EEN FABEL EINDELIJK WAARHEID?

EEN FABEL EINDELIJK WAARHEID? Een verhandeling over de reële proceskosten in het Intellectuele Eigendomsrecht versus het liquidatietarief in het (overige) Civiele recht.

I. OTTEVANGERS

Bron: Classical Numismatic Group, Inc.

Tilburg, 21 februari 2008

Woord van dank: Bij het tot stand komen van deze scriptie zijn veel mensen mij van dienst geweest. Ik wil op deze plaats daar ieder zeer voor danken. Een aantal mensen ben ik echter persoonlijke dank verschuldigd: Op de eerste plaats Thomas Buffin te Euralille, A. Crämer en P.W. Strick te Kleve, Jay Fialkoff te New York en Barry Denyer-Green te Londen voor hun genereuze bijdrage aan mijn rechtsvergelijkende hoofdstuk. Daarnaast mijn vriend Dorus van der Burgt voor het nalezen en becommentariëren van mijn scriptie en vooral voor zijn geduld en luisterend oor, Marian van der Zijde voor het toesturen van waardevolle bronnen die ik zelf nog niet gevonden had, mijn ouders en zus voor hun geweldige steun en prof. W.A. Hoyng voor zijn begeleiding. En tot slot, in memoriam, mijn opa Wies voor zijn nooit aflatende steun, geloof, financiering en aansporing. Het spijt mij zo dat hij de finish niet meer mee mocht maken.

Iris Ottevangers ANR: 538809

1

INHOUDSOPGAVE

INLEIDING ...................................................................................................................... 3 HOOFDSTUK 1 Het huidige stelsel van proceskostenvergoeding in Nederland ............ 8 § 1 Totstandkoming van ons huidige stelsel ................................................................. 8 § 2 Het liquidatietarief van rechtbanken en gerechtshoven per 1-11-2004. ............... 11 HOOFDSTUK 2 EU-Handhavingsrichtlijn ................................................................... 13 § 1 Totstandkoming van de EU- Handhavingsrichtlijn .............................................. 13 § 2 Proceskosten in de Handhavingsrichtlijn ............................................................. 15 § 3 Richtlijnconforme interpretatie en het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn in onze wet .................................................................................................... 17 § 4 Jurisprudentiebespreking: verschillende interpretaties van de richtlijn door de Nederlandse rechter .................................................................................................... 22 HOOFDSTUK 3 Rechtsvergelijking .............................................................................. 30 Inleiding ...................................................................................................................... 30 § 1 Continentaal .......................................................................................................... 31 − Frankrijk.............................................................................................................. 31 − Duitsland ............................................................................................................. 33 § 2 Anglo-Amerikaans ............................................................................................... 35 − Verenigde Staten ................................................................................................. 35 − Engeland en Wales .............................................................................................. 39 HOOFDSTUK 4 Een afweging ...................................................................................... 42 § 1 Knelpunten van het liquidatietarief ...................................................................... 42 § 2 Voordelen van het liquidatietarief ........................................................................ 44 § 3 Knelpunten van een reële vergoeding .................................................................. 44 § 4 Voordelen van een reële vergoeding .................................................................... 45 § 5 De afweging.......................................................................................................... 47 § 6 Reflexwerking? ..................................................................................................... 50 CONCLUSIE .................................................................................................................. 53 Literatuurlijst Lijst van aangehaalde jurisprudentie Appendix

2

INLEIDING

Onderzoeksonderwerp: Het dreigende conflict tussen procesrecht in intellectuele eigendomszaken en het overige burgerlijke procesrecht aangaande het toekennen van een proceskostenveroordeling.

Probleemomschrijving: Vraag op straat de eerste de beste burger hoeveel een gerechtelijke procedure hem zal kosten en het antwoord zal doorgaans zijn: “als ik win, helemaal niks.” Onder het niet-juridisch onderlegde Nederlandse publiek waart sinds jaar en dag de hardnekkige fabel rond dat bij winst van een gerechtelijke procedure, de procedure je niets zal kosten, omdat de wederpartij alles moet betalen.

Juristen, in ieder geval diegenen die in de procespraktijk werkzaam zijn, weten dat dit niet waar is. Bij pure winst wordt in Nederland al sinds zeer lange tijd (in ieder geval sinds 1955) in het burgerlijk procesrecht aan de winnaar van een procedure slechts een forfaitaire proceskostenvergoeding toegekend. Deze vergoeding ligt meestal veel lager dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Soms worden partijen zelfs over en weer in de kosten veroordeeld, zoals meestal het geval is in familierechtelijke zaken, of wanneer beide partijen slechts gedeeltelijk in het gelijk zijn gesteld, maar ook dan betreft het slechts een forfaitair bedrag. Kortom, of je nu wint of verliest, (veel) geld kost het je zeker.

Het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering (verder Rv) biedt een mogelijkheid om de werkelijk gemaakte kosten vergoed te krijgen1. Dit wordt in de praktijk echter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen door de rechter toegekend. Kort gezegd alleen in gevallen van misbruik van procesrecht of wanneer een der partijen onrechtmatig procedeert2.

1

Art. 237 e.v. Rv. Art. 237 Rv (woordje “nodeloos”) jo 3:13 BW en 6:162 BW; Rb Maastricht , 7 maart 2007, JBPr 2007/54 met noot mr. G. van Rijssen.

2

3

Er lijkt nu een kentering te gaan plaatsvinden in ons huidige stelsel. Op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht (verder IE-recht) – dat een onderdeel vormt van ons burgerlijk procesrecht – is een Europese richtlijn aangenomen3, die haaks staat op de forfaitaire vergoedingsleer van ons burgerlijk procesrecht. In deze richtlijn wordt namelijk wèl een reële proceskostenveroordeling toegekend. Deze richtlijn wordt hierna aangehaald als de ‘Handhavingsrichtlijn’.

Slechts een deel van de Handhavingsrichtlijn werd al geïmplementeerd in de Rijkswet van 16 februari 2006 tot wijziging van de Rijksoctrooiwet 1995, welke op 1 mei 2006 in werking is getreden4. De overige delen, o.a. het deel waarin de proceskosten geregeld worden, is door Nederland niet tijdig in de nationale wet geïmplementeerd.

Omdat Nederland in eerste instantie te laat is geweest met de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in ons rechtsstelsel, kon en moest de rechter deze reële proceskostenvergoeding vanaf de verstrijkingstermijn (29 april 2006) volgens richtlijnconforme interpretatie toekennen, indien gevorderd5.

Het Nederlandse wetsvoorstel tot implementatie van de Handhavingsrichtlijn werd op 29 november 20056 voor het eerst aan de Tweede Kamer aangeboden en is (na enkele wijzigingen) op 1 mei 2007 van kracht geworden. Artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn werd geïmplementeerd in artikel 1019h Rv. In deze zaken kun je nu dus al je advocaatkosten, griffierechten, kosten voor deskundigen etc. vorderen van je wederpartij en heb je goede kans dit ook toegewezen te krijgen.

De aangenomen richtlijn en de implementatie daarvan zorgt nu voor een conflictsituatie binnenin ons Nederlandse burgerlijk procesrecht. Stel: een Nederlandse ondernemer, een eenmanszaak, voert in Nederland twee gerechtelijke procedures. Eén aangaande een 3

Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights. Article 14 Legal costs “Member States shall ensure that reasonable and proportionate legal costs and other expenses incurred by the successful party shall, as a general rule, be borne by the unsuccessful party, unless equity does not allow this”. 4 Wijziging Rijksoctrooiwet 1995 in verband met implementatie richtlijn handhaving intellectuele eigendomsrechten, publicatiedatum 14 maart 2006, Stb. 2006, 135. 5 “indien gevorderd” staat niet met zoveel woorden in art. 14 van de richtlijn, maar Nederland heeft dit wel in haar wetsvoorstel ter implementering van de richtlijn opgenomen. 6 Kamerstukken II 2005/06, 30 392, nr. 2.

4

merkinbreuk door een Griekse onderneming en één tegen een Spaanse onderneming vanwege wanprestatie bij een overeengekomen levering van een partij goederen. In de ene procedure kan hij zijn volledige kosten vergoed krijgen en in de andere wordt hij met een forfaitair bedrag naar huis gestuurd, ongeacht hoe hoog de kosten geweest zijn. Het mag duidelijk zijn dat deze ondernemer niet snel zal begrijpen waarom hier verschil in zit.

De vraag waar ik me dan ook mee bezig zal gaan houden in dit onderzoek is: Onderzoeksvraag: Zal de aangenomen IE-richtlijn invloed gaan uitoefenen op de overige rechtsgebieden van ons burgerlijk procesrecht aangaande de proceskostenveroordeling en hoever zal deze invloed daarin doorwerken?

Onderzoeksdoel: Doel van dit onderzoek zal zijn inzicht te verkrijgen in de mogelijke veranderingen die de invoering van de Handhavingsrichtlijn op het huidige systeem van proceskostenveroordeling in Nederland heeft of zou moeten hebben en hoe verstrekkend de juridische gevolgen van deze veranderingen zullen zijn.

Ik begin met een toelichting op de totstandkoming van ons huidige stelsel, waarna ik een uitleg zal geven over hoe het huidige stelsel er uit ziet. Vervolgens zal uitgebreid de Handhavingsrichtlijn en de daaruit voortgevloeide wet aangaande intellectuele eigendomsrechten aan bod komen. Dan ga ik kijken hoe enkele andere landen hun stelsel ingericht hebben. Ik eindig met een overzicht van voor- en nadelen van de stelsels en maak daarbij een afweging van welk stelsel (of stelsels) naar mijn mening het beste is.

Tot slot wil ik nog de volgende afbakening aangeven: de wet maakt onderscheid tussen buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Buitengerechtelijke kosten zijn kosten die gemaakt zijn voordat er een gerechtelijke procedure aanhangig gemaakt wordt. Op dat moment is het nog mogelijk de zaak buiten rechte af te doen. De kosten die hieruit

5

voortvloeien kunnen mogelijk verhaald worden op grond van art. 6:96 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en Rapport Voorwerk II7.

Indien echter de wederpartij blijft weigeren aan de sommaties te voldoen zal onvermijdelijk een gerechtelijke procedure volgen. De kosten die dan gemaakt worden vanaf de instructie van de procedure, bijvoorbeeld het opstellen van een dagvaarding, worden proceskosten genoemd8.

Conform art. 241 Rv is voor kosten voortvloeiend uit de artikelen 237 t/m 240 Rv geen beroep op artikel 6:96 lid 2 BW mogelijk, maar zijn slechts de regels betreffende de proceskosten van toepassing. In dit stuk zullen in beginsel niet de buitengerechtelijke kosten maar enkel de proceskosten worden behandeld (hieronder schaar ik ook de verschotten9). Dit omdat ik anders vrees dat het stuk te omvangrijk zal worden.

Het is mij bekend dat er in de literatuur nogal onenigheid is over wat precies buitengerechtelijke kosten zijn en wat proceskosten. Dit omdat ze volgens sommigen nog al eens kunnen overlappen. Voor de duidelijkheid zal ik dan ook uitgaan van de – ruime - opvatting van Van Maanen, raadsheer bij de Hoge Raad:

‘De werkzaamheden van de advocaat (of andere gemachtigde) plegen aan te vangen met‘instructie van de zaak’. Hieronder valt al hetgeen hij moet doen om zich een beeld te vormen van de zaak, de daarop eventueel te baseren rechtsvordering, en de proceskansen: feitenvergaring (gesprekken met de cliënt, bestudering van door hem aangeleverde stukken); juridische analyse van de feiten ( inclusief bestudering van literatuur en jurisprudentie); bewijsgaring (ondervraging van potentiële getuigen, recherche in openbare registers, bezichtiging). Onder voorbereiding van 7

Rapport Voorwerk II is van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging Voor Rechtspraak, <www.rechtspraak.nl>. Toets bij ‘zoek binnen de site’, Rapport Voorwerk II. 8 De grondslag voor deze kosten is te vinden in de art. 237 Rv t/m 245 Rv. Reis- en verblijfskosten voor in persoon procederende partijen (art. 238 Rv), salarissen en verschotten van de procureur voor niet in persoon procederende partijen (art. 239 Rv), kosten van de deurwaarder (art. 240 Rv) en kosten van deskundigen (art. 244 Rv) 9 Verschotten zijn kosten van derden, zoals bijvoorbeeld deurwaarders en de rechtbank (griffierechten). Deze kosten komen vaak geheel voor vergoeding in aanmerking.

6

gedingstukken valt te vatten de daarop volgende ordening en selectie van het vergaarde materiaal, uitmondend in het concipiëren van de dagvaarding, en de selectie van de daarbij over te leggen bewijsstukken.’ 10

Kort gezegd komt dit er naar mijn mening op neer dat enkel de kosten voor een of meerdere aanmaningen en eventueel onderhandelingen om een regeling in der minne te bereiken (nog voor er een dagvaarding opgesteld is) onder de buitengerechtelijke kosten kunnen vallen. Het overige wordt door mij gezien als proceskosten11.

10

(T&C Rv) art. 241 aant. 1 a (Van Maanen) Zie ook de overwegingen 2.1 en 2.2 en paragraaf 8 van Rapport Voorwerk II van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (NVvR), die zeggen dat enkel een combinatie van aanmaken dossier, een of meerdere aanmaningen, onderhandelingen etc. vergoeding voor buitengerechtelijke kosten kunnen insluiten; HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651. 11

7

HOOFDSTUK 1 Het huidige stelsel van proceskostenvergoeding in Nederland § 1 Totstandkoming van ons huidige stelsel In Nederland wordt sinds 183812 een stelsel gehanteerd waarbij de verliezende partij doorgaans in de kosten van de winnende partij wordt veroordeeld. Dit stelsel vindt haar weerslag in artikel 237 lid 1 Rv, dat luidt alsvolgt:

De partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld. De kosten mogen echter geheel of gedeeltelijk worden gecompenseerd tussen echtgenoten of geregistreerde partners of andere levensgezellen, bloedverwanten in de rechte lijn, broers en zusters of aanverwanten in dezelfde graad, alsmede indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Ook kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte.

Bij dit soort kosten moet men denken aan deurwaarderskosten, griffierechten (dit zijn kosten die door de rechtbank in rekening worden gebracht), deskundigenkosten en bovenal kosten voor juridische bijstand. De laatste kosten behelzen doorgaans het leeuwendeel van alle kosten. De “kostenveroordeling” moet men echter niet te letterlijk nemen. Vaak dekt het toegekende bedrag namelijk volstrekt niet de werkelijk gemaakte kosten. Waarom niet?

In 1955 werd op basis van afspraken tussen de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA) en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (hierna NVvR) een stelsel geïntroduceerd, het zogenoemde “liquidatietarief”13. Het betreft hier geen wet,

12

Althans toen werd artikel 56 (de voorloper van het huidige artikel 237 Rv) vanuit de tot dan toe in Nederland geldende Franse Code de Procédure Civile vertaald en in ons nieuwe wetboek van Burgerlijke rechtsvordering opgenomen. Het beginsel dat de verliezende partij de kosten van de winnende partij moet dragen bestond al in het Romeinse recht. Zie het proefschrift van W.L. Haardt, ‘De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding’, 1945, p. 7 en 12. 13 URL: <www.rechtspraak.nl>. Ga naar ‘naar de rechter’, ‘landelijke regelingen’, ‘sector civiel recht’, ‘liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven’; Zie appendix.

8

maar een afspraak en is dus niet bindend. De rechters plegen zich er echter tot op de dag van vandaag nog aan te houden. Ik vond in een artikel14 een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis uit 1972 waaruit blijkt dat het systeem indertijd is ingevoerd om eigenrichting te voorkomen15. Beter gezegd: men was van mening dat het verbod op eigenrichting in gevaar zou komen wanneer de vrijheid om een ander in rechte te betrekken - of je tegen iemand anders die jou in rechte betrekt te verdedigen - belemmerd zou worden. De vrees om in hoge proceskosten veroordeeld te worden zou zeker een belemmering van deze vrijheid kunnen betekenen en met zich mee kunnen brengen dat partijen beslissen dan maar eigen rechter te spelen, met alle gevolgen van dien. Uit overwegingen van procesrisico16 en procesbeleid wilde men daarom de kosten evenredig over partijen verdelen. Er zou daarom zelden een reële vergoeding toegekend moeten worden.

