Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?

Luc D. Blommers

Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?

Masterscriptie Studentnummer 6126006

dr. drs. Titia M. Bos & mr. Bonne van Hattum (begeleiding) prof. dr. C. Edgar du Perron (tweede lezer)

Universiteit van Amsterdam Juni 2013

Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement? p. 2.

Inhoudsopgave 1. Inleiding

4

1.1 Onderzoeksvraag

7

1.2 Methode

8

1.3 Criteria

8

1.2 Scriptieopbouw

9

1.3 Afbakening

10

2 De WCAM found wanting bij afwikkeling van retail financiële massaclaims

12

2.1 Het probleem van niet afgewikkelde retail financiële massaclaims

12

2.2 De WCAM tot nu toe

15

2.3 Wetsvoorstel 33 126 tot wijziging van de WCAM

18

3 Mandatory class action settlement onder Federal Rule of Civil Procedure 23

21

3.1 De Rule 23-class action

21

3.2 De mandatory class action van Rule 23(b)(1)(B)

26

3.3 Limited fund en faillissement

28

3.4 Een geslaagde limited fund class action settlement: Fanning v. Acromed (1997)

31

3.5 Een mislukte limited fund class action settlement: Ortiz v. Fibreboard (1999)

33

3.6 Limited fund class action settlements na Ortiz

34

3.7 Samenvatting en verschillen

35

4. Dwangschikking in de WCAM: een effectief en verdedigbaar middel tot afwikkeling van retail financiële massaclaims?

37

4.1 Is dwangschikking effectief?

37

4.1.1 Geen dwangschikking zonder oordeel van de toezichthouder

38

4.1.2 Maatregelen om onderhandelen te bevorderen

43

4.2 Is dwangschikking verdedigbaar?

47

4.2.1 Toegang tot de rechter: leren van het dwangakkoord

47


4.2.2 Maximalisatie van individuele belangen door dwangschikking?

50

4.2.3 Dwangschikking als Fremdkörper in het Nederlandse recht?

51

4.2.4 Dwangschikking en de paritas creditorum

54

4.3 Evaluatie: is dwangschikking wenselijk?

58

4.4 Verder onderzoek

61

5 Samenvatting

63

Literatuur

65

Geraadpleegde jurisprudentie

72

Geraadpleegde kamerstukken

74

Overige geraadpleegde stukken

75

Geraadpleegde elektronische bronnen

75

Bijlage I. Federal Rule of Civil Procedure 23

76


1. Inleiding Nederland kent een groot aantal niet afgewikkelde retail financiële massaclaims.1 Onder "retail financiële massaclaims" versta ik massaclaims2 die door klanten van financiële ondernemingen3 kunnen worden ingediend ten aanzien van schade als eventueel gevolg van gebrekkige financiële retailproducten en/of -dienstverlening.4 De beperking tot retailproducten betekent dat het gaat om producten die primair gericht waren op consumenten5 en kleine zakelijke klanten zoals het midden- en kleinbedrijf en zelfstandigen zonder personeel.6 In Nederland betreft het met name massaclaims naar aanleiding van schades die onder andere worden veroorzaakt of kunnen zijn veroorzaakt door effectenleaseproducten7 en beleggingsverzekeringen ("woekerpolissen").8 De eventueel schadelijke varianten van deze producten worden in het algemeen niet meer aangeboden, maar wegens de lange looptijd kan het wel zijn dat eventuele schade zich tot op heden en ook nog in de toekomst manifesteert. 1

Zie paragraaf 2.1 voor aantallen. Voor een definitie van massaschade sluit ik aan bij Tzankova 2007, p. 1. Zij verstaat onder massaschade de situatie waarin een groot aantal benadeelden een geschil heeft met één of een met een beperkt aantal normschender(s), waarbij aan dat geschil een aantal dezelfde of soortgelijke feitelijke en juridische vragen ten grondslag liggen. 3 Onder "financiële ondernemingen" versta ik financiële ondernemingen in de zin van art. 1:1 Wet op het financieel toezicht ("Wft"). Bij dit onderzoek zal het met name gaan over banken en verzekeraars uit die definitie. 4 Onder gebrekkige producten versta ik zowel niet passende als defecte financiële producten als nader beschreven in: B. van Hattum 2012, p. 26. 5 Onder consumenten reken ik consumenten in de definitie van art. 1:1 Wft: "een niet in de uitoefening van zijn bedrijf handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent". 6 Voor zakelijke klanten kan men denken aan de niet-professionele belegger uit art. 1:1 Wft: "een cliënt die niet een professionele belegger is" met dien verstande dat het bij deze producten niet altijd om beleggers gaat in de zin van Wft. 7 Een effectenleaseproduct was een overeenkomst die -kort gezegd- behelsde dat de bank aan consument een lening verstrekte en met het geleende geld effecten verwierf voor de consument. Zie Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia verbindendverklaring), m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk, in: D. Busch (red.), Jurisprudentie financieel recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri, 2012, p. 181-191 en Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815 jo. 29 april 2011, LJN BP4003 (De Treek/Dexia). Voorts Kamerstukken II, 2011/12, 31 762, nr. 1, p. 10, over de Dexia-effectenlease In paragraaf 2.2 komt deze zaak ook aan bod. 8 Het gaat bij beleggingsverzekingen of woekerpolissen -kort gezegd- om verzekeringspolissen waarbij de eindwaarde afhankelijk is van beleggingen. Het kan hierbij gaan om beleggingshypotheken , aan spaarloon gekoppelde beleggingsverzekeringen, lijfrenteverzekeringen, koopsompolissen, pensioenverzekeringen, spaarplannen en studieverzekeringen. Zie <www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/beleggingsverzekering/kenmerk-risico.aspx>, geraadpleegd 30 april 2013. De Autoriteit Financiële Markten gebruikt de termen beleggingsverzekering en woekerpolis door elkaar, zie bijvoorbeeld Autoriteit Financiële Markten 2012, p. 4. 2


Dit onderzoek is ingegeven door de wens om te komen tot een meer adequate afwikkeling9 van de retail financiële massaclaims. In het streven om de afwikkeling van collectieve schades in het algemeen te vereenvoudigen werd in 2005 de Wet collectieve afwikkeling massaschades ("WCAM") ingevoerd.10 Op basis van die wet kan de rechter een vaststellingsovereenkomst algemeen verbindend verklaren. Een reeds doorgevoerde en een nog hangende wetswijziging getuigen van het draagvlak om dit instrument beter te kunnen inzetten.11 Het is evenwel de vraag of deze wetswijziging de adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims zal bespoedigen. Tot op heden staat de teller voor afgeronde WCAM-procedures inzake retail financiële massaclaims op één: de algemeen verbindendverklaring inzake de Dexiaaandelenlease.12 Een mogelijke verklaring13 voor de vraag waarom de WCAM-procedure zo weinig wordt benut, is de mogelijkheid tot opt-out: iedere gedupeerde kan ervoor kiezen om niet gebonden te worden door de vaststellingsovereenkomst die door de rechter algemeen verbindend verklaard is ("opt-out").14 Deze uitstapmogelijkheid is ingegeven door het beginsel van partijautonomie en het recht op (individuele) toegang tot de rechter.15 9 Onder een adequate afwikkeling versta ik een afwikkeling die snel, duurzaam en gecontroleerd is. Meer hierover in paragraaf 2.1. 10 Wet van 23 juni 2005, Stb. 2005, 340. Voor de beweegredenen van de wetgever zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 414, nr. 3 (MvT), p. 1 en ook par. 2.2. van deze scriptie. 11 Wetswijziging 32 612, inwerkingtreding 1 juli 2012. Deze wetswijziging voorziet in de mogelijkheid om in een WCAM-procedure prejudiciële vragen voor te leggen aan de Hoge Raad. Wetswijziging 33 126 ligt nog bij de Tweede Kamer. Zij behelst betere waarborgen voor belangbehartiging van gedupeerden in de procedure, de invoering van een preprocessuele comparitie, de invoering van WCAM in faillissement en enkele technische verbeteringen. 12 Het betrof de algemeen verbindendverklaring van de zogenaamde Duisenbergregeling inzake Dexiaaandelenlease: Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033, m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012, p. 181. In het DSB-faillissement wordt aanvraag van een algemeen verbindendverklaring voorbereid. Zie paragraaf 2.2. 13 Een andere verklaring zou kunnen zijn dat er nog teveel onduidelijkheid bestond of bestaat omtrent de aansprakelijkheid van financiële ondernemingen inzake retail financiële massaschade om WCAMprocedures te beginnen. Dit lijkt inmiddels steeds minder het geval. Zie Du Perron 2010, p. 66 en paragraaf 2.3 van deze scriptie. 14 Ex art. 7: 907 lid 2 Burgerlijk Wetboek ("BW"). 15 De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 2003/04, 29 414, nr. 1, p. 3) bij de WCAM noemt het beginsel van partijautonomie in het burgerlijk procesrecht, het in art. 17 Grondwet ("Gw'") neergelegde recht op toegang tot de rechter en het recht ex art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ("EVRM") op een eerlijke en openbare behandeling van een zaak door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Meer hierover in paragraaf 4.2.1.


Financiële ondernemingen zijn gebaat bij een snelle en volledige afwikkeling van een massaschadeclaim.16 De mogelijkheid van opt-out maakt evenwel dat een algemeen verbindendverklaring allerminst een garantie biedt voor een finale en daarmee duurzame afwikkeling van financiële massaclaims. In de Dexia-zaak waren er bijna 25.000 optouters.17 Ook na de algemeen verbindendverklaring kan de financiële onderneming dus geen volledig en noodzakelijk overzicht van de kosten opstellen. Onvoldoende perspectief op finale afwikkeling van massaschadeclaims kan verklaren waarom ondernemingen niet méér geneigd zijn tot deelname aan een WCAM-procedure. Een andere mogelijke reden voor het geringe enthousiasme van financiële ondernemingen is dat een WCAM-procedure ruchtbaarheid geeft aan claims. Het is niet uitgesloten dat door een WCAM-procedure klanten gaan claimen die anders nooit of veel later in actie waren gekomen ("slapende honden fenomeen").18 Niet afgewikkelde massaclaims hebben niet alleen gevolgen voor betrokken klanten en financiële ondernemingen. De kosten van retail financiële massaclaims voor financiële ondernemingen zijn moeilijk te begroten.19 Onzekere kostenposten vragen om extra buffers. Aldus kunnen ze leiden tot hogere (rente)tarieven en premies voor klanten. Ook kunnen ze financiering bemoeilijken. In extreme gevallen zouden ze de stabiliteit van een individuele financiële onderneming -en daarmee uiteindelijk ook de stabiliteit van het financiële stelsel- kunnen verzwakken.20 Ook bemoeilijken onafgewikkelde massaclaims het herstel van vertrouwen van consumenten in bepaalde financiële producten.21 Omdat de uitstapmogelijkheid mogelijk een belangrijke factor is waarom de WCAM 16

Voor Aegon-directeur Jan Driessen is "de tijd meer dan rijp (...) voor een vette streep" onder de Woekerpolisaffaire, zie Van de Crommert 2013. 17 Bij de enige afgeronde WCAM-procedure inzake retail financiële massaschade (Dexia verbindendverklaring) maakten 24.700 gedupeerden gebruik van de mogelijkheid voor opt-out. Voor het aantal opt-outers zie Kamerstukken II, 2008/09, 31 762, nr. 1, p. 10. In de noot bij arrest wordt een aantal van 24.000 genoemd: zie Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033, m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012, p. 181. Meer hierover in paragraaf 2.2. 18 Hierbij kan spelen dat voor gedupeerden onbekendheid met het "bezit" van een defect financieel product, aversie van de kosten, de negatieve energie en de onzekerheid van de uitkomst meebrengen dat zij niet zo snel individueel in actie zullen komen. Volgens Autoriteit Financiële Markten 2012, p. 8, is naar schatting de helft van de Nederlandse huishoudens in het "bezit" van een beleggingsverzekering. Toch geeft 66% aan niet te beschikking over een beleggingsverzekering (p. 8). Daarnaast begrijpt één op de drie bezitters van een beleggingsverzekering weinig tot niets van de eigen woekerpolis (p. 5). 19 Meer hierover in paragraaf 2.1. 20 Meer hierover in paragraaf 2.1. 21 Het aandeel consumenten dat een overwegend positief gevoel heeft bij verzekeraars daalde van 80% in 2004 naar 52% in 2011. Verbond van Verzekeraars 2011, p. 5.


tot op heden niet tot volledige afwikkeling van retail financiële massaclaims heeft geleid, wil ik in deze scriptie onderzoeken of volledige afwikkeling van retail financiële massaclaims zou kunnen worden bevorderd door onder voorwaarden de opt-outmogelijkheid in de WCAM-procedure uit te sluiten. De term die ik gebruik voor een WCAM-schikking zonder mogelijkheid tot opt-out is "dwangschikking".22 Een dwangschikking is een drastisch instrument, omdat zij door het uitsluiten van opt-out de individuele rechtsgang van gedupeerden frustreert. Mijn eerste vraag is welke strikte criteria een eventuele wettelijke regeling inzake dwangschikking zou moeten bevatten om haar te kunnen inzetten voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims. Mijn tweede vraag is in hoeverre een dergelijke dwangschikking verdedigbaar zou zijn binnen het Nederlandse recht. Om deze vragen beter te kunnen adresseren zal ik onderzoeken hoe in de Verenigde Staten de mandatory class action settlement is geregeld en hoe zij in de praktijk functioneert.23 Deze Amerikaanse dwangschikking op basis van Federal Rule of Civil Procedure 23(b)(1)(B) ("mandatory class action settlement") maakt deel uit van het commune Amerikaanse procesrecht inzake massaclaims en gaat terug tot de negentiende eeuw. Hoewel de mandatory class action settlement fungeert binnen een geheel andere context

dan

de

Nederlandse,

kunnen

de

Amerikaanse

ervaringen

mogelijk

aanknopingspunten bieden voor Nederlandse reflectie op de dwangschikking. Daarbij is met name interessant welke voorwaarden men in de Verenigde Staten stelt aan de dwangschikking en op welke wijze men tegemoet komt aan rechtsprincipiële bezwaren tegen dit juridische instrument.

1.1 Onderzoeksvraag Zou een mogelijkheid tot dwangschikking binnen de Wet collectieve afwikkeling massaclaims effectief, verdedigbaar en wenselijk zijn als middel tot afwikkeling van retail financiële massaclaims en welke lessen kunnen daarbij getrokken worden uit de 22

De term "dwangschikking" is gekozen naar analogie van het "dwangakkoord" in surseance en faillissement. Kenmerkend voor de dwangschikking is dat gedupeerden zich niet aan deze schikking niet kunnen onttrekken door een opt-out. Zij omvat alle rechthebbenden, ook degenen die het niet eens waren met de schikking. De term is neutraal ten aanzien van eventuele pressie of dwang die gebruikt wordt bij de totstandkoming van de schikking. Daarover meer in hoofdstuk 4. 23 Het gaat hier om de mandatory class actions settlements gebaseerd op Federal Rule of Civil Procedure 23(b)(1)(B). Zie de wettekst in Bijlage I. Meer hierover in hoofdstuk 3.


Amerikaanse mandatory class action settlement?

1.2 Methode De scriptie valt uiteen in een meer beschrijvend en een meer argumentatief gedeelte. Hoofdstuk 2 en 3 beschrijven de Nederlandse respectievelijk Amerikaanse situatie. Hierbij maak ik gebruik van literatuuronderzoek, bestudering van wetgeving en wetgevingsgeschiedenis en jurisprudentieonderzoek uit de betreffende landen. Voor de Nederlandse problematiek van retail financiële massaclaims baseer ik mij bovendien op berichten uit de media en van de toezichthouder, de Autoriteit Financiële Markten ("AFM"). Aan het slot van hoofdstuk 3 pas ik externe rechtsvergelijking toe door de Amerikaanse procedure te vergelijken met de Nederlandse. Hoofdstuk 4 heeft een meer creatief en argumentatief karakter. De beschrijving en doordenking van genoemde Nederlandse en Amerikaanse bronnen in de eerdere hoofdstukken maken het mogelijk een gedegen antwoord te formuleren op de onderzoeksvraag. Deze beantwoording vang ik aan door te schetsen hoe een dwangschikking wettelijk vorm zou kunnen krijgen. Methodisch zou men dit kunnen beschouwen als een gedachtenexperiment. Bij het ontbreken van een concreet wetsvoorstel

biedt

dit

gedachtenexperiment

een

basis

om

te

effectiviteit,

verdedigbaarheid en wenselijkheid van de dwangschikking te kunnen beoordelen. Voor de vraag naar verdedigbaarheid hanteer ik verschillende juridische perspectieven, te weten een grondrechtelijk perspectief, een rechtseconomische perspectief en een rechtssystematisch perspectief. Voor de vraag naar de wenselijkheid van de dwangschikking maak ik ten slotte gebruik van de eerder gevonden resultaten Ook in hoofdstuk 4 maak ik gebruik van literatuuronderzoek, wetgeving, wetgevingsgeschiedenis, jurisprudentieonderzoek, zowel van Nederlandse als van Amerikaanse bodem.

Daarnaast benut

ik

interne rechtsvergelijking door

de

dwangschikking te leggen naast andere Nederlandse rechtsfiguren. Ik kies voor genoemde methoden omdat beschrijvend onderzoek gevolgd door een meer argumentatieve reflectie met gebruikmaking van verschillende bronnen en rechtsvergelijking meermaals heeft uitgewezen een vruchtbare wijze van juridisch onderzoek te zijn.


1.3 Criteria Voor de vraag of een mogelijkheid tot dwangschikking effectief is als middel tot afwikkeling van retail financiële massaschades, hanteer ik als criterium dat er een causaal verband moet zijn tussen de wettelijke mogelijkheid van een dwangschikking en de adequate afwikkeling van financiële massaschades. Voor dat causale verband gebruik ik drie subcriteria. Ten eerste moet de dwangschikking inzetbaar zijn. Daarnaast dient zij ook aantrekkelijk en/of afdwingbaar te zijn.24 Voor de vraag of een mogelijkheid tot dwangschikking verdedigbaar is als middel tot afwikkeling van retail financiële massaschades hanteer ik als criterium dat er vanuit verschillende juridische perspectieven argumenten kunnen worden aangevoerd die bezwaren tegen de dwangschikking weerleggen of verzachten. 25 Voor de vraag of een mogelijkheid tot dwangschikking wenselijk is, ga ik na of zij voldoet aan de drie criteria van effectiviteit, noodzakelijkheid en proportionaliteit.26

1.4 Scriptieopbouw Hoofdstuk 2 biedt een schets van de problematiek van retail financiële massaclaims. Ik beschrijf de huidige WCAM-procedure, de ervaringen met deze procedure en de hangende wetswijzigingen. Ook de collectieve actie van 3:305a BW komt in beeld, voor zover zij als voortraject van een WCAM-procedure dient. In hoofdstuk 3 beschrijf ik de Amerikaanse mandatory class action. Met name behandel ik de strikte voorwaarden voor deze class action zoals deze in wetgeving en rechtspraak zijn geformuleerd. Bijzondere aandacht krijgt de situatie van limited fund, die de meest voorkomende grondslag vormt om een mandatory class action toe te staan die schadevergoeding beoogt. Aan het eind van dit hoofdstuk wijs ik op een aantal opvallende verschillen tussen de Amerikaanse class action en de Nederlandse WCAM. In hoofdstuk 4 ga ik in op de vraag of een mogelijkheid tot dwangschikking effectief, verdedigbaar en wenselijk is als middel tot afwikkeling van retail financiële massaclaims. Daarbij is allereerst (paragraaf 4.1) de vraag onder welke voorwaarden de dwangschikking effectief zou zijn voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims. 24

Zie verder in paragraaf 4.1. Zie verder in paragraaf 4.2. 26 Zie verder in paragraaf 4.3. 25


Men zou paragraaf 4.1 kunnen beschouwen als een verkennend onderzoek naar wetgeving die de dwangschikking effectief zou maken voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims. Vervolgens komt in paragraaf 4.2 de vraag aan de orde of een dergelijke mogelijkheid tot

dwangschikking

verdedigbaar

is.

Een

middel

dat

effectief

is,

is

niet

noodzakelijkerwijs ook verdedigbaar. In deze paragraaf inventariseer ik argumenten die binnen verschillende juridische perspectieven kunnen worden gebruikt om de dwangschikking te verdedigen. Ik zal drie juridische perspectieven behandelen. Ten eerste vraag ik vanuit grondrechtelijk perspectief hoe de dwangschikking zich verhoudt tot het grondrecht van toegang tot de rechter (4.2.1). Vervolgens ga ik vanuit een utilistisch of rechtseconomisch perspectief na of de dwangschikking kan leiden tot maximalisatie van individuele belangen (4.2.2). Ten slotte ga ik op rechtssystematische wijze na hoe de dwangschikking zich verhoudt tot het systeem van het Nederlandse rechtsstelsel. In de rechtssystematische discussie komt ten eerste de vraag aan de orde hoe de dwangschikking zich verhoudt tot het beginsel dat de Nederlandse rechter in beginsel geen regels mag maken (4.2.3). Vervolgens ga ik hoe de dwangschikking zich verhoudt tot het beginsel van de paritas creditorum (4.2.4). Ik sluit hoofdstuk 4 af met een discussie over de vraag of het invoeren van de dwangschikking wenselijk zou zijn met het oog op het afwikkelen van retail financiële massaclaims (4.3). Hoofdstuk 5 bevat een samenvatting.

