Juni 2014
DUObanen in de zorg Van deeltijds naar voltijds met een duobaan
JURIDISCH ONDERZOEK
Door Universiteit Hasselt en Hogeschool PXL In opdracht van ERSV Limburg Met coördinatie van POM Limburg
© POM-ERSV Limburg, UHasselt en PXL, Hasselt (België) – 2014
POM-ERSV Limburg, UHasselt en PXL en hun bestuurders, directie, personeelsleden, aangestelden of lasthebbers aanvaarden geen verantwoordelijkheid voor de correctheid, de volledigheid, de actualiteit en/of de nauwkeurigheid van de in deze publicatie opgenomen informatie, gegevens, cijfermateriaal en/of gegevensverwerking. POM-ERSV Limburg, UHasselt en PXL en hun bestuurders, directie, personeelsleden, aangestelden of lasthebbers kunnen niet aansprakelijk gesteld worden voor rechtstreekse of onrechtstreekse schade, van welke aard ook, die de gebruiker of elke verdere gebruiker zou lijden, kan lijden of geleden heeft ten gevolge van de in deze publicatie opgenomen informatie, gegevens, cijfermateriaal en/of gegevensverwerking.
Alle teksten en illustraties op deze website evenals de lay-out en de functionaliteit van deze website zijn auteursrechtelijk beschermd. U kan citeren op voorwaarde dat u steeds verwijst naar de authentieke bron.
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze ook zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van POM-ERSV Limburg, UHasselt en PXL.
1
INHOUDSTAFEL
I. A.
THEORETISCH LUIK
INLEIDENDE BESCHOUWINGEN ........................................................ 5
A.1. KNELPUNT – ONDERZOEKSPUNT : DUBBELE VERGRIJZING IN DE ZORGSECTOR .................................. 5 A.1.1. Situatieschets - probleemstelling ...................................................................................................... 5 A.1.2. Focus op deeltijdse arbeid ................................................................................................................ 5 A.1.3. Juridische grenzen ............................................................................................................................. 6 A.1.4. Afbakening onderzoekdomein .......................................................................................................... 6 A.1.5. Opbouw van het draaiboek .............................................................................................................. 7 A.2. UITGANGSPUNT : CASUS..................................................................................................................... 9 A.2.1. Sector / arbeidsovereenkomst .......................................................................................................... 9 A.2.2. Planning werknemers – taakverdeling werkgevers........................................................................... 9 A.2.3. Vergoeding ........................................................................................................................................ 9
B.
JURIDISCHE LUIK ........................................................................... 11
B.1. AANWERVEN .................................................................................................................................... 11 B.1.1. ARBEIDSOVEREENKOMST................................................................................................................ 11 B.1.2. UITOEFENEN VAN GEZAG / (VERBODEN) TERBESCHIKKINGSTELLING ........................................... 24 B.1.3. POOL VAN WERKNEMERS ............................................................................................................... 36 B.1.4. MEDISCHE ONDERZOEKEN BIJ WERVING EN SELECTIE ................................................................... 43 B.1.5. COMBINATIE MET DIENSTENCHEQUES .................................................................................................. 46 B.2. TEWERKSTELLEN ............................................................................................................................... 47 B.2.1. ARBEIDSDUUR ................................................................................................................................. 47 B.2.2. LOON EN (EXTRA)LEGALE VOORDELEN ........................................................................................... 64 B.2.3. SCHORSING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST .............................................................................. 69 B.2.4. ONDERNEMING ALS COLLECTIEVE ENTITEIT – ONDERNEMING VERSUS SECTOR ........................... 98 B.2.5. WELZIJN ......................................................................................................................................... 111 B.2.6. SOCIALE ZEKERHEID ...................................................................................................................... 120 B.2.7. FISCALITEIT .................................................................................................................................... 149 B.3. ONTSLAAN ...................................................................................................................................... 153 b.3.1. Opzeggingstermijn – opzeggingsvergoeding ................................................................................. 153 b.3.2 Beschermingsvergoeding .................................................................................................................. 158 b.3.3 Deeltijdse werkhervatting na arbeidsongeschiktheid ...................................................................... 160 b.3.4 Sollicitatieverlof ................................................................................................................................ 161 b.3.5 Dringende reden ............................................................................................................................... 161 b.3.6. Motivering van het ontslag ........................................................................................................... 162
C.
CONCLUSIE ................................................................................... 164
2
BIJLAGEN ............................................................................................ 166 BIJLAGE 1 : VERKLAREND JURIDISCH WOORDENBOEK ........................................................................... 166 BIJLAGE 2 : OVERZICHT DIPLOMAVEREISTEN ZORGSECTOR ................................................................... 179 BIJLAGE 3 : VOORBEELDEN BEREKENING OVERLOON ............................................................................ 186 BIJLAGE 4 : ONDERSCHEID BEREKENING OVERLOON - RECUPERATIE .................................................... 189 BIJLAGE 5 : TABEL SD WORX / UITSTROOM ZORGSECTOR ..................................................................... 191 BIJLAGE 6 : STRAFSANCTIES/(ADMINISTRATIEVE) GELDBOETE .............................................................. 192 BIJLAGE 7 : ARTIKEL 100 ZIV-WET ........................................................................................................... 193 BIJLAGE 8 : CIRCULAIRE SAMENWERKINGSVERBANDEN ZORGINSTELLINGEN .............................................. 194
BIBLIOGRAFIE .................................................................................... 206 MODELLEN........................................................................................... 213 VERKLARING VOOR HET FISCAAL VOLUNTARIAAT ......................................................................................... 213 ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR DEELTIJDSE ARBEID ................................................................................... 214 SAMENWERKINGSOVEREENKOMST .............................................................................................................. 217
II.
PRAKTISCH LUIK - Q&A
B.1. AANWERVEN .................................................................................................................................. 223 B.1.1. ARBEIDSOVEREENKOMST.............................................................................................................. 223 B.1.2. UITOEFENEN VAN GEZAG / (VERBODEN) TERBESCHIKKINGSTELLING ......................................... 232 B.1.3. POOL VAN WERKNEMERS ............................................................................................................. 235 B.1.4. MEDISCHE ONDERZOEKEN BIJ WERVING EN SELECTIE ................................................................. 236 B.2. TEWERKSTELLEN ............................................................................................................................. 238 B.2.1. ARBEIDSDUUR ............................................................................................................................... 238 B.2.2. LOON EN (EXTRA)LEGALE VOORDELEN ......................................................................................... 253 B.2.3. SCHORSING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST ............................................................................ 263 B.2.4. ONDERNEMING ALS COLLECTIEVE ENTITEIT – ONDERNEMING VERSUS SECTOR ......................... 269 B.2.5. WELZIJN ......................................................................................................................................... 273 B.2.6. SOCIALE ZEKERHEID ...................................................................................................................... 273 B.3.
ONTSLAAN ...................................................................................................................................... 275
3
I.
THEORETISCH LUIK
Mevrouw Els LANGHENDRIES Navorser UHasselt Prof. dr. Johan PEETERS Docent UHasselt
De tekst werd afgesloten op 28 maart 2013. Naar aanleiding van het Eenheidsstatuut, dat in werking trad op 1 januari 2014, werd de tekst beperkt bijgewerkt.
4
A.
INLEIDENDE BESCHOUWINGEN
A.1.
KNELPUNT – ONDERZOEKSPUNT : DUBBELE VERGRIJZING IN DE ZORGSECTOR
A.1.1.
Situatieschets - probleemstelling
Eigenlijk is het een open deur intrappen om te verkondigen dat de zorgsector momenteel gebukt gaat onder de toenemende vergrijzing van de bevolking. De cijfers en statistieken spreken voor zich: naar schatting zullen er tegen 2050 ongeveer drie keer zoveel tachtigjarigen en tien keer zoveel honderdjarigen zijn als vandaag1. De vraag naar (ouderen)zorg zal dus exponentieel stijgen. Maar de vergrijzing speelt dubbel. Naast de stijgende behoefte aan zorgverlening, is er tevens een pensioneringsgolf op komst van het zorgpersoneel zelf. De babyboomgeneratie (geboren tussen 1946 en 1965) begint geleidelijk aan op pensioen te gaan. De gemiddelde leeftijd van bijvoorbeeld verpleegkundigen in de Europese Unie is 41 tot 45 jaar : een vaststelling die ook op België van toepassing blijkt te zijn2. Ook deze vrijgekomen arbeidsplaatsen zullen opnieuw ingevuld moeten worden. Ideaal voor de arbeidsmarkt binnen de zorgsector, zo zou men kunnen denken. Volgens cijfers van het Federaal Planbureau wordt in deze sector, tegen 2014, immers een groei verwacht van meer dan 60.000 extra arbeidsplaatsen3. Niettegenstaande bepaalde bronnen deze cijfers ruim overdreven achten, blijkt het niettemin een enorme uitdaging te zijn om voldoende bekwame zorgmedewerkers te vinden op de momenteel krappe arbeidsmarkt. Bovendien blijkt het evenmin evident te zijn om de nieuwe en huidige medewerkers gemotiveerd én aan de slag te houden. Zowel de instroom als de uitstroom van werknemers blijkt bijgevolg een pijnpunt te zijn binnen de zorgsector.
A.1.2.
Focus op deeltijdse arbeid
Onderzoek4 wijst uit dat ruim de helft van de werknemers binnen de zorgsector op deeltijdse basis wordt tewerk gesteld. Een aanzienlijk aantal van deze deeltijdse werknemers blijkt ongewild deeltijds te werken. Enerzijds zijn er de vaak jonge, nieuwe zorgverleners die aankaarten dat de gewenste job hen enkel deeltijds werd aangeboden. Dit valt veelal te verklaren door de nood aan tewerkstelling op ‘piekmomenten’ binnen de zorgsector : piekmomenten die zich hoofdzakelijk ’s morgens en ’s avonds situeren. Anderzijds zijn er de meer ervaren zorgverleners die omwille van de soms fysiek zware arbeid (bv. schoonmaak, bedden opmaken,…), niet anders kunnen dan
1
KABINET VAN VLAAMS MINISTER VAN WELZIJN, VOLKSGEZONDHEID EN GEZIN JO VANDEURZEN, Vlaamse Beleidsnota, “Werk maken van werk in de zorgsector. Actieplan ter bevordering van de werkgelegenheid in de zorgsector”, Brussel, Kabinet Jo Vandeurzen, 2010, 5. 2 ITINERA INSTITUTE, “Het personeelsvraagstuk in de ouderenzorg in kaart gebracht”, Brussel, Itinera Institute, 2012, 2. 3 KABINET VAN VLAAMS MINISTER VAN WELZIJN, VOLKSGEZONDHEID EN GEZIN JO VANDEURZEN, Vlaamse Beleidsnota, “Werk maken van werk in de zorgsector. Actieplan ter bevordering van de werkgelegenheid in de zorgsector”, Brussel, Kabinet Jo Vandeurzen, 2010, 5. 4 FOD Economie, Statistieken en cijfers, 2011, http://statbel.fgov.be/nl/statistieken/cijfers/arbeid_leven/werk/deeltijds/ ; KABINET VAN VLAAMS MINISTER VAN WELZIJN, VOLKSGEZONDHEID EN GEZIN JO VANDEURZEN, Vlaamse Beleidsnota, “Werk maken van werk in de zorgsector. Actieplan ter bevordering van de werkgelegenheid in de zorgsector”, Brussel, Kabinet Jo Vandeurzen, 2010, 16.
5
deeltijds werken. Zorgverlening vraagt immers ook veel fysieke inspanningen, ondanks de voorziene hulpmiddelen. Daar het met een deeltijdse job vaak moeilijk is om op financieel vlak het hoofd boven water te houden, stappen mensen vaak over naar een andere voltijdse job. Deze overstap gebeurt in 53% buiten de eigen subsector en in 11% van de gevallen zelfs buiten de social profit sector5. Daarnaast werd ook vastgesteld dat een deel van de zorgverleners wordt geconfronteerd met een eentonige functie-inhoud. Veel zorgverleners verlaten de sector, op zoek naar een job met een meer gevarieerde functie-inhoud. De focus op deeltijdse tewerkstelling vormt de basis van onderhavig juridische draaiboek. Om enigszins tegemoet te komen aan voornoemde ‘pijnpunten’ –zijnde ongewilde deeltijdse tewerkstelling enerzijds en eentonige functie-inhoud anderzijds– werd het idee geopperd om twee deeltijdse banen te combineren om aldus tot een duobaan te komen. Een betere (quasi voltijdse) verloning, in combinatie met een breder en gevarieerder takenpakket, zou de zorgverleners ertoe kunnen aanzetten om binnen de zorgsector actief te blijven.
A.1.3.
Juridische grenzen
In deze context rijst evenwel de cruciale vraag naar de juridische en praktische haalbaarheid van de combinatie van twee deeltijdse banen binnen het kader van de huidige Belgische (veelal sociale) wetgeving. De Belgische sociale wetgeving staat al gekend om haar complexiteit. Bovendien bestaat er in België geen afzonderlijke wet op deeltijds werken : de bepalingen inzake deeltijdse arbeid zijn verspreid over verschillende wetten, koninklijke besluiten en collectieve arbeidsovereenkomsten. Ook belangrijk om weten, is dat de werkgevers binnen de zorgsector niet allemaal onder hetzelfde Paritair Comité ressorteren. Het is dan ook niet verwonderlijk dat uit het reeds opgestarte proefproject – waarbij werknemers van gezinszorg helpen bij de maaltijdbedeling in woonzorgcentra (zie A.1.4.)– blijkt dat meteen een heel aantal juridisch praktische vragen rijzen : kan een zorgverlener deeltijds gaan stempelen? Kan een zorgwerknemer deeltijds ziek zijn? Hoe zit het met arbeidsongevallen tijdens een verplaatsing van het ene naar het andere werk? Kunnen wij personeel ter beschikking stellen van een andere werkgever in de zorgsector? Hoe dienen de personeelskosten desgevallend verrekend te worden? Is er BTW verschuldigd?...
Het opzet van dit draaiboek is een zo praktisch mogelijk antwoord te bieden op de verschillende vragen vanuit de sector. Anderzijds wordt getracht tevens een aantal mogelijke (nog niet aangekaarte) pijnpunten proactief te behandelen.
A.1.4.
Afbakening onderzoekdomein
De social profitsector behelst een hele waaier aan activiteiten en sectoren, gaande van sociale werkplaatsen, over de socioculturele sector, tot gezondheidsvoorzieningen. De zorgsector situeert zich binnen de social profitsector en omvat op zijn beurt verschillende segmenten. Het juridisch draaiboek handelt over de juridische implicaties van de combinatie van meerdere functies binnen de zorgsector, gaande van het sluiten van meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid tot het aangaan van één meer-partijen samenwerkingsovereenkomst. Wanneer het meer specifiek over de sector-gerelateerde impact gaat (opgesplitst per afzonderlijk Paritair Comité of per sector), focust het draaiboek zich hoofdzakelijk op de gezondheidszorg en woonzorgsector,
5
SD Worx, 2012, De mobiliteit van talent in de socialprofitsector zie tabel in bijlage 5 (achteraan).
6
thuiszorg en kinderopvang6 , en dit binnen Vlaanderen. Mits inachtname van deze ‘sectoren’ én op aangeven van de betrokken zorginstellingen, worden in het draaiboek de hiernavolgende paritaire comités nader bekeken : PC 318.02 : Paritair subcomité voor de diensten voor gezins- en bejaardenhulp van de Vlaamse gemeenschap; PC 330 : Paritair Comité voor de gezondheidsinrichtingen en –diensten; PC 331 : Paritair Comité voor de Vlaamse welzijns- en gezondheidssector. Naast de verscheidenheid aan segmenten binnen de zorgsector, bestaat er ook een veelheid van functies : verzorgenden, zorgkundigen, verpleegkundigen, logistieke medewerkers, administratief personeel… Al naargelang de uitgeoefende functies zullen zij in voorkomend geval en onder bepaalde voorwaarden RIZIV-nummers kunnen combineren. Indien we in dit draaiboek specifiek ingaan op welbepaalde functies, dan zal dit uitdrukkelijk aangegeven worden. In alle andere gevallen wordt gedoeld op de verschillende zorgberoepen, zonder enig specifiek onderscheid. Het draaiboek focust zich op de tewerkstelling binnen de gehele zorgsector. Zowel de openbare sector als de privésector zijn aanbieders van zorg. In het kader van huidig onderzoek, zijnde de combinatie van verschillende deeltijdse overeenkomsten (bij desgevallend meerdere werkgevers), verdient de eventuele ‘cumul van beide statuten’ bijzondere aandacht. De regelgeving voor de private werkgevers enerzijds en voor de overheidsdiensten anderzijds, durft immers al wel eens te verschillen. In onderhavig draaiboek zal dan ook duidelijk opgemerkt worden wat de mogelijke aandachts- en/of pijnpunten zijn, rekening houdend met de mogelijk verschillende werkgevers. Binnen de openbare sector moet men daarenboven een onderscheid maken tussen de contractuele tewerkstelling enerzijds en de statutaire tewerkstelling anderzijds. Deze zorgaanbieders binnen de openbare sector die in huidig draaiboek beoogd worden, zijn de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. Aangezien deze laatsten binnen hun verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen vooral blijken te werken met arbeidscontractanten 7 , zal in het draaiboek enkel de contractuele tewerkstelling binnen de openbare sector8 verder belicht worden. De specifieke regelgeving inzake de statutaire tewerkstelling zal in huidig bestek dus buiten beschouwing worden gelaten. Het stelsel van de dienstencheques, zoals omschreven in de wet van 20 juli 2001 ter bevordering van de buurtdiensten en buurtbanen, wordt niet exhaustief behandeld, maar enkel in de mate dat de bij het onderzoek betrokken zorginstellingen specifieke knelpunten aankaartten.
A.1.5.
Opbouw van het draaiboek
Het juridische draaiboek wordt opgedeeld in twee grote delen, met name een (1) theoretisch deel, en (2) praktische deel. Elk van deze delen volgt de logische ‘arbeidsgang’ en wordt bijgevolg telkens opgedeeld in drie luiken, zijnde (i) aanwerven, (ii) tewerkstellen en (iii) ontslaan.
En desgevallend het onderwijs dienaangaande : Zo zou een deeltijds docent verpleegkunde of een kinderverzorgende, in het kleuteronderwijs, aanvullend een deeltijdse functie kunnen opnemen in de zorgsector. 7 En dit in uitvoering van artikel 103 §2, 7° van het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende diverse bepalingen betreffende het personeel, de financiën en de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 april 2009). 8 En dan vooral specifiek gericht op de tewerkstelling binnen een OCMW. 6
7
Die drie luiken worden onderverdeeld in verschillende hoofdstukken. In het theoretische deel wordt per hoofdstuk telkens eerst een overzicht gegeven van de wettelijke principes ter zake9. In het daaropvolgende praktische deel worden, in Q&A-vorm, de concrete vragen van de betrokken zorgcentra beantwoord.
9
in de mate van het mogelijke reeds toegespitst op de zorgsector.
8
A.2.
UITGANGSPUNT : CASUS
Om de praktische insteek te ondersteunen, zal zowel in het theoretisch als in het praktisch luik van dit draaiboek soms verwezen worden naar een fictieve casus.
A.2.1.
Sector / arbeidsovereenkomst
De casus betreft de situatie waarbij werknemers op contractuele basis tewerkgesteld worden in de thuis- en gezinszorg (private sector) enerzijds én in een OCMW-woonzorgcentrum (openbare sector) anderzijds. Hun taak binnen de thuis- en gezinszorg bestaat uit het poetsen bij zorgbehoevende mensen. In het woonzorgcentrum worden de werknemers hoofdzakelijk ingeschakeld bij de maaltijdbedeling. De werknemers hebben één arbeidsovereenkomst, met hun werkgever in de thuis- en gezinszorg. Op basis van deze overeenkomst worden zij tevens tewerkgesteld in het woonzorgcentrum10. Het betreft veelal arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, voor werknemers tewerkgesteld in de private sector. Er wordt meestal gewerkt met variabele uurroosters, die een maand op voorhand worden meegedeeld aan de betrokken werknemers.
A.2.2.
Planning werknemers – taakverdeling werkgevers
Een doordeweekse11 werkdag voor deze werknemers bestaat uit een poetsopdracht van 4 aaneensluitende uren (voor ‘thuis- en gezinszorg’), een kwartier tijd waarin zij zich kunnen voorbereiden op hun volgende taak (= opfrissen, omkleden, etc.), een werkshift van 1u30 in het woonzorgcentrum, waar zij meehelpen bij de maaltijdbedeling, met kleine opruimtaken, met het rondbrengen van mindervalide mensen naar bv. de kapper, … Er wordt gewerkt met verschillende groepen : een ochtendshift, een namiddagshift en een weekendshift. De werkgever in de thuis- en gezinszorg staat in voor de aanwerving, de werkplanning, de verlofregeling, de coaching en bijsturing van de werknemers, de verzekeringen (arbeidsongevallen), etc. De werkgever in de thuis- en gezinszorg zorgt ook voor de continuïteit van de tewerkstelling in het woonzorgcentrum : indien één van de betrokken werknemers ziek of afwezig is, wordt er gezorgd voor een vervang(st)er. Hiervoor is geen echt (wacht)systeem voorhanden. De planningsverantwoordelijke tracht in zulk geval “telefonisch” een vervang(st)er te zoeken. Het woonzorgcentrum geeft de inhoudelijke instructies voor de tewerkstelling in zijn gebouwen én past zijn regels inzake preventie en bescherming op het werk, toe.
A.2.3.
Vergoeding
De werknemers worden vergoed voor hun reële arbeidstijd, zijnde in casu 5u45. De (middag)pauzes worden niet betaald. Indien de werknemers overuren presteren, worden deze vergoed volgens de wettelijke regels. Het woonzorgcentrum is dus geen partij in de geschreven arbeidsovereenkomst. Tijdens de weekends is het niet toegelaten om poetsopdrachten uit te voeren voor de thuis- en gezinszorg. De overheid kent immers geen subsidies toe voor poetshulp tijdens de weekends, daar zij oordeelt dat poetsen perfect tijdens de week kan plaatsvinden (en dus niet noodzakelijk in de weekends moet gebeuren). 10 11
9
De verplaatsingstijd tussen de werkpost van de thuis- en gezinszorg enerzijds en het woonzorgcentrum anderzijds wordt als arbeidstijd aangemerkt en dus ook verloond. De werknemers krijgen ook een kilometervergoeding voor hun woon-werkverkeer en voor de verplaatsingen tussen twee werkposten. In de arbeidsovereenkomst wordt voorzien in een aantal (extralegale) toeslagen. Zo is er een toeslag voorzien voor weekendwerk en voor tewerkstelling op feestdagen. Er wordt tevens een toeslag betaald voor ‘onderbroken prestaties’. Deze worden gedefinieerd als “prestaties die niet onmiddellijk op elkaar aansluiten” en de onderbreking tussen twee prestaties moet bovendien minimaal 1u30 bedragen12.
12
om recht te geven op de toeslag.
10
B.
JURIDISCHE LUIK
B.1.
AANWERVEN
B.1.1.
ARBEIDSOVEREENKOMST
b.1.1.1
Deeltijdse arbeid (mogelijke arbeidsregelingen)
Algemeen – private versus openbare sector De algemene stelregel is dat deeltijdse arbeid een modaliteit is van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst 13 . De deeltijdse werknemer heeft geen bijzonder statuut gekregen : de bepalingen inzake deeltijdse arbeid zijn dus niet terug te vinden in één afzonderlijke wet, maar zijn verspreid over verschillende wetten, koninklijke besluiten en collectieve arbeidsovereenkomsten. Van belang hierbij is dat de reglementering zoals deze van toepassing is op de werknemers uit de private sector, ook deels van toepassing zal zijn op de contractuele werknemers van de openbare sector. In dit draaiboek zal telkens aangegeven worden in hoeverre de toegelichte regels ook van toepassing zijn op de overheidssector, dan wel dat er een andere regelgeving geldt. Mogelijke deeltijdse arbeidsregelingen Bij deeltijdse arbeid zijn er verschillende regelingen mogelijk, daar er via verschillende uurroosters en cycli gewerkt kan worden. Hierbij volgen eerst enkele begrippen die van belang zijn bij deeltijdse arbeid14 : arbeidsregeling : deze bepaalt de wekelijkse arbeidsduur en de wijze waarop die arbeidsduur over elke dag verdeeld is. Bv. Dertig uur per week, zijnde elke weekdag zes uur. uurrooster / werkrooster : het werkrooster geeft de dagen en uren weer waarop gewerkt moet worden. cyclus : de opeenvolging van dagelijkse werkroosters in een vaste orde, die wordt bepaald door het arbeidsreglement. Qua arbeidsregelingen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de “vaste deeltijdse arbeidsregeling” enerzijds en de “variabele deeltijdse arbeidsregeling anderzijds. Binnen deze regelingen wordt dan vervolgens een onderscheid gemaakt tussen deze met een vast uurrooster of met een variabel uurrooster. Zo komen we tot volgende mogelijkheden : (1) Vaste deeltijdse arbeidsregeling met een vast uurrooster In deze hypothese staat zowel het wekelijks aantal te presteren uren, als de uren en dagen waarop deze gepresteerd moeten worden, op voorhand vast. Dit kan via een “gewoon” vast uurrooster : Bv. : 20u per week, alle weekdagen van 8u tot 12u Dag Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag 13 14
Uren 8u-12u 8u-12u 8u-12u 8u-12u
F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 3. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 45-46.
11
Vrijdag TOTAAL
8u-12u 20u
Dit kan tevens via een vast uurrooster met cyclus : Bv. 20u per week over een cyclus van 3 weken Dag Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL De cyclus vangt aan op 7
Week 1 9u-14u 9u-14u / 9u-14u 9u-14u 20u januari 2013.
Week 2 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 20u
Week 3 12u-16u 12u-16u 12u-16u 12u-16u 12u-16u 20u
(2) Vaste deeltijdse arbeidsregeling met een variabel uurrooster Hier staat het wekelijks aantal te presteren uren op voorhand vast, in tegenstelling tot de dagen en uren waarop deze gepresteerd moeten worden : Bv. 20u per week met volgende mogelijke uurroosters die tijdig op voorhand bekendgemaakt worden. Dag Rooster 1 Rooster 2 Maandag 9u-13u 12u-16u Dinsdag 9u-13u 12u-16u Woensdag 9u-13u 12u-16u Donderdag 9u-13u 12u-16u Vrijdag 9u-13u 12u-16u TOTAAL 20u 20u De toepasselijke uurroosters zullen minimum 5 werkdagen vooraf bekendgemaakt werknemers.
Rooster 3 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 20u worden aan de betrokken
(3) Variabele deeltijdse arbeidsregeling met een vast uurrooster Bij een variabele deeltijdse arbeidsregeling wordt een gemiddelde wekelijkse arbeidsduur, te presteren binnen een bepaalde referteperiode, voorop gesteld. Het aantal te presteren uren per week, ligt dus niet op voorhand vast, en kan verschillen van week tot week. De ‘standaard’ referteperiode bij een variabel rooster bedraagt maximaal één trimester, doch deze kan tot maximum één jaar worden verlengd15 : door een collectieve arbeidsovereenkomst, of bij ontstentenis van een collectieve arbeidsovereenkomst, via het arbeidsreglement, of voor werknemers en werkgevers die niet onderworpen zijn aan de CAO-wet16, door een koninklijk besluit. Voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur wordt er, naast de effectief gewerkte uren, ook rekening gehouden met gelijkgestelde tijd17. Bij een “variabele deeltijdse arbeidsregeling met een vast uurrooster” wordt de wekelijkse arbeidsduur uitgedrukt in een gemiddelde, maar staan de dagen en uren waarop gewerkt moet worden vast. Het betreft dus een cyclus waarbij het aantal uren per week verschilt.
15 16 17
art. 11bis, derde lid, Arbeidsovereenkomstenwet. Het merendeel van de werknemers van de openbare sector is expliciet uitgesloten uit de CAO-wet. Gelijkgestelde tijd : (i) de rustdagen zoals bepaald in de Feestdagenwet; (ii) de rustdagen bepaald bij CAO (= bijkomende sectorale feest-, vakantie- en inhaalrustdagen); (iii) de in bijkomende inhaalrust omgezette overurentoeslag (art. 29§4 Arbeidswet); (iv) de periodes van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst bepaald in de Arbeidsovereenkomstenwet.
12
Bv. gemiddeld 20u per week, over een referteperiode van 3 weken, volgens onderstaand uurrooster : Dag Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL De cyclus vangt aan op 7
Week 1 9u-14u 9u-14u 9u-14u 9u-14u 9u-14u 25u januari 2013.
Week 2 14u-18u 14u-18u / 14u-18u 13u-18u 17u
Week 3 12u-16u 12u-16u / 12u-17u 12u-17u 18u
(4) Variabele deeltijdse arbeidsregeling met een variabel uurrooster In deze hypothese wordt de wekelijkse arbeidsduur tevens uitgedrukt in een gemiddelde (na te leven over een referteperiode), én staan de dagen en uren waarop gewerkt moet worden, niet (volgens een welbepaalde cyclus) vast. Bv. gemiddeld 20u per week, over een referteperiode van 3 maanden, volgens één van onderstaande uurroosters. Het toepasselijke uurrooster zal, conform de wettelijke regelgeving, tijdig aangeplakt worden. Dag Rooster 1 Rooster 2 Maandag 9u-13u 12u-16u Dinsdag 9u-13u 12u-16u Woensdag 9u-13u 12u-16u Donderdag 9u-13u 12u-16u Vrijdag 9u-13u 12u-16u TOTAAL 12u 22u De toepasselijke uurroosters zullen minimum 5 werkdagen vooraf bekendgemaakt werknemers.
b.1.1.2
Rooster 3 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 26u worden aan de betrokken
De deeltijdse arbeidsovereenkomst
Arbeidsflexibilisering Deeltijdse arbeid is een flexibele arbeidsorganisatievorm die wordt aangewend ter verbetering van de verdeling van de beschikbare arbeid18. De regelgeving ter zake pendelt tussen de ‘bescherming van de werknemers’ enerzijds en de ‘flexibilisering van de arbeidsrelaties’ anderzijds. Werkgevers (maar ook bepaalde werknemers) hebben nood aan effectieve arbeidsflexibiliteit, terwijl de deeltijdse werknemer moet worden beschermd tegen de willekeur van de werkgever. Om de strijd aan te binden tegen het zwartwerk, dat vaak hand in hand gaat met de drang naar ‘ongebreidelde flexibiliteit’, werden een aantal verplichtingen en administratieve formaliteiten in het leven geroepen. Een deel ervan heeft betrekking op de deeltijdse arbeidsovereenkomst zelf. Het andere (grootste) deel werd geïmplementeerd via strikte regels inzake toezicht op de deeltijdse arbeidsprestaties19. De regering Di Rupo heeft via haar recente ‘Vlinderwetten’ de strijd tegen de sociale fraude verder aangescherpt. In de Programmawet van 29 maart 201220 worden zo bijvoorbeeld strengere regels voorzien voor werkgevers die de afwijkingen op de deeltijdse uurroosters niet correct registeren21.
J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 78. 19 Zie hierna : Toezicht op de deeltijdse arbeidsprestaties. 20 Programmawet van 29 maart 2012, BS 6 april 2012. Zie in het bijzonder Titel 7 : Fraudebestrijding – Enig hoofdstuk : Sociale fraude en correcte toepassing van de wet – Afdeling 5 : Strijd tegen het niet-naleven van de verplichtingen inzake deeltijds werken. 21 Zie hierna : Toezicht op de deeltijdse arbeidsprestaties – Afwijkingsdocument. 18
13
De arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid : tijdstip – verplichte vermeldingen Tijdstip sluiten overeenkomst – verplichte vermeldingen Een deeltijdse arbeidsovereenkomst moet voor iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk worden vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst aanvangt22. De achterliggende idee is dat er een akkoord moet bestaan tussen de werkgever en de deeltijdse werknemer, alvorens deze laatste onder rechtstreeks gezag van de werkgever staat. De schriftelijke arbeidsovereenkomst moet daarenboven een aantal verplichte vermeldingen bevatten, met name de overeengekomen deeltijdse arbeidsregeling enerzijds en het werkrooster anderzijds23. Wanneer de arbeidsregeling van de deeltijdse werknemer georganiseerd is volgens een cyclus die over meer dan één week gespreid is, dienen deze werkroosters opgenomen te worden in het arbeidsreglement én moet op elk tijdstip kunnen vastgesteld worden wanneer de cyclus begint 24. Bepaalde rechtspraak verwijst voor de vermelding van de aanvang van de cyclus zowel naar het arbeidsreglement als naar de arbeidsovereenkomst25. Hoewel het strikt juridisch niet verplicht is, is het aangewezen om de aanvang van de cyclus tevens in de deeltijdse arbeidsovereenkomst op te nemen. Voor deeltijdse werknemers met een variabele arbeidsregeling, zal in de arbeidsovereenkomst moeten worden vermeld wat de overeengekomen gemiddelde arbeidsduur is én wat de referteperiode is binnen dewelke deze gemiddelde wekelijkse arbeidsduur moet worden nageleefd26. Sancties Bij ontstentenis van een deeltijdse arbeidsovereenkomst of als de arbeidsovereenkomst niet werd opgesteld volgens de wettelijke regels27, kan de werknemer de deeltijdse arbeidsregeling en het werkrooster(s) kiezen die hem het meest gunstig zijn én die bepaald zijn in het arbeidsreglement, of bij ontstentenis, uit elk ander document blijken waarvan het bijhouden is opgelegd door het KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten28. Ingevolge de Arbeidsovereenkomstenwet heeft de werknemer volledig de vrije keuze uit de deeltijdse roosters en regelingen : de werkgever kan bijgevolg niet aantonen dat er een andere arbeidsregeling of een ander uurrooster geldt, dan wat de werknemer koos als het meest gunstige29.
art. 11bis, eerste lid, Arbeidsovereenkomstenwet. art. 11bis, tweede lid, Arbeidsovereenkomstenwet. 24 Art. 158, eerste lid Programmawet van 22 december 1989; art. 2 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35bis van 9 februari 2000 (BS 6 oktober 1981 – 29 maart 2000). 25 Arbh. Brussel 12 mei 2005, AR 41.866. 26 art. 11bis Arbeidsovereenkomstenwet. 27 De deeltijdse arbeidsovereenkomst is niet opgesteld volgens de wettelijke regels wanneer (a) de verplichte vermeldingen ontbreken, (b) de overeenkomst niet vóór de aanvang van de deeltijdse tewerkstelling werd opgesteld, of (c) de arbeidsovereenkomst de arbeidsregeling of het werkrooster niet correct vermeld. 28 KB nr. 5 regelt het bijhouden van volgende sociale documenten : het algemeen en speciaal personeelsregister, de individuele rekening, het studentencontract, de beroepsinlevingsovereenkomst, de overeenkomst voor tijdelijke arbeid, de overeenkomst voor huisarbeid, het aanwezigheidsregister en het register voor werktijdregeling. In tegenstelling tot (uit) het arbeidsreglement, kan uit veel van deze sociale documenten geen arbeidsregeling of werkrooster afgeleid worden. 29 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 70. 22 23
14
Private versus openbare sector De Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt uitdrukkelijk dat zij ook van toepassing is op de werknemers, “tewerkgesteld door het Rijk, de provincies, de agglomeraties, de federaties van gemeenten, de gemeenten, de openbare instellingen welke eronder ressorteren, de instellingen van openbaar nut en de door het Rijk gesubsidieerde inrichtingen van vrij onderwijs, en wier toestand niet statutair geregeld is”30. Bijgevolg zijn voornoemde bepalingen inzake de deeltijdse arbeidsovereenkomst tevens van toepassing op de contractuele werknemers van de openbare sector.
b.1.1.3
Toezicht op de deeltijdse arbeidsprestaties
Via het arbeidsreglement (Arbeidsreglementenwet) Het arbeidsreglement moet de aanvang en het einde van de gewone arbeidsdag, evenals het tijdstip en de duur van de rusttijden vermelden. Voor de deeltijds tewerkgestelde werknemers worden die vermeldingen afzonderlijk voor iedere deeltijdse arbeidsregeling opgenomen 31 : m.a.w. alle mogelijke deeltijdse uurroosters moeten in het arbeidsreglement opgenomen worden. Met de opname van de verschillende uurroosters in het arbeidsreglement, wil de wetgever voorkomen dat de werkgever aan de werknemer de meest willekeurige werkroosters zou opleggen. Voor de opname van uurroosters in het arbeidsreglement moet namelijk de wettelijke (inspraak)procedure worden gevolgd, zodat de werknemers zich, indien nodig, kunnen verzetten tegen de invoering van (deeltijdse) uurroosters die hen onvoldoende waarborgen bieden32. Op de hiernavolgende wijzen wordt toegekeken op de bekendmaking van de toepasselijke uurroosters in het arbeidsreglement : er moet een bericht worden ‘aangeplakt’ met opgave van de plaats waar het arbeidsreglement kan worden geraadpleegd33; een afschrift van het arbeidsreglement moet worden bijgehouden op iedere plaats waar de werkgever werknemers te werk stelt34. Deze verplichting is dus niet beperkt tot de lokalen van de onderneming zelf, maar geldt ook voor mobiele werkplaatsen zoals bouwwerven 35; de werkgever moet aan de werknemers een afschrift van het arbeidsreglement, of van de wijziging ervan, bezorgen36; een afschrift van het arbeidsreglement, of van de wijziging ervan, moet binnen de 8 dagen na inwerkingtreding worden doorgezonden naar de sociaal inspecteur-directiehoofd van de Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten37. De Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten waakt mee over de naleving van deze verplichting. Bekendmaking van de uurroosters (Programmawetten 22 december 1989 én 29 maart 2012) In de strijd tegen het zwartwerk, heeft de Programmawet van 22 december 1989 een aantal strikte administratieve formaliteiten in het leven geroepen. Daar deze verplichtingen gecontroleerd kunnen worden door verschillende inspectiediensten én daar de sancties op de niet-naleving ervan vrij ingrijpend kunnen zijn, is het raadzaam om deze formaliteiten nauwgezet na te leven (niettegenstaande dit, gelet op de praktische werkomstandigheden, niet altijd evident zal zijn). Zoals
30 31 32 33 34 35 36 37
Art. 1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 6 §1, 1° Arbeidsreglementenwet. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 80-81. Art. 15, eerste lid, Arbeidsreglementenwet. Art. 15, zesde lid, Arbeidsreglementenwet. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 82. Art. 15, vierde lid, Arbeidsreglementenwet. Art. 15, vierde lid, Arbeidsreglementenwet. Art. 15, zevende lid, Arbeidsreglementenwet.
15
reeds aangehaald, heeft de regering Di Rupo via haar ‘Vlinderwetten’ de strijd tegen zwartwerk binnen de deeltijdse arbeid, verder aangescherpt via de Programmawet van 29 maart 2012. Om na te gaan of de deeltijdse werknemers op het moment van een eventuele controle wel degelijk en volgens de juiste uurroosters werkzaam zijn in de onderneming, moeten de deeltijdse uurroosters volgens bepaalde regels op de arbeidsplaats ‘bekendgemaakt’ worden : (a)
vaste uurroosters : een afschrift van de deeltijdse arbeidsovereenkomst (= de volledige door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst) of een uittreksel van die overeenkomst met vermelding van het deeltijdse uurrooster, van de identiteit van de deeltijdse werknemer waarop deze van toepassing zijn, alsmede van zijn handtekening en die van de werkgever, moet worden bewaard (lees : bijgehouden) op de werkplaats38. Het komt uitsluitend aan de werkgever toe om deze verplichting na te leven : hij kan deze verplichting niet overdragen aan de werknemer of aan een klant. De werkgever blijft immers de eindverantwoordelijke39. De werkgever moet (het uittreksel van) de deeltijdse arbeidsovereenkomst bewaren op de plaats waar de deeltijdse werknemer wordt tewerkgesteld : ook hier 40 geldt dus dat de documenten tevens beschikbaar moeten zijn op mobiele werkplaatsen (zoals bv. bouwwerven).
(b)
deeltijdse arbeidsregeling volgens een cyclus : in deze hypothese moet op elk tijdstip kunnen worden vastgesteld wanneer de cyclus begint41. Wanneer het aanvangstijdstip van de cyclus niet kan worden vastgesteld, moet de werkgever de verplichtingen voorzien voor de variabele uurroosters naleven (zie (c) hierna).