De parlementaire geschiedenis met verwijzing naar Van Rossem-Cleveringa benadrukt dat proceskosten niet gezien moeten worden als een vorm van schadevergoeding in de zin van titel 1 afdeling 10 van boek 6 BW. Voor schadevergoeding in de zin van een proceskostenveroordeling zou er sprake moeten zijn van een onrechtmatigheid (de zogenoemde ‘onrechtmatigheidsleer’). Procederen is op zichzelf echter niet onrechtmatig. In de meeste gevallen is er in een procedure voor de standpunten van beide zijden wel iets te zeggen. Tijdens een procedure kan het ook vaak verschillende kanten uitgaan. Op het ene moment lijkt de ene partij in het voordeel, op het andere moment de andere. De uiteindelijk verliezende partij zou volgens Van RossemCleveringa dan niet onrechtmatig gehandeld hebben omdat zij zich niet van meet af aan gewonnen heeft gegeven, maar heeft gevochten voor waar zij in geloofde. Daarom vindt de proceskostenveroordeling zijn grondslag niet in schadevergoeding maar in de 14

Mr. Chr. H. van Dijk, Kennedy van der Laan Advocaten, “(Buiten)gerechtelijke kosten: de onwenselijkheid van het op grote schaal van kleur verschieten”, MvV 2006, p. 137. 15 Parl. Gesch. NBW, ‘Wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’, Kluwer 1992, p. 36; W. van Rossem & R.P. Cleveringa, “Mr. W. van Rossem's Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering I”, Tjeenk Willink,1972, aant. 2 bij art 56 (oud, thans 237 Rv). 16 Procesrisico laat zich m.i. het best omschrijven als het maximale risico (meestal financieel) dat een partij loopt wanneer hij in een procedure terechtkomt. Daarbij kijk je dus niet alleen naar de vordering, maar ook naar de winstkansen en alle kosten waarin men veroordeeld zou kunnen worden. Een soort kosten/baten afweging. Voor een proceseconomische uiteenzetting van R.W. Holzhauer verwijs ik naar het verslag van A.W. Jongbloed van de voorjaarsvergadering van de NVvR over proceskosten d.d. 5 juni 1992, NJB nr. 32, 17 september 1992, p. 1051.

9

voormelde overwegingen om procesrisico en procesbeleid betekenis toe te kennen en dan de kosten evenredig te verdelen.

Daar komt nog bij dat de onrechtmatigheidsleer ook geen goede grond kan geven voor kosten die de verliezende partij niet veroorzaakt heeft. De eventuele onrechtmatigheid van de gedragingen van de verliezende partij staat daar immers volledig buiten. De onrechtmatigheidsleer is volgens Van Rossem-Cleveringa om vorenstaande redenen niet gepast . Het gekozen systeem van de kostenveroordeling steunt niet op onrechtmatigheid maar op de gedachte dat het maatschappelijk niet gewenst is wanneer iedere partij haar eigen kosten zou moeten dragen. Met het oog op alle voornoemde overwegingen, alsmede de wens om het procesrisico vanuit het oogpunt van rechtszekerheid vooraf inzichtelijk te maken èn om de kostenbepaling voor de rechters te vereenvoudigen, is uiteindelijk op basis van de afspraken tussen de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak het liquidatietarief in het leven geroepen.

Afwijking van het liquidatietarief, een reële vergoeding, is echter wel mogelijk, maar alleen in “buitengewone omstandigheden”, dit bepaalde het Hof Amsterdam, 10 februari 1970 NJ 1971/130. Dit arrest werd onlangs nog eens bekrachtigd in de uitspraak van de Rechtbank Maastricht, 7 maart 2007 JBPR 2007/54. Volgens deze uitspraken moet men bij deze buitengewone omstandigheden denken aan een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW, onrechtmatig procederen dan wel misbruik van procesrecht. Zo de insteek van een vordering of een verdediging een onrechtmatigheid oplevert dan staat de parlementaire geschiedenis niet in de weg aan een reële vergoeding van de proceskosten op basis van schadevergoeding. Zo was er in de laatste uitspraak sprake van een kennelijk valse aangifte van de diefstal van een tractor. De verzekering heeft daarom in rechte de verzekeringspenningen (plus alle onderzoekskosten en proceskosten) van verweerder teruggevorderd. Nu uit de feiten bleek dat het ging om een valse aangifte vond de rechtbank dat dit een onrechtmatige daad “van een dergelijk kaliber” opleverde, dat de rechtbank daar voldoende reden in zag om verweerder in de reële (proces)kosten van eiseres te veroordelen.

10

Verder is afwijking van het liquidatietarief ook nog mogelijk in het contractenrecht, bijvoorbeeld door middel van een incassobeding. In een dergelijk beding is het mogelijk op voorhand overeen te komen wie er voor de kosten van een eventuele procedure opdraait. Hieronder kunnen zowel de buitengerechtelijke kosten als de proceskosten vallen17. Probleem bij een dergelijk incassobeding is dan echter dat er aan de rechter op grond van artikel 242 Rv voor wat betreft de proceskosten en op artikel 6:106 lid 1 Rv voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten een ruime – ambtshalve matigingsbevoegdheid toekomt18. Wel moet de rechter een matigingsbeslissing licht motiveren en mogen de kosten niet gematigd worden tot onder het door de wet (lees in dit geval: het liquidatietarief) te begroten bedrag aan redelijke kosten. In een dergelijk geval zal een incassobeding niet veel helpen. § 2 Het liquidatietarief van rechtbanken en gerechtshoven per 1-11-200419. Het liquidatietarief is opgebouwd uit oplopende tarieven waarbij de geldswaarde van de vordering van doorslaggevend belang is. Daarnaast wordt gekeken naar het aantal proceshandelingen dat verricht is. De tarieven zijn in eerste aanleg ingedeeld in categorieën; tarief I t/m tarief VIII. Tarief I ziet op vorderingen van een geldsom beneden de € 10.000. Tarief VIII geldt voor vorderingen boven de € 1.000.000. De overige tarieven liggen daar uiteraard tussenin. Voor zaken met een onbepaald financieel belang, zoals ontruiming van een woning of een verzoek tot echtscheiding, geldt tarief II.

Voor iedere proceshandeling wordt een bepaald aantal punten toegekend. Bijvoorbeeld: 1 punt voor een conclusie van antwoord. Volgt er nog een conclusie van dupliek dan weer 1 punt. Volgt er ook nog een mondeling pleidooi, dan is dit 2 punten waard. Blijft het hierbij, dan zijn er door deze partij totaal 4 punten aan deze zaak besteed. Hoe hoger de vordering, hoe hoger het aantal punten er aan een zaak toegekend mag worden (vanaf 17

Zie o.a. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, “Is betalen dan toch voor de dommen?”, TCR 2006, nr.1, p. 17; HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107. 18 Zie ook paragraaf 8.8 van Rapport Voorwerk II waarin de werkgroep een aanbeveling doet de bedongen kosten te matigen tot twee punten van het toepasselijke liquidatietarief met een maximum van 15 % van de hoofdsom vermeerderd met de vervallen rente, tenzij de eisende partij stelt en bewijst dat de kosten hoger zijn dan het toe te passen liquidatietarief en de kosten redelijk zijn (naar invulling van de rechter). 19 Zie appendix.

11

tarief V geldt er zelfs geen maximum meer) en hoe hoger die punten ook gewaardeerd worden. Een punt is in het laagste tarief (I) € 384 waard, in het hoogste (VIII) € 3.211. Een voorbeeld: een echtscheiding valt onder tarief II (onbepaalde waarde). Hieraan mogen voor maximaal 6 punten proceshandelingen toegekend worden, waarbij ieder punt een waarde van € 452 vertegenwoordigt. Een vordering met een geldswaarde van tussen € 40.000 en € 98.000 valt onder tarief IV. Hier is ieder punt € 894 waard en mogen er maximaal 10 punten aan toegekend worden. In het eerste voorbeeld kun je dus maximaal € 2.718 van de wederpartij terugvorderen aan proceskosten, in het tweede geval maximaal € 8.940, allemaal afhankelijk van het aantal benodigde proceshandelingen.

Voor een kort geding gelden vaste bedragen. Voor een feitelijk niet ingewikkelde zaak met een klein geschil als inzet, bijvoorbeeld een huurgeschil, geldt het minimale salaris van € 527. Naarmate het belang groter wordt en de zaak complexer, wordt er een tarief gehanteerd vanaf € 816 en met een maximum van € 9.475.

Voor een appèl bij het Hof gelden dezelfde tariefindelingen als bij de Rechtbank met dien verstande dat de punten hoger gewaardeerd worden maar het maximum aantal te besteden punten lager is. Behalve vanaf tarief V, ook daar wordt geen maximum meer aangenomen.

Voor het gehele overzicht van de verschillende tarieven verwijs ik naar de appendix. De bedragen genoemd in het liquidatietarief zijn enkel bedoeld als vergoeding voor de juridische bijstand (advocaatkosten). De griffierechten en noodzakelijke kosten van derden (zoals deurwaarders), beide worden ook wel verschotten genoemd, komen vaak in hun geheel voor vergoeding in aanmerking en kunnen daar nog bovenop komen. De kosten die voor griffierechten en deurwaarders gerekend worden zijn terug te vinden in de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken en de Gerechtsdeurwaarderswet.

12

HOOFDSTUK 2 EU-Handhavingsrichtlijn (Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.)

§ 1 Totstandkoming van de EU- Handhavingsrichtlijn

Intellectuele eigendom is een verzamelnaam voor rechten voortvloeiend uit “voortbrengselen van de geest”, zoals auteursrechten, octrooirechten, merkenrechten, modelrechten etc20.

Intellectuele eigendomszaken zijn vrijwel per definitie grensoverschrijdend. Boeken, muziek en films (auteursrechten) worden over de gehele wereld verspreid (en gekopieerd). Kledingmerken worden vaak over de hele wereld verkocht (en gekopieerd). Medicijnen en landbouwmachines (octrooirechten) worden over de hele wereld gebruikt (en gekopieerd). En ga zo maar door. Gemeenschapsmerken staan geregistreerd bij het OHIM in Alicante. Het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE), dat de registratie van Benelux-merken verzorgt, is gevestigd in Den Haag. Intellectuele eigendom is waarschijnlijk een van de rechtsgebieden, zo niet hèt rechtsgebied, met de meeste internationale aspecten. Het was daarom noodzakelijk een richtlijn op te stellen waarin (nadere) bepalingen zijn opgenomen waaraan iedere lidstaat zich moet onderwerpen zodat voor ieder land (lees: in dit geval de landen binnen de EU, er is nog geen macht die wereldwijd kan handhaven) helder is hoe intellectuele eigendomsrechten gehandhaafd en inbreuken berecht moeten worden. De Handhavingsrichtlijn - Richtlijn 2004/48 aangaande de handhaving van intellectuele eigendomsrechten - werd op 29 april 2004 gepubliceerd.

De preambule bij de Handhavingsrichtlijn zegt dat voor de totstandkoming van de interne markt het vrije verkeer minder belemmerd moet worden en verstoringen van mededinging moeten worden opgeheven. Tegelijkertijd wil het Europese Parlement dat er volle mogelijkheid geschapen wordt om innovaties wereldwijd toegankelijk te 20

Zie voor een limitatieve opsomming van IE-rechten art. 1019 Rv.

13

maken. Vanwege de verschillen in de handhaving van intellectuele eigendomsrechten binnen de verschillende EU-landen was men bang dat dit een belemmering kon vormen voor uitvinders om hun ideeën te publiceren en vooral dat bedrijven terughoudender zouden worden om te investeren in innovaties wanneer er niet voldoende bescherming voor hun eindproduct zou gelden. Het is immers voor een bedrijf, dat miljoenen geïnvesteerd heeft in een uitvinding, moeilijk te verkroppen dat korte tijd na de openbaarmaking van de uitvinding er in andere landen (goedkopere) kopieën van hun product worden gefabriceerd. Op die manier kunnen bedrijven hun investeringen niet terugverdienen en zullen zij zich tweemaal bedenken voordat ze nog eens investeren. Dit brengt dan weer met zich mee dat goede ideeën wellicht nooit tot uitvoering kunnen komen. Bescherming van intellectuele eigendomsrechten moet een waarborg vormen voor creativiteit, innovaties en investeringen.

Het intellectuele eigendomsrecht was al voor een deel geharmoniseerd binnen de EU, o.a. door het Trips-verdrag, het Verdrag van Parijs tot bescherming van de industriële eigendom, het Internationale Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties en de Berner Conventie voor de beschermingen van werken van letterkunde en kunst. Al deze verdragen bevatten bepalingen die zien op de handhaving van intellectuele rechten. Deze bepalingen, hoewel niet opzij gezet door de nieuwe Handhavingsrichtlijn, gingen echter niet ver genoeg. Er bleven te veel verschillen bestaan tussen de nationale regelingen van de verdragsluitende landen onderling. De preambule van de Handhavingsrichtlijn noemt onder punt 7 o.a. als verschillen: de voorlopige maatregelen die getroffen kunnen worden ter bescherming van bewijsmateriaal, regelingen om een rechterlijk bevel toe te passen, rechtsmiddelen zoals het recht op informatie en het op kosten van de inbreukmaker terugroepen van de inbreukmakende goederen uit de markt. En vooral belangrijk voor deze scriptie, de berekening van schadevergoeding.

De verschillen zorgen voor een verzwakking van het materiële intellectuele eigendomsrecht. Dat is immers al gedeeltelijk geharmoniseerd en vastgelegd in (gemeenschaps-)verdragen. Wanneer lidstaten verschillend met dit recht omspringen ontstaat er verwarring en fragmentering van de interne markt. Het wordt dan

14

aantrekkelijk voor inbreukmakers om de lidstaat op te zoeken met de minste waarborgen zodat ze het minste risico lopen. Wanneer er geen gelijke bescherming genoten wordt in alle lidstaten zal dit een verlies van vertrouwen van investeerders in de interne markt opleveren. Dit komt niet ten goede aan een goede werking van de interne markt of gezonde mededinging.

Het Europese Parlement overwoog in punt 9 van de preambule tevens dat inbreuk van intellectuele rechten steeds vaker een onderwerp is bij de georganiseerde misdaad en dat de steeds verdergaande ontwikkeling van het internet daaraan bijdraagt doordat piraatproducten snel en wereldwijd verspreid kunnen worden.

Waarborgen van intellectuele eigendomsrechten zijn van groot belang en voor een goede werking van de interne markt is het essentieel dat alle lidstaten hun wetgeving aanpassen om deze waarborgen te realiseren.

§ 2 Proceskosten in de Handhavingsrichtlijn

Het Europese Parlement heeft, zoals eerder genoemd, aangegeven dat een van de verschillen die er tussen de lidstaten bestond de berekening van schadevergoeding inhield. Afdeling 6 van de Handhavingsrichtlijn regelt de schadevergoeding (art.13) en de aan de procedure verbonden kosten (art.14).

Artikel 14 van de richtlijn luidt: Legal costs Member States shall ensure that reasonable and proportionate legal costs and other expenses incurred by the successful party shall, as a general rule, be borne by the unsuccessful party, unless equity does not allow this. (vertaling: “De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.”).

15

De woorden van dit artikel suggereren, hoewel de rechter wel enige vrijheid wordt gegeven, dat het hier moet gaan om een reële vergoeding. Alle kosten die de winnende partij heeft moeten maken komen in aanmerking voor vergoeding. Dit in tegenstelling tot ons liquidatietarief.

Het feit dat de schadevergoeding en de proceskosten apart worden behandeld zou een aanwijzing kunnen zijn dat ook het Europese Parlement de proceskosten niet als schadevergoeding aanmerkt. In de preambule zegt zij echter niets over verschillen in de berekening van de proceskosten. Maar ook een verschil in afdoening in de proceskosten binnen de lidstaten zorgt voor een ongelijke behandeling van de waarborgen die de Handhavingsrichtlijn beoogt te bieden. Het Europese Parlement heeft het daarom nodig geacht ook dit gelijk te stellen. En daar heeft ze naar mijn mening gelijk in gehad.

Gezien het verschil in de hoogte van de toe te wijzen proceskosten bij een forfaitaire vergoeding en een reële vergoeding (het verschil kan oplopen tot wel duizenden euro’s zoals later zal blijken) zou er wederom kans op verwarring zijn en mogelijk zelfs forumshoppen21 tussen de verschillende lidstaten kunnen opleveren. Het zou een hard gelag zijn voor een eisende partij uit een andere lidstaat, die vaker procedures voert, gewend is bij winst van de procedure een reële vergoeding te krijgen in eigen land en in Nederland ineens moet verkroppen dat zij slechts een forfaitair bedrag krijgt toegewezen. Dat maakt buitenlandse investeerders ook schuw om te investeren in innovaties die ook iets voor Nederland zouden moeten betekenen. Inbreuk maken zou hier immers dan relatief goedkoop zijn. Op die manier wordt Nederland onaantrekkelijk, niet alleen voor investeerders maar ook voor houders van intellectuele rechten die hun (vernieuwende) producten in Nederland op de markt willen brengen. Dat lijkt me niet wenselijk.

Om dit te voorkomen moet Nederland zich, ondanks ons liquidatietarief, aanpassen aan de reële vergoeding zoals gegeven in artikel 14. In ieder geval op het gebied van het intellectuele eigendomsrecht. 21

‘Forumshoppen’ is het bewust uitkiezen van die lidstaat dan wel – binnen een lidstaat - die instantie waarbij je de beste winstkansen en/of het laagste procesrisico hebt. Dit kan alleen wanneer er een keuzevrijheid bestaat.

16

§ 3 Richtlijnconforme interpretatie en het wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn in onze wet

Nederland heeft zich onderworpen aan het EG-verdrag. Artikel 93 van onze Grondwet staat toe dat “bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht hebben nadat zij zijn bekendgemaakt.” Op grond van artikel 94 Grondwet houdt dit tevens in dat de regelgeving van de EG boven onze eigen nationale regelgeving gaat. Men noemt dit supranationaal recht.

