitzonderingen moeten wel voldoen aan de 3-stappentoets vermeld in art. 5, 5de lid Richtlijn Informatiemaatschappij. Indien er een “content flat-rate”-systeem zou worden ingevoerd op Europees niveau en dit zou beschouwd worden als een uitzondering op het auteursrecht, moet dit voldoen aan de 3 voorwaarden in dit artikel om geldig te zijn. Dit artikel bepaalt dat: 229

                                                                                                                228 http://www.auvibel.be/fr/; http://nl.wikipedia.org/wiki/Auvibel-taks; KB van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruk voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, BS 6 april 1996; KB 17 december 2009, BS 23 december 2009. 229 H. VANHEES, Recht van de intellectuele eigendom, Hoofdstuk 2, het Auteursrecht en de naburige rechten, Gent, 2013, 30-32; art. 5, lid 5 Richtlijn Informatiemaatschappij. Dit is tevens terug te vinden in art. 9.2 van de Berner Conventie, art. 13 TRIPS verdrag en art. 10 van het WIPO Copyright Treaty. 116    

•

de uitzonderingen op de vermogensrechten van auteurs slechts in bepaalde bijzondere gevallen mogen worden toegepast (stap 1): het “content flat-rate”-systeem zal enkel mogen toekomen aan private individuen en mag niet gebruikt worden voor commerciële activiteiten.

•

mits daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal (stap 2): er mag geen groot deel van het inkomen van de auteur ontnomen worden. Het is niet gemakkelijk te voorspellen wat de impact zal zijn van het “content flat-rate”-systeem op de inkomsten van auteurs. Maar aangezien, ondanks het feit dat file sharing vandaag verboden is, er toch veel klachten zijn van de entertainmentindustrie omtrent verlies van inkomsten, kan men besluiten dat het legaliseren van file sharing geen additionele, dramatische daling van inkomsten zal genereren.

•

en de wettige belangen van de rechthebbende niet onredelijk worden geschaad (stap 3): gelet op de €4,99 die maandelijks door gebruikers zou betaald worden, kunnen we aannemen dat er geen onredelijke schade zal worden aangericht aan de belangen van de rechthebbenden.

§205. We zouden dus kunnen besluiten dat een “content flat-rate”-systeem zouden kunnen passen binnen de Europese regelgeving. Behoudens als uitzondering op het auteursrecht, kan het “content flat-rate”-systeem ook geregeld worden als een systeem van verplicht collectief beheer of een uitgebreid collectief akkoord. Toch zijn beide opties minder goed dan de uitwerking als uitzondering. Een verplicht collectief beheer gaat immers te ver, en een uitgebreid collectief akkoord gaat niet ver genoeg. •

Verplicht collectief beheer: de auteur wordt verplicht een deel van zijn rechten uit handen

te

geven

zodat

dit

collectief

kan

beheerd

worden

door

een

beheersvennootschap. Hierdoor verliest de auteur het recht op exclusiviteit, maar krijgt een vergoeding in de plaats. •

Uitgebreid collectief akkoord: een licentie gesloten tussen gebruikers en een CRMO wordt uitgebreid naar auteurs, producers die nog geen lid zijn bij de CRMO. Deze laatsten hebben een opt-out mogelijkheid.

117    

8. Online music stores §206. Het bekendste voorbeeld in deze categorie is de iTunes Store, gelanceerd in 2001 (dit werd supra reeds uitgebreid besproken in par. 135 & 152). Daar betaalt men per nummer (€9,99) of cd (€0,99) die men downloadt in een online winkel. Op de support website van Apple staat het volgende geschreven m.b.t. de gebruiksrechten die verleend worden op de via iTunes Store aangeschafte goederen:230 “Films, tv-programma's en bepaalde andere onderdelen die u aanschaft in de iTunes Store zijn beschermd via DRM (Digital Rights Management). Het is toegestaan deze beschermde aankopen: •

Af te spelen op maximaal vijf gemachtigde computers

•

Te synchroniseren met uw iPod, iPhone of iPad

•

Te synchroniseren met of te streamen naar uw Apple TV

Alle nummers die in de iTunes Store worden aangeboden, zijn nu zonder DRM-beveiliging beschikbaar. Deze DRM-vrije nummers, "iTunes Plus" genaamd, kennen geen gebruiksbeperkingen en zijn voorzien van een hoogwaardige, 256-kbps AAC-codering.”