1.5 Afbakening In dit onderzoek beperk ik mij tot retail financiële massaclaims. Buiten beschouwing blijven schades die beleggers lijden als gevolg van onvolledige informatieverschaffing in prospectussen, jaarrekeningen, overnamerapporten of door het niet melden van koersgevoelige informatie. De reden voor deze afbakening is de specifieke problematiek van retail financiële massaclaim, die ik zal uiteenzetten in hoofdstuk 2. Ik onderzoek of de dwangschikking in de WCAM-procedure effectief en verdedigbaar is. Het dwangakkoord dat reeds mogelijk is in surseance of faillissement


blijft buiten beschouwing.27 De reden hiervoor is tweeledig. Ten eerste geldt voor banken en verzekeraars een speciale surseanceprocedure: de noodregeling.28 Ten tweede blijkt ook in het thans aanhangige faillissement van DSB niet voor een dwangakkoord, maar voor een WCAM-procedure te worden gekozen.29 Ook mogelijke dwangvarianten binnen gewone juridische procedures zonder schikking, zoals de collectieve actie van art. 3:305a BW, blijven buiten beschouwing. De collectieve actie biedt immers nog geen mogelijkheid voor collectieve schadevergoeding in geld.30 Ik onderzoek de mogelijkheid tot het uitsluiten van opt-out in de WCAM-procedure. Innovatieve manieren om een vaststellingsovereenkomst zelf in te vullen zal ik niet onderzoeken. Op aspecten van internationaal privaatrecht ga ik evenmin in. Over de juridische gegrondheid van massaclaims laat ik me niet uit. Of en in hoeverre financiële ondernemingen in het algemeen of in individuele gevallen aansprakelijk zijn en tot schadevergoeding verplicht, is niet het onderwerp van deze scriptie. De vraag of vele individuele claims met betrekking tot gebrekkige financiële producten en/of financiële dienstverlening in een concreet geval ook een rechtens afdwingbare massaclaim opleveren, is evenmin aan de orde. 27 Voor het dwangakkoord in faillissement, zie afdeling I.6 van de Faillissementswet ("Fw"). Art. 157 geeft het bindende karakter weer. Idem afdeling II.I en art. 273 Fw over dwangakkoord in surseance. 28 Afdeling 3.5.5 Wft. Vaak wordt de noodregeling gevolgd door een gewoon faillissement. Zie Polak/Pannevis 2011, p. 320. Een noodregeling gevolgd door faillissement werd onder meer toegepast bij Van der Hoop Bankiers, Bank Indover, DSB Bank, Levensverzekeraar Vie d'Or en Schadeverzekeraars Ineas. 29 Het gaat hier om de compensatieregeling inzake retail financiële massaschade in DSB-faillissement. Ook hier gaat het om een schikking (weliswaar binnen faillissement) die men middels de WCAM-procedure algemeen verbindend wil laten verklaren. Volgens het laatste faillissementsverslag zal in mei 2013 een WCAM-regiezitting worden gehouden. Zie Faillissementsverslag nummer 17 van de curatoren van DSB Bank N.V., 26 april 2013, <www.dsbbank.nl/media/2804/17de-Openbaar-verslag-DSB-Bank%20-N.V.van-26-april-2013.pdf>. 30 Art. 305a lid 3 BW. De mogelijkheid om de collectieve actie in te zetten als actie tot schadevergoeding wordt wel onderzocht. Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6 (Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal). Zie ook Tweede Kamerlid M.L. Vos (PvdA) op 13 maart 2013 in de Tweede Kamer: "Afgelopen vrijdag hebben wij gehoord over de zaak Koersplan van vele gedupeerden tegen verzekeraar AEGON. Ik zal er niet al te veel over zeggen, want de landsadvocaat heeft er iets over gezegd en de Hoge Raad moet er nog over spreken. Het is een zaak die AEGON behoorlijk veel geld kan kosten. Het is ook maar de vraag, en ik heb het nu niet over AEGON, wat er gebeurt als zo'n partij niet wil schikken. De WCAM geldt dan niet. Kan dan niet toch volgens het collectief actierecht zoals het er nu staat, de rechter een uitspraak doen? Dat is misschien wel relevant voor een aantal andere zaken.", <www.tweedekamer.nl/kamerstukken/verslagen/verslag.jsp?vj=20122013&nr=61>. (Het betreft een ongecorrigeerd verslag. Het officiële verslag was ten tijde van het voltooien van deze scriptie nog niet beschikbaar).


2. De WCAM

found wanting bij afwikkeling van retail

financiële massaclaims 2.1 Het probleem van niet afgewikkelde retail financiële massaclaims Een adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims is niet alleen wenselijk voor de gedupeerden en de betreffende financiële ondernemingen, maar ook voor de financiële markten als geheel. Onder een adequate afwikkeling versta ik een afwikkeling die snel, duurzaam en gecontroleerd is. Niet afgewikkelde financiële massaclaims kunnen het vertrouwen in bepaalde financiële producten schaden. Daarnaast kunnen zij de financiële stabiliteit van individuele financiële ondernemingen en van het financiële systeem negatief beïnvloeden. Ik zal dat hieronder toelichten. De schade die niet afgewikkelde retail financiële massaclaims veroorzaken hangt onder meer samen met een viertal karakteristieken. Ten eerste gaat het bij deze massaclaims

om

zeer

grote

aantallen

gedupeerden.

Zo

wordt

het

aantal

effectenleasecontracten geschat op 700.000. Daarmee had in 2001 6% van de huishouden één of meer aandelenleaseproducten in zijn bezit.31 Het aantal beleggingsverzekeringen oftewel woekerpolissen wordt door de AFM geschat op 7 miljoen.32 Volgens dezelfde AFM zijn deze gekocht door 2,5 miljoen mensen.33 Ten tweede gaat het bij retail financiële massaclaims om producten die vooral in de jaren '90 van de vorige eeuw bedacht en aangeboden werden. Ook al worden deze "verouderde" producten in hun toenmalige vorm niet meer verkocht, toch is de rechtsvinding rond deze producten nog niet uitgekristalliseerd. Toen ze op de markt kwamen, waren er geen heldere juridische criteria om ze te beoordelen. Hoewel er sprake was van coördinatie tussen kantonrechters in de aanpak van bijvoorbeeld aandelenlease34, moest rechtsvinding plaatsvinden vanuit open normen zoals de maatschappelijke

31

Autoriteit Financiële Markten 2002, p. 3. Autoriteit Financiële Markten, "Informatie over beleggingsverzekering en woekerpolis", <www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering.aspx> en <www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering/acties-mogelijkhedenwoekerpolis/oversluiten.aspx>, geraadpleegd op 4 mei 2013. 33 Hensen 2013, p. 8. 34 NRC Handelsblad 24 september 2004, "Rechters stemmen aanpak van aandelenlease af", . 32


zorgvuldigheid35, de redelijkheid en billijkheid36, en de zorgplicht van een goed opdrachtnemer.37 Allengs is uit verschillende arresten een antwoord ontstaan op rechtsvragen zoals welke kosten geoorloofd zijn bij het aanbieden van een product en hoe ver de zorgplicht jegens klanten strekt.38 39 Maar ook ten tijde van het schrijven van deze scriptie wachten sommige zaken nog op een definitief oordeel van de Hoge Raad.40 Kanten-klare matrices zijn er in veel gevallen nog steeds niet. Of een financiële onderneming aansprakelijk is, is dus vaak een complexe vraag. Ten derde zal, ook indien er wél helderheid bestaat over aansprakelijkheid, het vaststellen van een passende hoogte van schadevergoedingen in individuele gevallen juridisch zeer complex blijven. De complexiteit begint al bij de vraag hoe groot de omvang van de schade is. Indien een bank of verzekeraar evident te hoge kosten in rekening heeft gebracht, is de schade relatief gemakkelijk te bepalen. Maar wat indien de klant blootgesteld is aan meer beleggingsrisico dan gewenst of benodigd? Vergelijkt men de feitelijke situatie dan met een situatie waarin in het geheel niet belegd was of met een situatie waarin minder risicovol belegd was? Of neemt men voorgespiegelde rendementen als uitgangspunt? Daarnaast is er nog de vraag naar de vergoedingsplicht. Wordt deze in concrete gevallen verminderd door eigen schuld van de consument?41 Daarbij kan een rol spelen dat de consument een onderzoeksplicht had. Overigens levert tekortschieten in een dergelijke onderzoeksplicht alleen eigen schuld op indien de financiële onderneming de consument ook voldoende in staat heeft gesteld om die onderzoeksplicht gestand te doen. Deze complexe juridische vragen laat ik hier verder rusten, doch het moge duidelijk zijn ook deze complexiteit de snelle afwikkeling van retail financiële massaschades niet bevordert. 35

Art. 6:162 BW. Art. 6:248 BW. 37 Art. 7:408 BW. 38 Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815 jo. 29 april 2011, LJN BP4003 (De Treek/Dexia) en bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257 (Achmea/x). 39 Over richtinggevende arresten inzake effectenleasegeschillen, zie Du Perron 2010. Voor de generieke zorgplicht, zie Van Hattum 2013. 40 Zie bijvoorbeeld De Telegraaf 9 maart 2013, over het nog hangende cassatieberoep inzake Hof Amsterdam (vestigingsplaats Arnhem), 26 juli 2011, LJN BR2836 (Aegon/Koersplandewegkwijt), JOR 2011, 297 m.nt. C.W.M. Lieverse. 41 Jansen 2010 over de vraag in hoeverre de bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners zich nog verhoudt met de eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument en het daaraan gekoppelde begrip van eigen schuld van Art. 6:101 BW. 36


Ten vierde is er bij retail financiële massaclaim vaak sprake van nog lopende overeenkomsten. Dit maakt de schadebegroting lastig.42 Zowel financiële ondernemingen als klanten zitten opgescheept met producten uit het verleden.43 Deels wordt er al gewerkt aan het "repareren" van defecte retail financiële producten door het toepassen van flankerend beleid bij verzekeraars. Dit beleid maakt het aanpassen van polissen mogelijk.44 De AFM geeft hierover advies.45 Toch worden eventuele schadeclaims daarmee niet definitief voorkómen. Er is tussen AFM en financiële ondernemingen afgesproken dat consumenten bij het aanpassen van de producten in geen geval een vrijwaring tekenen.46 Ook consumenten die hun polis hebben aangepast, behouden dus de mogelijkheid om juridische claims in te dienen. Omdat het vaak gaat om producten met een lange en soms onbekende looptijd47, zal pas bij de einddatum duidelijk worden wat precies de omvang van de schade is. In die zin hebben retail financiële massaclaims vaak betrekking op een vorm van sluipende massaschade.48

Genoemde

vier

factoren

(hoog

aantal

benadeelden,

nog

niet

geheel

uitgekristalliseerde rechtsvinding rond aansprakelijkheid, complexe vergoedingsplicht in individuele gevallen, toekomstige schade) maken dat de potentiële impact van financiële massaclaim op de soliditeit van financiële ondernemingen tegelijkertijd groot en moeilijk te taxeren is.49 Dit betekent dat financiële ondernemingen claimreserveringen moeten

42

Zie ook Roth en Van Eersel 2012, p. 346. Om deze reden worden retail financiële massaschades wel aangeduid als een legacy probleem. 44 Zie hierover de Minister van Financiën in brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 april 2013. Ook Hensen 2013. 45 Zo adviseert de AFM over het oversluiten van woekerpolissen: http://www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering/acties-mogelijkhedenwoekerpolis/oversluiten.aspx. 46 AFM op website: http://www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering/actiesmogelijkheden-woekerpolis/oversluiten.aspx. 47 Denk aan levensverzekeringen of pensioenverzekeringen. 48 Bij sluipende massaschade, een begrip dat Tzankova 2007, p. 16, zegt te ontlenen aan de oratie van J. Spier uit 1990, gaat het om schade die niet het gevolg is van één gebeurtenis, maar van een reeks van gebeurtenissen, waarbij de schade pas na verloop van tijd ontstaat of manifest wordt. Sluipende massaschade wordt vooral in verband gebracht met (medische) producten en beroepsziektes. 49 De International Accounting Standard ("IAS") 37 van de International Financial Reporting Standards ("IFRS") bevat regels voor het boeken van reserveringen voor geschatte, niet exact bepaalbare kosten zoals voor bepaalde aansprakelijkheden (contingent liabilities). De European Insurance and Occupational Pensions Authority ("EIOPA") bepaalt in haar Technical Specifications for the Solvency II valuation and Solvency Capital Requirements calculations (Part I) (EIOPA-DOC-12/362), Art. V.9, dat verzekeraars IAS 37 moeten toepassen. 43


opnemen voor kosten die niet alleen voor henzelf maar ook voor investeerders moeilijk te taxeren zijn. Dit kan financiering bemoeilijken. In samenhang met andere factoren zouden retail financiële massaclaims op die manier kunnen bijdragen aan een verzwakking van de soliditeit van financiële ondernemingen. Daarom verdienen deze schades de microprudentiële aandacht de prudentiële toezichthouder: De Nederlandsche Bank ("DNB"). Omdat soliditeitsrisico's van individuele financiële ondernemingen ook stabiliteitsrisico's voor de financiële sector met zich mee kunnen brengen, verdienen retail financiële massaclaims ook om macroprudentiële redenen de aandacht van DNB. Een ander schadelijk effect van niet afgewikkelde financiële massaclaims is dat ze een negatieve invloed kunnen hebben op het vertrouwen van consumenten in bepaalde financiële producten. Wie sluit bij zijn verzekeraar een verzekering af, als hij bij dezelfde verzekeraar al een woekerpolis heeft lopen? Ook deze vertrouwensproblematiek raakt de financiële stabiliteit.50 Niet alleen het prudentieel toezicht van DNB, ook het gedragstoezicht van de AFM, gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten51, dient de stabiliteit. Onder het motto "klantbelang centraal" benadrukt de AFM dat het klantbelang bij financiële ondernemingen hoog in het vaandel dient te staan. Meer aandacht voor het klantbelang draagt bij aan een duurzame vertrouwensrelatie met de klant en aldus aan een duurzame financiële sector.52 De financiële stabiliteit en het vertrouwen van consumenten in financiële producten zijn essentieel voor een goed functionerend financieel stelsel. Ze zijn van algemeen belang. Daarom heeft de afwikkeling van massaclaims niet alleen urgentie voor de gedupeerden en de betreffende financiële ondernemingen, maar ook voor de samenleving als geheel.

2.2 De WCAM tot nu toe Met de invoering van de WCAM in 2005 poogde men de afwikkeling van massaclaims in het algemeen te vereenvoudigen. De wetgever voerde hierbij aan dat door een collectieve afwikkeling de betrokken bedrijven niet zouden worden getroffen door 50

AFM stelt op haar website dat gedragstoezicht bijdraagt bij aan stabiliteit van het financiële stelsel. Daarom maakt stabiliteit ook deel uit van de actuele thema's van 2013. Zie <www.afm.nl/nl/overafm/thema/stabiliteit.aspx>. 51 Ex art. 1:25 Wft. 52 <www.afm.nl/nl/over-afm/thema/klantbelang-centraal.aspx>.


een veelheid aan procedures, waardoor de kosten van verdediging hoog op zouden kunnen lopen. Daarnaast zou een bedrijf in belangrijke mate zekerheid verkrijgen omtrent de financiële verplichtingen jegens de benadeelden. Voor benadeelden zou het voordeel zijn dat aan hen een jarenlange, financieel en emotioneel belastende, juridische procedure bespaard blijft en dat zij binnen korte tijd een reëel schadebedrag zouden ontvangen. Ten slotte noemde de wetgever het maatschappelijke voordeel dat de kosten en inspanningen worden voorkomen die zouden optreden bij het voeren van een groot aantal civiele procedures waarbij toch telkens identieke vragen behandeld moeten worden.53 De WCAM-procedure is een combinatie van een vaststellingsovereenkomst en een verzoekschriftprocedure. De vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst die wordt geregeerd door art. 7:907-910 BW. De verzoekschriftprocedure is beschreven in titel 3.13 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ("Rv"). In veel gevallen fungeert de collectieve actie ex artikel 3:305a BW ("collectieve actie") als voortraject voor de WCAM-procedure. Dit ligt ook in de bedoeling van de wetgever.54 In de collectieve actie kan de rechter uitspraak doen inzake de rechtsvorderingen van groepen gedupeerden. De uitspraak kan echter niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld (lid 3). Daarom is de collectieve actie bij retail financiële massaclaims veelal gebruikt om een rechterlijke uitspraak te verkrijgen omtrent de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende handelen van banken en verzekeraars. Om gebruik te kunnen maken van de WCAM moet er sprake zijn van schade die veroorzaakt is door één gebeurtenis of meerdere soortgelijke gebeurtenissen. Het kan dus zowel gaan om schade veroorzaakt door toerekenbare tekortkoming als door onrechtmatige daad. De benadeelden verenigen zich in een stichting of vereniging die namens hen met de schadeveroorzakende partij(en) onderhandelt over een schikking.55 Als het partijen lukt om tot een schikking te komen, dan leggen ze deze voor aan de bevoegde rechter, de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.56 De rechter toetst of de vaststellingsovereenkomst aan een aantal voorwaarden voldoet. Zo gaat hij na 53

Kamerstukken II, 2003/04, 29 414, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012/13, 33 126, nr. 7, p. 1-2 (NV). 55 Wetsvoorstel 33 126 voorziet in de mogelijkheid om meerdere stichtingen of verenigingen te laten onderhandelen. Zie Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 2, Art. II sub A (Wetsvoorstel). 56 Art. 1013 lid 3 Rv. 54


of de vaststellingsovereenkomst aan de inhoudelijke wettelijke eisen voldoet, of de vergoeding redelijk is, of de vaststelling van de vergoedingen voldoende onafhankelijk geschiedt en of de stichting of vereniging die heeft onderhandeld voldoende representatief is. Als de rechter de vaststellingsovereenkomst acceptabel acht, dan wijst hij het verzoek tot verbindendverklaring toe. Het rechtsgevolg is dat de vaststellingsovereenkomst verbindend wordt, niet alleen voor de partijen die haar gesloten hebben, maar voor alle gerechtigden. Dat betekent dat ook gedupeerden die zich niet bij een stichting of vereniging hebben aangesloten, in beginsel gebonden zijn door de overeenkomst. Wel kunnen gerechtigden binnen een door de rechter vastgestelde termijn van tenminste drie maanden schriftelijk laten weten niet gebonden te willen zijn.57 Deze mogelijkheid wordt wel aangeduid als opt-out. Zij die geen gebruik maken van opt-out, hebben de gelegenheid om het in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen bedrag bij de schadeveroorzakende partij te innen, eventueel binnen een de overeenkomst bepaalde termijn van tenminste één jaar.58 Na deze termijn vervallen hun aanspraken. Tussen de inwerkingtreding van de WCAM in 2005 en 2012 zijn er zes zogenoemde WCAM-overeenkomsten door het hof Amsterdam algemeen verbindend verklaard.59 Het ging om de DES-, Dexia-, Vie d'Or-, Vedior-, Shell- en Converium-zaak. Alleen bij Dexia betrof het retail financiële massaclaim. De rechtsvoorgangers van Dexia – Legiolease en Labouchere – brachten in de jaren '90 van de vorige eeuw een nieuw financieel product op de markt: een effectenleaseovereenkomst.60 Honderdduizenden consumenten namen in de daarop volgende jaren het product af. De overeenkomst behelsde dat de bank aan de consument een lening verstrekte en met het geleende geld effecten verwierf voor de consument. Aan het einde van de looptijd zouden de effecten worden verkocht en de lening worden afgelost. De belegger zou het restant ontvangen. In een gunstig beursklimaat werkte dit goed. Maar toen de AEX-index scherp omlaag ging, werden beleggers geconfronteerd met 57

Art. 7: 908 lid 2 BW. Art. 7: 907 lid 6 BW. Zie ook Roth & Van Eersel 2012, p. 348. 59 Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia verbindendverklaring), m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012, p. 181. 60 Kamerstukken II, 2008/09, 31 762, nr. 1, p. 9-10 over de Dexia-zaak. 58


aanzienlijke restschulden. Dexia vorderde aflossing van de lening. Dit riep de vraag of de bank de consument voorafgaand aan het sluiten van de aandelenleaseovereenkomst correct had geïnformeerd over de risico's en of Dexia de consument nu aan zijn verplichtingen kon houden. In letterlijke zin ging het dus niet om schadevergoeding aan de gedupeerden, maar om het (ten dele) afzien van de vordering van Dexia op de consument. Na enkele collectieve acties en uitspraken in individuele geschillen, kwam het in 2004 tot een schikking onder leiding van Wim Duisenberg, voormalig minister van Financiën, en voormalig president van DNB en de Europese Centrale Bank. In deze vaststellingsovereenkomst werd overeengekomen dat de restschuld aan het einde van de looptijd geheel of gedeeltelijk kwijtgescholden zou worden. In 2007 werd de zogenoemde Duisenbergregeling algemeen verbindend verklaard door de rechter.61 Er maakten uiteindelijk ongeveer 24.700 afnemers gebruik van de optout-mogelijkheid, hetgeen in absolute zin een zeer groot aantal was. Het totaal aantal benadeelden bedroeg tussen de 190.000 en 250.000.62 Vriesendorp wijst op de vertraging die een massale opt-out opleverde in de afwikkeling van de Dexia-zaak.63 Een aantal optout-ers had in 2008 inmiddels een uitspraak verkregen in eerste aanleg of hoger beroep en enkelen zelfs in cassatie. Bij de rechtbank Amsterdam liepen nog 3000 zaken.64 In het faillissement van DSB bereidt men een WCAM-procedure voor. Voor mei 2013 werd de eerste regiezitting voor het WCAM-traject voorzien.65

2.3 Wetsvoorstel 33 126 tot wijziging van de WCAM Het geringe succes van collectieve actie en WCAM-procedure is de wetgever niet ontgaan. Zo merkt Du Perron in 2010 op dat het Nederlandse procesrecht nog steeds 61

Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia verbindendverklaring), m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012. 62 Kamerstukken II, 2008/09, 31 762, nr. 1, p. 10 spreekt over 190.000 benadeelden. Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033, m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012 vermeldt dat in totaal 230.000 afnemers wél aan de Duisenberg-regeling gebonden werden. Opgeteld bij de 24.000 opt-outers, gaat het dan in totaal om circa 254.000 benadeelden. Misschien speelt in de verschillende tellingen een rol of partners werden meegerekend en/of er dubbeltellingen plaatsvinden indien een claimant meerdere effectenlease-overeenkomsten had. 63 Vriesendorp 2010, p. 176. 64 Kamerstukken II, 2011/12, 31 762, nr. 1, p. 10. 65 Faillissementsverslag nummer 17 van de curatoren van DSB Bank N.V., 26 april 2013, op www.dsbbank.nl/media/2804/17de-Openbaar-verslag-DSB-Bank%20-N.V.-van-26-april-2013.pdf.


dringend aanpassing behoeft teneinde financiële massaschadegeschillen sneller en effectiever te kunnen afhandelen. Ondanks het feit dat de mist over een aantal materieelrechtelijke kwesties zoals zorgplicht, langzaam optrekt, komt men nog niet tot een wezenlijk effectieve afwikkeling van massaclaims.66 De WCAM en het voortraject van de collectieve actie van 3:305a BW zijn aan verandering onderhevig. Sinds 1 juli 2012 is het mogelijk om in een collectieve procedure prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.67 Het nog hangende wetsvoorstel 33 126 tot wijziging van de WCAM voorziet, behalve in enkele technische wijzigingen, in de invoering van een preprocessuele comparitie, een WCAM-optie binnen faillissement en in de eis dat bij een collectieve actie de belangen van benadeelden voldoende gewaarborgd zijn.68 De preprocessuele comparitie zou de onderhandelingsbereidheid van partijen moeten vergroten. Bij evaluatie van de WCAM bleek dat er behoefte is aan aanvullende maatregelen ter vergroting van de onderhandelingsbereidheid van partijen en ter ondersteuning van de totstandkoming van een collectieve schikking.69 70 Een WCAM-procedure voeren met een failliete financiële onderneming is ook naar huidig recht al mogelijk.71 Wel nieuw is dat de WCAM-vorderingen niet langer ter verificatie ingediend behoeven te worden. Andere schuldeisers kunnen reeds in de WCAM-procedure een verweerschrift indienen, dus de renvooiprocedure voor het betwisten van de WCAM-vorderingen is overbodig. De hier vermelde wetswijzigingen zullen zeker leiden tot een soepeler verloop van de WCAM-procedure, maar zij laten de opt-out-mogelijkheid in tact. Daarmee blijft de in de Inleiding geschetste problematiek actueel. De vraag is dan ook of het met mogelijk is binnen de WCAM-procedure een 66

Du Perron 2010, p. 66. Staatsblad 2012, 166. 68 Aanvankelijk overwoog de Minister van Veiligheid en Justitie een eis van representativiteit in te voeren voor Art. 3:305a BW, doch de Raad van State achtte deze eis te weinig omlijnd. Zie Kamerstukken II 2012/13, 33 126, nr. 3, p. 6 (MvT). 69 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 1 (MvT). 70 Verder bleken er problemen te zijn ten aanzien van het betrekken van in het buitenland woonachtigen bij de procedure. De problematiek met betrekking tot de buitenlandse benadeelden is voor deze scriptie uitsluitend van belang voor de wens of (alle) benadeelden voldoende vertegenwoordigd worden door de organisaties die actief zijn bij de schikking. Op wijze van oproepen en aspecten van internationaal publiekrecht zal ik binnen dit bestek niet ingaan. Zie hierover Ten Wolde & Peters 2013. 71 Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7 (MvT). 67


mogelijkheid tot dwangschikking te creëren. Mogelijk kunnen theorie en praktijk van de Amerikaanse mandatory class action settlements inspiratie bieden voor een reflectie op deze vraag.


3. Mandatory class action settlement onder Federal Rule of Civil Procedure 23 In dit hoofdstuk staat de regeling inzake de mandatory class action settlement van Federal Rule of Civil Procedure 23 centraal.72 De meeste class actions onder Rule 23 hebben een opt-out karakter. Dat betekent dat alle class members tijdig op de hoogte moeten worden gebracht van de rechtsgang en dat zij de mogelijkheid hebben zich aan de verbindendheid van de uitspraak of schikking te onttrekken.73 In specifieke gevallen laat de Amerikaanse wetgever echter toe dat er geen opt-out is. Er is dan sprake van een zogenaamde mandatory of no exit class action. Omdat het een nogal drastische beperking vormt van individuele rechten, is de mandatory class action slechts toegestaan indien de individuele rechtsgang van de ene gedupeerde nadelig kan uitpakken voor andere gedupeerden. Een typisch voorbeeld hiervan is de situatie van limited fund: omdat de middelen van de schadeveroorzakende partij beperkt zijn, kunnen de proceskosten en kosten van schadevergoeding aan de ene benadeelde ertoe leiden dat er geen geld meer over is voor benadeelden die later een claim indienen (''limited fund"). Een uitspraak die alle benadeelden omvat en aldus total peace beoogt, is in het belang van alle partijen. Alvorens in te gaan op de specifieke kenmerken van de mandatory class action settlement, schets ik eerst het commune regime van Rule 23.

3.1 De Rule 23-class action. Rule 23 heeft een lange geschiedenis. Zij begon als Equity Rule 48, die gold van 1842 tot 1912. Zij gold alleen voor equity procedures, en niet voor legal procedures, een onderscheid dat in Nederland niet wordt gemaakt. Equity Rule 48 liet toe dat één vertegenwoordiger (representative) optrad namens vele claimanten. Niet aanwezige partijen werden niet gebonden door de uitspraak.74 In die zin zou men kunnen spreken van een stelsel van opt-in. Onder Equity Rule 38, geldig van 1912 tot 1938, was het onder omstandigheden mogelijk om afwezige partijen wél te binden. Een combinatie tussen 72

In navolging van Tzankova 2007 beperk ik mij tot het federale regime. Ex art. 23(c)(1)(B) Federal Rule of Civil Procedure 23. 74 Klonoff 2012, p. 19. 73


opt-out en no exit. Deze regel leidde tot veel verwarring, met name over de vraag of het in een specifiek geval nu wél of niet geoorloofd was om te kiezen voor opt-out.75 Dit leidde tot de invoering van Rule 23 in 1938. Behalve dat de class action nu niet alleen voor equity maar ook voor legal procedures mogelijk werd gemaakt, poogde de nieuwe regel door middel van een indeling in drie categorieën rechtszekerheid te bieden over de vraag of afwezige partijen wel of niet gebonden werden door de uitspraak. Ook deze regel bood niet de gewenste duidelijkheid. De regel werd daarom verder aangescherpt door Rule 23 uit 1966, die in beginsel nog steeds van kracht is. Zij is sinds 1966 wel een aantal keren geamendeerd. De laatste wijziging dateert van 2009. Voor de toepassing van Rule 23 gelden drie drempelvereisten die niet expliciet in het wetsartikel genoemd worden. De rechter zal moeten nagaan (1) of de class vastgesteld kan worden, (2) of de class representatives ook leden van de class zijn en (3) of het gaat om een relevante claim.76 Daarnaast zal de rechtbank toetsen aan de vier vereisten van Rule 23(a). Ten eerste dient het aantal claimanten zodanig hoog te zijn dat voeging van partijen in een gewone procedure niet praktisch is (numerosity). Ten tweede moet er ten minste één vraag ten aanzien van het recht of van de feiten zijn, die voor alle claims geldt (commonality). Ten derde moeten de klassevertegenwoordigers typisch zijn voor de class (typicality) en ten slotte moeten zij voldoende in staat zijn om de class te vertegenwoordigen (adequacy).77 Daarnaast moet de class action voldoen aan één van de vier categorieën die worden genoemd in Rule 23(b): (1)(A), (1)(B), (2) en (3). Een Rule 23(b)(1)(A) class action is mogelijk wanneer het voeren van individuele procedures zou kunnen leiden tot een uitkomst waarbij de justitiabele verplicht wordt tot onderling tegenstrijdige acties. Zo kan men denken aan een situatie waarbij de rechtbank enerzijds verplicht om een gebouw af te breken, anderzijds om het aan te passen. Een Rule 23(b)(1)(B) class action is mogelijk indien individuele procesvoering de belangen van anderen class members in gevaar brengt.78 Het moet dus gaan om een 75

Klonoff 2012, p. 19-20. Klonoff 2012, p. 23: "The claim is live, not moot." Het moet niet gaan om een zaak niet louter academisch relevant is. 77 Voor de eisen van numerosity, commonality, typicality en adequacy zie ook Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 257-260. 78 Klonoff, Bileach & Malveaux 2012, p. 151 76


situatie waarin een uitspraak ten gunste van de ene claimant nadelig kan zijn voor andere claimanten. Het gaat daarbij met name, maar niet uitsluitend om situaties van limited fund.79 Rule 23(b)(1)(A) en Rule 23(b)(1)(B) zijn in zoverre verwant, dat het in beide gevallen gaat om een situatie waarin de belangen van verschillende claimanten niet zonder meer samenlopen. Dit verklaart ook waarom juist voor deze categorieën een mandatory of no exit regime van toepassing is. In beginsel is er geen mogelijkheid voor opt-out. Dit volgt uit Rule 23(c)(3)(A). Dit geldt evenmin voor de class actions onder Rule 23(b)(2). Daarbij gaat het om situaties waarin de centrale eis niet een schadevergoeding, maar een verklaring voor recht of een verbod is. Voor acties onder Rule 23(b)(3) is opt-out wél mogelijk, zo volgt uit Rule 23(c)(3)(B). Het gaat dan om zaken waarin de gemeenschappelijke vragen met betrekking tot het recht of de feiten prevaleren boven de individuele vragen in een geschil.80 Verreweg de meeste class actions worden gevoerd onder Rule 23(b)(3). Men kan de class actions van Rule 23(b)(1)(A), 23(b)(1)(B) en 23(b)(2) beschouwen als drie bijzondere gevallen waarvan de Amerikaanse wetgever heeft bepaald dat zij een no exit uitkomst rechtvaardigen. De rationale is in alle gevallen terug te voeren op het feit dat een uitkomst waarbij opt-out mogelijk is, zou kunnen leiden tot een uitkomst die niet consistent is, of tot een uitkomst die afbreuk zou doen aan de belangen van een deelgroep van andere claimanten. Het is belangrijk deze achtergrond in het oog te houden wanneer we in het vierde hoofdstuk de mogelijkheden van no exit-procedures voor Nederlands recht zullen onderzoeken. Het voert te ver om hier in detail het verloop van een class action te beschrijven. Toch zal ik een aantal kernmomenten eruit lichten. De eerste stap van de class action wordt gevormd door de certification die geregeld is in Rule 23(c). Dit houdt in dat het gerechtshof moet beoordelen of de action als class action aangemerkt ("certified") kan worden. Dit is een belangrijke fase, omdat de rechtbank in deze fase nagaat of de class action voldoet aan de drempelvoorwaarden en wettelijke eisen, zoals de numerosity, de 79 Klonoff 2012, p. 24: "The second category, also part of Rule 23(b)(1), is 23(b)(1)(B). That subdivision applies in "limited fund" and other class actions in which numerous separate actions would substantially impair or impede the interests of individual class members."


commonality, de typicality en de adequacy of representation. Tevens zal in deze fase aan de orde komen of de class action kwalificeert als een mandatory class action of dat zij een opt-out mogelijkheid bevat. Het hof bepaalt bij de certification tevens wie er tot de class behoort en wat de class claims, issues en defenses zijn. Ook worden er class counsel benoemd.81 De class counsel zijn advocaten die de zaak van de class members behartigen. Het is mogelijk dat het gerechtshof meerdere subclasses aanwijst. Het kan zijn dat er binnen de groep claimanten namelijk groepen zijn die hun eigen vertegenwoordiging verdienen. Hoe leidt een class action tot een einde? Het is mogelijk dat partijen onderling overeenstemming bereiken in de vorm van een settlement, een voluntary dismissal of een compromise. De settlement komt verreweg het meeste voor.82 Voor een settlement is wel steeds de goedkeuring van het hof vereist. Dit is niet vreemd, omdat ook niet-aanwezige partijen door een dergelijke schikking gebonden worden. Maar een settlement is niet de enig mogelijke uitkomst. De class action kan ook uitmonden in een rechterlijke uitspraak op tegenspraak (judgment).83 Dat is een significant verschil met de Nederlandse WCAMprocedure waarin alleen een vaststellingsovereenkomst, gevolgd door een rechterlijke algemeen verklaring, mogelijk is. In de Verenigde Staten wordt er in bepaalde gevallen geschikt onder de dreiging van een rechterlijke uitspraak die allen zal binden. Dat is in Nederland niet perse het geval. Toch moeten we het verschil ook niet overdrijven. De Verenigde Staten kent ook de figuur van de certification die aangevraagd wordt met oog op settlement-only. Als men niet tot een vaststellingsovereenkomst komt, valt de class uiteen en moet ieder weer voor zich procederen.84 Hoe komt een schikking tot stand? Zij is vaak het complexe resultaat van een intensieve samenwerking tussen de advocaten van de class en de advocaten van de defendant. Zij verenigen hun krachten om een schikking tot stand te brengen die bestand is tegen de bezwaren van bepaalde class members.85 De goedkeuring van een settlement door het hof kan volgens Rule 23(e)(2) alleen 81

Federal Rule of Civil Procedure 23(g). Het Engelse meervoud voor counsel is counsel. Counsel kan dus zowel raadsman als raadslieden betekenen. Over de benoeming van claas counsel zie Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 278-282. 82 Issacharoff & Nagareda 2008, p. 1350. 83 Federal Rule of Civil Procedure 23(c)(3). 84 Klonoff 2012, p. 287-290. 85 Klonoff 2012, p. 284.


plaats vinden indien de schikking "fair, reasonable, and adequate" is. Klonoff vat de factoren samen die de jurisprudentie aanwijst om dit fairness-criterium te toetsen. Een aantal

van

deze

overigens

nogal

ongelijksoortige

criteria

bevat

tevens

de

rechtvaardigingsgrond voor een schikking als wijze van geschilbeslechting: 1) het karakter van de claims en de mogelijke verweren; 2) of de voorgestelde schikking redelijk en billijk uitonderhandeld is; 3) of er rechtsvragen of feitelijke vragen zijn die de uiteindelijke uitkomst in litigation in twijfel trekken; 4) of de waarde van een onmiddellijke uitkering na schikking opweegt tegen de mogelijkheden van toekomstige compensatie na een later voltrokken proces; 5) of de partijen zelf van mening zijn dat de settlement redelijk en billijk is; 6) de financiële levensvatbaarheid van de defendant; 7) het aantal en het gewicht van de bezwaren die class members hebben ingebracht tegen de schikking; 8) de risico's die verbonden zijn aan het bewijzen van de schadeposten; 9) de complexiteit, lengte en kosten die voortgezette litigation zouden opleveren en ten slotte 10) de fase waarin het proces zich bevindt.86 Rule 23(e)(3) schrijft daarnaast voor dat ook andere (vaststellings)overeenkomsten die verbonden zijn met de settlement meegenomen moeten worden bij de goedkeuring. Zoals gesteld, is voor een schikking steeds de goedkeuring van het hof vereist. Naar de letter van Rule 23(e) geldt dit overigens alleen voor een schikking die samengaat of vooraf werd gegaan door certification. Aangezien certification een voorwaarde is voor het bindend karakter, zal dus steeds rechterlijke goedkeuring nodig zijn.87 Wel kan het zo zijn dat de certification louter wordt aangevraagd met oog op de goedkeuring van een class action settlement. Zij kunnen zelfs samenvallen in de tijd.88 Dat betekent dat de rechter tegelijk moet oordelen of een zaak zich leent voor class action 86

Klonoff 2012, p. 291-293. Klonoff, 2012, p. 285-286. Er zijn ook situaties denkbaar waarin de class representatives uiteindelijk tot een schikking komen die enkel henzelf en de defendant bindt. De meningen verschillen of voor een dergelijke schikking ook rechterlijke goedkeuring vereist is. Omdat in zo'n geval de niet aanwezige class members niet gebonden worden, acht ik deze discussie voor dit onderzoek verder niet relevant. 88 Klonoff 2012, p. 293. 87


en of de schikking goedkeuring verdiend. Voor de eisen die gesteld worden maakt dat niet uit. In de zaak Amchem maakte het Supreme Court uit dat voor de goedkeuring van een class action settlement moet zijn voldaan aan de certificatie-eisen van Rule 23(a) en (b), behalve aan de eis van 23(b)3(D) van trial manageability.89 Dat laatste is begrijpelijk: de vraag of een gewone juridische procedure manageable zou zijn, is niet relevant, nu de certification wordt aangevraagd for settlement only. De Eisen-rule houdt in dat de rechter ten tijde van de certificatie niet mag toetsen of een procedure kans van slagen heeft (merits scrutiny).90 Deze regel was van meet af aan een bron van verwarring bij rechters. In de Verenigde Staten is zij ook veelvuldig bekritiseerd.91 In de praktijk is de toetsende rol van de rechter in de certificatiefase weer toegenomen, hetgeen wordt toegejuicht.92

3.2 De mandatory class action van Rule 23(b)(1)(B) Na een beeld te hebben geschetst van de Rule 23 procedure in het algemeen, wil ik thans ingaan op hetgeen kenmerkend is voor de mandatory class action van Rule 23(b)(1)(B). Deze Amerikaanse dwangschikking kan alleen worden ingeroepen indien "adjucations with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially impair or impede their ability to protect their interests" 93 Zoals reeds opgemerkt, gaat dit in de meeste, maar niet in alle gevallen om een situatie van limited fund. In navolging van het Amerikaanse gebruik noem ik een mandatory class action onder Rule 23(b)(1)(B) die wordt gerechtvaardigd door limited fund, een ''limited fund class action". Naar de formulering van het wetsartikel kan de Rule 23(b)(1)(B)-procedure worden ingeroepen in het geval dat uitspraken in individuele gevallen zou leiden tot een situatie waarin andere claimanten in hun belangen geschaad zouden worden, dan wel belemmerd 89

Klonoff 2012, p. 287-288. Rosenberg 2002, p. 835. Rosenberg maakt bezwaar tegen deze settlement-only certifcations. Meer hierover in hoofdstuk 4. 90 Supreme Court (Verenigde Staten), Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974). 91 Bone & Evans 2002, p. 2151-2152. 92 Marcus 2011, p. 324. 93 Federal Rule of Civil Procedure, Rule 23(b)(1)(B).


of beperkt in hun mogelijkheden om voor hun belangen op te komen. Op grond van de formulering zou men kunnen denken dat alle uitspraken waarvan enige precedentwerking (stare decisis) te verwachten is hieronder te scharen zijn. Dit is niet juist. Het zou Rule 23(b)(1)(B) tot een overbodige ondercategorie maken. Bij alle class actions van Rule 23 gaat het om acties waarbij er gemeenschappelijke feiten of rechtsvragen aan de orde zijn, zoals ook blijkt uit de formulering van de voorwaarden voor de opt-out class actions onder Rule 23(b)(3). Het vereiste van Rule 23(b)(1)(B) wordt in de praktijk dan ook zo opgevat, dat het moet gaan om een limited fund situatie. Dit houdt in dat de partijen die schadevergoeding verlangen, uiteindelijk voldaan moeten worden uit (te) beperkte middelen bij de justitiabele. Daardoor dreigt een situatie waarbij de middelen reeds uitgeput zijn, terwijl nog niet alle gedupeerden zijn voldaan.94 Daardoor zouden degenen die als laatste in de rij komen, lijden onder de vergoedingen die eerdere klagers hebben ontvangen. Toepassing van limited fund biedt voordelen voor zowel de schadeveroorzaker als voor de benadeelden. De gedupeerden worden gecompenseerd volgens een onderling eerlijke verdeling, die door de rechter is getoetst op fairness. Vanwege het no exitkarakter kunnen andere class members niet individueel procederen, met het voordeel dat de schadeveroorzaker snel tot uitkering kan overgaan, omdat hij geen procedures meer heeft te doorlopen. Bovendien zijn er door het definitieve karakter van de limited fund meer middelen bij de laedens beschikbaar om te betalen aan de gelaedeerden, omdat financiers eerder bereid zijn geld te steken in een bedrijf dat op basis van limited fund een massageschil kan bijleggen dan in een bedrijf dat worstelt met een bodemloze put van eindeloze procedures. Ook de schadeveroorzaker zelf is gebaat bij een limited fund procedure, omdat hij op die manier schoon schip kan maken. Volledigheidshalve dient te worden vermeld dat het no exit karakter van de mandatory class action niet volledig waterdicht is. In zeer bijzondere gevallen wordt aan individuele claimanten opt-out toegestaan.95 Dit is in 2012 nog bevestigd.96 Het kan zijn dat met betrekking tot een individuele gedupeerde de beginselen van due process 94

Klonoff 2012, p. 85. Klonoff 2012, p. 204-206. 96 Supreme Court of the State of Delaware (Verenigde Staten), In re Celera corporation shareholders litigation (BVF partners L.P. v. New Orleans Employees' Retirement System), 27 december 2012, no. 212, 2012, <www.classdefenseblog.com/files/2013/01/Celera.pdf>. 95


belangrijker zijn dan het streven naar een alles omvattende geschilbeslechting.