Conform artikel 249 EG-verdrag moeten richtlijnen van de EG geïmplementeerd worden in nationale wetgeving. Uitgangspunt is dan ook dat er - in tegenstelling tot verordeningen die op grond van 249 EG-verdrag directe werking hebben - een beroep op het nationale recht wordt gedaan waarin de richtlijn is opgenomen en niet meer op de richtlijn zelf22.

In onderhavig geval was Nederland echter te laat met de implementatie. De richtlijn had op 29 april 2006 (2 jaar na de inwerkingtreding van de richtlijn) in onze wet dienen te zijn opgenomen23. In het geval dat een richtlijn te laat (of niet juist) door een lidstaat is omgezet in nationale wetgeving bestaat er een extra bescherming, ontwikkeld door het Hof van Justitie EG24. Dit is de hoogste justitiële instantie van de lidstaten van het EGverdrag. Arresten van deze instantie zijn eveneens bindend voor nationale rechters. In een aantal arresten heeft dit Europese Hof bepaald dat, wanneer een richtlijn te laat is omgezet door een lidstaat, een burger rechtstreeks op de richtlijn een beroep kan doen25. Dit kan echter alleen indien het geschil jegens de overheid geldt (verticale werking). Wanneer het een geschil tussen particulieren betreft (horizontale werking) kan er geen

22

Zie R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans: “Europees recht in kort bestek”, Kluwer, 2003, p. 110111. 23 Zie art. 20 van de Handhavingsrichtlijn. 24 Zie Paul Geerts, ‘The dark side of the moon. Richtlijnconforme interpretatie in het intellectuele eigendomsrecht’, in: A.G. Timmerman (LT) Verzamelde 'Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman. Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen, Kluwer 2003, p. 77 e.v. 25 HvJ EG 19 januari 1982, 8/81 Jur. 1982 (Becker).

17

rechtstreeks beroep op de richtlijn worden gedaan26. Wel heeft het Europese Hof in deze gevallen bepaald dat de nationale rechter dan verplicht is in de nationale wet ‘zoveel als mogelijk’ aansluiting te zoeken bij de richtlijn, waarbij de uitkomst zo dicht mogelijk de situatie dient te benaderen als ware er sprake van directe werking (richtlijnconforme interpretatie)27.

De rechter mag de richtlijn echter niet zo maar zonder nadenken toepassen. Er zijn grenzen aan het richtlijnconform interpreteren. De belangrijkste grens hierbij is - naar mijn mening - dat de richtlijn en de nationale wet qua invulling niet zo ver uit elkaar mogen liggen dat de rechtszekerheid van de burgers in gevaar komt. Het Europese Hof heeft niet voor niets de woorden ‘zo veel mogelijk’ gekozen. Het is niet de bedoeling dat de richtlijn contra legem wordt uitgelegd28.

Nog een grens is dat op richtlijnen tevens een verbod van terugwerkende kracht geldt. In dit geval betekent dit dat er op procedures, aangevangen voordat de uiterste implementatietermijn van de richtlijn is verstreken, geen richtlijnconforme interpretatie kan worden toegepast29. Dit is om geen afbreuk te doen aan het beginsel van rechtszekerheid. Richtlijnconforme interpretatie door de nationale rechter is pas verplicht wanneer de implementatietermijn verstreken is30.

Het brengt in ieder geval een soms zware taak voor de rechter met zich mee om te zoeken in de nationale wet naar mogelijkheden om een richtlijn toch toe te passen op een geschil. Lukt het de rechter echt niet een opening te vinden – bijvoorbeeld omdat dan de rechtszekerheid inderdaad in gevaar zou komen – dan rest een rechtzoekende nog slechts de mogelijkheid zich tot de lidstaat te richten en een schadevergoeding te

26

HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 Jur. 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori) HvJ EG 13 november 1990 C-106/89 NJ 1993, 163 (Marleasing) en HvJ EG 14/83, 1984,1891 (Von Colson/Kamman) 28 Contra legem (letterlijk ‘tegen de wet’) betekent dat de uitleg van de richtlijn dan in strijd zou zijn met bestaande nationale wetgeving. Een rechtzoekende weet dan niet meer waar hij aan toe is. 29 Zie vonnis Otter Ultralow/van Beelen, dat in par. 4 besproken wordt, alsmede artikel IX van het wetsvoorstel dat als aanvangspunt van een procedure de datum van dagvaarding of indiening van een verzoekschrift aanneemt. 30 HvJ EG, 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler/ELOG) 27

18

eisen voor de schade die geleden is door het te laat omzetten van de richtlijn in nationale wetgeving31.

Nu Nederland te laat was met de omzetting hebben de Nederlandse rechters vanaf 29 april 2006 in intellectuele eigendomsprocedures een richtlijnconforme interpretatie toegepast. Zij waren hier ook toe verplicht gezien het beginsel van gemeenschapstrouw voortvloeiend uit artikel 10 van het EG-Verdrag. Hieruit zijn verschillende invullingen van de richtlijn voortgekomen. Een aantal arresten uit de periode dat het wetsvoorstel nog niet van kracht was zullen in de volgende paragraaf aan de orde komen. Met een kleine vooruitblik concludeer ik reeds dat richtlijnconforme interpretatie op zich niet een zeer zware taak voor de rechters alhier was (let wel, in details zijn er wel zeer grote afstanden tussen de invullingen waar te nemen). Ik bedoel hiermee dat het volgens mij niet heel moeilijk was om in de Nederlandse wet een opening te vinden om de richtlijn toe te kunnen passen, mits de grenzen32 in acht werden genomen. Artikel 237 Rv geeft een ruime interpretatiemogelijkheid voor de proceskostenveroordeling. Er staat niet in dat er een bepaald tarief gehanteerd moet worden en het liquidatietarief is dan ook geen bindende wet. Er staat slechts, kort gezegd, dat de verliezende partij de kosten van de winnende partij moet dragen. Er wordt tevens nergens gesproken over een maximum aan die kosten. Tot slot wordt er in het artikel een ruime discretionaire bevoegdheid aan de rechter gegeven om te bepalen hoe hoog de kosten zijn en hoe ze verdeeld dienen te worden. Kortom, artikel 237 Rv staat qua tekst in het geheel niet in de weg aan een naadloos met artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn aansluitende interpretatie.

Op 29 november 2005 werd een wetsvoorstel ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn in ons Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aan de Tweede Kamer Der Staten-Generaal aangeboden. Artikel 1019h Rv Wetsvoorstel luidde:

Voor zover nodig in afwijking van de tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek en in afwijking van artikel 843a, eerste lid, wordt de in het ongelijk gestelde partij desgevorderd veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten 31 32

HvJ EG 19 november 1991 C-6/90 en C-9/90 Jur. 1991, NJ 1994, 2 (Francovich) Geen uitleg contra legem, geen strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en geen terugwerkende kracht.

19

die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet.

Dit wetsartikel is zonder verdere aanpassing op 1 mei 2007 van kracht geworden. Richtlijnconforme interpretatie was vanaf dat moment niet meer nodig.

De wetgever heeft in het artikel nadrukkelijk aangegeven dat het een afwijking van het normale stelsel (artikel 237 Rv e.v. en het liquidatietarief) is. Zij heeft hiermee mijns inziens een mogelijke lacune afgedicht. Waar richtlijnconforme interpretatie namelijk naar mijn mening niet contra legem is wat betreft (de hoogte van) de advocaatkosten, zou zij dit mogelijk wel kunnen zijn voor overige kosten die geen verschotten zijn. Ik denk hierbij bijvoorbeeld aan onderzoekskosten. De artikelen 238 en 239 Rv geven immers een limitatieve opsomming van soorten kosten die op grond van artikel 237 Rv bij de in het ongelijk gestelde partij in rekening kunnen worden gebracht. Door in artikel 1019h Rv zo duidelijk een afwijking van tweede paragraaf van de twaalfde afdeling van de tweede titel van het eerste Boek op te nemen is dit mogelijke probleem in ieder geval verholpen en kunnen er meer kosten vergoed worden, zoals ook de bedoeling van de richtlijn geweest is.

Verder valt er uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel op te maken dat de wetgever van mening is dat bij een inbreukmaker te goeder trouw een reële vergoeding waarschijnlijk niet gepast is. Het liquidatietarief zou dan meer passend zijn. Een reële vergoeding is vooral weggelegd voor namaak en/of piraterij op grote schaal. Bij alles wat daar tussenin ligt wordt het aan de rechter overgelaten om te bepalen wat redelijke en evenredige vergoedingen zijn. Hiermee heeft de wetgever kennelijk beoogd enkele buitengrenzen te stellen aan de reële proceskostenveroordeling. Binnen deze grenzen kan de rechter bij de bepaling van de hoogte van de proceskostenveroordeling bijvoorbeeld mee laten wegen of een inbreukmaker te goeder trouw was, of er opzet in het spel was, of de inbreukmaker direct gehoor heeft gegeven aan een sommatie en/of een

20

inbreukverbod en of hij een onthoudingsverklaring heeft getekend33. Er bestaat in de literatuur enige kritiek op de buitengrens ‘vooral bij namaak en/of piraterij op grote schaal’34. Dit suggereert dat de mate van verwijtbaarheid een evenredig zware dan wel lichte kostenveroordeling met zich mee moet brengen. Dit staat uitdrukkelijk niet in de richtlijn – deze heeft het juist over ‘als algemene regel’ en de vraag is dan ook of de Nederlandse wetgever het op dit punt dan wel bij het juiste eind heeft. Ik persoonlijk denk van niet. Ik meen dat de Nederlandse wetgever niet bevoegd is geweest een dergelijke beperking op te nemen, nu de Handhavingsrichtlijn dit volgens mij niet beoogd heeft. Ik interpreteer de memorie van toelichting op dit punt dan ook liever als een advies van de wetgever aan de rechters en niet als een bedoeling achter artikel 1019h Rv. Ik kan me namelijk wel vinden in de mogelijk sturende werking van een advies aan de rechters om bij inbreuk te goeder trouw milder te oordelen. Ik vind echter dat de rechter niet gehouden moet zijn aan een dergelijk advies. De dubbele redelijkheidstoets35 – was het redelijk de kosten te maken en is de hoogte van de kosten eveneens redelijk – is in ieder geval wel van toepassing en de rechter heeft dan ook de vrijheid zijn oordeel daar op af te stemmen.

Opmerkelijk in het nieuwe artikel 1019h Rv is ook het woordje ‘desgevorderd’. Dit staat niet in artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn. Hoewel de meeste advocaten het wel standaard opnemen in de dagvaarding is het naar Nederlands recht niet noodzakelijk om proceskosten (conform het liquidatietarief) te vorderen. De rechter kan ze ambtshalve opleggen, tenzij de winnende partij heeft aangegeven geen aanspraak op die kosten te willen maken36. Denkbaar is echter wel dat vooral bij een vordering tot reële vergoeding er beter wel specifiek om gevraagd kan worden omdat het de gewone 33

Zie ook mr. Evert van Gelderen, “Mag het iets meer zijn?” Proceskostenveroordeling in IE-zaken, rechtenforum,17 juli 2006; URL: <www.rechtenforum.nl/forum/portal/title/Mag+het+iets+meer+zijn%3F+Proceskostenveroordeling +in+IE-zaken/vision/9023/printertopic/1/>. 34 Zie prof. Mr. D.J.G. Visser en mr. A. Tsoutsanis, “de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken”, 29 september 2006, NJB, nr. 34; Mr. G. van Rijssen in zijn noot onder vonnis Rechtbank Maastricht, 7 maart 2007 JBPR 2007/54; N. van der Laan, ‘Het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn en de uitvoeringswet’, IER/2007, nr. 96, p. 359-360. 35 HR 3 april 1987, NJ 1988/275 (m.nt. CJHB; L & L/Drenth); Art. 6:96 lid 2 BW. 36 HR 28 november 1986, NJ 1987/380; T&C Rv, art. 237 aant. 1 e (Van Maanen).

21

tarieven te boven gaat en de kosten dan waarschijnlijk ook gespecificeerd moeten worden aangeleverd, willen ze volledig vergoed kunnen worden. De kosten zijn dan immers niet vooraf inzichtelijk voor de rechter. Dit is waarschijnlijk wat de wetgever heeft beoogd bij het opnemen van het woordje ‘desgevorderd’ en in deze aanpassing kan ik me dan ook wel vinden. Indien je geen reële vergoeding vordert (of de kostenposten niet voldoende onderbouwt) zal de rechter moeten teruggrijpen naar het gewone liquidatietarief.

§ 4 Jurisprudentiebespreking: verschillende interpretaties van de richtlijn door de Nederlandse rechter

Dat de komst van het nieuwe stelsel voor verwarring bij de nationale rechters heeft gezorgd illustreren de onderstaande vonnissen. Ik heb mij beperkt tot een samenvatting van, voor zover hier van belang, de overwegingen met betrekking tot de proceskostenveroordeling. De vonnissen zijn bijna allemaal van lagere rechters, voornamelijk voorzieningenrechters. Dit komt doordat de meeste IE-zaken in kort geding afgedaan worden, vanwege de spoedeisendheid die inbreuken op IE-rechten doorgaans met zich meebrengen. De meningen van de rechters over de - al dan niet toepasselijkheid van de richtlijnconforme reële vergoeding alsmede de hoogte daarvan verschillen behoorlijk. Verschillen die op kunnen lopen tot tienduizenden euro’s.

Rb Almelo, vonnis in kort geding, 1 juni 2006, eiser uit België/Grolsch (Nederhose) Dit is het eerste vonnis na de verstrijking van de implementatietermijn waarin een rechter zich over de richtlijnconforme reële procesvergoeding moest uitlaten. Eiser vordert staking van inbreuk op zijn merkrecht Nederhose, alsmede inbreuk op zijn modelrecht en tevens veroordeling in de proceskosten conform artikel 14 uit de Handhavingsrichtlijn. Verweerder voerde – voor zover het de proceskosten betreft - aan dat het liquidatietarief geldt als wettelijke regelgeving en derhalve een richtlijnconforme interpretatie in de weg staat. De rechter heeft overwogen dat richtlijnconforme interpretatie mogelijk is nu de implementatietermijn verstreken is. Zij is daartoe gehouden op grond van artikel 10 EGverdrag (het beginsel van gemeenschapstrouw) en daarbij is, gezien de wetswijziging

22

die in de maak is, het wel de bedoeling van de Nederlandse wetgever om de proceskostenveroordeling uit de Handhavingsrichtlijn te regelen in ons nationale recht. Een reële vergoeding is daarom op zijn plaats mits de billijkheid zich daartegen niet verzet. Een dergelijke billijkheidscorrectie zou volgens de voorzieningenrechter kunnen liggen in een inbreuk “te goeder trouw”. Nu uit de feiten bleek dat Grolsch heel goed wist dat zij inbreuk maakte en derhalve niet te goeder trouw was, was een reële vergoeding toewijsbaar. Naar het oordeel van de rechter was de gevorderde € 7.000,00 echter niet voldoende onderbouwd. Een bedrag aan advocaatkosten ad € 4.879,17 was wel voldoende onderbouwd en daarom wees de rechter dit bedrag vermeerderd met de verschotten van dagvaarding en griffierecht toe.

Rb ’s-Gravenhage, vonnis in incident, 14 juni 2006, Otter Ultralow en Hampidjan/Van Beelen In de hoofdzaak hebben eiseressen staking van inbreuk op een octrooirecht gevorderd. Gedaagde Van Beelen heeft in reconventie vernietiging van het octrooirecht gevorderd. Vervolgens heeft gedaagde Van Beelen een incident opgeworpen waarin verzocht werd eiseressen te bevelen een zekerheid te stellen voor de reële proceskosten conform de Handhavingsrichtlijn waarin eiseressen in de hoofdzaak mogelijk veroordeeld zouden worden. Deze kosten zouden moeten bestaan uit griffierechten, nakosten, salaris procureur conform het liquidatietarief, geschat salaris octrooigemachtigde ad € 15.000,00 en in aanvulling op het eerder genoemde procureursalaris conform het liquidatietarief een bedrag ad € 50.000,00 aan rechtsbijstand. De rechter oordeelde dat er weliswaar zekerheid gesteld moet worden, maar niet voor hoger dan het bedrag aan proceskosten conform het liquidatietarief ad € 3.369,00 in plaats van de gevorderde kosten (welke totaal tussen de 65.000,00 en de € 70.000,00 zullen liggen). Dit omdat de dagvaarding waarmee de hoofdzaak is ingesteld is uitgebracht op 3 januari 2006 derhalve vóór de datum van verstrijken van de implementatietermijn (29 april 2006). Het verbod op terugwerkende kracht van richtlijnen en daarmee bescherming van de rechtszekerheid en tevens het feit dat de richtlijn geen overgangsrecht bevat, bracht met zich mee dat een richtlijnconforme interpretatie hier niet op zijn plaats was. Ook de wijzigingswet (die op dat moment nog in de maak was) gaf geen andere mogelijke

23

invulling. Nu er ook geen sprake was van andere bijzondere omstandigheden waardoor afgeweken kan worden van het liquidatietarief, was het liquidatietarief de enige juiste toe te passen rechtsregel.