(c)
variabele uurroosters : Kennisgeving aan de werknemers 42 : wanneer het werkrooster variabel is, moeten de dagelijkse roosters ten minste vijf werkdagen43 vooraf ter kennis gebracht worden van de werknemers. Deze termijn van vijf werkdagen kan worden gewijzigd (= zowel verlengd als verkort) door een in een Paritair Comité gesloten collectieve arbeidsovereenkomst die bij koninklijk besluit algemeen verbindend werd verklaard. Voor de in dit draaiboek relevante paritaire comités (zie A.1.4. – Afbakening onderzoekdomein), werd tot op heden geen CAO gesloten die in afwijkende kennisgevingstermijnen voorziet De wijze van kennisgeving kan op verschillende manieren gebeuren. Naast aanplakking, van een gedateerd bericht op een ‘gemakkelijk toegankelijke plaats’ in de lokalen van de onderneming, kan een collectieve arbeidsovereenkomst of het arbeidsreglement in een andere kennisgevingswijze voorzien : zo kan de kennisgeving ook gebeuren via fax, email of telefoon (niettegenstaande er bij deze laatste optie, ingeval van betwisting, bewijsproblemen kunnen ontstaan)44. Alleszins is het aangewezen om de kennisgevingswijze uitdrukkelijk in het arbeidsreglement te vermelden. Kennisgeving voor de controlediensten45 : teneinde zwartwerk tegen te gaan, is controle door de inspectiediensten onontbeerlijk. De Programmawet voorziet daartoe dat vóór de aanvang van de werkdag, een gedateerd bericht – met vermelding van het werkrooster voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk – moet worden aangeplakt in de lokalen van de onderneming. De werkgever moet de “kennisgevingsberichten” van de variabele deeltijdse werkroosters gedurende één jaar bewaren, te rekenen vanaf de dag waarop het werkrooster ophoudt van kracht te zijn.
38 39 40 41 42 43 44 45
Art. 157 Programmawet van 22 december 1989. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 92. Zie bovenstaande voorschriften inzake “toezicht op deeltijdse arbeidsprestaties via het arbeidsreglement”. Art. 158, eerste lid, Programmawet van 22 december 1989. Art. 159, eerste en derde lid, Programmawet van 22 december 1989. Werkdagen = alle dagen, buiten de zon- en feestdagen. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 102. Art. 159, tweede lid, Programmawet van 22 december 1989.
16
De sancties bij het niet (correct) openbaar maken van de deeltijdse werkroosters, zijn tweeërlei : enerzijds zijn er de strafsancties en administratieve geldboetes (zoals voorzien in het Sociaal Strafwetboek 46 ), anderzijds geldt er een wettelijk (weerlegbaar) vermoeden van voltijdse tewerkstelling. De sancties in het Sociaal Strafwetboek voor het niet naleven van (i) de maatregelen inzake bekendmaking van de werkroosters van de deeltijdse werknemers enerzijds en van (ii) de maatregelen inzake de controledocumenten voor de afwijkingen op het normale werkrooster van de deeltijdse werknemers anderzijds47 (zie “afwijkingsdocument” hierna), zijn een mogelijke gevangenisstraf, maar vooral (en meer reëel) aanzienlijke geldboetes48, waarvan de hierna genoemde cijfers vermenigvuldigd moeten worden met het aantal betrokken werknemers49 : Niveau50 Niveau 3 (1) Niveau 4 (1) Niveau 3 (2) Niveau 4 (2) (1) (2)
Gevangenisstraf / 6 maanden tot 3 jaar / 6 maanden tot 3 jaar
Strafrechtelijke geldboete € 100,00 tot € 1.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 3.600,00 tot € 36.000,00
Administratieve geldboete51 € 50,00 tot € 500,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 1.800,00 tot € 18.000,00
Bedragen zonder opdeciemen Bedragen met opdeciemen : vanaf 1 januari 2012 moeten de boetes (= bedragen zonder opdeciemen) vermenigvuldigd worden met factor 6.
Het niet naleven van de wettelijke regels ter zake wordt in principe bestraft met een sanctie van niveau 3. Wanneer de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber, voorafgaand aan het procesverbaal tot vaststelling van één van deze inbreuken, van de sociaal inspecteurs voor deze inbreuk reeds schriftelijk een waarschuwing of termijn om zich in regel te stellen, heeft ontvangen, dan worden deze inbreuken bestraft met een sanctie van niveau 4. Naast de sancties van het Sociaal Strafwetboek, geldt er tevens een wettelijk (weerlegbaar) vermoeden van voltijdse arbeid bij het niet openbaar maken van de deeltijdse werkroosters. Dit wettelijk vermoeden wordt ingesteld door twee wettelijke bepalingen : artikel 171 Programmawet 22 december 198952; artikel 22ter van de RSZ-wet53. Beide artikels bepalen dat – bij ontstentenis van openbaarmaking van de deeltijdse werkroosters – de deeltijdse werknemers vermoed worden, behoudens bewijs van het tegendeel, hun prestaties te hebben geleverd in uitvoering van een arbeidsovereenkomst, in de hoedanigheid van voltijdse werknemer. Voornoemde artikels inzake het ‘wettelijk vermoeden van voltijdse arbeid’, werden reeds herhaaldelijk gewijzigd. Er heeft zich ook een hele rechtspraak en rechtsleer ontwikkeld omtrent beide vermoedens (RSZ-wet – Programmawet 22 december 1989), die tot heel recent ook niet op elkaar afgestemd waren. Daarbij komt dat de achterliggende idee, met name de (recent
Sociaal Strafwetboek van 6 juni 2010 (BS 1 juli 2010). Art. 151 en 152 Sociaal Strafwetboek. 48 Indien verzachtende omstandigheden aanwezig zijn, kan de (strafrechtelijke of administratieve) geldboete worden verminderd tot een bedrag onder het wettelijk minimum, waarbij het evenwel niet lager mag zijn dan 40 % van het voorgeschreven minimumbedrag. 49 Art. 103 Sociaal Strafwetboek : de vermenigvuldigde geldboete mag evenwel niet meer dan het honderdvoud van de maximum geldboete bedragen. 50 Art. 101 Sociaal Strafwetboek. 51 De administratieve geldboetes kunnen enkel worden opgelegd wanneer de arbeidsauditeur heeft beslist om niet strafrechtelijk te vervolgen. Een administratieve geldboete en een strafrechtelijke geldboete kunnen dus nooit samen worden opgelegd voor dezelfde inbreuk. 52 Zoals laatst gewijzigd door artikel 80 van de Programmawet van 29 maart 2012. 53 Zoals laatst gewijzigd door artikel 79 van de Programmawet van 29 maart 2012. 46 47
17
verstrengde) controle op zwartwerk (en dus niet meteen de bescherming van de deeltijdse werknemers), tot aanpassingen van de wetgeving leidde. Uit de hele historiek (zowel van de wetgeving als van de rechtspraak ter zake) 54 én uit de huidige formulering van de wetsartikels, onthouden we het volgende: -
een ‘vermoeden’ vormt een uitzondering op het principe dat de vragende partij het bewijs moet leveren. Het verlicht dus m.a.w. de bewijslast van de vragende partij. Bijgevolg moet het gebruik van een wettelijk vermoeden in de bewijsvoering ‘beperkend’ uitgelegd worden;
-
sinds de wetswijziging van maart 201255, staat ontegensprekelijk vast dat beide vermoedens van voltijdse arbeid, wel degelijk weerlegbaar zijn;
-
de werkgever kan dus het tegenbewijs leveren met alle wettelijke middelen, getuigen en vermoedens inbegrepen. Als vermoedens kunnen o.a. in aanmerking worden genomen : tewerkstelling bij een andere werkgever, het volgen van onderwijs met volledig leerplan, belastingaangiften die een beeld geven van de omzet- en kostenevolutie tijdens de jaren voor, tijdens en na de controle56. Bepaalde rechtspraak is evenwel zeer kritisch ten overstaan van de aangehaalde bewijzen zoals bv. de arbeidsovereenkomst zelf, individuele rekeningen, eigengemaakte overzichtsstaten met de voorgehouden uren van tewerkstelling,… daar zij oordeelt dat de toepasselijke regelgeving precies de controle van zwartwerk beoogt en de mogelijke voltijdse prestaties in het zwarte circuit natuurlijk niet terug te vinden zijn in voornoemde documenten57. Inzake het getuigenverhoor als bewijsmiddel, oordeelt bepaalde rechtspraak dat de formele verklaringen van de werkgever en werknemer(s) zelf geen afdoende tegenbewijs vormen, gelet op de talrijke motieven die van aard kunnen zijn om de betrouwbaarheid van de verklaringen in twijfel te trekken (fiscale redenen, collega’s, mogelijke weerslag op onderhoudsgelden, tewerkstellingskansen, angst om te bekennen dat men gedeeltelijk niet officieel werkt, etc.)58. Het vermoeden ingesteld door artikel 22ter van de RSZ-wet geldt ten aanzien van elke individuele werknemer waarvoor de uurroosters niet correct werden bekendgemaakt. Bijgevolg zal de werkgever het tegenbewijs moeten leveren voor iedere afzonderlijke werknemer59. Algemene beschouwingen die betrekking hebben op alle deeltijdse werknemers, zullen in se dus niet als tegenbewijs aanvaard worden;
-
de werkgever moet enkel bewijzen dat er geen voltijdse arbeid werd verricht opdat het vermoeden weerlegd zou zijn. Het is m.a.w. niet nodig om de juiste omvang van de werkelijk verrichte deeltijdse prestaties te bewijzen60;
-
ook het Hof van Justitie heeft zich in haar beschikking van 7 april 2011 uitgesproken over de verenigbaarheid van de Belgische regelgeving inzake deeltijdse arbeid 61 met het Europees recht62 : concreet vroeg de Belgische rechter63 zich af of de vele strikte administratieve formaliteiten (inzake o.a. bekendmaking van de deeltijdse uurroosters) en de daaraan gekoppelde gevolgen
F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 106-125. Programmawet van 29 maart 2012, BS 6 april 2012. 56 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 112. 57 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 112. 58 Arbh. Antwerpen (afdeling Hasselt) 26 maart 2010, AR 2007/172. 59 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 114. 60 Arbh. Gent 23 maart 2012, AR 2010/62; Arbh. Gent 16 september 2005, AR 324/03; Cass. 3 februari 2003, AR S.02.0081.N/1. 61 meer specifiek de regelgeving omtrent de toepassing van beide “vermoedens van voltijdse arbeid” bij niet naleving van de strikte administratieve formaliteiten (krachtens artikel 171 Programmawet 22 december 1989 en krachtens 22ter RSZ-wet, zijnde wel de versie van deze artikelen vóór de wijziging door de Programmawet van 29 maart 2012). 62 HvJ C-151/10, Dai Cugini nv v. Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, 2011. 63 Arbh. Antwerpen 26 maart 2010, AR 2007/172. 54 55
18
(vermoedens van voltijdse tewerkstelling), verenigbaar zijn met de achterliggende Europese wetgeving die o.a. stelt dat – in het kader van het beginsel van non-discriminatie tussen deeltijdse en voltijdse werknemer – de lidstaten, na raadpleging van hun sociale partners, de belemmeringen van juridische of administratieve aard waardoor de mogelijkheden voor deeltijds werk kunnen worden beperkt, moeten opsporen, onderzoeken en in voorkomend geval verwijderen.
Het Europees Hof oordeelde dat een verschil in behandeling om objectieve redenen kan worden gerechtvaardigd, zoals bijvoorbeeld via de door de Belgische regering aangehaalde doelstellingen om illegale arbeid te bestrijden en om flexizekerheid te verzoenen. Het Europees Hof aanvaardde bijgevolg deze rechtvaardiging, doch vroeg zich af of het evenredigheidsbeginsel wel gerespecteerd werd. Het komt volgens het Hof aan de verwijzende (in casu, Belgische) rechter toe om na te gaan of de reglementering ter zake niet verder gaat dan noodzakelijk is. Volgens het Hof zijn de administratieve lasten verbonden aan de deeltijdse tewerkstelling gerechtvaardigd, in zoverre deze niet overdreven zijn. En laat dat nu net de vraag van de Belgische rechter zijn… Maar het Hof van Justitie legt de bal dus terug in het kamp van de Belgische rechter.64 In aansluiting op deze Europese rechtspraak, volgden reeds enkele nationale uitspraken. Zo oordeelde het arbeidshof te Gent65 dat de huidige Belgische wetgeving de deeltijdse en voltijdse werknemers wel degelijk op een verschillende wijze behandelt; deze verschillende behandeling evenwel om objectieve redenen gerechtvaardigd is, met name ter bestrijding van zwartwerk (dat vaker de vorm van deeltijdse arbeid zal aannemen); de publiciteitsvereisten en wettelijke vermoedens geen onevenredig zware verplichtingen opleggen aan de werkgever. Bijgevolg is ook het evenredigheidsbeginsel gerespecteerd. In haar arrest van 18 juni 2012 66 , waarin tevens de onverenigbaarheid van de Belgische wetgeving inzake deeltijdse arbeid met de ‘Richtlijn Deeltijdse Arbeid’ werd opgeworpen, oordeelde het Hof van Cassatie dat alleen de feitenrechters in kwestie voormelde feitelijke en juridische vaststellingen kunnen doen, daar het Hof van Cassatie niet in de beoordeling van zaken zelf treedt. Het Hof van Cassatie velde dan ook geen oordeel ten gronde in de kwestieuze zaak. Op 25 juli 2012 sprak ook het arbeidshof te Antwerpen (afdeling Hasselt)67 zich (opnieuw) uit in de zaak die ten grondslag lag aan voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie van 7 april 2011. In een zeer uitvoerig geargumenteerd arrest, kwam ook dit arbeidshof tot het besluit dat de werkgeversverplichtingen inzake bekendmaking en bijhouden van de werkroosters van deeltijdse werknemers, niet verder gaan dan noodzakelijk om de doelstellingen te bereiken, met name de bestrijding van sociale fraude, zodat kan worden besloten dat de Belgische wetgeving inzake deeltijdse arbeid (inzonderheid de verplichtingen voor de werkgevers inzake bekendmaking en bijhouden van werkroosters) verenigbaar is met de Europese regelgeving ter zake. Het staat evenwel vast dat het laatste woord inzake de publiciteitsvereisten en de daaraan gekoppelde vermoedens van voltijdse arbeid, nog niet geschreven werd. -
64 65 66 67 68
bij vaststelling van een inbreuk op het “niet openbaar maken van de deeltijdse uurroosters”, geldt het vermoeden van voltijdse tewerkstelling niet enkel voor de dag van de vaststelling van de inbreuk, maar voor de gehele (voorafgaande) periode van tewerkstelling68. In regel
B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 123. Arbh. Gent 23 maart 2012, AR 2010/62. Cass. 18 juni 2012, AR S.10.0153.N/1. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 25 juli 2012, AR 2007/AH/172, onuitg. Cass. 16 februari 2009, AR S.08.0132.N/1; Cass. 20 oktober 2008, AR S.08.0014.N/1.
19
geldt er voor de vorderingen van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) tot betaling van achterstallige bijdragen, evenwel een verjaringstermijn van drie jaar69; -
de RSZ is in het merendeel van deze zaken de vragende partij, daar zij, in geval van inbreuk op de publicatievereisten van het deeltijdse uurrooster, op basis van het vermoeden van voltijdse tewerkstelling, de betaling zal vorderen van achterstallige RSZ-bijdragen (op voltijds loon). Daarnaast kan het vermoeden nog worden ingeroepen door tal van andere controlediensten : de fiscale administratie, de controlediensten van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening (RVA) 70 , de controlediensten van het Rijksinstituut voor ziekte- en invaliditeitsverzekering (Riziv)71… De vraag of de deeltijdse werknemer op basis van artikel 171 van de “Programmawet 22 december 1989” aanspraak kan maken op voltijds loon72, wordt niet eenduidig beantwoord. Het Hof van Cassatie oordeelde in 1999 dat het vermoeden van voltijdse tewerkstelling werd “ingesteld ten voordele van de instellingen en ambtenaren die bevoegd zijn om zwartwerk te voorkomen en te bestrijden, en NIET ten voordele van de werknemers” 73. Tenzij anders bedongen, kan de deeltijdse werknemer bij ontstentenis van voltijdse prestaties geen aanspraak maken op voltijds loon : loon is immers de tegenprestatie voor de geleverde arbeid. Niet alle lagere rechtbanken volgen deze zienswijze. Zo oordeelde de arbeidsrechtbank te Brussel74 nog vrij recent dat het vermoeden ingesteld door artikel 171 van de ‘Programmawet 22 december 1989’ mag worden ingeroepen door een werknemer wiens werkgever de opgelegde bekendmakingsmaatregelen niet heeft nageleefd. Die werkgever heeft evenwel de mogelijkheid het bewijs te leveren van de werkelijkheid van deeltijdse prestaties. De meerderheidsrechtspraak lijkt evenwel de mening te zijn toegedaan dat de werknemer die de betaling wenst van loon op basis van werk waarvan hij beweert dat het bovenop de overeengekomen arbeidsduur zou zijn gepresteerd, zelf het bestaan van dit bijkomend werk én het verschuldigd zijn van het gevorderde loon moet bewijzen, ZONDER dat hij zich daarvoor kan beroepen op het vermoeden van voltijdse tewerkstelling zoals voorzien in artikel 171 van de ‘Programmawet 22 december 1989’75.
De werkgever weze alvast gewaarschuwd. De controlediensten zijn streng, net zoals de (nieuwe) wetgeving, én ingevolge de Vlinderwetten van de regering Di Rupo wordt de controle op (zwartwerk/fraude) binnen de deeltijdse tewerkstelling verder opgevoerd.
Afwijkingsdocument (Programmawet 22 december 1989 - KB van 8 maart 199076) Algemeen Wanneer een deeltijdse werknemer wordt tewerkgesteld buiten zijn normaal deeltijdse uurrooster77, moet de werkgever dit optekenen in het afwijkingsdocument78. Deze verplichting geldt bij zowel het presteren van meer uren als bij het presteren van minder uren; Artikel 42 van de Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. 70 De RVA kan immers oordelen dat een deeltijds stempelende werkloze, die vermoed wordt voltijds te werken, geen recht (meer) heeft op bijkomende werkloosheidsuitkeringen voor zijn inactiviteitsuren. 71 Het Riziv kan het vermoeden van voltijdse tewerkstelling inroepen daar zij werknemers kan uitsluiten van toelagen of uitkeringen waarvan de toekenning afhankelijk is van het gezinsinkomen. 72 = wegens het niet naleven door de werkgever van de publiciteitsmaatregelen van de deeltijdse uurroosters. 73 Cass. 4 oktober 1999, JTT 2000, 156. 74 Arbrb. Brussel 22 april 2010, JTT 2010, 252. 75 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 123. 76 Koninklijk besluit van 8 maart 1990 tot uitvoering van de bepalingen van de programmawet van 22 december 1989 die betrekking hebben op het toezicht op de afwijkingen van het normale werkrooster van de deeltijdse werknemers (BS 16 maart 1990). 77 Normaal deeltijdse uurrooster = vast rooster (art. 157 Programmawet 22 december 1989), volgens een cyclus (art. 158 Programmawet 22 december 1989) of variabel rooster (art. 159 Programmawet 22 december 1989). 78 Art. 160 Programmawet 22 december 1989. 69
20
-
het presteren van arbeid op andere dagen; het afwijken van het begin- en/of einduur.
Het afwijkingsdocument moet een heel aantal verplichte vermeldingen79 bevatten, zoals bepaald in de ‘Programmawet 22 december 1989’ en het KB van 8 maart 1990 80. Bij dit KB is een model van controledocument gevoegd. Voorbeeld Werknemer Jan Janssen’s normale uurrooster loopt van maandag tot en met vrijdag, van 8u tot 12u. Op 15 juni 2012 werkt hij van 7u tot 12u. Op 18 juni werkt hij tot 13u. De afwijkingen op het normale uurrooster moeten als volgt genoteerd worden : Naam Janssen Janssen Janssen Janssen
Voornaam Jan Jan Jan Jan
Datum 15.06.2012 15.06.2012 18.06.2012 18.06.2012
Afwijking 7 uur 8 uur 12 uur 13 uur
Handtekening WN Om 7 uur Om 8 uur Om 12 uur Om 13 uur
Commentaar Begin afwijking Einde afwijking Begin afwijking Einde afwijking
Eenmaal per week : handtekening van de werkgever (diens lasthebber of aangestelde)
Voor werknemers die noch in de lokalen van de onderneming, noch op een vaste werf zijn tewerkgesteld, bepaalt de Koning (in afwijking van voornoemde regels inzake het afwijkingsdocument) de bijzondere controlemaatregelen81. Tot op heden heeft de Koning nog geen uitvoeringsbesluit genomen in uitvoering van deze bepaling. De werkgever moet het afwijkingsdocument gedurende vijf jaar (na het einde van de maand die volgt op het kwartaal waarin de afwijking werd geregistreerd) bewaren 82 , op de daartoe voorgeschreven plaats83. Het niet bewaren van het afwijkingsdocument wordt bestraft door het Sociaal Strafwetboek (artikel 152, 4°) en kan aanleiding geven tot een administratieve of strafrechtelijke geldboete van niveau 3 84. Wanneer de werkgever voorafgaand aan het procesverbaal reeds een waarschuwing heeft ontvangen, wordt de inbreuk gestraft met een sanctie van niveau 4. Het “aanwezigheidsregister” als vervanging van het afwijkingsdocument De werkgever die deeltijdse werknemers tewerkstelt en die over een geschikt register beschikt waarin het juiste uur waarop de werknemer het werk aanvangt en eindigt, alsmede het begin en het einde van de rustpauzen, zijn vermeld, moet geen afwijkingsdocument bijhouden85, daar alle nuttige / noodzakelijke gegevens vermeld worden in het register.
79
80 81 82 83
84 85
Verplichte vermeldingen in het afwijkingsdocument : naam en voornaam van de werknemer, de datum, begin- en einduur van het werk, begin van de prestaties, hun einde en de rustpauzes, de toepassingsperiode van het document, de dagtekening, het inschrijvingsnummer van de werknemer in het personeelsregister, de handtekening van de werknemer (gezet op hetzelfde ogenblik waarop elke vermelding (= afwijking op het normaal deeltijdse uurrooster) genoteerd wordt, en de handtekening van de werkgever, zijn lasthebber of aangestelde (ten minste één maal per week). Artikel 1 van het KB van 8 maart 1990. Artikel 163 Programmawet 22 december 1989. Artikel 167 Programmawet 22 december 1989. Artikel 168 Programmawet 22 december 1989 : plaats waar WG afwijkingsdocument moet bewaren : hetzij op het adres waaronder hij in België ingeschreven is bij een instelling belast met de inning van de bijdragen voor sociale zekerheid; hetzij in zijn woonplaats of op de maatschappelijke zetel, indien deze in België gevestigd zijn; bij ontstentenis hiervan, in de in België gelegen woonplaats van een natuurlijke persoon die ze in zijn hoedanigheid van lasthebber of aangestelde van de werkgever bewaart. Zie tabel met overzicht van boetes, in bijlage 6 (achteraan). Artikel 165 Programmawet 22 december 1989.
21
De naam van het register waarop de wetgever doelt, wordt niet uitdrukkelijk vermeld in de “Programmawet 22 december 1989”. Het wordt in de rechtsleer evenwel aangeduid met de benaming “aanwezigheidsregister” gezien het de facto de aanwezigheidstijden van de werknemers bevat86. In deze wordt bovendien wel degelijk gesproken over een ‘register’ 87 : het moet dan ook gaan om een document met ingebonden bladzijden die doorlopend genummerd zijn. Strikt juridisch gezien, moet de Koning nog een uitvoeringsbesluit nemen waarin de vorm, de verplichte vermeldingen en de regels inzake het bijhouden van het aanwezigheidsregister, bepaald worden. De sociale inspectiediensten aanvaarden evenwel het gebruik van een aanwezigheidsregister dat beantwoordt aan de supra vermelde voorwaarden88. De regels inzake het bewaren van het “aanwezigheidsregister” zijn dezelfde als deze voor het “afwijkingsdocument” (zie supra). Andere “geschikte apparaten” ter vervanging van het afwijkingsdocument Mits naleving van de hiernavolgende voorwaarden, kunnen geschikte (registratie-)apparaten89 het afwijkingsdocument vervangen90 : (a) -
de documenten die voor de registratie worden gebruikt, moeten de volgende gegevens vermelden : de naam en de voornamen van de werknemer; het nummer van inschrijving van de werknemer in het personeelsregister; de periode waarop het gebruikte document betrekking heeft; het juiste tijdstip van begin en einde van de arbeidsdag;
(b)
bij aanwending van informaticaprocedés moet er minstens eenmaal per week een blad worden afgedrukt met dezelfde vermeldingen als deze die vernoemd worden onder (a). In ieder geval moet, bij controle, onmiddellijk een blad met de gegevens van de dag afgedrukt kunnen worden;
(c)
die bladen of documenten moeten door de werkgever bijgehouden en bewaard worden onder dezelfde voorwaarden als deze die worden opgelegd voor het bijhouden en het bewaren van het “afwijkingsdocument”;
(d)
de syndicale afvaardiging moet die bladen of documenten op haar verzoek kunnen inzien.
Ook hier moet de Koning strikt genomen nog een uitvoeringsbesluit nemen. Rechtsleer bepaalt evenwel dat de sociale inspectiediensten het gebruik van apparaten en documenten die beantwoorden aan voormelde voorwaarden, aanvaarden91. Sancties Ook bij overtreding van de regelgeving inzake het “afwijkingsdocument”, gelden de sancties uit het Sociaal Strafwetboek : in principe worden deze overtredingen gestraft met sancties van niveau 3. Bij ontvangst door de werkgever (zijn lasthebber of aangestelde) van een voorafgaande waarschuwing of termijn om zich in orde te stellen, worden de inbreuken gestraft met een sanctie van niveau 4 (zie supra).
F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 130. Dit in tegenstelling tot het “afwijkingsdocument” (vgl. artikel 160 versus 165 Programmawet 22 december 1989). 88 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 132. 89 Geschikte apparaten = bv. de klassieke prikklok of een registratiesysteem met badge. 90 Artikel 164 Programmawet 22 december 1989. 91 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 135. 86 87
22
Naast de sancties van het Sociaal Strafwetboek, gelden ook bij het niet naleven van de regelgeving inzake het “afwijkingsregister”, de wettelijke (weerlegbare) vermoedens van voltijdse arbeid 92 . Dienaangaande kan worden verwezen naar de bovenstaande uitvoerige bespreking van deze sanctie93. Belangrijk is evenwel dat de verstrenging van de strijd tegen zwartwerk (in uitvoering van het regeerakkoord van de regering Di Rupo94) ook de vermoedens in geval van niet-invulling van het afwijkingsdocument95, heeft aangescherpt : vóór de wetswijziging van 29 maart 2012, werden de deeltijdse werknemers, bij ontstentenis van inschrijving in het afwijkingsdocument, in het aanwezigheidsregister of bij gebrek aan gebruik van vervangende apparatuur, vermoed hun prestaties te hebben verricht overeenkomstig de (deeltijdse) uurroosters die openbaar gemaakt werden; ingevolge de huidige wetgeving worden de deeltijdse werknemers in voornoemde hypothese, vermoed voltijdse arbeid te hebben verricht. Private versus openbare sector De bepalingen van de Programmawet van 22 december 1989 zijn van toepassing op de openbare sector. Dit specifieke onderdeel van de Programmawet voorziet namelijk geen negatief toepassingsgebied96. CAO nr. 3597 van de Nationale Arbeidsraad is, ingevolge de bepalingen van de CAO-wet, slechts op enkele bedrijven uit de openbare sector van toepassing98. Hieronder vallen geen bedrijven uit de zorgsector. De Koning kan het toepassingsgebied van de CAO-wet geheel of gedeeltelijk uitbreiden, maar voor de relevante werkgevers/werknemers in de zorgsector is dit vooralsnog nog niet gebeurd.
92
Artikel 171 Programmawet 22 december 1989 / artikel 22ter van de RSZ-wet. Zie “Bekendmaking van de uurroosters (Programmawetten 22 december 1989 én 29 maart 2012)”. 94 Programmawet van 29 maart 2012, BS 6 april 2012. 95 Aanwezigheidsregister of andere vervangende, geschikte apparaten. 96 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 8. 97 CAO nr. 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35bis van 9 februari 2000. 98 Met name op de Federale Participatie- en Investeringsmaatschappij, de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, het Participatiefonds, de Nationale Delcrederedienst, de Nationale Bank van België, de nv CREDIBE, de nv Nationale Loterij, de Vlaamse Instelling voor Technologisch Onderzoek, de maatschappijen voor sociale huisvesting erkend overeenkomstig de huisvestingscodes van de Gewesten en de naamloze vennootschappen van publiek recht “Brussels South Charleroi Airport-Security” en “Liège-Airport-Security”. 93
23
B.1.2.
UITOEFENEN VAN GEZAG / (VERBODEN) TERBESCHIKKINGSTELLING
b.1.2.1
Achtergrond
Algemeen - actueel In het kader van de sociale fraudebestrijding, en meer specifiek de detacheringsfraude, binnen het regeerakkoord Di Rupo, werd ook de regelgeving inzake (verboden) terbeschikkingstelling opnieuw bijgestuurd. Het uitgangspunt van de Belgische wetgeving is een principieel verbod op terbeschikkingstelling van werknemers99. Dit houdt in dat een werkgever (hierna ‘de uitlener’) zijn werknemer ter beschikking stelt van (‘uitleent aan’) een derde die van hem ‘gebruik’ maakt (hierna ‘de gebruiker’) en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan een werkgever toekomt. Deze materie wordt geregeld in de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987100. Deze strenge regelgeving werd oorspronkelijk in het leven geroepen ter bestrijding van de zogenaamde ‘koppelbazerij’. Door de strikte formulering van het verbod op terbeschikkingstelling, kon elke vorm van gezagsoverdracht, hoe gering ook, leiden tot de toepassing van het verbod, met alle rechtsonzekerheid op het terrein tot gevolg101. Om tegemoet te komen aan de verzuchtingen van de wijzigende economie (meer specifiek, aan de vraag naar normalisering en legalisering van triangulaire arbeidsrelaties102), werd de wetgeving in augustus 2000 aanzienlijk versoepeld 103 : deze wet bepaalde dat de overdracht van bepaalde deelaspecten van het werkgeversgezag door de uitlener aan de gebruiker, niet als uitoefening van gezag (zoals vermeld in het algemeen ‘verbod op terbeschikkingstelling’) werd beschouwd. Bepaalde rechtsleer bepaalde zelfs dat ingevolge deze laatste wetswijziging bijna alles mogelijk wordt als er correcte afspraken werden gemaakt tussen de gebruiker en de eigenlijke werkgever, aangaande het te leveren werk104. In het regeerakkoord van 1 december 2011 werd evenwel opgenomen dat “om de misbruiken met betrekking tot de toepassing van de wetgeving op terbeschikkingstelling aan te pakken, de wet in overleg met de sociale partners zal worden geëvalueerd en desgevallend worden aangepast”105. De misbruiken (praktijken van koppelbazen) zouden opnieuw zijn toegenomen sinds 2004, na de toetreding van de Oost-Europese lidstaten tot de Europese Unie. Deze praktijken zouden zich voornamelijk voordoen in de risicosectoren zoals bouw, schoonmaak en vervoer van goederen. De
Het verbod op terbeschikkingstelling wordt geacht van openbare orde te zijn : I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 2001-2002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 227. 100 Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (BS 20 augustus 1987). 101 NATIONALE ARBEIDSRAAD (NAR), “Evaluatie van de toepassing van artikel 31, § 1 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, zoals gewijzigd door de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen” (advies nr. 1823), Brussel, NAR, 2012, 17 p., www.cnt-nar.be. 102 Door de technologische evolutie én met het oog op bepaalde complexe werken, hebben de bedrijven vaak nood aan gespecialiseerde mensen met de juiste know how, die op dat moment ontbreken binnen de onderneming. 103 Wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen (BS 31 augustus 2000) : artikel 181-182. 104 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 202. 105 http://www.vvsg.be/SiteCollectionDocuments/20111201regeerakkoord.pdf 99
24
wetswijziging van 2000 zou volgens de sociale inspectiediensten tevens tot gevolg hebben gehad dat de bewijslast van een verboden terbeschikkingstelling bijzonder werd bemoeilijkt. In het licht van dit alles bracht de Nationale Arbeidsraad, op vraag van de Minister van Werk, haar (verdeeld) advies en voorstellen in deze materie uit106. De Programmawet van 27 december 2012 107 heeft vervolgens opnieuw een wijziging (lees : verstrenging) aangebracht aan de wetsartikelen inzake verboden terbeschikkingstelling (zie hierna). Private versus openbare sector Het was duidelijk de bedoeling van de wetgever om de regelgeving ook van toepassing te laten zijn op de openbare sector. In de parlementaire werkzaamheden van de Uitzendarbeidswet wordt immers uitdrukkelijk gesteld dat deze wet ook van toepassing is op de openbare diensten 108. Deze zienswijze wordt ook bevestigd in de meerderheidsrechtsleer en de rechtspraak109.
b.1.2.2
Principieel verbod op terbeschikkingstelling
Draagwijdte verbod Verboden is de activiteit waarbij een werkgever (‘de uitlener’) zijn werknemer ter beschikking stelt van een derde, die van hem ‘gebruik’ maakt ( ‘de gebruiker’) en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan een werkgever toekomt. Te onthouden is dat : de duur van de terbeschikkingstelling irrelevant is: een korte terbeschikkingstelling valt eveneens onder het verbod; ook een eenmalige terbeschikkingstelling geviseerd wordt: het verbod is dus niet beperkt tot het recurrent, beroepsmatig ter beschikking stellen van werknemers; het principiële verbod zowel slaat op de vaste werknemers van de uitlener als op deze die specifiek met het oog op de terbeschikkingstelling werden aangeworven. 110 Gezagsoverdracht – feitelijke aanwijzingen – wetswijzigingen 12 augustus 2000 en 27 december 2012 – geschreven overeenkomst Essentieel voor de toepassing van het verbod op terbeschikkingstelling, is de overdracht, door de uitlener aan de gebruiker, van “enig gedeelte van het gezag” over de ter beschikking gestelde werknemers. De aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de gebruiker zal dus bepalend zijn. Of de gebruiker effectief gezag uitoefent op de te zijner beschikking gestelde werknemers, wordt beoordeeld aan de hand van drie elementen111, met name 1. de bedoeling van de partijen; 2. de bepalingen van de onderliggende overeenkomst; en NATIONALE ARBEIDSRAAD (NAR), “Evaluatie van de toepassing van artikel 31, § 1 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, zoals gewijzigd door de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen” (advies nr. 1823), Brussel, NAR, 2012, 17 p., www.cnt-nar.be : na de bespreking zijn de in de Raad vertegenwoordigde werkgevers- en werknemersorganisaties er evenwel niet in geslaagd over dit onderwerp unanieme voorstellen te doen. 107 Programmawet van 27 december 2012 (BS 31 december 2012). 108 Wetsontwerp betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, Parl. St. Kamer 1986-1987, nr. 162/1, 14 en nr. 762/4, 5. 109 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 515; Arbh. Luik (afd. Namen) 23 november 1999, Soc. Kron. 2001, 265; Arbitragehof nr. 65/98, 10 juni 1998, JTT 1999, 89). 110 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 202-203; I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 2001-2002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 208-209. 111 I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 20012002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 210. 106
25
3.
de effectieve uitvoering van de overeenkomst.
Rechtspraak en rechtsleer bepalen dat volgende feitelijke indiciën (vooral dan, in combinatie met elkaar) tot het bestaan van (verboden) gezagsoverdracht kunnen leiden112 : de ter beschikking gestelde werknemers moeten rechtstreeks aan de gebruiker rapporteren; de gebruiker geeft rechtstreeks bevelen, instructies en richtlijnen aan de te zijner beschikking gestelde werknemers; de gebruiker controleert en sanctioneert de ter beschikking gestelde werknemers; het ter beschikking gestelde personeel wordt ‘gelijkgeschakeld’ met de ‘vaste’ werknemers van de gebruiker : ze worden vermeld op de telefoonlijst, het briefpapier en/of het organigram van de gebruiker, ze moeten ‘door elkaar’ dezelfde opdrachten uitvoeren, het uitgeleende personeel wordt verplicht om vergaderingen en bijeenkomsten bij te wonen, etc.; de gebruiker bepaalt de uurroosters en vakantieregelingen : arbeidsongeschiktheid en/of vakantie-aanvragen moeten respectievelijk aan en bij de gebruiker gemeld/ingediend worden; de gebruiker stelt de arbeidskledij en werktuigen ter beschikking van de uitgeleende werknemers; de gebruiker betaalt de verplaatsingskosten rechtstreeks aan de ter beschikking gestelde werknemers; de ter beschikking gestelde werknemers worden vermeld op bestelbonnen en facturen naar extern cliënteel toe (bv. vermelding van de naam van de werknemer, vermenigvuldigd met het aantal manuren). Zoals reeds aangehaald werd het stringente verbod versoepeld (lees : “volledig uitgehold” volgens bepaalde rechtsleer113) ingevolge de wet van 12 augustus 2000. In het kader van de feitelijke beoordeling van mogelijke gezagsoverdracht, preciseerde de nieuwe wet uitdrukkelijk wat NIET werd beschouwd als “uitoefening van gezag”. Artikel 31 §1 van de Uitzendarbeidswet werd met name in die zin aangepast dat “niet als uitoefening van gezag” werd aangezien : 1. het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk114; alsook 2. instructies die door de derde worden gegeven “in uitvoering van de overeenkomst” die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden, als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk. Deze wetwijziging van augustus 2000 “neutraliseerde” als het ware een heel aantal feitelijke indiciën die voorheen waarschijnlijk als duidelijke aanwijzingen van gezagsoverdracht zouden aangezien worden en die alsdan tot verboden (onwettige) terbeschikkingstelling zouden geleid hebben115. De Programmawet van 27 december 2012 heeft deze laatste wijziging, en meer specifiek de voorwaarden waaronder de overdracht van bepaalde deelaspecten van het werkgeversgezag door de uitlener aan de gebruiker niet als gezagsuitoefening wordt beschouwd, als het ware verder gepreciseerd. Door deze verduidelijking wenst de wetgever een halt toe te roepen aan de toepassingsproblemen van de bestaande wetgeving die soms tot misbruiken leidden. Het feit dat de bestaande wetgeving geen verdere specificaties bevatte met betrekking tot de tussen de uitlener en
I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 20012002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 211. 113 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 210. 114 Dit is een vrij logische wetsbepaling, daar de Welzijnswet zelf een hoofdstuk bevat inzake ‘werkzaamheden van werkgevers of zelfstandigen van buitenaf”. De naleving van die wettelijke ‘welzijnsverplichtingen’ kan dus niet worden beschouwd als een aanwijzing van gezagsuitoefening, daar deze voortvloeit uit een verplicht optreden van de wetgever en niet uit een eenzijdig optreden van de werkgever. 115 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 219. 112
26
de gebruiker gesloten aannemingsovereenkomst, maakte het in de praktijk immers vaak moeilijk om op een correcte en transparante manier het onderscheid te maken tussen een toegelaten (onder)aanneming van werk enerzijds én een verboden terbeschikkingstelling anderzijds 116. De relevante paragrafen van artikel 31 §1 van de Uitzendarbeidswet luiden sinds de laatste wetswijziging van december 2012 als volgt : “Geldt voor de toepassing van dit artikel evenwel niet als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, het naleven door deze derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk. Geldt voor de toepassing van dit artikel evenmin als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, de instructies die door de derde worden gegeven aan de werknemers van de werkgever in uitvoering van een geschreven overeenkomst tussen de derde en de werkgever, op voorwaarde dat in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd is bepaald welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, dit instructierecht van de derde het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt en de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst. Geldt voor de toepassing van dit artikel daarentegen wel als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, eender welke instructie, andere dan deze bepaald in het tweede lid, die gegeven wordt hetzij zonder dat er tussen de derde en de werkgever een geschreven overeenkomst bestaat, hetzij wanneer de tussen de derde en de werkgever gesloten geschreven overeenkomst niet voldoet aan de in het voorgaande lid bepaalde vereisten, hetzij wanneer de feitelijke uitvoering van de tussen de derde en de werkgever gesloten geschreven overeenkomst niet overeenstemt met de in deze overeenkomst opgenomen uitdrukkelijke bepalingen. Wanneer, overeenkomstig de bepalingen van het derde lid, tussen een derde en een werkgever een overeenkomst wordt afgesloten waarin wordt bepaald welke instructies in uitvoering van die overeenkomst door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, brengt de derde onverwijld zijn ondernemingsraad op de hoogte van het bestaan van deze overeenkomst. De derde bezorgt vervolgens aan de leden van zijn ondernemingsraad die hierom verzoeken een afschrift van het gedeelte van de voormelde overeenkomst waarin de instructies zijn bepaald die door de derde aan de werknemers van de werkgever kunnen worden gegeven. Wanneer de derde, na hiertoe een verzoek te hebben ontvangen, weigert om het bedoelde afschrift van de overeenkomst over te maken, wordt een geschreven overeenkomst voor de toepassing van dit artikel geacht niet te bestaan. Bij ontstentenis van ondernemingsraad wordt de in dit lid bedoelde informatie verstrekt aan het comité voor preventie en bescherming op het werk en, bij ontstentenis hiervan, aan de leden van de vakbondsafvaardiging. De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de procedure volgens dewelke de in dit lid bepaalde informatieverplichtingen worden nageleefd.”117
Deze nieuwe bepalingen verplichten het opstellen van een geschreven overeenkomst, waarin de principes en modaliteiten van de samenwerking tussen de derde (= gebruiker) en de werkgever (= uitlener) zo precies mogelijk vastgelegd worden118. Hierbij wordt verduidelijkt dat de overeenkomst tussen de gebruiker en de uitlener geenszins een statisch gegeven moet zijn : wijzigingen aan de geschreven overeenkomst zijn uiteraard mogelijk, op voorwaarde dat alle overige wettelijke bepalingen ter zake nageleefd worden119.