3.3 Limited fund en faillissement Het gebruik van een mandatory class action settlement in een situatie van limited fund doet enigszins denken aan een faillissementsprocedure buiten faillissement. Ook bij een faillissement zijn de beschikbare middelen niet voldoende om alle schuldeisers te voldoen. Ook bij een faillissement kan in meer of mindere mate sprake zijn van de collectieve afwikkeling van claims die in verschillende categorieën zijn ingedeeld. De limited fund procedure is dan ook wel beschreven als 'designer bankruptcy'.97 Toch is het belangrijk om vijf verschillen in het oog te houden tussen een mandatory class action settlement en een faillissement. Ten eerste betreft een mandatory class action settlement een deel van de claimanten, terwijl een faillissement alle schuldeisers aangaat. In een faillissement geldt de paritas creditorum, terwijl in het geval van een mandatory class action settlement op basis van limited fund een specifieke groep de gevolgen moet dragen van de beperkte middelen van het bedrijf. Andere schuldeisers behouden in beginsel hun volledige vordering. Daardoor kan een mandatory class action settlement gunstiger uitpakken voor aandeelhouders en houders van (achtergestelde) obligaties. Aandeelhouders zouden bij liquidatie van het bedrijf de waarde van hun aandelen tot nihil zien reduceren. Houders van achtergestelde obligaties zouden als eerste moeten bloeden ten aanzien van hun vorderingen. Houders van gewone obligaties en andere gewone schuldeisers zouden op vergelijkbare wijze geconfronteerd worden met de beperkte middelen als de claimanten uit de specifieke groep die nu onder de mandatory class action settlement vallen. In een mandatory class action settlement worden juist (eventuele) vorderingen van claimanten als eerste afgestempeld, terwijl aandeelhouders en houders van (achtergestelde) obligaties hun posities behouden als ware er geen faillissementsdreiging. Toch moet de doorbraak van paritas creditorum bij een mandatory class action settlement genuanceerd worden door een ander element dat een tweede verschil oplevert met faillissement. Bij een mandatory class action settlement is niet gezegd dat er altijd

97

Gibson 2000, p. 8. Zij verwijst hierbij ook naar de zaak 2e Circ. 1993, In re Joint E. & S. Dist. Asbestos Litig., 14 F.3d 726, 732.


sprake is van rechtens afdwingbare schadevorderingen. Dikwijls vormt de mandatory class action settlement een compromis met betrekking tot de plicht tot schadevergoeding zelf. Claimanten die betrokken zijn bij de schikking stemmen in met een zekere afstempeling van de schadeclaim die zij menen te hebben. De rechter komt niet toe aan een beoordeling of in indivuele gevallen die schadeclaim ook een afdwingbare vordering zou opleveren. Hij toetst slechts of de schikking over het geheel "fair, reasonable and adequate" is. Dit impliceert dat claimanten die schadevergoeding uitgekeerd krijgen bij een mandatory class action settlement niet zonder meer als schuldeisers zouden optreden in faillissement. Daardoor zullen bepaalde claimanten in een limited fund class action settlement beter af zijn dan in faillissement. Een derde verschil betreft de positie van claimanten bij wie schade zich later voordoet, zoals bijvoorbeeld mensen die na het tot stand komen van de schikking gezondheidsklachten ontwikkelen die samen kan hangen met eerdere blootstelling aan asbest. Bij een mandatory class action settlement kan een fonds gecreëerd worden waaruit deze latere gedupeerden worden voldaan. Omdat het bedrijf en het fonds nog bestaat kunnen zij schadevergoeding ontvangen. In een situatie van faillissement zouden zij achter het net vissen.98 Ten vierde gaat het bij limited fund louter om het vermoeden dat het bedrijf over onvoldoende middelen beschikt om alle gedupeerden te compenseren. Ook het antwoord op de vraag hoeveel middelen er wél maximaal beschikbaar zijn, is gebaseerd op een vermoeden. Bij een faillissement gaat men in het algemeen tot liquidatie over. Bij liquidatie komt aan het licht wat het bedrijf werkelijk waard is, zij het dat een bedrijf dat going concern is meer waard is, dan een gefailleerd bedrijf dat in onderdelen verkocht worden. Als een faillissement meer opbrengt dan aanvankelijk gedacht, profiteren de schuldeisers hier alsnog van. Bij limited fund geldt dat niet. Dat de middelen te beperkt zijn om alle benadeelden te voldoen, is niet meer dan een vermoeden. In die zin lijkt de limited fund class action meer op een surseancesituatie. Dit is ook opgemerkt door Gibson, die mandatory class action settlements bij limited fund vergelijkt met bankruptcy

98

Met een meer normatieve evaluatie van hetgeen een dwangschikking in de Nederlandse context zou betekenen voor het beginsel van de paritas creditorum kom ik terug in paragraaf 4.2.4.


reorganizations.99 Ook in een bankruptcy reorganization moet men aannemelijk maken dat het redelijk is om vorderingen ''af te stempelen", ook al komt het niet tot een feitelijke liquidatie. Overigens wordt in de Verenigde Staten ook van deze bankruptcy reorganization

veel

gebruik

van

gemaakt

voor

de

afhandeling

van

massaschadevorderingen. De laatstgenoemde procedure is wel omslachtiger omdat alle schuldeisers (ook degene die niet het slachtoffer zijn van massaschade) erbij betrokken moeten worden.100 Een vijfde verschil tussen faillissement en mandatory class action settlement op basis van limited fund is dat bij laatstgenoemde procedure ook de kosten van de verdediging als argument

worden

gebruikt.

Individuele

geschilbeslechting

levert

naast

de

schadevergoeding zelf, veel juridische kosten op voor de onderneming. Deze kosten verkleinen de kansen voor latere claimanten om hun schadevordering uitbetaald te krijgen. Dit is met name relevant voor gevallen waarin een fabrikant benadeelden onrechtmatig heeft blootgesteld aan schadelijke stoffen (toxic torts). Bij asbest of gebrekkige medicijnen openbaart zich de gezondheidsschade pas na jaren. Dit soort toekomstige schadeposten rechtvaardigen wel een mandatory class action op basis van limited fund, maar maken een faillissement veel minder voor de hand liggend. Samengevat wordt bij een limited fund-procedure worden potentiële vorderingen van een deel van de claimanten afgestempeld, terwijl andere schuldeisers in beginsel hun vordering behouden. In die zin vormt zij een doorbraak van de paritas creditorum. Hierbij behoort de nuance dat het gaat om potentiële vorderingen, waarvan niet zeker is dat zij in faillissement rechtens afdwingbare vorderingen zouden opleveren. Daarnaast kan de positie van toekomstige schadelijders beter gediend zijn met een limited fundprocedure dan met een faillissement, vanwege de mogelijkheid van het creëren van een fonds. Verder is een belangrijk verschil dat in een limited fund-procedure gebruik gemaakt van vermoedens omtrent de beperkte middelen van de betrokken onderneming en de te verwachten juridische kosten die individuele rechtsgangen met zich mee zullen brengen. In een concrete casus is de vraag soms omstreden of er wel sprake is van limited fund. 99

Bij bankruptcy reorganization gaat het om de herstructurering volgens Chapter 11 van de United States (Bankruptcy) Code. 100 Gibson 2000, p. 27.


Die vraag is nijpend omdat zonder limited fund het mandatory karakter aan de class action komt te ontvallen. Ik zal dit illustreren met twee praktijkvoorbeelden. In beide gevallen gaat het om mass torts buiten de financiële sector.101

3.4 Een geslaagde limited fund class action settlement: Fanning v. AcroMed (1997) Een voorbeeld van een geslaagde mandatory class action op basis van limited fund is Fanning v. AcroMed Corporation.102 AcroMed was een producent van orthopedische schroeven voor de ruggenwervel. In 1993 kwam naar buiten dat de schroeven nooit goedgekeurd waren door de Amerikaanse Food and Drug Administration. AcroMed werd geconfronteerd met een grote groep claimanten. Aanvankelijke pogingen van groepen gedupeerden om hun zaak te laten certificeren als class action met oog op een litigation mislukte. Later lukte het een groep gedupeerden, vertegenwoordigd door een Plaintiffs' Legal Committee (PLC) met Daniel Fanning als named plaintiff, wel om de zaak te laten certificeren voor settlement purposes only.103 Op 5 december 1996 brachten PLC en AcroMed een memorandum uit waarin zij verklaarden met elkaar tot een schikking te willen komen. De rechter gelastte onmiddellijk de tijdelijke schorsing van alle hangende en komende procedures tegen AcroMed. Op 8 januari 1997 bereikten PLC en AcroMed een proposed class action settlement agreement. De rechter gaf voorlopige goedkeuring aan de schikking en de certification, met de opdracht om class counsel te laten berichten aan de class members. Op 31 maart 1997 werd de schikking en de aanvraag om certification en approval formeel ingediend. Op 23 en 24 april, 3 juni en 3 juli 1997 werden fairness hearings gehouden. Op 17 oktober 1997 liet de rechter weten dat hij de Fanning class certificeerde onder Rule 23(b)(1)(B) en dat hij de overeenkomst met 101

Nagareda 2007, p. 2, wijst erop dat juist complexe mass torts grote uitdagingen stellen aan het procesrecht, in tegenstelling tot de eenvoudigere securities fraud. Waar men geneigd zou kunnen zijn om retail financiële massaschade te zien als een bijzondere vorm van securities fraud , lijkt zij qua problematiek toch eerder op mass torts. Bij securities fraud gaat het om retrospectieve schade waarbij de groep gedupeerden (alle aandeelhouders op een zeker moment) en de schade (het verschil tussen de koers op dat moment en de koers die het had moeten zijn) relatief eenvoudig zijn vast te stellen, aldus Nagareda. Ik meen dat de procesproblematiek van de Nederlandse retail financiële massaschade meer verwant is met hetgeen Nagareda schrijft over mass torts dan over securities fraud. Zie ook mijn opmerkingen over de vier kenmerken van retail financiële massaschade in paragraaf 2.1 en mijn constatering aldaar dat het een vorm van sluipende massaschade betreft. 102 Pennsylvania Eastern District Court (Verenigde Staten), Fanning v. AcroMed Corporation, 17 oktober 1997, 176 F.R.D. 158, 165 (E.D. Pa. 1997). 103 Gibson 2000, p. 131.


AcroMed goedkeurde, als zijnde "fair, reasonable, and adequate". De overeenkomst bestond eruit dat AcroMed $100 miljoen betaalde. Hoe kwam de rechter in deze zaak tot het oordeel dat er sprake was van limited fund en dat derhalve een mandatory class action gerechtvaardigd was? De rechter ging af op het oordeel van de economische expert van de claimanten, Rosen, en op de getuigenissen van de counsel, de CEO en de expert van AcroMed, Romney. De rechter oordeelde dat gezien de financiële toestand, de beperkte verzekeringsdekking, en de kosten van de verdediging, alsmede de blootstelling aan andere grote veroordelingen, $100 miljoen op het uiterste randje was van hetgeen AcroMed zich kon veroorloven te betalen.104 Rosen, de economische expert van de gedupeerden, schatte de netto assets van het bedrijf op $58,4 miljoen. Hieruit zouden de claims nooit kunnen worden betaald. De waarde van het bedrijf zonder claims, indien het bedrijf door een "willige verkoper" zou worden verkocht aan een "willige koper" schatte hij op $104 miljoen. De waarde van de totale claims tegen AcroMed schatte hij op $418 miljoen zonder dat daarin de kosten van de verdediging waren meegenomen. Ook die juridische kosten werden als argument aangevoerd. AcroMed schatte de kosten van de verdediging voor 1997 op minstens $25 miljoen. Volgens AcroMed zouden bij afwezigheid van een collectieve schikking de kosten in 1998 nog hoger uitvallen en in 1999 zelfs tot de ineenstorting van de firma leiden.105 Kortom, dit leek een duidelijk geval van limited fund. De rechter werd overtuigd door de schattingen en keurde het verzoek om certification als Rule 23(b)(1)(B) class action goed. De rechter achtte $100 miljoen een passende vergoeding in het licht van het risico dat vele class members zouden lopen indien AcroMed al zijn assets al zou hebben verbruikt aan de betaling van de kosten van verdediging (in individuele zaken) voordat AcroMed tot enige uitkering zou kunnen overgaan. Tot zover biedt deze zaak een praktijkvoorbeeld van een geslaagde limited fund class action settlement. Toch was niet iedereen tevreden. Een aantal gedupeerden, aangeduid als de Anderson objectors, besloot in hoger beroep te gaan. Zij trokken hun beroep echter weer in.

104 105

Gibson 2000, p. 134. Gibson 2000, p. 146.


Volgens Gibson is dit te verklaren uit aanzienlijke betalingen die zij ontvingen van AcroMed.106 Dit was in strijd met verklaringen van AcroMed tijdens de fairness hearings dat zij zich niet zou begeven in side deals. Was de $100 miljoen achteraf terecht? AcroMed werd een jaar later verkocht voor $325 miljoen.107 Dat is meer dan drie keer zoveel dan hetgeen beschikbaar was gesteld als compensatie voor de gedupeerden. Had de rechter te veel vertrouwd op de waarderingen van Rosen? Uit deze zaak blijkt niet alleen de vraag of er sprake is een limited fund van belang. In het concrete geval is minstens zo belangrijk of werkelijk alle redelijk beschikbare middelen beschikbaar gesteld zijn voor het compensatie van gedupeerden. Die vraag kwam opnieuw aan de orde in de zaak Ortiz.

3.5 Een mislukte limited fund class action settlement: Ortiz v. Fibreboard (1999) Het Amerikaanse Federal Supreme Court heeft in 1999 de vereisten voor limited fund duidelijk gemarkeerd.108 Het betrof een asbestzaak rond houtfabrikant Fibreboard. In de jaren '80 en '90 van de vorige eeuw zag dit bedrijf zich geconfronteerd met een juridische strijd op twee fronten. Enerzijds ontving het bedrijf jaarlijks duizenden schadeclaims wegens de blootstelling aan asbest. Anderzijds voerde Fibreboard zelf een grote procedure tegen twee schadeverzekeraars, Continental Casualty Company en de Pacific Indemnity Company. Toen allengs duidelijk werd dat de verzekeraars voor vrijwel de gehele schade zouden opdraaien, kozen zij ervoor om te participeren in de onderhandelingen voor een collectieve schikking. Continental wilde dit alleen doen op voorwaarde dat een dergelijke schikking ook een "total peace" zou inhouden. Voorwaarde voor het slagen van de schikking was dus dat deze als mandatory class action settlement zou kunnen fungeren. Hiertoe moest men gebruik maken van de limited fund variant van Rule 23(b)(1)(B). In 1993 kwam het tot een Global Settlement Agreement. Er werd een fonds overeengekomen van $1,535 miljard, hoofdzakelijk opgebracht door de verzekeraars. Van dit fonds werd een gedeelte gereserveerd voor de afwikkeling en uitkering van nog 106

Gibson 2000, p. 153. Gibson 2000, p. 156. 108 Supreme Court (Verenigde Staten) Ortiz v. Fibreboard Corp., 525 U.S. 815 (1999). De uitspraak is beschreven in Klonoff, Bilich & Malveaux 2012, p. 165-177. 107


niet afgehandelde schadeclaims. Fibreboard zelf droeg in dit fonds niet meer bij dan $10 miljoen, minder dan een honderdste deel van het totale bedrag. Opvallend was daarnaast dat er voor het geval dat de schikking geen rechterlijke goedkeuring zou verkrijgen, in een fonds van $2 miljard voorzien zou worden door de verzekeraars. Volgens het Supreme Court was er in deze zaak ten onrechte een beroep gedaan op de limited fund-rationale van Rule 23(b)(1)(B). Er was geen sprake van limited fund, nu de producent

niet

zijn

gehele

vermogen,

maar

nauwelijks

meer

dan

de

verzekeringspenningen beschikbaar stelde voor het fonds.109 Derhalve vormde het uitsluiten van de mogelijkheid van opt-out in deze zaak een schending van het 7e Amendment: recht op trial with a jury. Bovendien plaatste het Hooggerechtshof vraagtekens bij de geschiktheid van limited fund class action voor mass torts. Het Hooggerechtshof verwees daarbij naar "klassieke" limited fund zaken. In die zaken was veel duidelijker sprake van een beperkte "pot met geld", waaruit verschillende schuldeisers (veelal investeerders) moesten worden voldaan. Zo noemde het Hooggerechtshof een zaak waarin $600.000 door verschillende investeerders was ingelegd in een trust, waarvan bijna niets meer over was.110 Ook verwees het Hooggerechtshof naar een zaak uit 1909 waarbij investeerders in een stoomschip achterbleven met een failliete boedel en waarin de rechter oordeelde dat een voor ieder verbindende pro rata verdeling passend was.111 Opvallend is hierbij dat het Hooggerechtshof verwees naar uitspraken die gedaan zijn op de voorlopers van de huidige Rule 23(b)(1)(B).

3.6 Limited fund class action settlements na Ortiz Ortiz formuleerde strenge criteria voor een mandatory class settlement op basis van limited fund. De toetsende rechter moet zes elementen toetsen.112 Ten eerste moet hij onafhankelijk onderzoek doen of de voor het fonds beschikbare corresponderen met een 109

Zie ook Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 421. Het Hooggerechtshof verwijst naar Supreme Court (Verenigde Staten), 10 november 1952, Dickinson v. Burnham, 344 U.S. 875, 73S.Ct. 169, 97 L.Ed. 678 (1952). 111 Het Hooggerechtshof verwijst naar Hof New York, 1909, Guffanti v. National Surety Co., 196 N.Y. 452, 458, 90 N.E. 174, 176. 112 Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 422-423. 110


maximale waardering van de assets. Daarnaast moet hij nagaan of de beschikbare middelen in het fonds opwegen tegen de waarde van alle huidige en toekomstige schadeclaims. Ook moet hij eventuele side agreements analyseren, vooral waar die prikkels zouden kunnen geven aan de betrokken advocaten. Hij dient na te gaan of de belangen van verschillende groepen claimanten (met name huidige en toekomstige) op adequate wijze in de onderhandelingen aan bod zijn gekomen. Hetzelfde geldt voor de belangen van claimanten die buiten de class vallen. En ten slotte dient hij te beoordelen aan wie de door de schikking uitgespaarde transactiekosten ten deel vallen. Na de uitspraak inzake Ortiz werd een mandatory class action settlement onder Rule 23(b)(1)(B) veel minder populair. Veel bedrijven kozen liever voor een bankruptcy reorganization, omdat het moeilijk bleek aan de criteria van Ortiz te voldoen.113

3.7 Samenvatting en verschillen Wat valt op bij bestudering van de Amerikaanse mandatory class action settlement? Ten eerste dat een dwangschikking tot schadevergoeding in de Verenigde Staten praktisch altijd gebaseerd is op limited fund. Er moet het vermoeden bestaan dat de middelen zodanig beperkt zijn dat individuele procesvoering van bepaalde claimanten nu, in het nadeel kan uitvallen van andere claimanten later. Uit de zaken AcroMed en Fibreboard blijkt dat de vraag of er wel sprake is van limited fund en hoe groot het limited fund is, een mandatory class action settlement kan maken of breken. Na Fibreboard wordt er veel minder gebruik gemaakt van de limited fund class action settlements omdat een eventuele schikking een eventueel hoger beroep bij het strenge Supreme Court niet zal overleven.114 Daarnaast valt een aantal verschillen op. Ik vermeld hier de drie voornaamste: 1. Massaschikkingen die de door de rechter verbindend verklaard worden, vinden in de Verenigde Staten plaats op grond van dezelfde Rule 23 als de "gewone" collectieve procedure voor de rechter. Het is ook dezelfde rechterlijke instantie die het beoordeeld In Nederland wordt de massaschikking beheerst door een eigen procedure (de WCAM), met eigen voorwaarden en bepalingen en een andere rechterlijke instantie. De collectieve

113 114

Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 421. Manual for complex litigation, fourth 2004, p. 421.


actie van 3:305a BW kan slechts als voortraject dienen115 en een claimentiteit kan niet eenzijdig

een

schikking

afdwingen

via

het

starten

van

een

collectieve

schadevergoedingsprocedure. 2. In de Verenigde Staten is het voor veel partijen mogelijk een verbindendverklaring van de rechter aan te vechten in twee hogere instanties. In Nederland staat er geen hoger beroep open in feitelijke instantie. Er is slechts het cassatieberoep en dat staat slechts open voor verzoekers indien het verzoek wordt afgewezen.116 3. In de Verenigde Staten kan de mogelijkheid tot opt-out onder strikte voorwaarden, waaronder limited fund, worden uitgesloten bij een verbindendverklaring. In Nederland is opt-out altijd mogelijk, ook indien opt-out nadelig kan uitpakken voor de belangen van andere claimanten.

115

De collectieve actie biedt immers geen schadevergoeding. Art. 1018 Rv. In de praktijk is dit al zo, wetsvoorstel 33 126 vermeldt het ook expliciet, zie Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 2, Art. III sub E (Wetsvoorstel), en nr. 3, p. 25 (MvT). Wel wordt erover gedacht beide procedures meer in elkaar te schuiven. Zie ook Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6 (Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der StatenGeneraal), en Kamerstukken II, 2011/12, 33 000 XIII (Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (XIII) voor het jaar 2012), nr. 14 (Motie van het lid Dijksma). Zie ook paragraaf 4.2.1. 116


4.

Dwangschikking

in

de

WCAM:

een

effectief,

verdedigbaar en wenselijk middel voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims? De veronderstelling van dit onderzoek is dat de opt-out-mogelijkheid binnen de WCAM de adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims bemoeilijkt. Welk licht werpt de Amerikaanse praktijk van mandatory class action settlements op basis van met name limited fund op de mogelijkheid van een dwangschikking binnen de WCAM? Deze vraag naar dwangschikking binnen de WCAM splits ik op in drie delen. Ten eerste is het de vraag of en zo ja, op welke wijze, het middel van de dwangschikking het doel van de adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims zou dienen. Dit is de vraag of en onder welke wettelijke voorwaarden een mogelijkheid tot dwangschikking binnen WCAM effectief is (4.1). De vraag is hoe die wettelijke voorwaarden zo ingericht kunnen worden dat de dwangschikking inzetbaar en vervolgens ook voldoende aantrekkelijk en/of afdwingbaar is. Daardoor komt in deze paragraaf tevens de contouren naar voren van hoe de dwangschikking wettelijk verankerd zou kunnen worden. Men zou dit methodisch kunnen zien als een gedachtenexperiment. Aangezien er geen concreet wetsvoorstel voor dwangschikking of iets dergelijks voorligt, is het noodzakelijk eerst na te gaan hoe een dwangschikking ter afwikkeling van financiële massaschades eruit zou zijn, alvorens haar te kunnen beoordelen. In paragraaf 4.2 inventariseer ik hoe de dwangschikking verdedigd kan worden en hoe bezwaren tegen haar weerlegd kunnen worden in verschillende juridische perspectieven (4.2). In paragraaf 4.3 maak ik de balans op in een discussie over de wenselijkheid van de dwangschikking als middel tot afwikkeling van retail financiële massaschades. Het criterium is daarbij dat de dwangschikking alleen wenselijk is voor zover zij effectief, noodzakelijk en proportioneel is.