9. Crowdfunding §207. Crowdfunding (volksinvestering) is een nieuwe, alternatieve manier om geld in te zamelen voor het financieren van een project. Het is ontstaan in Amerika in 2004 en is aanwezig in Europa sinds 2009. Het kan gebruikt worden ter sponsoring van verschillende projecten: muziek, film, uitvindingen, software,… Het verloopt zonder financiële intermediairs: als een ondernemer een project wil starten gaat hij rechtstreeks naar de particuliere investeerder in de plaats van naar de bank. Men stelt het project voor op een website online en tracht zo mogelijk veel particulieren te overtuigen een klein bedrag te investeren. Het verschil met gewone investeringsformules is dat het allemaal vrijwillig gebeurt. De investeerders moeten niet rekenen op een return. De creatieveling die een project voorstelt, beloont steun enkel met een uitnodiging voor de première, gesigneerde posters of andere eenvoudige tegenprestaties die afhankelijk kunnen gesteld worden van de grootte van de investering. De marktleider onder de crowdfundingsites is “Kickstarter”.                                                                                                                 230 http://support.apple.com/kb/PH1627?viewlocale=nl_NL&locale=nl_NL. 118    

§208. In België is SonicAngel een gekende crowdsurfing platenmaatschappij voor muzikanten. Onder andere Tom Dice was er aangesloten. Onlangs is één van de 2 CEO’s (Maurice Engelen) opgestapt en gaat het niet goed met het bedrijf. §209. In Nederland lanceerde Pim Betist in 2006 het bedrijf Sellaband, een crowdfunding website waar mensen kunnen investeren in artiesten. De artiesten krijgen een pagina op de website van Sellaband en moeten vervolgens zoveel mogelijk “believers” scharrelen. Voor €10 kan men een participatie nemen bij een artiest. Van zodra deze laatste 5000 believers heeft, of €50.000 mag hij in een studio onder begeleiding van professionals muziek opnemen. Deze oorspronkelijke bedragen werden in de loop van de jaren flexibeler gemaakt ten gunste van de artiesten. 231

                                                                                                                231 http://nl.wikipedia.org/wiki/Crowdfunding; http://www.kickstarter.com; R. NOLLET, “Hollywood ontdekt crowdfunding”, De Tijd 22 mei 2013, 13; http://www.sonicangel.com; http://nl.wikipedia.org/wiki/SellaBand; https://www.sellaband.com; T. PEETERS en W. DE PRETER, “De gevallen engel van de crowdfunding”, De Tijd 1 juni 2013, 16. 119    

Besluit §210. De recente hetze in de Verenigde Staten omtrent de online controle en spionage door PRISM en de National Security Agency bevestigt het ons opnieuw: het internet is een virtuele jungle waar weinig regels gelden en nog minder regels worden gehandhaafd. Dankzij de digitale revolutie heeft de mens vandaag ontelbaar veel middelen en distributiemogelijkheden ter beschikking om zijn creativiteit tot uiting te brengen. De drempel om te creëren is afgelopen jaren beduidend verlaagd en het gevolg daarvan is dat mensen massaal creatief tewerk zijn gegaan en hun geest de vrije loop gaven. Vandaag kan elk individu muziek en andere creatieve werken produceren, in de plaats van deze enkel te consumeren. Ze zijn “prosumers” geworden: zowel producent als consument. Dit botst met het huidige businessmodel van de platenmaatschappijen, filmproducenten en auteurs die moeite hebben om zich aan te passen aan de veranderende digitale realiteit. Voor hen staat het internet synoniem voor een ghetto waar chaos heerst, de regels niet worden gerespecteerd en er geen licht aan het einde van de tunnel te zien is. §211. Platenmaatschappijen en productiehuizen raken met andere woorden de controle kwijt over hun creaties. In essentie is dat niet problematisch, zolang ze maar gecompenseerd worden voor hun werk. Controle is tegenwoordig geen noodzakelijke voorwaarde meer om geld te verdienen. Om geld te verdienen is het noodzakelijk samen te werken in plaats van angstvallig vast te houden aan de dominante positie die men vroeger had. Dit is in de toekomst niet meer houdbaar. File sharing is er nu éénmaal en zal nooit meer verdwijnen. Er moet gezocht worden naar een manier om geld te verdienen uit file sharing (monetizing file sharing). Uiteindelijk zullen we allemaal moeten betalen, maar we kunnen dit feit verzachten door te werken aan een systeem die gratis “voelt”, zoals de content flat-rate. §212. De digitale revolutie heeft de entertainmentindustrie dus voorgoed veranderd. Het is vandaag zeer eenvoudig geworden creatieve content te verspreiden, maar het was nog nooit zo moeilijk om ervoor betaald te worden. Piraterij en illegale downloads maken deel uit van het dagelijkse leven online en zullen dat waarschijnlijk in de toekomst blijven doen. Misschien moeten we aanvaarden dat auteursrecht niet perfect moet zijn om diens taak tot een goed einde te brengen. Geen enkele regel wordt immers 100% nageleefd. 120    