Rb Utrecht, vonnis in kort geding, 16 juni 2006, Anne-Claire Petit/Bon’Apart In onderhavig vonnis, waarin eiseres het staken van een inbreuk op haar auteursrecht vorderde en tevens veroordeling in de proceskosten conform de Handhavingsrichtlijn, oordeelde de rechter eveneens dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 237 Rv op zijn plaats was nu de implementatietermijn van de richtlijn was verstreken. Naar het oordeel van de rechter waren de werkelijke kosten hier voldoende onderbouwd en daarom wees de voorzieningenrechter het gevorderde bedrag aan proceskosten van € 11.699,14 toe.

Rb Haarlem, vonnis in kort geding, 25 juli 2006, DTI en GTI/Kom Travel Eiseressen vorderden het staken van inbreuk op een merkrecht. Gedaagden zijn niet verschenen en derhalve bij verstek veroordeeld. Voor wat betreft de proceskosten heeft de raadsvrouwe van eiseressen namens haar cliënten veroordeling in de werkelijke kosten ingevolge de Handhavingsrichtlijn gevorderd en een overzicht van de gemaakte kosten overgelegd, begroot op € 10.963,27. De rechter oordeelde dat nu de implementatietermijn van de richtlijn verstreken was, de vordering in beginsel via richtlijn conforme interpretatie van art. 237 Rv toewijsbaar was. Echter naar de mening van de rechter waren de kosten niet inzichtelijk genoeg onderbouwd en bevatten zij tevens kosten die niet in het onderhavige geschil thuishoorden, omdat deze kosten gemaakt waren voor het treffen van maatregelen die geen deel uitmaakten het geding. De rechter was daarom van oordeel dat niet de werkelijk kosten maar het liquidatietarief hier van toepassing was en veroordeelde gedaagde in de kosten conform het liquidatietarief ad € 894,32.

Rb ‘s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 8 augustus 2006, Visser/Heto In bovengenoemde zaak vorderde eiser een verbod op inbreuk van een octrooirecht en uitdrukkelijk veroordeling in de proceskosten conform de Handhavingsrichtlijn. Een

24

onderbouwing van de gemaakte kosten was gegeven en de kosten werden geschat op € 25.000,00. De rechter overwoog, na beoordeling dat het octrooirecht van eiser grote kans heeft niet in stand te blijven, dat richtlijnconforme interpretatie van art. 237 Rv en de Handhavingsrichtlijn geen uitleg contra legem opleverde. Zij was van mening dat art. 237 Rv de ruimte biedt voor een dergelijke interpretatie nu art. 237 geen tarief noemt, de HR al eerder in een arrest (NJ 1998,571, r.o. 3.3) had bepaald dat ook bij de huidige stand van de jurisprudentie afwijking van het liquidatietarief mogelijk is en het liquidatietarief in beginsel niet bindend is. Opmerkelijk echter is dat de rechter de verliezende partij (in dit geval de eiser) heeft veroordeeld in de kosten die de eisende partij in beginsel zelf gevraagd had (€ 25.000,00). Dit terwijl de gedaagde partij haar kosten niet dusdanig hoog geschat had. De rechter overwoog echter dat de richtlijn en ook artikel 237 Rv het slechts hadden over de winnende en de verliezende partij en dat de richtlijn daarom niet slechts in het voordeel van de eisende partij moet worden uitgelegd. Omdat er van gedaagde geen duidelijke kostenraming voorhanden was heeft de rechter geoordeeld dat wanneer de eiser de kosten heeft geschat op € 25.000,00 en eiser dit kennelijk een redelijk bedrag vond, dit ook voor gedaagde zou opgaan.

Rb’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 27 september 2006, Prevenar/Prevner Eiseres Prevenar eiste de staking van een inbreuk op haar merkenrecht. Eiseres is uiteindelijk in het ongelijk gesteld. Gedaagde had echter verzuimd om te vragen om een proceskostenveroordeling conform de Handhavingsrichtlijn. Derhalve werd eiseres door de rechter slechts veroordeeld in de proceskosten conform het liquidatietarief (een bedrag ad € 1.064,00 (inclusief griffierecht)).

Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 17 oktober 2006, Howe;Bollen/Casala In dit vonnis, waarin door eiseressen o.a. het staken van inbreuk op een modelrecht werd gevorderd alsmede veroordeling in de proceskosten conform de Handhavingsrichtlijn, heeft de rechter zich uitgesproken over de redelijkheid van kosten. Eisende partijen vorderden een bedrag van € 32.000,00 aan advocaatkosten en verder aan overige kosten € 3.063,00. Gedaagde had verweer gevoerd tegen de hoogte

25

van de opgevoerde kosten. De voorzieningenrechter achtte richtlijnconforme interpretatie op zijn plaats, maar overwoog daarnaast dat de kosten dan niet automatisch als redelijk en evenredig hebben te gelden. Weliswaar werd het gerekende uurtarief van de advocaat ad € 233,00 niet onredelijk geacht maar het aan de zaak gespendeerde aantal uren wel. De rechter oordeelde dat dit om een feitelijk en juridisch niet zeer ingewikkelde zaak ging en dat dit door een in dit soort zaken gespecialiseerd advocatenkantoor in een veel korter tijdsbestek behandeld had kunnen worden. Derhalve achtte de rechter een vergoeding aan advocaatkosten ten bedrage van € 15.000,00 hoog genoeg en wees dan ook dit bedrag, vermeerderd met de griffierechten en dagvaardingskosten toe.

Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 7 februari 2007, Eticur/Cells4health Het oordeel inzake Howe/Casala werd in deze uitspraak gevolgd. De rechter achtte ook hier, vanwege het feit dat het hier niet om een feitelijk en juridisch ingewikkelde zaak ging en de declaraties van de advocaten over en weer bestreden werden een bedrag van € 15.000,00 aan advocaatkosten hoog genoeg.

Rb Leeuwarden, vonnis in kort geding, 21 maart 2007, Hood Holding c.s./Red Mountain In dit kort geding hadden de vorderingen van eiseressen Hood c.s. een tweezijdig karakter: enerzijds vorderden zij opheffing van de door gedaagde gelegde beslagen op onroerende goederen behorende bij eiseressen, anderzijds vorderden zij (kort gezegd) staking van een inbreuk door gedaagden op het merk van Hood c.s. Het eerste is een kwestie van gewoon burgerlijk recht waarop het liquidatietarief van toepassing behoort te zijn, het tweede is een Intellectuele Eigendomaangelegenheid. De rechter kreeg voor wat betreft de proceskostenveroordeling nu te maken met de vraag voor welk systeem er gekozen moest worden, het liquidatietarief of de reële vergoeding conform de Handhavingsrichtlijn. Eiseressen hadden zelf betoogd dat ongeveer de helft van de werkelijk gemaakte kosten gespendeerd waren aan de Intellectuele Eigendomkwestie en voor dit deel vorderden zij dan ook toewijzing van de kosten conform de Handhavingsrichtlijn. De rechter oordeelde dat dit betoog moest worden gevolgd. De rechter veroordeelde gedaagde in de helft van de werkelijk gemaakte kosten voor wat

26

betreft het Intellectuele Eigendomdeel (€ 2.853,70) en voor de vordering tot opheffing van de beslagen in de helft van het toepasselijke liquidatietarief (€ 408,00) vermeerderd met de verschotten.

Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 25 juli 2007, Abbott/Teva (vordering nu niet op grond van richtlijnconforme interpretatie maar op grond van het inmiddels in werking getreden artikel 1019h Rv). In onderhavige zaak, draaiend om een octrooirecht, werd tevens gevraagd om veroordeling in de proceskosten op grond van artikel 1019h Rv. De voorzieningenrechter heeft de verliezende partij (in dit geval eiseres in conventie Abbott) veroordeeld in de proceskosten voor een bedrag ad € 91.993,00. De rechter achtte deze opgave van kosten voldoende onderbouwd en de hoogte werd ook niet bestreden door eiseres Abbott, die zelf een kostenopgave van € 132.000,00 had overgelegd.

Verder nog enkele tegenstrijdige uitspraken:

Rb Amsterdam, vonnis in kort geding, 10 augustus 2006, Hema/Blokker De voorzieningenrechter bepaalde in dit vonnis dat de vordering tot proceskostenveroordeling, die betwist werd, zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat deze gezien moet worden als een geldvordering en de eis van spoedeisendheid bij een geldvordering ontbreekt. In de hiervoor reeds genoemde zaak Howe/Casala (d.d. 17 oktober 2006) wees de voorzieningrechter een dergelijk argument van de hand. Zij bepaalde dat de proceskostenveroordeling met toepassing van de Handhavingsrichtlijn, ongeacht de hoogte, een veroordeling overeenkomstig de regels van artikel 237 Rv bleef. De rechter is gehouden een oordeel omtrent de hoogte van de kosten te geven, ook in kort geding. Rb Utrecht, vonnis in kort geding, 7 september 2006, High Quality/High Q37 De voorzieningenrechter bepaalde dat de winnende partij (in dit geval de gedaagde) geen recht had op vergoeding conform de Handhavingsrichtlijn omdat bij vonnis werd 37

Zie prof. Mr. D.J.G. Visser en mr. A. Tsoutanis, “de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken”, 29 september 2006, NJB, nr.34

27

gesteld dat er geen sprake van een inbreuk op een IE-recht was. Nu er in feite dus geen sprake was van een IE-recht, was er geen plaats voor veroordeling conform de Handhavingsrichtlijn (wel het liquidatietarief).

Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 27 februari 2007, Hendriks/Konosch De rechter volgde in dit vonnis de rechter in bovengenoemde zaak niet. In dit vonnis overwoog de rechter (r.o. 4.14) namelijk dat, hoewel bij vonnis is gesteld dat er geen sprake was van een auteursrechtelijk werk, er toch plaats is voor richtlijnconforme interpretatie voor wat betreft de proceskosten. Dit omdat de inzet van het geschil wel een IE-recht betrof. Dat achteraf bleek dat er geen IE-recht geschonden werd deed daar niets aan af.

Ik hoop aan de hand van bovenstaande uitspraken duidelijk te hebben gemaakt met wat voor soort vraagstukken de verschillende rechters ineens geconfronteerd werden en hoe verschillend de Handhavingsrichtlijn door hen geïnterpreteerd werd. Waar de rechter inzake Nederhose wel een deel van de reële kosten toewees, namelijk het deel dat voldoende onderbouwd was, wees de rechter inzake DTI/Kom Travel bij gebrek aan afdoende onderbouwing de gehele vordering af, althans beperkte dit tot het liquidatietarief. De ene rechter legt zonder scrupules ambtshalve een vergoeding op van € 25.000,00 aan de wederpartij, die niet eens om een vergoeding van die hoogte verzocht had (Visser/Heto). De andere rechter wijst meer dan de helft van de vordering af omdat hij van oordeel is dat de raadsman het veel goedkoper had kunnen doen (Howe/Casala en Eticur). Bedenk bij deze laatste twee, dat het niet zeer waarschijnlijk is dat de betreffende advocaten hun declaratie aan hun cliënten zullen hebben gematigd, ondanks de uitspraken. Maar wanneer de hoogte van de vordering niet betwist wordt kan de vergoeding rustig oplopen tot boven de € 90.000,00 (Abbott/Teva). Jammer voor Teva dat zij niet de rechter inzake Visser/Heto troffen, dit had hen wellicht nog eens € 40.000,00 extra opgeleverd. Immers de vordering van de eiser bedroeg € 40.000,00 meer dan de vordering van gedaagde en eiser achtte deze vordering kennelijk - evenals inzake Visser/Heto - redelijk. In ieder geval lijkt het mij raadzaam altijd de proceskostenvordering van de wederpartij te betwisten.

28

Ook wanneer je verzuimt om een reële vergoeding te vragen kom je berooid uit (Prevenar/Prevner). Inmiddels is dit een wettelijk vereiste willen de kosten voor vergoeding in aanmerking komen, zie het woordje ‘desgevorderd’ van artikel 1019 h Rv. Vergeet dus nooit een vergoeding te vragen, want gezien de bedragen die bij de andere zaken aan de winnende partijen vergoed werden is het liquidatietarief een aalmoes.

De rechtbank Amsterdam heeft - gezien nog meer vonnissen van deze rechtbank na Hema/Blokker - bepaald dat als beleid wordt aangenomen dat de reële proceskostenvergoeding zich niet leent voor een behandeling in kort geding. Dit in tegenstelling tot de overige rechtbanken. Dit is een situatie die mogelijk weer het reeds eerder genoemde forumshoppen in de hand kan werken38.

Het mag duidelijk zijn dat met een reële vergoeding de kosten torenhoog kunnen oplopen en het procesrisico is toegenomen. Vooral bij octrooizaken lopen de kosten al snel hoog op. Dit komt mede doordat de kosten van het inschakelen van een octrooigemachtigde niet gering zijn en deze eveneens in de proceskosten worden opgenomen.

Tot slot lijkt de vergoeding zoals gegeven in de zaken Howe/Casala en Eticur ad € 15.000,00 een soort forfaitaire norm te worden in geval van een juridisch en feitelijk betrekkelijk eenvoudig kort geding. In ieder geval is dit bedrag in vonnissen vele malen gevolgd. Ik heb er echter van af gezien om al deze vonnissen te noemen. Duidelijk is in ieder geval dat er nog nadere afbakeningen, dan wel door wet, dan wel door hogere rechtspraak, nodig zijn om eenheid te kunnen scheppen en daarmee de rechtszekerheid te herstellen.

38

Zie Vincent Rutgers, “Plexificeren”, boek9, 3 november 2006, URL: <www.boek9.nl/default.aspx?id=2883>.

29

HOOFDSTUK 3 Rechtsvergelijking

Inleiding Om te weten te komen hoe andere landen hun proceskostenveroordeling geregeld hebben, heb ik schriftelijke en telefonische interviews gehouden met advocaten uit Frankrijk, Duitsland, Engeland en Amerika. De vragen die ik de advocaten heb gesteld waren de volgende:

1. Is het naar het recht van uw land mogelijk om aan het einde van een procedure proceskosten terug te vorderen van de wederpartij? 2. Maakt het daarbij uit of een partij geheel of slechts gedeeltelijk de procedure gewonnen heeft? 3. Wijst de rechter dit eventueel ambtshalve toe of moeten partijen hier specifiek om vragen tijdens de procedure? 4. Welke kosten kunnen teruggevorderd worden? Men denke hierbij aan advocaatkosten, griffierechten (heft de rechtbank in uw land dit eigenlijk wel?), deurwaarderskosten, kosten voor het inschakelen van een deskundige, reiskosten etc. 5. Moeten deze kosten gespecificeerd worden met rekeningen en dergelijke? 6. Is er een limiet aan mogelijk terug te vorderen kosten? Is redelijkheid daarbij een graadmeter? 7. Dekken de eventueel toegewezen kosten doorgaans de reële kosten van een partij, of is een partij in werkelijkheid veel meer geld kwijt? 8. Is het wellicht zelfs mogelijk dat er meer kosten worden gevorderd en toegewezen dan het bedrag waar de procedure aanvankelijk om draaide? Bijvoorbeeld in het geval van een zeer onwillige debiteur in een incassozaak, waar het in feite draait om een relatief laag verschuldigd bedrag, maar er veel kosten moeten worden gemaakt om debiteur tot betalen te bewegen. 9. Wordt er in uw land enig onderscheid gemaakt tussen de verschillende rechtsgebieden binnen civiel recht - bijvoorbeeld een familierechtelijke zaak en een ondernemingsrechtelijke zaak - wat betreft proceskosten? (Bijvoorbeeld in Nederland worden proceskosten in familiezaken vaak verdeeld over beide 30

partijen, terwijl in ondernemingsrechtelijke zaken de verliezende partij doorgaans in de kosten veroordeeld wordt).

De volgende vraag was specifiek bedoeld voor iemand met kennis van Intellectuele Eigendom. Deze vraag gold niet voor de amerikaanse advocaat, aangezien de USA niet onderworpen zijn aan de handhavingsrichtlijn.

10. “ Richtlijn 2004/48/EC van het Europese Parlement (en de Raad) aangaande de handhaving van intellectuele eigendommen” heeft ervoor gezorgd dat de Nederlandse wetgever met spoed de wet op dit gebied heeft moeten aanpassen. Vooral ook omdat artikel 14 zegt dat er reële proceskosten vergoed moeten worden (zolang dit redelijk is) en Nederland dit systeem dus in beginsel niet hanteert. Heeft deze richtlijn wellicht ook de wet op het gebied van een eventuele proceskostenveroordeling in uw land beïnvloed? Zo ja, op wat voor manier?

§ 1 Continentaal Frankrijk39 De rechter bepaalt in zijn vonnis wie de kosten zal moeten dragen. In beginsel is dit de verliezende partij o.g.v. artikel 696 Nouveau Code de Procédure Civile (verder NCPC)40. Proceskosten moeten wel uitdrukkelijk gevorderd worden. Vraag je niets, dan krijg je ook niets.