Ontwerp van Programmawet, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2561/01, 16. Programmawet van 27 december 2012 (BS 31 december 2012) : artikel 21. 118 Hiermee wenst men tegemoet te komen aan de “praktijken” waarbij de samenwerkingsovereenkomst niet schriftelijk werd opgesteld of waarbij de inhoud van de overeenkomst bewust zeer vaag werd gehouden (om de nodige ‘speelruimte’ te behouden), wat het in de praktijk zeer moeilijk maakte om na te gaan of bepaalde instructies die de gebruiker aan het uitgeleende personeel gaf, nog wel degelijk kaderden binnen de uitvoering van de onderliggende samenwerkingsovereenkomst. 119 Ontwerp van Programmawet, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2561/01, 17. 116 117
27
Momenteel wordt nog gewerkt aan de uitvoeringsbesluiten die de procedure moeten bepalen inzake de informatieverplichting aan de werknemersvertegenwoordiging120. Hieromtrent werd reeds gesteld dat de koninklijke uitvoeringbesluiten zo opgesteld zullen worden dat de extra werklast 121 tot een minimum beperkt blijft. Daarenboven stellen de voorbereidende werken dat – wanneer gewerkt wordt met typecontracten waarin de bepalingen betreffende de overgedragen instructiebevoegdheid steeds identiek zijn – bijvoorbeeld voorzien zou kunnen worden dat de informatieoverdracht zich beperkt tot het overmaken van deze typebepalingen122. Sancties Het belang van het naleven van de wetgeving inzake verboden terbeschikkingstelling, blijkt tevens uit de zeer strikte en verregaande sancties die verbonden zijn aan de overtreding van het verbod. Een overtreding van het verbod op terbeschikkingstelling kan zowel voor de gebruiker als voor de uitlener, burgerrechtelijke én strafrechtelijke sancties met zich meebrengen. Daarnaast kunnen er ook administratieve geldboetes verschuldigd zijn. Inzake bepaalde sancties (zie onderstaande toelichting), moet er tevens een onderscheid gemaakt worden tussen de onrechtmatige terbeschikkingstelling van een ‘vaste werknemer’ enerzijds en van een ‘werknemer aangeworven met het oog op terbeschikkingstelling’ anderzijds; en de rechtsverhouding van het uitgeleende personeel met de ‘gebruiker’ enerzijds en met de ‘uitlener’ anderzijds. Op burgerrechtelijk vlak bepaalt de Uitzendarbeidswet 123 dat wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die te zijner beschikking werden gesteld in strijd met voornoemd verbod op terbeschikkingstelling, die gebruiker en die werknemers worden beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin der uitvoering van de arbeid : de werknemers kunnen de aldus ontstane overeenkomst beëindigen zonder naleving van een opzeggingstermijn, én zonder betaling van een opzeggingsvergoeding. Van dit recht kunnen zij gebruik maken tot op de datum dat er aan de terbeschikkingstelling normaal een eind was gekomen. Nadien moet de werknemer de algemene ontslagregels naleven; de gebruiker zal bij een eventuele beëindiging van dergelijke arbeidsovereenkomst de ‘gewone’ wettelijke ontslagregels moeten volgen. Stel dat de werknemer en de uitlener gebonden zijn door een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur, bijvoorbeeld van één jaar. Daar het werk waarvoor de werknemer werd aangeworven sneller beëindigd was dan gedacht, stelt de uitlener de werknemer voor de laatste 3 maanden (van zijn arbeidsovereenkomst van bepaalde duur) ter beschikking van een gebruiker. Ingeval van een onrechtmatige terbeschikkingstelling, zal er tussen de gebruiker en de werknemer een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur ontstaan, vanaf het begin van de terbeschikkingstelling. Bij het verstrijken van de periode van 3 maanden (terbeschikkingstelling) kan de werknemer van de gebruiker een opzeggingsvergoeding eisen.
Indien de werknemer in voornoemde hypothese zijn nieuwe arbeidsovereenkomst met de gebruiker voortijdig zou beëindigen, blijft hij nog wel steeds gebonden door zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met de uitlener. Indien deze laatste geen of geen zinnig werk (lees : hetzelfde werk als voorheen) meer heeft voor de betrokken werknemer, dan kan deze contractbreuk vaststellen en een opzeggingsvergoeding krijgen van zijn oorspronkelijke werkgever 124.
Werknemersvertegenwoordiging = de ondernemingsraad of, bij ontstentenis daarvan, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, bij ontstentenis daarvan, de vakbondsafvaardiging. 121 Extra werklast = de administratieve werkdruk ten gevolge van het verplicht opstellen van een document (en de eventuele vertaling ervan) en de verplichte procedure via de ondernemingsraad. 122 Ontwerp van programmawet, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2561/01, 18. 123 Artikel 31 §3 Uitzendarbeidswet. 124 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 207-208. 120
28
Dit laatste is evenwel niet het geval wanneer de werknemer specifiek met het oog op terbeschikkingstelling, werd aangeworven. In die hypothese is de initiële arbeidsovereenkomst immers nietig vanaf het begin van de prestaties bij de gebruiker 125 . Dit is het enige, doch fundamentele verschil wat betreft de gevolgen van onrechtmatige terbeschikkingstelling tussen de twee vormen126. Gelet op de ongeoorloofde oorzaak 127 van de overeenkomst, impliceert een onrechtmatige terbeschikkingstelling eveneens de nietigheid van de (handelsrechtelijke) samenwerkingsovereenkomst tussen de uitlener en de gebruiker. Concreet kan dit ertoe leiden dat de rechtbank van koophandel bijvoorbeeld vorderingen tot betaling van achterstallige facturen afwijst omwille van het feit dat zij hun grondslag vinden in een verboden terbeschikkingstelling.128 Artikel 31 §4 van de Uitzendarbeidswet bepaalt dat zowel de gebruiker als de uitlener hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, vergoedingen129 en andere voordelen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die de gebruiker en de werknemer bindt. Concreet komt het er op neer dat zowel de gebruiker als de uitlener voor het geheel (van de betaling van voornoemde vergoedingen) kunnen worden aangesproken én dat de betaling door de ene partij de andere bevrijdt130. Van belang bij deze hoofdelijke aansprakelijkheid is tevens dat de wetgever, ingeval van onrechtmatige terbeschikkingstelling, geen beperking lijkt te stellen aan de periode waarover deze aansprakelijkheid zich uitstrekt. De hoofdelijke aansprakelijkheid wordt m.a.w. niet beperkt tot de oorspronkelijk vooropgestelde duur van de terbeschikkingstelling. De wet voorziet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor de arbeidsovereenkomst die met de gebruiker ontstaan is én die (= arbeidsovereenkomst) geacht wordt van onbepaalde duur te zijn. Het is m.a.w de werknemer zelf die kan beslissen om een einde te maken aan deze “nieuwe” arbeidsovereenkomst met de gebruiker én die aldus de ‘duur’ van de hoofdelijke aansprakelijkheid in handen heeft 131. Ook op strafrechtelijk vlak kunnen de gevolgen van een verboden terbeschikkingstelling zeer ingrijpend zijn. Ingevolge artikel 177 van het Sociaal Strafwetboek wordt met een sanctie van niveau 3 bestraft : 1° iedere persoon die, in overtreding met de Uitzendarbeidswet, een werknemer die hij heeft aangenomen ter beschikking stelt van een derde die hem gebruikt en op hem een willekeurig deel van het gezag uitoefent, dat de werkgever toebehoort, buiten de bepalingen met betrekking tot de uitzendarbeid; 2° iedere gebruiker die een werknemer tewerkstelt die hem door een onderneming ter beschikking werd gesteld en die op hem een willekeurig deel van het gezag uitoefent, dat de werkgever toebehoort, buiten de bepalingen met betrekking tot de uitzendarbeid voorgeschreven door de Uitzendarbeidswet.
Artikel 31 §2 Uitzendarbeidswet. Volledigheidshalve wordt hier tevens verwezen naar de rechtsleer die stelt dat “de overeenkomst gesloten met een vaste werknemer en in strijd met het verbod op terbeschikkingstelling absoluut nietig (zou) kunnen zijn, niet op grond van art. 31, §2 van de Uitzendarbeidswet, maar wel op grond van de algemene toepassing van de nietigheidssanctie bij een inbreuk op een bepaling van openbare orde : I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 2001-2002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 228. 127 Ongeoorloofde oorzaak : wanneer zij in strijd is met de openbare orde, de goede zeden of met het dwingend recht in enge zin (art. 1133 BW) 128 I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 20012002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 230. 129 De opzeggingsvergoedingen moeten tevens onder het woord ‘vergoedingen’ begrepen worden : C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 208. 130 I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 20012002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 229. 131 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 206. 125 126
29
Niveau132 Niveau 3 (1) Niveau 3 (2) (1) (2)
Gevangenisstraf / /
Strafrechtelijke geldboete € 100,00 tot € 1.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00
Administratieve geldboete133 € 50,00 tot € 500,00 € 300,00 tot € 3.000,00
Bedragen zonder opdeciemen Bedragen met opdeciemen : vanaf 1 januari 2012 moeten de boetes (= bedragen zonder opdeciemen) vermenigvuldigd worden met factor 6.
De geldboete wordt vermenigvuldigd met het aantal betrokken werknemers 134. bovendien een exploitatie- of beroepsverbod of een bedrijfssluiting opleggen135.
De rechter kan
Samengevat : er ontstaat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur met de gebruiker; de arbeidsovereenkomst waarbij een werknemer wordt aangeworven met het oog op terbeschikkingstelling, is nietig vanaf het begin van de prestaties bij de gebruiker; de onderliggende (samenwerkings)overeenkomst tussen de uitlener en de gebruiker is eveneens absoluut nietig; de gebruiker en de uitlener zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en andere voordelen die de ter beschikking gestelde werknemer moet ontvangen; er dreigen strafrechtelijke of administratieve geldboetes, evenals het risico op een exploitatie- of beroepsverbod of een bedrijfssluiting.
b.1.2.3
Toegelaten vormen gezagsoverdracht)
van
terbeschikkingstelling
(met
Wettelijk toegelaten terbeschikkingstelling : algemene uitzondering Terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) mits voorafgaande toelating In afwijking van het principiële verbod op terbeschikkingstelling, kan een werkgever, naast zijn gewone activiteit(en), zijn vaste werknemers voor een beperkte tijd ter beschikking stellen van een gebruiker als hij vooraf de toestemming van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ heeft verkregen136. De terbeschikkingstelling moet dus (a) beperkt zijn in de tijd en (b) mag niet tot de gewone activiteit(en) van de onderneming behoren. Deze beide voorwaarden moeten cumulatief worden vervuld : terbeschikkingstellingen van lange duur die de normale ondernemingsactiviteit uitmaken, zijn dus uit den boze137. Het komt aan de ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ toe om de vereiste voorafgaande toelating al dan niet te verlenen. Daar er dienaangaande geen specifieke richtlijnen worden opgenomen in de wet, heeft de desbetreffende ambtenaar een vrij ruime discretionaire beoordelingsmacht gekregen. Artikel 32 §2 van de Uitzendarbeidswet bepaalt dat de voorwaarden en de duur van de periode van het ter beschikking stellen, moeten worden vastgelegd in een geschrift ondertekend door de Art. 101 Sociaal Strafwetboek. De administratieve geldboetes kunnen enkel worden opgelegd wanneer de arbeidsauditeur heeft beslist om niet strafrechtelijk te vervolgen. Een administratieve geldboete en een strafrechtelijke geldboete kunnen dus nooit samen worden opgelegd voor dezelfde inbreuk. 134 Art. 103 Sociaal Strafwetboek : de vermenigvuldigde geldboete mag evenwel niet meer dan het honderdvoud van de maximum geldboete bedragen. 135 Artikel 106 en 107 Sociaal Strafwetboek. 136 Artikel 32 §1 (eerste lid) Uitzendarbeidswet. 137 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 212. 132 133
30
werkgever, de gebruiker en de werknemer (= de zogenaamde ‘driepartijenovereenkomst’)138. geschrift moet worden opgesteld vóór het begin van de terbeschikkingstelling.
Het
De desbetreffende ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ kan enkel zijn voorafgaande toestemming verlenen na akkoord tussen de (toekomstige) gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van zijn onderneming of, bij ontstentenis van die afvaardiging, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het Paritair Comité waaronder zijn onderneming ressorteert. In geval van onenigheid bij de vakbondsafvaardiging kan dit akkoord verleend worden door het bevoegd Paritair Comité.139 Indien aan alle voormelde procedurele en vormvoorwaarden werd voldaan, gelden volgende regels140 : de overeenkomst die de werknemer met zijn werkgever (de uitlener) verbindt, blijft gelden tijdens de periode van terbeschikkingstelling; de gebruiker wordt evenwel hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die daaruit volgen141; in geen geval mogen die lonen, vergoedingen en voordelen lager zijn dan deze die de werknemers ontvangen die dezelfde functies in de onderneming van de gebruiker uitoefenen. Terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) zonder voorafgaande toelating doch mits verwittiging De Uitzendarbeidswet voorziet twee afzonderlijke uitzonderingssituaties waarbij de toestemming van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ niet vereist is142 : “De voorafgaande toestemming is echter niet vereist wanneer een vaste werknemer die met zijn werkgever verbonden blijkt krachtens zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, uitzonderlijk ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker : a) in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit143; OF b) met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen; (een CAO gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan de begrippen kortstondige uitvoering en gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen, preciseren).”
In die gevallen verwittigt de gebruiker minstens 24 uren vooraf de ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’144. Bijzonder geval : terbeschikkingstelling door het OCMW (art. 60 §7 en art. 61 §3 OCMWwet145) Wanneer een persoon het bewijs moet leveren van een periode van tewerkstelling om het volledig voordeel van bepaalde sociale uitkeringen te bekomen of teneinde de werkervaring van de betrokkene te bevorderen, neemt het OCMW alle maatregelen om hem een betrekking te bezorgen. Meer specifiek kan het OCMW zelf als werkgever optreden voor de bedoelde persoon. De periode van de tewerkstelling mag niet langer zijn dan de periode die voor de tewerkgestelde persoon nodig is om gerechtigd te worden op volledige sociale uitkeringen. In afwijking van de bepalingen van artikel 31 van de Uitzendarbeidswet, kunnen de werknemers verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met het OCMW, door deze laatste ter beschikking 138
Het geschreven akkoord van de werknemer is evenwel niet vereist wanneer de stilzwijgende toestemming een gewoonte is in de bedrijfstak waar de werknemer wordt tewerkgesteld (art. 32 §2 Uitzendarbeidswet). 139 Artikel 32 §3 Uitzendarbeidswet. 140 Artikel 32 §4 Uitzendarbeidswet. 141 In tegenstelling tot de onrechtmatige terbeschikkingstelling, is in deze hypothese de hoofdelijke aansprakelijkheid uitdrukkelijk beperkt tot de duur van de terbeschikkingstelling. 142 Artikel 32 §1 (tweede lid) Uitzendarbeidswet. 143 Ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit = volgens de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ betreft dit samenwerkingen tussen moeder- en dochtermaatschappij. 144 Artikel 32 §1 (derde lid) Uitzendarbeidswet. 145 Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 5 augustus 1976).
31
worden gesteld van de gemeenten, vzw’s of intercommunales met een sociaal, cultureel of ecologisch doel, vennootschappen met een sociaal oogmerk, een ander OCMW, een openbaar ziekenhuis dat van rechtswege aangesloten is bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten of bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid, de initiatieven die door de minister bevoegd voor sociale economie zijn erkend of de partners die met het OCMW een overeenkomst hebben gesloten op basis van de OCMW-wet. Indien de partner van het OCMW een privéonderneming is, bepaalt de Koning de verdere voorwaarden en de modaliteiten volgens dewelke de terbeschikkingstelling moet worden geregeld met deze onderneming. Dit geschiedde reeds via onderstaande koninklijke besluiten : -
-
KB van 4 september 2002 tot vaststelling van de toekenningsvoorwaarden van de toelage, verstrekt aan de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, voor een tewerkstelling met toepassing van art. 60, par. 7, van de organieke wet 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, van een gerechtigde op maatschappelijke integratie die ter beschikking wordt gesteld van een privéonderneming (BS 2 oktober 2002); KB van 14 november 2002 tot vaststelling van de toekenningsvoorwaarden van de toelage, verstrekt aan de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, voor een tewerkstelling met toepassing van art. 60, par. 7, van de organieke wet van 08.07.1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, van een rechthebbende op financiële maatschappelijke hulp die ter beschikking wordt gesteld van een privé-onderneming (BS 29 november 2002), gew. KB 1 april 2004 (BS 6 mei 2004).
Algemeen kan worden gesteld dat de voorwaarden en de duur van zulke terbeschikkingstelling moeten worden vastgelegd in een geschrift ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer. Het vereiste geschrift moet worden opgesteld vóór de aanvang van de terbeschikkingstelling en moet ter kennis worden gebracht van de raad voor maatschappelijk welzijn146.
b.1.2.4
BTW-plicht en terbeschikkingstelling tussen zorginstellingen
Circulaire nr. 36/2012 van 27 november 2012 – achtergrond Aangaande de samenwerkingsverbanden tussen zorginstellingen onderling, publiceerde de fiscale administratie vrij recent een circulaire, waarin wordt toegelicht onder welke voorwaarden de diensten en leveringen van goederen door deze zorginstellingen, vrijgesteld zijn van BTW147. Om de werkingskosten te kunnen drukken, om kwaliteitsvolle ‘zorg op maat’ te kunnen aanbieden én om de dekkingsgraad van de zorgverlening te optimaliseren (lees : tevens tegemoet te komen aan de roep naar voltijdse tewerkstelling binnen de zorgsector, via desgevallend de combinatie van verschillende deeltijdse banen over meerdere zorginstellingen heen), werken instellingen in de gezondheids- en welzijnssector steeds meer samen. Zo worden verschillende competenties bijeen gebracht bij één zorginstelling, die deze diensten vervolgens aanbiedt aan andere zorginstellingen die rechtstreeks contact hebben met de zorgbehoevende persoon148. In het kader van deze samenwerkingsverbanden, met het oog op het verstrekken van een volledige zorgprestatie aan zorgbehoevende personen, verrichten de zorginstellingen onderling diensten en leveringen van goederen die ze tegen kostprijs aan elkaar doorrekenen. In de relatie met de zorgbehoevende persoon, treedt er in principe maar één zorgverstrekkende instelling op.149 Definities Vooraf enkele relevante begrippen uit voornoemde circulaire150 : W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 522. 147 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 1-15. 148 I. MASSIN, “Samenwerkingsverbanden zorginstellingen : wat met de BTW?”, Fiscoloog 2012, 11. 149 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 1. 150 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 5. 146
32
-
zorginstellingen : de instellingen die beoogd worden door het relevante artikel van het BTWWetboek151 worden in de circulaire ‘zorginstellingen’ genoemd. Het betreft o.a. ziekenhuizen, rusthuizen, kinderbewaarplaatsen, instellingen voor gezinshulp, instellingen die bejaardenzorg en/of gehandicaptenzorg tot doel hebben, … zorgbehoevende persoon : dit begrip omvat alle personen die een behoefte hebben aan of gebruik maken van de verzorging, opvang of begeleiding die wordt verstrekt door de zorginstellingen. Worden hier onder meer beoogd : zieken, rusthuisbewoners, patiënten, gehandicapten, kinderen die opgevangen worden in een kinderbewaarplaats/zuigelingentehuis… zorgpersoneel : hieronder verstaat men het personeel dat rechtstreeks betrokken is bij de verzorging van zorgbehoevende personen en handelingen stelt inzake de diagnose, de behandeling, de genezing, de opvang, de begeleiding of de verzorging van deze zorgbehoevende persoon.
-
-
Daarenboven onderscheidt de circulaire vijf verschillende types van samenwerkingsverbanden152 : type I : deze samenwerking gebeurt in het kader van een door de overheid specifiek daartoe gecreëerd juridisch geformaliseerd duurzaam samenwerkingsverband; Bv. ‘associaties van ziekenhuizen’, ‘ziekenhuisgroeperingen’ en ‘fusies van ziekenhuizen’ type II : dit betreft een samenwerking tussen zorginstellingen met het oog op de realisatie van een welbepaald zorgprogramma, dat door de overheid erkend en/of gefinancierd worden. Dit kunnen ook tijdelijke samenwerkingen betreffen; type III : sommige samenwerkingsprojecten tussen zorginstellingen worden voorzien door de overheid, zonder dat deze projecten/samenwerkingen het voorwerp uitmaken van een formele erkenning; type IV : sommige samenwerkingen met zorgfinaliteit ontstaan spontaan, zonder enige tussenkomst of steun van de overheid; type V : zorginstellingen kunnen ook samen werken, zonder dat deze samenwerking betrekking heeft op zorg. Hiermee beoogt men bv. louter administratieve samenwerkingen. Beoogde handelingen – drie voorwaarden Het BTW-wetboek voorziet in verschillende vrijstellingen voor handelingen van zorginstellingen. Zijn vrijgesteld van BTW153 : 1° de diensten en de leveringen van goederen die daarmee nauw samenhangen in de uitoefening van hun geregelde werkzaamheid verricht door ziekenhuizen, psychiatrische inrichtingen, klinieken en dispensaria; het vervoer van zieken of gewonden met speciaal daartoe uitgeruste vervoermiddelen; 2° de diensten en leveringen van goederen die nauw samenhangen met maatschappelijk werk, met de sociale zekerheid en met de bescherming van kinderen en jongeren en die worden verricht door publiekrechtelijke lichamen of door andere organisaties die door de bevoegde overheid als instellingen van sociale aard worden erkend.
Volgens de circulaire zijn voormelde BTW-vrijstellingen van toepassing wanneer cumulatief aan drie (vrijstellings)voorwaarden is voldaan154 :
1e voorwaarde: de handeling wordt verricht door een beoogde zorginstelling voor een andere zorginstelling;
Artikel 44 §2, 1° en 2° BTW-Wetboek. Wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (BS 17 juli 1969) (“BTW-Wetboek”). 152 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 2-3. 153 Artikel 44 §2, 1° en 2° BTW-Wetboek. 154 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 6-7. 151
33
2e voorwaarde: de handeling moet rechtstreeks betrekking hebben op een prestatie die tot doel heeft het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon. De handeling moet bijgevolg noodzakelijk zijn om voornoemd doel te bereiken. Anderzijds is het zo dat handelingen die op zich niet kunnen worden aangemerkt als een zorgprestatie, toch van de BTW-vrijstelling kunnen genieten wanneer zij onderdeel zijn van een complexe handeling die wel betrekking heeft op het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon en dus zorgfinaliteit heeft155.
3e voorwaarde: het vrijstellen van de prestatie mag niet leiden tot concurrentieverstoring ten overstaan van een niet-vrijgestelde belastingplichtige. Of er al dan niet sprake is van concurrentieverstoring, is een feitenkwestie.
Toepassingsgevallen156 Overheidsgestuurde samenwerkingsvormen De samenwerkingsverbanden type I, II en III hebben in hoofdzaak tot doel de kwaliteit van de zorgverstrekking te verbeteren. Gelet op het kader waarin deze samenwerkingen ontstaan, wordt er tevens van uitgegaan dat de niet-toepassing van de BTW niet leidt tot concurrentieverstoring met andere marktdeelnemers. Bijgevolg geldt er een soort vereenvoudigingsmaatregel waarbij er wordt verondersteld dat de handelingen tussen zorginstellingen verricht in het kader van een samenwerkingsverband type I, II of III, zijn vrijgesteld van BTW. De fiscale administratie zal wel blijven toezien op het oneigenlijk gebruik van de BTW-vrijstelling in het kader van deze samenwerkingsverbanden : zo dienen de zorginstellingen steeds in het bezit te zijn van de door hen aangegane samenwerkingsovereenkomsten; bovendien eist de fiscale administratie, met het oog op een transparante en correcte toepassing van de vrijstelling, dat een zorginstelling die binnen een samenwerking van het type I, II of III een handeling verstrekt aan een andere zorginstelling, een factuur uitreikt aan haar medecontractant. Deze facturatie moet voldoende gedetailleerd zijn en moet ook verwijzen naar de circulaire, het samenwerkingsverband, het zorgprogramma of –project in het kader waarvan de samenwerking plaatsvindt en naar het type van samenwerkingsvorm (I, II of III). Spontane samenwerkingsverbanden Voor de samenwerkingsverbanden van het type IV moeten alle handelingen tussen de samenwerkende zorginstellingen individueel getoetst worden aan de drie voornoemde vrijstellingsvoorwaarden. De circulaire geeft alvast een aantal verhelderende voorbeelden mee, aan de hand waarvan de BTWvrijstelling voor de samenwerkingsvorm type IV, wordt verduidelijkt157 :
Diensten van verzorging “Een patiënt van zorginstelling B (bv. een initiatief beschut wonen) krijgt dagbegeleiding in het activiteitencentrum van zorgcentrum A. De kosten van deze begeleiding die zorginstelling A doorrekent aan zorginstelling B, zijn vrijgesteld van BTW.”
Anders gezegd : een handeling moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofhandeling wanneer zij voor de klant geen doel op zich is, maar een middel om een hoofdhandeling van de dienstverrichter/leverancier zo aantrekkelijk mogelijk te maken. De bijkomende handeling zal in dat geval het fiscale lot van de hoofdhandeling delen. 156 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 7-14. 157 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 9-13. 155
34
“Een psychiatrisch ziekenhuis delokaliseert een afdeling naar een algemeen ziekenhuis om een geïntegreerd zorgaanbod van algemene ziekenhuiszorg en psychiatrische ziekenhuiszorg te realiseren. De kosten in verband met de verzorging van de patiënten, die door het algemeen ziekenhuis aan het psychiatrisch ziekenhuis doorgerekend worden, zijn vrijgesteld van BTW.”
Terbeschikkingstelling van personeel158 “Een zorginstelling A stelt een verpleger ter beschikking van een zorginstelling B. Wanneer het administratief personeel van instelling A alle nodige administratieve taken aangaande de terbeschikkingstelling van de verpleger zal verzorgen, dan zijn de administratieve kosten die in casu worden aangerekend eveneens vrijgesteld van de BTW wanneer de terbeschikkingstelling van de verpleger (=hoofdprestatie) voldoet aan bovengenoemde vrijstellingsvoorwaarden om deze terbeschikkingstelling van BTW vrij te stellen.” “Een woonzorgcentrum doet voor de verzorging van zijn bewoners een beroep op een in ouderenzorg gespecialiseerd team van een Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg. De kosten die door laatstgenoemd centrum worden doorgerekend aan het woonzorgcentrum, zijn vrijgesteld van BTW wanneer de terbeschikkingstelling van het verzorgend personeel zelf vrijgesteld is.”
De terbeschikkingstelling moet dus betrekking hebben op zorgpersoneel. Het ter beschikking stellen van ander personeel dan zorgpersoneel is aan BTW onderworpen. Bijgevolg is de terbeschikkingstelling van ICT-personeel, administratief personeel, onderhoudspersoneel, technisch personeel, boekhouders, chauffeurs, … aan BTW onderworpen, tenzij indien de terbeschikkingstelling van dergelijke personen slechts bijkomstig is aan een vrijgestelde hoofdprestatie159. Met het oog op de bewijslevering van de BTW-vrijstelling van de verstrekte handelingen, moeten ook hier de zorginstellingen steeds in het bezit zijn van de door hen aangegane samenwerkingsovereenkomsten160.
Voorbeelden van ‘belaste’ handelingen161 “Een zorginstelling A die aan zorginstelling B maaltijden verstrekt of voor deze instelling het linnen wast, treedt in concurrentie met andere belastingplichtigen die gelijkaardige handelingen verrichten (bv. een wasserij, een traiteur) en die de vrijstelling niet kunnen genieten. Bijgevolg wordt niet voldaan aan de voorwaarde inzake concurrentieverstoring zodat deze handelingen aan BTW zijn onderworpen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een zorginstelling een keuken met overcapaciteit heeft en maaltijden levert aan een ander ziekenhuis.” “De diensten van de boekhouder van zorginstelling A die eveneens de boekhouding van zorginstelling B verzorgt, dienen met BTW te worden belast wanneer ze door A aan B worden doorgerekend. Het gaat hier immers niet om de terbeschikkingstelling van zorgpersoneel en tevens is niet voldaan aan de voorwaarde inzake concurrentieverstoring.”
De samenwerkingsvorm van het type V heeft geen zorgfinaliteit en voldoet zodoende dan ook niet aan de gestelde voorwaarden om de BTW-vrijstellingen toe te passen162
158
Indien de handeling betrekking heeft op de terbeschikkingstelling van personeel, is voldaan aan de tweede vrijstellingsvoorwaarde wanneer het gaat om de terbeschikkingstelling van zorgpersoneel dat door middel van een arbeidsovereenkomst verbonden is aan een zorginstelling én waarbij het doel van deze terbeschikkingstelling het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon is. 159 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 12. 160 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 12. 161 Wanneer onderstaande handelingen evenwel onderdeel vormen van een van BTW vrijgestelde (hoofd)handeling, dan volgen zij het fiscale lot van deze hoofdhandeling en zullen ze toch zijn vrijgesteld van BTW. 162 Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 14.
35
B.1.3.
POOL VAN WERKNEMERS
b.1.3.1
Pool/contingent versus wachtdiensten
Pool/contingent van werknemers Van het begrip ‘pool’ (of contingent) bestaat geen wettelijke definitie. Een pool kan wel omschreven worden als een “verzameling van werknemers binnen een welbepaalde sector, die de werkgevers uit die sector de mogelijkheid geeft om op korte tijd het nodige extra personeel te vinden om werkpieken op te vangen” 163. Indien de pool de nodige juridische ondersteuning en omkadering krijgt, kan dit zowel voor de betrokken werknemers als voor de werkgevers bepaalde voordelen met zich mee brengen: werknemers hebben een grotere inkomenszekerheid, zelfs als ze zonder werk zitten; werkgevers die geconfronteerd worden met een wisselende activiteitintensiteit, kunnen de personeelsvraag makkelijk aanpassen aan de pieken en dalen. Ze kunnen daarbij beroep doen op werknemers met de nodige kennis en het nodige vakmanschap; er worden eenduidige loon- en arbeidsvoorwaarden opgelegd die voor de hele sector gelden. In een welomschreven poolsysteem zullen de werkgevers (letterlijk) ook wel een prijs moeten betalen, daar wordt voorzien in het spijzen van een compensatiefonds dat onder meer dient om de werkloosheidsvergoeding van de poolwerknemers op te trekken. Heden zijn er reeds enkele sectoren waar wordt gewerkt met een poolsysteem. De vervangingspool in het onderwijs, de pool (of het contingent) van havenarbeiders en de pool der zeelieden zijn de meest gekende. Bij wijze van voorbeeld, wordt hierna kort toegelicht hoe de meest gekende pool – zijnde de pool van havenarbeiders – ontstond en hoe deze in grote lijnen wordt georganiseerd : -
de omkadering startte in de jaren ’70 met de zogenaamde “wet-Major”164 : deze zeer beknopte wet bepaalt dat de havenarbeid in havengebieden enkel verricht mag worden door erkende havenarbeiders. De voorwaarden en modaliteiten van de erkenning van havenarbeiders en hun tewerkstelling, dienden verder te worden uitgewerkt via uitvoeringsbesluiten;
-
daarop volgde een hele reeks koninklijke besluiten165 en codices, die sindsdien de praktische invulling van de “wet-Major” regelde. Heden regelt het “KB Havenarbeid”166 (i) de voorwaarden en nadere regelen van de erkenning van havenarbeiders, (ii) de procedure tot schorsing en intrekking van de erkenning als havenarbeider en (iii) de minimumprestatienormen. Algemeen genomen, ziet de structuur / bevoegdheidsverdeling eruit als volgt : het Paritair Comité voor het Havenbedrijf (PC 301) werd heropgericht begin 1973 en is bevoegd voor alle havengebieden; in 1974 werden autonome paritaire subcomités opgericht voor de havens van Antwerpen, Gent, Brussel en Vilvoorde, Oostende, Nieuwpoort, Zeebrugge en Brugge; binnen deze paritaire subcomités wordt telkens een paritair samengestelde administratieve commissie opgericht, hierna genoemd "de administratieve commissie”, die de havenarbeiders zal erkennen167. Alleen erkende havenarbeiders mogen immers in het havengebied tewerkgesteld worden. De erkenning van de havenarbeiders gebeurt op basis van de algemene erkenningsvoorwaarden, zoals bepaald in het ‘KB Havenarbeid’. De administratieve commissie
X, “Korte wet met verstrekkende gevolgen”, De Standaard, 29 september 2003, www.destandaard.be Wet Major = Wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid (BS 10 augustus 1972). 165 Zie artikel 14 van het hierna genoemde ‘KB Havenarbeid’ : deze somt de verschillende, eerdere koninklijke besluiten op die ingevolge het ‘KB Havenarbeid’ worden opgeheven. 166 KB Havenarbeid = Koninklijk besluit van 5 juli 2004 betreffende de erkenning van havenarbeiders in de havengebieden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid (BS 4 augustus 2004). 167 Artikel 1 e.v. KB Havenarbeid. 163 164
36
kan naast deze voorwaarden nog een aantal bijkomende selectiecriteria vastleggen waaraan de kandidaten moeten voldoen. Vervolgens worden de havenarbeiders ingedeeld, hetzij in het “algemeen contingent”, hetzij in het “logistiek contingent”. Onder een “contingent” wordt verstaan het totaal aantal erkende havenarbeiders dat in een bepaald havengebied tewerkgesteld wordt. De havenarbeiders van het algemeen contingent verrichten de ‘eigenlijke’ havenarbeid (aan de kaaien). De havenarbeiders van het logistiek contingent verrichten logistieke arbeid (doorgaans dieper in het havengebied); de concrete loon- en arbeidsvoorwaarden in de ruime zin van het woord, worden nader bepaald in de CAO’s van de verschillende paritaire subcomités. Dergelijke CAO wordt “(haven)codex”168 169 genoemd. onder de erkende havenarbeiders van het contingent kan vervolgens een onderscheid gemaakt worden tussen ‘vaste’ en ‘losse’ havenarbeiders. De ‘vaste’ havenarbeiders zijn gebonden door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur met één welbepaalde werkgever in het havengebied. De ‘losse’ havenarbeiders hebben meestal een overeenkomst van bepaalde duur of voor een bepaalde taak. Zij worden in het ‘kot’ aangeworven per shift, maar kunnen door een werkgever ook ‘doorbesteld’ worden (voor meerdere opeenvolgende dagen of shiften). Ten slotte zijn er nog de gelegenheidshavenarbeiders die ingezet kunnen worden bij een tekort aan erkende havenarbeiders170; in dit systeem van ‘vaste’ en ‘losse’ havenarbeiders spelen ook de VDAB, de RVA en de erkende werkgeversorganisaties171 een centrale rol. De overheidsinstellingen VDAB en RVA coördineren het specifieke aanwervingssysteem en houden er toezicht op. De erkende werkgeversorganisaties (één per havengebied) fungeren als een soort van sociaal secretariaat en zijn het eerste aanspreekpunt voor de arbeiders voor alles wat te maken heeft met loon- en arbeidsvoorwaarden.