§213. Zelf geloof ik niet in het bestaan van 1 oplossing, maar eerder in een combinatie van verschillende technieken, een zo groot mogelijk aanbod van legale opties. Groot probleem blijft dat legale diensten waarvoor consumenten betalen geen even groot repertoire kunnen aanbieden aan consumenten als de illegale diensten waar gebruikers niks voor moeten betalen. Pas als dit euvel opgelost wordt, zullen er werkelijke groeikansen ontstaan voor legale alternatieven. §214. Als private initiatieven geen oplossingen kunnen bieden, zal uiteindelijk de overheid moeten tussenkomen. Dit is de economische logica bij het falen van de vrije markt. Als het recht niet meer door de samenleving wordt gerespecteerd, betekent dit dat de samenleving is veranderd en het recht dat ook moet doen. Als men effectief het probleem wil verhelpen, zullen wetgevingen zoals de DMCA, de ECD en de E-commercewet moeten herzien worden, aangezien zij vandaag de perverse incentive geven aan ISP’s om het file-sharen die gebeurt via hun servers integraal te negeren. Er is een intensievere deelname aan de oplossing van het probleem vereist aan de zijde van de ISP’s. Een door de overheid gestuurd vergoedingssysteem lijkt de meest voor de hand liggende oplossing. Persoonlijk heb ik het meest vertrouwen in een “content flat-rate”-systeem of een “blanket license” waarbij gebruikers een maandelijks bedrag betalen aan ISP’s waarmee artiesten worden betaald voor hun werk die online gedeeld kan worden. Dit zorgt ervoor dat ISP’s en platenmaatschappijen elkaar gaan behandelen als partners in de plaats van als tegenstanders. In dergelijk systeem hebben ISP’s een incentive om online piraterij tegen te gaan.232 §215. Wel moet er steeds op gelet worden dat de nadelen die voortvloeien uit de manieren om file sharing tegen te gaan, niet zwaarder wegen dan de voordelen die men eruit haalt. De middelen mogen met andere woorden niet disproportioneel zijn in verhouding met het te bereiken doel. Ik benadruk hier voornamelijk het belang voor het behoud van grondrechten als privacy, vrije meningsuiting, toegang tot informatie, … De informatiemaatschappij is kunnen groeien dankzij vrijheid op het internet, het zou spijtig zijn deze netneutraliteit op te geven en te kiezen voor een internet vol met filters, DRM, betalingsverplichtingen en andere controlemechanismen.

                                                                                                                232 R. LEVINE, Free ride: how the internet is destroying the culture business and how it can fight back, Londen, Vintage Books, 2012, 252. 121    

§216. Uiteindelijk komt het erop neer dat het auteursrecht gebruikt moet worden ter vervulling van zijn essentiële taak: het stimuleren van de creativiteit. Auteursrecht moet niet gebruikt worden om machtsposities van mediamagnaten te handhaven. Zolang het auteursrecht zijn essentiële functie vervult, zelfs indien dit betekent dat de huidige mediaindustrie ingrijpende veranderingen zou ondergaan, is er geen reden om zich zorgen te maken over file-sharing. Napster begon zijn activiteiten rond de eeuwwisseling. Meer dan een decennium en miljoenen dollars uitgegeven aan talrijke procedures later, is file sharing nog steeds aanwezig. Nochtans blijven nieuwe artiesten elke dag opduiken. De kern van het hele probleem wordt goed weergegeven door Volker Ralph Grassmuck233: “The decisive question is how we as citizens of the knowledge society want to see ourselves: Do we prefer to see ourselves as consumers with the choices of products and services the market offers, and as objects of market research, advertising, surveillance, technological restrictions, deterrent campaigns and juridical repression? Or do we see ourselves as partners in an arrangement where we all provide creative artists, whose works we enjoy and share with each other, with decent working and living conditions to create them?” §217. De lezer die maar niet genoeg krijgt over dit onderwerp, kan ik aanraden de documentaire PressPausePlay van House of Radon te bekijken. Deze is gratis op het internet te vinden (zie http://www.youtube.com/watch?v=-rvlaTg3vPg).