De kosten die in ieder geval voor vergoeding in aanmerking komen worden opgesomd in art. 695 NCPC. Dit komt er op neer dat de kosten die gemaakt zijn in de procedure en die voor vergoeding in aanmerking komen zijn: de kosten van getuigen, deskundigen, verschotten, honoraria van ministeriele ambtenaren, kosten voor vertalen indien dit wettelijk verplicht is, kosten die gemaakt worden voor de aankondiging van een proces

39

Met dank aan Mr. Thomas Buffin van Bignon Le Bray te Euralille; Mr. R.Y Nauta, ‘Frans burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 149 40 URL: <www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeCodes>.

31

in het buitenland en gedeeltelijk de advocaatkosten. In Frankrijk worden geen griffierechten geheven. Dit is vanwege het beginsel dat de rechter financieel onafhankelijk moet zijn en dat de rechter voor iedereen toegankelijk moet zijn. De rechter zelf is dus gratis.

Overige kosten kunnen wel vergoed worden doch voor deze kosten is het geheel aan de rechter om te bepalen of ze vergoed worden en zo ja, hoeveel. Advocaatkosten worden meestal slechts gedeeltelijk vergoed omdat bijvoorbeeld een conclusie wel tot de vergoedbare advocaatkosten behoort, maar een pleidooi vaak niet41. Ook bijstand van een advocaat in een zaak waarin vertegenwoordiging door een advocaat of procureur niet verplicht is, wordt in beginsel niet vergoed. Wel kan de rechter op basis van art. 700 NCPC uit billijkheidsoverwegingen een wederpartij toch (al dan niet gedeeltelijk) in deze kosten veroordelen. Een verzoek op basis van art. 700 NCPC wordt volgens mr. R.Y. Nauta42 zelden afgewezen, wel wordt het gevraagde bedrag vaak verlaagd (en flink ook, een vergoeding van slechts 10 % is geen zeldzaamheid). De rechter heeft namelijk de ruime bevoegdheid zich te laten leiden door o.a. het gedrag van partijen tijdens de procedure alsmede de financiële staat van de verliezende partij.

Kosten die niet op grond van art. 695 NCPC voor vergoeding in aanmerking komen moeten gespecificeerd worden. De kosten uit art. 695 NCPC in principe niet, die legt de rechter ambtshalve op, doch wanneer je ook deze specificeert is de kans wel groter dat alles vergoed wordt.

In beginsel is er geen limiet aan de hoogte van de kosten die gevorderd kunnen worden. In theorie zou Frankrijk daarmee een reële proceskostenvergoeding benaderen. Dit zou een reden op kunnen leveren voor het merkwaardige feit dat Frankrijk tot op heden in de Handhavingsrichtlijn geen reden heeft gezien om haar wet op het gebied van de proceskostenveroordeling aan te passen. Weliswaar heeft Frankrijk recentelijk43 een

41

Mr. R.Y Nauta, ‘Frans burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 149. 42 Mr. R.Y Nauta, ‘Frans burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 149. 43 September 2007, ‘Projet de loi de lutte contre la contrefaçon’, n° 135, URL :

32

wetsvoorstel gepubliceerd waarin de Handhavingsrichtlijn wordt geïmplementeerd doch hierin wordt niet gesproken over de proceskostenveroordeling. Tot nu toe worden alle rechtsgebieden – voor wat betreft de proceskosten - hetzelfde behandeld, dus ook op IEgebied. Feit blijft echter – en dit wordt onderkend door zowel mr. T. Buffin als mr. R.Y. Nauta - dat de gevorderde kosten in werkelijkheid echter door de rechter stelselmatig en significant gematigd worden. Naar het schijnt in een dusdanige mate dat de winnende partij uiteindelijk toch het grootste deel voor eigen rekening moet nemen. Duitsland44 In Duitsland moet ook de verliezende partij opdraaien voor de kosten van een procedure, zie § 91 Zivil Prozessordnung (verder ZPO)45. Dit geldt overigens niet wanneer de verliezende partij direct de vordering erkent en daar niet eerder voor in de gelegenheid werd gesteld dan door het proces, zie § 93 ZPO.

De kosten worden naar rato van de winst berekend. Ben je dus slechts gedeeltelijk in het gelijk gesteld dan krijg je slechts voor een deel je kosten vergoed of worden de kosten verrekend, zie § 92 ZPO.

De kosten worden ambtshalve door de rechter opgelegd. Deze zegt echter enkel en alleen wie de kosten moet dragen en welke kosten dit zijn. Er moet voor de precieze bepaling van de hoogte van de kosten een aparte procedure gevolgd worden, waarbij de verliezende partij zich tegen de kostenopgave van de winnende partij kan verzetten. Zo’n procedure kan daarom enkele weken duren.

Advocaten in Duitsland berekenen hun tarief aan de hand van het Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (verder RVG)46, zie § 13 RVG met Anlagen 1 en 2. Dit is een soort liquidatietarief zoals wij dat in Nederland kennen. Het honorarium van de advocaat wordt berekend aan de hand van (het aantal) proceshandelingen en het (financiële) belang van de zaak (de “Streitwert”). Deze 44

Met dank aan rechtsanwalten A. Crämer en P.W. Strick van Anwaltskanzlei Strick te Kleve; mrs. M. Ynzonides en P. Smits, ‘Duits burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 276-277. 45 URL: . 46 URL: .

33

vergoeding is ongeacht de hoogte van kosten die een partij werkelijk gemaakt heeft. Overigens wordt door advocaten aan cliënten meestal wel een behandeling in tijd gedeclareerd. In theorie kan het dus ook gunstig voor de winnende partij uitpakken. In de praktijk komt het er echter op neer dat een winnende partij toch in de meeste gevallen een groot deel van haar kosten zelf moet dragen.

De kosten die voor vergoeding in aanmerking komen worden weergegeven in de RVG en de Gerichtskostengesetz (verder GKG)47. De kosten worden zeer gedetailleerd uiteengezet maar komen er kort gezegd op neer dat voor vergoeding in aanmerking komen de verschotten (zoals reistijd, postzegels, telefoon- en kopieerkosten etc.) van de winnende partij, de griffierechten (de hoogte hangt af van de Streitwert en is precies te berekenen aan de hand van de GKG) en de advocaatkosten, doch slechts voor zover de RVG daar een vergoeding voor toekent. Dit laatste houdt in dat slechts een forfaitair bedrag wordt toegekend, dat net als in Nederland meestal veel lager ligt dan de werkelijk gemaakte kosten. Dit is de absolute limiet. Alle overige kosten moet de winnende partij zelf dragen.

Nu er slechts forfaitaire bedragen aan advocaatkosten vergoed worden komt het systeem redelijk overeen met ons liquidatietarief. Ook in Duitsland moet de winnende partij het grootste deel van de kosten uiteindelijk zelf dragen.

Alle rechtsgebieden worden gelijk behandeld, ook het intellectuele eigendomsrecht. Opmerkelijk is dan ook weer dat ook Duitsland in artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn (die verder wel geïmplementeerd is) geen reden heeft gezien haar systeem van bepaald niet reële proceskostenvergoeding aan te passen. Ook niet voor intellectuele eigendomszaken.

47

URL: .

34

§ 2 Anglo-Amerikaans Verenigde Staten48 Rule 54 d (1) van de Federal Civil Procedure Rules (verder FCPR)49 zegt dat noodzakelijke verschotten in beginsel vergoed moeten worden door de verliezende partij, tenzij de wet van een Staat of de rechter anders beslist. Hieronder worden echter uitdrukkelijk niet de advocaatkosten geschaard. Met dit soort kosten worden in principe de griffierechten, deurwaarderskosten, getuigenvergoedingen etc. bedoeld. Voor vergoeding van advocaatkosten kan op grond van Rule 54 d (2) FCPR een motie worden ingediend tijdens de procedure. Tenzij de advocaatkosten door de wet waarop het geding betrekking heeft als een element van schadevergoeding moet worden gezien en dan tijdens de procedure bewezen moet worden. Tegen zo’n motie kan verweer worden gevoerd door de wederpartij. Bovenstaande twee bepalingen zijn Federaal recht en dit geldt in beginsel voor alle Staten. Uit de literatuur50 is echter op te maken dat de Amerikaanse hoofdregel is: iedere partij draagt haar eigen advocaatkosten tenzij: 1. bij formele wet geregeld is dat in dat speciale geval de advocaatkosten wel gevorderd kunnen worden van de wederpartij. 2. de rechter anders beslist.

De regel, dat iedere partij haar eigen kosten draagt, stamt vermoedelijk uit de koloniale tijd, toen de mensen nogal een negatieve houding hadden ten opzichte van advocaten en

48

Met dank aan Mr. Jay Fialkoff, managing partner en head of litigation department of Moses & Singer LLP Attorneys at Law, New York. 49 URL: <judiciary.house.gov/media/pdfs/printers/109th/31308.pdf>. 50 Zie Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973, p. 194-204;Geoffrey C. Hazard & Michele Taruffo, ‘American Civil Procedure. An introduction.’, Yale University, 1993, p. 96-99; mr. M. Barendrecht e.a. ‘Balanceren en vernieuwen’ Een kaart van sociaal-wetenschappelijke kennis voor de Fundamentele Herbezinning Procesrecht, p. 40, URL: <arno.uvt.nl/show.cgi?fid=63137>; P.W. van Wijck and B.C.J. van Velthoven, 'An economic analysis of the American and the continental rule for allocating legal costs', European Journal of Law and Economics, vol. 9, 2000, p. 115-125; mr. R.W. Holzhauer in het verslag van A.W. Jongbloed van de voorjaarsvergadering van de NVvR over proceskosten d.d. 5 juni 1992, opgenomen in NJB nr. 32, 17 september 1992, p. 1051.

35

vonden dat iedereen toegang gebruik moest kunnen maken van de service van advocaten door middel van zeer gelimiteerde salarisschalen51.

Hoewel de regel inmiddels al door velen bekritiseerd is en er voorstellen zijn gedaan om de advocaatkosten ten laste van de verliezende partij te brengen, is de regel nooit aangepast. De reden daarvoor zou liggen in vergelijkbare argumenten die ook Van Rossem-Cleveringa heeft gegeven voor het Nederlandse liquidatietarief52: men is bang dat een verschuiving van de kostenveroordeling naar de verliezende partij een te grote drempel voor de rechtsgang vormt voor mensen met een eerlijke claim. Een proceskostenveroordeling zou mensen afschrikken. Immers is in het geheel niet duidelijk in wat voor bedragen men veroordeeld zou kunnen worden, indien men zou verliezen. Tevens wordt overwogen dat – zoals ook van Rossem-Cleveringa doet – dat een procedure vaak geen echte winnaar of verliezer kent en dat geen van beide partijen onrechtmatig handelt door in een procedure te proberen zijn of haar gelijk te halen53. Amerika kiest er dan ook voor om de advocaatkosten aan beide zijden te laten en de verliezer slechts te veroordelen in de verschotten.

De FCPR geeft de Staten de mogelijkheid om in hun wetgeving regelingen te treffen omtrent vergoeding van de advocaatkosten. Het hangt echter van de Staten zelf af of en zo ja, in welke gevallen zij dit in hun wet willen opnemen.

Het onderstaande is dan ook enkel van toepassing wanneer 1 van de 2 uitzonderingen (zie boven) op de Amerikaanse regel aan de orde is en het geen kwestie van Federaal recht betreft maar Statenrecht.

Uitzondering 2 kan zich o.a. voordoen wanneer de wederpartij of haar advocaat te kwader trouw verklaringen aflegt en het veel geld kost om die verklaringen te weerleggen. Op grond van Rule 11(c) FCPR kan de rechter dan als (mede)sanctie

51

Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973, p. 201. 52 Zie hfdst. 1, par. 1, alinea 5,6 en 7. 53 Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973, p. 201-202.

36

opleggen dat de wederpartij (of haar advocaat!) de advocaatkosten van de andere partij moet voldoen.

Of uitzondering 1 aan de orde is, is afhankelijk van wat Staten in hun wetgeving hebben opgenomen. Elke Staat heeft andere regels. Iedere Staat heeft namelijk zijn eigen formele wetten. In de ene Staat staat wel in de wet dat een bepaalde gedraging bestraft kan worden met betalen van de kosten voor de wederpartij. In de andere Staat vind je deze niet in de wet terug, maar wel weer andere gedragingen. Opmerkelijk is alleen wel dat schijnbaar in veel formele Statenrechtelijke wetten is opgenomen dat een succesvolle klager zijn kosten op de beklaagde kan verhalen, maar dat zelden wordt aangetroffen dat ook een succesvolle verweerder dit kan doen op de verliezende klager54.

Of je al je kosten kunt verhalen hangt ook van de verhouding winst-verlies af. Als je voor een deel in het ongelijk bent gesteld, kan de rechter besluiten de kosten te matigen.

In principe kunnen alle kosten – bij totale winst - op de ander verhaald worden, maar de rechter heeft te allen tijde het recht bepaalde kosten te weigeren of te matigen. De kosten moeten altijd binnen de redelijkheidsgrenzen blijven.

Je advocaatkosten en andere kosten die niet duidelijk zijn voor de rechter moet je vragen (door middel van eerder genoemde motie). Andere kosten kan de rechter ambtshalve opleggen, bijvoorbeeld in het geval dat je wederpartij je verplicht naar een rechtbank te komen die ver van je woonplaats ligt terwijl zij ook een rechtbank dichterbij had kunnen kiezen. In dat geval is het duidelijk voor de rechter dat je kosten hebt moeten maken en dan hoeven deze niet uitdrukkelijk gevorderd te worden.

Theoretisch is er geen limiet zo lang het maar redelijk blijft en de tijd die gespendeerd is in verhouding staat tot de winst in de procedure. Voor het bepalen van de redelijke advocaatkosten wordt wel gekeken naar de gemiddelde kosten van een advocaat in een

54

Geoffrey C. Hazard & Michele Taruffo, ‘American Civil Procedure. An introduction.’, Yale University, 1993, p. 97.

37

bepaalde staat. Die kosten liggen namelijk bijvoorbeeld in Florida veel lager dan in New York.

Toch is het mogelijk dat er meer kosten gemaakt worden dan wat je gewonnen hebt, maar dit is vooral bij class-actions55 of aandelenfraude. De kosten kunnen dan hoger zijn dan wat iedere eiser apart gewonnen heeft (echter die kosten worden dan ook verdeeld over alle eisers). Het is in die gevallen soms ook mogelijk dat de advocaat meer geld krijgt toegewezen dan hij werkelijk aan de zaak gespendeerd heeft. Dit is om het “no cure, no pay”-systeem aantrekkelijk te houden voor advocaten.

Of ieder rechtsgebied hetzelfde behandeld wordt is onmogelijk te zeggen. Het hangt immers allemaal af van de gedragingen die een Staat in zijn wet heeft opgenomen. Bijvoorbeeld contractbreuk is in de meeste Staten niet in de wet opgenomen als een gedraging waarvoor je speciaal de kosten van je wederpartij kunt vorderen. Echter, dit wordt vaak opgelost door deze mogelijkheid op voorhand in het contract op te nemen. Ook in arbitragebedingen gebeurt dit vaak. De rechter toetst overigens ook dan of de kosten nog redelijk te noemen zijn. Een schuldbekentenis daarentegen (geleend geld wordt niet terugbetaald) is wel vrijwel overal speciaal opgenomen en dus kunnen daarvan de kosten op de ander verhaald worden.

Bij letselschade wordt meestal een totaalbedrag aan schadevergoeding toegewezen, hier zitten de kosten die je gemaakt hebt al bij inbegrepen. Deze worden niet nog eens apart gevorderd of toegewezen. IE-recht valt deels onder het Federale recht56. Dit is bijvoorbeeld het geval voor copyright en patenten. Een proceskostenveroordeling is echter bij de verschillende rechten afwijkend. Bijvoorbeeld bij copyrightinbreuk kan op grond van 17 US Code § 505 een volledige proceskostenveroordeling worden toegestaan (inclusief de advocaatkosten), maar de rechter beslist of het werkelijk wordt toegewezen. Bij patentenrecht wordt slechts in uitzonderlijke gevallen een proceskostenvergoeding 55

Massaclaims. Art. I, § 8, cl. 8 United States Constitution, < http://www.usconstitution.net/const.html#A1Sec8>; Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973. 56

38

toegestaan, zie hiervoor 35 US Code § 285. Uitzonderlijke gevallen worden in beginsel slechts dan aangenomen wanneer er sprake is van een onrechtmatige daad dan wel inbreuk te kwader trouw57.

Handelsnaam- en merkenrecht valt echter slechts deels onder het federale recht maar ook deels gewoon onder het Statenrecht. Bijvoorbeeld bij merken hangt dat er van af hoe ze geregistreerd zijn: zijn ze Federaal geregistreerd dan vallen ze onder het federale recht, zijn ze slechts in een Staat geregistreerd dan vallen ze in principe onder het Statenrecht. 15 US Code § 1117 (Federaal) staat in uitzonderlijke gevallen een proceskostenveroordeling inclusief advocaatkosten toe. Hoe de wet van de betreffende Staat een inbreuk op een merkenrecht kostentechnisch gezien beoordeelt hangt wederom van Staat af. Engeland en Wales58 Het engelse recht heeft mijn persoonlijk enthousiasme aangewakkerd. Ik heb enkel gekeken naar het juridische systeem van Engeland en Wales. Schotland heeft een apart systeem, dat waarschijnlijk in de basis niet veel zal verschillen, maar in details wel. De regels over de kosten van Engeland en Wales zijn terug te vinden in “the Civil Procedure Rules” Parts 44 t/m 49 (verder CPR)59.