Het spreekt voor zich dat dit voorbeeld van de ‘pool van havenarbeiders’ zeer specifiek en uitzonderlijk gereguleerd is. Havenarbeid bevindt zich dan ook in een specifieke sector, waarbij de historische context niet uit het oog verloren mag worden. Niettemin geeft bovenstaand overzicht een (weliswaar beperkte) kijk op een mogelijk (gereglementeerd en door de overheid georganiseerd) poolsysteem. Systeem van wachtdiensten Naast voornoemd ‘gestructureerd poolsysteem’, kan het in bepaalde gevallen een optie zijn om te werken met een systeem van wachtdiensten. Hier onderscheiden we twee categorieën, met name 1. de wachtdiensten met fysieke aanwezigheid op de werkplek : “beschikbaarheidsdienst”, “actieve wachtdienst” of zelfs “slapende waak”, en 2. de wachtdiensten zonder fysieke aanwezigheid op de werkplek : “wachtdienst thuis”, “bereikbaarheidsdienst” of “passieve wachtdienst”. De eerste categorie betreft de wachtdienst waarbij de werknemers aanwezig moeten zijn (desgevallend, mogen slapen) op de arbeidsplaats en (maar) elke oproep van hun werkgever of van de personen waarover zij waken, moeten beantwoorden. Deze vorm van wachtdienst komt vrij vaak voor in de zorgsector : zo blijven werknemers in een bejaardentehuis vaak ’s nachts ter beschikking van hun werkgever om eventuele oproepen van de residenten te beantwoorden172. De tweede categorie omvat de wachtdiensten met een permanente bereikbaarheid voor eventuele interventies, maar zonder (onmiddellijke) fysieke aanwezigheid op het werk. Deze wachtdiensten kunnen bijvoorbeeld ingevoerd worden om onverwachte afwezigheden (bv. van arbeidsongeschikte De meeste van deze CAO’s werden evenwel niet algemeen verbindend verklaard. bv. de collectieve arbeidsovereenkomst van 22 december 2010 betreffende de codex van het algemeen contingent voor de haven van Zeebrugge-Brugge, niet algemeen verbindend verklaard. 170 Artikel 6 KB Havenarbeid (gelegenheidshavenarbeiders) : in geval van door de bevoegde gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling vastgesteld tekort aan erkende havenarbeiders, mag de werknemer die niet erkend is als havenarbeider, bij wijze van uitzondering en voor één taak, voor havenarbeid worden aangeworven. 171 Zie bijvoorbeeld de CEPA voor het Antwerps havengebied. 172 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 24. 168 169
37
werknemers) op te vangen. Zo kan de wachtdienst voorzien dat een aantal werknemers, gedurende een bepaalde tijd, thuis stand-by blijven. Deze kunnen zich dan gedurende deze ‘wacht’ aan een oproep verwachten om die dag alsnog te komen werken. Ook van deze vorm van wachtdiensten wordt in (bepaalde subsectoren van) de zorgsector frequent gebruik gemaakt. Bij het invoeren van zulke wachtsystemen moet vooral de strikte regelgeving inzake arbeidsduur in acht worden genomen. Er zal moeten worden nagegaan of de vooropgestelde wachtdienst al dan niet als arbeidstijd moet worden gekwalificeerd en verloond. Het standpunt van de rechtsleer en rechtspraak dienaangaande, wordt hierna (in het praktische deel) uitvoerig verder toegelicht. Wel wordt nu reeds opgemerkt dat het Hof van Cassatie in een arrest van 10 maart 2014 besliste dat “periodes van wachtdienst waarbij de werknemer permanent bereikbaar moet zijn om een gebeurlijke oproep van de werkgever te kunnen beantwoorden, maar waarbij de fysieke aanwezigheid op de arbeidsplaats niet vereist is, geen arbeidstijd in de zin van artikel 19 Arbeidswet zijn. De omstandigheid dat de bewegingsvrijheid van de werknemer tijdens de wachtdienst beperkt is omdat hij binnen een bepaalde straal van de arbeidsplaats moet verblijven om die binnen een bepaalde tijd te kunnen bereiken, doet daaraan niet af”173 Bijkomend aandachtspunt betreft de concrete invoering van wachtdiensten voor werknemers die reeds in dienst zijn. Het is de werkgever immers niet toegelaten om eenzijdig een wijziging aan te brengen aan één van de essentiële voorwaarden van de arbeidsovereenkomst, zoals de arbeidsduur. Bepaalde rechtsleer 174 bepaalt evenwel dat de invoering van wachtdiensten in hoofde van de werkgever, binnen redelijke grenzen, deel uitmaakt van diens zogenaamde “ius variandi” 175 . Niettemin is het aangewezen om de invoering van nieuwe wachtsystemen zoveel als mogelijk in samenspraak te met de werknemers zelf te doen. De belangrijkste principes van de vooropgestelde wachtdienst kunnen bijvoorbeeld worden opgenomen als bijlage bij de bestaande arbeidsovereenkomst. De wachtdienst kan tevens worden ingevoerd via het arbeidsreglement. In dit laatste geval is het van belang dat, wanneer een wijziging van een bestaand arbeidsreglement zich opdringt, de bij wet voorgeschreven wijzigingsprocedure stipt gerespecteerd wordt. 176 Cass. 10 maart 2014, S.13.0029/N, onuitgeg. F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 24. 175 Ius variandi = wijzigingsrecht van de werkgever. 176 Wijzigingsprocedure arbeidsreglement (art. 11 t.e.m. 14bis Arbeidsreglementenwet). Hierna volgt de procedure voor de hypothese dat in de onderneming een ondernemingsraad aanwezig is (art. 11). Ingeval er een ondernemingsraad bestaat, stelt deze het reglement op en brengt de wijzigingen in een bestaand reglement aan. De leden van de ondernemingsraad hebben het recht, aan de ondernemingsraad ontwerpen van reglement of van wijziging in een bestaand reglement voor te stellen. Deze ontwerpen worden door de werkgever aan elk lid van de ondernemingsraad medegedeeld. Zij worden bovendien tegelijk ter kennis van de werknemers gebracht door aanplakking op een zichtbare en toegankelijke plaats binnen de onderneming. Deze ontwerpen worden door toedoen van de voorzitter op de agenda geplaatst van de ondernemingsraad, die ten vroegste vijftien dagen en uiterlijk dertig dagen na de dag van de aanplakking wordt bijeengeroepen. Bij gebreke van overeenstemming in de ondernemingsraad over bepalingen van het reglement, wordt het desbetreffende geschil uiterlijk vijftien dagen na de dag van de vergadering van de ondernemingsraad, waarop het gebrek aan overeenstemming definitief is vastgesteld, door de voorzitter ter kennis gebracht van de ambtenaar door de Koning aangewezen. Deze tracht binnen een termijn van dertig dagen de uiteenlopende standpunten te verzoenen. Indien hij daarin niet slaagt, wordt het geschil binnen vijftien dagen na het proces-verbaal van niet-verzoening, door de voorzitter van de ondernemingsraad bij het bevoegde paritair comité aanhangig gemaakt. Tijdens een eerstvolgende vergadering doet het paritair comité een laatste verzoeningspoging. Indien het daarin niet slaagt, wordt het geschil door het paritair comité beslecht. Zijn beslissing is enkel geldig wanneer zij ten minste 75 pct. der stemmen door ieder der partijen uitgebracht, heeft bekomen. Indien er voor een bedrijfstak geen paritair comité bestaat, maakt de Minister, tot wiens bevoegdheid de arbeid behoort en die door de voorzitter van de ondernemingsraad van het geschil in kennis is gesteld, de zaak aanhangig bij de Nationale Arbeidsraad. Deze wijst, ten einde uitspraak te doen over het geschil, het paritair comité aan, waaronder de ondernemingen ressorteren die een soortgelijke activiteit hebben. Binnen acht dagen na de uitspraak wordt de beslissing van het paritair comité door de secretaris ter kennis gebracht van de werkgever en van ieder lid van de ondernemingsraad. Het arbeidsreglement dat berust op een akkoord of dat eventueel ingevolge een beslissing van het paritair comité gewijzigd is, treedt vijftien dagen na de datum van het akkoord of van de beslissing in werking, tenzij een andere datum voor de inwerkingtreding is vastgesteld 173 174
38
Conclusie : op voorwaarde dat in voorkomend geval de toepasselijke procedures worden gevolgd, kunnen wachtdiensten alvast worden ingevoerd zonder enig wetgevend ingrijpen, dit in tegenstelling tot voornoemde ‘poolsystemen’.
b.1.3.2
Soorten arbeidsovereenkomsten
Afhankelijk van de omvang van de tewerkstelling De algemene regels inzake de arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid, werden in bovenstaand hoofdstuk over ‘de arbeidsovereenkomst’ uiteengezet177. Van de (bij wet geregelde) arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, onderscheiden we evenwel ook enkele atypische overeenkomsten, die niet wettelijk geregeld zijn en waarover in de rechtsleer en rechtspraak geen eenduidigheid over de rechtsgeldigheid ervan bestaat. In het kader van een eventueel ‘poolsysteem’ waarin werknemers volgens de bedrijfsnoden zouden kunnen worden opgeroepen, wordt hier volledigheidshalve verwezen naar deze atypische overeenkomsten. Oproepcontracten Een oproepcontract betreft een overeenkomst tussen een werkgever en een werknemer, waarbij deze laatste geen kennis heeft van de dagen en uren waarop hij zal werken, mogelijk zelfs niet van het aantal werkuren per week, per maand of per jaar. De werknemer moet dus wachten op een eventuele oproep van de werkgever, die hem enkel werk verschaft zolang hij dit nodig acht 178. Geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling uit het Belgische arbeidsrecht regelt het oproepcontract. Strikt juridisch gezien lijkt het eerder te gaan om een belofte om in voorkomend geval een beroep te kunnen doen op de werknemer179. De weinige rechtspraak en rechtsleer in deze, lijkt het fenomeen van de oproepcontracten af te wijzen : de rechtsleer bepaalt dat zulke overeenkomst bij toepassing van artikel 1108 van het Burgerlijk Wetboek nietig is bij gebrek aan een bepaald of bepaalbaar voorwerp180; in de rechtspraak wordt geoordeeld dat er in dat geval sprake is van een potestatieve voorwaarde 181 enerzijds en van een situatie die strijdig is met artikel 25 van de Arbeidsovereenkomstenwet 182 anderzijds, wat beiden leidt tot de nietigheid van de verbintenis aan de kant van de werkgever183; Het Hof van Cassatie oordeelde dat –uit de vaststelling dat bij een arbeidsovereenkomst met een tewerkstelling die kan variëren van nul tot veertig uren per week, (i) de verbintenis van de werkgever om werk te verschaffen zonder voorwerp is en (ii) het beding dat de werkgever de mogelijkheid geeft de werknemer al dan niet op te roepen, nietig is– niet mag worden afgeleid dat de werknemer voor een volledige dienstbetrekking moet worden betaald 184; wanneer de verbintenis van de werkgever om werk te verstrekken, werd aangegaan onder een louter potestatieve voorwaarde, dan kan de niet-uitvoering door de werknemer van de verbintenis arbeid te presteren geen grond opleveren voor een vordering tot
Zie b.1.1.2 “De deeltijdse arbeidsovereenkomst”. Hand. Senaat 1989-90, 2 februari 1989, nr. 54, 1653-1654. 179 Hand. Senaat 1989-90, 2 februari 1989, nr. 54, 1654. 180 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 685. 181 Potestatieve voorwaarde : een voorwaarde waarvan de vervulling louter afhangt van de wil van één van de partijen (bv. ik verkoop u mijn huis als ik zin heb = potestatieve voorwaarde => nietige verbintenis) 182 Artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet : het beding waarbij de werkgever zich het recht voorbehoudt om de voorwaarden van de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen, is nietig. 183 Arbh. Gent, 19 mei 1989, RW 1989-90 (verkort), 472. 184 Cass. 16 maart 1992, RW 1992-93 (verkort), 401. 177 178
39
schadevergoeding wegens contractbreuk, en derhalve ook niet voor een veroordeling van de werknemer tot een opzeggingsvergoeding185. Vacatiecontracten Een vacatiecontract is vergelijkbaar met het zogenaamde oproepcontract. Het is een overeenkomst waarbij de werknemer aanvaardt om gedurende heel de overeenkomst prestaties te leveren op uitnodiging van de werkgever, volgens de noodwendigheden van de dienst, en tegen forfaitaire betaling per uur, zonder dat iets werd overeengekomen over het aantal oproepen of hun data 186 . Het Arbeidshof van Brussel oordeelde dat een dergelijke overeenkomst geen overeenkomst is voor een bepaalde tijd, noch een overeenkomst voor deeltijdse arbeid 187. Afhankelijk van de duur van de tewerkstelling : arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Begrip. Een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd is een overeenkomst die de aanduiding bevat van een bepaalde dag of van een gebeurtenis die zich op een bekende datum moet voordoen, waarna de partijen van hun wederzijdse verbintenissen zijn ontslagen, behoudens stilzwijgende verlenging188. Vormvoorwaarden. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voor iedere werknemer afzonderlijk schriftelijk vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer in dienst treedt189. Deze vormvoorwaarden zijn voor de werknemer een compensatie voor zijn minder stabiele betrekking.190 Bij het niet naleven van deze vormvereisten, gelden voor deze arbeidsovereenkomst dezelfde voorwaarden als voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd191. Opeenvolgende arbeidsovereenkomsten. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur wordt beschouwd als de (standaard) normale arbeidsverhouding. Om misbruik te voorkomen, trachtte de wetgever paal en perk te stellen aan praktijken waarbij werkgevers opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd afsluiten. Zo luidt het eerste lid van artikel 10 van de Arbeidsovereenkomstenwet als volgt : “Wanneer de partijen verscheidene opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd hebben afgesloten zonder dat er een onderbreking is, toe te schrijven aan de werknemer, worden zij verondersteld een overeenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan, behalve wanneer de werkgever het bewijs levert dat deze overeenkomsten gerechtvaardigd waren wegens de aard van het werk of wegens andere wettige redenen.”
Het sluiten van aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, kan door de werkgever – om wettige redenen– gerechtvaardigd worden. Zo oordeelde het Arbeidshof van Luik reeds in een concreet geval dat het sluiten van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd toegelaten is voor ziekenhuizen waarbij de tewerkstellingspolitiek samenhangt met de (al dan niet) toekenning van subsidies 192 . Deze redenering kan, afhankelijk van de concrete situatie, ook doorgetrokken worden naar andere zorginstellingen dan ziekenhuizen. Afwijking van principieel verbod193. Artikel 10bis van de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet twee uitzonderingen waarin het mogelijk is om meerdere aansluitende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd af te sluiten, zonder dat de partijen verondersteld worden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben aangegaan, én dit wanneer het bewijs niet kan geleverd worden dat Cass. 27 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 28. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 684-685. 187 Arbh. Brussel 23 januari 1991, TSR 1991, 212. 188 Cass. 15 april 1982, JTT 1982, 348. 189 Artikel 9, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. De schriftelijke vaststelling is evenwel niet vereist in de bedrijfstakken en voor de categorieën van werknemers waarvoor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is toegestaan ingevolge een algemeen verbindend verklaarde CAO. 190 I. PLETS, “Grenzen aan de flexibiliteit van tijdelijke tewerkstelling”, Or. 2004, 140. 191 Artikel 9, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 192 Arbh. Luik 20 november 2000, AR 28.003/99. 193 Afwijking van het principieel verbod om opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten: artikel 10bis Arbeidsovereenkomstenwet. 185 186
40
deze overeenkomsten gerechtvaardigd zijn wegens de aard van het werk of wegens een andere wettige reden : 1. er kunnen maximum vier overeenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten, waarvan de duur telkens niet minder dan drie maanden mag bedragen zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten twee jaar mag overschrijden (de zgn. “4-3-2-regel”); 2. met de voorafgaande toestemming van de bevoegde ambtenaar van de Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten kunnen er overeenkomsten voor bepaalde tijd gesloten worden, waarvan de duur telkens niet minder dan zes maanden mag bedragen, zonder dat de totale duur van deze opeenvolgende overeenkomsten drie jaar mag overschrijden. Sanctie bij verdere uitvoering van de overeenkomst na het verstrijken van de termijn. Artikel 11 van de Arbeidsovereenkomstenwet stelt dat, zo de partijen na het verstrijken van de termijn voortgaan met de uitvoering van de overeenkomst, voor deze overeenkomst dezelfde voorwaarden gelden als voor de overeenkomst voor onbepaalde tijd.
b.1.3.3
Grens met uitzendarbeid
Definitie Werken met een pool van werknemers, lijkt enigszins te grenzen aan het principe van uitzendarbeid. Uitzendarbeid is een tijdelijk werk dat wordt uitgevoerd door een werknemer (de uitzendkracht), voor rekening van een werkgever (het uitzendbureau), bij een derde (de klant-gebruiker). Juridische verhoudingen Bij uitzendarbeid onderscheiden we drie partijen: 1) het uitzendbureau: de onderneming waarvan de activiteit erin bestaat uitzendkrachten in dienst te nemen, om hen ter beschikking te stellen van gebruikers, met het oog op de uitvoering van toegelaten tijdelijke arbeid194. Strikt juridisch bekeken, is het uitzendbureau de enige werkgever; 2) de gebruiker: de onderneming die een beroep doet op een uitzendbureau om tijdelijk over een werknemer te kunnen beschikken. De gebruiker oefent de facto het werkgeversgezag uit over de betrokken werknemer; 3) de uitzendkracht: de werknemer die zich door een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid verbindt om ter beschikking van één of meer gebruikers te worden gesteld195. Het uitvoeren van tijdelijke arbeid door een uitzendkracht, vereist twee overeenkomsten: een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de uitzendkracht : de overeenkomst waarbij een uitzendkracht zich tegenover een uitzendbureau verbindt om, tegen loon, één van de vormen van toegelaten tijdelijke arbeid bij een gebruiker te verrichten196; een handelsrechtelijke overeenkomst tussen het uitzendbureau en de gebruiker. Uitzendarbeid is een vorm van toegelaten terbeschikkingstelling, wordt bijgevolg zeer strikt en specifiek gereglementeerd, en is slechts mogelijk in vier situaties197 : voor de vervanging van een vaste werknemer van wie de arbeidsovereenkomst tijdelijk geschorst is of een einde heeft genomen; bij tijdelijke vermeerdering van werk; voor de uitvoering van bepaalde uitzonderlijke werkzaamheden; met de bedoeling om na afloop van de periode van terbeschikkingstelling de uitzendkracht vast in dienst te laten nemen door de gebruiker voor dezelfde betrekking.198 194 195 196 197
Artikel Artikel Artikel Artikel
7, 1° Uitzendarbeidswet. 7, 3° Uitzendarbeidswet. 7, 2° Uitzendarbeidswet. 1 §2 Uitzendarbeidswet.
198
In het laatste geval wordt ook wel gesproken over uitzendarbeid “met instroom-motief”. Deze nieuwe mogelijkheid van uitzendarbeid bestaat sinds 1 september 2013, na een wijziging van de Uitzendarbeidwet door
41
Erkenningsvoorwaarden Enkel door de bevoegde regionale overheid erkende uitzendbureaus mogen deze activiteit uitoefenen. De erkenningsprocedure, die het naleven van een heel aantal strikte voorwaarden impliceert, vormt een waarborg voor zowel de uitzendkrachten als voor de gebruikers. De erkenningsvoorwaarden en –procedure zijn gewestelijke materie. Voor Vlaanderen dient onder andere de hiernavolgende regelgeving gerespecteerd te worden : decreet van 10 december 2010 betreffende de private arbeidsbemiddeling (BS 29 december 2010); besluit van de Vlaamse Regering van 10 december 2010 tot uitvoering van het decreet betreffende de private arbeidsbemiddeling (BS 29 december 2010); decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt (BS 26 juli 2002). Het valt buiten het bestek van onderhavig draaiboek om de erkenningsprocedure en –voorwaarden enerzijds en de overige regelgeving inzake uitzendarbeid anderzijds, hier verder toe te lichten. Essentie is dat de regelgeving ter zake zeer strikt (want : een uitzondering op voornoemd principiële verbod op terbeschikkingstelling199) en complex is. Belangrijk is ook om op te merken dat wanneer zorginstellingen een courante praktijk ontwikkelen in het ‘uitzenden’ van hun personeel naar bijvoorbeeld andere zorginstellingen, zij in voorkomend geval niet alleen het principieel verbod op terbeschikkingstelling schenden, maar zij mogelijks ook de regels inzake erkenning van uitzendbureaus overtreden. Pool via gespecialiseerde uitzendkantoren Naast de bovengenoemde bijzondere ‘poolsystemen’ enerzijds en de wachtdiensten anderzijds, is het dus mogelijk om een pool te organiseren via gespecialiseerde uitzendkantoren, zijnde uitzendkantoren die zich in het bijzonder toeleggen op de zorgsector. Hoewel zulke uitzendkantoren nog niet in grote getale aanwezig zijn, blijkt uit de praktijk alvast dat er wel degelijk vraag is naar zulke uitzendkantoren.
de wet van 26 juni 2013. Een gedetailleerde bespreking van de uitzendarbeid met instroom-motief valt buiten het bestek van dit onderzoek. 199
Zie hiervoor : B.1.2. - UITOEFENEN VAN GEZAG / (VERBODEN) TERBESCHIKKINGSTELLING.
42
B.1.4.
MEDISCHE ONDERZOEKEN BIJ WERVING EN SELECTIE
Het juridische kader waarbinnen medische onderzoeken mogen worden uitgevoerd met het oog op het aanwerven van een kandidaat-werknemer of de aanstelling van een werknemer in een andere betrekking in de onderneming, wordt geregeld in de wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd 200. Deze wet bestaat naast de andere van kracht zijnde regelgeving inzake gezondheidstoezicht op werknemers/werving en selectie, waaronder het KB van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers201, de CAO nr. 38 van de Nationale Arbeidsraad betreffende de werving en selectie van werknemers202 en het ARAB, de Welzijnswet en de Codex over het welzijn op het werk203. Hierna wordt enkel verder ingegaan op de Wet Medische Onderzoeken.
b.1.4.1
Toepassingsgebied : private versus openbare sector
De bepalingen uit de Wet Medische Onderzoeken zijn van toepassing zowel in de private sector, als in de openbare sector en dat voor : werknemers verbonden met een arbeidsovereenkomst, statutaire personeelsleden, en kandidaat-werknemers204. Voor de privésector is het toepassingsgebied beperkt tot de “werknemers”. De “met werknemers gelijkgestelden”205, vallen hier niet onder. Het was destijds enigszins opmerkelijk dat de Wet Medische Onderzoeken ook van toepassing bleek te zijn op de openbare sector. Voorheen speelde de Administratieve Gezondheidsdienst (thans : Medex206) binnen de openbare sector immers een belangrijke rol op dat vlak. Deze dienst verrichtte predicatieve onderzoeken met als doel het risico voor een vaste benoeming te bepalen. Daarenboven waren de artsen verbonden aan deze dienst, geen preventieadviseur-arbeidsgeneesheer. Ingevolge de Wet Medische Onderzoeken leverde voorgaande werkwijze problemen op voor de Administratieve Gezondheidsdienst (zie onderstaande basisprincipes) 207 . Er kwam dan ook een Ministeriële Omzendbrief aan te pas om de betrokken gezondheidsdiensten te melden dat de medische
Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd (BS 9 april 2003) (Hierna de ‘Wet Medische Onderzoeken’). 201 Koninklijk Besluit van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers (BS 16 juni 2003). 202 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van de NAR van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie van werknemers, gewijzigd door de collectieve arbeidsovereenkomsten nr. 38 bis van 29 oktober 1991, nr. 38 ter van 17 juli 1998, nr. 38 quater van 14 juli 1999, nr. 38 quinquies van 21 december 2004 en nr. 38 sexies van 10 oktober 2008 (geratificeerd door de KB's van 11 juni 1984 (artikelen 1 tot 6), 8 oktober 1998, 31 augustus 1999, 13 april 2005 en 11 januari 2009 gepubliceerd in het BS van 28 juli 1984, 27 oktober 1998, 21 september 1999, 11 mei 2005 en 4 februari 2009). 203 ARAB : Algemeen Reglement voor de bescherming van de arbeid van 11 februari 1946 (BS 3 april 1946); Welzijnswet : wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (BS 18 september 1996); Codex over het welzijn op het werk : bundeling van de uitvoeringsbesluiten die worden genomen in uitvoering van de Welzijnswet. Het ARAB is reeds grotendeels uitgehold en zal binnen afzienbare tijd helemaal verdwijnen doordat ook de resterende bepalingen uit het ARAB zullen worden overgeheveld naar de Codex of wanneer dat niet mogelijk is, zullen worden opgeheven. 204 Artikel 2 Wet Medische Onderzoeken. I. PLETS, “Medische onderzoeken op het werk”, NjW 2003, 618. O. VANACHTER, “Nieuwe regelgeving over welzijn op het werk”, Or. 2004, 26. 205 Met werknemers gelijkgestelden = personen die anders dan in uitvoering van een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder gezag van een andere persoon. De meest voorkomende ‘met werknemer gelijkgestelden’ zijn zij die krachtens een andere overeenkomst tewerkgesteld worden, bv. leerlingen en stagiaires… (leerovereenkomst, overeenkomst voor beroepsopleiding, etc.). 206 www.health.belgium.be 207 O. VANACHTER, “Nieuwe regelgeving over welzijn op het werk”, Or. 2004, 29. 200
43
aannemings- en geschiktheidsonderzoeken door de artsen van de Administratieve Gezondheidsdienst, ingevolge de Wet Medische Onderzoeken, onmogelijk werden208.
b.1.4.2
Basisprincipes van de Wet Medische Onderzoeken
Beperkt toegelaten medisch onderzoek De biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie van een werknemer of kandidaat-werknemer mogen niet worden verricht om andere redenen dan die welke verband houden met de huidige geschiktheid van de werknemer voor en de specifieke kenmerken van de openstaande betrekking209. Bovendien zijn aidstests en voorspellende genetische onderzoeken verboden 210 , omdat zij enkel aanduiden of een persoon in de toekomst door ziekte minder productief zou kunnen worden. Een KB kan uitzonderingen op dit verbod toestaan, maar dan enkel volgens de voorwaarden die ook nog eens bij KB moeten vastgesteld worden211. De lijst van verboden onderzoeken kan bij KB tevens verder worden uitgebreid212. Men tracht aldus de deur open te houden voor eventuele toekomstige wetenschappelijke ontwikkelingen. Vervolgens bepaalt de nieuwe wet dat de medische onderzoeken nog enkel mogen uitgevoerd worden door de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer, die verbonden is aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk waarop de werkgever een beroep doet213. Hiermee zou de mogelijkheid van selectiegeneeskunde tijdens de aanwervingsfase moeten worden uitgesloten 214 en wordt de onpartijdigheid en de vertrouwelijkheid van de medische handelingen gegarandeerd. De preventieadviseur oordeelt immers vrij over de noodzaak van een medisch onderzoek. De werkgever kan dus onder geen enkel beding zelf onderzoeken vragen of laten uitvoeren215. Verloop van het medisch onderzoek Tien dagen vóór het onderzoek moet aan de (kandidaat-)werknemer, bij een vertrouwelijke en aangetekende brief, worden medegedeeld naar welke gegevens wordt gezocht, welk onderzoek wordt uitgevoerd en waarom dat gebeurt216. Dit moet de (kandidaat-)werknemer de mogelijkheid geven hierover informatie te vragen aan een arts waarin hij zelf vertrouwen heeft, bijvoorbeeld zijn huisarts217. De preventieadviseur moet elke verklaring van ongeschiktheid, op straffe van nietigheid, schriftelijk motiveren. De schriftelijke verklaring moet doorgestuurd worden naar een door de betrokkene aangewezen arts. Bij KB kan bepaald worden onder welke voorwaarden en op welke wijze de motivering door de arts moet worden opgesteld en doorgestuurd. De preventieadviseurarbeidsgeneesheer deelt de werkgever en de kandidaat-werknemer zijn beslissing mee door middel van de medische fiche.218
Omz. nr. 539 van 4 november 2003 over het gezondheidstoezicht op personeelsleden van het federaal openbaar amb (BS 12 november 2003). 209 Artikel 3 §1, eerste lid Wet Medische Onderzoeken. 210 Artikel 3 §1, tweede lid Wet Medische Onderzoeken. 211 Artikel 5, tweede lid Wet Medische Onderzoeken. 212 Artikel 3 §1, derde lid Wet Medische Onderzoeken. 213 Artikel 3 §3, eerste lid Wet Medische Onderzoeken. 214 T. DE BOCK en I. VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings- en selectieproces”, Or. 2003, 245. 215 I. PLETS, “Medische onderzoeken op het werk”, NjW 2003, 620. 216 Artikel 3 §2, derde lid Wet Medische Onderzoeken. 217 O. VANACHTER, “Nieuwe regelgeving over welzijn op het werk”, Or. 2004, 26. 218 Artikel 3 §3, tweede en derde lid Wet Medische Onderzoeken. 208
44
Tot slot is iedere werkgever verplicht de werknemer of kandidaat-werknemer mee te delen welke kwalen ten gevolge van de aangeboden baan, onderscheidenlijk de uitgeoefende functie, kunnen verergeren219. Sancties Artikel 7 van de Wet Medische Onderzoeken voorziet een klachtrecht voor de betrokken partijen : eenieder die zich benadeeld voelt, kan bij de bevoegde rechter een rechtsvordering instellen om de bepalingen van deze wet te doen toepassen. Bij KB kunnen beroepsprocedures worden ingericht tegen de beslissing die de preventieadviseur-arbeidsgeneeskunde heeft genomen op basis van de resultaten van het medisch onderzoek. Inbreuken op de Wet Medische Onderzoeken kunnen bovendien strafrechtelijk beteugeld worden. Ingevolge het Sociaal Strafwetboek worden overtreders van de Wet Medische Onderzoeken gestraft met een sanctie van niveau 2220 : “Met een sanctie van niveau 2 wordt bestraft : 1° De werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber die, in strijd met de wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd : (a) biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring heeft laten uitvoeren met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie van een werknemer of kandidaat-werknemer om andere redenen dan die welke verband houden met de huidige geschiktheid van de werknemer voor en de specifieke kenmerken van de openstaande betrekking, buiten de gevallen bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad; (b) biologische tests of medische onderzoeken heeft laten uitvoeren door een persoon die niet de preventieadviseur- arbeidsgeneesheer was, die verbonden is aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk waarop de werkgever een beroep doet; 2° de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer die de krachtens 1°, a) verboden biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring heeft aangevraagd of laten uitvoeren, in strijd met de voornoemde wet van 28 januari 2003; 3° eenieder die, in strijd met de voornoemde wet van 28 januari 2003, biologische tests of medische onderzoeken heeft laten uitvoeren, terwijl hij niet de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer was, die verbonden is aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of aan de afdeling belast met het medisch toezicht van de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk waarop de werkgever een beroep doet. Met een sanctie van niveau 2 wordt bestraft, de werkgever, zijn aangestelde of zijn lasthebber die, in strijd met de wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd, wanneer hij heeft besloten om een werknemer of een kandidaat-werknemer aan een medisch onderzoek of een toegelaten biologische test te onderwerpen, hem tien dagen voor het onderzoek bij een vertrouwelijke en aangetekende brief niet heeft meegedeeld naar welke gegevens wordt gezocht, welk onderzoek wordt uitgevoerd en om welke redenen dat gebeurt.”
219 220
Artikel 4 Wet Medische Onderzoeken. Artikel 117 en 118 Sociaal Strafwetboek.
45
Niveau221 Niveau 2 (1) Niveau 2 (2) (1) (2)
Gevangenisstraf / /
Strafrechtelijke geldboete € 50,00 tot € 500,00 € 300,00 tot € 3.000,00
Administratieve geldboete222 € 25,00 tot € 250,00 € 150,00 tot € 1.500,00
Bedragen zonder opdeciemen Bedragen met opdeciemen : vanaf 1 januari 2012 moeten de boetes (= bedragen zonder opdeciemen) vermenigvuldigd worden met factor 6.
Wanneer de overtreding wordt begaan door een beoefenaar van de geneeskunde of wanneer die medeplichtig is, kan de rechter deze bovendien het verbod opleggen om gedurende een termijn van een maand tot drie jaar de geneeskunde uit te oefenen. Voor de inbreuken die betrekking hebben op de (kandidaat-)werknemers, wordt de (strafrechtelijke of administratieve) geldboete vermenigvuldigd met het aantal betrokken (kandidaat-)werknemers223.
B.1.5. COMBINATIE MET DIENSTENCHEQUES Tijdens de consultatierondes in het kader van onderhavig onderzoek hebben sommige zorgondernemingen aangegeven dat zij werknemers tewerkstellen via het systeem van dienstencheques. Sommige betrokken zorginstellingen menen gehoord te hebben dat een tewerkstelling via het systeem van dienstencheques een belemmering zou kunnen vormen voor het bekomen van een attest van zorgkundige (voor een tewerkstelling buiten het systeem van dienstencheques). Het stelsel van de dienstencheques, zoals omschreven in de wet van 20 juli 2001 ter bevordering van de buurtdiensten en buurtbanen, wordt in dit onderzoek dan wel niet exhaustief behandeld, toch blijkt uit een analyse van deze wetgeving o.i. niet dat het systeem van dienstencheques een bijkomende (deeltijdse) tewerkstelling als zorgkundige in de weg zou staan. De dienstencheque is een door de federale staat gesubsidieerd systeem dat de particuliere gebruiker een betaalmiddel verschaft waarmee hij een werknemer van een erkende onderneming kan betalen voor huishoudelijk werk dat zowel bij hem thuis als buiten zijn woning verricht wordt. Zorghandelingen zijn geen huishoudelijk werk. Zorghandelingen dienen uitgevoerd te worden door gezondheidszorgbeoefenaars (cf. Koninklijk Besluit nr. 78) die een adequate opleiding gevolgd hebben om deze uit te voeren. Indien de thuishulpen voldoen aan de opleidingscriteria van zorgkundigen kunnen zij erkend worden als zorgkundige en onder supervisie van de verpleegkundige de lijst van handelingen die bepaald werd in het koninklijk besluit van 12 januari 2006 uitvoeren. Er is dan ook geen juridisch bezwaar dat de betrokken werknemers deeltijds als zorgkundige werken en deeltijds als thuishulp, doch met dien verstande dat zorgkundigen niet betaald kunnen worden door middel van dienstencheques omdat die bedoeld zijn voor huishoudelijk werk.
Art. 101 Sociaal Strafwetboek. De administratieve geldboetes kunnen enkel worden opgelegd wanneer de arbeidsauditeur heeft beslist om niet strafrechtelijk te vervolgen. Een administratieve geldboete en een strafrechtelijke geldboete kunnen dus nooit samen worden opgelegd voor dezelfde inbreuk. 223 Art. 103 Sociaal Strafwetboek : de vermenigvuldigde geldboete mag evenwel niet meer dan het honderdvoud van de maximum geldboete bedragen. 221 222
46
B.2.
TEWERKSTELLEN
B.2.1.
ARBEIDSDUUR
b.2.1.1
Openbare sector versus privésector
Situering Inzake arbeidsduur en arbeidstijd zijn er meerdere wetten van toepassing, dit naast de talloze CAO’s en KB’s. De belangrijkste ‘basiswetten’ in deze zijn de “Wet op arbeidstijd in de openbare sector”224, en de Arbeidswet225. Zeer algemeen kan worden gesteld dat (i) de Arbeidswet van toepassing is op de werkgevers en werknemers in de private sector en (ii) de “Wet op arbeidstijd in de openbare sector” van toepassing is op de overheidssector226. Uit het toepassingsgebied van deze wetten blijkt evenwel dat er een aantal uitzonderingen voorzien zijn die in casu van belang zijn (want van toepassing op de zorgsector). Arbeidswet ook van toepassing op bepaalde overheidsinstellingen (federale wetgeving) Algemene regel : de bepalingen inzake arbeidsduur van de Arbeidswet zijn NIET van toepassing op “de personen tewerkgesteld door het Rijk, de provinciën, de gemeenten, de openbare instellingen die er onder ressorteren en de instellingen van openbaar nut” 227 228. Maar de wetgever heeft hierop een uitzondering voorzien. De uitzondering : openbare “instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen”, evenals de openbare “instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen”, vallen WEL onder het toepassingsgebied van de Arbeidswet229 230. Onder deze instellingen valt elke entiteit die, binnen de overheid waaruit ze voorkomt, een activiteit uitoefent die als dusdanig geen overheidsambt is, maar een activiteit van commerciële of industriële aard of een activiteit van geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging. Het criterium op basis waarvan personeelsleden in overheidsdienst al dan niet onder de Arbeidswet vallen, is dus niet gelegen in de aard van de rechtsbetrekking (statutair of contractueel), maar in de aard van de verrichte arbeid231. Binnen het kader van huidig onderzoek zijn vooral de overheidsinstellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen, relevant. Dit begrip wordt niet gedefinieerd in de Arbeidswet zelf, maar in de voorbereidende werken van de wet van 15 juli 1964232 vinden we een opsomming terug. De wetgever beoogt met name : hospitalen, klinieken, poliklinieken, medische kabinetten en geneeskundige en heelkundige inrichtingen, kraaminrichtingen, kinder- en
Wet van 14 december 2000 tot vaststelling van sommige aspecten van de organisatie van de arbeidstijd in de openbare sector (BS 5 januari 2001). 225 Arbeidswet van 16 maart 1971 (BS 30 maart 1971). 226 Zijnde op de personen die in de overheidssector tewerkgesteld zijn krachtens een arbeidsrelatie van statutaire of van contractuele aard én waarop de arbeidsduurregeling in de Arbeidswet niet van toepassing is. 227 Artikel 3 §1, 1° Arbeidswet. 228 Deze uitsluiting wordt verantwoord door het feit dat de personen die in een openbare dienst tewerkgesteld zijn permanent borg moeten staan voor de bevrediging van de behoeften van algemeen belang. 229 De Arbeidswet, zoals deze hierna verder zal toegelicht worden. 230 Uit de voorbereidende werkzaamheden van (de voorloper van) de Arbeidswet blijkt dat het de bedoeling was om de werknemers van de openbare gezondheidsinstellingen een bescherming te verlenen die gelijk(w)aardig is aan deze welk verzekerd wordt aan het personeel van dezelfde instellingen in de privésector. 231 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 10. 232 De wet van 15 juli 1964 = de voorloper van de Arbeidswet. 224
47
zuigelingenbewaarplaatsen, rusthuizen, herstellings- en verplegingsinrichtingen, gestichten, krankzinnigengestichten, sanatoria, preventoria en dispensaria233.
infirmeries,
Uit het voorgaande volgt dus dat binnen een OCMW (dat op zich uitgesloten is van de bepalingen inzake arbeidsduur van de Arbeidswet, als zijnde een openbare instelling die ressorteert onder de gemeente) bepaalde entiteiten –zoals een OCMW-ziekenhuis of een OCMW-bejaardentehuis– wel onder de bepalingen inzake arbeidsduur van de Arbeidswet vallen234. Aangezien de Arbeidswet grotendeels van toepassing is op zowel de private sector, als op de overheidsinstellingen die in dit draaiboek worden beoogd, wordt in dit hoofdstuk aangaande arbeidsduur, de Arbeidswet verder toegelicht235. Indien relevant, zal echter ook worden ingegaan op de regelgeving die ter zake specifiek én van toepassing is op de overheidsinstellingen (zie o.a. ‘rechtspositiebesluiten’). Rechtspositiebesluiten (Vlaamse regelgeving) Aandachtspunt : het is van belang om tevens aan te halen dat bepaalde delen van het rechtspositiebesluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007236 van toepassing zijn op de personeelsleden van gemeenten en provincies die onder het toepassingsgebied van de Arbeidswet vallen. Specifiek voor bepaald OCMW-personeel geldt het “Rechtspositiebesluit OCMW”237 dat van toepassing is op het OCMW-personeel in Vlaanderen. Ook hier speelt de aard van de rechtsbetrekking van de werknemers geen rol. De bepalingen van het rechtspositiebesluit zijn immers van toepassing op zowel de statutaire als de contractuele werknemers238. Voor voornoemd overheidspersoneel zijn de regels inzake de toelagen voor nachtprestaties en prestaties op zaterdagen, zondagen en feestdagen zoals voorzien in de desbetreffende rechtspositiebesluiten, van toepassing. Van de bepalingen uit de rechtspositiebesluiten inzake overuren daarentegen, wordt bepaald (lees : contractueel) overheidspersoneel specifiek uitgesloten in zoverre voor hen de Arbeidswet de grenzen van de arbeidstijd én de regels voor inhaalrust en overloon, vastlegt239. Dit alles wordt hierna verder toegelicht.
b.2.1.2
Arbeidsduurgrenzen
Minimale grenzen per ‘werkperiode’ (drie-urengrens) De duur van elke werkperiode bedraagt in principe minimaal drie uur (art. 21 Arbeidswet). Deze regel is van toepassing op zowel de voltijdse als de deeltijdse werknemers.
F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 16. 234 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 17. 235 En dus niet de “Wet op arbeidstijd in de openbare sector”. 236 Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 24 december 2007) (“Rechtspositiebesluit gemeente en provincie”). 237 Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 december 2010) (“Rechtspositiebesluit OCMW”). 238 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 183. 239 Artikel 104 Rechtspositiebesluit OCMW’s van 12 november 2010 / artikel 140 Rechtspositiebesluit gemeente en provincie. 233
48
Onder werkperiode verstaat men een opeenvolging van arbeidsprestaties met een zekere chronologische homogeniteit240. Het feit dat de werkperiode wordt onderbroken voor een normale rustpauze doet geen afbreuk aan de homogeniteit van de werkperiode241. Wanneer in één dag verschillende (niet aansluitende) werkperiodes voorkomen, dienen deze elk aan de minimumduur te voldoen. Men spreekt van gesplitste werkperiodes, die o.a. binnen de zorgsector voorkomen. Binnen het Paritair Comité voor de gezondheidsdiensten (PC 330) spreekt men meer specifiek over “onderbroken dienst”. In het kader van de betaling van loontoeslag voor onderbroken dienst, wordt deze gedefinieerd als “een dienst bij dag die minstens vier achtereenvolgende uren wordt onderbroken”242. Afwijkingen op deze drie-urenregel (zowel naar boven als naar beneden 243 ) zijn mogelijk via koninklijk besluit (KB) en via collectieve arbeidsovereenkomst op sectoraal of ondernemingsniveau (CAO)244. Voor de zorgsector zijn er alvast enkele belangrijke afwijkingen : -
het KB van 18 juni 1990245 voorziet dat voor de werknemers die worden uitgesloten van het toepassingsgebied van de CAO-wet, kan worden afgeweken van de 3-urengrens. Zo zijn o.a. “degenen die in dienst zijn van de staat, de provincies, de gemeenten, de daaronder ressorterende openbare instellingen en de instellingen van openbaar nut, uitgesloten uit het toepassingsgebied van de CAO-wet”246. Doch deze uitsluiting geldt, ingevolge hetzelfde KB van 18 juni 1990, niet voor het paramedisch personeel 247 dat wordt tewerkgesteld door instellingen of personen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen248. 249.
-
ook bij sectorale CAO’s werd er afgeweken van de 3-urengrens. In PC 318.02 (= van toepassing op gezins- en bejaardenhulp in de Vlaamse Gemeenschap) wordt voorzien dat de werkperiode op zaterdag, zondag of een feestdag niet korter mag zijn dan twee opeenvolgende uren. Indien de werkperiode toch korter is, heeft de werknemer recht op loon voor twee uur prestaties250. Binnen PC 330 (= van toepassing op gezondheidsinrichtingen en –diensten, welzijns- en gezondheidssector) wordt voorzien dat elke werkperiode minder dan drie uur mag bedragen op voorwaarde dat ofwel (i) de betrokken werknemers reeds vóór 9 januari 1990 een werkperiode korter dan drie uur presteerden, ofwel (ii) dat dit verantwoord is wegens de
F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 34. 241 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 142. 242 CAO van 26 maart 2001 betreffende de toeslagen voor onregelmatige prestaties voor de gezondheidsdiensten, algemeen verbindend verklaard bij KB van 3 mei 2003 (BS 25 juni 2003, 3de editie). 243 De meeste afwijkingen voorzien evenwel lagere grenzen of zelfs totaal geen benedengrens. 244 De afwijkingen kunnen zowel bij sectorale CAO, als bij CAO op ondernemingsvlak, vastgesteld worden. De ondernemings-CAO moet evenwel worden gesloten overeenkomstig de CAO-wet én moet minimaal door één representatieve vakorganisatie (vakbond) ondertekend worden. 245 KB van 18 juni 1990 tot vaststelling van de afwijkingen van de minimumgrenzen van de duur der prestaties der werknemers (BS 30 juni 1990), gewijzigd bij KB van 18 januari 1995 (BS 3 februari 1995). 246 Artikel 2§3, 1° CAO-wet. 247 Onder ‘paramedisch personeel’ vallen onder meer de ziekenhuisverple(e)g(st)ers, de hulpverple(e)g(st)ers, de vroedvrouwen, de bakers, de ambulanciers, de laboranten, de technici bij radiografie, de optici, de kinesitherapeuten, de diëtisten, de logopedisten en de kinderverzorg(st)ers (Parl. St. Kamer 1962-1963, doc. 476/1, p. 6). 248 Artikel 2, 1° KB van 18 juni 1990. 249 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 145. 250 CAO van 4 juni 1996 betreffende de continue dienstverlening, algemeen verbindend verklaard bij KB van 6 juni 1997 (BS 21 oktober 1997). 240
49
financiering van een werkperiode korter dan drie uur overeenstemmend met de beperkte omvang van het werk én deze prestaties, opgenomen in het arbeidsreglement, in het normale en vaste uurrooster voorzien zijn251. In PC 331 (= van toepassing op de Vlaamse welzijns- en gezondheidssector) wordt voorzien dat elke werkperiode minder dan drie uur mag bedragen op voorwaarde dat ofwel (i) de betrokken werknemers reeds vóór 31 december 2008 een werkperiode korter dan drie uur presteerden, ofwel (ii) dat dit verantwoord is wegens de financiering van een werkperiode korter dan drie uur overeenstemmend met de beperkte omvang van het werk én deze prestaties, opgenomen in het arbeidsreglement, in het uurrooster voorzien zijn 252. Sanctie : niet-naleving van de 3-urenregel kan leiden tot strafrechtelijke vervolging of een administratieve geldboete. In tegenstelling tot de 1/3-regel (zie hierna) is er geen loonwaarborg voor drie uur bij het niet naleven van de drie-urengrens. De sociale partners binnen PC 318.02 hebben, als uitzondering op deze algemene sanctioneringsregel, voorzien dat de werknemer toch recht heeft op een vergoeding van twee uur prestaties, indien de werkperiode korter zou zijn dan de sectoraal vastgelegde minimumperiode van twee uur op zaterdag, zondag of een feestdag. Minimale grenzen per week (1/3de regel) De wekelijkse arbeidsduur van de deeltijdse werknemer mag in principe niet lager liggen dan 1/3de van de arbeidsduur van de voltijds tewerkgestelde werknemers die in de onderneming tot dezelfde categorie253 behoren (art. 11bis, 5de lid Arbeidsovereenkomstenwet). In geval van deeltijdse tewerkstelling bij meerdere werkgevers, moet de 1/3 de regel in principe bij elke werkgever afzonderlijk worden nageleefd. De prestaties bij meerdere werkgevers mogen niet worden samengeteld om aldus gezamenlijk de 1/3de grens te bereiken254. Voor deeltijdse werknemers met een variabele arbeidsduur wordt de minimumgrens toegepast op de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur. Afwijkingen op deze 1/3de regel zijn mogelijk via koninklijk besluit (KB) en via collectieve arbeidsovereenkomst (CAO)255. Ook hier worden enkele, binnen de zorgsector relevante afwijkingen voorzien : -
ingevolge het KB van 21 december 1992 256 is de 1/3de regel niet van toepassing op werknemers die uitgesloten zijn van het toepassingsgebied van de wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités (CAO-wet). Zo is dus de 1/3de regel, ditmaal zonder uitzondering257, niet van toepassing op degenen die in dienst zijn van de staat, de provincies, de gemeenten, de daaronder ressorterende openbare instellingen en de instellingen van openbaar nut.