4.1 Is dwangschikking effectief? Zou een dwangschikking effectief zijn als middel voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims? Wil de dwangschikking effectief zijn, dan moet zij geschikt zijn


als middel tot afwikkeling van retail financiële massaclaims. Men kan ook zeggen: er zou een causaal verband moeten zijn tussen de wettelijke mogelijkheid tot dwangschikking en de adequate afwikkeling van retail financiële massaschades. Voor een causaal verband is allereerst noodzakelijk dat de dwangschikking gebruikt kan worden voor de afwikkeling van retail financiële massaschades. Vervolgens is noodzakelijk dat zij gebruikt zal worden voor deze afwikkeling. Op basis van beide noodzaken hanteer ik drie subcriteria voor effectiviteit. Ten eerste ga ik na of de dwangschikking gebruikt kan worden, dat wil zeggen: inzetbaar is. Ten tweede ga ik na of zij gebruikt zal worden. Het ligt voor de hand dat zij alleen gebruikt zal gebruikt worden als zij voldoende aantrekkelijk is en/of als zij kan worden afgedwongen. Daarom ga ik ook na of zij aantrekkelijk en/of afdwingbaar is. Uiteraard hangen inzetbaarheid, aantrekkelijkheid en afdwingbaarheid af van de wettelijke voorwaarden voor de dwangschikking. Resulteren deze wettelijke voorwaarden in een dwangschikking die inzetbaar, aantrekkelijk en afdwingbaar is? Paragraaf 4.1.1 gaat in op de vraag of, en zo ja, op welke wijze de dwangschikking voldoende inzetbaar en aantrekkelijk zou zijn. Paragraaf 4.1.2 gaat in op de vraag hoe de dwangschikking eventueel afdwingbaar gemaakt zou kunnen worden.

4.1.1 Geen dwangschikking zonder oordeel van de toezichthouders De Amerikaanse wetgever laat een mandatory class action settlement met schadevergoeding alleen toe indien de individuele rechtsgang van de ene claimant nadelig kan uitwerken voor andere class members. Deze grondslag wordt in de praktijk zo geïnterpreteerd

dat

zij

slechts

opgaat

in

situaties

van

limited

fund:

de

schadeveroorzakende partij dreigt over onvoldoende middelen te beschikken om de verdediging en de schadevergoedingen te betalen die voortvloeien uit de individuele rechtsgang van alle gedupeerden van een bepaalde categorie. Zou de Nederlandse wetgever er voor kiezen om onder gelijkluidende voorwaarden een bepaling op te nemen in de WCAM die opt-out uitsluit dan zal dit voor retail financiële massaclaims weinig opleveren. Degenen die een dwangschikking ter goedkeuring aan de Ondernemingskamer voorleggen zullen niet alleen moeten aantonen dat de middelen beperkt zijn, maar ook hoe beperkt deze zijn. De ervaringen in de Verenigde Staten laten zien hoe lastig met name die laatste vraag te beantwoorden is. Bij limited fund is immers niet aan de orde wat


een redelijk bedrag is wat de ondernemer voor de afwikkeling van de schade kan vrijmaken, maar wat het maximale bedrag is wat hij aan schadevergoedingen kan uitkeren zonder dat andere class members hierdoor gevaar lopen. Vooral bij financiële ondernemingen met een sterke bancaire component is vertrouwen in de soliditeit van de onderneming zo essentieel voor hun functioneren, dat de vraag welke middelen zij maximaal beschikbaar zouden hebben voor de afwikkeling van een massaclaim, een vraag is die niet zonder meer het onderwerp kan zijn van een rechterlijke procedure. Daarvoor zijn er met deze vraag te veel micro- en macroprudentiële risico's gemoeid. Derhalve meen ik dat de dwangschikking binnen de WCAM alleen inzetbaar zou zijn voor een meer adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims indien er zou worden voorzien in een meer genuanceerde grondslag voor het uitsluiten van de opt-out. Men zou ervoor kunnen kiezen om de kring van belanghebbenden bij een dwangschikking uit te breiden met derden. Zo zou de dwangschikking niet alleen mogelijk worden indien andere class members, maar ook indien derden in hun gerechtvaardigde belangen nadeel zouden ondervinden van de individuele rechtsgang van gelaedeerden. Als retail financiële massaclaims individueel afgewikkeld worden, leidt dit niet alleen tot nadeel voor sommige claimanten, maar brengt dit ook de problemen met zich mee die beschreven zijn in paragraaf 2.1. Zo kan het zijn dat andere klanten hogere rentes, tarieven en/of premies moeten gaan betalen of minder rente en/of dienstverlening ontvangen. Groter is misschien nog wel het probleem is dat niet afgewikkelde financiële massaclaims risico's opleveren voor de financiële stabiliteit en nadelig zijn voor het vertrouwen van consumenten in financiële retailproducten. Door deze effecten schaden niet afgewikkelde massaclaims het algemeen belang. Men zou kunnen overwegen om dit bredere, algemene belang van andere klanten en van de samenleving als geheel tot een grondslag te maken die de dwangschikking binnen WCAM mogelijk maakt. Omdat een dergelijke definitie wel heel ruim is, ligt het voor de hand om de toezichthouders DNB en AFM een rol toe te kennen in de beoordeling of in een concreet geval dit algemeen belang zodanig zwaar mag wegen dat het een dwangschikking rechtvaardigt. Tevens kunnen deze toezichthouders beoordelen welk bedrag een individuele financiële onderneming redelijkerwijze beschikbaar kan stellen voor de afwikkeling van een retail financiële massaclaim en of de belangen van de


verschillende betrokkenen bij de schikking op evenwichtige wijze zijn gediend. Dit is ook in lijn met hetgeen Nagareda heeft opgemerkt over het belang van governance bij massaschikkingen.117 Vanuit de zorg voor financiële soliditeit van een individuele financiële onderneming zal prudentieel toezichthouder DNB wellicht geneigd zijn het beschikbaar gestelde bedrag laag in te schatten.118 Hoe minder de financiële onderneming besteedt aan de afwikkeling van een retail financiële massaclaim, hoe beter dit is voor het eigen vermogen, de solvabiliteit en de liquiditeit van die onderneming. Omwille van een evenwichtig oordeel is daarom van belang dat ook AFM betrokken wordt in het oordeel dat DNB geeft over de WCAM. De AFM zou als gedragstoezichthouder kunnen bewaken dat de middelen die beschikbaar worden gesteld voor een dwangschikking ook reëel perspectief bieden op een compensatie die zodanig is dat zij bijdraagt aan herstel van vertrouwen van consumenten in financiële producten en dienstverlening. Tevens kan de AFM beoordelen of de belangen van verschillende gedupeerden voldoende zijn gediend in de getroffen schikking.119 Bijzondere aandacht verdienen hierbij gedupeerden bij wie de schade zich nog moet openbaren, omdat het gaat om nog lopende contracten.120 Aan het oordeel van de toezichthouders kunnen we twee "momenten" onderscheiden. Ten eerste dienen de toezichthouders te oordelen dat een dwangschikking in beginsel geoorloofd is, ten tweede dienen zij een oordeel te geven over een concrete vaststellingsovereenkomst. Deze oordelen kunnen in de tijd samenvallen maar dat hoeft niet. Het is denkbaar dat in een vroeg stadium van een procedure partijen gebaat zijn bij een (principe)oordeel dat een dwangschikking met betrekking tot een bepaalde retail financiële massaclaim

117

Nagareda 2007, 220-221. Meer hierover in paragraaf 4.2.3. In zijn kritische beschouwing van de invoeringswet Wft wijst Oppelaar op het gevaar dat DNB als macroprudentieel toezichthouder op verzekeringen de soliditeit van een bankverzekeraar meer aandacht zou geven dan de consumentenbelangen van verzekernemers. Oppelaar 2004, p. 102. 119 Mutatis mutandis enige parallellie te ontdekken met de rol die de Amerikaanse toezichthouder Securities and Exchange Commission (SEC) speelt bij bankruptcy reorganization in de Verenigde Staten. De SEC oefent controle uit over de representativiteit van de schuldeisers en over de informatie die wordt gegeven. Een verschil is natuurlijk dat het bij daar gaat om beleggersschade en niet om retailproducten. Daarnaast betreft het niet een dwangschikking geheel buiten faillissement, maar in een surseancesituatie. Zie website SEC: <www.sec.gov/investor/pubs/bankrupt.htm>. 120 Valk 2005, p. 48 wijst bij de invoering van de WCAM al op het gevaar dat belangen van toekomstige schadelijders door partijen zouden kunnen worden gebagatelliseerd. 118


mogelijk is. Een dergelijk oordeel kan bijdragen aan de bereidheid tot onderhandelen.121 Wanneer in een later stadium de vaststellingsovereenkomst is uitgewerkt, dienen DNB en AFM hier een uitgebreider oordeel aan toe te voegen. Dit oordeel laat zich expliciet uit over de redelijkheid van de schikking: gaat het om een redelijke schikking, zowel wat betreft de hoogte van de beschikbaar gestelde middelen als wat betreft de verdeling van deze middelen over de verschillende groepen gedupeerden? Voor wat betreft het eerste oordeel zou voor de wettelijke verankering gedacht kunnen worden aan een aanpassing van art. 7:908 BW waarbij de opt-out-mogelijkheid van lid 2 wordt uitgesloten voor gevallen waarin naar het gemeenschappelijk (of eensluidend) oordeel van DNB en AFM sprake is van een situatie waarin het algemeen belang uitsluiting van de opt-out-mogelijkheid in beginsel rechtvaardigt.122 Een dergelijk gemeenschappelijk (of eensluidend) oordeel heeft het voordeel dat er tussen DNB en AFM expliciet overeenstemming moet bestaan over het besluit.123 Het nadeel is evenwel dat in het geval van een verschil van opvatting tussen DNB en AFM een patstelling ontstaat. Dit zou men kunnen voorkomen door een vorm waarin het oordeel van één toezichthouder vereist is, maar dat dit uitdrukkelijk dient te geschieden mede op basis van het advies van de andere toezichthouder. Voor een aantal maatregelen die DNB en AFM in het kader van financieel toezicht nemen, bestaat reeds de figuur dat de ene toezichthouder geen besluit neemt tot het treffen van een maatregel dan nadat hij de andere toezichthouder geraadpleegd heeft (art. 1:47 Wft). Bij een dergelijke constructie kan de ene toezichthouder een besluit nemen in afwijking met de zienswijze van de andere toezichthouder, maar dient de toezichthouder dit te motiveren.124 In een dergelijk geval dient wel bepaald te worden wie de primaire bevoegdheid heeft. Een tweede oordeel van de toezichthouders is gewenst op het moment dat de

121

Aldus kunnen financiële ondernemingen die bang zijn voor het slapende honden fenomeen (zie Inleiding) over de streep worden getrokken. 122 Een grondslag voor dwangschikking naar Amerikaans model is ook denkbaar. De opt-out-mogelijkheid zou kunnen worden uitgesloten in gevallen waarin de individuele rechtsgang van sommige gelaedeerden in het nadeel zou kunnen uitvallen van andere gelaedeerden. Hierboven heb ik uiteengezet waarom ik meen dat een dergelijke "commune" grondslag geen soelaas zou bieden voor retail financiële massaschades. Daarom laat ik de wettelijke verankering van een dergelijke grondslag hier verder rusten. 123 Het verschil tussen een gemeenschappelijk en een eensluidend oordeel is dat een gemeenschappelijk oordeel wordt gegeven door beide toezichthouders samen, terwijl het bij een eensluidend oordeel gaat om twee afzonderlijke oordelen, die dezelfde conclusie bevatten. 124 Een strenge en uitgebreide motivatieplicht zou daarbij geboden zijn.


vaststellingsovereenkomst wordt voorgelegd aan de rechter. Men zou het oordeel van de toezichthouders over de redelijkheid van de vaststellingsovereenkomst op kunnen nemen in de lijst van verplichte onderdelen van een vaststellingsovereenkomst (art. 7:907 lid 2 BW), uiteraard alleen voor gevallen dat opt-out wordt uitgesloten op basis van het (eerste) oordeel van de toezichthouder. De toezichthouders dienen in dit meer uitgebreide oordeel aan te geven hoe zij de vaststellingsovereenkomst beoordelen. Opnieuw komt daarbij de vraag aan de orde of het algemeen belang een dwangschikking rechtvaardigt. Voor wat betreft het algemeen belang moet men daarbij denken aan hierboven genoemde risico's voor financiële stabiliteit en consumenten vertrouwen in financiële producten en financiële dienstverlening.125 Bovendien kan men denken aan de belangen van andere klanten van een financiële onderneming. Daarnaast zouden DNB en AFM dienen te verklaren dat de in de schikking overeengekomen compensatie als totaal, maar ook naar verschillende groepen claimanten toe, redelijk is gezien enerzijds het algemeen belang en anderzijds het belang van individuele claimanten. De eis dat deze compensatie maximaal moet zijn, lijkt me riskant, omdat daarmee gesuggereerd wordt dat bij een hogere compensatie onmiddellijk instabiliteit van de onderneming zou kunnen dreigen. Zoals gezegd, is het de vraag in hoeverre de twee momenten die ik hierboven geschetst heb, ook in tijd uiteen zouden moeten en kunnen lopen. Men kan denken aan een voorlopig of voorwaardelijk oordeel dat de dwangschikking in beginsel gerechtvaardigd is op een vroeg moment gevolgd door een meer gedetailleerd oordeel op het moment dat de dwangschikking wordt voorgelegd aan de rechter. Misschien is zo een voorlopig of voorwaardelijk oordeel wenselijk, omdat er zonder zicht op groen licht onvoldoende bereidheid bestaat bij financiële ondernemingen en belangenbehartigers van gedupeerden om serieus deel te nemen aan onderhandelingen. Men kan het ook beperken tot één oordeel waarin als het ware beide momenten samenvallen. Omdat een positieve oordeel van DNB en AFM een condicio sine qua non is voor het welslagen van een dwangschikking, zullen de toezichthouders ook dan 125

Ook overbelasting van het rechterlijk apparaat die zou dreigen bij teveel opt-outs is niet in het algemeen belang, maar een dergelijke grondslag zou de deur openzetten voor veel meer dwangschikkingen voor massaschades van geheel andere aard. Daarom laat ik die motivering hier verder achterwege. Overigens speelt dit argument wel een rol in de Verenigde Staten. In Re Prudential Insurance Co. of America Sales Practices Litigation, 261 F.3d 355 (3d Cir. 2001) merkt de rechter op dat teveel opt-outers het voor de rechterlijke macht het onmogelijk zal maken om een schikking fatsoenlijk te kunnen implementeren. Zie Nagareda 2009, p. 479.


waarschijnlijk al in een vroeg stadium in de onderhandelingen worden betrokken. Ten aanzien van de beoordelende rol van DNB en AFM wil ik voorts drie aandachtspunten naar voren brengen. Ten eerste is de vraag naar geheimhouding van belang. In welk stadium en in welke mate van openbaarheid kan een al dan niet voorlopig of voorwaardelijk oordeel uitgesproken worden? Kunnen AFM en DNB het oordeel geven dat beschikbaar gestelde middelen redelijk zijn, nog voordat de onderhandelingen met de gedupeerden openbaar geworden zijn? Dat laatste lijkt mij moeilijk te verdedigen, omdat de stichtingen van gedupeerden nog elementen kunnen aandragen die het oordeel dat een compensatie redelijk is, kunnen wijzigen. Zolang de AFM zelf niet als claimstichting kan optreden, zal het toch niet meer dan een voorlopig oordeel betreffen. Een tweede vraag is in hoeverre een oordeel open staat voor bezwaar en beroep. Gaat het bij het eerste of tweede oordeel om een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 AWB dat open staat voor bezwaar en rechterlijk beroep? Dit alles vraagt om nadere reflectie en uitwerking. Een derde vraag is hoe men wettelijk waarborgt dat DNB en AFM over voldoende informatie beschikken om genoemde oordelen ook gegrond te kunnen vellen. Krachtens art. 5:16 AWB is een toezichthouder bevoegd om inlichtingen te vorderen. Het is de vraag of DNB en AFM voor genoemde oordelen op deze bepaling kunnen terugvallen. De bevoegdheid ex art. 5:16 AWB staat ten dienste van het toezicht op de naleving van hetgeen bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald (art. 5:11 AWB). Het is de vraag of het oordeel inzake de dwangschikking ziet op naleving. Als dat niet het geval is, dan dient de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen met oog op het oordeel inzake de dwangschikking apart wettelijk verankerd te worden.

4.1.2 Maatregelen om onderhandelen te bevorderen Waar het in de Verenigde Staten mogelijk is te dreigen met een gewone procedure volgens de mandatory class action om aldus de onderhandelingsbereidheid voor een mandatory class action settlement te vergroten, laat het Nederlandse rechtssysteem (nog) geen collectieve actie toe die voorziet in schadevergoeding. Op die manier ontbreekt hier een pressiemiddel. Ook al is het vermoeden dat het vooruitzicht van een dwangschikking de onderhandelingsbereidheid bij financiële ondernemingen vergroot, toch kan het zijn


dat deze ook dan nog niet tot onderhandelen geneigd zijn. Mogelijk wordt daardoor het publieke belang geschaad. Wat is hieraan te doen? Ten eerste kan men denken aan een betere verankering van de behartiging van publieke belangen in financiële ondernemingen. Scheltema & Scheltema menen dat de privaatrechtelijke inrichting van financiële ondernemingen die publieke belangen op dit moment onvoldoende borgt. Zij stellen dat de zeggenschap thans in zo hoge mate bij de aandeelhouders ligt dat het streven naar winstmaximalisatie op korte termijn domineert. Volgens Scheltema & Scheltema zou voor banken en verzekeraars een privaatrechtelijke rechtsvorm moeten worden ontwikkeld waarin de zeggenschap van aandeelhouders beperkt wordt tot hooguit 50%. Naast de winstdoelstelling moet het dienen van publieke belangen een plaats krijgen in de structuur van de onderneming en moet ook voor de resultaten ten aanzien van publieke doelen verantwoording worden afgelegd.126 Een dergelijke financiële onderneming naar het model van Scheltema & Scheltema zou mogelijk eerder bereid zijn te onderhandelen over de afwikkeling van retail financiële massaclaims. Het model van Scheltema & Scheltema is evenwel nog toekomstmuziek en misschien ook wel wat utopisch. Een andere weg is dan ook de toezichthouder(s) een middel in handen te geven om financiële ondernemingen tot onderhandelen aan te zetten. De toezichthouders moeten immers waken dat financiële ondernemingen het publieke belang niet veronachtzamen. Men kan denken aan de mogelijkheid van het geven van een aanwijzing, strekkende tot het aangaan van onderhandelen met oog op een schikking. Hierin zou kunnen worden voorzien door art. 1:75 Wft. Op basis van de huidige redactie van dat artikel zijn er twee grondslagen voor het geven van een aanwijzing: een schending van een Wft-voorschrift (lid 1) of een situatie die risico's voor eigen vermogen, solvabiliteit of liquiditeit van een individuele financiële onderneming met zich meebrengt (lid 2). De weg van lid 2 kan niet zonder meer ingezet worden om financiële ondernemingen tot onderhandelen te bewegen. Een relatief gezonde financiële onderneming zal men langs deze lijn niet tot onderhandelen kunnen dwingen. Toch kan het algemeen belang ook bij een financieel gezonde onderneming vragen om onderhandelings- en 126

Scheltema & Scheltema 2009, p. 40-41.


schikkingsbereidheid. Het is te verdedigen dat ook dan ingrijpen mogelijk moet zijn. De traditionele focus op individuele belangen, overtredingen en risico's miskent dat ook het algemeen belang dat gemoeid is met de stabiliteit van het financiële stelsel tot ingrijpen bij een instelling kan nopen.127 Indien de wetgever het wenselijk acht, zou men eraan kunnen denken om in de gronden voor het geven van een aanwijzing in art. 1:75 lid 2 Wft niet alleen microprudentiële criteria, maar ook macroprudentiële criteria op te nemen, zoals de stabiliteit van het financiële stelsel en/of het vertrouwen van consumenten in bepaalde financiële producten. Om te voorkomen dat deze uitbreiding de deur zou openzet naar meer interventiemogelijkheden voor de toezichthouder dan strikt noodzakelijk zou de reikwijdte van een dergelijke uitbreiding nauw omschreven moeten worden. Een andere denkrichting is de weg van lid 1. Het niet aangaan van onderhandelingen levert thans niet direct een schending op van plichten uit de Wft. Dit wordt mogelijk anders indien de generieke zorgplicht in de wet wordt opgenomen.128 Op grond van deze zorgplicht zou met name AFM kunnen oordelen dat een financiële onderneming handelt in strijd met de zorgplicht die zij jegens haar klanten verschuldigd is indien ze onwillig is om deel te nemen aan onderhandelingen bij het afwikkelen van retail financiële massaclaims. Een dergelijke overtreding zou een aanwijzing op basis van de letter van art. 1:75 lid 1 Wft rechtvaardigen. Problematisch is wel dat in het wetgevingsproces is benadrukt dat AFM de generieke zorgplicht alleen bij hoge uitzondering mag inzetten om in te grijpen.129 In dat kader zou de wetgever expliciet duidelijk moeten maken dat ook deze vorm van ingrijpen inzake de beslechting van retail financiële massaclaims tot de bevoegdheden van AFM behoort die men kan afleiden uit art. 1:75 lid 1 en 4:24a Wft. Tot op heden is de wetgever met name beducht voor direct privaatrechtelijk ingrijpen, zoals bijvoorbeeld ook blijkt uit art. 1:23 Wft. Bij een handelingsinstructie gaat naar de 127