In Engeland is de hoofdregel dat de winnaar recht heeft op vergoeding van zijn kosten, zie hiervoor part 44.3 sub 2a CPR. Maar ook hier wordt rekening gehouden met de situatie dat een winnaar gedeeltelijk verliest of wellicht teveel kosten heeft gemaakt om een zwak punt in de zaak bewezen te krijgen en daar veel tijd mee verspild heeft. Het gedrag van partijen tijdens de procedure kan van belang zijn, zie part 44.3 sub 4 CPR60. De rechter heeft de bevoegdheid om de kosten te matigen, zeer zeker wanneer deze vanwege de langslependheid erg hoog opgelopen zijn of in geen verhouding staan tot het belang van de zaak. Over het algemeen wordt er bepaald of de kosten die de

57

Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973, p. 440. 58 Met dank aan Mr. Barry Denyer-Green, barrister at Falcon Chambers, Falcon Court, London 59 URL: <www.statutelaw.gov.uk>. Type in bij titels Civil Procedure Rules, jaar 1998. 60 Het is zelfs mogelijk dat een advocaat (solicitor of barrister) zelf in de kosten wordt veroordeeld wanneer hij naar de mening van de Rechtbank zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht.

39

winnende partij gemaakt heeft redelijk genoeg zijn voor toewijzing. De ‘dubbele redelijkheidstoets’61 is hier ook van toepassing. Of bepaalde kosten gemaakt hadden moeten worden wordt veelal in het voordeel van de verliezende partij uitgelegd (standard basis), de hoogte van die kosten wordt veelal in het voordeel van de winnende partij uitgelegd (indemnity basis), zie part 44.4 CPR62.

Ook in Engeland geldt dat je de kosten specifiek moet vorderen. Vraag je niets, dan krijg je niets.

De vergoedbare kosten zijn de verschotten zoals griffierechten (deze worden ook in Engeland geheven) en deurwaarderskosten, maar vooral de advocaatkosten. Niet alleen zijn honorarium voor het opstellen van processtukken, maar ook zijn reistijd en -kosten, kopieerkosten etc. Kosten voor het inhuren van een expert – bijvoorbeeld een arts in letselschadegevallen – worden alleen vergoed als de rechter opdracht heeft gegeven voor het inhuren van die expert.

Er wordt onderscheid gemaakt voor het bepalen van de kostenvergoeding tussen een “summary assessment” en “detailed assessment”. Het eerste wordt gebruikt voor rechtszaken die bij de rechter niet langer dan een dag duren, de tweede voor de langer slepende kwesties. In het eerste geval bepaalt de rechter, na opgave van de winnende partij van haar kosten, ter plekke hoeveel vergoeding hij de winnende partij toewijst. In het tweede geval zijn het in principe eerst de advocaten die een beslissende rol spelen63: na het vonnis – waarin de rechter wel heeft bepaald wie er in aanmerking komt voor een kostenvergoeding en welke soorten van kosten daaronder vallen, maar niet meer dan dat – presenteert de advocaat van de winnende partij haar “Bill of Costs” (verder kostenstaat) aan de advocaat van de verliezer. Deze gaat vervolgens de lijst na en wanneer hij het ergens niet mee eens is volgen er – mogelijk – onderhandelingen tussen de beide advocaten. Komen zij er niet uit dan bestaat er een gang naar de speciale “Judge of Costs” (verder kostenrechter). Deze gaat vervolgens de gehele lijst na en 61

Zie ook hfdst. 2, par. 3, 11e alinea. Zie mrs. J.H. van Dam-Lely en R.J.P. Kottenhagen, ‘Engels burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 109-111. 63 Zie mrs. J.H. van Dam-Lely en R.J.P. Kottenhagen, ‘Engels burgerlijk procesrecht’, in: Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, 1995, p. 109-111. 62

40

bekijkt item voor item of het om in redelijkheid gemaakte kosten gaat. Behalve wanneer de verliezende partij zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van procesrecht – in dat geval wordt vrijwel alles wat gevraagd wordt vergoed – zal de kostenrechter vrijwel altijd een paar items matigen. Over het algemeen kent de kostenrechter ongeveer 7080 % van de in redelijkheid gevorderde kosten toe. De gang naar zo’n kostenrechter duurt echter enige tijd, is vrij kostbaar en ook over deze kosten moet dan weer apart worden beslist, waarna alles weer van voor af aan begint.

In theorie lijkt het systeem daarom vrij omslachtig. In de praktijk valt dat volgens Mr. Denyer-Green echter wel mee. Het bruikbare van dit systeem is dat de advocaten van beide partijen wéten dat de kostenrechter ongeveer 70-80 % van de in redelijkheid gemaakte kosten toekent. De moeite wordt daarom vrijwel nooit genomen en meestal komen de advocaten in de onderhandeling zelf al uit op 70-80 % vergoeding. Nadeel is dan wel dat efficiënt werken niet beloond wordt. Het maakt dan immers niet uit hoe snel en efficiënt een partij gewerkt heeft als toch 70-80 % vergoeding als norm geldt. Maar de advocaat van de winnende partij weet dat hij ook geen vergoeding van te veel uren kan vorderen want dan zal hij onherroepelijk in de gang naar de kostenrechter onderuit gaan, waarna zijn partij vervolgens voor de kosten van de kostenrechter opdraait. Het lijkt me duidelijk dat hij dit slecht zal kunnen uitleggen aan zijn cliënt (bijvoorbeeld wanneer de kostenrechter bepaalt dat het gehanteerde uurtarief te hoog is, of het niet nodig was geweest om een bepaalde expert te raadplegen).

Er wordt in Engeland geen onderscheid gemaakt voor wat betreft de proceskostenveroordeling tussen de verschillende rechtsgebieden (behalve familiezaken).

Engeland heeft artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn niet apart geïmplementeerd in haar wet (de richtlijn voor zover nodig was echter wel). Dit is wellicht niet zo erg verwonderlijk, omdat het systeem van Engeland al zeer sterk een reële proceskostenvergoeding benadert.

41

HOOFDSTUK 4 Een afweging

§ 1 Knelpunten van het liquidatietarief

Het eerste knelpunt van het liquidatietarief is dat een advocaat zijn declaraties baseert op de tijd die hij in totaal aan de zaak besteed heeft en daarbij geen puntenaantal in ogenschouw neemt. Weliswaar dient een advocaat rekening te houden met het (financieel) belang64, maar lang niet altijd houdt dit in dat hij zijn uurtarief of de duur van zijn werkzaamheden zo kan aanpassen dat de verhouding tussen de kosten en het belang evenredig blijft. In beginsel wordt werkelijk alle bestede tijd meegerekend. Doorgaans dus ook de tijd die de advocaat met zijn cliënt heeft doorgebracht rond de tafel voor overleg, aan de telefoon, reistijd van en naar de rechtszaal, bestudering van de bewijsstukken, literatuurstudietijd, eventueel overleg met vakgenoten enz. enz. Deze tijd is volgens het liquidatietarief dus (groten)deels niet verhaalbaar op de wederpartij, maar moet wel door de rechtzoekende betaald worden. Het moge duidelijk zijn dat dit allemaal bij elkaar opgeteld het maximaal te besteden aantal punten gemakkelijk en ver zal kunnen overschrijden. Het uurtarief van een advocaat ligt – afhankelijk van specialisatie en ervaring – gemiddeld zo rond de € 200,00 per uur65. Een kleine rekensom levert dan op dat zij dus per punt in tarief II ad € 452,00 (zeg een conclusie van antwoord, waarde 1 punt) iets meer dan 2 uur kunnen besteden. Niet alleen is het in veel gevallen vrijwel ondoenlijk om een conclusie van antwoord op te stellen in twee uur tijd, maar - nogmaals - alle kosten daaromheen zijn niet verhaalbaar.

Een tweede knelpunt borduurt voort op het eerste; er wordt niet gekeken naar de juridische complexiteit van de zaak. Een vordering uit bijvoorbeeld tarief II kan veel moeilijker aannemelijk te maken zijn in de rechtszaal dan een vordering van een geldswaarde uit bijvoorbeeld tarief V. Een burenruzie over de erfafscheiding van 64

Gedragsregel 25 lid 1 Gedragsregels voor advocaten 1992. De uurtarieven van advocaten kunnen uiteenlopen tussen de € 100,00 en € 300,00 per uur (soms zelfs nog hoger). Hier bestaan geen vaste richtlijnen voor. De Orde van Advocaten gaf tot 1997 aanbevelingen over een te hanteren tarief, doch heeft daar sindsdien van afgezien. Ik heb een gemiddelde van € 200,00 per uur aangenomen o.b.v. de Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betalingen, vastgesteld door de Recofa in overleg met de Nederlandse Orde van Advocaten en de Vereniging Insolventieadvocaten. Dit uurtarief is m.i.v. 1 januari 2007 vastgesteld op € 176,00 als basisuurtarief, doch kan op grond van ervaringsjaren en boedelactief met maximaal factor 1,6 verhoogd worden. 65

42

aangrenzende erven kan bijvoorbeeld lang voortslepen, waarbij de emoties hoog oplopen. Juist vanwege deze emoties kan zo’n zaak lang duren, partijen willen niet nader tot elkaar komen. Dit soort zaken vergen niet alleen tijd en energie van partijen maar ook van hun advocaten. Een incassoprocedure voor een factuur voor een niet betaalde partij goederen kan in sommige gevallen een veel grotere geldswaarde vertegenwoordigen, maar ook sneller en simpeler af te handelen zijn. Het argument van Van Rossem-Cleveringa in de parlementaire geschiedenis66, namelijk dat een liquidatietarief een lagere drempel voor de rechtsgang betekent en daarmee eigenrichting voorkomt, zie ik anders. Ik ben namelijk van mening dat het liquidatietarief ook drempelverhogend kan werken en daarmee juist eigenrichting in de hand werkt. Ik denk dat dit vooral kan voorkomen bij de lagere vorderingen. U moet veel advocaatkosten betalen om een relatief laag bedrag terug te vorderen. Slechts een zeer beperkt deel hiervan krijgt u terug van de wederpartij. Vaak zal een advocaat bij een lage vordering - en enkele sommaties hebben niet geholpen – zijn cliënt afraden te gaan procederen vanwege een negatief uitvallende kosten/batenafweging. In een dergelijk geval kan ik me voorstellen dat iemand overweegt de vordering op een andere, minder fraaie, manier te innen. Bedenk goed dat een paar honderd euro weliswaar een peulenschil zal zijn in vergelijking bij vorderingen in de meeste procedures maar toch voor een gemiddelde burger heel veel geld is. Ook in andere gevallen, bijvoorbeeld gedwongen ontruiming van een woning kan ik me voorstellen dat de bewoner – hoewel hij weet dat hij in zijn recht staat – liever zich neerlegt bij de situatie omdat hij weet dat het veel geld gaat kosten en slechts een deel terug te vorderen is van de wederpartij. Dit lijkt me niet de vrije rechtsgang die Van Rossem-Cleveringa voor ogen had.

Tot slot nog het gevoel van rechtvaardigheid dat met het liquidatietarief in het geheel niet uitgedrukt wordt. Stelt u zich de volgende situatie voor: u wordt gedagvaard. U hebt er niet om gevraagd om in rechte betrokken te worden. Indien de vordering de kantongerechtsgrens67 overschrijdt, bent u wettelijk verplicht u door een (dure) advocaat

66

Zie hfdst. 1, par. 1, 6e alinea. De kantongerechtsgrens wordt bereikt – behoudens huur- of arbeidsgeschillen – bij een vordering boven de € 5.000. Zie art. 93 Rv. 67

43

te laten bijstaan68. De wederpartij heeft in het geheel geen sterke zaak en daarom wordt de vordering ook afgewezen. U hebt nergens om gevraagd, u hebt de zaak ook gewonnen, maar toch moet u een groot deel van de kosten zelf dragen. Niet echt rechtvaardig lijkt me.

§ 2 Voordelen van het liquidatietarief

Het grote voordeel van het liquidatietarief is dat de rechtszekerheid gediend wordt, nu veelal op voorhand inzichtelijk is wat de proceskosten (ongeveer) gaan worden. Partijen weten wat ze ongeveer kunnen verwachten indien ze de procedure winnen dan wel verliezen. Mijns inziens is dit toch een waardevol voordeel.

Ook dient het liquidatietarief het gemak van de rechterlijk macht. In plaats van zich te moeten buigen over ingewikkelde kostenstaten en moeilijke afwegingen te moeten maken over wat redelijk zou zijn, wordt er een duidelijk vooraf vastgelegd vast bedrag toegekend.

Omdat de keerzijde van mijn zienswijze uit paragraaf 1 aangaande de argumenten van Van Rossem-Cleveringa ook betoogd kan worden wil ik ze hier nog kort herhalen. Wellicht durft een partij eerder de rechter te raadplegen indien zij op voorhand weet wat het maximale risico is en werkt een liquidatietarief daarom drempelverlagend. Tevens kan betoogd worden dat het eerlijker is het procesrisico te verdelen, gegeven het feit dat procederen op zichzelf niet onrechtmatig is.

§ 3 Knelpunten van een reële vergoeding

Het belangrijkste knelpunt van een reële vergoeding lijkt mij de in het gevaar komende rechtszekerheid. Nu vooraf in het geheel niet inzichtelijk is hoe hoog de kosten kunnen gaan oplopen, is het procesrisico onduidelijk. Dit zal zeer zeker partijen met een zwakke zaak afschrikken. Zowel om zelf een proces op te starten als om zich in rechte te laten betrekken. Vooral in het geval van een vermogende partij die een veel minder 68

Art. 79 lid 2 Rv.

44

vermogende partij in rechte wil betrekken kan dit scheve verhoudingen opleveren. Hierbij moet in ogenschouw genomen worden dat een zwakke zaak in het geheel niet hoeft te betekenen dat de partij in kwestie geen gelijk heeft. Zij kan mogelijk alleen bewijsproblemen hebben. Ook te betogen valt dat dit juist een voordeel oplevert, omdat het mogelijk schikkingen in de hand werkt. Ik zal dit later bij de voordelen nog bespreken.

Een reële vergoeding kan er echter ook voor zorgen dat men juist minder geneigd wordt tot schikken. Indien je denkt zeer sterk te staan kun je ieder voorstel weigeren in de wetenschap dat je het maximale uit een procedure kunt slepen en dat het je niets zal kosten. Nog verdergaand kan een partij zelfs een procedure starten om een wederpartij te straffen. Bijvoorbeeld omdat de wederpartij zich niet direct onderwierp aan de eisen van eiser.

Ook mogelijk is dat een partij zich minder als een reële procespartij gaat gedragen wanneer alle kosten vergoed moeten worden. Wanneer de wederpartij alle kosten moet dragen weerhoudt dit niemand om de allerduurste advocaat in te schakelen die maar voorhanden is of misschien zelfs meer dan één. Ook wanneer dit gezien de omstandigheden helemaal niet nodig zou zijn. Het betreft bijvoorbeeld een zeer veel voorkomend geval dat meestal simpel en snel afgehandeld kan worden. Waarom dan de duurste advocaat inschakelen? Dat is iemand onnodig op kosten jagen.

Er bestaat tevens het gevaar dat de minder rechtschapen advocaten meer tijd en een hoger uurtarief declareren dan strikt noodzakelijk zou zijn. De cliënt zal daar weinig boodschap aan hebben als alle kosten toch kunnen worden gedeclareerd bij de wederpartij. Rechtvaardig ten opzichte van de wederpartij is het echter niet. Hier ligt een taak voor de rechter om dit te doorzien en ernaar te (ver)oordelen.

§ 4 Voordelen van een reële vergoeding

Een reële vergoeding sluit, mijns inziens, veel beter aan bij de verwachtingen die het Nederlandse volk heeft van de rechtspraak. Zoals de titel van deze scriptie luidt heerst

45

onder het Nederlandse publiek immers de hardnekkige fabel dat een gewonnen procedure geen kosten met zich meebrengt. Kortom, het volk weet dan net zo goed dat wanneer het verliest het voor de kosten van de winnende partij opdraait (al zal het zich mogelijk wel verkijken op de hoogte daarvan). Dit zal dus niet als een verrassing aankomen. Dat het bij winst echter toch veel geld kwijt is komt vaak wel als een totale verrassing. Het is voor advocaten dan ook een hele opgave om dit goed uitgelegd te krijgen aan hun cliënten.