CAO van 25 februari 1992 betreffende deeltijdse arbeid en minimale duur van de arbeidsprestaties, algemeen verbindend verklaard bij KB van 27 december 1993 (BS 1 maart 1994). 252 CAO van 5 oktober 2009 betreffende de deeltijdse arbeid en de minimale duur van de arbeidsprestaties, algemeen verbindend verklaard bij KB van 13 juni 2010 (BS 17 augustus 2010). 253 categorie = arbeiders of bedienden. Bij ontstentenis van voltijdse werknemers van dezelfde categorie moet men zich houden aan de arbeidsduur van de bedrijfssector. 254 Bulletin Vragen en Antwoorden Kamer, vraag 0416, publicatie antwoord B 158, 20337. 255 De afwijkingen kunnen zowel bij sectorale CAO, als bij CAO op ondernemingsvlak, vastgesteld worden. De ondernemings-CAO moet evenwel worden gesloten overeenkomstig de CAO-wet én moet minimaal door één representatieve vakorganisatie (vakbond) ondertekend worden. 256 KB van 21 december 1992 betreffende de afwijkingen van de minimum wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgesteld bij artikel 11bis van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 30 december 1992). 257 zie supra : de drie-urenregel. Deze bevat een uitzondering voor het paramedische personeel. 251
50
-
hetzelfde KB van 21 december 1992 voorziet tevens een afwijking voor werknemers met een deeltijdse arbeidsovereenkomst die (een) dagprestatie(s) van minimaal vier uur258 voorziet. Deze afwijking, van toepassing op alle werkgevers en werknemers die ressorteren onder de Arbeidsovereenkomstenwet, legt enkele bijkomende voorwaarden op: (i) de prestaties moeten worden verricht volgens een vast uurrooster dat wordt opgenomen in de arbeidsovereenkomst én in het arbeidsreglement, (ii) in de arbeidsovereenkomst moet letterlijk vermeld worden dat “bijkomende prestaties uitgesloten zijn behalve wanneer zij rechtstreeks voorafgaan aan of volgen op de in de overeenkomst vermelde prestaties” enerzijds en dat deze bijkomende prestaties “recht geven op een vermeerdering van loon zoals bepaald in artikel 29§1 van de Arbeidswet” anderzijds, en (iii) een kopie van de arbeidsovereenkomst moet worden overgemaakt aan de Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten, bevoegd voor de werkplaats waar de werknemer hoofdzakelijk is tewerkgesteld.
-
enkele sectorale CAO’s voorzien tevens een afwijking op de 1/3de regel : PC 330 (= van toepassing op gezondheidsinrichtingen en –diensten, welzijns- en gezondheidssector) laat afwijkingen op de 1/3de regel toe op voorwaarde dat (i) de werknemers reeds vóór 31 maart 1990 een deeltijdse tewerkstelling hadden die lager lag dan 1/3de van de wekelijkse arbeidsduur van de voltijds tewerkgestelde werknemers, die in deze instellingen tot dezelfde categorie behoren, en (ii) dat dit noodzakelijk is opdat zonder herverdeling van de globale tewerkstellingstijd van de in dienst zijnde werknemers en die eenzelfde functie vervullen in de instelling, deze niet groter zou zijn dan deze die vereist is door de reglementering betreffende de erkenning of de financiering van de instelling. PC 331 (= van toepassing op de Vlaamse welzijns- en gezondheidssector) voorziet tevens dat de wekelijkse arbeidsduur van deeltijdse werknemers lager mag liggen dan 1/3 de van de arbeidsduur van de voltijdse werknemers op voorwaarde dat en (i) de werknemers reeds vóór 31 december 2008 een deeltijdse tewerkstelling hadden die lager lag dan 1/3 de van de wekelijkse arbeidsduur van de voltijds tewerkgestelde werknemers, die in deze instellingen tot dezelfde categorie behoren, en (ii) dat dit noodzakelijk is opdat zonder herverdeling van de globale tewerkstellingstijd van de in dienst zijnde werknemers en die eenzelfde functie vervullen in de instelling, deze niet groter zou zijn dan deze die vereist is door de reglementering betreffende de erkenning of de financiering van de instelling259.
Sanctie : artikel 11bis, laatste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet voorziet dat wanneer de arbeidsovereenkomst prestaties vastlegt die lager liggen wettelijke minimale grens, zonder dat de werkgever zich kan beroepen op één van voornoemde uitzonderingen (via KB of CAO), het loon260 verschuldigd is op basis van de wettelijke minimumgrens (van 1/3de van een voltijdse tewerkstelling). De niet-naleving van de 1/3de regel wordt, in tegenstelling tot de 3-urenregel, niet strafrechtelijk of administratiefrechtelijk bestraft. Maximale dag- en weekgrens De maximale dag- en weekgrenzen zijn zowel voor de voltijdse als voor de deeltijdse werknemers dezelfde261 : (8) 9262 uur per dag, en
De tekst van het KB stelt geen minimale frequentie voor de zogenaamde “vieruurscontracten” voorop. Bijgevolg kan de overeenkomst bv. ook ‘slechts’ een maandelijkse 4-uur prestatie voorzien, bv. elke tweede zaterdag van de maand moet er 4 uur gepresteerd worden. Dit dient dus niet wekelijks te zijn. 259 CAO van 5 oktober 2009 betreffende de deeltijdse arbeid en de minimale duur van de arbeidsprestaties, algemeen verbindend verklaard bij KB van 13 juni 2010 (BS 17 augustus 2010). 260 Dit loon voor niet-gewerkte uren is dan geen tegenprestatie van arbeid, maar is het geld waarop de werknemer lastens zijn werkgever recht heeft op grond van zijn arbeidsovereenkomst. 261 Artikel 19, eerste lid Arbeidswet. 262 Artikel 20§1 Arbeidswet. 258
51
40 uur per week263, met dien verstande dat deze grenzen kunnen worden ingekort ingevolge een algemeen verbindend verklaarde CAO. Ingevolge de artikelen 20 t.e.m. 27 van de Arbeidswet zijn er, onder bepaalde voorwaarden, een aantal afwijkingen mogelijk op voormelde maximumgrenzen. Het betreft de zogenaamde * structurele afwijkingen die volgens een ‘normale planning’ kunnen worden ingevoerd en opgenomen in het arbeidsreglement264 enerzijds en de * onvoorzienbare overschrijdingen/afwijkingen buiten het normale werkrooster anderzijds265. In deze wordt enkel verder ingegaan op de uitzondering zoals voorzien in artikel 23 van de Arbeidswet, aangezien dit binnen de zorgsector de meest voorkomende uitzondering is = voor ondernemingen waar de normale grenzen niet kunnen worden toegepast, kan de arbeidsduur bij KB op elf uur per dag en vijftig uur per week (of meer) gebracht worden266. De overige mogelijke afwijkingen op de maximumgrenzen267 zijn immers meestal niet van toepassing op/werkzaam binnen de zorgsector : * in de instellingen die geneeskundige en hygiënische verzorging verlenen, verloopt de activiteit, met uitzondering van specifieke diensten zoals spoedgevallen of de dienst intensieve zorgen, overdag niet op dezelfde wijze als ’s nachts. De instellingen kunnen dan ook niet worden beschouwd als continudiensten in de zin van artikel 22, 2° Arbeidswet, maar kunnen zich wel beroepen op de uitzonderingen voorzien bij KB, genomen in uitvoering van artikel 23 van de Arbeidswet268; * ploegenarbeid is strikt genomen mogelijk, ook bij deeltijdse tewerkstelling. Het arbeidshof te Antwerpen oordeelde evenwel dat een ploeg uit minimum twee werknemers moet bestaan. Een systeem (in een bejaardentehuis) waarbij de permanentie ’s nachts door één werknemer wordt verzekerd en overdag door twee werknemers, is bijgevolg geen ploegenstelsel 269. Specifiek voor de zorgsector werden twee koninklijke besluiten270 271 uitgevaardigd, in uitvoering van artikel 23 van de Arbeidswet (= in afwijking van voornoemde maximumgrenzen). De inhoud van beide koninklijke besluiten komt op hetzelfde neer : er is een afwijking op de maximumgrenzen mogelijk tot hoogstens 11u per dag en 50u per week, mits naleving van de gemiddelde arbeidsduur over een trimester. De grens van 50u per week mag overschreden worden op voorwaarde dat het stelsel georganiseerd wordt over een periode van ten hoogste vier weken. Deze laatste overschrijding is evenwel niet
Ingevolge de Minister van Tewerkstelling en Arbeid én ingevolge de rechtsleer, moet –voor de vaststelling van de wekelijkse arbeidsduur– onder het woord “week” worden begrepen : een reeks van zeven opeenvolgende dagen die aanvangt op maandag. 264 Structurele afwijkingen = de “Engelse week”, het stelsel met verre verplaatsingen, ploegenarbeid, continuarbeid, bedrijfstakken, categorieën of takken van ondernemingen waar de normale grenzen niet kunnen worden toegepast, voorbereidend werk en nawerk en de “kleine flexibiliteit”. 265 Onvoorzienbare afwijkingen = werken van vervoer, laden en lossen; arbeid waarbij de tijd nodig voor het verrichten van de arbeid wegens de aard van het werk niet nauwkeurig kan worden bepaald; bedrijfstakken waarin de verwerkte stoffen zeer snel kunnen ontaarden; buitengewone vermeerdering van werk; arbeid om het hoofd te bieden aan een voorgekomen of dreigend ongeval; dringende arbeid aan machines of materieel; arbeid die door een onvoorziene noodzakelijkheid wordt vereist; werken aan inventarissen en balansen. 266 Artikel 23 en artikel 27§1 en §3 Arbeidswet. 267 Artikels 20 t.e.m. 22 Arbeidswet / artikels 24 t.e.m. 27 Arbeidswet. 268 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 197. F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 51. 269 Arbh. Antwerpen 27 maart 1997, Soc. Kron. 2000, 67. 270 KB van 14 april 1988 betreffende de arbeidsduur in de instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen (BS 10 mei 1988) : dit KB is van toepassing op instellingen, behorende tot zowel de privé- als de openbare sector, die geneeskundige, profylactische en hygiënische verzorging verlenen. De afwijking is van toepassing op de hele onderneming, en is dus niet beperkt tot werknemers die daadwerkelijk geneeskundige, hygiënische of profylactische verzorging verlenen. 271 KB van 4 maart 2010 betreffende de arbeidsduur van de werknemers in de voorzieningen die ressorteren onder het PC voor de Vlaamse welzijns- en gezondheidssector (PC 331). 263
52
mogelijk wanneer de werknemers worden tewerkgesteld in een arbeidsregeling nachtprestaties272 : voor hen blijft de maximumgrens van 50u/week gelden.
met
Rusttijden Werknemers die onder het toepassingsgebied vallen van de bepalingen inzake arbeidsduur, hebben in elk tijdvak van 24 uur tussen de beëindiging en de hervatting van de arbeid recht op ten minste 11 opeenvolgende uren rust273. De duur van deze rusttijd komt bovenop de zondagsrust of de inhaalrust wegens zondagsarbeid, zodat de werknemer op weekbasis geniet van een werkonderbreking van 35 opeenvolgende uren274. Artikel 38ter §2, 2° van de Arbeidswet voorziet een afwijking op deze verplichte rust van elf uur, met name voor “werkzaamheden die gekenmerkt worden door opgesplitste werkperiodes”. Het begrip ‘opgesplitste werkperiodes’ wordt niet afzonderlijk gedefinieerd, maar zoals hiervoor aangehaald275, komen opgesplitste werkperiodes (“onderbroken diensten”) voor in de zorgsector. In zulk geval wordt er dus geen minimale rustperiode vastgelegd tussen het einde en de hervatting van de arbeid. Pauzes Artikel 38quater van de Arbeidswet voorziet een pauzeverplichting bij prestaties van meer dan zes uur. Uiterlijk op het moment waarop een werknemer zes opeenvolgende uren heeft gepresteerd, heeft deze recht op een pauze van minimum een kwartier276. Dit is de algemene regel die geldt bij ontstentenis van een CAO of KB. De duur en de regels van de pauze kunnen immers worden vastgelegd bij (sectorale of ondernemings-) CAO of bij KB277, waarbij dus kan worden afgeweken van voornoemde minimumduur van een kwartier278 : er kan zowel een langere als een kortere pauze voorzien worden. Pauzes worden in principe niet betaald daar de werknemer tijdens de pauze niet ter beschikking staat van de werkgever279. De werkgever kan ervoor opteren om de pauze wel te bezoldigen en dit zonder dat ze het karakter van pauze verliest : ook in zulk geval zal de pauze niet als arbeidsduur aangemerkt worden. Het begrip pauze wordt niet gedefinieerd in de Arbeidswet. Gezien een pauze geen arbeidstijd is, kan de pauze a contrario gedefinieerd worden als de tijd waarin de werknemer niet ter beschikking van de werkgever staat280. De rustpauze waarbinnen de werknemer ‘vrij’ is en dus geen onverwachte oproep van zijn werkgever hoeft te verwachten, is geen arbeidstijd maar effectief pauze, ook al wordt deze op de arbeidsplaats zelf doorgebracht281. Verplaatsingstijd De verplaatsingstijd van de woonplaats naar een ‘vaste’ arbeidsplaats / de bedrijfszetel (en omgekeerd) moet niet als arbeidstijd worden beschouwd. In die tijdspanne is de werknemer immers niet ter beschikking van de werkgever.
Artikel 27§4 Arbeidswet. Artikel 38ter §1 Arbeidswet. 274 Artikel 38ter §3 Arbeidswet. 275 in het kader van de drie-urengrens, zie b.2.1.2 Arbeidsduurgrenzen – minimale grenzen per werkperiode. 276 Artikel 38quater §1 en §3 Arbeidswet. 277 Dit voor de werkgevers die niet onder het toepassingsgebied van de CAO-wet ressorteren. Momenteel is er geen uitvoeringsbesluit genomen. 278 Artikel 38quater §2 Arbeidswet. 279 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Brugge, Vanden Broele, 2009, 471. 280 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 144. 281 Arbh. Brussel 25 april 2005, AR 44.290. 272 273
53
Anders is het voor werknemers die niet naar een vaste arbeidsplaats gaan, maar vanuit hun woonplaats vertrekken naar verschillende achtereenvolgende werkplaatsen282 : de verplaatsingstijd tussen de woonplaats en de eerste werkplaats (klant) en vice versa (van de laatste klant terug naar de woonplaats), wordt door de meerderheidsrechtspraak als arbeidsduur beschouwd. In een geschil waarin de werkgever de verplaatsingstijd slechts in aanmerking nam voor de berekening van arbeidstijd telkens wanneer de verplaatsing de dertig minuten overschreed, oordeelde het arbeidshof283 dat het karakter van de verplaatsing niet wijzigt naargelang de duur van die verplaatsing. Van zodra de werknemer zich naar zijn eerste klant begeeft, handelt hij in opdracht van de werkgever en loopt zijn arbeidstijd; elke door de werkgever opgelegde verplaatsing nadat het werk is aangevat (= na de eerste tewerkstelling), moet als arbeidstijd worden beschouwd, daar de werknemer op dat moment ter beschikking van de werkgever is. De tijd waarin de werknemer zich voor rekening van de werkgever verplaatst tussen twee arbeidsplaatsen of tussen de bedrijfszetel en een andere arbeidsplaats, is ontegensprekelijk arbeidstijd. Deeltijdse werknemers met een leidende functie en/of een vertrouwenspost De personen die een leidende functie uitoefenen en/of een vertrouwenspost bekleden 284 , zoals opgesomd in o.a. het KB van 10 februari 1965285, worden uitgesloten van de bepalingen inzake arbeidsduur zoals opgenomen in de Arbeidswet. Zo worden bijvoorbeeld de volgende functies beoogd: de directeurs, de onderdirecteurs en de personen die werkelijk gezag uitoefenen en de verantwoordelijkheid dragen voor de gehele onderneming of een belangrijke onderafdeling ervan, de filiaalhouders, de hoofdmeestergasten, de huisbewaarders in een handels- of nijverheidsonderneming, etc. Aangezien het een relatief oud KB betreft, is het niet altijd eenvoudig om na te gaan of een hedendaagse functie al dan niet beoogd wordt. Voorzichtigheid is bijgevolg geboden aangezien de meeste rechters dit besluit strikt interpreteren en dus niet altijd geneigd zijn om het naar een hedendaagse context te vertalen. Daar deze regelgeving geen onderscheid maakt tussen voltijdse en deeltijdse werknemers, zijn ook de deeltijdse werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost niet onderworpen aan de bepalingen inzake de minimale en maximale werktijd, de bepalingen inzake pauzes, overloon en recuperatie. Hier is het wel van belang op te merken dat het toepassingsgebied van het KB van 10 februari 1965 meer beperkend is dan dit van de Arbeidswet : het KB beoogt enkel de werknemers in de private sector en niet die van de openbare sector286. Deeltijdse werknemers binnen een overheidsdienst die een leidende functie en/of vertrouwenspost uitoefenen én waarvoor (nog) geen uitvoeringsbesluit is genomen ter bepaling van de personen die een leidende functie uitoefenen en/of een vertrouwenspost bekleden287 (wat voor de werknemers in de openbare zorgsector het geval is288), blijven dus wel onderworpen aan de bepalingen inzake arbeidsduur van de Arbeidswet. De leidinggevende deeltijdse werknemers, evenals deze met een vertrouwensfunctie, werkzaam binnen zowel de private sector als de overheidssector, blijven tevens gewoon onderworpen aan de overige specifieke bepalingen voor deeltijdse tewerkstelling, zoals o.a. :
F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 31-32. 283 Arbh. Brussel 22 november 1996, AR 31.466. 284 De correcte benaming volgens het KB van 10 februari 1965 = “personen die met een leidende functie en/of met een vertrouwenspost bekleed zijn”. Omwille van de vlotte ‘leesbaarheid’ van de tekst wordt hierna ook verwezen naar ‘leidinggevende’ werknemers/personeelsleden of naar ‘leidinggevende(n)’, waarmee dus de “personen met een leidende functie en/of vertrouwenspost” beoogd worden. 285 KB van 10 februari 1965 (BS 12 februari 1965). 286 Artikel 1 van het KB van 10 februari 1965. 287 in uitvoering van artikel 3 §3, 1° Arbeidswet. 288 Er is tot op heden immers nog geen KB voor de openbare zorgsector gesloten. 282
54
-
-
-
de bepalingen inzake deeltijdse arbeid zoals voorzien in de Programmawet van 22 december 1989 (voorrang vacante voltijdse betrekking, bekendmaking uurroosters, toezicht op afwijking op het normale uurrooster, etc.); de bepalingen inzake de verplichte vermeldingen in het arbeidsreglement zoals voorzien in de Arbeidsreglementenwet van 8 april 1965 (aanvang en einde van de arbeidsdag, tijdstip en duur van de rusttijden, etc.); de minimumweekgrens (1/3de regel), zoals voorzien in artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet.
b.2.1.3
Bijkomende uren – overuren – overloon
Bijkomende uren Bijkomende uren zijn de uren die de conventionele arbeidsduur289 van de deeltijdse werknemers overstijgen, zonder evenwel de bij wet of CAO vastgestelde normale arbeidsduur 290 te overschrijden (art. 5, 2de lid CAO nr 35). Heel belangrijk om weten is dat “bijkomende uren” niet hetzelfde zijn als “overuren”. Bepaalde “bijkomende uren” kunnen evenwel, onder bepaalde voorwaarden, recht geven op overloon. Dit wordt hierna verder toegelicht (art. 29§3 Arbeidswet / KB 25 juni 1990291 : kredieturen). In principe kunnen bijkomende uren enkel verricht worden met instemming (of op verzoek) van de werknemer. Wanneer de werkgever de werknemer bijkomende uren laat presteren, kan dit een weerslag hebben op het toekomstige contractuele arbeidsvolume en/of kan dit de toekenning van inhaalrust tot gevolg hebben (art. 6 en 7 CAO nr 35). Overloonpercentages (art. 29 §1 Arbeidswet) De overloonpercentages zijn dezelfde voor zowel de voltijdse als de deeltijdse werknemers. Overwerk wordt betaald tegen een bedrag dat minimum 50% hoger is dan het gewone loon. Voor overwerk op zon- en feestdagen bedraagt de vermeerdering minimum 100%. Deze wettelijk bepaalde overloonpercentages zijn slechts minima. Bij CAO of tussen werkgever en werknemer onderling (contractueel), kunnen hogere bedragen vastgelegd worden292. Hierbij is het van belang om nog op te merken dat voor OCMW-personeelsleden, naast de tien wettelijke feestdagen ingevolge de Wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen 293, ook 11 juli een (extra) betaalde vakantiedag is294. Het overloontarief van 100% op feestdagen is evenwel alleen van toepassing op de feestdagen toegekend krachtens de Feestdagenwet, en in principe295 NIET op extra feestdagen, toegekend krachtens andere rechtsbronnen296.
Conventionele arbeidsduur is de arbeidsduur die de werkgever en werknemer overeengekomen zijn (in de deeltijdse arbeidsovereenkomst). 290 Normale arbeidsduur = van een voltijds tewerkgestelde werknemer. 291 Koninklijk Besluit van 25 juni 1990 tot gelijkstelling van sommige prestaties van deeltijds tewerkgestelde werknemers met overwerk = hierna ook “KB overwerk deeltijdsen” 292 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 396. 293 Wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (BS 31 januari 1974) = ‘Feestdagenwet’. 294 Artikel 139 Rechtspositiebesluit OCMW. 295 Het staat de werkgever natuurlijk vrij om de verhoogde tarieven op vrijwillige of contractuele basis toe te kennen. Ook een (ondernemings-)CAO of bepalingen in het arbeidsreglement, kunnen in verhoogde overloontarieven voorzien. 296 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 94. 289
55
Gewoon overloonstelsel (art. 29 §2, 1ste lid Arbeidswet) Algemene regel : overwerk is alle arbeid verricht297 boven negen uur per dag of veertig uur per week, of boven lagere grenzen vastgesteld overeenkomstig artikel 28 van de Arbeidswet298 (art. 29 §2, 1ste lid Arbeidswet). Deze regel geldt zonder onderscheid voor de voltijdse en deeltijdse werknemers. Wanneer de overloonberekening op dagbasis en op weekbasis een verschillend resultaat oplevert, heeft de werknemer recht op de verhoging die voor hem het gunstigste is. Bijzonder overloonstelsel (art. 29 §2, 2de lid Arbeidswet) De Arbeidswet voorziet verschillende stelsels die afwijken van de gewone overloonberekening299 : artikel 20 : verre verplaatsingen artikel 20bis : kleine flexibiliteit artikel 22, 1° : ploegenarbeid artikel 22, 2° : continuarbeid artikel 23 : sectoren/ondernemingen waar de normale grenzen niet kunnen worden toegepast. Volgens dit artikel mag er maximaal elf uur per dag en vijftig uur per week worden gewerkt (mits uitvoeringbesluit). Bij koninklijk besluit (KB) kan de arbeidsduur van vijftig uur per week zelfs worden overschreden 300 , behalve voor werknemers in een arbeidsregeling met nachtprestaties. In elk van voornoemde gevallen is er geen overwerk (= geen overloon verschuldigd) indien arbeid wordt verricht met naleving van de grenzen (opgenomen in voornoemde artikels 20, 20bis, 22 en 23) en voorwaarden (artikel 38bis Arbeidswet301). Specifiek overloonstelsel voor deeltijdse werknemers (art. 29 §3 Arbeidswet / KB 25 juni 1990) Niet alle prestaties die een deeltijdse werknemer verricht boven de conventioneel bedongen 302 arbeidsduur worden gekwalificeerd als overwerk dat recht geeft op overloon. De Arbeidswet bepaalt immers dat sommige prestaties van deeltijdse werknemers, die de algemeen vastgestelde arbeidsduurgrenzen (= 9u/dag en 40u/week OF lager zoals vastgesteld bij CAO) niet bereiken, bij KB toch met overwerk kunnen worden gelijkgesteld. Het KB van 25 juni 1990 303 regelt deze materie en stelt sommige prestaties van deeltijdse werknemers gelijk met overwerk. -
Principes
Bij de berekening van overloon wordt enkel arbeidstijd in aanmerking genomen, en dus NIET de gelijkgestelde tijd, zoals bij de berekening van de recuperatie (zoals bv. ziekte, feestdag, …). Principe = uren waarop geen arbeid wordt verricht, openen geen recht op overloon. 298 De lagere weekgrenzen moeten bijgevolg worden ingevoerd via een (al dan niet algemeen verbindend verklaarde kader) CAO of via het arbeidsreglement (dit laatste enkel bij collectieve arbeidsduurvermindering onder de 38u/week). 299 Zie supra : maximale dag- en weekgrens. 300 Ook weer specifiek voor de zorgsector werden enkele KB’s genomen in uitvoering van artikel 23/27 van de Arbeidswet, met name het KB van 14 april 1988 betreffende de arbeidsduur in de instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen : van toepassing in zowel de private als openbare zorgsector, én op de ganse instelling300; het KB van 4 maart 2010 betreffende de arbeidsduur van de werknemers in de voorzieningen die ressorteren onder het Paritair Comité voor de Vlaamse welzijns- en gezondheidssector (PC 331). 301 Art. 38bis Arbeidwet voorziet dat er geen prestaties mogen geleverd worden buiten de uurroosters zoals opgenomen in het arbeidsreglement. 302 = (in de arbeidsovereenkomst) overeengekomen arbeidsduur. 303 genomen in uitvoering van art. 29§3 Arbeidswet. 297
56
Het KB van 25 juni 1990 heeft een suppletoir karakter : het is niet van toepassing wanneer een sectorale CAO of CAO gesloten op ondernemingsvlak, de veranderingen van uurroosters en de overschrijding ervan, regelt. Het KB heeft enkel betrekking op de “bijkomende uren” van de deeltijdse werknemers (zie supra). De prestaties van deeltijdse werknemers die de algemeen vastgestelde arbeidsduurgrenzen overschrijden (= 9u/dag en 40u/week OF lager zoals vastgesteld bij CAO), vallen niet onder het KB van 25 juni 1990. Dit zijn immers de “echte overuren” die de regeling van artikel 29§2 Arbeidswet volgen. Voor de “bijkomende uren” zijn in principe de normale overloonpercentages van toepassing. Er wordt echter geen toeslag betaald voor een bepaald aantal uren, “kredieturen” genoemd. Het krediet wordt verschillend berekend naargelang het gaat om een vaste wekelijkse arbeidsduur, dan wel om een variabele wekelijkse arbeidsduur. Het krediet is niet overdraagbaar : indien de kredieturen niet worden opgebruikt in een bepaalde maand, kan het saldo niet worden overgedragen naar de volgende maand304. Berekening overloon deeltijdse werknemers met VASTE arbeidsduur Deeltijdse werknemers met een vaste wekelijkse arbeidsduur hebben recht op overloon voor alle bijkomende prestaties, met uitzondering van de eerste 12 uren per kalendermaand305. De eerste 12 uur buiten het rooster worden dus afgetrokken als krediet. Voor deze uren moet geen overloon worden betaald. Onder bijkomende prestaties/uren (“uren buiten het rooster”) onderscheidt men twee soorten : * de meeruren = “extra uren” of “uren boven het rooster” Bv. normaal rooster van 10u tot 14u – effectief van 10u tot 17u (3 meeruren);
*
de verschoven uren = de uren gepresteerd op een ander tijdstip Bv. normaal rooster van 10u tot 14u – effectief van 14u tot 18u (4 verschoven uren).
Dit onderscheid in uren is van belang, daar er voor bepaalde “verschoven uren” geen overloon verschuldigd is, met name * wanneer er een omwisseling van uurrooster is, na een schriftelijk vastgesteld akkoord van de betrokken werknemers; Bv. werknemer die normaal van 8u tot 12u werkt, ruilde met een werknemer die normaal van 14u tot 18u werkt.
*
wanneer er een verschuiving van uurrooster is, op schriftelijk verzoek van de werknemer. Bv. de werknemer werkt normaal van 9u tot 12u op woensdagvoormiddag, doch verplaatst (op eigen verzoek) de uren naar vrijdagvoormiddag, van 9u tot 12u.
In beide gevallen wordt de vrijstelling van overloon gekoppeld aan een voorafgaand schriftelijk akkoord of verzoek van de betrokken werknemer(s). Berekening overloon deeltijdse werknemers met VARIABELE arbeidsduur In deze hypothese zijn zowel de arbeidsduur als de uurroosters variabel. De gemiddelde arbeidsduur moet in principe worden gerespecteerd over een periode van maximaal één trimester, eventueel te verlengen via een CAO of het arbeidsreglement tot maximaal één jaar306. Deeltijdse werknemers met een variabele arbeidsduur hebben recht op de betaling van overloon voor de hierna volgende bijkomende uren, evenwel met uitzondering van een krediet gelijk aan het aantal weken van de referteperiode vermenigvuldigd met drie (met een absoluut maximum krediet van 39 uur307) : F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 126. 305 Het krediet kan bij CAO aangepast worden. Het kan zowel een verhoging als een verlaging van het krediet betreffen. 306 Artikel 11bis Arbeidsovereenkomstenwet. 307 Artikel 4 KB 25 juni 1990. 304
57
* *
de “meeruren” en de “verschoven uren” (zie supra); MAAR OOK de uren die “binnen het (aangeplakte) rooster” worden gepresteerd, doch boven de gemiddeld te respecteren arbeidsduur Bv. een werknemer werkt gemiddeld 20u/week, met roosters van 10u, 15u, 20u, 25u en 30u/week. In de weken waarin de werknemer 25u en 30u werkt, volgens de aangeplakte roosters, komen respectievelijk 5u en 10u in aanmerking voor de betaling van overloon, niettegenstaande de werknemer binnen het aangeplakte rooster werkte…
Ook hier (zie supra ‘berekening overloon deeltijdse werknemers met VASTE arbeidsduur’) komen bepaalde verschoven uren niet in aanmerking voor de berekening van overloon : * wanneer er een omwisseling van uurrooster is, na een schriftelijk vastgesteld akkoord van de betrokken werknemers; Bv. werknemer die normaal van 8u tot 12u werkt, ruilde met een werknemer die normaal van 14u tot 18u werkt.
*
wanneer er een verschuiving van uurrooster is, op schriftelijk verzoek van de werknemer. Bv. de werknemer werkt normaal van 9u tot 12u op woensdagvoormiddag, doch verplaatst (op eigen verzoek) de uren naar vrijdagvoormiddag, van 9u tot 12u.
In beide gevallen wordt de vrijstelling van overloon gekoppeld aan een voorafgaand schriftelijk akkoord of verzoek van de betrokken werknemer(s). Het krediet hangt af van de overeengekomen referteperiode308 voor naleving van de gemiddelde arbeidsduur. In principe beloopt deze referteperiode maximum één trimester : 13 weken x 3u = krediet van 39 uur. Indien deze periode evenwel wordt verlengd bij CAO of via het arbeidsreglement, dan heeft dit geen weerslag op het krediet. Het krediet blijft immers maximaal 39 uur. Indien de referteperiode daarentegen wordt ingekort (bv. tot vier weken), dan wordt het krediet ook herleid (in ons voorbeeld, tot twaalf uur = 4 weken x 3u). -
Interactie tussen “gewone overuren” (art. 29§2, 1° Arbeidswet) en specifieke overuren voor deeltijdse werknemers (art. 29 §3 Arbeidswet) Bij de combinatie van voornoemde “gewone” en “specifieke” overuren, gelden twee belangrijke principes309 : * de “gewone” overuren mogen niet worden aangerekend op de kredieten zoals voorzien in het KB 25 juni 1990; * diezelfde kredietregeling kan de “gewone” overuren niet opheffen. Niet betalen van overloon = voortdurend misdrijf Het onvolledig of niet betalen van overloon is een misdrijf. Indien de gedupeerde werknemer een vordering instelt tot betaling van achterstallig overloon, dient deze te worden aangezien als een “burgerlijke vordering voortspruitend uit een misdrijf”. Het niet betalen van overloon is een voortdurend misdrijf. M.a.w. de verjaring van de burgerlijke vordering uit dat misdrijf begint slechts te lopen wanneer het misdrijf een einde neemt, met name vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst een einde neemt310. In deze hypothese bedraagt de verjaringstermijn vijf jaar. Contractueel recht op overloon (KB 21 december 1992) Zoals hierboven reeds besproken311, voorziet het KB van 21 december 1992 voor welke werknemers er kan worden afgeweken van de 1/3de regel. Eén van de afwijkingen betreft de zogenaamde “vieruurscontracten” = het deeltijds contract met dagprestaties van minimum vier uur dat voldoet aan een aantal specifieke voorwaarden.
De referteperiode moet verplicht vermeld worden in de deeltijdse arbeidsovereenkomst. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 270. 310 F. BLOMME, Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 395. 311 Onder minimale grenzen per week (1/3de regel) : de afwijkingen. 308 309
58
Eén van de voorwaarden is dat in de arbeidsovereenkomst moet worden bepaald dat (i) bijkomende uren moeten aansluiten bij het rooster zoals vermeld in de arbeidsovereenkomst en dat (ii) die bijkomende uren recht geven op een overloon conform artikel 29 §1 van de Arbeidswet. Deze bijkomende uren geven in dit geval op contractuele basis recht op overloon. Gevolg hiervan is dat het overloonkrediet van twaalf uur per week niet van toepassing is op deze bijkomende uren, en deze overloonregeling ook van toepassing is op o.a. de werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost. Het gaat hier immers niet om overloon op basis van artikel 29 van de Arbeidswet, maar om overloon in uitvoering van een louter contractuele bepaling.
59
Schema (Hoe begin ik aan de berekening van overuren-overloon312?)
Werkt de deeltijdse werknemer volgens een vaste of variabele arbeidsduur?
VAST
Nagaan of de dag-/weekgrenzen (zoals desgevallend vastgesteld in de sector of onderneming) overschreden werden (art. 29§2,
VARIABEL
Nagaan wat de overeengekomen gemiddelde wekelijkse arbeidsduur én de referteperiode is (art. 11bis Arbeidsovereenkomstenwet)
1° Arbeidswet – art. 23 Arbeidswet)313
Noteer de meeruren én de verschoven uren (art. 2§2 KB overwerk deeltijdsen) + check of er voor de verschoven uren een voorafgaand schriftelijk akkoord of verzoek van de betrokken werknemer(s) voorhanden is
Nagaan of de dag-/weekgrenzen (zoals desgevallend vastgesteld in de sector of onderneming) overschreden werden (art. 29§2,
Nagaan hoeveel het krediet juist bedraagt in de sector/onderneming
Noteer de meeruren, de verschoven uren (art. 2§2 KB overwerk deeltijdsen) én de uren gepresteerd boven de gemiddelde arbeidsduur + check of er voor de verschoven uren een voorafgaand schriftelijk akkoord of verzoek van de betrokken werknemer(s) is
(art. 3 KB overwerk deeltijdsen)
1° Arbeidswet – art. 23 Arbeidswet)
Bereken het overloon volgens de juiste overloonpercentages, rekening houdend met het krediet (art. 29§1 Arbeidswet)
Bereken het juiste krediet in de sector/onderneming (art. 4 KB overwerk deeltijdsen)
Bereken het overloon volgens de juiste overloonpercentages, rekening houdend met het krediet (art. 29§1 Arbeidswet)
Zie ook de voorbeelden in bijlage 3 (achteraan). Ga na wat het meest voordelige systeem is voor de werknemer : wanneer de berekening op dag- en weekbasis een verschillend resultaat oplevert, heeft de werknemer immers recht op de verhoging die het gunstigste is. 312 313
60
b.2.1.4
Rechtspositiebesluit OCMW
Daar in huidige studie de betrokken overheidsinstellingen de zorginstellingen binnen het OCMW zijn, wordt hierna enkel verder ingegaan op de bepalingen uit het “Rechtspositiebesluit OCMW” van 12 november 2010. De toelagen en vergoedingen in dit Rechtspositiebesluit werden volledig geïnspireerd op de uitwerking van de toelagen en vergoeding voor het gemeentepersoneel in het “Rechtspositiebesluit gemeente en provincie” van 7 december 2007. De modernisering en vereenvoudiging van bepaalde toelagen en vergoedingen voor het gemeentepersoneel wordt hier dan ook overgenomen, net als het onderscheid tussen verplichte toelagen enerzijds en de andere toelagen anderzijds314. Toelage voor nachtprestaties en voor prestaties op zaterdagen, zondagen en feestdagen (= ‘onregelmatige prestaties’) Toepassingsgebied : de bepalingen inzake onregelmatige prestaties zijn van toepassing op o.a. “het voltallige personeel van de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, waarvan de werking gebaseerd is op federale of gewestelijke financiering met bijbehorende werkings- en erkenningsregels” 315. Hiertoe behoort alvast het personeel van de diensten en instellingen zoals vermeld in het Woonzorgdecreet van 13 maart 2009316, zijnde o.a. het personeel van de rusthuizen voor bejaarden (ROB) en de rust- en verzorgingstehuizen (RVT), de diensten voor thuisverpleging, de diensten voor thuiszorg, de dienstencentra en de serviceflats, de dagverzorgingscentra en de centra voor kortverblijf, de revalidatiecentra, de psychiatrische verzorgingstehuizen (PVT), de kinderdagverblijven, de diensten voor buitenschoolse opvang, de diensten voor opvoedingsondersteuning en de diensten voor onthaalouders 317. Deze afdeling inzake ‘onregelmatige prestaties’ uit het rechtspositiebesluit is dus, in tegenstelling tot de regeling inzake overuren318, van toepassing op zowel personeelsleden die onder het toepassingsgebied vallen van de Arbeidswet van 16 maart 1971, als op de personeelsleden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 14 december 2000 tot vaststelling van sommige aspecten van de organisatie van de arbeidstijd in de openbare sector319. Extra inhaalrust OF toeslag : het “Rechtspositiebesluit OCMW” bepaalt de wijze waarop onregelmatige prestaties kunnen worden beloond met bijkomende inhaalrust of met een toeslag op
Afgezien daarvan behoren de extralegale voordelen met een specifieke fiscale regeling of socialezekerheidsregeling die niet in dit besluit geregeld zijn, tot het autonome domein van de OCMW's, onder voorbehoud uiteraard van artikel 270, § 1, 3°, van het OCMW-decreet. Artikel 270, § 1, 3°, van het OCMWdecreet impliceert dat het OCMW daarover alleen kan beslissen na een gunstig advies van het college van burgemeester en schepenen omdat een dergelijke beslissing een financiële weerslag heeft of voor zover er met die beslissing wordt afgeweken van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel = Verslag aan de Koning bij het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 december 2010). 315 Artikel 27 §1, 2° Rechtspositiebesluit OCMW. 316 Woonzorgdecreet van 13 maart 2009 (BS 14 mei 2009). 317 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 182-183. 318 De toeslag voor overuren, zoals vastgesteld in de rechtspositiebesluiten, is niet van toepassing op statutaire of contractuele personeelsleden die onderworpen zijn aan de bepalingen van de Arbeidswet van 16 maart 1971. Zie : J. STEEMAN, “Kroniek Lokale besturen”, TBP 2008, 560. 319 J. STEEMAN, “Kroniek Lokale besturen”, TBP 2008, 560. 314
61
het uurloon320. inhaalrust.