Van den Hurk & Strijbos 2012, p. 345-346. Zie ook Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 2. Wetsvoorstel 33 632 (Wijzigingswet financiële markten) voorziet in invoering van art. 4:24a in de Wft: "lid 1. Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardig-de belangen van de consument of begunstigde in acht. lid 2. Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.", zie Kamerstukken II 2012/2013, 33 632, nr. 2, p. 18-19. 129 "Slechts in uitzonderlijke gevallen, wanneer sprake is van onvoorzien marktgedrag dat kan resulteren in schade voor consumenten zal de AFM op grond van de algemene zorgplicht handhaven.", zie de gewijzigde MvT bij het wetsvoorstel 33 632 (Wijzigingswet financiële markten 2014), uitsluitend nog te vinden onder <www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/kamerstukken/2013/05/15/memorie-van-toelichtingwijzigingswet-financiele-markten-2014.html>. 128


letter niet om direct privaatrechtelijk ingrijpen. Uiteindelijk blijft de financiële onderneming immers de partij die met haar klanten een vaststellingsovereenkomst aangaat. In die zin zijn het partijen zelf die overeenkomen dat een eventuele schadeclaim wordt vervangen door een andere vordering. En het is de rechter en niet de toezichthouder die door middel van een algemeen verbindendverklaring oordeelt dat een vaststellingsovereenkomst ook geldt voor andere claimanten, zelfs voor hen die onder een normale WCAM-procedure voor opt-out zouden kiezen. Ondanks deze relativering is het denkbaar dat de wetgever niet snel met een ruimere aanwijzingsbevoegdheid van de AFM zou instemmen. Vooral als de AFM tot in detail zou kunnen gaan voorschrijven op welke wijze een financiële onderneming onderhandelingen dient te voeren, dreigt de facto een situatie te ontstaan dat de AFM bijna direct ingrijpt in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen. Het is denkbaar dat de wetgever dat zou zien als te vérgaande uitbreiding van AFM-bevoegdheden. Overigens zou een dergelijke overtreding van de generieke zorgplicht ook de grondslag kunnen vormen voor een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft). De last zou kunnen bestaan uit het aangaan van onderhandelingen. In de hierboven geschetste denkrichtingen zou de aanwijzigingsbevoegdheid op grond van micro- en/of macroprudentiële criteria (art 1:75 lid 2 Wft) bij DNB liggen, dan wel op grond van schending van de generieke zorgplicht (art. 1:75 lid 1 en 4:24a (nieuw) Wft) bij AFM. Om de evenwichtigheid van een dergelijk besluit strekkende tot het geven van een aanwijzing te waarborgen, zou men de aanwijzing kunnen brengen onder de reikwijdte van art. 1:47 Wft, waarbij de ene toezichthouder niet overgaat tot een aanwijzing dan na kennisname van de zienswijze van de andere toezichthouder. Het voordeel van de weg van lid 1 zou zijn dat de toezichthouder voor het vorderen van inlichtingen een beroep kan doen op art. 5:11 en 5:16 AWB. Als het niet aangaan van onderhandelingen wordt aangemerkt als het niet naleven van een voorschrift uit de Wft, is daarmee de bevoegdheid tot inlichtingenvordering gegeven. Zou men kiezen voor de weg van lid 2, dan dient de bevoegdheid tot het vorderen van inlichtingen die nodig zijn voor een oordeel op grond van lid 2 wettelijk duidelijk verankerd te worden. Zie ook mijn opmerkingen over de vergelijkbare problematiek ten aanzien van het oordeel inzake dwangschikking in paragraaf 4.1.1.


4.2 Is dwangschikking verdedigbaar? In paragraaf 4.1 ben ik nagegaan onder welke wettelijke vormgeving de dwangschikking effectief, oftewel inzetbaar, aantrekkelijk en afdwingbaar zou zijn als middel tot afwikkeling van financiële massaschades. Het betrof hier een schets waarin naar voren komt dat DNB en AFM een belangrijke rol zouden krijgen, zowel in het oordeel dat een dwangschikking geoorloofd is als in het oordeel dat een concrete dwangschikking redelijk is. Daarnaast zouden zij eventueel een aanwijzing kunnen geven aan een financiële onderneming, strekkende tot het aangaan van onderhandelingen. Een andere vraag is of een dwangschikking die op die manier vorm zou krijgen behalve effectief, ook verdedigbaar is. Ik zal deze vraag beantwoorden aan de hand van een drietal juridische perspectieven. Vanuit grondrechtelijk perspectief vraag ik of de geschetste regeling inzake dwangschikking voldoende toegang biedt tot de rechter (4.2.1). Vanuit rechtseconomisch of utilistisch perspectief vraag ik of zij leidt tot maximale belangenbehartiging van de individuele claimant (4.2.2). Tenslotte ga ik vanuit rechtssystematisch perspectief na in hoeverre de dwangschikking past in het Nederlandse rechtsstelsel. Daarbij is met name van belang hoe de dwangschikking zich verhoudt tot opvattingen over de rol van de rechter (4.2.3) en tot het beginsel van de paritas creditorum (4.2.4)

4.2.1 Toegang tot de rechter: leren van het dwangakkoord Een grondrechtelijk en grondwettelijk argument tegen de dwangschikking is het recht op individuele rechtsgang. De Memorie van Toelichting bij de invoering van WCAM verwijst uitdrukkelijk naar partijautonomie als beginsel van procesrecht en voorts naar het recht op een individuele rechtsgang en een eerlijk proces als omschreven in art. 17 Grw en 6 EVRM. Helder is dat de dwangschikking niet bijdraagt aan de verwezenlijking van deze beginselen. Anderzijds zien we dat in het Nederlands recht deze beginselen ook overigens niet altijd worden gehonoreerd. Zo verwijst de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak inzake de onteigening van SNS naar het arrest Ashingdane/Verenigd Koninkrijk. In dat arrest uit 1985 bepaalde het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat in art. 6


EVRM niet een absoluut recht op toegang tot de rechter is neergelegd. Het recht op toegang tot de rechter wordt per definitie beperkt door de regulering door de Verdragsstaten.130 Daarnaast wordt ook onder huidig recht de individuele rechtsgang al ingeperkt door de claims van anderen. Thans leidt art. 1015 Rv reeds tot vertraging van de individuele rechtsvorderingen die parallel zijn ingesteld aan de WCAM-procedure. Individuen die reeds over een executoriale titel beschikken, moeten wachten tot ook de WCAMprocedure tot uitkering komt.131 Een ander voorbeeld is een "sociaal plan" bij een bedrijfsreorganisatie. Ook hier worden

individuele

rechten

ondergeschikt

gemaakt

aan

een

op

basis

van

onderhandelingen vastgestelde collectieve regeling. Een nog belangrijker parallel biedt het dwangakkoord dat binnen faillissement en surseance reeds mogelijk is. Vriesendorp heeft al gewezen op de mogelijkheden om voor wat massaclaims betreft te leren van de modellen van surseance en faillissement.132 Wetsvoorstel 33 126, dat voorziet in een gemakkelijker toepassing van de WCAMprocedure in faillissement, stelt tevens dat een WCAM-vaststellingsovereenkomst en een faillissementsakkoord elkaar uitsluiten.133 Toch, of misschien juist, vertonen beide rechtsfiguren een zekere overeenkomst. Hoe is het dwangakkoord geregeld in faillissement? Een gewone meerderheid, vertegenwoordigende tezamen ten minste de helft van het bedrag van de erkende en toegelaten schuldvorderingen, volstaat voor het aannemen van een akkoord.134 Dit is na homologatie verbindend voor alle schuldeisers.135 136 Bij

dwangakkoord

in

faillissement

is

hoger

beroep

mogelijk

tegen

de

homologatiebeslissing of -weigering.137 Het hoger beroep vindt plaats binnen twintig dagen.138 Daarnaast is beroep in cassatie mogelijk.139 130

ABRvS 25 februari 2013, LJN BZ2265 (onteigening SNS), r.ov. 7.1. EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78 (Ashingdane/Verenigd Koninkrijk), para. 57. 131 Tzankova 2007, p. 151. 132 Vriesendorp 2010. 133 Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 2, Art. IV sub C, p. 7 (Wetsvoorstel). 134 Art. 143 Fw. 135 Art. 157 resp. 273 Fw. 136 Art. 145 resp. 157 Fw. 137 Art. 154 Fw. 138 Art. 155 Fw.


Aangezien de dwangschikking opt-out uitsluit en dus lijkt op dwangakkoord in faillissement en surseance, zou het passend zijn de mogelijkheden voor hoger beroep voor de dwangschikking te modelleren naar de mogelijkheden bij het dwangakkoord. Hiertoe is invoering van een hoger beroep in feitelijke instantie een eerste vereiste. Dit komt ook tegemoet aan bezwaren van Valk. Valk merkte bij de invoering van de WCAM al op dat rechtspraak in één feitelijke instantie erg mager is, met name waar het gaat om de individuele gelaedeerde en/of alternatieve belangenorganisatie.140 Zij zouden een tweede kans moeten hebben om hun standpunt naar voren te brengen. Om van een hoger beroep geen slepende kwestie te maken, zou men kunnen voorzien in een versnelde procedure, zoals deze ook bij het dwangakkoord geldt. Daarnaast zou in het geval van een dwangschikking cassatieberoep niet enkel voor verzoekers, maar ook voor anderen die onder de dwangschikking vallen open moeten staan. Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de korte termijnen die gelden voor het beroep inzake een homologatiebeslissing. Een andere mogelijkheid om individuele belangen beter te dienen zou zijn om de collectieve actie 3:305a en WCAM meer in elkaar te schuiven. Daardoor zou ook voor de WCAM een certificatiefase vereist worden.141 Hierdoor kunnen partijen die door de (dwang)schikking geraakt worden in een eerder stadium betrokken raken en invloed uitoefenen.142 Voorts kan men de rechter een actievere rol laten spelen bij de WCAM: hij zou de vaststellingsovereenkomst meer in volle omvang moeten kunnen toetsen en in dat kader ook zelf belanghebbenden moeten kunnen uitnodigen.143 Ten slotte zal men op basis van art. 6:2 lid 2 en/of 6:248 lid 2 BW opt-out moeten blijven toestaan voor de enkele gevallen waarin de schikking tot gevolgen zou leiden die naar strikte maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook naar Amerikaans recht is het maken van een uitzondering op het no-exit-karakter van de 139

Art. 156 Fw. Valk 2005, p. 49. 141 Ook D.F. Lunsingh Scheurleer in Van Dam-Lely & A.N.L. de Hoogh 2013, p. 19-20. 142 Zie ook Kamerstukken II, 2011/12, 33 126, nr. 6 (Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal), en Kamerstukken II, 2011/12, 33 000 XIII (Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (XIII) voor het jaar 2012), nr. 14 (Motie van het lid Dijksma). 143 Ook W.J.J. Los in Van Dam-Lely & A.N.L. de Hoogh 2013, p. 17-18. 140


mandatory class action settlement in uiterste gevallen mogelijk.144 Hoewel een dwangschikking de individuele rechtsgang beperkt, kan langs bovengenoemde wegen worden gezorgd dat gedupeerde individuen meer invloed kunnen uitoefenen op de schikking en de algemeen verbindendverklaring.

4.2.2 Maximalisatie van individuele belangen door dwangschikking? Een rechtseconomisch of utilitisch argument voor de dwangschikking is dat optimale individuele rechtsbescherming niet automatisch resulteert in maximale individuele belangenverwezenlijking. Tzankova betoogt zelfs dat juist door een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht vaak pas kan worden bereikt wat het civiele proces beoogt te realiseren: verwezenlijking van materiële rechten en bevoegdheden in individuele gevallen.145 In de Verenigde Staten is hierover een felle polemiek gevoerd tussen David Rosenberg en Richard Nagareda. Terwijl Rosenberg zo ver gaat dat de mandatory class action is in alle gevallen geboden zou moeten zijn (dus ook in situaties waar geen sprake is van limited fund), stelt Nagareda dat juist de mogelijkheid van opt-out maakt dat class actions beter werken. Overigens pleit Rosenberg voor de litigation variant en niet voor de settlement.146 Rosenberg komt langs een Rawliaanse redenering tot zijn stellingname. Om te beoordelen welk rechtsstelsel het beste is, moet men niet pas na het ontstaan van schade (ex post) evalueren welk stelsel de beste compensatie biedt, maar al vóór het ontstaan van de schade (ex ante). Daarbij hanteert Rosenberg in lijn met John Rawls het gedachtenexperiment van "veil of ignorance".147 De vraag is welk stelsel de voorkeur zou verdienen van iemand die nog niet weet of en in welke mate hij de dupe zal worden van een massaclaim. Geblinddoekt door de sluier van onwetendheid zal deze gedupeerde kiezen voor het grootst mogelijke welzijn voor alle gedupeerden. Volgens Rosenberg is dat welzijn het beste gediend wanneer alle gedupeerden hun krachten bundelen om een optimale vergoeding te krijgen. Wanneer er altijd nog de mogelijkheid bestaat een beroep te doen op opt-out zal dit niet het geval zijn. Nagareda ziet dit anders. Voor Nagareda is 144

Zie paragraaf 3.2. Tzankova 2007, p. 141. 146 Rosenberg 2002. 147 Rawls 1971, p. 136-141. 145


de mogelijkheid tot opt-out juist een wezenlijk onderdeel van de schikking. Hij vergelijkt het schikkingsresultaat met een put optie (op de financiële markt). Een claimant kan ervoor kiezen gebruik te maken van de optie, maar dat hoeft niet.148 Men zou Nagareda's argument kunnen aanvullen door te stellen dat de mogelijkheid tot opt-out, de schikkende schadeveroorzaker een extra prikkel geeft om tot een voor de gedupeerde zodanig bevredigende schikking te komen, dat het aantal opt-outers beperkt blijft. Ook Gibson wijst op het voordeel van een eerlijke (equitable) verdeling van middelen door een dwangschikking.149 Voorts is een voordeel dat de voor uitkering beschikbare middelen mogelijk hoger zijn omdat verzekeraars of financiers van een financiële onderneming gemakkelijker met geld over de brug zullen komen als zij weten dat de schade te overzien is.150 Ook dit kan aan de gelaedeerden ten goede komen. De schadeveroorzakende instelling kan schoon schip maken en verder gaan met zaken doen zonder de dreiging van schadeclaims.151 Deze continuïteit is ook goed voor andere klanten.

4.2.3 Dwangschikking als Fremdkörper in het Nederlandse recht? Een rechtssystematisch argument tegen de dwangschikking is dat de rechter alleen mag oordelen in individuele geschillen. Het maken van regels is voorbehouden aan de wetgever. Bij de invoering van de WCAM in 2005 pleitte raadsheer Valk precies met dit argument tegen de regulerende rol van de rechter.

152

Hij haalde daarbij art. 12 Wet

algemene bepalingen aan "Geen regter mag bij wege van algemeene verordening, dispositie of reglement uitspraak doen in zaken, welke aan zijn beslissing onderworpen zijn." Ook Silverentand & Papeveld verzetten zich tegen "civiele pseudowetgeving".153 Hun verzet past in de traditie van het Europese vasteland. Strong constateert dat men in Europa collectieve acties eerder rechtvaardigt vanuit argumenten van meer efficiëntie en hogere compensatie, dan vanuit het belang van regulering. In Europa is regulering eerst en vooral een taak van de wetgever en het bestuur. Toch stelt Strong dat ook in 148

Nagareda 2002, p. 755. Gibson 2000, p. 7. 150 Gibson 2000, p. 7-8. 151 Gibson 2000, p. 8. 152 Valk 2005, p. 47-48. 153 Silverentand & Papeveld 2009, p. 956-957.. 149


Europa sprake is van de opkomst van vormen van collectieve acties die in concrete gevallen de facto uitmonden in private regulering.154 In verschillende Europese landen wordt gewerkt aan wetgeving voor collectieve procedures, terwijl het Europees Parlement oproept tot een coherente aanpak van het procesrecht voor collectieve schikkingen.155 Gezien de toenemende wettelijke mogelijkheden voor collectieve acties en schikkingen is het moeilijk eenzijdig vast te houden aan de beginselen van art. 12 Wet algemene bepalingen. Het is ook niet in lijn met de praktijk. Interessant in Nederland bijvoorbeeld hoe de wetgever omgaat met eerdere problemen. Een groot aantal claimanten in de surseance van verzekeringsmaatschappij Brandaris was aanleiding tot de invoering van art. 281a-f in de Faillissementswet om afwikkeling van claims gedurende surseance te bevorderen. Ook de invoering van de WCAM in faillissement is afgestemd op de reeds bestaande situatie bij DSB in faillissement en de daar gevolgde werkwijze.156 De DES-zaak vormde "directe aanleiding" voor de invoering van de WCAM.157 Bij dergelijke gelegenheidswetgeving is niet ondenkbaar dat de wetgeving als het ware "afgestemd" wordt op een concrete casus. In die zin worden de individuele vorderingen die claimanten hadden op zijn minst vanuit procesrechtelijk oogpunt "aangetast" door latere regels. Nochtans is gelegenheidswetgeving niet gelijk te stellen aan een geprivatiseerde regulering. Het is bij gelegenheidswetgeving nog altijd de wetgever die de regels vaststelt, en niet de partijen zelf of de rechter. Hoe wordt hier in de Verenigde Staten tegen aangekeken? Nagareda ziet met betrekking tot mass torts een beweging van litigation naar administration in de loop van de afgelopen honderd jaar.158 Volgens Nagareda is er sprake geweest van een geleidelijke transformatie, deels langs de weg van de praktijk, deels door wetgeving.159 Hij ziet class settlements als een vorm van privatized administration.160 De (mandatory) class action settlements wijzigen langs privaatrechtelijke weg bestaande

154

Strong 2012, p. 8-9. Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 over "Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen" (2011/2089 (INI)) . 156 Zie bijvoorbeeld de vele verwijzingen naar het faillissement van DSB in de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2011/12, 33 126, nr. 3, p. 7. 157 Kamerstukken II, 2003/2004, 29 141, nr. 3, p. 1 (MvT). 158 Nagareda 2007, p.58. 159 Nagareda 2007, p. ix. 160 Nagareda 2007, p. 73. 155


rechten van individuen. Dit geschiedt met het oog op comprehensive peace. In die zin is er volgens Nagareda als het ware sprake van een wetswijziging door private partijen. De wettelijke aanspraken van individuele rechtzoekenden worden door een massaschikking immers gewijzigd.161 Hij maakt een parallel met publieke regelgeving die in het begin van de twintigste eeuw ontstaat ten aanzien van werknemersschade opgelopen op het werk. De private arrangementen die in mass action class settlements tot stand komen, streven op microniveau hetzelfde als genoemde wetgeving. Nagareda verwoordt hier eigenlijk hetzelfde als hetgeen Silverentand & Papenveld in pejoratieve zin aanduiden als civiele pseudowetgeving.162 Het sluit ook aan bij de Nederlandse ervaring. De massaschikking inzake Dexia-aandelenlease bevatte regels over de wijze waarop moet worden omgegaan met individuele claims en met vergissingen, bezwaren of meningsverschillen die kunnen rijzen bij de afhandeling van deze claims. Niet voor niets werd zij aangeduid als de Duisenberg-regeling.163 Voor Nagareda vraagt dergelijke geprivatiseerde regelgeving om een eigen aanpak. De mentaliteit die geschikt is voor litigation, leidt niet tot goede resultaten bij massaschikkingen. In de klassieke litigation mentaliteit streven advocaten schier blindelings het belang van hun cliënt na. Wat uiteindelijk wordt bereikt, is de resultante van het eenzijdig opkomen voor private deelbelangen. Volgens Nagareda is bij massaschikkingen een andere mentaliteit nodig. Hij noemt deze governance. Wat verstaat Nagareda onder governance?

Hoewel hij de term niet in detail uitwerkt164, wijst

Nagareda op de publieke en private governance. Bij publieke governance denkt hij aan publiek bestuur, met zijn vertegenwoordigende democratie en de daarbij behorende regelgevende bevoegdheden. Bij private governance moeten we denken aan de waarden die een rol spelen bij corporate governance. Waar het Nagareda om gaat, is dat bestuur en regelgeving hun eigen normen en waarden met zich meebrengen. Dat zijn niet de normen en waarden van litigation. Omdat in massaschikkingen verschillende belangen op een complexe manier samenkomen, is 161

Nagareda 2007, p. 220: "Peacemaking efforts for mass torts aspire to a kind of privatized law reform." Silverentand & Papeveld 2009, p. 956-957. In tegenstelling tot Nagareda zijn Silverentand & Papeveld zeer kritisch over geprivatiseerde regulering. 163 Hof Amsterdam, 25 januari 2007, LJN AZ7033, m.nt. de Bie Leuveling Tjeenk in: Busch 2012, p. 181. 164 Nagareda 2007, p. 221: "An exposition of governance its public and private forms is far beyond the scope of this book." 162


het bijvoorbeeld van belang dat ook de belangen van partijen die minder groot zijn of minder goed vertegenwoordigd, gediend worden. In lijn met de benadering van Nagareda kan worden opgemerkt dat net als bij publieke regelgeving, ook bij geprivatiseerde regelgeving de "deugden van een goed regelgever" te worden beoefend. Hierbij is niet alleen de betrouwbaarheid en deskundigheid van betrokken juristen en anderen van belang. Het is ook van belang dat de vormgeving van het proces bevordert dat massaschikkingen voldoen aan de normen en waarden van goed bestuur en goede regelgeving. Een proces waarbij iedereen blindelings het eigen belang of het belang van zijn cliënt nastreeft, zal niet kunnen voorzien in een zodanig resultaat. De bijzondere rollen die toezichthouders DNB en AFM bij de totstandkoming en goedkeuring van een dwangschikking in paragraaf 4.1 kregen toebedeeld, zou men kunnen zien als een aanzet tot borging van de governance. Als bestuursorganen kunnen zij beoordelen of de vaststellingsovereenkomst voorziet in een gebalanceerd pakket aan regels en compensaties voor gedupeerden. Aldus kunnen zij beoordelen of de vaststellingsovereenkomst op microniveau voldoet aan de normen van goed bestuur en goede regelgeving. Toch dienen ook andere betrokkenen zich te gedragen op een manier die strookt met governance. Behalve de rechter, zijn ook in het onderhandelingsproces zelf actoren nodig die "boven de partijen" staan. In dit verband kan gewezen worden op de rol die Wim Duisenberg heeft gespeeld bij het tot stand komen van de Duisenberg-regeling. In het licht van wat Nagareda opmerkt, heeft de politiek-bestuurlijke statuur van deze voormalige centrale bankpresident en minister van Financiën misschien wel een essentiële rol gespeeld in het tot stand komen van een massaschikking.