Nog een groot voordeel die een reële vergoeding biedt is dat er geen monopolie meer bestaat voor een vermogende partij. Ik bedoel hiermee dat een vermogende partij die de advocaatkosten gemakkelijk kan dragen geen overwicht meer heeft op een kleine tegenpartij. Een kleine partij met een sterke zaak hoeft zich niet meer door de kosten, die zij mogelijk met vergoeding van slechts het liquidatietarief niet kan dragen, te laten afschrikken. Daarnaast kan een vermogende partij een zaak niet meer dusdanig traineren dat de kleine (armere) partij het - gezien de kosten - moet opgeven. Anderzijds, in het geval de kleine partij een niet zo sterke zaak heeft, zal het overwicht van de grote partij wellicht alleen maar groter worden. Het is dan ook zeer belangrijk dat advocaten de winstkansen zo nauwkeurig mogelijk inschatten.

Een reële vergoeding creëert mogelijk een lagere drempel voor de rechtsgang. De wetgever zegt in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot implementatie van de Handhavingsrichtlijn onder 5 dat dit niet verwacht wordt. Weliswaar heeft hij het daar niet zozeer over de proceskostenveroordeling, ik ga er echter vanuit dat hij dit wel heeft laten meewegen bij zijn standpunt. De wetgever zegt dat het tegendeel ook betoogd kan worden. Dat doe ik bij deze. Een reële vergoeding werkt mijns inziens bij lagere vorderingen wél drempelverlagend. Ik heb dit punt reeds aangehaald bij de nadelen van het liquidatietarief, maar wil mijn standpunt hier nog kort herhalen. Procederen om lagere vorderingen zou aantrekkelijker worden als er geen kosten/baten afweging meer gemaakt hoeft te worden (tenzij de wederpartij geen verhaal biedt).

Een reële vergoeding werkt mogelijk schikkingen in de hand. Dit zal vooral kunnen voorkomen in zaken waarvan de uitkomst niet zeker is. Bijvoorbeeld omdat een partij

46

bewijsproblemen heeft of omdat beide partijen nu eenmaal een goed standpunt hebben. En dit is in veel gevallen aan de orde. Wanneer beide partijen vooraf niet weten wat de uitkomst van de procedure zal zijn zullen ze misschien liever het zekere voor het onzekere nemen en een regeling treffen.

Een reële vergoeding geeft naar mijn idee absoluut meer een gevoel van rechtvaardigheid na afloop van de procedure (althans voor de winnende partij)69 dan het liquidatietarief. Ik heb dit reeds betoogd bij de nadelen van het liquidatietarief. Ik wil dan ook graag nog een voorbeeld geven, dit keer vanuit het oogpunt van de schuldeiser. Een veel voorkomend voorbeeld uit de incassopraktijk: debiteur weigert te communiceren, geeft geen enkele reactie op aanmaningen en/of sommaties. De schuldeiser is gedwongen een procedure te starten. Ook daar daagt gedaagde niet op, ondanks juiste betekening van de dagvaarding. Een verstekvonnis volgt. Ik vind een reële vergoeding zeker in dit soort gevallen wenselijk. Eiser is gedwongen om kosten te maken, ook kosten van juridische bijstand, zeker als de vordering de kantongrens overschrijdt. Ik acht het zeer onwenselijk dat in de huidige praktijk in dit soort zaken de schuldeiser met een deel van de kosten blijft zitten. Indien de schuldenaar zich niet kan vinden in de vordering had hij zich mijns inziens op zijn minst voorafgaand, dan wel tijdens de procedure, moeten verweren. In die zin kan een reële vergoeding ook preventief werken. Wanneer een schuldenaar beseft dat de kosten echt hoog op kunnen lopen indien hij nergens op reageert, zal hij mogelijk eerder reageren waardoor procedures voorkomen kunnen worden.

§ 5 De afweging De Handhavingsrichtlijn is bedoeld om maatschappelijk gedrag te beïnvloeden70. Een reële vergoeding is hier toch een soort van sanctie. Dit is niet waar het liquidatietarief voor staat. Die staat voor de onbeperkte vrijheid een ander in rechte te betrekken. Hoewel ik dit beginsel niet verkeerd vind ben ik het verder niet eens met voorvechters 69

Zie mr. W.A.J. Hoorneman, “Volledige proceskostenvergoeding in IE-zaken nu in de wet”, Newsflash Intellectueel eigendom / ICT, 2007, nr. 3 , mrt 2007. Hij heeft het zelfs over een ‘kater’ die de winnende partij thans overhoudt aan een glorieuze overwinning wanneer hij de proceskosten voor het grootste deel zelf moet dragen. 70 Zie o.a. sub 29 van de preambule van de Handhavingsrichtlijn.

47

van het liquidatietarief zoals Van Rossem-Cleveringa. Wel ben ik het eens met de stelling dat procederen op zichzelf niet onrechtmatig is. Iedereen moet de vrijheid hebben om een ander in rechte te betrekken. Ik ben het alleen niet eens met de stelling dat het procesrisico - althans gedeeltelijk - door beide partijen zou moeten worden gedragen. Ik ben van mening dat wanneer een partij zich sterk genoeg voelt staan om het op een procedure aan te laten komen, zij dan ook het procesrisico zal moeten dragen. Daarbij plaats ik wel een kanttekening, omdat een volledige vergoeding naar mijn opvatting ook niet de juiste keuze is. Een partij kan dan immers de duurste advocaat die zij maar kan vinden inschakelen terwijl dat - gegeven de omstandigheden helemaal niet nodig zou zijn. Kanttekening is dan ook dat de rechter daarom altijd een matigingsbevoegdheid moet hebben en daar ook gebruik van moet maken indien een partij zich niet gedraagt als een reële procespartij en veel hogere kosten maakt dan strikt noodzakelijk is. Een zogenaamde billijkheidscorrectie. Deze billijkheidscorrectie zou ook kunnen optreden wanneer een rechter van mening is dat de vordering weliswaar dient te worden toegewezen, maar de wederpartij wel degelijk een goed standpunt had om zich te verweren. De rechter moet de vrijheid houden dan een eerlijke kostenverdeling op te kunnen leggen. Een compensatie van de kosten over en weer tussen partijen moet dan ook tot de mogelijkheden behoren. De wet biedt hier gelukkig voldoende ruimte voor.

Een tweede kanttekening is dat ik de reële vergoeding uitdrukkelijk niet zie als een zuivere vorm van schadevergoeding. Ik bedoel hiermee dat voor een dergelijke opvatting dan immers ook ruimte gelaten zou moeten worden voor vergoeding van immateriële schade, zoals bijvoorbeeld de emotionele schade opgelopen door een langdurig proces. Dit wijs ik echter uitdrukkelijk van de hand. Ik vind dat te ver gaan. De kostenvergoeding moet de winnende partij (financieel) zoveel als mogelijk en billijk is terugbrengen in de staat waarin zij was voordat zij aan de procedure begon. Niets meer, maar ook niets minder.

Het staat bij een geheel reële vergoeding een partij vrij om aangeboden schikkingen van de wederpartij te negeren. Dat vind ik jammer. Een systeem zoals dat in de USA

48

mogelijk is: het ‘offer to compromise’71 lijkt mij het overwegen waard. Wanneer een eisende partij schikkingsvoorstellen van de hand gewezen heeft en in de procedure een hoger bedrag krijgt toegewezen, dan moet gedaagde de kosten dragen voor het deel dat hoger is uitgekomen dan het aanbod. Krijgt zij een lager bedrag toegewezen dan moet eisende partij de kosten zelf dragen. Ik zou dan zelfs zo ver willen gaan dat zij ook de kosten van de wederpartij moet dragen, omdat de procedure dan immers overbodig geweest is. Ik denk dat dit schikkingen in de hand werkt, wat weer een lastenverlaging voor de rechterlijke macht op kan leveren. Probleem bij dit systeem is echter dat het in Nederland verboden is voor advocaten om schikkingsvoorstellen aan de rechter voor te leggen zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij72 en deze kan zijn toestemming bijvoorbeeld om tactische redenen weigeren. Op die manier kan een rechter nooit weten of hij meer of minder dan het aanbod toewijst. Volgens mr. Holzhauer wordt er in de USA niet veel gebruik gemaakt van de ‘offer to compromise’, maar ik vind het toch het vermelden waard.

71

Systeem zoals beschreven door mr. Holzhauer in het verslag van A.W. Jongbloed van de voorjaarsvergadering van de NVvR over proceskosten d.d. 5 juni 1992, opgenomen in NJB nr. 32, 17 september 1992, p. 1051. Rule 68 of the Federal Rules of Civile Procedure (Offer of Judgement). 72 Gedragsregel 13 van de Gedragsregels voor advocaten 1992.

49

§ 6 Reflexwerking? 73

Nu er voor IE-zaken een aparte regeling is opgenomen die afwijkt van het liquidatietarief rijst de vraag of er reflexwerking naar de andere rechtsgebieden van het burgerlijk recht zou moeten plaatsvinden. De meningen verschillen daarover behoorlijk. In de literatuur lijken met name advocaten een voorkeur te hebben voor reflexwerking74. Mr. Hoorneman spreekt over een ‘kater’ na een glorieuze overwinning wanneer er gerekend wordt met het liquidatietarief75. Mr. Alff krijgt aan cliënten maar moeilijk uitgelegd dat niet alle kosten vergoed worden76. Mr. A. Ploeger is van mening dat de ‘bijzondere omstandigheden’ waardoor er kan worden afgeweken van het liquidatietarief aan kracht zullen verliezen nu de afwijking immers geldt voor het gehele IE-recht en er derhalve niet zo veel bijzonders meer aan is77. Op zich zou ik me graag willen verenigen met dit laatste standpunt. Ook ik ben van mening dat er thans niet zoveel bijzonders meer bestaat in het feit dat voor alle IE-zaken nu afgeweken wordt van het liquidatietarief. Dit zou ook zeker een argument voor reflexwerking opleveren, ware het niet dat de proceskostenveroordeling in IE-zaken nu een aparte regeling gekregen heeft. Dit betekent dat afwijken van artikel 237 Rv toch weer een bijzonderheid vormt. Voor ‘gewone’ burgerlijke zaken kun je je immers enkel op dit artikel beroepen en niet op artikel 1019h Rv. Dit was anders ten tijde van de richtlijnconforme interpretatie. Toen werd ook voor IE-zaken – indirect, namelijk via de richtlijn - een beroep op artikel 237 Rv gedaan.

Er lijkt nu echter toch weer een deur op een kier gezet te gaan worden. Artikel 1019 Rv geeft een limitatieve opsomming van IE-rechten. De Handhavingsrichtlijn geeft dezelfde opsomming. Uit de nadere verklaring van de Commissie over artikel 2 lid 1

73

Reflexwerking kan ik hier het beste uitleggen als het doortrekken van een lijn geldend in het ene rechtsgebied naar het andere. 74 Zie o.a. prof. Mr. D.J.G. Visser en mr. A. Tsoutsanis, “de volledige proceskostenveroordeling in IEzaken”, 29 september 2006, NJB, nr.34; 75 Mr. W.A.J. Hoorneman, “Volledige proceskostenvergoeding in IE-zaken nu in de wet”, Newsflash Intellectueel eigendom / ICT, 2007, nr. 3 , maart 2007. 76 Mr. A.N.E. Alff “Oranjekoorts brengt verandering in kostenveroordeling”, Newsflash Intellectueel eigendom / ICT, nummer 6/2006 en mr. A.N.E. Alff “De vis wordt duur betaald!”, Ondernemersbrief, 2006, nr. 4. 77 Zie mr. A. Ploeger, “Reflexwerking door ruimere proceskosten in IE-zaken?”, URL: <www.advocatenorde.nl/newsarchive/OD17082006_proceskostenveroordeling.pdf>.

50

van de Handhavingsrichtlijn78 (over het toepassingsbereik van de richtlijn) moet echter opgemaakt worden dat de lijst die de Handhavingsrichtlijn noemt niet limitatief bedoeld is79. Er zijn randgebieden zoals het portretrecht en de “slaafse nabootsing”80, waarvan thans nog niet duidelijk is of zij onder het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn vallen. Over het portretrecht is discussie mogelijk. Het valt weliswaar onder artikel 21 van de Auteurswet, maar dit betekent nog niet automatisch dat er sprake is van een intellectueel recht81. Slaafse nabootsing geldt als een restantbescherming wanneer er geen IE-recht meer is (bijvoorbeeld omdat de beschermingsduur van een IE-recht is verlopen). Het wordt daarom vaak subsidiair aangevoerd, na de primaire vordering die doorgaans wél ziet op een intellectueel recht zoals merkrecht, octrooirecht etc. Slaafse nabootsing wordt niet genoemd in artikel 1019 Rv. Wel wordt het vaak in adem met intellectuele eigendomsrechten genoemd. Slaafse nabootsing is weliswaar - de wet letterlijk genomen - geen intellectueel recht, maar gezien de strekking van de wet (en de Handhavingsrichtlijn) zou het er eigenlijk wel onder moeten vallen. Het wordt immers enkel aangevoerd in geval van dreiging van een inbreuk op een (vermeend) intellectueel eigendomsrecht. Slaafse nabootsing is een species van de onrechtmatige daad. Een vordering inzake slaafse nabootsing moet dan ook worden ingesteld op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). De rechters moeten zich nu buigen over dit probleem: moet er bij slaafse nabootsing een volledige proceskostenvergoeding worden toegekend? Er lijken stemmen op te gaan (hier zijn echter geen officiële publicaties van bekend) om dit inderdaad onder het regime van de volledige proceskostenveroordeling te scharen. Op zich vind ik dit ook

78

Verklaring nr. 2005/295/EG van de Commissie betreffende art. 2 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten (PbEU 2005, L 94/37). 79 Zie N. van der Laan, ‘Het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn en de uitvoeringswet’, IER/2007, nr. 96, p. 359-360. 80 Slaafse nabootsing is aan de orde wanneer men met een product bij het publiek verwarring sticht terwijl, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product afbreuk te doen evengoed een andere weg in geslagen had kunnen worden. Zie HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane); R.W. Holzhauer, ‘Inleiding intellectuele rechten’, 2e druk 2005, p. 395. 81 Zie het commentaar van mr. A. Ploeger bij het vonnis van Rechtbank Amsterdam, 14 december 2006, LJN: AZ4480. URL: <www.boek9.nl/default.aspx?id=3113>. In deze kwestie werd een volledige proceskostenvergoeding toegekend op grond van de Handhavingsrichtlijn. Mr. Ploeger is van mening dat onderhavige kwestie niet valt onder het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn nu het ging om vermeende inbreuk op portretrecht in de privacysfeer. Van reflexwerking zou hier dus sprake kunnen zijn.

51

logisch. Slaafse nabootsing is erg (zo niet onlosmakelijk) verweven met intellectueel eigendomsrecht. De Handhavingsrichtlijn biedt er de ruimte voor. Wanneer er voor slaafse nabootsing een reële proceskostenvergoeding wordt toegekend moet dit gebaseerd worden op artikel 237 Rv in plaats van 1019h Rv. Slaafse nabootsing valt immers niet onder de opsomming van 1019 Rv maar onder 6:162 BW. Reflexwerking zou dan ook mogelijk zijn voor andere vorderingen op grond van 6:162 BW en mogelijk – nog verdergaand – het overige civiele recht. Ik wacht gespannen af.

52

CONCLUSIE Over het geheel genomen ben ik voorstander van een meer reële proceskostenvergoeding. Ik vind het gevoel van rechtvaardigheid en de verwachtingen van het Nederlandse volk veel zwaarder wegen dan een verdeling van procesrisico op grond van het gegeven dat procederen niet onrechtmatig is. Ik ben van mening dat wanneer iemand zich sterk genoeg voelt staan om het op een procedure aan te laten komen hij dan ook het procesrisico dient te aanvaarden. Daarbij ben ik van mening dat het liquidatietarief geen enkele weerspiegeling van de realiteit geeft. De forfaitaire bedragen zijn daar veel te laag voor.

Gezien de rechtszekerheid (en het gemak van de rechterlijke macht) kan ik echter ook wel een liquidatietarief betogen. Alleen zouden de tarieven naar mijn mening dan een heel stuk omhoog moeten. Een heel eind in de richting van een reële vergoeding maar wel met een billijkheidscorrectie. En tevens moet er naar mijn mening veel meer rekening worden gehouden met overige omstandigheden: heeft een partij gereageerd en hoe integraal is de overwinning etc. In ieder geval moet er veel meer rekening worden gehouden met de reële tijd die een advocaat nodig heeft voor de behandeling van de hele zaak, niet alleen het schrijven van de processtukken. Alleen dan zal in het liquidatietarief ook een groot deel van de werkelijke advocaatkosten vergoed kunnen worden. Het Engelse rechtssyteem voor wat betreft de proceskosten is dan ook bij mij favoriet. Hoewel ik mij er wel degelijk van bewust ben dat ook dit systeem niet ideaal is, ben ik van mening dat het een grote verbetering is ten opzichte van ons huidige liquidatietarief.