                                                                                                                233 V. GRASSMUCK, A copyright exception for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the brazilian copyright law reform, 2010, 41-51 en http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/files/Rethinking_Music_Copyrig ht_Exception_Monetizing_File-Sharing.pdf 122    

Bibliografie A. Rechtsleer en algemene literatuur •

AHLERT, C., MARSDEN, C.en YUNG, C., “how liberty disappeared from

•

APLIN, T. en DAVIS, J. (eds.), Intellectual Property Law, Text, Cases and materials, New

cyberspace: the Mystery Shopper tests internet content self-regulation” (‘Mystery Shopper’), 2004 en http://www.google.be/search?client=safari&rls=en&q=http://pcmlp.socleg.ox.ac.uk /text/liberty.pdf&ie=UTF-8&oe=UTF8&redir_esc=&ei=B2ZxUeWIGseLOIq8gZgE.

York, Oxford University Press, 2009, 227-235. •

ASPEN PUBLISHERS, Casenote Legal Briefs Copyright, Keyed to courses Using Gorman and

•

ARHTUR, C., “Are downloads really killing the music industry? Or is it something

Ginsburg’s Copyright: Cases and materials, Seventh Edition, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 115-116. else?”, The Guardian 9 juni 2009 en http://www.guardian.co.uk/news/datablog/2009/jun/09/games-dvd-musicdownloads-piracy.

•

BENTLY, L. en SHERMAN, B., Intellectual Property Law, New York, Oxford University Press, 2004, (31-32 voor auteursrecht) (324-327 voor octrooirecht) (693-697 voor merkenrecht) (993-994 voor bedrijfsgeheimen).

•

BRAUN, A. en CORNU, E., Précis des Marques cinquième édition, Brussel, Larcier, 2009, 5.

•

CONDON, S., “SOPA, PIPA put on hold in wake of protests”, CBS News 20 januari 2012 en http://www.cbsnews.com/8301-503544_162-57362675-503544/pipa-sopaput-on-hold-in-wake-of-protests.

•

CUYVERS, L., “De problemen en gevaren van DRM in het licht van consumentenbescherming en privacywetgeving”, Jura Falc. 2011-2012, 191-226.

•

DECKMYN, D., “De pletwals van Netflix, waarom de mediawereld beeft voor Reed Hastings”, De Standaard 18, 19 & 20 mei 2013, 39.

•

DEPOORTER, B., VANNESTE, S., VAN HIEL, A., “Copyright Backlash”, SCLR 2011, 1251-1292 en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=740184. 123  

 

•

DE POURCQ, E., “Piraterij is een misdrijf, maar waar is het alternatief?”, Het Laatste Nieuws 23 januari 2012.

•

DE PRETER, W., “Media worden digitaal en mondiaal”, De Tijd 6 juni 2013, 14.

•

DIRIX, E., STEENNOT, R. en VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2011, 203-217.

• EDWARDS, L., Role and responsibility of internet intermediaries in the field of copyright and related rights, University of Strathclyde, 73 en http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/doc/role_and_responsibility_ of_the_internet_intermediaries_final.pdf.

•

FELTEN, E., “Census of Files Available via BitTorrent”, Freedom to Tinker (blog) 2010, https://freedom-to-tinker.com/?s=census+of+files+available+via+bitTorrent.

•

GORMAN, R., GINSBURG, J. en REESE, A. (eds.), Copyright: cases and materials,

•

GOTZEN, F. en JANSSENS, M.C., Handboek merkenrecht (Benelux, communautair,

New York, Foundation Press, 2011, 1322 p.