4.2.4. Dwangschikking en de paritas creditorum Een andere rechtssystematische vraag is hoe de dwangschikking zich verhoudt tot de gelijkheid van schuldeisers, de paritas creditorum van art. 2:277 lid 1 BW. In paragraaf 3.3 heb ik bij de behandeling van de Amerikaanse limited fund class action settlement reeds gewezen op het gegeven dat bij laatstgenoemde schikking het feit dat de middelen van een bedrijf beperkt zijn in beginsel alleen de claimanten raakt die onder de schikking


vallen, terwijl bij een faillissement in beginsel alle schuldeisers moeten lijden. Het verschil is nog groter voor aandeelhouders, die in een faillissement de waarde van hun aandelen tot nihil zien reduceren, maar die bij een dwangschikking op basis van limited fund hun posities behouden als ware er geen faillissement(sdreiging). Een vergelijkbare situatie zou zich kunnen voordoen bij intrede en toepassing van de dwangschikking in Nederland. De vraag is of daarmee de paritas creditorum zou worden geschonden. Voor een antwoord op die vraag onderscheid ik aan de paritas creditorum twee aspecten. De paritas creditorum behelst "een gelijk recht" om "te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering".165 Het eerste aspect dat ik onderscheid, is dat in een faillissement alle concurrente schuldeisers gelijkelijk gekort worden in hun vorderingen ("gelijke korting"). Ik zou hier een tweede element aan willen verbinden. In de geest van de paritas creditorum komt ook alle schuldeisers een gelijke rechtspositie toe om de voldoening van hun vordering af te dwingen ("gelijke rechtsmiddelen"). Het is niet in de geest van de paritas creditorum wanneer aan de ene groep schuldeisers veel ruimere rechtsmiddelen ter beschikking staan dan aan een andere groep schuldeisers. Wordt de paritas creditorum ("gelijke korting" en/of "gelijke rechtsmiddelen") geschonden door de dwangschikking? Alvorens die vraag te beantwoorden, moeten we eerst nagaan of er bij een dwangschikking wel sprake is van creditores. Artikel 3:277 lid 1 spreekt uitdrukkelijk van voldoening "naar evenredigheid van ieders vordering". Hebben de claimanten onder een dwangschikking voorafgaand aan de dwangschikking een vordering?166 Art. 7:907 BW dat van toepassing is op de WCAM-(dwang)schikking stelt niet de eis dat er bij een WCAM-vaststellingsovereenkomst sprake is van vorderingen. Het is voldoende dat aard en ernst van de schade een rol spelen bij de overeengekomen compensatie (lid 2 sub a). Voorts dient de rechter te oordelen dat de vergoeding redelijk is, mede gelet op de omvang van de schade, de eenvoud en snelheid waarmee de vergoedingen verkregen kunnen worden en de mogelijke oorzaak van de schade (lid 3 sub b). Ook de jurisprudentie rond de WCAM-procedure bevestigt dat de WCAM-vaststellingsovereenkomst juist een manier is om over en weer een einde te maken aan onzekerheid en geschil omtrent hetgeen rechtens geldt tussen claimanten en 165

Art. 3:277 lid 1 BW. Uiteraard verkrijgen claimanten door de dwangschikking een vordering. De vraag is hier of zij reeds voor de dwangschikking een vordering hadden. 166


onderneming.167 In het DSB-akkoord dat als startpunt voor een WCAM-procedure dient, wordt erkenning van aansprakelijkheid expliciet uitgesloten.168 Hetzelfde zou gelden voor de dwangschikking. Claimanten onder een dwangschikking zijn derhalve niet (altijd) schuldeisers in de zin van de paritas creditorum.169 Dit geldt in het bijzonder bij retail financiële massaclaims. In paragraaf 2.1 merkte ik reeds op dat het vaststellen van de schadevordering vaak zeer complex is.170 Ook wees ik op de complexiteit die wordt veroorzaakt doordat het vaak gaat over nog lopende overeenkomsten.171 Het zijn juist deze twee elementen die de uitkomsten van individuele rechtsgang complex, onzeker en duur maken. En het zijn juist deze elementen die schikking in de vorm van een collectieve regeling aantrekkelijk maken, niet alleen voor de financiële onderneming, maar ook voor de claimanten. In ruil voor het opgeven van een onzekere, complexe en vooral, eventuele vordering, krijgen claimanten de mogelijkheid van een snelle en overzichtelijke compensatie. Wat betekent dit voor de twee aspecten van de paritas creditorum die ik hierboven onderscheidde? Het is evident dat het recht op "gelijke rechtsmiddelen" door een dwangschikking wordt geschonden. Een claimant die onder de dwangschikking valt heeft geen mogelijkheid van opt-out. Daarmee heeft hij niet de keus om individueel een vordering in te stellen. Zijn potentiële vordering wordt hem ontnomen en vervangen door een vordering op basis van de dwangschikking. Doordat de claimant geen keuze heeft, is er sprake van achterstelling bij andere potentiële schuldeisers. Andere potentiële schuldeisers kunnen immers kiezen om te schikken met de verweerder, maar ook voor een gewone procesgang. 167

Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia verbindendverklaring), rov. 6.12: "Verweren erop neerkomende dat de hoogte van de toegekende vergoedingen onvoldoende recht doet aan (de sterkte van) de juridische positie van de betrokken beleggers tegenover Dexia, miskennen op de eerste plaats de aard van de WCAM-overeenkomst als vaststellingsovereenkomst, gesloten in een situatie van onzekerheid over de houdbaarheid in rechte van door beleggers en Dexia in aanhangige rechtsgedingen jegens elkaar betrokken stellingen (…)". 168 In het Akkoord op hoofdlijnen inzake de DSBcompensatie, tussen curatoren en claimanten van DSB, wordt erkenning van aansprakelijkheid expliciet uitgesloten. Overweging J: "De onderhandelingen hebben geresulteerd in dit Akkoord op Hoofdlijnen (het "Akkoord"), dat geheel sans prejudice en zonder erkenning van aansprakelijkheid wordt gesloten.", zie <www.dsbcompensatie.nl/media/2383/akkoord-op-hoofdlijnendsb-compensatie.pdf>. 169 Uiteraard is er ook de situatie dat er in faillissement gebruik gemaakt wordt van een (dwang)schikking. Maar in dat geval berustten de vorderingen die claimanten hebben niet langer op het primaire schadevoorval, maar op de compensatie die overeengekomen is in de (dwang)schikking. 170 Als derde kenmerk. 171 Als vierde kenmerk.


Of de claimant door het verdwijnen van dit rechtsmiddel ook steeds financieel gedupeerd wordt, is een andere vraag. Wordt het recht op een "gelijke korting" ook geschonden door de dwangschikking? Dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Zoals hierboven beschreven, is het ten eerste denkbaar dat een deel van de claimanten onder een dwangschikking een uitkering krijgt, terwijl deze claimanten in een individuele rechtsgang geen rechterlijk vonnis hadden kunnen verkrijgen dat het bedrijf tot schadevergoeding dwong. Anderzijds zullen er natuurlijk ook claimanten zijn van wie de individuele rechtsgang wel kans van slagen zou hebben gehad. Toch is ook voor deze groep heel goed mogelijk dat de dwangschikking voorziet in uitkeringen die minstens zo hoog zijn als de uitkeringen die in een gewone juridische procedure zouden zijn uitgekeerd. Dit is met name het geval indien de dwangschikking haar grondslag niet vindt in het gegeven dat het bedrijf te weinig middelen zou hebben om redelijke vergoedingen te betalen, maar in het gegeven dat het bedrijf te weinig middelen heeft om de kosten te dragen van een veelheid aan juridische procedures. Een andere reden kan zijn dat een bedrijf dat een dwangschikking aangaat gemakkelijker financiering kan aantrekken, omdat er zicht is op finale afwikkeling van onzekere claims.172 Het is derhalve te kort door de bocht om te stellen dat de dwangschikking altijd leidt tot een korting op de schadevergoeding die buiten de dwangschikking zou zijn te realiseren. Daarnaast is in paragraaf 3.3 reeds gewezen op claimanten bij wie de schade zich later openbaart. Bij een dwangschikking is het mogelijk voor toekomstige schadelijders een fonds te creëren waaruit zij kunnen worden voldaan, net zoals in de Verenigde Staten gebruikelijk is. Bij een gewoon faillissement treffen toekomstige claimanten een geliquideerd en vereffend bedrijf en vissen zij achter het net. Ook dit is bij retail financiële massaclaims extra relevant. Omdat het vaak gaat om nog lopende overeenkomsten, wordt de schade(omvang) dikwijls pas in de toekomst manifest.173 Aldus leidt de dwangschikking niet altijd tot een schending van het beginsel van "gelijke korting". Wel leidt de dwangschikking per definitie tot een verzwakking van de rechtspositie van de claimanten onder de dwangschikking ten opzichte van andere potentiële schuldeisers, doordat de claimanten het recht op een individuele rechtsgang 172

Zie paragraaf 3.2 over de voordelen van limited fund, zoals hier in de Verenigde Staten tegen aan gekeken wordt. 173 Het vierde kenmerk in paragraaf 2.1.


verliezen. Er treedt dus wel stelselmatig een schending op van "gelijke rechtsmiddelen". Gezien het gegeven dat de dwangschikking steeds leidt tot een schending van het beginsel van "gelijke rechtsmiddelen" en in sommige gevallen tot schending van het beginsel van "gelijke korting", kan men zeggen dat de dwangschikking op gespannen voet staat met het beginsel van de paritas creditorum. Toch zullen de claimanten onder een dwangschikking qua compensatie niet altijd slechter en soms zelfs beter af zijn dan in het geval van een individuele rechtsgang.

4.3 Evaluatie: is dwangschikking wenselijk? Aan het eind van dit onderzoek wil ik nagaan of de invoering van een wettelijke mogelijkheid tot dwangschikking wenselijk zou zijn met het oog op de afwikkeling van retail financiële massaschades. Uitgangspunt van dit onderzoek was reeds dat de mogelijkheid tot opt-out een factor is die de adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims bemoeilijkt. In een dwangschikking wordt die opt-out-mogelijkheid uitgesloten. Maar het feit dat daarmee een bemoeilijkende factor wordt weggenomen, vormt nog geen voldoende voorwaarde voor de wenselijkheid van de invoering van de dwangschikking. Ik zal de vraag naar wenselijkheid beantwoorden aan de hand drie criteria: is de dwangschikking effectief, noodzakelijk en proportioneel?174 De vraag naar effectiviteit is reeds behandeld in paragraaf 4.1. Daar bleek dat de dwangschikking behoorlijk dient te worden "opgetuigd", alvorens zij inzetbaar is als middel tot afwikkeling van retail financiële massaschades. De denkrichting die ik gevolgd heb, is dat het oordeel van DNB en/of AFM een grote rol zouden gaan spelen in de rechterlijke toetsing van eventuele dwangschikkingen. Het is de vraag of DNB en/of AFM de wens en de competenties hebben om deze oordelen te vervullen. Behalve dat het een verzwaring van taken oplevert, kan het bij minder handig optreden tot imagoschade 174

De drieslag bestaande uit de criteria effectiviteit (ook wel: geschiktheid of passendheid), noodzakelijkheid en proportionaliteit (ook wel: evenredigheid) wordt onder meer toegepast in rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Zie bijvoorbeeld ten aanzien van inbreuken op het vrij verkeer van goederen, Eijsbouts 2010, p. 108-111. Voor de doorwerking in Nederlands bestuursrecht, zie Gerards 2007. Uiteraard gaat het hier om een geheel andere rechtsgebied en een andere rechtsorde. De drieslag dunkt mij echter ook hier een nuttig analytisch instrument om de wenselijkheid van een dwangschikking gedegen te beoordelen. Ook bij de dwangschikking gaat het immers om een instrument dat in menig opzicht een inbreuk oplevert op belangrijke rechten.


leiden

van

de

toezichthouders

of

zelfs

tot

aansprakelijkheid.

De

aansprakelijkheidsbeperking van art. 1:25d Wft biedt immers geen immuniteit. Nu geeft de wetgever natuurlijk de doorslag en niet de toezichthouder, maar een heel voorzichtige toezichthouder zou wel eens te voorzichtig kunnen zijn om het middel te gebruiken. Daarnaast is het de vraag of het passend is om specifiek voor dit type massaclaims een zo complexe hybride rechtsfiguur in het leven te roepen die enerzijds geregeerd wordt door het privaatrecht, terwijl er anderzijds een grote rol is weggelegd voor de toezichthouders. Daarnaast is het de vraag of dwangschikking op basis van een toezichthoudersoordeel volstaat. Is het niet pas echt zeker dat de dwangschikking benut zal worden, indien toezichthouders een aanwijzingsbevoegdheid krijgen om financiële ondernemingen hiertoe te dwingen (paragraaf 4.1.2)? Zo komt men al snel uit bij een nog vérgaander middel uit. Het Amerikaanse voorbeeld is dan reeds van zodanig veel hulpstukken voorzien dat de eenvoud ver te zoeken is. Als zij zoveel aanpassingen behoeft, is de dwangschikking dan wel het meest voor de hand liggende middel? Kortom, rond de geschiktheid zijn er veel vraagtekens. De vraag naar noodzakelijkheid is in het kader van dit onderzoek lastiger te beantwoorden. Bij de vraag of iets noodzakelijk is, moet men kunnen nagaan wat alternatieve methoden zijn. Is het uitsluiten van opt-out noodzakelijk om te komen tot een meer adequate afwikkeling van retail financiële massaschades? Of zou het bemoeilijken van opt-out, bijvoorbeeld door een motiveringsplicht, ook al soelaas bieden? Of zijn er alternatieven denkbaar, door aanpassing van toezichthoudersbevoegdheden of door specifieke publieke wetgeving die ziet op retail financiële massaclaims? Omdat ik in deze scriptie alleen de dwangschikking heb onderzocht en niet deze alternatieven, is het voor een voldragen antwoord op de vraag naar noodzakelijkheid van het middel van de dwangschikking nog te vroeg. Ten slotte is het de vraag of invoering van de dwangschikking proportioneel zou zijn. Anders gezegd: is de invoering van het drastische middel van de dwangschikking evenredig aan de problematiek van niet (adequaat) afgewikkelde retail financiële massaclaims? Om een antwoord op deze vraag te formuleren, moet zowel de ernst van de dwangschikking als van de ernst van de problematiek die men ermee wil bestrijden duidelijk zijn. Voor het eerste element kan deze scriptie aanknopingspunten bieden. In


paragraaf 4.2 heb ik geïnventariseerd hoe vanuit verschillende juridische perspectieven bezwaren tegen de dwangschikking weerlegd of verminderd kunnen worden. Zo kunnen de tekorten aan mogelijkheden voor een individuele rechtsgang ten dele worden gecompenseerd door ruimere mogelijkheden voor hoger beroep en cassatie toe te laten. Vanuit een rechtseconomisch perspectief kan een rol spelen dat de belangen van velen volgens vele auteurs meer gediend zijn met een dwangschikking dan met de inertie die het huidige stelsel met zich mee brengt. Bezwaren vanuit rechtssystematische hoek als zou de dwangschikking leiden tot civiele pseudowetgeving kunnen verminderd worden door te borgen dat een individuele dwangschikking voldoet aan de normen van goed bestuur en goede regelgeving. Dit zou een extra pleidooi vormen om de bijzondere rol van AFM en DNB niet als een noodzakelijk kwaad, maar als een toegevoegde waarde te zien in het proces. Bezwaren als zou de dwangschikking de paritas creditorum stelselmatig schenden, kunnen onder meer worden verzacht door te wijzen op het feit dat claimanten onder een dwangschikking niet per definitie tot de groep van schuldeisers behoren. Hoewel de argumenten de bezwaren tegen de dwangschikking vanuit verschillende juridische perspectieven verzachten, nemen zij deze bezwaren niet geheel weg. De dwangschikking is en blijft een drastisch middel. De ernst van de problematiek die men met de dwangschikking zou kunnen bestrijden is aangeduid in paragraaf 2.1. Daar heb ik geschetst waarom retail financiële massaclaims problematisch zijn. Er zou evenwel meer onderzoek nodig zijn om te bepalen hoe groot het probleem van deze massaclaims nu werkelijk is. Kwantatief economisch onderzoek zou gedaan moeten worden om te bepalen welke soliditeitsrisico's retail financiële massaclaims met zich meebrengen. Ook is onderzoek nodig naar andere schadelijke effecten van niet afgewikkelde retail financiële massaclaims. Voor een deel vraagt de evaluatie van de problematiek ook om een politieke weging. Moet de overheid ingrijpen als iemand door een woekerpolis minder pensioen of vermogensopbouw heeft dan hij had gedacht, ook op het moment dat de gedupeerde er zelf niets tegen onderneemt? Moet de overheid ingrijpen om te voorkomen dat trouwe klanten van een bank of verzekeraar meer premie of kosten gaan betalen, omdat de bank of verzekeraar hoge kosten maakt juridische procedures? Met dat argument zou de overheid niet alleen in retail financiële massasclaims, maar in allerlei geschillen moeten interveniëren. Er zijn immers altijd


belanghebbenden zijn die indirect lijden onder de kosten die een ander maakt. Maar ook uiteindelijk zijn dit niet louter juridische, maar tevens politieke vragen, die neerkomen op de vraag of hier sprake is van een algemeen belang, dat zo groot is dat individuele belangen en individuele mogelijkheden van rechtzoekenden er voor moeten wijken. Zelf zou ik op grond van dit onderzoek de wetgever adviseren om nog niet tot invoering van een dwangschikking over te gaan. Wil men de dwangschikking effectief inzetten,

dan

wordt

het

een

complexe

rechtsfiguur

met

een

ingewikkelde

bevoegdheidsverdeling tussen betrokken partijen, toezichthouders en rechter. Alvorens een dergelijke rechtsfiguur in het leven te roepen en op te tuigen, zou er mijns inziens meer helderheid moeten zijn dat de dwangschikking echt noodzakelijk is. Daarvoor zou meer onderzoek naar alternatieve instrumenten zijn geboden. Mogelijk zijn er alternatieve instrumenten te bedenken die minder drastisch en complex, maar minstens zo effectief zijn. Ook voor de vraag naar proportionaliteit is mijns inziens meer onderzoek nodig naar de ernst van de problematiek.

4.4 Verder onderzoek In dit onderzoek heb ik mij beperkt tot uitsluiting van de opt-out nadat een WCAMschikking algemeen verbindend is verklaard. Een interessante vraag is hoe een limited fund rationale vorm kan krijgen in de schikking zelf. Te denken valt aan een schikking waarin wordt overeengekomen dat (een percentage van) toekomstige winsten wordt bestemd voor het compensatiefonds. Dit zou bijvoorbeeld kunnen door aan een dergelijk fonds aandelen toe te kennen. Men kan ook denken aan directe toekenning van aandelen aan claimanten. Verder is van belang te kijken naar aspecten van internationaal privaatrecht bij een dwangschikking. In paragraaf 4.2 heb ik een aanzet gegeven over het belang van governance bij de totstandkoming van massaschikkingen. Dit verdient verdere uitwerking. Hoe zou men governance beter kunnen borgen? In paragraaf 4.3 bleek dat het voor een antwoord op de vraag of de invoering van de dwangschikking een wenselijk is, van belang zou zijn te onderzoeken of andere, minder drastsiche instrumenten hetzelfde of een beter effect zouden bewerken. Daarnaast zou


nodig zijn om met economisch onderzoek beter in beeld te brengen wat de potentiële schadelijke gevolgen zijn van niet adequaat afgewikkelde retail financiële massaclaims.