Gezien mijn bovenstaand betoog ben ik een absoluut voorstander van reflexwerking van de reële vergoeding van het IE-recht naar de rest van het burgerlijk procesrecht. Immers de voor- en nadelen die ik heb genoemd gelden vrijwel altijd, niet alleen in IE-zaken. Artikel 237 Rv laat hier ook ruimte voor, althans voor in ieder geval een verhoging van de vergoedbare advocaatkosten (die - zoals ik reeds eerder aangaf – in de meeste gevallen het leeuwendeel van alle kosten behelzen). Daar komt bij dat niet alleen IErecht in de toekomst grensoverschrijdend zal zijn: er wordt ook hoe langer hoe meer over de grens gehuwd (familierecht), hoe langer hoe meer over de grens gehandeld 53

(handelsrecht), steeds meer buitenlandse werknemers worden door de landen uitgewisseld etc. etc. Wellicht is daarom een harmonisatie van de rest van het burgerlijk procesrecht in de toekomst eveneens nodig. Misschien kan Nederland daarop vast vooruitlopen. De matigingsbevoegdheid van de rechter zal wel altijd moeten gelden om willekeur te voorkomen en naar billijkheid te kunnen corrigeren. Echter, behoudens bijzondere omstandigheden, moet de vergoeding niet zo sterk gematigd worden dat er weer vergoedingen zoals gegeven in het liquidatietarief ontstaan. Mijns inziens zou een gewonnen procedure – behoudens bijzondere omstandigheden die een compensatie van de kosten zouden rechtvaardigen – een bodemveroordeling van de helft van de kosten van de winnende partij moeten behelzen. Als het gerechtvaardigd is meer.

De onderzoeksvraag was of de Handhavingsrichtlijn invloed zou gaan uitwerken op de rest van ons burgerlijk procesrecht en zo ja hoe verstrekkend deze invloed zou zijn. De Handhavingsrichtlijn heeft in ieder geval voor grote opschudding gezorgd. Juridisch Nederland is zich opnieuw gaan beraden of de Nederlandse wet nog voldoet aan de Europese richtlijnen. Het procesrecht voor IE-recht is aangepast. De roep om een reële(re) proceskostenvergoeding voor het overige burgerlijk procesrecht is zeer toegenomen. Voor wat betreft het overige burgerlijke procesrecht wordt vooralsnog geen reflexwerking aangenomen. Ik ben zelf echter van mening dat dit slechts een kwestie van tijd is.

54

LITERATUURLIJST

•

A.N.E. Alff, “Oranjekoorts brengt verandering in kostenveroordeling”, Newsflash Intellectueel eigendom / ICT, nummer 6/2006.

•

A.N.E. Alff, “De vis wordt duur betaald!”, Ondernemersbrief, 2006, nr. 4.

•

M. Barendrecht e.a. ‘Balanceren en vernieuwen’ Een kaart van sociaalwetenschappelijke kennis voor de Fundamentele Herbezinning Procesrecht, URL: <arno.uvt.nl/show.cgi?fid=63137>.

•

Burgerlijke Rechtsvordering, Tekst & Commentaar, Kluwer 2002.

•

Dan B. Dobbs, ‘Remedies. Damages-Equity-Restitution’ (Hornbook Series), West Publishing Co.,1973.

•

Chr. H. van Dijk, Kennedy van der Laan Advocaten, “(Buiten)gerechtelijke kosten: de onwenselijkheid van het op grote schaal van kleur verschieten”, MvV 2006.

•

Paul Geerts, ‘The dark side of the moon. Richtlijnconforme interpretatie in het intellectuele eigendomsrecht’, in: A.G. Timmerman (LT) Verzamelde 'Groninger’ opstellen aangeboden aan Vino Timmerman. Instituut voor Ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen, Kluwer 2003.

•

Evert van Gelderen, “Mag het iets meer zijn?” Proceskostenveroordeling in IEzaken, rechtenforum,17 juli 2006, URL: www.rechtenforum.nl/forum/portal/title/Mag+het+iets+meer+zijn%3F+Pr oceskostenveroordeling+in+IE-zaken/vision/9023/printertopic/1/.

•

W.L. Haardt, ‘De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding’, proefschrift Leiden 1945.

•

Geoffrey C. Hazard & Michele Taruffo, ‘American Civil Procedure. An introduction.’, Yale University, 1993.

•

R.W. Holzhauer, ‘Inleiding intellectuele rechten’, 2e druk 2005.

•

W.A.J. Hoorneman, “Volledige proceskostenvergoeding in IE-zaken nu in de wet”, Newsflash Intellectueel eigendom / ICT, 2007, nr. 3 , mrt 2007.

•

A.W. Jongbloed, verslag van de voorjaarsvergadering van de NVvR over proceskosten d.d. 5 juni 1992, NJB nr. 32, 17 september 1992.

55

•

N. van der Laan, ‘Het toepassingsbereik van de Handhavingsrichtlijn en de uitvoeringswet’, IER/2007, nr. 96.

•

R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans: “Europees recht in kort bestek”, Kluwer 2003.

•

Parlementaire Geschiedenis NBW, ‘Wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering’, Kluwer 1992.

•

A. Ploeger, “Reflexwerking door ruimere proceskosten in IE-zaken?”, URL: <www.advocatenorde.nl/newsarchive/OD17082006_proceskostenveroordeling.p df>.

•

Rapport Voorwerk II van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging Voor Rechtspraak, <www.rechtspraak.nl>. Toets bij ‘zoek binnen de site’, Rapport Voorwerk II.

•

W. van Rossem & R.P. Cleveringa, “Mr. W. van Rossem's Verklaring van het Nederlands Wetboek van burgerlijke rechtsvordering I”, Tjeenk Willink,1972.

•

Vincent Rutgers, “Plexificeren”, 3 november 2006, URL: <www.boek9.nl/default.aspx?id=2883>.

•

P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, “Is betalen dan toch voor de dommen?”, TCR 2006.

•

Prof. Mr. H.J. Snijders e.a. ‘Toegang tot buitenlands burgerlijk procesrecht’, Gouda Quint 1995.

•

prof. Mr. D.J.G. Visser en mr. A. Tsoutsanis, “de volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken”, 29 september 2006, NJB, nr. 34.

•

P.W. van Wijck and B.C.J. van Velthoven, 'An economic analysis of the American and the continental rule for allocating legal costs', European Journal of Law and Economics, vol. 9, 2000.

56

LIJST VAN AANGEHAALDE JURISPRUDENTIE

Hof Amsterdam, 10 februari 1970 NJ 1971/130 (bijzondere omstandigheden voor reële proceskostenveroordeling). HR 24 september 2004, RvdW 2004, 107. HR 26 juni 1953, NJ 1954, 90 (Hyster Karry Krane). HR 27 juni 1997, NJ 1997, 651. HR 28 november 1986, NJ 1987/380 (ambtshalve proceskostenveroordeling). HR 3 april 1987, NJ 1988/275 (m.nt. CJHB; L & L/Drenth). HvJ EG 13 november 1990 C-106/89 NJ 1993, 163 (Marleasing). HvJ EG 14 juli 1994, C-91/92 Jur. 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori). HvJ EG 14/83, 1984,1891 (Von Colson/Kamman). HvJ EG 19 januari 1982, 8/81 Jur. 1982 (Becker). HvJ EG 19 november 1991 C-6/90 en C-9/90 Jur. 1991, NJ 1994, 2 (Francovich). HvJ EG, 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler/ELOG). Rb Almelo, vonnis in kort geding, 1 juni 2006, eiser uit België/Grolsch (Nederhose). Rb Amsterdam, vonnis in kort geding, 10 augustus 2006, Hema/Blokker. Rb ‘s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 8 augustus 2006, Visser/Heto. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in incident, 14 juni 2006, Otter Ultralow; Hampidjan/Van Beelen. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 17 oktober 2006, Howe;Bollen/Casala. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 25 juli 2007, Abbott/Teva. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 27 februari 2007, Hendriks/Konosch. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 27 september 2006, Prevenar/Prevner. Rb ’s-Gravenhage, vonnis in kort geding, 7 februari 2007, Eticur/Cells4health. Rb Haarlem, vonnis in kort geding, 25 juli 2006, DTI en GTI/Kom Travel. Rb Leeuwarden, vonnis in kort geding, 21 maart 2007, Hood Holding c.s./Red Mountain. Rb Maastricht, 7 maart 2007 JBPR 2007/54 (valse aangifte). Rb Utrecht, vonnis in kort geding, 16 juni 2006, Anne-Claire Petit/Bon’Apart. Rb Utrecht, vonnis in kort geding, 7 september 2006, High Quality/High Q.

57

APPENDIX Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven per 1-11-2004 (bron: www.rechtspraak.nl). Deze tarieven omvatten niet die voor de sector Kanton van de Rechtbanken. Het bedrag van de te liquideren kosten is enerzijds afhankelijk van de verrichte werkzaamheden (A) en anderzijds van het belang van de zaak (B). Boven en behalve de volgens ieder tarief aan salaris te liquideren bedragen worden de werkelijke verschotten van de procedure geliquideerd. A. Waardering van de verrichte werkzaamheden in punten Iedere conclusie vóór het interlocutoir tot een maximum van twee Pleidooi Pleidooi in incident Schriftelijk pleidooi

1

Enquête aan eigen zijde Voortzetting enquête aan eigen zijde Bijwoning enquête aan de zijde van de wederpartij Voortzetting daarvan Comparitie, anders dan tegelijk met enquête Conclusie na comparitie of na enquête tot een maximum van één Akten ter rolle zonder bijzondere inhoud Akten ter rolle met bijzondere inhoud Conclusie in een incident, ongeacht het aantal Incident verhoor op vraagpunten, incl. bijwoning van het verhoor, voor iedere partij

1 0,5 0,5 0,5 1 0,5

Bevolen gerechtelijke plaatsopneming Conservatoir beslag met request(2) Idem zonder request Bijwoning eedsaflegging Rekest, verweerschrift in requestprocedures Mondelinge behandeling in requestprocedures Werkzaamheden van de geïntimeerde ingeval de appellant niet van grieven dient

58

2 1 1

0 0,5 1

1 1 1 0,5 0 1 1 0,5

(2) De term `beslag´ slaat op de beslaglegging in zijn geheel en niet op ieder afzonderlijk beslagexploit. Alleen wanneer voor een beslag een nieuw request noodzakelijk is (bijv. in een ander arrondissement of door het verstrijken van een tijdsperiode) mag opnieuw 1 punt in rekening gebracht worden. Contra-enquête in conventie tegelijk enquête in reconventie wordt slechts éénmaal berekend, naar keuze in conventie of in reconventie. Reconventie als zelfstandige vordering wordt op punten gewaardeerd op gelijke voet als de conventie. Reconventie voortvloeiende uit het verweer wordt op de helft van de punten gewaardeerd op gelijke voet als de conventie. Het maximale aantal punten in reconventie wordt niet gehalveerd. B.

Het belang van de zaak

1.

Eerste aanleg

Tarief I Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde beneden € 10.000 in hoofdsom. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 384 met een maximum van 5 punten. Tarief II Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 10.000 tot € 20.000, echtscheidingsprocedures, procedures tot scheiding van tafel en bed, zaken van onbepaalde waarde, tenzij duidelijke aanwijzingen bestaan, dat deze zaken onder een ander tarief vallen, en verklaringsprocedures, tenzij het volgens eisers door de derde gearresteerde af te dragen bedrag meer dan € 20.000 bedraagt en hierover na het afleggen der verklaring geschil ontstaat of andere verwikkelingen rijzen. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 452 met een maximum van 6 punten. Tarief III Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 20.000 tot € 40.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 579 met een maximum van 7 punten. Tarief IV Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 40.000 tot € 98.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 894 met een maximum van 10 punten.

Tarief V

59

Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 98.000 tot € 195.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 1.421 zonder maximum puntental. Tarief VI Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 195.000 tot € 390.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 2.000 zonder maximum puntental. Tarief VII Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 390.000 tot € 1.000.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 2.580 zonder maximum puntental. Tarief VIII Dit tarief geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde boven € 1.000.000. In dit tarief wordt ieder punt gewaardeerd op € 3.211 zonder maximum puntental. 2.

Kort geding

De president liquideert aan salaris in zaken zonder ingewikkelde feitelijke of juridische aspecten, zoals kleine huur- of woonruimtegeschillen, het minimale salaris van € 527. Naar het belang en de aard van de zaak wordt in andere gevallen aan salaris een bedrag vanaf € 816 geliquideerd met een maximum van € 9.475. 3.

Principaal appèl van sector kanton op Hof

Hier gelden de bestaande liquidatietarieven als bij principaal appèl van Rechtbank op Hof. Zie punt 5. 4.

Incidenteel appèl van sector kanton op Hof

Hier gelden de bestaande liquidatietarieven als bij incidenteel appèl van Rechtbank op Hof. Zie punt 6. 5.

Principaal appèl van Rechtbank op Hof

In appèl worden tariefgroepen met overeenkomstige nummering als in eerste aanleg gevolgd, met dien verstande, dat in tarief I ieder punt wordt gewaardeerd op € 632 met een maximum van 3 punten, in tarief II ieder punt wordt gewaardeerd op € 894 met een maximum van 3 punten, in tarief III ieder punt wordt gewaardeerd op € 1.158 met een maximum van 4 punten, in tarief IV ieder punt wordt gewaardeerd op € 1.631 met een maximum van 6 punten en in tarief V tot en met VIII ieder punt wordt gewaardeerd op respectievelijk € 2.632, € 3.263 , € 3.895 en € 4.580 zonder maximum.

60

6.

Incidenteel appèl van Rechtbank op Hof

Berekend wordt de helft van het tarief van het principaal appèl, mits de appèlrechter het incidenteel appèl noodzakelijk heeft geoordeeld. Tarief bij afdoening buiten liquidatie 1. De gedaagde die afdoet vóór de dienende dag betaalt de eiser een procureurssalaris naar 1 punt. Daarnaast een salaris voor eventueel gelegd beslag naar 0,5 punt of 1 punt, volgens hoofdstuk A van het hiervoor vermelde liquidatietarief. 2. De gedaagde die op of na de dienende dag afdoet betaalt de eiser een salaris berekend volgens het liquidatietarief, met een minimum van 1 punt, en verhoogd met een bedrag van € 162. 3. De eiser of appellant, die een aanhangige zaak afdoet betaalt de gedaagde of geïntimeerde, die zich heeft gesteld, een salaris volgens het liquidatietarief, met een minimum van 1/2 punt. 4. De geïntimeerde, die een aanhangig appèl afdoet, voordat van grieven is gediend, is aan de appellant een procureurssalaris van € 131 verschuldigd. 5. Bij faillissementsaanvragen is de gerequestreerde, op wiens verzoek de aanvraag eenmaal of meerdere malen is aangehouden, aan de requestrant een procureurssalaris van € 258 verschuldigd. 6. Bij executoriaal beslag zonder verdere gerechtelijke maatregelen mag de beslaglegger een procureurssalaris van € 258 in rekening brengen. Bij verdere gerechtelijke maatregelen worden deze berekend volgens het liquidatietarief. 7. De na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten) worden voor wat betreft het procureurssalaris (het nasalaris) forfaitair berekend op € 131 zonder betekening in conventie of reconventie, € 205 zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68 in geval van betekening. Slechts de procespartij die een volledige veroordeling van zijn wederpartij in de proceskosten verkreeg heeft recht op nakosten, dus niet in het geval van gehele of gedeeltelijke compensatie van kosten. Het nasalaris beloopt nooit meer dan de helft van het geliquideerde salaris. Kosten van betekening zijn - bijzondere omstandigheden uitgezonderd - slechts verschuldigd nadat de veroordeelde partij 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen. 8. Naast de in dit hoofdstuk genoemde bedragen aan procureurssalaris dienen ook de werkelijke verschotten te worden voldaan.

61

BTW Het gaat in dit tarief niet om een dienst met BTW belast, maar om een bijdrage van de ene partij in de kosten van de andere. Daarom dient aan het salarisbestanddeel in deze bedragen géén BTW te worden toegevoegd. Evenmin bevatten deze salarisbedragen een BTW-bestanddeel. NB: De ambtelijke werkzaamheden van de gerechtsdeurwaarders zijn met ingang van 1 januari 1991 onderworpen aan het hoge BTW-tarief. Dit tarief is met ingang van 1 januari 2001 19%. Het ministerie van Justitie heeft zich over het BTW-tarief met een circulaire d.d. 14 januari 1991 gewend tot de president van de Hoge Raad, de presidenten van de gerechtshoven en rechtbanken en de kantonrechters. Daarin staat onder meer het volgende: `Aangenomen moet worden dat (in) civiele procedures, de in verband met de kostenveroordeling door de eisende partij te vermelden deurwaarderskosten, vervolgens in veel gevallen met het geldende BTW-percentage zullen worden verhoogd. Indien de eisende partij die de deurwaarderskosten heeft gemaakt, echter ondernemer is en vooraftrek van BTW heeft, kan deze de aan de deurwaarder betaalde BTW als vermogensschade in mindering brengen op de door hem verschuldigde omzetbelasting. Er is in dat geval dus geen reden de tegenpartij daarmee te belasten.´ Opmerkingen:

Archief: Dossiernummer: Dossiernaam:

Publicaties: Gepubliceerd in: Datum:

______________________________________________________________________ ________________________________ © Nederlandse Orde van Advocaten

62