Internationaal), Brussel, Bruylant, 2012, 389p. •

GRASSMUCK, V., A copyright exception for monetizing file-sharing: a proposal for balancing user freedom and author remuneration in the brazilian copyright law reform, 2010, 41-55 en http://cyber.law.harvard.edu/sites/cyber.law.harvard.edu/files/Rethinking_Music_ Copyright_Exception_Monetizing_File-Sharing.pdf.

•

GRASSMUCK, V., “The World is going flat(-rate) - A Study Showing Copyright

•

HETTINGER, E.C., “Justifying intellectual property”, Philosophy & Public Affairs

•

HUMBLE, A., De juridische aansprakelijkheid van file-sharing. De handhaving van het

Exception for Legalising File-Sharing is Feasible, as a Cease-Fire in the ‘War on Copying’ Emerges”, Intellectual Property Watch 2009, 30 p en http://waste.informatik.hu-berlin.de/Grassmuck/Texts/090511_World_is_going_Flatrate_IP-Watch.pdf.

1989, 47-51.

auteursrecht in een digitale maatschappij noodzaakt alternatieven, masterproef UGent, 2011, 1415 en http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/103/RUG01001787103_2012_0001_AC.pdf. •

HUGENHOLTZ, P.B., “De auteursrechtelijk groeipijnen van Google”, Ars Aequi 2011, 91-97.

•

ICRI en H. GRAUX, commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij van 22 mei 2001, http://www.internet124  

 

observatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-0522_cmt_nl.pdf. •

ICRI en H. GRAUX, commentaar bij de Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement

•

IFPI (ed.), Digital Music Report 2009: New Business Models for a Changing Environment, 2009,

•

JOHNSON, E., “Intellectual Property’s Great Fallacy”, FSULR 2011, 624-678 en

en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, http://www.internetobservatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2004-0429_cmt_nl.pdf. 5 en http://www.ifpi.org/content/library/dmr2009.pdf.

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1746343. •

KATZ L., “Viacom v. Youtube: an erroneous ruling based on the outmoded

•

KINSELLA, S., “Against Intellectual Property”, Journal of Libertarian Studies 2001, 9-

•

KOELMAN, K.J., “Copyright Law & Economics in the EU Copyright Directive: is

DMCA”, Loy. L.A. Ent.L.Rev. 2011 (westlaw). 15.

the Droit d’Auteur Passé?”, IIC http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=428480 •

2004,

603-648.

KOPINGA, W., “Netflix eerst naar buurlanden, maar eind dit jaar naar België, De Tijd 17 mei 2013, 14.

•

LEVINE, R., Free Ride: How Digital Parasites are Destroying the Culture Business, and How the Culture Business Can Fight Back, Londen, Vintage Books, 2012, 305p.

•

LIEBOWITZ, S., “Policing Pirates in the Networked Age”, Policy Analysis 15 mei 2002, no. 438, 1-28.

•

LEONHARD, G., The future of music and media, at plugg 2009.

•

LITMAN, J., Digital Copyright, New York, Prometheus Books, 2006, 169.

•

LOCKE, J., The Second Treatise on Government, Chapter V, Of Property, 1690, sectie 27.

•

MACMANUS, R., “Top 10 YouTube Videos of all time”, Readwriteweb (blog) 2010,

•

MACQUEEN, H., WAELDE, C. en LAURIE, G. (eds.), Contemporary Intellectual

http://readwrite.com/2012/09/02/top_10_youtube_videos_of_all_time.

Property, Law & policy, New York, Oxford University Press, 2008, 766-795.

125    

•

MCCLEAN, D. en SCHUBERT, K. (eds.), Dear Images: Art, copyright and culture, Manchester, Ridinghouse, 2002, 395-396.

•

MCJOHN, S., Intellectual Property: examples & explanations, New York, Aspen Publishers, 2009, 325-437.

•

MEDIA CONSULTING GROUP, Content flat-rate: een oplossing voor illegale filesharing?, 2011, 1-18 en http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/cult/dv/esstudyc ontentflatrate/esstudycontentflatratenl.pdf.

•

NARD, C., MADISON, M., MCKENNA, M. en BARNES, D., (eds.), The Law of Intellectual Property, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2011, 450-451.

• NOLLET, R., “Hollywood ontdekt crowdfunding”, De Tijd 22 mei 2013, 13. •

OBERHOLZER-GEE, F. en STRUMPF, K., “File Sharing and Copyright” in J. LERNER en S. STERN (eds.), Innovation Policy and the Economy, Volume 10, Chicago, University of Chicago Press, 2010, 24 en http://www.nber.org/chapters/c11764.pdf.