Het betreft dus enkel “extra voordelen”, naast de minimale, wettelijk verplichte
Samengevat gaat het om volgende onregelmatige prestaties én mogelijke extra voordelen321 : Onregelmatige prestatie Nachtprestaties tussen 22u en 6u Prestaties op een zondag of feestdag tussen 0u en 24u Prestaties op een zaterdag tussen 0u en 24u
Alternatieven (extra inhaalrust OF toeslag) Extra inhaalrust Toeslag op uurloon Eén kwartier extra inhaalrust 25% Een uur extra inhaalrust 100% Maximaal één uur extra inhaalrust
Maximaal 100%
Het komt toe aan de OCMW-raad/het bestuur om de keuze te maken tussen inhaalrust enerzijds of een toeslag op het uurloon anderzijds. Het personeel zelf heeft dienaangaande geen keuzevrijheid322. Cumul met andere toeslagen (specifieke bepalingen voor federaal gefinancierde gezondheidsinstellingen) Artikel 103 van het “Rechtspositiebesluit OCMW” bepaalt dat de salarisbijslagen en uurtoeslagen voor onregelmatige prestaties die sommige personeelscategorieën in de federaal gefinancierde gezondheidsinstellingen krijgen, nooit cumuleerbaar zijn met voornoemde toelagen voor nachtprestaties en voor prestaties op zaterdagen, zondagen en feestdagen. Het artikel bepaalt verder dat die salaris- en uurtoeslagen wat de bedragen en voorwaarden betreft, worden toegekend in overeenstemming met de onderrichtingen van de federale financierende overheid (in casu het RIZIV). Bij wijze van voorbeeld, kan worden verwezen naar o.a.323 de weddenbijslag van elf procent voor onregelmatige prestaties van het verplegend, verzorgend en paramedisch personeel, zoals geregeld in verschillende ministeriële omzendbrieven; de uurroostertoeslagen die in het koninklijk besluit van 22 juni 2010 worden vastgesteld in het kader van het federale attractiviteitsplan voor de zorgberoepen. De OCMW's zijn er dus toe gehouden aan het betrokken personeel de voordelen toe te kennen die door de federale overheid worden gefinancierd. De regelingen mogen evenwel niet gunstiger zijn dan wat in de financiering bepaald is en mogen niet gecumuleerd worden met andere regelingen (attractiviteitspremie, salarisbijslag voor onregelmatige prestaties en uurtoeslagen voor prestaties op bepaalde uren, tijdens het weekend en op feestdagen).324
F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 186. 321 Artikel 102 Rechtspositiebesluit OCMW / F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 186. 322 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 187. 323 Verslag aan de Koning bij het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 december 2010). 324 Verslag aan de Koning bij het Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 december 2010). 320
62
Permanentietoelage – wachtdienst De raad kan een permanentietoelage vaststellen voor het personeelslid van het OCMW dat wordt aangewezen om zich buiten de normale diensturen thuis beschikbaar te houden voor interventies325. Het gaat in casu om een facultatieve toelage die het OCMW enkel kan toekennen indien bij de gemeente geen wachtdiensten georganiseerd worden die daartoe aanleiding zouden kunnen geven; bij de gemeente ook zulke wachtdiensten georganiseerd worden én de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel daarvoor tevens in de toekenning van een permanentietoelage voorziet326. Het bedrag van de permanentietoelage, bedraagt € 2,01 tegen 100 % voor elk uur dat werkelijk aan de permanentie wordt besteed. Dat bedrag wordt gekoppeld aan de gezondheidsindex.327
Artikel 111 Rechtspositiebesluit OCMW. Deze optie steunt op het principe dat de OCMW-raad geen personeelsuitgaven kan doen, die de gemeente voor haar eigen personeel ook niet wenst te doen. 327 Artikel 112 Rechtspositiebesluit OCMW. 325 326
63
B.2.2.
LOON EN (EXTRA)LEGALE VOORDELEN
b.2.2.1
Loon – algemeen
Het begrip loon wordt niet gedefinieerd in de Arbeidsovereenkomstenwet. Het Hof van Cassatie heeft in haar arresten herhaaldelijk verduidelijkt dat “loon, in de algemene betekenis van het woord, de tegenprestatie is van arbeid die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst wordt verricht”328. De hoogte van het loon waarop de werknemer recht heeft als tegenprestatie van de arbeid die hij verricht ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, maakt in beginsel het voorwerp uit van wilsovereenstemming tussen de partijen en wordt dus in de arbeidsovereenkomst bepaald. Inzake de loonhoogte bestaan er evenwel bindende minimumnormen, zoals vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten, die primeren op de wil van de partijen en waarvan de individuele arbeidsovereenkomst derhalve niet mag afwijken329. Specifiek voor deeltijdse werknemers bepaalt CAO nr 35330 dat de deeltijdse werknemer voor een gelijk werk of voor een werk van gelijke waarde in verhouding hetzelfde loon moet ontvangen als een voltijdse werknemer, ongeacht de modaliteiten volgens dewelke het loon wordt uitbetaald. Alle looncomponenten van de voltijdse werknemer moeten volgens dezelfde normen, dezelfde loonschalen en dezelfde toekenningscriteria worden toegepast op de deeltijdse werknemer in verhouding tot zijn arbeidsduur in de onderneming, voor zover hij onder gelijkaardige voorwaarden is tewerkgesteld en tot dezelfde categorie van werknemers behoort.331 Voorts bepaalt deze CAO dat de deeltijdse werknemer recht heeft op een gemiddeld minimum maandinkomen dat, naar rata van zijn arbeidsduur in de onderneming, proportioneel wordt berekend op het gemiddeld minimum maandinkomen van de voltijdse werknemer, zoals het is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst gesloten in de schoot van het bevoegd Paritair Comité of, bij ontstentenis, in de schoot van de Nationale Arbeidsraad332. Aangezien CAO nr 35 slechts van toepassing is op de privésector en tevens niet voldoende (ingrijpend) was, wachtte men op nieuw wetgevend initiatief, wat zich vertaalde in de wetten van 5 maart en 5 juni 2002333. Artikel 4 van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers334 bepaalt dat deeltijdse werknemers met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig mogen worden behandeld dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie 335 louter op grond van het feit dat zij deeltijds werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is :
Cass. 20 april 1977, RW 1977-78, 1871; Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441; Cass. 22 februari 1982, RW 1982-83, 2212; Cass. 16 maart 1992, RW 1992-93, 401; Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443; Cass. 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994, 253; Cass. 11 september 1995, JTT 1995, 433; Cass. 18 september 2000, JTT 2000, 499. 329 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1254-1255. 330 CAO nr. 35 van de nationale arbeidsraad van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr. 35bis van 9 februari 2000. 331 Artikel 9 CAO nr 35. 332 Artikel 10 CAO nr 35. 333 C. VAN CAEKENBERG, “Een non-discriminatiebeginsel voor bepaalde atypische arbeidsovereenkomsten”, Or. 2003, 213. 334 Wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers (BS 13 maart 2002). 335 Niet minder gunstige behandeling = in eerste instantie minimaal even gunstig en mogelijk zelfs gunstiger. De wetgever heeft hier een minimumnorm willen instellen. Deze mogelijkheid tot positieve discriminatie ligt in de lijn van de doelstelling om de kwaliteit van de voorwaarden van atypische arbeid te verbeteren. Zie C. VAN CAEKENBERG, “Een non-discriminatiebeginsel voor bepaalde atypische arbeidsovereenkomsten”, Or. 2003, 219220. 328
64
-
wanneer zulks passend is, kunnen hun rechten worden vastgesteld in verhouding tot hun arbeidsduur; indien zulks om objectieve redenen gerechtvaardigd is, kan de toegang tot bepaalde arbeidsvoorwaarden afhankelijk worden gesteld van een bepaalde diensttijd, arbeidsduur of beloning.
Ook ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt een gelijkaardige bepaling voorzien336. Specifiek wat betreft de ‘bepaalde tijd’ bepaalt artikel 4, derde lid van voornoemde wet van 5 juni 2002 dat “de vaststelling van de anciënniteit met betrekking tot bepaalde arbeidsvoorwaarden voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd geschiedt aan de hand van dezelfde criteria als voor werknemers in vaste dienst, behalve wanneer verschillende periodes van anciënniteit op basis van objectieve gronden gerechtvaardigd zijn”. Een minder gunstige behandeling van deeltijdse (of tijdelijke) werknemers, zelfs indien gerechtvaardigd op grond van voormelde discriminatiewetten van 5 maart en 5 juni 2002, is echter altijd ongeoorloofd indien dit verschil in behandeling ongeoorloofd is op grond van, onder meer, de Genderwet337 en de Discriminatiewet338. Anders gezegd : indien een verschil in behandeling wordt verboden door de Genderwet en de Discriminatiewet, kan het verschil in behandeling niet gerechtvaardigd worden op grond van de wet van 5 maart of 5 juni 2002339.
b.2.2.2
Tijdstip loonbetaling : deeltijdse werknemers met een variabele werkregeling
Principe : betaling van gemiddeld loon Bij variabele deeltijdse werkroosters waarbij de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur wordt nageleefd over een referteperiode340, moet het loon worden betaald onder de vorm van een gemiddelde341. Bv. Een deeltijdse werknemer wordt aangeworven voor een gemiddelde van twintig uur per, dat moet worden nageleefd over een referteperiode van dertien weken. Op het einde van elke betaalperiode zal de werknemer een loon ontvangen dat overeenstemt met twintig uur, ook al presteert hij de ene week vijftien uur en de andere week vijfentwintig uur.
Deze regeling inzake het betalen van een gemiddeld loon heeft alleen betrekking op de betaling van het gewone loon voor de arbeidsduur zoals overeengekomen in de arbeidsovereenkomst 342. Deze regeling is dus niet van toepassing op het normale loon voor bijkomende uren, noch op het overloon. De overloontoeslag zal worden betaald in de betrokken betaalperiode343. De gemiddelde arbeidsduur wordt niet gerespecteerd over de referteperiode : quid? In bepaalde omstandigheden kan het gebeuren dat de overeengekomen gemiddelde arbeidsduur niet werd nageleefd over de referteperiode, omdat (a) de werkgever een onjuist gebruik heeft gemaakt van de variabele werkregeling; (b) de werknemer niet gedurende de ganse referteperiode in dienst was.
Wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (BS 26 juni 2002). 337 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van de discriminatie tussen vrouwen en mannen (BS 30 mei 2007). 338 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (BS 30 mei 2007). 339 E. CARLIER en K. DE BISSCHOP, “Aanvullende pensioenen en discriminatie”, Or. 2008, 272. 340 Zie hiervoor : b.1.1.1 Deeltijdse arbeid – Mogelijke deeltijdse arbeidsregelingen. 341 L. BALLARIN en B. LANTIN, “Hoe berekent u het loon van deeltijdse werknemers?”, Sociale Wegwijzer 2011, 10. 342 Artikel 9quinquies, 2de lid van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers (BS 30 april 1965) (hierna : de “Loonbeschermingswet”) 343 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 281. 336
65
In beide gevallen geldt volgende regeling344 : wanneer op het einde van de referteperiode, de werknemer minder heeft gewerkt dan de overeengekomen gemiddelde arbeidsduur, blijft het hem betaalde loon verworven en kan het niet in mindering worden gebracht van het nog verschuldigde loon; indien hij daarentegen meer uren heeft gepresteerd, dan is hem het loon voor die meer gepresteerde uren nog verschuldigd.
b.2.2.3
Deeltijdse arbeid : quid met de voordelen van alle aard?
Maaltijdcheques Om te zijn uitgesloten uit het loonbegrip voor de berekening van de sociale zekerheidsbijdragen (m.a.w. om niet onderhevig te zijn aan de betaling van sociale zekerheidsbijdragen op het voordeel van de maaltijdcheque) moeten de maaltijdcheques voldoen aan een aantal strikte voorwaarden345. Belangrijk is dat ook een deeltijds tewerkgestelde werknemer recht heeft op maaltijdcheques per effectieve arbeidsdag, ongeacht het aantal uren tewerkstelling per dag346. Onder bepaalde voorwaarden kan een werkgever opteren voor een alternatieve telling van het aantal dagen waarvoor een maaltijdcheque moet worden toegekend : het totaal aantal effectief gepresteerde uren van de (deeltijdse) werknemer tijdens een kwartaal, moet dan worden gedeeld door het normale aantal arbeidsuren per dag in de onderneming. Is het resultaat een decimaal getal, dan wordt dit afgerond naar de hogere eenheid. Indien het getal dat aldus verkregen wordt groter is dan het maximum aantal werkbare dagen van de voltijds tewerkgestelde werknemer (= de maatpersoon) in de onderneming, dan wordt dit tot dat laatste aantal beperkt. Enkel ondernemingen waarin hetzij voor voltijdse prestaties, hetzij voor deeltijdse prestaties, hetzij voor beide, verschillende arbeidsregelingen toepasselijk zijn en die inzake overuren verplicht zijn artikel 26bis van de Arbeidswet van 16 maart 1971 toe te passen, kunnen voor deze alternatieve telling opteren. Deze alternatieve telling moet bovendien worden vastgelegd bij CAO, of bij gebrek daaraan, in het arbeidsreglement voor ondernemingen die gemiddeld geen vijftig werknemers tewerkstellen en geen syndicale delegatie hebben opgericht. De CAO of het arbeidsreglement bepaalt het normale aantal arbeidsuren per dag in de onderneming, evenals de wijze waarop het maximum aantal werkbare dagen in de onderneming in het kwartaal wordt berekend. Voorbeeld : in een onderneming werken de voltijdse werknemers 37 uur, gespreid over 5 dagen per week. Daarnaast zijn er deeltijdse werknemers die 18,5 uur werken, gespreid over 5 dagen en deeltijdse werknemers die 18,5 uur werken, gespreid over 4 dagen.
Artikel 9ter, 2de lid van de Loonbeschermingswet. Om te zijn vrijgesteld van betaling van sociale zekerheidsbijdragen moeten volgende voorwaarden voldaan zijn : de toekenning van de maaltijdcheques moet vervat zijn in een CAO, gesloten op sectoraal vlak of op ondernemingsvlak, of (in uitzonderlijke gevallen) in een geschreven individuele overeenkomst; het aantal toegekende maaltijdcheques moet in principe gelijk zijn aan het aantal dagen waarop de werknemer effectief arbeidsprestaties levert; de maaltijdcheque moet op naam van de werknemer zijn afgeleverd; de maaltijdcheque op papieren drager vermeldt duidelijk dat zijn geldigheidsduur beperkt is tot drie maanden en dat hij slechts mag worden gebruikt ter betaling van een eetmaal of voor de aankoop van verbruiksklare voeding; de tussenkomst van de werkgever in de kost van de maaltijdcheque mag ten hoogste € 5,91 per cheque bedragen (bedrag per 1 januari 2013); de tussenkomst van de werknemer moet minstens € 1,09 bedragen (bedrag per 1 januari 2013); als de werkgever de werkelijke kost van één of meerdere maaltijden (met uitzondering van het ontbijt) op een dag ten laste neemt, moet het werkgeversaandeel van de maaltijdcheque één keer worden afgetrokken van de totale vergoeding voor die dag, ongeacht de duur van de werkdag en het aantal maaltijden vergoed door de werkgever. Voor elektronische maaltijdcheques gelden bijkomende voorwaarden. Zie www.socialsecurity.be. 346 R. VANDERVENNET, “Deeltijds werken, deeltijdse rechten?”, VZW info 2007, 7. 344 345
66
In dit voorbeeld zou dit betekenen: dat de voltijdse werknemer de maatpersoon wordt en dat de voltijdse werknemer dus recht heeft op 37 uur x 13 weken (in een kwartaal) / 7,4 uur (gewerkt per dag) = 65 maaltijdcheques; dat de deeltijdse werknemers 33 cheques krijgen: 18,5 uur x 13 weken (in een kwartaal) / 7,4 uur = 32,5 (afgerond naar 33) maaltijdcheques. Zonder deze alternatieve regeling zouden dezelfde deeltijdse werknemers die 5 dagen per week werken net als de voltijdse werknemers recht hebben op 65 cheques, degenen die 4 dagen per week werken slechts op 52 (4 x 13) cheques.
Hospitalisatieverzekering Mogen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uitgesloten worden van de beroepsgebonden ziekteverzekeringen, zoals bijvoorbeeld hospitalisatieverzekeringen die de werkgevers afsluiten ten behoeve van hun werknemers (en eventueel hun gezinsleden)? Zoals de desbetreffende Non-discriminatiewet van 5 juni 2002347 aangeeft, mogen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet minder gunstig behandeld worden louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Wanneer zulks passend is, kunnen hun rechten worden vastgesteld in verhouding tot hun arbeidsduur. Bijgevolg moet worden nagegaan of een verschillende behandeling gerechtvaardigd kan worden. Bepaalde rechtsleer 348 acht een onderscheid in behandeling op grond van de duur van de overeenkomst moeilijk verdedigbaar op het vlak van risico-dekkingen zoals medische kosten en arbeidsongeschiktheid : “het argument van de relatief zware administratieve last in verhouding tot de opgebouwde rechten die men kan gebruiken om de uitsluiting van pensioenopbouw (bv. jaarlijkse pensioenfiche) te legitimeren, kan hier niet gebruikt worden. Anders dan voor aanvullende pensioenen (jaarlijkse pensioenfiche) zijn de administratieve verplichtingen met betrekking tot de dekking van arbeidsongeschiktheid en hospitalisatie immers beperkt. Bovendien is er ook geen wettelijke bepaling die het verkrijgen van rechten tot één jaar na de aansluiting, kan legitimeren (cf. artikel 17 van de Wet op de aanvullende pensioenen 349 ). In tegenstelling tot bij de pensioentoezegging waar de prestatie in de toekomst openvalt350, kan het gezondheidsrisico zich immers op elk moment manifesteren. Anderzijds zal de niet-aansluiting van werknemers met een contract van bepaalde duur legitiem zijn wanneer de vereiste anciënniteit of wachttermijn die van toepassing is op alle andere werknemers de duur van de overeenkomst overschrijdt.” Bedrijfswagen Loon is elke tegenprestatie van de arbeid die krachtens de arbeidsovereenkomst wordt verricht, dus ook het loon in natura, inzonderheid het voordeel van het privaat gebruik van de bedrijfswagen 351.
Artikel 4 van de wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 348 J. BEERNAERT, “Sociaalrechtelijke aspecten van de hospitalisatie- en arbeidsongeschiktheidsverzekering”, Or. 2012, 219. 349 Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid (BS 15 mei 2003). 350 Volledigheidshalve wordt hierbij opgemerkt dat een overlijdensdekking (desgevallend voorzien in het pensioenreglement) in het kader van een aanvullende pensioentoezegging, toch op redelijk korte termijn rechten kan doen ontstaan voor de nabestaanden van een (mogelijk tijdelijke) werknemer die in de loop van de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst (voor bepaalde duur) zou overlijden. In een aanvullend pensioenplan kan het dus toch ook gaan om “dekkingen” die redelijk snel kunnen openvallen. Bijgevolg zal men ook voor de toekenning van een aanvullend pensioen aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur (of vergelijkbaar : voor deeltijdse arbeid), met de nodige omzichtigheid moeten nagaan of een verschillende behandeling ten aanzien van vaste (voltijdse) werknemers mogelijk is. Zie dienaangaande C. BAYART en F. CLAES, “Kunnen werknemers met contract van bepaalde duur aanspraak maken op de pensioentoezegging van de werkgever?”, Or. 2003, 83. 351 J. HERMAN, “Bedrijfswagen en schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2001, 115. 347
67
Vermits het privégebruik van de bedrijfswagen deel uitmaakt van het loon, vormt het ook een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst 352 . Bijgevolg kunnen er geen belangrijke eenzijdige wijzigingen worden aangebracht aan dit voordeel. Om problemen te vermijden, is het dan ook aangewezen om de modaliteiten van het gebruik van de bedrijfswagen vast te leggen in een geschreven overeenkomst353. Dit zal veelal gebeuren via een afzonderlijk(e) bijlage (reglement) bij de arbeidsovereenkomst354. Het praktische luik van dit juridisch draaiboek bevat een meer uitvoerige toelichting inzake het gebruik van de bedrijfswagen (bij deeltijdse arbeid).
b.2.2.4
Openbare sector versus private sector
De non-discriminatiewetten van 5 maart en 5 juni 2002 zijn van toepassing op “personen die krachtens een arbeidsovereenkomst, tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon”355. De wetten zijn dus van toepassing op de werknemers uit de private sector, evenals de contractuele werknemers uit de openbare sector. Bijgevolg zijn enkel de werknemers wiens toestand statutair geregeld is, niet inbegrepen in het toepassingsgebied van deze wetten356.
J. VANTHOURNOUT, “De bedrijfswagen na de CO2-taks: enkele sociale en fiscale topics”, Or. 2005, 46. Geschreven overeenkomst = reglement of “car policy” 354 J. HERMAN, “Bedrijfswagen en schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2001, 114. 355 Artikel 2 van de wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd én van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers. 356 C. VAN CAEKENBERG, “Een non-discriminatiebeginsel voor bepaalde atypische arbeidsovereenkomsten”, Or. 2003, 214. 352 353
68
B.2.3.
SCHORSING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST
b.2.3.1
Ziekte
Algemene regels Overeenkomstig artikel 31§1 van de Arbeidsovereenkomstenwet is de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geschorst wanneer de werknemer in de onmogelijkheid verkeert zijn arbeid te verrichten ingevolge ziekte of ongeval. De werknemer is verplicht zijn werkgever onmiddellijk op de hoogte te brengen van zijn arbeidsongeschiktheid. Wanneer een CAO of het arbeidsreglement dit voorschrijft of, in afwezigheid hiervan, op verzoek van de werkgever, moet de werknemer bovendien een geneeskundig attest voorleggen binnen twee werkdagen vanaf de dag van de ongeschiktheid of de dag van ontvangst van het verzoek, tenzij bij CAO of in het arbeidsreglement een andere termijn is bepaald.357 Deze regeling geldt tevens bij deeltijdse tewerkstelling. Het begrip “werkdag” moet worden begrepen in zijn normale betekenis : het betreft dus niet de dag waarop de deeltijdse werknemer normaal werkt, maar elke werkdag in de onderneming358. Bv. wanneer een werknemer op dinsdag en donderdag werkt, en op woensdag ziekt wordt, dan moet hij zijn werkgever nog verwittigen op woensdag. De termijn voor het voorleggen van het attest begint dan ook te lopen op woensdag.
Gewaarborgd loon359 Inzake het gewaarborgd loon moet een onderscheid worden gemaakt tussen de regeling voor arbeiders en bedienden360 enerzijds arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval en arbeidsongeschiktheid wegens beroepsziekte of wegens arbeids(weg)ongeval anderzijds361. ARBEIDERS Gedurende een periode van 7 dagen heeft de arbeidsongeschikte arbeider recht op zijn normaal loon, en dit ten laste van de werkgever. Gedurende de 7 dagen die volgen op de eerste 7 dagen, heeft diezelfde arbeider recht op 60% van het gedeelte van het loon dat de loongrens die in aanmerking komt voor de berekening van de uitkeringen van de ziekte- en invaliditeitsuitkering niet overschrijdt362. Tijdens de periode van 23 kalenderdagen, volgend op de eerste periode van 7 dagen, heeft de arbeider recht op een bijkomende vergoeding363 364. Deze vergoeding komt boven op de 60% van het loon die
Artikel 31§2 Arbeidsovereenkomstenwet. I. VERDONCK, “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 9. 359 Behoudens de afschaffing van de carensdag heeft het Eenheidsstatuut, dat in werking is getreden op 1 januari 2014, de regels in verband met het gewaarborgd loon niet gewijzigd. 360 De afzonderlijke regeling inzake arbeidsongeschiktheid, van toepassing op dienstboden, valt buiten het bestek van huidig draaiboek en wordt dus niet verder toegelicht. 361 In dit draaiboek wordt enkel verder ingegaan op de algemene regeling van gewaarborgd loon bij ziekte of ongeval (ander dan beroepsziekte of arbeids- of trajectongeval). Behalve voor wat betreft de bedienden (met een zekere vastheid van betrekking), daar voor hen op vlak van het gewaarborgd loon geen onderscheid wordt gemaakt tussen beide hypotheses. 362 Artikel 52§1 Arbeidsovereenkomstenwet. 363 Artikel 3-9 van de collectieve arbeidsovereenkomst (nr 12 bis) van 26 februari 1979 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 12 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan de werklieden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 24 april 1979). 364 Deze bijkomende vergoeding heeft tot doel de arbeider gedurende een periode van één maand een gewaarborgd loon toe te kennen, dat gelijk is aan het nettobedrag van het loon dat hij zou hebben verdiend indien hij verder had gewerkt (commentaar bij art. 1 CAO nr 12bis). 357 358
69
-
van de 8ste tot en met de 14de dag ten laste van de werkgever valt; van de 15de tot en met de 30ste dag ten laste van de ziekte- en invaliditeitsverzekering valt.
Om korte afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid te ontmoedigen, werd de carensdag ingevoerd. Dit was de eerste werkdag van de periode van arbeidsongeschiktheid, wanneer de arbeidsongeschiktheid geen 14 dagen duurt. De periode van gewaarborgd loon begon dan de volgende dag te lopen365 366. In zijn arrest van 7 juli 2011 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de wettelijke bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet met betrekking tot de duur van de opzeggingstermijn en de carensdag voor arbeiders, in strijd zijn met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. De wetgever kreeg twee jaar de tijd (uiterlijk tot 8 juli 2013) om deze ongrondwettigheid recht te zetten.367 De Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden heeft de carensdag voor arbeiders vervolgens afgeschaft. Het Eenheidsstatuut is in werking getreden op 1 januari 2014.
BEDIENDEN Wat het bedrag van het gewaarborgd loon betreft, wordt een onderscheid gemaakt tussen (a) bedienden die een zekere vastheid van betrekking genieten368 enerzijds en (b) bedienden met een precaire rechtspositie369 anderzijds. De eerste categorie, met name de bedienden die een zekere vastheid van betrekking genieten, behoudt het recht op loon gedurende de eerste 30 dagen van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of ongeval370. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt naargelang de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een ‘gewone’ ziekte of een ‘gewoon’ ongeval, dan wel van een beroepsziekte of een arbeidsongeval of ongeval op de weg naar of van het werk371. Een bediende met een precaire rechtspositie wordt, wat het recht op gewaarborgd loon betreft en de voorwaarden van toekenning ervan, gelijkgesteld met een arbeider, wat de eerste 7 dagen en de daarop volgende 7 dagen betreft372. Tijdens de periode van 23 kalenderdagen, volgend op de eerste periode van 7 dagen, heeft de bediende recht op een bijkomende vergoeding373, die tot doel heeft om de bediende gedurende één maand een gewaarborgd loon toe te kennen dat gelijk is aan het nettobedrag van het loon dat hij zou hebben verdiend indien hij verder had gewerkt. Deze regeling is dan weer wel uitsluitend van toepassing in geval van ziekte, andere dan beroepsziekte, en ongeval, ander dan arbeids- of trajectongeval.
Oud artikel 52§1, tweede paragraaf Arbeidsovereenkomstenwet. In een aantal bedrijfstakken wordt krachtens een CAO, in afwijking op de wettelijke regeling, toch gewaarborgd loon toegekend voor de eerste werkdag van de arbeidsongeschiktheid. 367 Grondwettelijk Hof 7 juli 2011, nr 125/2011. 368 Bedienden met een zekere vastheid van betrekking : bedienden aangeworven voor onbepaalde tijd, voor een bepaalde tijd van minstens drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minstens drie maanden vergt. 369 Bedienden met precaire rechtspositie : bedienden aangeworven op proef, voor een bepaalde tijd van minder dan drie maanden of voor een duidelijk omschreven werk waarvan de uitvoering normaal een tewerkstelling van minder dan drie maanden vergt. 370 Artikel 70 Arbeidsovereenkomstenwet. 371 Met dien verstande dat in de laatste hypotheses (beroepsziektes / arbeids(weg)ongeval) een terugbetaling mogelijk is via de verzekeraar. 372 Artikel 71 Arbeidsovereenkomstenwet. 373 Artikel 3-9 van de collectieve arbeidsovereenkomst (nr 13 bis) van 26 februari 1979 gesloten in de nationale arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 13 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan sommige bedienden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 24 april 1979). 365 366
70
Verplichte ziekte- en invaliditeitsuitkering – actuele rechtspraak Relevant in het kader van dit draaiboek, is de vraag of een werknemer die meerdere deeltijdse banen combineert, (langdurig) deeltijds arbeidsongeschikt kan zijn374. Deze vraag kadert binnen de regelgeving van de verplichte ziekte- en invaliditeitsuitkering, en betreft meer specifiek artikel 100 van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994375, dat de voorwaarden bepaalt om als arbeidsongeschikte werknemer aanspraak te kunnen maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Achtergrond De regeling dienaangaande vindt zijn oorsprong in een wet van 9 augustus 1963 tot organisatie van de verplichte ziekte- en invaliditeitsuitkering. Uit de parlementaire werkzaamheden van die wet blijkt dat de wetgever de arbeidsongeschiktheid heeft willen vergoeden omdat deze het vermogen tot verdienen van de werknemer vermindert. De wetgever wenste eveneens de mogelijkheid tot hervatting van een beroepsactiviteit te beklemtonen. Doch vanuit de bekommernis om de gezondheid van de werknemer te beschermen en te vermijden dat deze het risico neemt zijn gezondheidstoestand te verergeren, koppelde de wetgever de werkhervatting aan de voorwaarde tot het verkrijgen van een voorafgaande toelating van de adviserende geneesheer.376
Artikel 100 §1 van de ZIV-Wet stelt drie voorwaarden vast om van een arbeidsongeschiktheidsuitkering te kunnen genieten, met name 1. de werknemer moet elke werkzaamheid onderbroken hebben, 2. de onderbreking moet het rechtstreekse gevolg zijn van het intreden of het verergeren van letsels of functionele stoornissen, 3. die laatste moeten de werknemer’s vermogen tot verdienen met minstens twee derden verminderd hebben. De tweede paragraaf van artikel 100 van de ZIV-Wet vormt een mildering op voornoemde verbod (uit paragraaf 1) om een beroepsactiviteit te cumuleren met een uitkering voor arbeidsongeschiktheid. Ingevolge deze paragraaf kan de werknemer immers zijn beroepsactiviteit gedeeltelijk hervatten, na ze eerst volledig te hebben beëindigd, en daarbij het voordeel van de arbeidsongeschiktheidsuitkering behouden. Dit laatste op voorwaarde dat de adviserende geneesheer zijn voorafgaande toelating daartoe heeft gegeven en de werknemer vanuit medisch oogpunt voor minstens 50% arbeidsongeschikt blijft. Twistpunt : discriminatie van werknemers met meerdere beroepsactiviteiten tov werknemers met maar één beroepsactiviteit? In twee recente, vrij gelijklopende zaken, werd aan het Grondwettelijk Hof gevraagd in hoeverre artikel 100 §2 van de ZIV-Wet verenigbaar is met het gelijkheidsbeginsel in zoverre dit artikel de cumul van de arbeidsongeschiktheidsuitkering met het uitoefenen van een beroepsactiviteit slechts toelaat (a) in het geval waarin de beroepsactiviteit wordt hervat, maar (b) daar niet in voorziet voor het geval waarin een beroepsactiviteit wordt voortgezet. Anders gezegd, vraagt men de situatie te vergelijken van ENERZIJDS de werknemer die slechts één beroepsactiviteit uitoefende, deze na volledige onderbreking deels hervat en bijgevolg in staat is om die beroepsactiviteit te cumuleren met een arbeidsongeschiktheidsuitkering, met die van
Op arbeidsrechtelijk vlak stellen zich dienaangaande niet onmiddellijk problemen. Sociaalzekerheidsrechtelijk daarentegen speelt artikel 100 van de ZIV-wet (zie voetnoot 375 en zie ook bijlage 7) dat in de actuele rechtspraak en rechtsleer voor de nodige animo zorgt. 375 Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994 (BS 27 augustus 1994) (hierna genoemd de “ZIV-Wet”). 376 Grondwettelijk Hof 28 maart 2013, nr 51/2013. Parl. St., Kamer, 1962-1963, nr. 527/1, 23. 374
71
-
ANDERZIJDS de werknemer die meerdere beroepsactiviteiten cumuleerde, en enkel deze beroepsactiviteit heeft onderbroken die onverenigbaar is met zijn gezondheidstoestand en die bijgevolg de andere beroepsactiviteit blijft uitoefenen, doch deze niet kan cumuleren met een arbeidsongeschiktheidsuitkering daar niet elke beroepsactiviteit onderbroken werd.
Voorbeeld De feiten die ten grondslag liggen aan één van beide zaken illustreren de relevantie van dit actuele probleem : de werkneemster in kwestie werkte enerzijds als verpleegster in een rusthuis gedurende 19 uur per week. Daarnaast had zij een job als verkoopster in een familiebedrijf gedurende 16 uur per week. Op een bepaald moment wordt zij wegens een burn-out arbeidsongeschikt verklaard voor haar betrekking als verpleegster. Haar job van verkoopster blijft ze verder uitoefenen. Het voordeel van de arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt haar evenwel geweigerd, niettegenstaande zij elke werkzaamheid als verpleegster had stopgezet, echter omwille van het feit dat zij haar job als verkoopster had voortgezet. Een element dat er, volgens de tegenpartij, van getuigt dat zij een vermogen tot verdienen heeft behouden.
Oordeel Grondwettelijk Hof : sociaal-economische ontwikkelingen rond deeltijdse arbeid vereisen een wetgevend ingrijpen Niettegenstaande het Grondwettelijk Hof in het eerste recente geval 377 oordeelde dat de prejudiciële vraag (om juridisch-technische redenen) geen antwoord behoefde, ontwikkelde zij in haar tweede recente zaak378 een zeer interessante argumentatie. Het Grondwettelijk Hof argumenteerde dat de kwestieuze regelgeving in 1963 tot stand kwam toen nog nagenoeg alle arbeid die in loondienst werd verricht, voltijdse arbeid was; de deeltijdse tewerkstelling de afgelopen decennia in aanzienlijke mate is toegenomen, als gevolg van een aantal sociaal-economische ontwikkelingen, in het bijzonder de steeds toenemende flexibiliteit van de arbeidsmarkt. Deze evolutie zorgt ervoor dat het mogelijk is om twee of meer verschillende functies te combineren; ingeval van combinatie van meerdere functies, het niet ondenkbaar is dat de werknemer ingevolge een (arbeids)ongeval of beroeps(ziekte) niet langer in staat is één van die functies uit te oefenen, terwijl de mogelijkheid om de andere functie(s) uit te oefenen, niet in het gedrang komt; ingevolge de huidige regelgeving, het niet uit te sluiten valt dat bepaalde werknemers in voornoemde hypothese geen recht zullen hebben op een werkloosheidsuitkering, noch op een uitkering op grond van de regeling voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, terwijl ze de facto toch geconfronteerd worden met een vermindering van hun vermogen tot verdienen. Het Hof besloot dan ook dat artikel 100 van de ZIV-Wet thans onvoldoende rekening houdt met de sociaal-economische ontwikkelingen inzake deeltijdse arbeid, daar die bepaling vereist dat de betrokkene, om voor een uitkering in aanmerking te kunnen komen, eerst alle werkzaamheden heeft stopgezet; artikel 16 van de Programmawet van 4 juli 2011, dat in werking zal treden op 12 april 2013, ter vervanging van het huidige artikel 100 §2 van de ZIV-Wet379, niet zal tegemoet komen aan voormelde problemen waarmee werknemers die verschillende deeltijdse functies uitoefenen, te maken kunnen krijgen (in die mate dat nog steeds vereist wordt dat alle werkzaamheden eerst onderbroken worden).
Grondwettelijk Hof 28 februari 2013, nr 19/2013. Grondwettelijk Hof 28 maart 2013, nr 51/2013. 379 De wijziging (die in werking treedt 12 april 2013) heeft betrekking op het voorafgaandelijk karakter van de toelating tot werkhervatting. Deze zal worden afgeschaft en vervangen door een toelating die a posteriori kan worden verleend. 377 378
72
Conclusie : de ontstentenis van een wetsbepaling die een recht op een ziekte- en invaliditeitsuitkering opent voor werknemers die verschillende deeltijdse functies uitoefenen en die om medische redenen één van die functies moeten stopzetten, in zoverre zij daardoor worden geconfronteerd met een vermindering van hun vermogen tot verdienen met twee derden of meer en in zoverre zij niet uitkeringsgerechtigd zijn op grond van een andere sociale regeling, schendt de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.380 Een wetgevend ingrijpen dringt zich bijgevolg op… Private versus openbare sector Zoals reeds eerder aangehaald, bepaalt de Arbeidsovereenkomstenwet uitdrukkelijk dat zij ook van toepassing is op de werknemers, “tewerkgesteld door het Rijk, de provincies, de agglomeraties, de federaties van gemeenten, de gemeenten, de openbare instellingen welke eronder ressorteren, de instellingen van openbaar nut en de door het Rijk gesubsidieerde inrichtingen van vrij onderwijs, en wier toestand niet statutair geregeld is”381. Bijgevolg zijn voornoemde bepalingen inzake arbeidsongeschiktheid tevens van toepassing op de contractuele werknemers van de openbare sector.
b.2.3.2
Vakantie
0penbare versus private sector De vakantiewetgeving wordt apart geregeld voor de openbare sector enerzijds en de private sector anderzijds. Private sector De vakantieregeling voor de werknemers in de private sector is terug te vinden in de gecoördineerde wetten van 28 juni 1971 betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers382; het koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers383.
Openbare sector (rechtspositiebesluiten) Zoals reeds eerder aangehaald, wordt huidig onderzoek – wat de openbare sector betreft – toegespitst op het ‘verzorgend’ personeel van het OCMW. Binnen het OCMW gelden bijzondere regels voor het personeel van de specifieke diensten 384 . Daaronder verstaat men385
Grondwettelijk Hof 28 maart 2013, nr 51/2013. Art. 1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 382 Gecoördineerde wetten van 28 juni 1971 betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers (BS 30 september 1971) (“Jaarlijkse Vakantiewet”). 383 Koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers (BS 6 april 1967) (“Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet”). 384 Dit als afwijking op de algemene regel dat de rechtspositieregelingen van de gemeenten en OCMW’s zoveel als mogelijk op elkaar afgestemd zijn. Zie ook : F. CHARLIER, Kroniek Lokale besturen tot 30 november 2010, TBP 2011, 43. 385 Artikel 104 §6 van het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende diverse bepalingen betreffende het personeel, de financiën en de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. 380 381
73
-
-
het voltallige personeel van de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, waarvan de werking gebaseerd is op federale of gewestelijke financiering met bijbehorende werkings- en erkenningsregels en het voltallige personeel dat ingezet wordt voor activiteiten die hoofdzakelijk verricht worden in mededinging met andere marktdeelnemers.
Deze ‘afwijkende’ (bijzondere) regels die in het “Rechtspositiebesluit OCMW” voor het personeel van de specifieke OCMW-diensten worden voorzien, worden verantwoord vanuit het gegeven dat de afwijkingsmogelijkheden functioneel en nodig zijn, omdat de taken van deze personeelsleden uitgeoefend worden in een concurrentiële omgeving (bijvoorbeeld openbare rustoorden voor bejaarden en openbare rust- en verzorgingstehuizen)386. In diezelfde filosofie wil de Vlaamse Regering door een beperking van de verlofstelsels en het reduceren van het aantal dagen jaarlijkse vakantie en het aantal feestdagen in vergelijking met de gemeentelijke rechtspositieregeling, de concurrentiepositie van de OCMW-diensten vrijwaren387. Zo regelt titel 6 van deel 3 de “verloven en afwezigheden” van het personeel van de specifieke OCMWdiensten. Specifiek met betrekking tot de jaarlijkse vakantie stelt artikel 138 van het “Rechtspositiebesluit OCMW” : “§ 1.
§ 2.
§ 3.
Het personeelslid heeft jaarlijks recht op een aantal werkdagen betaalde vakantie. Het aantal werkdagen betaalde vakantie bedraagt zesentwintig dagen voor een volledig arbeidsjaar. De raad stelt de nadere regels voor de opname van de vakantiedagen vast. Elke periode met recht op salaris geeft recht op jaarlijkse vakantiedagen, rekening houdend met de prestatieregeling. Als een personeelslid in de loop van het jaar in dienst treedt of zijn functie definitief neerlegt, worden zijn vakantiedagen in evenredige mate verminderd. Het aantal vakantiedagen wordt verminderd in verhouding tot het aantal onbezoldigde verlofdagen dat wordt opgenomen. De raad regelt de volgende aangelegenheden in overeenstemming met de bepalingen daarover in de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel : 1° de eventuele gelijkstelling van periodes met recht op een uitkering in het kader van de ziekteen invaliditeitsverzekering of met recht op een wachtgeld, met periodes die recht geven op jaarlijkse vakantiedagen; 2° de rechten van het statutaire personeelslid dat ziek wordt voor de aanvang van een aangevraagde en toegestane vakantie, of tijdens de vakantie.”