6. Samenvatting Sinds haar invoering in 2005 is de WCAM-procedure slechts eenmaal gebruikt voor de afwikkeling van retail financiële massaclaims. Een mogelijke verklaring is dat financiële ondernemingen terugschrikken voor de WCAM-procedure, omdat die wegens de opt-out-mogelijkheid geen garantie biedt voor een finale en daarmee duurzame geschilbeslechting. Mogelijk zou een WCAM-procedure waarbij de opt-out wordt uitgesloten (een dwangschikking) soelaas bieden. In de Verenigde Staten voorziet de mandatory class action settlement reeds in een dwangschikking. Zij is met name mogelijk in situaties van limited fund. Omdat de middelen van de schadeveroorzakende partij beperkt zijn, zou een uitspraak ten gunste van de ene gedupeerde nadelig kunnen uitwerken voor andere gedupeerden. De Amerikaanse jurisprudentie laat zien dat limited fund procedures mislukken, als de rechter niet overtuigd is dat het schadefonds waarin de vaststellingsovereenkomst voorziet, werkelijk alle beschikbare middelen van de schadeveroorzakende partij bevat. Het is de vraag of dwangschikking naar Amerikaans model een effectieve bijdrage kan leveren aan de adequate afwikkeling van retail financiële massaclaims. Dit is niet zonder meer het geval. De vraag of een bank of verzekeraar al zijn beschikbare middelen ter beschikking heeft gesteld van een overeengekomen schadefonds, is niet een vraag die aan de civiele rechter kan worden voorgelegd. Dat zou teveel micro- en macroprudentiële risico's met zich meebrengen. In plaats van de grondslag zoals deze in Amerikaans recht is opgenomen, zou het (gemeenschappelijk) oordeel van DNB en/of AFM dat een concrete dwangschikking geboden en redelijk is een alternatieve grondslag kunnen vormen om de opt-out uit te sluiten. Een andere vraag is of het uitsluiten van de individuele rechtsgang door een dwangschikking juridisch te verdedigen is. Sommige auteurs wijzen erop dat de verwezenlijking van individuele belangen soms beter gediend is met collectieve dwang dan met de individuele rechtsgang. Ook kan men wijzen op reeds bestaande procedures in het Nederlandse recht, waarin de individuele rechtsgang wordt beperkt of uitgesloten, zoals het dwangakkoord of de onteigening van een bank. Voorts wordt de inzet van de dwangschikking eerder te verdedigen indien de positie


van claimanten zou worden versterkt door de mogelijkheden voor hoger beroep te verruimen. Voor extreme gevallen blijft opt-out op grond van redelijkheid en billijkheid bovendien altijd mogelijk. In lijn met Nagareda kan men de WCAM-procedure beschouwen als een vorm van geprivatiseerde regelgeving. Voor de dwangschikking geldt dit in nog hogere mate. Daarom is het van belang dat de deugden van een goed regelgever ook geborgd zijn in de procedure rond een dwangschikking. Zo dient men te bewaken dat ook de belangen van groepen die minder of minder sterk zijn vertegenwoordigd voldoende worden gediend. Dit is een taak voor alle betrokken juristen. Bij de dwangschikking voor retail financiële massaclaims is bovendien op dat terrein een bijzondere rol weggelegd voor AFM en/of DNB. Tegen de dwangschikking zijn er twee belangrijke rechtssystematische bezwaren. Zo staat zij op gespannen voet met het beginsel dat de rechter geen regelgevende bevoegdheid heeft. Ook is er spanning met het beginsel van de paritas creditorum. Bij nadere bestudering kunnen beide bezwaren worden verzacht, maar niet geheel weggenomen. Voor de vraag of invoering van de dwangschikking wenselijk is, is van belang na te gaan of zij effectief, noodzakelijk en proportioneel is. De effectiviteit lijkt alleen te kunnen worden gerealiseerd indien de Amerikaanse dwangschikking wordt voorzien van allerlei aanpassingen. Voor de vraag of zij noodzakelijk is, is meer onderzoek naar alternatieve instrumenten nodig. Ook voor de vraag naar proportionaliteit is meer onderzoek nodig en uiteindelijk een politieke (af)weging. Hoewel uit dit onderzoek gebleken dat hevige juridische bezwaren tegen de dwangschikking kunnen worden weerlegd of verzacht, blijft de dwangschikking een drastisch middel. Alvorens een zodanig drastisch middel wettelijk mogelijk te maken, moet duidelijker worden hoe groot de problematiek is waarvoor men de dwangschikking zou willen inzetten. Alleen op grond van meer onderzoek naar de ernst van de problematiek kan de wetgever afwegen of hier sprake is van een algemeen belang dat zodanig groot is, dat het de invoering van de dwangschikking niet alleen verdedigbaar, maar ook wenselijk maakt.


Literatuur Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012 A.C. van Schaik, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Bijzondere overeenkomsten, Deel VIII, Bewaarneming, borgtocht, vaststellingsovereenkomst, bruikleen, verbruikleen, altijddurende rente, spel en weddenschap, Deventer: Kluwer 2012.

Autoriteit Financiële Markten 2002 Autoriteit Financiële Markten, Aandelenlease: niet bij rendement alleen, Amsterdam: AFM 2002, <www.afm.nl/~/media/files/rapport/2002/aandelenleaseproducten.ashx>.

Autoriteit Financiële Markten 2012 Autoriteit Financiële Markten, AFM Consumentenmonitor najaar 2012, beleggingsverzekeringen, Amsterdam: AFM 2012, <www.afm.nl/~/media/files/consumenten-monitor/2012q4-beleggingsverzekeringen.ashx>.

Bone & Evans 2002 R.G. Bone & D.S. Evans, "Class certification an the substantive merits", Duke Law Journal 2002 (51), p. 2151-2232.

Busch 2012 D. Busch (red.), Jurisprudentie financieel recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012. (naar deze bundel slechts verwezen voor zover annotaties alleen hier te vinden)

Busch 2013 D. Busch, D. De civiele zorgplicht van banken tegenover professionele beleggers renteswaps met (semi-)publieke instellingen en het MKB, Ondernemingsrecht 2013, p. 177-184.


Van de Crommert 2013 R. van de Crommert, "Woekerpolisclaim dreigt voor Aegon", De Telegraaf 9 maart 2013, <www.telegraaf.nl/dft/bedrijven/Aegon/21368594/__Megaclaims_dreigen_voor_Aegon_ _.html>.

Van Dam-Lely en De Hoogh 2012 J.H. van Dam-Lely & A.N.L. de Hoogh, "Collectieve acties in het algemeen en de WCAM in het bijzonder; verslag van de voorjaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht", in: Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2013 (1): p. 1823.

Van Dijk, Van Doorn & Tzankova 2011 G. van Dijk, K. van Doorn & I. Tzankova, "Reguleren van de afwikkeling van massaschade: over opt-in/opt-out, inzichten voor de praktijk en de noodzaak van meer (empirisch) onderzoek", Nederlands Juristenblad 2011: p. 1383-1389.

Eijsbouts 2010 W.T. Eijsbouts e.a. (red.), Europees Recht - algemeen deel, Groningen: Europa Law Publishing 2010.

Gerards 2007 J.H. Gerards, "Het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 lid 2 Awb en het Europese recht", in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & E. Steyger (red.), Europees recht effectueren. Algemeen bestuursrecht als instrument voor de effectieve uitvoering van EG-recht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, p. 73-113.

Gibson 2000 S.E. Gibson, Case studies of mass tort limited fund class action settlements & bankruptcy reorganizations, Washington D.C.: Federal Judicial Center 2000, .


Van Hattum 2012 B. van Hattum, "De verankering van een Generieke Zorgplicht in de Wet op het financieel toezicht", in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen? (ACIS-serie, deel 10), Zutphen: Paris 2012, p. 19-33.

Hensen 2013 C. Hensen, "De affaire rond de woekerpolis kan zo weer oplaaien", NRC Handelsblad 4 mei 2013, Economiekatern, p. 8-9.

Van den Hurk & Strijbos 2012 A.J.A.D. van den Hurk & F.P.C. Strijbos, "De Interventiewet en het Crisis Management Framework; hoe de afwikkeling van financiële ondernemingen dwingt tot aanpassing van het vermogensrecht", Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2012 (47): p. 346-355.

Issacharoff & Nagareda 2008 S. Issacharoff & R.A. Nagareda, "Class settlements under attack", University of Pennsylvania Law Review 2008 (156), p. 1649-1722.

Jansen 2010 K.J.O. Jansen, "De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument", Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2010 (6853), p. 623-633.

Klonoff, Bilich & Malveaux 2012 R.H. Klonoff, E.K. Bilich & S.M. Malveaux, Class actions and other multi-party litigation, cases and materials (American Casebook Series), St. Paul: West 2012.

Klonoff 2012 R.H. Klonoff, Class action and other multi-party litigation in a nutshell (West Nutshell Series), St. Paul: West 2012.


Manual for complex litigation, fourth 2004 Manual for complex litigation, fourth, Washington D.C.: Federal Judicial Center 2004, .

Marcus 2011 R. Marcus, "Reviving judicial gatekeeping of aggregation: scrutinizing the merits on class certification", George Washington Law Review 2011 (79), p.324-373.

Nagareda 2002 R.A. Nagareda, "Autonomy, peace, and put options in the mass tort class action", Harvard Law Review 2001-2002 (115), p. 747-830.

Nagareda 2007 R.A. Nagareda, Mass torts in a world of settlements, Chicago: University of Chicago Press 2007.

Nagareda 2009 R.A. Nagareda, The law of class actions and other aggregate litigation, New York: Foundation Press 2009.

NRC Handelsblad 2004 NRC Handelsblad 24 september 2004, "Rechters stemmen aanpak van aandelenlease af", .

Oppelaar 2004 H.V. Oppelaar, "De herregulering van de financiële dienstverlening en markten op een tweesprong; over de klemmende behoefte aan reflectie", in: J.M. van Dijk & H. V. Oppelaar, Voorstel van Wet op het financieel toezicht; Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, Deventer: Kluwer 2004.


Ozmis & Tzankova 2012 D. Ozmis & I.N. Tzankova, "De evaluatie van de WCAM: de kernthema's uitgelicht", Tijdschrift voor civiele rechtspleging 2012, p. 33-42.

Du Perron 2010 C.E. du Perron, "Effectenlease - the saga continues", Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2010 (2), p. 60-66.

Polak/Pannevis 2011 N.J. Polak, Insolventierecht, bewerkt door M. Pannevis, Deventer: Kluwer 2011.

Rawls 1971 J. Rawls, A theory of justice, Cambridge: Harvard University Press 1971.

Rosenberg 2002 D. Rosenberg, "Mandatory-litigation class action: the only option for mass tort cases", Harvard Law Review 2002 (115): p. 831-897.

Roth & Van Eersel 2012 G.P. Roth & M. van Eersel, "Privaatrechtelijke geschillen in het financieel recht.", in: R.E. van Esch e.a. (red.), Inleiding Financieel Recht 2012/2013 , Deventer: Den Hollander 2012, p. 337-352.

Tzankova 2007 I.N. Tzankova, Toegang tot het recht bij massaschade (Serie Recht en Praktijk 150), Deventer: Kluwer 2007.

Scheltema & Scheltema 2009 A.H. Scheltema & M. Scheltema, Financieel toezicht in bestuursrecht en privaatrecht; noodzakelijke veranderingen na de crisis. Preadvies voor de Vereniging van Effectenrecht. Nijmegen: Van der Heijden Instituut Radboud Universiteit 2009.


Silverentand & Papeveld 2009 R. Silverentand & J. Papenveld, "Civiele pseudowetgeving?: een praktische brug te ver." Nederlands Juristenblad 2009: p. 956-957.

Strong 2012 S.I. Strong, "Regulatory litigation in the European Union: does the U.S. Class Action have a new analogue", University of Missoury School of Law, Legal Studies Research Paper Series 2012 (25).

De Telegraaf 2013 De Telegraaf 9 maart 2013, "Stichting verheugd over advies over Koersplan", <www.telegraaf.nl/dft/nieuws_dft/21369996/__Stichting_verheugd_over_advies_over_K oersplan__.html>.

Valk 2005 W.L. Valk, "Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling van massaschade van het perspectief van de rechtspraak", in: Nederlandse Vereniging van Procesrecht, Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, Den Haag: Boom 2005, p. 47-53.

Verbond van Verzekeraars 2011 Verbond van Verzekeraars, Centrum voor Verzekeringsstatistiek, CVS Consumentenmonitor 2011, Den Haag: CVS 2011, <www.verzekeraars.nl/verzekeringsbranche/publicaties/Publicaties/Consumentenmonitor %202011.pdf>.

Vriesendorp 2010 R.D. Vriesendorp, "Faillissement en massaschade: twee kanten van dezelfde medaille?" in: E.J. Numann, E. Koops, E.R. Meerdink, M.V. Polak, & S.J. Schaafsma (red.), Massificatie in het privaatrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 173-185.


Ten Wolde & Peters 2013 M.H. ten Wolde & N. Peters, "De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland?", Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2013: p. 3-14.


Geraadpleegde jurisprudentie EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78 (Ashingdane/Verenigd Koninkrijk).

Hoge Raad 5 juni 2009, LJN BH2815 en 29 april 2011, LJN BP4003 (De Treek/Dexia).

Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257 (Achmea/x).

Hof Amsterdam (vestigingsplaats Arnhem) 26 juli 2011, LJN BR2836 (Aegon/Koersplandewegkwijt), JOR 2011, 297 m.nt. C.W.M. Lieverse.

Hof Amsterdam 25 januari 2007, LJN AZ7033 (Dexia verbindendverklaring), m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk, in: D. Busch (red.), Jurisprudentie financieel recht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2012, p. 181-191.

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 25 februari 2013, LJN BZ2265 (onteigening SNS).

Supreme Court (Verenigde Staten) 23 juni 1999, Ortiz v. Fibreboard Corporation, 527 U.S. 815, 119 S. Ct. 2295 (1999). Supreme Court (Verenigde Staten) 28 mei 1974, Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974).

Court of Appeals for the Third Circuit (Verenigde Staten) 2 augustus 2001, In Re Prudential Insurance Co. of America Sales Practice Litigation, 261 F.3d 355 (3d Cir. 2001).

Supreme Court of the State of Delaware (Verenigde Staten) 27 december 2012, In re Celera corporation shareholders litigation (BVF v. New Orleans Employees' Retirement


System), no. 212/2012, <www.classdefenseblog.com/files/2013/01/Celera.pdf>.

Pennsylvania Eastern District Court (Verenigde Staten) 17 oktober 1997, Fanning v. AcroMed Corporation, 176 F.R.D. 158, 165 (E.D. Pa. 1997).


Geraadpleegde kamerstukken Kamerstukken II, 2003/05, 29 414 (Wet collectieve afwikkeling massaschade).

Kamerstukken II, 2008/09, 31 762 (Evaluatie van de Wet collectieve afwikkeling massaschade).

Kamerstukken II 2011/12, 33 059 (Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen).

Kamerstukken II, 2011/13, 33 126 (Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade).

Kamerstukken II, 2011/12, 33 000 XIII (Vaststelling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (XIII) voor het jaar 2012), nr. 14 (Motie van het lid Dijksma).

Kamerstukken II, 2012/13, 33 632 (Wijzigingswet financiële markten 2014) en de daarbij behorende gewijzigde MvT te vinden onder <www.rijksoverheid.nl/documentenen-publicaties/kamerstukken/2013/05/15/memorie-van-toelichting-wijzigingswetfinanciele-markten-2014.html>.

Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 26 juni 2012, onderwerp "Claimcultuur".

Brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 26 april 2013, onderwerp "Flankerend beleid beleggingsverzekeringen", kenmerk FM/ 2013/585 M .

Ongecorrigeerd verslag van de 67e vergadering van de Tweede Kamer op 13 mei 2013, <www.tweedekamer.nl/kamerstukken/verslagen/verslag.jsp?vj=2012-


2013&nr=61> (het officiële verslag was nog niet gepubliceerd).

Overige geraadpleegde stukken Resolutie van het Europees Parlement van 2 februari 2012 over "Op weg naar een samenhangende Europese aanpak van collectieve verhaalmechanismen" (2011/2089 (INI)) .

Akkoord op hoofdlijnen inzake DSB compensatie, <www.dsbcompensatie.nl/media/2383/akkoord-op-hoofdlijnen-dsb-compensatie.pdf>.

Faillissementsverslag nummer 17 van de curatoren van DSB Bank N.V., 26 april 2013, <www.dsbbank.nl/media/2804/17de-Openbaar-verslag-DSB-Bank%20-N.V.-van26-april-2013.pdf>.

Geraadpleegde elektronische bronnen (voor zover niet reeds hierboven vermeld)

Autoriteit Financiële Markten <www.afm.nl/nl/over-afm/thema/stabiliteit.aspx>, geraadpleegd op 21 april 2013. <www.afm.nl/nl/consumenten/aanpak/faq/beleggingsverzekering/kenmerkrisico.aspx>, geraadpleegd 30 april 2013 "Informatie over beleggingsverzekering en woekerpolis", <www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering.aspx> en <www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsverzekering/acties-mogelijkhedenwoekerpolis/oversluiten.aspx>, geraadpleegd op 4 mei 2013.

U.S. Securities and Exchange Commission <www.sec.gov/investor/pubs/bankrupt.htm>, geraadpleegd op 15 mei 2013.


Bijlage I. Federal Rule of Civil Procedure 23 (a) PREREQUISITES. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable; (2) there are questions of law or fact common to the class; (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class; and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class. (b) TYPES OF CLASS ACTIONS. A class action may be maintained if Rule 23(a) is satisfied and if: (1) prosecuting separate actions by or against individual class members would create a risk of: (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual class members that would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class; or (B) adjudications with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially impair or impede their ability to protect their interests; (2) the party opposing the class has acted or refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive relief or corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a whole; or (3) the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. The matters pertinent to these findings include: (A) the class members’ interests in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the


particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action. (c) CERTIFICATION ORDER, NOTICE JUDGMENT; ISSUES CLASSES; SUBCLASSES.

TO

CLASS

MEMBERS;

(1) Certifcation Order. (A) Time to Issue. At an early practicable time after a person sues or is sued as a class representative, the court must determine by order whether to certify the action as a class action. (B) Defining the Class; Appointing Class Counsel. An order that certifies a class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appoint class counsel under Rule 23(g). (C) Altering or Amending the Order. An order that grants or denies class certification may be altered or amended before final judgment. (2) Notice. (A) For (b)(1) or (b)(2) Classes. For any class certified under Rule 23(b)(1) or (b)(2), the court may direct appropriate notice to the class. (B) For (b)(3) Classes. For any class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice must clearly and concisely state in plain, easily understood language: (i) the nature of the action; (ii) the definition of the class certified; (iii) the class claims, issues, or defenses; (iv) that a class member may enter an appearance through an attorney if the member so desires; (v) that the court will exclude from the class any member who requests exclusion; (vi) the time and manner for requesting exclusion; and (vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23(c)(3). (3) Judgment. Whether or not favorable to the class, the judgment in a class action


must: (A) for any class certified under Rule 23(b)(1) or (b)(2), include and describe those whom the court finds to be class members; and (B) for any class certified under Rule 23(b)(3), include and specify or describe those to whom the Rule 23(c)(2) notice was directed, who have not requested exclusion, and whom the court finds to be class members. (4) Particular Issues. When appropriate, an action may be brought or maintained as a class action with respect to particular issues. (5) Subclasses. When appropriate, a class may be divided into subclasses that are each treated as a class under this rule. (d) CONDUCTION THE ACTION (1) In General. In conducting an action under this rule, the court may issue orders that: (A) determine the course of proceedings or prescribe measures to prevent undue repetition or complication in presenting evidence or argument; (B) require—to protect class members and fairly conduct the action—giving appropriate notice to some or all class members of: (i) any step in the action; (ii) the proposed extent of the judgment; or (iii) the members’ opportunity to signify whether they consider the representation fair and adequate, to intervene and present claims or defenses, or to otherwise come into the action; (C) impose conditions on the representative parties or on intervenors; (D) require that the pleadings be amended to eliminate allegations about representation of absent persons and that the action proceed accordingly; or (E) deal with similar procedural matters. (2) Combining and Amending Orders. An order under Rule 23(d)(1) may be altered or amended from time to time and may be combined with an order under Rule 16. (e) SETTLEMENT, VOLUNTARY DISMISSAL, or COMPROMISE. The claims, issues, or defenses of a certified class may be settled, voluntarily dismissed, or


compromised only with the court's approval. The following procedures apply to a proposed settlement, voluntary dismissal, or compromise: (1) The court must direct notice in a reasonable manner to all class members who would be bound by the proposal. (2) If the proposal would bind class members, the court may approve it only after a hearing and on finding that it is fair, reasonable, and adequate. (3) The parties seeking approval must file a statement identifying any agreement made in connection with the proposal. (4) If the class action was previously certified under Rule 23(b)(3), the court may refuse to approve a settlement unless it affords a new opportunity to request exclusion to individual class members who had an earlier opportunity to request exclusion but did not do so. (5) Any class member may object to the proposal if it requires court approval under this subdivision (e); the objection may be withdrawn only with the court's approval. (f) APPEALS. A court of appeals may permit an appeal from an order granting or denying class-action certification under this rule if a petition for permission to appeal is filed with the circuit clerk within 14 days after the order is entered. An appeal does not stay proceedings in the district court unless the district judge or the court of appeals so orders. (g) CLASS COUNSEL. (1) Appointing Class Counsel. Unless a statute provides otherwise, a court that certifies a class must appoint class counsel. In appointing class counsel, the court: (A) must consider: (i) the work counsel has done in identifying or investigating potential claims in the action; (ii) counsel's experience in handling class actions, other complex litigation, and the types of claims asserted in the action; (iii) counsel's knowledge of the applicable law; and (iv) the resources that counsel will commit to representing the class; (B) may consider any other matter pertinent to counsel's ability to fairly and adequately represent the interests of the class;


(C) may order potential class counsel to provide information on any subject pertinent to the appointment and to propose terms for attorney's fees and nontaxable costs; (D) may include in the appointing order provisions about the award of attorney's fees or nontaxable costs under Rule 23(h); and (E) may make further orders in connection with the appointment. (2) Standard for Appointing Class Counsel. When one applicant seeks appointment as class counsel, the court may appoint that applicant only if the applicant is adequate under Rule 23(g)(1) and (4). If more than one adequate applicant seeks appointment, the court must appoint the applicant best able to represent the interests of the class. (3) Interim Counsel. The court may designate interim counsel to act on behalf of a putative class before determining whether to certify the action as a class action. (4) Duty of Class Counsel. Class counsel must fairly and adequately represent the interests of the class. (h) Attorney's Fees and Nontaxable Costs. In a certified class action, the court may award reasonable attorney's fees and nontaxable costs that are authorized by law or by the parties’ agreement. The following procedures apply: (1) A claim for an award must be made by motion under Rule 54(d)(2), subject to the provisions of this subdivision (h), at a time the court sets. Notice of the motion must be served on all parties and, for motions by class counsel, directed to class members in a reasonable manner. (2) A class member, or a party from whom payment is sought, may object to the motion. (3) The court may hold a hearing and must find the facts and state its legal conclusions under Rule 52(a). (4) The court may refer issues related to the amount of the award to a special master or a magistrate judge, as provided in Rule 54(d)(2)(D).

Dwangschikking voor retail financiële massaclaims naar model van de Amerikaanse mandatory class action settlement?

Recommend Documents