• OESO (ed.), Economic Impact of Counterfeiting and Piracy, 2007, 29p en http://www.oecd.org/industry/ind/38707619.pdf.

•

OECD (ed.), The Role of Internet Intermediaries in Advancing Public Policy Objectives, 2011, 170.

•

PALFREY, J., Intellectual Property Strategy, Londen, The MIT Press, 2011, 35-41.

•

PEETERS, T. en DE PRETER, W., “De gevallen engel van de crowdfunding”, De Tijd 1 juni 2013, 16.

•

RICKETSON, S. en GINSBURG, J., International Copyright and Neighbouring rights, The Berne Convention and Beyond, Volume I, New York, Oxford University Press, 2006, 147154.

•

REED, C., Digital Music and Online Intermediaries, SCL Forum, 27 mei 2010, 1-13 en http://www.scl.org/site.aspx?i=ed16493.

•

SCHIPPEL H., “Die anfänge des Erfinderschutzes in Venedig”, Tradition und Innovation 2001, 539-550.

•

STARK, E., Free Culture & the internet: a new semiotic democracy, Open Democracy 19 juni 2006 en http://www.opendemocracy.net/arts-commons/semiotic_3662.jsp.

•

TORREMANS, P., Holyoak and Torremans Intellectual Property Law, New York, Oxford Univeristy Press, 2008, 5-11. 126  

 

•

TRITTON, G., DAVIS, R., EDENBOROUGH, M., GRAHAM, J., MALYNICZ, S. en ROUGHTON, A. (eds.), Intellectual Property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2008, 551-557.

•

VANHEES, H., Recht van de intellectuele eigendom, Gent, 2013, 340p.

•

VANHEES, H. en JANSSENS, M-C., Auteursrecht en internet, Kortrijk, UGA, 2011, 130 p.

•

VOORHOOF, D. en VAN DER PERRE, K.,

Handboek Auteursrecht, Gent,

Academia Press, 2012, 49-57. •

WEISMAN, J., “After an online firestorm, Congress shelves antipiracy bills”, The New York Times 20 januari 2012 http://www.nytimes.com/2012/01/21/technology/senate-postpones-piracyvote.html?_r=0.

en

•

WERBROUCK, S., “Piraterij op het internet”, Knack 8 februari 2012, nr. 6, 34-39.

•

WERKERS, E., KERREMANS, R., ROBBRECHTS, T., DUMORTIER, J., Auteursrecht in de digitale samenleving, studie in opdracht van de Vlaamse Gemeenschap, ICRI, Departement Cultuur, Jeugd, Sport en Media, 2009, 171-172 en http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_samenleving.pdf.

•

WIPO,

Intellectual Property Handbook: policy, law & use, 2004, http://www.wipo.int/freepublications/en/intproperty/489/wipo_pub_489.pdf.

3,

B. Wetgeving 1. Internationale, Europese en buitenlandse wetgeving •

Berner Conventie van 24 juli 1971 voor bescherming van werken van kunst (versie Parijs), BS 10 november 1999.

•

Telecommunications Act of 1996, Pub. LA. No. 104-104, 110 Stat. 56 (1996).

•

Digital Millenium Copyright Act of 1998, Pub. L. No. 105-304, 112 Stat. 2860 (1998).

•

Common European Sales Law.

•

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PB.L. 22 juni 2001, afl. 167, 10.

•

Richtlijn van 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de 127  

 

informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB.L. 17 juli 2000, afl. 178, 43. •

Richtlijn van 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, PB.L. 8 november 2008, afl. 299, 25.

•

Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Gemeenschapsmerk, PB.L. 24 maart 2009, afl. 78, 1.

•

Verdrag van WIPO betreffende het auteursrecht van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000.

•

Verdrag van WIPO inzake uitvoeringen en fonogrammen van 20 december 1996, Pb.L 11 april 2000.

•

The Constitution of the United States.

•

U.S. Copyright Act of 1976, Pub. L. No. 94-553 (Oct. 19, 1976) : deze wet regelt auteursrechten op het Amerikaanse grondgebied.

•

Audio Home Recording Act of 1992Pub.L. 102−563, 106 Stat. 4237, S. 1623, enacted October 28, 1992.