Overgang tussen de twee sectoren De regelingen van de particuliere sector en die van de publieke sector worden onafhankelijk van elkaar toegepast op de werknemers en de respectieve sectoren, zodat bij overgang van een tewerkstelling van de ene sector naar de andere, de vakantierechten niet kunnen worden overgedragen388. Ingevolge een wetswijziging van begin 2012389 (zie hierna onder “principes vakantieregeling”) werd evenwel deels aan dit euvel tegemoet gekomen, in die zin dat aan werknemers in de privésector vanaf het eerste jaar van hun tewerkstelling vier weken betaalde vakantie wordt gegarandeerd.
F. CHARLIER, Kroniek Lokale besturen tot 30 november 2010, TBP 2011, 43. F. CHARLIER, Kroniek Lokale besturen tot 30 november 2010, TBP 2011, 43. 388 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 944-945. 389 Artikel 57-58 van de wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen (BS 30 maart 2012). 386 387
74
Principes vakantieregeling Een werknemer in de private sector bouwt zijn vakantierechten op tijdens het vakantiedienstjaar390. De duur van de wettelijke vakantie (in het vakantiejaar) wordt dus vastgesteld in verhouding tot het aantal dagen arbeid tijdens het vakantiedienstjaar391. Onder het aantal dagen arbeid verstaat men het aantal dagen normale werkelijke arbeid, en met effectief gewerkte dagen gelijkgestelde dagen van arbeidsonderbreking392. Pas het daaropvolgende kalenderjaar, het vakantiejaar, kunnen de vakantiedagen worden opgenomen. Begin 2012 werd de Belgische vakantiewetgeving voor de privésector aangepast om alle werknemers elk jaar vier weken betaalde vakantie te garanderen 393 (= regeling “aanvullende vakantie” of “Europese vakantie”)394. Werknemers in de privésector die voor het eerst begonnen werken, die opnieuw aan de slag gingen na een langdurige afwezigheid of die voordien voor de overheid werkten, konden ingevolge de verplichte opbouw van hun vakantierechten tijdens het vakantiedienstjaar, gedurende het eerste jaar van hun tewerkstelling geen betaalde vakantie opnemen. Zo moesten zeer veel werknemers zelfs twaalf maanden wachten op hun eerste vakantiedag 395. Logischerwijze, in het kader van de achterliggende Europese idee396, stelde de Europese Commissie België hiervoor reeds eerder in gebreke en werd ons land in november 2011 voor een ultimatum gesteld : België kreeg enkele maanden de tijd om haar vakantiewetgeving aan te passen, wat uiteindelijk resulteerde in artikelen 57 en 58 in de wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen : “De aanvullende vakantie ‘aan het begin’ of ‘bij de hervatting’ van de activiteit Per periode van drie maanden activiteit gedurende het kalenderjaar bij het begin of de activiteithervatting, kan de werknemer aanspraak maken op een week aanvullende vakantie vanaf de Vakantiedienstjaar : het kalenderjaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de vakantie moet worden toegekend. Artikel 3 Jaarlijkse Vakantiewet. Artikel 3 Uitvoeringsbesluit jaarlijkse vakantiewet. 392 Gelijkgestelde dagen : de hiernavolgende dagen van arbeidsonderbreking worden voor de berekening van de duur van de vakantie, gelijkgesteld met dagen normale werkelijke arbeid : (arbeids)ongeval of (beroeps)ziekte, moederschapsrust, vaderschapsverlof bedoeld in de arbeidswet en in de arbeidsovereenkomstenwet, vervullen van militieverplichtingen, vervullen van burgerverplichtingen zonder behoud van loon, vervullen van openbaar mandaat, uitoefening van de functie van rechter in sociale zaken, vervullen van een vakbondsopdracht, deelname aan cursussen of studiedagen gewijd aan sociale promotie, deelneming aan een staking die zich voordoet in de schoot van de onderneming, lock-out, tijdelijke werkloosheid ingevolge staking, een schorsing van de arbeidsovereenkomst voor werklieden of van de industriële leerovereenkomst wegens tijdelijke werkloosheid ingevolge een gebrek aan werk wegens economische oorzaken, profylactisch verlof, volledige werkverwijdering als maatregel van moederschapsbescherming, feestdagen en vervangingsdagen tijdens een periode van tijdelijke werkloosheid van werklieden, adoptieverlof bedoeld in de arbeidsovereenkomstenwet, vakantiedagen die reeds gedekt worden door het vertrekvakantiegeld op het ogenblik dat die vakantiedagen opgenomen worden, periodes van tijdelijke crisisaanpassing van de arbeidsduur, periodes crisistijdskrediet, periodes van crisisschorsing voor bedienden, verlof wegens pleegzorg. 393 Artikel 57-58 van de wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen. 394 S. DE GROOF, “Europese Arbeidstijdenrichtlijn. Noodzaak tot en stand van zaken van de herziening”, NjW 2012, 792. 395 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 121. 396 Achterliggende Europese idee (lees : doel van de jaarlijkse vakantie) : de werknemer laten uitrusten en hem een periode van ontspanning en vrije tijd gunnen. Het Hof van Justitie benadrukt het positieve effect van vakantie op de veiligheid en gezondheid van de werknemer, dat zich ten volle laat gevoelen wanneer de vakantie in het daartoe voorziene (lopende) jaar wordt genomen. Een werknemer heeft dus vanaf het eerste werkjaar recht op vakantie. 390 391
75
laatste week van de betreffende periode van drie maanden. De werknemer heeft recht op een bedrag gelijk aan zijn normale loon tijdens deze week vakantie. Het vakantiegeld, toegekend aan het begin of bij de hervatting van de activiteit, wordt gefinancierd door een aftrek, uitgevoerd op het gedeelte van het wettelijk vakantiegeld dat niet overeenstemt met het normale loon voor de vakantiedagen. De Koning bepaalt wanneer de aftrek gebeurt, het bedrag en de duur ervan. Hij bepaalt de voorwaarden en de toepassingsmodaliteiten van deze bepaling.”
Bij KB van 19 juni 2012397 werden effectief de voorwaarden bepaald van deze nieuwe regeling inzake ‘aanvullende vakantie’. Om recht te hebben op ‘aanvullende vakantie’ moeten de werknemers398 voldoen aan de hierna volgende voorwaarden399 : 1.
ze moeten een activiteit in dienst van een of meerdere werkgevers aanvatten of hervatten Onder "aanvatten van een activiteit" moet worden verstaan, iedere activiteit van een werknemer die (tijdens het vakantiedienstjaar) nooit geheel of gedeeltelijk onderworpen is geweest aan de jaarlijkse vakantieregeling in de privé sector, zo bijvoorbeeld elke zelfstandige activiteit of elke activiteit in de publieke sector. "Hervatten van een activiteit" = opnieuw een activiteit beginnen nadat de werknemer werkloos was (niet verbonden met een arbeidsovereenkomst); arbeidsongeschikt was; onder de wapens geroepen was; in loopbaanonderbreking was; in voltijds tijdskrediet was; einde contract was; verlof zonder wedde had opgenomen.
2.
ze moeten werkelijke arbeidsprestaties hebben verricht of een met arbeid gelijkgestelde onderbreking hebben gehad tijdens ten minste drie maanden al dan niet doorlopend gedurende eenzelfde kalenderjaar, bij een of meerdere werkgevers. Deze periode wordt de "aanloopperiode" genoemd.
3.
ze moeten hun wettelijke vakantiedagen opgebruikt hebben. M.a.w. de werknemer heeft geen gewone vakantiedagen meer over op basis van de prestaties van het voorgaande (vakantiedienst)jaar.
Het is nog van belang om aan te stippen dat het in casu om een recht op (aanvullende) vakantie gaat. De werknemer is dus niet verplicht om deze aanvullende vakantie op te nemen, maar kan/moet deze zelf aanvragen. Voor de periode van aanvullende vakantie heeft de werknemer recht op zijn normale loon. Het systeem van de aanvullende vakantie wordt gefinancierd door de werknemer zelf, met name door middel van prefinanciering met het dubbel vakantiegeld van het daaropvolgende jaar. Omdat het aanvullende vakantiegeld wordt gefinancierd met het gewone dubbel vakantiegeld, wordt het in dat opzicht niet als loon beschouwd en zal de werknemer daarvoor solidariteitsbijdragen moeten betalen. Aangezien de vakantieregeling voor arbeiders en bedienden substantiële verschillen vertoont, wordt de regeling hierna voor elk statuut afzonderlijk toegelicht :
Koninklijk Besluit van 19 juni 2012 tot uitvoering van artikel 17bis van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971 (BS 28 juni 2012). 398 die vallen onder de jaarlijkse vakantieregeling in de privésector. 399 Artikel 1 van het KB van 19 juni 2012 tot uitvoering van artikel 17bis van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971. 397
76
BEDIENDEN “Gewone” wettelijke vakantiedagen Per maand arbeid (of met arbeid gelijkgestelde dagen) tijdens het vakantiedienstjaar, worden 2 dagen vakantie opgebouwd door een voltijdse bediende in een zesdagenstelsel. In een vijfdagenstelsel wordt per schijf van 6 vakantiedagen één vakantiedag in mindering gebracht. Concreet betekent dit dat : de voltijdse bediende die tijdens het vakantiedienstjaar een volledig jaar heeft gewerkt, tijdens het vakantiejaar 24 vakantiedagen kan opnemen in een zesdagenstelsel en 20 vakantiedagen in een vijfdagenstelsel, wat overeenstemt met 4 weken vakantie; wie een half jaar heeft gewerkt, recht heeft op twee weken vakantie, etc. Een werkgever of Paritair Comité kan –respectievelijk op individueel of ondernemingsvlak enerzijds of op niveau van de sector anderzijds– aanvullende (lees : buitenwettelijke) vakantiedagen toekennen. Men spreekt dan van een ‘conventionele’ vakantieregeling. Volledigheidshalve merken we hierbij op dat de conventionele vakantieregeling buiten beschouwing wordt gelaten in huidig draaiboek400. In huidig bestek wordt enkel de wettelijke (incl. ‘aanvullende’ of ‘Europese’) vakantieregeling besproken.
“Aanvullende” of “Europese” vakantie Vanaf de laatste week van de aanloopperiode van 3 maanden, heeft de bediende die voldoet aan de drie voornoemde voorwaarden (zie hierboven), recht op maximum 6 vakantiedagen in een zesdagenstelsel. Wanneer de bediende wordt tewerkgesteld in een ander arbeidsregime, zal hij recht hebben op vakantiedagen in verhouding tot zijn arbeidsregime tijdens de aanloopperiode.401 Voorbeelden In een vijfdagenstelsel heeft de bediende recht op 6 x 5/6 = 5 dagen aanvullende vakantie. Een deeltijdse bediende die bijvoorbeeld 20u per week werkt, verspreid over 4 dagen in de week, zal recht hebben op 6 x 4/6 = 4 dagen aanvullende vakantie die hij kan nemen in zijn deeltijds regime.
Na deze aanloopperiode wordt de vakantieduur bepaald à rato van 2 dagen per maand prestaties te hebben verricht 402 bij één of meerdere werkgevers, indien de bediende is tewerkgesteld in een zesdagenstelsel. Ook hier geldt de regel dat de bediende die werkt in volgens een ander arbeidsregime, recht heeft op de vakantiedagen in verhouding tot zijn arbeidsregime.
Vakantiegeld Het ‘gewone’ vakantiegeld wordt opgesplitst in (a) enkel vakantiegeld : dit is het ‘gewone’ loon voor de vakantiedagen op het moment dat de werknemer de vakantie opneemt, (b) dubbel vakantiegeld : eenmaal per jaar, in principe wanneer de werknemer zijn hoofdvakantie opneemt, ontvangt hij tevens dubbel en conventioneel dubbel vakantiegeld403 in verhouding tot de tewerkstelling tijdens het vakantiedienstjaar.
Conventionele vakantieregelingen vallen buiten het bestek van huidig draaiboek : het zou ons immers te ver leiden om hier verder op in te gaan. 401 Artikel 9 KB van 19 juni 2012 tot uitvoering van artikel 17bis van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971. 402 Worden ook beschouwd als gewerkte dagen : de dagen waarop de arbeidsovereenkomst reeds geschorst is (dezelfde gelijkstellingen als de oude regeling, bv. ziekte, ongeval, moederschapsrust, ...) de wettelijke vakantiedagen alsook de aanvullende vakantiedagen. 403 Dubbel vakantiegeld : 85% van het maandloon. Conventioneel dubbel vakantiegeld : 7% van het maandloon. In de praktijk wordt het dubbel vakantiegeld vaak voor alle werknemers tegelijk uitbetaald. Meestal gebeurt dit tijdens de maanden mei of juni. 400
77
Voor zijn ‘aanvullende Europese vakantiedagen’ ontvangt de bediende zijn normale loon404. Het vakantiegeld (lees : normale loon) voor de aanvullende vakantie, zal in mindering worden gebracht van het dubbel vakantiegeld van het jaar dat volgt op de opname van de aanvullende vakantie 405. Het dubbel vakantiegeld wordt betaald op het ogenblik dat de hoofdvakantie wordt opgenomen of ingeval van betaling van het vertrekvakantiegeld. Concreet zal de vermindering dus gebeuren: in het jaar dat volgt op de opname van de aanvullende vakantie of; in voorkomend geval, indien er vertrekvakantiegeld wordt betaald, zoals bv. bij loopbaanonderbreking, voltijds tijdskrediet of bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
ARBEIDERS “Gewone” wettelijke vakantiedagen De principes inzake de vakantieregeling voor arbeiders is gelijklopend aan deze van de bedienden : het vakantierecht voor een arbeider wordt eveneens vastgesteld à rato van de prestaties en gelijkgestelde afwezigheden/onderbrekingen gedurende het vakantiedienstjaar406. Hier maakt echter niet de werkgever, maar wel de vakantiekas, de berekening. Deze laatste gebruikt hiervoor een formule en tabel407. Het resultaat is een aantal vakantiedagen, uitgedrukt in voltijdse equivalenten in het vijfdagenstelsel, ongeacht het tewerkstellingsregime van het vakantie(dienst)jaar408. De wettelijke vakantie mag geen 4 weken overschrijden. “Aanvullende” of “Europese” vakantie Na de aanloopperiode van 3 maanden, zal het aantal aanvullende vakantiedagen worden bepaald volgens het aantal effectief gewerkte en gelijkgestelde dagen tijdens het lopende jaar409. Deze aanvullende dagen zullen worden verminderd met de gewone vakantiedagen die de arbeider heeft opgenomen. De arbeider kan immers slechts aanvullende vakantiedagen opnemen nadat hij zijn gewone verlofdagen volledig heeft opgebruikt. Voorbeeld Een arbeider start op 1 oktober 2012 (= vakantiedienstjaar). In 2013 zal hij recht hebben op één week betaalde “wettelijke” vakantie. Op het moment van zijn (hoofd)vakantie in juli 2013 zal hij nog 2 weken aanvullende vakantie kunnen opnemen, op basis van zijn reeds gepresteerde dagen in 2013.
Vakantiegeld In tegenstelling tot bij de bedienden, wordt bij de arbeiders het vakantiegeld berekend en betaald door de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie of het bevoegde vakantiefonds; het vakantiegeld in één keer uitbetaald, ongeacht of de arbeider al zijn opgebouwde vakantierechten kan opnemen. Het vakantiegeld wordt uitgekeerd op het ogenblik dat de arbeider zijn vakantie neemt en, ingeval van splitsing van de vakantie, naar aanleiding van zijn hoofdvakantie en, dit ten vroegste op 2 mei van het vakantiejaar410. De arbeider ontvangt van de RJV (of van het vakantiefonds) zijn aanvullend vakantiegeld dat gelijk is aan 7,69% van de lonen van de periode die recht geeft op aanvullende vakantie door de arbeider, eventueel vermeerderd met een fictief loon voor de gelijkgestelde dagen411.
Artikel 62bis Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. Artikel 62ter Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. 406 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 50. 407 Artikel 35 Uitvoeringsbesluit jaarlijkse vakantiewet. 408 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 50. 409 De aanvullende vakantiedagen worden bepaald volgens voormelde tabel (artikel 35 Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet) die werd aangepast naar aanleiding van voornoemd KB van 19 juni 2012. 410 Artikel 23 Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. 411 Artikel 37quinquies Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. 404 405
78
Voorbeeld In 2012 neemt een arbeider 5 dagen aanvullende vakantie. Zijn vakantiegeld is gelijk aan het loon van 3 gewerkte maanden in 2012 x 7,69%
Het aanvullend vakantiegeld wordt betaald ten laatste in de loop van het kwartaal volgend op het kwartaal tijdens hetwelk het recht op aanvullende vakantie werd uitgeoefend 412. Het aanvullend vakantiegeld komt in mindering van het dubbel vakantiegeld van het jaar dat volgt op het opnemen van deze aanvullende vakantie, ten belope van maximum 50% van het vakantiegeld 413 . De solidariteit van de vakantieregeling voor de arbeiders treedt in werking in de gevallen waarin het totale bedrag van het aanvullende vakantiegeld niet kon worden afgetrokken. Deeltijdse arbeid Artikel 2 van de Jaarlijkse Vakantiewet bepaalt dat de werknemers, zowel zij die in het stelsel van voltijdse arbeid als zij die in het stelsel van deeltijdse arbeid tewerkgesteld zijn, recht hebben op een jaarlijkse vakantie naar verhouding tot hun dienstprestaties. Dit is de zogenaamde proportionaliteitsregel. De Jaarlijkse Vakantiewet voorziet tevens dat de Koning, ten aanzien van de werknemers die overgaan van het stelsel van deeltijdse arbeid naar dat van voltijdse arbeid, of omgekeerd, kan vaststellen in welke mate deze overgang een weerslag heeft op de berekeningswijze van de duurtijd van de vakantie414. Tot op heden werd hieraan evenwel geen volledige uitvoering gegeven. Dit heeft tot gevolg dat er verschillende pragmatische oplossingen werden uitgewerkt, die leidden tot diverse resultaten. Daarop heeft de Nationale Arbeidsraad in zijn advies van 18 juli 2000 een regeling uitgewerkt : -
inzake de vakantieduur : de raad stelt voor om te vertrekken van de normale regels die gelden voor de berekening van de vakantieduur, m.a.w. het aantal vakantiedagen vast te stellen op basis van het aantal gewerkte en gelijkgestelde dagen (voor de arbeiders) en maanden (voor de bedienden) in het vakantiedienstjaar en vervolgens het verkregen aantal dagen om te zetten in een aantal dagen op basis van het arbeidsregime op het ogenblik dat de werknemer zijn vakantie neemt in het vakantiejaar415.
-
inzake het vakantiegeld416 : De raad oordeelt dat voor arbeiders de normale regels die gelden voor de berekening van het vakantiegeld, kunnen worden toegepast : het vakantiegeld wordt bijgevolg vastgesteld op basis van de lonen van het vakantiedienstjaar die tot basis hebben gediend voor de berekening van de bijdrage verschuldigd voor de samenstelling van dit vakantiegeld, eventueel vermeerderd met een fictief loon voor de met effectief gewerkte dagen gelijkgestelde inactiviteitsdagen. Voor bedienden daarentegen stelt de raad voor om het (enkel en dubbel) vakantiegeld te berekenen op basis van het loon waarop zij recht hebben op het ogenblik van het opnemen van de vakantie, maar dan omgerekend volgens het arbeidsduurregime van het vakantiedienstjaar. Dit leidt er evenwel toe dat een werknemer die deeltijds werkte tijdens het volledige vakantiedienstjaar, doch voltijds werkt op het ogenblik dat hij zijn vakantie neemt, in het vakantiejaar weliswaar recht heeft op 4 weken vakantie in een voltijds arbeidsregime, maar slechts vakantiegeld ontvangt berekend op deeltijds loon.
Artikel 37septies Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. Artikel 37nonies Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. 414 Artikel 2, tweede lid en artikel 3, derde lid Jaarlijkse Vakantiewet. 415 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 947. 416 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 947. 412 413
79
Inmiddels heeft de wetgever dit probleem reeds gedeeltelijk opgelost. Sinds 1 januari 2007 moet de werkgever immers vertrekvakantiegeld betalen wanneer hij met een bij hem tewerkgestelde bediende een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit waarbij het gemiddeld aantal te presteren uren, verlaagt417. Bij een vermeerdering van arbeidsprestaties, is de betaling van vertrekvakantiegeld niet verplicht. In het licht van deze materie is het arrest ‘Zentralbetriebsrat’ van 22 april 2010 van belang 418. Uit dit arrest van het Europees Hof van Justitie onthouden we twee belangrijke principes : (1) het vakantierecht wordt opgebouwd in verhouding tot de tewerkstelling tijdens het vakantiedienstjaar (=proportionaliteitsregel in toepassing van het non-discriminatiebeginsel voor deeltijdse werknemers). Het is dus wel toelaatbaar dat een werknemer tijdens een deeltijdse tewerkstelling minder vakantierechten opbouwt dan tijdens een voltijdse tewerkstelling. (2) het omgekeerde kan evenwel niet : het vakantierecht dat werd opgebouwd in een periode waarin voltijds gewerkt werd, kan nadien niet meer worden beperkt. Het nemen van de jaarlijkse vakantie in een latere periode dan de referentieperiode, houdt immers geen enkel verband met de tijd die de werknemer tijdens die latere periode heeft gewerkt. Er is m.a.w. geen correlatie tussen het ‘recht op vakantie’ en het ‘arbeidsregime’ van de werknemer op het moment dat de vakantie wordt opgenomen. Volledigheidshalve worden hierna drie hypotheses met voorbeeld-vakantieberekeningen aangehaald voor deeltijdse werknemers (bedienden). Zoals reeds gemeld, wordt niet tot in de details bepaald hoe de berekening van het vakantierecht bij overgang naar een ander arbeidsregime (voltijdsdeeltijds) precies moet gebeuren. De hierna volgende voorbeeldberekeningen betreffen dan ook een werkwijze die volgens bepaalde rechtsleer vaak wordt toegepast en het meest zou aansluiten bij de algemene wettelijke regeling419. Het vakantierecht voor deeltijdse werknemers wordt uitgedrukt in vakantie-uren. Uitgangspunt is het gegeven dat een volledige tewerkstelling tijdens het vakantiedienstjaar recht geeft op vier weken vakantie. Hierbij wordt volgende formule gebruikt : X= 4 x U x M/12 X= U= M=
vakantierecht uitgedrukt in uren wekelijkse arbeidsduur gedurende het vakantiedienstjaar volgens de arbeidsovereenkomst aantal maanden tewerkstelling of gelijkgestelde afwezigheden gedurende het vakantiedienstjaar
(1) Tewerkstellingsregime blijft ongewijzigd tijdens vakantie(dienst)jaar Voormelde basisregel waarbij een werknemer recht heeft op vier weken vakantie (eventueel verminderd indien hij geen volledig jaar gewerkt heeft tijdens het vakantiedienstjaar), is van toepassing wanneer het arbeidsregime ongewijzigd blijft. Bv.
Een werknemer werkt 30u per week, telkens van maandag tot vrijdag. Hij werd gedurende het vakantiedienstjaar acht maanden tewerkgesteld (de overige maanden zijn niet gelijkgesteld). Hij zal tijdens het vakantiejaar 80u vakantie kunnen opnemen. 4 x 30 x 8/12 = 80u
Bv.
Een werknemer met een tewerkstelling van gemiddeld 24u per week in een variabel werkrooster, was tijdens het vakantiedienstjaar vijf maanden tewerkgesteld (de overige maanden zijn niet gelijkgesteld). Hij zal tijdens het vakantiejaar 40u vakantie kunnen opnemen. 4 x 24 x 5/12 = 40u
417 418 419
Artikel 46§3 Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. HvJ C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols v. Land Tirol, 2010. B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 41-46.
80
(2) Vermeerdering van tewerkstelling in vakantiejaar Hier geldt het algemene principe dat een werknemer in beginsel nooit meer vakantie kan opnemen dan de rechten die hij heeft opgebouwd. Wanneer de werknemer tijdens het vakantiejaar in een groter arbeidsregime is tewerkgesteld, kunnen zijn vakantierechten in principe geen vier weken bedragen, ook al was hij tijdens het volledige vakantiedienstjaar werkzaam. Bv.
Een werknemer heeft tijdens het volledige vakantiedienstjaar 30u per week gewerkt, volle dagen van dinsdag tot vrijdag. Tijdens het vakantiejaar werkt hij voltijds. Hij zal dan 120u vakantie kunnen opnemen. 4 x 30 x 12/12 = 120u
Bv.
Een werknemer werkt tijdens het vakantiedienstjaar gedurende zeven maanden 30u per week en gedurende drie maanden 38u per week. De overige twee maanden zijn niet gelijkgesteld. Gedurende het vakantiejaar werkt hij voltijds. Hij zal recht hebben op 108u vakantie. (4 x 30 x 7/12) + (4 x 38 x 3/12) = 108u
(3) Vermindering van tewerkstelling in vakantiejaar Wanneer een werknemer overgaat naar een lager arbeidsregime worden de vakantierechten in dezelfde mate aangepast, zelfs al zou het maximum van 4 weken vakantie niet overschreden worden. Hierbij is wel essentieel dat de opgebouwde vakantierechten die de bediende niet kan opnemen, worden uitbetaald in de vorm van vertrekvakantiegeld420. Deze betaling van vertrekvakantiegeld gebeurt in de regel in de maand december (van het jaar waarin de werknemer gemiddeld minder uren per week is gaan werken) en wordt in het juridisch jargon dan ook de ‘decemberafrekening’ genoemd. De basisformule wordt aangepast als volgt : X = 4 x U x V/U x M/12 X= U= V= M=
vakantierecht uitgedrukt in uren wekelijkse arbeidsduur gedurende het vakantiedienstjaar volgens de arbeidsovereenkomst wekelijkse arbeidsduur gedurende het vakantiejaar volgens de arbeidsovereenkomst aantal maanden tewerkstelling of gelijkgestelde afwezigheden gedurende het vakantiedienstjaar
Bv.
Een werknemer heeft het volledige vakantiedienstjaar voltijds (= 38u/week) gewerkt. Tijdens het vakantiejaar werkt hij 28u per week. De bediende zal 112u vakantie kunnen opnemen, wat overeenstemt met 4 weken in zijn deeltijds arbeidsregime. 4 x 38 x 28/38 x 12/12 = 112u
Bv.
Een werknemer werkt tijdens het vakantiedienstjaar zes maanden 30u per week en gedurende drie maanden 25u per week. De overige drie maanden zijn niet gelijkgesteld. Gedurende het vakantiejaar werkt hij 25u per week. Hij zal recht hebben op 75u vakantie, wat overeenstemt met drie weken in zijn arbeidsregime van 25u. (4 x 30 x 25/30 x 6/12) + (4 x 25 x 3/12) = 75u
Conclusie Het is hierbij maar de vraag in hoeverre voornoemde regeling421 verenigbaar wordt geacht met voornoemd arrest ‘Zentralbetriebsrat’. Het Europees Hof heeft immers beklemtoond dat het recht op vakantie slechts bij beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding. Bepaalde rechtsleer stelt zich de vraag of een financiële compensatie wel aanvaard wordt wanneer de (voltijdse) arbeidsrelatie wordt stopgezet om een nieuwe (deeltijdse) aan te gaan. Volgens de auteurs zou de werknemer tijdens zijn nieuwe deeltijdse tewerkstelling alle opgebouwde vakantierechten moeten kunnen opnemen. Zij besluiten dat er geen twijfel over lijkt te bestaan dat
420 421
Artikel 46§3 Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. Voornoemde regeling = meer specifiek dan hypothese “(3) Vermindering van tewerkstelling in vakantiejaar”.
81
bij een gedeeltelijke schorsing van de arbeidsovereenkomst in het kader van tijdskrediet of loopbaanonderbreking, geen vermindering van vakantierechten mogelijk is422. Ook de nieuwe regeling inzake de ‘aanvullende’ of ‘Europese’ vakantie roept nog vele vragen op. Zo vraagt men zich bijvoorbeeld af of een voltijds tewerkgestelde werknemer die na een jaar deeltijds tijdskrediet het werk terug voltijds hervat ook recht heeft op aanvullende vakantie, aangezien hij geen volledige vier weken vakantie zal genieten? Volgens het KB van 19 juni 2012 valt onder de definitie ‘hervatten van activiteit’ enkel de heropstart van een activiteit na voltijds tijdskrediet (zoals voorzien in artikel 3 §1, 1° van CAO nr 77bis)423. De nieuwe regeling komt dus niet tegemoet aan situaties waarin een voltijdse werknemer zijn prestaties hervat na een periode van deeltijds tijdskrediet. Niettegenstaande de Belgische vakantiewetgeving de laatste jaren al het onderwerp is geweest van een aantal aanvullingen/aanpassingen, blijkt deze nog steeds niet volledig in overeenstemming te zijn met de Europese regelgeving ter zake. In een nog redelijk recent arrest van 22 november 2011424 sprak het Hof van Justitie zich opnieuw uit over de opnamemodaliteiten van de jaarlijkse vakantie. Het Hof oordeelde dat wanneer een werknemer zijn vakantie niet kan opnemen (bv. omwille van ziekte), het recht op vakantie moet worden overgedragen naar een volgende periode, aangezien de rusttijd (= doel van de jaarlijkse vakantie) niet aan belang inboet wanneer deze later wordt genomen. Het Hof meende verder dat niettegenstaande de voorwaarden voor het uitoefeningsrecht van de jaarlijkse vakantie in beginsel tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort, deze laatsten toch niet kunnen bepalen dat het recht op vakantie vervalt zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken. Bij arrest van 21 juni 2012425, benadrukte het Hof van Justitie nogmaals dat uit het doel van het recht op jaarlijkse vakantie volgt dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een van tevoren vastgestelde jaarlijkse vakantieperiode, het recht heeft (op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te kunnen maken) om deze vakantie te nemen in een andere periode dan die welke samenvalt met de periode van ziekteverlof. Het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, met name vóór of tijdens de vakantieperiode, wordt door het Hof van Justitie als irrelevant beschouwd. Wordt dus ongetwijfeld nog vervolgd…
b.2.3.3
Tijdskrediet / thematische verloven / loopbaanonderbreking
Algemeen Rekening houdend met het feit dat deeltijdse arbeid vooral voorkomt in de tertiaire sector 426, stelt zich de vraag of de huidige arbeidswetgeving de deeltijdse werknemer voldoende garantie biedt om zijn privé- en beroepsleven op elkaar af te stemmen.
B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Tien lessen uit de rechtspraak van 2010?”, Or. 2011, 135. Artikel 1 KB van 19 juni 2012 tot uitvoering van artikel 17bis van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971 / artikel 46 §1 Uitvoeringsbesluit Jaarlijkse Vakantiewet. 424 HvJ C-214/10, KHS AG v. Winfried Schulte, 2011. 425 HvJ C-78/11, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) v. Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) en andere, 2012. 426 Tertiaire sector = dienstverlenende sector (in de ruime zin van het woord), die wordt gekenmerkt door o.a. onderbroken werkuren en avond- en weekendwerk. Zie ook : J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 87. 422 423
82
Meer concreet wordt nagegaan in hoeverre de deeltijdse werknemer een beroep kan doen op een stelsel van tijdskrediet enerzijds, en/of op de thematische verloven anderzijds. De doelstelling van beide systemen is immers zeer duidelijk : het tijdskredietstelsel wenst werknemers in staat te stellen om hun privé- en beroepsleven beter met elkaar te verzoenen, de thematische verloven moeten de werknemers de mogelijkheid bieden om meer tijd te besteden aan hun naasten wanneer deze daar nood aan hebben. Tijdskrediet / landingsbanen Met het oog op een verzoening van het privé- en beroepsleven, voorziet CAO nr 103427 Nationale Arbeidsraad, in een recht -
428
van de
op tijdskrediet (voltijds, halftijds of 1/5de loopbaanvermindering ZONDER motief)429 Dit verleent de werknemer het recht om (a) zijn arbeidsprestaties volledig te schorsen gedurende 12 maanden (voltijds tijdskrediet), (b) deze te verminderen tot een halftijdse betrekking gedurende 24 maanden (halftijds tijdskrediet), (c) zijn arbeidsprestaties gedurende 60 maanden te verminderen ten belope van een dag of twee halve dagen per week (1/5de loopbaanvermindering) (d) voormelde stelsels te combineren tot het bereiken van een voltijds equivalent van 12 maanden430. Het recht op voltijds en halftijds tijdskrediet moet worden opgenomen per minimumperiode van 3 maanden. De 1/5de loopbaanvermindering moet worden uitgeoefend per minimumperiode van 6 maanden.431 Het recht op voltijds tijdskrediet geldt voor de werknemers ongeacht de arbeidsregeling waarin zij tewerkgesteld zijn op het ogenblik van de schriftelijke kennisgeving (= hun aanvraag tot tijdskrediet)432. Het recht op halftijds tijdskrediet geldt voor de werknemers die door een arbeidsovereenkomst met de werkgever gebonden zijn geweest gedurende 12 maanden die de schriftelijke kennisgeving van de wens om het recht uit te oefenen voorafgaan, voor zover zij ten minste 3/4de van een voltijdse betrekking presteren433. Het recht op 1/5de loopbaanvermindering geldt voor de werknemer die gewoonlijk tewerkgesteld is in een arbeidsregeling gespreid over 5 dagen of meer, en voor zover hij in een voltijdse betrekking tewerkgesteld is geweest gedurende de 12 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving van de wens om het recht uit te oefenen434.
-
op tijdskrediet (voltijds, halftijds of 1/5de loopbaanvermindering MET motief) Voornoemd recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering wordt uitgebreid met een bijkomend recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering tot maximaal 36 maanden voor werknemers die hun arbeidsprestaties volledig schorsen, halftijds of met 1/5de verminderen :
427
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 103 van 27 juni 2012 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en landingsbanen (geratificeerd door KB van 25 augustus 2012, gepubliceerd in het BS van 31 augustus 2012). 428 CAO nr 103 is van toepassing op de werknemers met een arbeidsovereenkomst (art. 2 CAO nr 103), doch enkel op de werknemers uit de private sector. Voor de (contractuele) werknemers uit de openbare sector geldt een afzonderlijke regelgeving. 429 Dit recht kan worden opgenomen zonder een recht op uitkering voor loopbaanonderbreking. 430 Artikel 3 §1 CAO nr 103. 431 Artikel 3 §2 CAO nr 103. 432 Artikel 3 §1, 1° CAO nr 103. 433 Artikel 3 §1, 2° CAO nr 103. 434 Artikel 3 §1, 3° CAO nr 103.
83
(a) om voor hun kind te zorgen tot de leeftijd van 8 jaar435; (b) voor het verlenen van palliatieve verzorging zoals gedefinieerd in artikel 100bis §2 van de Herstelwet van 22 januari 1985436; (c) voor het verlenen van bijstand of verzorging aan een zwaar ziek gezins- of familielid zoals gedefinieerd in de artikelen 3 en 4 van het koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid437; (d) voor het volgen van een opleiding438. Voornoemd recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering wordt uitgebreid met een bijkomend recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering tot maximaal 48 maanden voor werknemers die hun arbeidsprestaties volledig schorsen, halftijds of met 1/5de verminderen : (a) om zorg te dragen voor hun gehandicapt kind tot de leeftijd van 21 jaar439; (e) voor het verlenen van bijstand of verzorging aan hun minderjarig zwaar ziek kind of aan een minderjarig zwaar ziek kind dat gezinslid is zoals gedefinieerd in artikel 4 van het koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid440. De voorwaarden inzake de vereiste arbeidsregeling (om in aanmerking te kunnen komen voor tijdskrediet MET motief), zijn dezelfde als deze voor tijdskrediet ZONDER motief (zoals uiteengezet in bovenstaande kader)441. Eveneens gemeenschappelijk (voor tijdskrediet MET of ZONDER motief) zijn volgende (anciënniteits)voorwaarden442 : Om recht te hebben op het tijdskrediet zonder motief moet de werknemer gelijktijdig : door een arbeidsovereenkomst met de werkgever verbonden zijn geweest gedurende 24 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving; een loopbaan van 5 jaar als werknemer hebben op het ogenblik van de schriftelijke kennisgeving. Om recht te hebben op tijdskrediet met motief moet de werknemer door een arbeidsovereenkomst met de werkgever verbonden zijn geweest gedurende 24 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving. Onder strikte voorwaarden gelden deze anciënniteitsregels niet voor werknemers die hun tijdskrediet onmiddellijk laten aansluiten op een ouderschapsverlof443.
-
recht van oudere werknemers op LANDINGSBANEN444 Werknemers van 55 jaar en ouder hebben zonder maximumduur recht op445 : (a) een 1/5de loopbaanvermindering ten belope van een dag per week of 2 halve dagen over dezelfde duur, voor zover ze tewerkgesteld zijn in een arbeidsregeling gespreid over 5 dagen of meer; (b) een loopbaanvermindering in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking.
435 436 437 438 439 440 441 442 443 444 445
Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel
4 4 4 4 4 4 4 5 5 8 8
§1, 1°, a° CAO nr 103. §1, 1°, b° CAO nr 103. §1, 1°, c° CAO nr 103. §1, 1°, d° CAO nr 103. §2, 1° CAO nr 103. §2, 2° CAO nr 103. §3 CAO nr 103. CAO nr 103. §3 CAO nr 103. CAO nr 103. §1 CAO nr 103.
84
De vooropgestelde leeftijd van 55 jaar wordt op 50 jaar gebracht voor werknemers die hun arbeidsprestaties verminderen tot een halftijdse betrekking en die op het ogenblik van de kennisgeving cumulatief voldoen aan volgende voorwaarden446 : (a) daaraan voorafgaand actief zijn geweest in een zwaar beroep447 gedurende minstens 5 jaar in de voorafgaande 10 jaar of gedurende minstens 7 jaar in de voorafgaande 15 jaar; (b) dit zwaar beroep komt voor op de lijst van beroepen waarvoor een significant tekort aan arbeidskrachten bestaat. De vooropgestelde leeftijd van 55 jaar wordt op 50 jaar gebracht voor werknemers die hun voltijdse arbeidsprestaties verminderen ten belope van een dag per week of 2 halve dagen en die voldoen aan één van de volgende voorwaarden448 : (a) daaraan voorafgaand actief zijn geweest in een zwaar beroep gedurende minstens 5 jaar in de voorafgaande 10 jaar of gedurende minstens 7 jaar in de voorafgaande 15 jaar; (b) daaraan voorafgaand een beroepsloopbaan van ten minste 28 jaar hebben doorlopen, voor zover een recht op vermindering van de arbeidsprestaties met één vijfde op basis van een beroepsloopbaan van 28 jaar uitdrukkelijk is voorzien in een collectieve arbeidsovereenkomst afgesloten op niveau van de sector. De vooropgestelde leeftijd van 55 jaar wordt op 50 jaar gebracht voor werknemers die hun arbeidsprestaties verminderen ten belope van een dag of 2 halve dagen per week of tot een halftijdse betrekking indien de aanvangsdatum van hun loopbaanvermindering gelegen is in de periode van erkenning van de onderneming door de minister bevoegd voor de werkgelegenheid, als onderneming in herstructurering of onderneming in moeilijkheden in toepassing van de regelgeving met betrekking tot de werkloosheid met bedrijfstoeslag, voor zover cumulatief voldaan is aan volgende voorwaarden449: (a) de onderneming kadert zijn aanvraag tot erkenning binnen een herstructureringsplan en toont aan dat ontslagen zijn vermeden; (b) de onderneming toont bij zijn aanvraag tot erkenning aan dat daardoor het aantal werknemers dat overgaat naar het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag, is verminderd; (c) de minister heeft in de erkenningsbeslissing uitdrukkelijk vermeld dat aan deze voorwaarden is voldaan.
446 447
-
448 449
Artikel 8 §2 CAO nr 103. Artikel 8 §4 CAO nr 103 bepaalt wat wordt verstaan onder ‘zwaar beroep’ : het werk in wisselende ploegen, meer bepaald de ploegenarbeid in minstens twee ploegen van minstens twee werknemers, die hetzelfde werk doen, zowel qua inhoud als qua omvang en die elkaar in de loop van de dag opvolgen zonder dat er een onderbreking is tussen de opeenvolgende ploegen en zonder dat de overlapping meer bedraagt dan één vierde van hun dagtaak, op voorwaarde dat de werknemer van ploegen alterneert; het werk in onderbroken diensten waarbij de werknemer permanent werkt in dagprestaties waarvan de begintijd en eindtijd minimum 11 uur uit elkaar liggen met een onderbreking van minstens 3 uur en minimumprestaties van 7 uur; het werk in een arbeidsregime zoals bedoeld in artikel 1 van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 46 van 23 maart 1990. Artikel 8 §3 CAO nr 103. Artikel 8 §5 CAO nr 103.