•

ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) 1 oktober 2011: verdrag waarin internationale regels omtrent auteursrechten worden vastgelegd, ondertekend door onder meer 22 lidstaten van de EU, waaronder België, maar nog niet geratificeerd.

•

PIPA (Protect IP Act): dit is een gelijkaardig wetsvoorstel als de SOPA, maar ingediend in de Amerikaanse Senaat en meer gericht op websites buiten de VS. Ook dit initiatief werd bevroren, maar is opnieuw interessant eens te bekijken.

•

SOPA (Stop Online Piracy Act): wetsvoorstel dat vorig jaar werd ingediend in het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden. Doel: piraterij strenger aanpakken. Het wetsvoorstel werd voorlopig in de koelkast gestoken, maar kan desalniettemin een interessante inkijk geven op de manier waarop online piraterij in de toekomst mogelijks zal worden bestreden.

•

Overeenkomst van Madrid van 14 juli 1967 betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 29 januari 1975;

•

Protocol van 27 juni 1989 bij de Overeenkomst van Madrid betreffende de internationale inschrijving van merken, BS 28 juli 1998.

•

Schikking Van’s-Gravenhage van 28 november 1960 betreffende het internationaal depot van tekeningen of modellen van nijverheid, BS 13 januari 1979.

•

Verordening (EG) nr. 6/2002 van de raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen, PB.L.5 januari 2002, afl. 3, 1.

•

Verdrag van 19 juni 1970 tot samenwerking inzake octrooien, BS 7 oktober 1977. 128  

 

•

Verdrag van 5 oktober 1973 inzake de verlening van Europese Octrooien, BS 4 september 2007.

•

Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen, PB.L. 30 juli 1998, afl. 213.

•

Verdrag van Parijs van 14 juli 1967 tot bescherming van de industriële eigendom, BS 29 januari 1975.

•

Richtlijn 2004/48/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van de intellectuele eigendomsrechten, PB.L. 30 april 2004, afl. 157, 45.

•

Richtlijn 98/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1998 inzake rechtsbescherming van modellen, PB.L. 28 oktober 1998, afl. 289.

•

Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet, Journal Officiel n° 251 de 29 octobre 2009.

•

Loi du 23 juin 1857 sur les marques de fabrique et de commerce.

2. Belgische wetgeving •

Wet van 22 mei 2005 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, BS 27 mei 2005.

•

Beneluxverdrag van 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), BS 26 april 2006.

•

Wet van 11 maart 2003 houdende de omzetting in Belgisch recht van de richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, BS 17 maart 2003.

•

Wet 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, BS 27 juli 1994.

•

Wet van 28 maart 1984 op de uitvindingsoctrooien, BS 9 maart 1985

•

Wet van 1 april 1879 betreffende de fabrieks- en handelsmerken, BS 3 april 1879.

•

Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's van 14 mei 1991, BS 27 juli 1994 (softwarewet).

129    

•

Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, BS 14 november 1998 (databankenwet).

•

KB van 28 maart 1996 betreffende het recht op vergoeding voor het kopiëren voor eigen gebruk voor de auteurs, de uitvoerende kunstenaars en de producenten van fonogrammen en van audiovisuele werken, BS 6 april 1996.

•

KB 17 december 2009, BS 23 december 2009.

C. Rechtspraak •

Antwerpen 26 september 2011, AM 2012, 188.

•

A&M Records Inc v. Napster Inc, 239 F3d 1004 (9th Cir, 2001).

•

Brussel 13 februari 2001, AM 2001, 279.

•

Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S. 569 (1994).

•

Capitol Records v. Jammie Thomas-Rasset, No. 06-CV-1497 (2007).

•

Cass. 27 april 1989, RW 1989-1990, 362.

•

Cass. 25 oktober 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 272.

•

Cass. 10 december 1998, AM 1999, 355, noot N. IDE en A. STROWEL.

•

Folsom v. Marsh, 9 F. Cas. 342 (1841).

•

Harper & Row, Publishers v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

•

HvJ 18 november 2004, C-143/4, www.curia.eu.int.

•

HvJ 29 januari 2008, C-275/06, AM 2002, 126.

•

HvJ 16 juli 2009, Infopaq International t. Danske Dagblades Forening, AM 2009, 521.

•

HvJ 24 november 2011, C-70/10, AM 2012, afl. 2-3, 177 en www.curia.europa.eu.

•

HvJ 16 februari 2012, AM 2012, 188.

•

MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (2003).

•

MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004).

•

MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 125 S. Ct. 2764 (2005). 130  

 

•

Rb. Nijvel 26 oktober 2010, AM 2011, 533.

•

RIAA v. Limewire, US Federal Court, Octobre 26, 2010.

•

Roadshow Films Pty Ltd v. iiNet Limited (2010) FCA 24 (4 february 2010).

•

Sony and Ors v Neij, Stockholm District Court, Division 5, Unit 52, VERDICT B 13301-06, 17 April 2009 handed down in Stockholm, Case no B 13301-06.

•

Sony Corp. Of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

•

Syndicat National de l’Edition Phonographique v. Google France and Google Inc., Paris Court of Appeal, Arret du 3 mai 2011, no. 10/19845.

•

Viacom International, Inc. v. YouTube, Inc., No. 07 Civ. 2103 (2010).

•

Voorz. Kh. Brussel 2 november 1999, AM 1999, 474.

D. Websites •

WIPO, http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15.

•

http://www.tubefilter.com/2013/04/10/sarah-silverman-ray-william-johnson/.

•

http://www.presspauseplay.com.

•

http://www.wolfgang-pfaller.de/venedig.html.

•

http://www.wipo.int/treaties/en/general.

•

http://www.wipo.int/about-wipo/en.

•

ICRI en H. GRAUX, commentaar bij de Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij 22 mei 2001, http://www.internetobservatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2001-0522_cmt_nl.pdf.

•

CRID, M. DUMOULIN en H. JACQUEMIN, commentaar bij de Richtlijn

•

Public consultation on the future of electronic commerce in the internal market and the implementation of the Directive on electronic commerce (2000/31/EC), gesloten op 5 november 2010 en

2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, http://www.internetobservatory.be/internet_observatory/pdf/legislation/cmt/dir_2000-0608_cmt_nl.pdf.

131    

http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2010/ecommerce_en.htm. •

http://oreilly.com/web2/archive/what-is-web-20.html.

•

http://www.belgianentertainment.be/nl/bea_nieuws_detail/muziek_brandstof_voor_ de_digitale_economie_dmr2013.

•

http://www.ifpi.org.

•

http://www.belgianentertainment.be/index.php/nl.

•

http://www.pro-music.org.

•

http://vimeo.com/34608191.

•

http://www.riaa.com.

•

http://computer.howstuffworks.com/bittorrent2.htm.

•

http://www.copyhype.com/2012/08/copyright-liability-for-filelockers-disney-vhotfile.

•

www.creativecommons.org.

•

http://directory.unamur.be/research/projects/65e9f58a-47ab-4b3b-b9140ebd2563c12f.

•

http://www.dogmazic.net/index.php?op=edito&choice_user_language=english.

•

http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use.

•

https://www.spotify.com/be-nl/.

•

http://www.deezer.com/nl/legal/about.php.

•

http://play.tdc.dk/#!/frontpage.

•

http://ispliability.wordpress.com/2013/05/26/stsmalaya/.

•

http://www.sociallyawareblog.com/2011/06/01/linking-liability-one-win-one-lossfor-google-in-europe/.

•

http://business.time.com/2013/04/19/how-google-beat-viacom-in-the-landmarkyoutube-copyright-case-again/.

•

http://www.alexa.com/siteinfo/thepiratebay.se.

•

http://torrentfreak.com/pirate-parties-plan-to-shoot-torrent-site-into-orbit-101020/. 132  

 

 

   

•

http://www.youtube.com/watch?v=eTOKXCEwo_8&feature=player_embedded.

•

http://www.thepirategoogle.com.

•

http://prezi.com/mx0uwjcmle_m/capitol-records-vs-jammie-thomas-rasset/.

•

http://www.auvibel.be/fr/.

•

http://nl.wikipedia.org/wiki/Crowdfunding.

•

http://www.kickstarter.com.

•

http://www.sonicangel.com.

•

http://nl.wikipedia.org/wiki/SellaBand.

•

https://www.sellaband.com.

•

http://en.wikipedia.org/wiki/BigChampagne.

•

http://www.bcdash.com/who.  

•

http://support.apple.com/kb/PH1627?viewlocale=nl_NL&locale=nl_NL.  

133