85
Gemeenschappelijke bepalingen : Wanneer de voltijdse werknemers tewerkgesteld zijn (a) in ploegen of in cycli (b) in een arbeidsregeling gespreid over 5 dagen of meer, kan bij collectieve arbeidsovereenkomst op sector- of ondernemingsniveau een andere uitoefening van het recht op 1/5de loopbaanvermindering over een periode van maximum 12 maanden worden vastgelegd, dan die ten belope van een dag of twee halve dagen per week450. Om recht te hebben451 : op een 1/5de loopbaanvermindering in het kader van ‘landingsbanen’ moet de werknemer ofwel voltijds ofwel ten belope van 4/5de van een voltijdse betrekking tewerkgesteld zijn in het kader van voornoemd tijdskrediet met of zonder motief, of krachtens de relevante bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 77 bis 452 , gedurende de 24 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving; op een vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking in het kader van ‘landingsbanen’ moet de werknemer ten minste ten belope van 3/4de van een voltijdse betrekking tewerkgesteld zijn gedurende de 24 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving.
Werknemers die in uitvoering van CAO nr 103 tijdskrediet of 1/5 loopbaanvermindering nemen of hun arbeidsprestaties verminderen tot een halftijdse betrekking, ontvangen een onderbrekingsuitkering ten laste van de RVA453. Zonder verder exhaustief in te gaan op de van toepassing zijnde regelgeving inzake tijdskrediet/landingsbanen454, blijkt uit het voorgaande alvast dat de flexibiliteitsmiddelen die aan de deeltijdse werknemers worden toegekend, beperkter zijn dan de middelen die aan hun voltijdse collega’s ter beschikking worden gesteld455 : de deeltijdse werknemer die minder dan 3/4de van een voltijdse betrekking werkt, beschikt krachtens CAO nr 103 alleen over de mogelijkheid om zijn prestaties volledig op te schorten. Zijn voltijdse collega daarentegen, kan zijn arbeidsprestaties verminderen met 1/5de of zelfs verminderen tot een halftijdse betrekking (dit laatste zowel in het kader van het tijdskrediet in de strikte zin, als in het kader van de maatregelen voor werknemers ouder dan 55 jaar). Thematische verloven Onder thematische verloven, worden klassiek de hiernavolgende vormen van loopbaanonderbreking gecatalogeerd : 1. recht op loopbaanonderbreking voor palliatieve verzorging (palliatief verlof)
Artikel 9 CAO nr 103. Artikel 10 §1 CAO nr 103. 452 Collectieve arbeidsovereenkomst nr 77 bis van 19 december 2001 tot vervanging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 77 van 14 februari 2001 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking, gewijzigd door de collectieve arbeidsovereenkomsten nr 77 ter van 10 juli 2002, nr 77 quater van 30 maart 2007, 77 quinquies van 20 februari 2009, nr 77 sexies van 15 december 2009 en nr 77 septies van 2 juni 2010. (geratificeerd door de KB's van 25 januari 2002, 20 september 2002, 3 juni 2007, 28 juni 2009, 21 februari 2010 en 30 juli 2010, gepubliceerd in het BS van 16 februari 2002, 5 oktober 2002, 5 juli 2007, 13 juli 2009, 29 november 2010 en 16 augustus 2010) (hierna “CAO nr 77bis”). 453 Artikel 103quater van de Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (BS 24 januari 1985). 454 Voornoemde beknopte uiteenzetting inzake tijdskrediet/loopbaanvermindering betreft immers enkel de algemene regels ter zake. Onder bepaalde voorwaarden zijn een aantal uitzonderingen, nadere uitwerking van deze algemene regels mogelijk (of zelfs effectief doorgevoerd). Bovendien handelt de regelgeving van CAO nr 103 ook over de berekening van de tewerkstellingsvoorwaarde, de kennisgeving aan de werkgever, het mogelijk uitstel van de uitoefening van het recht, de intrekking of wijziging van de uitoefening van het recht, de planning van de afwezigheden, de waarborgen voor de uitoefening van het recht, etc. Doch het valt niet binnen het bestek van huidig draaiboek om daar in detail verder op in te gaan. 455 J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 88. 450 451
86
Het recht op loopbaanonderbreking voor palliatieve verzorging wordt geregeld in de Herstelwet van 22 januari 1985. De relevante bepalingen uit deze Herstelwet zijn van toepassing op de werknemers en werkgevers (uit de private sector), evenals op de statutaire en contractuele personeelsleden van de provincies en de gemeenten456. De Herstelwet van 22 januari 1985 bepaalt dat een werknemer recht heeft op een volledige schorsing van zijn arbeidsovereenkomst en op een vermindering van zijn arbeidsprestaties met 1/5de of 1/2de van het normaal aantal arbeidsuren van een voltijdse betrekking, voor de palliatieve verzorging van een persoon. De periode van schorsing wordt vastgesteld op één maand. Deze periode kan met één maand verlengd worden. De werknemer die zijn arbeidsprestaties vermindert met 1/5de of 1/2de, heeft slechts recht op onderbrekingsuitkeringen voor een periode van één maand, eventueel verlengbaar met een maand op voorwaarde457 : dat hij, voor de vermindering van zijn arbeidsprestaties, in een voltijdse arbeidsregeling tewerkgesteld was of in een deeltijdse arbeidsregeling ten belope van ten minste 3/4de van een voltijdse betrekking; dat het totaal aantal uren begrepen in de deeltijdse arbeidsregeling, na de vermindering, per arbeidscyclus, gemiddeld de helft bedraagt van het aantal arbeidsuren begrepen in een voltijdse arbeidsregeling. -
2. recht op loonbaanonderbreking voor medische bijstand (zorgverlof) Het KB dat dit recht regelt, is van toepassing op de werknemers en werkgevers die onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen, evenals op het statutair en contractueel personeel van de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten en hun werkgevers458. De werknemers hebben het recht hun arbeidsovereenkomst volledig te schorsen of hun voltijdse arbeidsprestaties te verminderen met 1/5de of de helft, voor het verlenen van bijstand of verzorging aan een gezinslid of een familielid tot de tweede graad dat lijdt aan een zware ziekte. De werknemers die tewerkgesteld zijn in een deeltijdse arbeidsregeling ten belope van ten minste 3/4de van een voltijdse betrekking, hebben het recht om voor dezelfde redenen over te gaan naar een deeltijdse arbeidsregeling waarvan het aantal arbeidsuren gelijk is aan de helft van het aantal arbeidsuren van de voltijdse arbeidsregeling459. De duur en de periodes van opname van dit recht op schorsing, worden geregeld in artikel 6 en 6bis van het KB van 10 augustus 1998.
3. ouderschapsverlof Het recht op ouderschapsverlof wordt geregeld in CAO nr 64 van 29 april 1997 tot instelling van een recht op ouderschapsverlof460, evenals door het KB van 29 oktober 1997461. Dit KB is van toepassing op de werknemers en werkgevers die onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen, evenals op het statutair en contractueel personeel van de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten en hun werkgevers462. Dit individueel recht op ouderschapsverlof bij de geboorte of adoptie van een kind, laat de werknemer toe om463 hetzij gedurende een periode van 4 maanden de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst volledig te schorsen; hetzij gedurende een periode van 20 maanden zijn arbeidsprestaties met 1/5de te verminderen; hetzij gedurende een periode van 8 maanden zijn arbeidsprestaties halftijds verder te zetten. De vermindering met 1/5de en tot een halftijdse betrekking is enkel mogelijk voor voltijds tewerkgestelde werknemers.
Artikel 99 van de Herstelwet van 22 januari 1985. Artikel 3 van het koninklijk besluit van 22 maart 1995 inzake palliatief verlof en houdende uitvoering van artikel 100bis, § 4 van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen en tot wijziging van het koninklijk besluit van 2 januari 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen (BS 5 mei 1995). 458 Artikel 1 van het koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid (BS 8 september 1998). 459 Artikel 3 van voornoemd koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid. 460 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 64 van 29 april 1997 tot instelling van een recht op ouderschapsverlof (BS 7 november 1997). 461 Koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan (BS 7 november 1997). 462 Artikel 1 van voornoemd KB van 29 oktober 1997. 463 Artikel 2 van voornoemd KB van 29 oktober 1997. 456 457
87
Om recht te hebben op ouderschapsverlof, moet de werknemer gedurende de 15 maanden die voorafgaan aan de schriftelijke kennisgeving 12 maanden verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst met de werkgever die hem tewerkstelt464.
Ook hier beperkt voorgaand overzicht zich tot de grote algemene (basis)regels van de thematische verloven. En ook hier manifesteert zich hetzelfde ‘probleem’ als bij het tijdskrediet/de loopbaanvermindering465 : (a) een deeltijdse werknemer kan het palliatief verlof of zorgverlof enkel opnemen in de vorm van een vermindering van prestaties als hij werkzaam is in een stelsel dat ten minste 3/4 de van een voltijdse betrekking behelst. Anders is hij verplicht om de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst volledig op te schorten, dit in tegenstelling tot zijn voltijdse collega’s; (b) wat betreft het ouderschapsverlof kan een deeltijdse werknemer enkel zijn arbeidsprestaties volledig opschorten. En dit ongeacht zijn arbeidstijdenregeling : voor de vermindering van arbeidsprestaties in het kader van ouderschapsverlof, wordt immers een voltijdse betrekking als voorwaarde gesteld. Combinatie van meerdere deeltijdse banen : quid? De wetgever vertrekt blijkbaar van de premisse dat de deeltijdse werknemer al over voldoende vrije tijd beschikt om zich aan zijn privé-activiteiten te wijden. Bepaalde rechtsleer acht deze a priori fout en meent dat opnieuw over deze stelsels moet worden nagedacht om de deeltijdse werknemer de kans te geven om, net zoals de voltijdse werknemer, zijn privé- en beroepsverplichtingen met elkaar te verzoenen en dat, zonder dat hij hoeft te kiezen voor een volledige opschorting van zijn arbeidsprestaties466. Daarenboven heeft het Grondwettelijk Hof in het kader van dit onderzoek, een bijzonder relevant arrest geveld inzake het recht op ouderschapsverlof van een werkneemster die twee deeltijdse betrekkingen combineerde467. De werkneemster in kwestie cumuleerde twee halftijdse banen. Zij vroeg ‘halftijds’ ouderschapsverlof aan gedurende 6 maanden : na bij één werkgever ouderschapsverlof te hebben verkregen van 3 maanden, wenste zij tevens gedurende 3 maanden ouderschapsverlof te genieten voor haar andere halftijdse betrekking. De RVA weigerde haar het recht op ouderschapsverlof (lees : onderbrekingsuitkeringen) van 3 maanden voor haar tweede deeltijdse betrekking omdat het recht op ouderschapsverlof enkel toepasselijk is op de voltijds bij één enkele werkgever tewerkgestelde werknemer en niet op een werknemer die op basis van twee halftijdse betrekkingen is tewerkgesteld bij twee verschillende werkgevers en die hen een opeenvolgend en niet gelijktijdig ouderschapsverlof vraagt. Aangezien de werkneemster in kwestie ouderschapsverlof heeft genoten voor één van haar betrekkingen, meent de RVA dat zij geen tweede aanvraag kan indienen voor hetzelfde kind, vermits zij haar rechten heeft uitgeput.
Het Grondwettelijk Hof oordeelt dat de bewoordingen uit het kwestieuze wetsartikel, met name artikel 102 van de Herstelwet van 22 januari 1985, duidelijk de situatie beogen van “één werkgever” (in het kader van een voltijdse betrekking) en dus niet de situatie van meerdere werkgevers die eenzelfde werknemer tewerkstellen die verschillende deeltijdse betrekkingen cumuleert en die overeenstemmen met een voltijdse betrekking. Bijgevolg moet het Hof onderzoeken of de in het geding zijnde bepaling een discriminatie in het leven roept tussen ‘voltijds’ tewerkgestelde werknemers. De redenering van het Grondwettelijk Hof luidt als volgt : voltijds tewerkgestelde werknemers bij één enkele werkgever en voltijds tewerkgestelde werknemers om reden van cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers, bevinden zich in een vergelijkbare situatie wat betreft de duur van de arbeidstijd;
Artikel 4 van voornoemd KB van 29 oktober 1997. J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 88. 466 J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 88. 467 Grondwettelijk Hof 25 maart 2009, nr 63/2009. 464 465
88
-
-
-
ouderschapsverlof is een individueel recht dat aan alle werknemers wordt toegekend, ongeacht de duurtijd, deeltijds of voltijds, van hun arbeidsprestaties en dat recht kan worden toegekend in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties; overeenkomstig artikel 4 van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van nondiscriminatie ten gunste van deeltijdwerkers, moet worden nagegaan of het verschil in behandeling tussen de voltijdse en deeltijdse werknemers in casu om objectieve redenen gerechtvaardigd is; door werknemers die voltijds worden tewerkgesteld door de cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers, van het voordeel van het recht op halftijds ouderschapsverlof gedurende een periode van zes maanden uit te sluiten, behandelt de in het geding zijnde bepaling werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld, om de enkele reden dat zij twee halftijdse betrekkingen hebben, op een andere wijze dan de werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld bij één enkele werkgever, zonder dat dat verschil in behandeling is verantwoord. Voor een werknemer die halftijds wordt tewerkgesteld bij twee werkgevers bestaat er immers geen enkele praktische moeilijkheid, noch enig risico dat de goede werking van de ondernemingen wordt verstoord, waardoor de weigering om gedurende zes maanden een halftijds ouderschapsverlof en de aan dat verlof verbonden uitkeringen toe te kennen, kan worden verantwoord.
Het Grondwettelijk Hof verbiedt dus ieder ongerechtvaardigd behandelingsverschil tussen voltijdse en deeltijdse werknemers. In casu is het wel van belang dat de kwestieuze zaak zich afspeelde binnen de relatie tussen de werknemer enerzijds en de RVA (een overheidsinstantie) anderzijds. Het betrof met name de weigering door de RVA van de onderbrekingsuitkeringen en had dus geen uitstaans met de relatie tussen de werkgever(s) en de werknemer onderling. Openbare sector versus private sector Zoals reeds aangehaald in voorgaande uiteenzetting, is de regeling inzake tijdskrediet / loopbaanvermindering van CAO nr 77bis enkel van toepassing op de werknemers uit de private sector. Voor de (contractuele) werknemers en statutairen uit de openbare sector geldt een afzonderlijke regelgeving, met name de regeling zoals voorzien in de Herstelwet van 22 januari 1985. De regelgeving inzake de thematische verloven is wel van toepassing op het statutair en contractueel personeel van de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten en hun werkgevers.
b.2.3.4
Kort verzuim (klein verlet)
Overeenkomstig artikel 30§1 van de Arbeidsovereenkomstenwet heeft de werknemer het recht om van het werk afwezig te zijn, met behoud van zijn normaal loon, ter gelegenheid van familiegebeurtenissen, voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of van burgerlijke opdrachten en in geval van verschijning voor het gerecht. Ook de deeltijdse werknemers hebben het recht om, onder dezelfde voorwaarden, van het werk afwezig te zijn gedurende voornoemde dagen en perioden in zoverre die samenvallen met de dagen en perioden waarop zij normaal zouden hebben gewerkt468. De opnamemodaliteiten van deze dagen variëren naargelang de gebeurtenis469 :
Koninklijk besluit van 28 augustus 1963 betreffende het behoud van het normaal loon van de werklieden, de dienstboden, de bedienden en de werknemers aangeworven voor de dienst op binnenschepen, voor afwezigheidsdagen ter gelegenheid van familiegebeurtenissen of voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of van burgerlijke opdrachten (BS 11 september 1963). 469 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 57-58. 468
89
-
voor sommige gebeurtenissen zijn de afwezigheidsdagen strikt vastgesteld. De deeltijdse werknemer kan dan slechts aanspraak maken op deze dagen wanneer ze samenvallen met activiteitdagen. Bv. Bij het overlijden van een (niet-inwonende) grootouder heeft de werknemer recht op één dag klein verlet, nl. de dag van de begrafenis. Stel dat de werknemer normaal gezien op maandag en woensdag werkt, dan heeft hij recht op klein verlet wanneer de begrafenis op één van deze dagen valt.
-
voor gebeurtenissen die aanleiding geven tot vrij te kiezen dagen afwezigheid binnen een welbepaalde periode, behoudt de deeltijdse werknemer dezelfde keuzemogelijkheid als een voltijdse werknemer470. Bv. Een deeltijdse werknemer werkt telkens op dinsdag en donderdag. Ter gelegenheid van zijn huwelijk heeft hij recht op twee dagen klein verlet, te kiezen in de week waarin het huwelijk plaatsvindt of de daaropvolgende week. In dit geval mag de werknemer dinsdag en donderdag opgeven als dagen voor klein verlet, waardoor hij de facto de ganse week van het werk afwezig blijft.
Het loon voor de dag van klein verlet staat in verhouding tot het aantal uren dat de werknemer die dag normaal zou gepresteerd hebben. Volledigheidshalve wordt hierbij nog opgemerkt dat voornoemde regeling de algemene regeling inzake klein verlet weergeeft. Verscheidene sectoren voorzien in een gunstiger stelsel. Ook op ondernemings- of op individueel niveau zijn afwijkende bepalingen mogelijk471.
b.2.3.5
Educatief verlof
Private versus openbare sector Artikel 108 §3 van de Herstelwet van 22 januari 1985 bepaalt dat de regeling inzake betaald educatief verlof niet van toepassing is op de werknemers tewerkgesteld door de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten, de provincies, de verenigingen van provincies, de gemeenten, de verenigingen van gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten, de openbare instellingen die eronder ressorteren en de instellingen van openbaar nut, behalve op de werknemers tewerkgesteld op grond van een arbeidsovereenkomst in de zin van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten. In dit draaiboek worden de arbeidscontractanten binnen de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen beoogd. Uit voorgaande bepaling blijkt duidelijk dat voornoemde regeling inzake educatief verlof ook van toepassing is op de contractueel tewerkgestelden binnen de openbare sector. Toepassingsgebied De regeling van betaald educatief verlof is van toepassing op werknemers met een volledige dagtaak die verbonden zijn door één of meerdere arbeidsovereenkomsten en die een beroepsopleiding of algemene opleiding volgen én op de deeltijdse werknemers in crisistijdskrediet472 473.
Daarenboven is de regeling tevens van toepassing op deeltijds tewerkgestelde werknemers die474
I. VERDONCK, “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 7. 471 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 59. 472 Artikel 108 Herstelwet van 22 januari 1985. 473 Crisistijdskrediet = tijdelijke individuele vermindering van de arbeidsprestaties om het hoofd te bieden aan de crisis. Een werkgever erkend als onderneming in moeilijkheden, heeft de mogelijkheid, individueel, aan zijn voltijdse werknemers een crisistijdskrediet voor te stellen, onder vorm van een prestatievermindering van 1/5 of van 1/2. Het crisistijdskrediet wordt onder meer geregeld door de wet van 19 juni 2009 over de diverse bepalingen inzake tewerkstelling tijdens de crisis (BS 25 juni 2009) en door de koninklijke besluiten van 28 juni 2009 (BS 6 juli 2009). 474 Artikel 108 Herstelwet van 22 januari 1985. 470
90
-
ten minste 4/5de tewerkgesteld zijn en die een beroepsopleiding of algemene opleiding volgen; werken op basis van een variabel werkrooster in de zin van artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet en die een beroepsopleiding of algemene opleiding volgen; ten minste halftijds en minder dan 4/5de tewerkgesteld zijn met een vast werkrooster en die tijdens de werkuren een beroepsopleiding volgen.
Het betaald educatief verlof geldt zowel voor beroepsopleidingen als voor algemene opleidingen, die minimum 32 lesuren per jaar bevatten. De in aanmerking komende opleidingen worden verder gespecificeerd in artikel 109 van de Herstelwet van 22 januari 1985. Omvang van het educatief verlof De voltijdse werknemer heeft recht op een aantal uren betaald educatief verlof dat overeenstemt met het aantal uren dat hij werkelijk aanwezig is tijdens de lesuren en waarvan het maximum per jaar is vastgesteld op 120 uren indien de werknemer een beroepsopleiding volgt, 80 uren indien hij een algemene opleiding volgt, 120 uren indien hij tijdens eenzelfde jaar én een algemene én een beroepsopleiding volgt475. Op voornoemde maximum uurregeling zijn een aantal uitzonderingen voorzien 476 (o.a. voor taalcursussen, een academische bachelor, opleidingen ter voorbereiding op knelpuntberoepen, etc.), die in onderhavige studie verder buiten beschouwing worden gelaten. De deeltijdse werknemers477 kunnen het voordeel van betaald educatief verlof genieten tijdens de uren waarop zij gewoonlijk zijn tewerkgesteld en dit in verhouding tot de wekelijkse arbeidstijd vastgesteld bij CAO of van toepassing in de onderneming478 : (a) wanneer het aantal effectief gevolgde cursusuren de maxima niet overschrijdt, moet voor de vaststelling van het aantal toe te kennen uren betaald educatief verlof, het aantal effectief gevolgde cursusuren worden vermenigvuldigd met de breuk waarvan de teller overeenstemt met de wekelijkse deeltijdse tewerkstelling en de noemer met de voltijdse tewerkstelling in de onderneming of, bij ontstentenis, in de bedrijfssector; (b) wanneer het aantal effectief gevolgde cursusuren voormelde maxima overschrijdt, wordt het aantal toe te kennen uren betaald educatief verlof vastgesteld door die maxima te vermenigvuldigen met de breuk waarvan de teller overeenstemt met de wekelijkse deeltijdse tewerkstelling en de noemer met de voltijdse tewerkstelling in de onderneming of, bij ontstentenis, in de bedrijfssector. Voor werknemers die tijdens het betrokken schooljaar afwisselend voltijds en deeltijds werken, wordt het aantal uren betaald educatief verlof berekend in verhouding tot hun effectieve voltijdse en deeltijdse tewerkstelling in de loop van die periode479. Bv.
Een werknemer werkt 30u per week met een variabel werkrooster in een onderneming waar de voltijdse arbeidsduur 38u per week bedraagt. Hij volgt een beroepsopleiding van 100u, buiten zijn arbeidstijd. Hij zal 79u betaald educatief verlof kunnen opnemen. 100 x 30/38 = 78,94 (= 79u)
Artikel 111 Herstelwet van 22 januari 1985. Artikel 111 Herstelwet van 22 januari 1985. 477 Koninklijk besluit van 10 november 2001 tot verruiming van het toepassingsgebied van afdeling 6 - Toekenning van betaald educatief verlof in het kader van de voortdurende vorming van de werknemers - van hoofdstuk IV van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (BS 23 november 2001). 478 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 65. 479 Artikel 4 van het KB van 10 november 2001 tot verruiming van het toepassingsgebied van afdeling 6 Toekenning van betaald educatief verlof in het kader van de voortdurende vorming van de werknemers - van hoofdstuk IV van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen. 475 476
91
Zoals blijkt uit voornoemd toepassingsgebied, kan een deeltijdse werknemer wiens tewerkstelling bij één werkgever niet aan de voorwaarden voldoet, toch recht hebben op educatief verlof wanneer hij nog een tewerkstelling bij een andere werkgever uitoefent. Hoe de opname van het educatief verlof verloopt wanneer een werknemer bij meerdere werkgevers is tewerkgesteld, wordt niet wettelijk bepaald. De meest logische zienswijze lijkt de volgende 480 : het recht op educatief verlof van de deeltijds tewerkgestelde werknemer zal eerst berekend worden op basis van zijn totale tewerkstelling bij zijn verschillende werkgevers; vervolgens zal de werknemer bij iedere werkgever dat aandeel educatief verlof kunnen opnemen dat overeenstemt met het aandeel van zijn tewerkstelling in verhouding tot zijn totale tewerkstelling. Bv. Een werknemer werkt 25u per week bij werkgever A en 13u per week bij werkgever B. Zo komt hij tot een totale (voltijdse) tewerkstelling van 38u. Hij volgt een algemene opleiding van 100u, buiten zijn arbeidstijd. Hij zal in totaal recht hebben op het geplafonneerd maximum van 80u betaald educatief verlof. De verdeling van de uren educatief verlof is als volgt : bij werkgever A : 80 x 25/38 = 53u bij werkgever B : 80 x 13/38 = 27u
Loon voor educatief verlof De werknemer ontvangt voor de hem toegestane uren educatief verlof, zijn normaal loon, dat op het gewone tijdstip moet worden betaald. Het loon wordt wel begrensd : vanaf 1 september 2012 tot 3 augustus 2013 is de loongrens vastgelegd op € 2.706,00 per maand.481 Voor deeltijdse werknemers geldt het begrensde loon pro rata de deeltijdse arbeidsduur. Er zijn ook specifieke bepalingen voorzien voor het omzetten van het normale maandloon naar een weekloon, dagloon of uurloon : het normale weekloon wordt bekomen door het normale maandloon te vermenigvuldigen met 12 en het aldus bekomen product te delen door 52; het normale uurloon wordt bekomen door het normale weekloon te delen door het aantal arbeidsuren zoals bepaald bij de wekelijkse arbeidsregeling van de werknemer; het normale dagloon wordt bekomen door het normale uurloon te vermenigvuldigen met het normale aantal arbeidsuren die hadden moeten verricht worden in de loop van de betrokken dag482. Bv.
Een bediende werkt 20u per week (5 dagen van 4u) en ontvangt een maandloon van € 1.500,00. De voltijdse arbeidsduur in de onderneming bedraagt 38u per week. De bediende neemt één dag educatief verlof (= 4u). Het begrensde maandloon van een voltijdse bediende voor schooljaar 2012-2013 bedraagt € 2.706,00. Voor de werknemer in kwestie bedraagt dit € 1.424,21 (€ 2.706,00 x 20/38). Hij zal voor de dag educatief verlof een begrensd loon ontvangen van € 65,73 (€ 1.424,21 x 12/52 : 20 x 4)
b.2.3.6
Feestdagen483
B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 66. Artikel 16§1 van het koninklijk besluit van 23 juli 1985 tot uitvoering van afdeling 6 - toekenning van betaald educatief verlof in het kader van de voortdurende vorming van de werknemers van hoofdstuk IV van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (BS 10 augustus 1985). 482 Artikel 16§2 van het koninklijk besluit van 23 juli 1985 tot uitvoering van afdeling 6 - toekenning van betaald educatief verlof in het kader van de voortdurende vorming van de werknemers van hoofdstuk IV van de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen. 483 Niettegenstaande feestdagen geen periodes van schorsing vormen, worden zij uitzonderlijk (en om praktische redenen) toch onder het hoofdstuk ‘schorsing van de arbeidsovereenkomst’ vermeld. 480 481
92
Private versus openbare sector De Feestdagenwet van 4 januari 1974484 is niet van toepassing op de personen tewerkgesteld door het Rijk, de provincies, de gemeenten, de openbare instellingen die eronder ressorteren en de instellingen van openbaar nut, behoudens indien zij tewerkgesteld zijn door instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen of door instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen. Aangezien in dit draaiboek de arbeidscontractanten binnen de verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen beoogd worden, blijkt duidelijk uit voorgaande bepaling dat de hierna uiteengezette regeling inzake feestdagen ook van toepassing is op de contractueel tewerkgestelden binnen de openbare sector. Hebben deeltijdse werknemers steeds recht op 10 wettelijke feestdagen? De data van de wettelijke feestdagen zijn op algemene wijze vastgelegd in het koninklijk besluit van 18 april 1974 485 . De feestdagen van de gemeenschappen (zoals bv. 11 juli voor de Vlaamse Gemeenschap) zijn dus geen feestdagen in de zin van voornoemde Feestdagenwet van 4 januari 1974. Een voltijdse werknemer heeft steeds recht op de 10 wettelijke feestdagen. Voor een deeltijdse werknemer moet een onderscheid gemaakt worden naar gelang hij werkt volgens een vast of een variabel werkrooster : Vast werkrooster Deeltijdse werknemers met een vast rooster hebben recht op feestdagen (en vervangingsdagen) in zover deze samenvallen met een dag waarop zij volgens hun eigen deeltijds rooster moeten werken. Een deeltijdse werknemer met een vast rooster zal dus niet altijd aanspraak kunnen maken op de 10 feestdagen zoals de voltijdse werknemers : deeltijdse werknemers met een vast werkrooster die in een vijf- of zesdagenstelsel werken hebben in principe recht op alle feestdagen. Zij volgen het stelsel van de voltijdse werknemers, alleen zal/kan hun feestdag minder uren tellen; de deeltijdse werknemer die minder dan vijf of zes dagen per week werkt, heeft dus enkel recht op de feestdagen die voor hem op een activiteitsdag vallen.
Voorbeeld In een onderneming wordt door respectievelijk de voltijdse en deeltijdse werknemers gewerkt op basis van volgende regeling. Wanneer een feestdag samenvalt met een zondag of een inactiviteitsdag (in casu, zaterdag) wordt hij verplaatst naar de eerstvolgende activiteitsdag (in casu, maandag). Voltijds maandag dinsdag woensdag donderdag vrijdag
8 8 8 8 6
Deeltijds / 8 8 8 6
Wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (BS 31 januari 1974). Koninklijk besluit van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (BS 24 april 1974) : 1 januari (Nieuwjaar) Paasmaandag 1 mei (Feest van de Arbeid) Hemelvaartsdag Pinkstermaandag 21 juli (Nationale Feestdag) 15 augustus (Maria Hemelvaart) 1 november (Allerheiligen) 11 november (Wapenstilstand) 25 december (Kerstmis) 484 485
93
zaterdag zondag TOTAAL
/ / 38u
/ / 30u
De deeltijdse werknemer met het vaste rooster, zal voor 2013 recht hebben op volgende feestdagen :
Feestdag (2013)
Dinsdag 1 januari (Nieuwjaar) Maandag 1 april (Paasmaandag) Woensdag 1 mei (Feest van de arbeid) Donderdag 9 mei (Hemelvaart) Maandag 20 mei (Pinkstermaandag) Zondag 21 juli (Nationale Feestdag) Donderdag 15 augustus (Olv Hemelvaart) Vrijdag 1 november (Allerheiligen) Maandag 11 november (Wapenstilstand) Woensdag 25 december (Kerstmis) Recht op … feestdagen
Vervangingsdag feestdag
Maandag 22 juli
Heeft de deeltijdse werknemer recht op de feestdag of de vervangingsdag? ja (8u) nee ja (8u) ja (8u) nee nee ja (8u) ja (6u) nee ja (8u) zes
Als de werkgever toestaat dat de vervangingsdag voor een feestdag die samenvalt met een zondag of een inactiviteitsdag, vrij genomen wordt, dan kan ook de deeltijdse werknemer de vervangingsdag vrij kiezen. In de praktijk zal de deeltijdse werknemer de dag kiezen waarop hij de meeste uren werkt486. Variabel werkrooster De deeltijdse werknemers met een variabel werkrooster hebben, net zoals de voltijdse werknemers, altijd recht op loon voor de 10 wettelijke feestdagen. Men onderscheidt hierbij twee hypotheses : (1) de deeltijdse werknemer met een variabel rooster kan de feestdagen of vervangingsdagen opnemen die samenvallen met activiteitsdagen. Hij ontvangt dan het loon dat hij die dag verdiend zou hebben indien hij had gewerkt487; (2) aangezien de werkgever de prestaties gemakkelijk zo kan plannen dat ze niet samenvallen met een feestdag, heeft de werknemer met een variabel rooster recht op een forfaitair loon voor de feestdag die niet met een activiteitsdag samenvalt 488. Dat forfaitair loon is het loon dat de werknemer heeft ontvangen voor de ver weken die de feestdag voorafgaan, gedeeld door het aantal dagen dat er in die periode in de onderneming werd gewerkt 489. Zijn er specifieke regels voor het bepalen van de vervangingsdag voor deeltijdse werknemers? Allereerst worden de algemene principes inzake vervangingsdagen in herinnering gebracht : wanneer een feestdag met een zondag of een gewone inactiviteitsdag samenvalt, wordt hij door een gewone activiteitsdag vervangen490, de vervangingsdag kan zowel vóór als na de feestdag liggen die met een zondag of een gewone inactiviteitsdag samenvalt, maar deze vervangingsdag moet wel in de loop van hetzelfde kalenderjaar liggen491,
F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 341. Artikel 2, vierde lid van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 488 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 39. 489 Artikel 4 §2 van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 490 Artikel 6 Feestdagenwet. 491 F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 330, dit teneinde de waarborg van 10 feestdagen per kalenderjaar niet in het gedrang te brengen. 486 487
94
-
de vervangingsdag krijgt volledig het karakter van feestdag terwijl de vervangen (feest)dag het karakter van feestdag verliest492.
De feestdagenwetgeving kent geen specifieke regels voor de bepaling van de vervangingsdag voor deeltijdse werknemers. De procedure voor het bepalen van een vervangingsdag wordt vastgelegd in artikels 7 tot en met 9 van de Feestdagenwet : (a) De paritaire organen kunnen voor alle of voor een deel van de ondernemingen welke onder hun bevoegdheid vallen de vervangingsdag vaststellen. De Minister van Werk moet vervolgens vóór 1 oktober van het jaar dat voorafgaat aan dit waarin de te vervangen feestdag valt, van deze beslissing in kennis worden gesteld. Die beslissing heeft slechts uitwerking nadat zij bij koninklijk besluit algemeen verbindend werd verklaard. (b) Indien er geen overeenkomst binnen het paritair orgaan werd gesloten, wordt de vervangingsdag vastgesteld via een getrapt systeem493 : in eerste instantie kan de vervangingsdag vastgesteld worden door de ondernemingsraad; bij ontstentenis van een ondernemingsraad of indien de ondernemingsraad geen beslissing heeft genomen, mogen de regelingen op ondernemingsvlak getroffen worden tussen de werkgever en de syndicale afvaardiging; bij ontstentenis van een syndicale afvaardiging, mogen de regelingen op het vlak van de onderneming getroffen worden tussen de werkgever en de werknemers; indien door voorgaande ‘instanties’ geen beslissing wordt genomen, worden de regelingen getroffen bij individueel akkoord tussen de werkgever en de werknemer; wanneer de vervangingsdag niet overeenkomstig één van voorgaande hypotheses werd vastgesteld, wordt de feestdag vervangen door de eerste ‘gewone’ activiteitsdag die in de onderneming op die feestdag volgt. De werkgever is verplicht om vóór 15 december van elk jaar in de lokalen van de onderneming een ondertekend en gedagtekend bericht aan te plakken waarin (a) de vervangingsdagen van de feestdagen, evenals (b) de toepassingsregels van de inhaalrust, worden vermeld. Een kopie van dit bericht moet aan het arbeidsreglement gehecht worden.494 Werken op een feestdag : quid inhaalrust voor deeltijdsen? Wanneer een werknemer tijdens een feestdag werd tewerkgesteld, heeft hij recht op een inhaalrust495. Duur van de inhaalrust Voor een voltijds tewerkgestelde werknemer, bedraagt de inhaalrust een volle dag, indien de arbeid langer dan vier uren heeft geduurd en ten minste een halve dag indien hij niet langer dan vier uren heeft geduurd. In dit laatste geval moet de inhaalrust worden verleend vóór of na 13 uur en op die dag mag niet langer dan vijf uur arbeid worden verricht496. Voor de deeltijdse werknemer daarentegen is de inhaalrust gelijk aan de werkelijke duur van de op de feestdag verrichte arbeid497. Termijn voor toekenning van de inhaalrust
F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 330. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 335. 494 Artikel 13 §1 Feestdagenwet. 495 Artikel 11, eerste lid Feestdagenwet. 496 Artikel 11, tweede lid Feestdagenwet. 497 Artikel 1bis van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 492 493
95
De inhaalrust wordt in principe498 toegekend binnen de zes weken die op de feestdag volgen499. In het geval waarin de inhaalrust niet tijdens bovenvermelde periode kan verleend worden, hetzij ingevolge de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (bv. ziekte), hetzij ingevolge de tijdelijke gevolgen van een geval van overmacht, wordt zij toegekend binnen de zes weken welke respectievelijk op de verdwijning van de schorsingsoorzaken of op het einde van de tijdelijke gevolgen van het geval van overmacht volgen500. Bv.
De werknemer heeft gewerkt op 1 januari 2013. De inhaalrust moet normaal genomen worden vóór 12 februari 2013. De werknemer is evenwel ziek van 20 januari tot 18 februari. Bijgevolg moet de inhaalrust genomen worden binnen de zes weken na het einde van de ziekte, zijnde binnen een periode van zes weken die aanvangt op 19 februari.
Loon voor feestdagen Algemeen Het loon dat verschuldigd is voor de feestdag wordt bepaald op grond van de prestaties die normaal zouden verricht geweest zijn gedurende die dag, indien het een werkdag was geweest. Het loon omvat de geldpremies en de voordelen in natura die eventueel aan de werknemers worden toegekend. Premies en andere voordelen die, zelfs wanneer zij op de beschouwde periode betrekking hebben, op het einde van het jaar worden betaald, zijn niet in het loon begrepen501. Aanwezigheidsvoorwaarde De werknemer heeft geen recht op het loon voor een feestdag, wanneer hij zonder rechtvaardiging afwezig is geweest op de gewone arbeidsdag welke aan die feestdag voorafgaat of erop volgt 502. Artikel 11 van het uitvoeringsbesluit van de Feestdagenwet bepaalt nader welke afwezigheden als gerechtvaardigd worden beschouwd503. Voor de toepassing van deze regel moet voor de deeltijdse werknemers gekeken worden naar hun gewone activiteitsdagen504. Feestdagenloon ingeval van ‘gelijktijdige’ tewerkstelling bij meerdere werkgevers De betaling van het loon voor een feestdag, een vervangingsdag of een inhaalrustdag valt ten laste van de werkgever die de werknemer op dat ogenblik in dienst heeft. Wanneer de werknemer gelijktijdig (= op eenzelfde dag) bij verscheidene werkgevers in dienst is, moet elk van die werkgevers zijn aandeel in het loon voor de feestdag betalen, in evenredigheid met de arbeid die in zijn dienst is verricht.505 De opsplitsing van het feestdagenloon tussen meerdere werkgevers moet dus niet gebeuren wanneer de werknemer gedurende een bepaald aantal dagen per week werkt bij één werkgever en gedurende
In principe binnen de 6 weken : de Koning kan immers, door bijzondere bepalingen voor sommige bedrijfstakken of categorieën van werknemers, andere toekenningsregelen van de inhaalrust vaststellen = artikel 12 Feestdagenwet. 499 Artikel 11, vijfde lid Feestdagenwet. 500 Artikel 11, zesde lid Feestdagenwet. 501 Artikel 2, tweede en derde lid van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 502 Artikel 10 van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 503 Artikel 11 van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 504 I. VERDONCK, “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 8. 505 Artikel 9 van voornoemd KB van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen. 498
96
de overige dagen bij een andere werkgever. In die hypothese moet de werkgever die de werknemer normalerwijze zou tewerkstellen op de feestdag, het feestdagenloon betalen506.
I. VERDONCK, “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 8. 506
97
B.2.4.
ONDERNEMING ALS COLLECTIEVE ONDERNEMING VERSUS SECTOR
ENTITEIT
–
Het sociaal overleg speelt een belangrijke rol binnen het arbeidsrecht. Dit overleg wordt gekanaliseerd via verschillende overlegorganen, die hierna in grote lijnen worden toegelicht.
b.2.4.1
Nationale Arbeidsraad (NAR)
De Nationale Arbeidsraad is een publiekrechtelijk orgaan dat bij wet werd ingesteld507. De opdracht van de NAR bestaat erin508 aan een minister of aan de Wetgevende Kamers, hetzij uit eigen beweging, hetzij op aanvraag van deze overheden en in de vorm van verslagen die de verschillende in zijn midden uiteengezette standpunten weergeven, alle adviezen of voorstellen omtrent de algemene vraagstukken van sociale aard welke de werkgevers en de werknemers aanbelangen, te laten geworden, alsook advies uit te brengen over de geschillen van bevoegdheid welke tussen de paritaire comités zouden kunnen rijzen, en in zijn schoot collectieve arbeidsovereenkomsten doen sluiten509. De NAR is samengesteld uit (a) een voorzitter en (b) 26 werkende leden. Deze worden allen bij koninklijk besluit benoemd510. De meest representatieve werkgeversorganisaties en de meest representatieve werknemersorganisaties zijn onder hen in gelijken getale vertegenwoordigd511 : (a) de leden die de meest representatieve werkgeversorganisaties uit de nijverheid, de diensten, de landbouw, de handel, het ambachtswezen en de niet-commerciële sector vertegenwoordigen, worden gekozen op een door die organisaties voorgedragen dubbele lijst van kandidaten, van wie een bepaald aantal de kleine en de middelgrote ondernemingen alsmede de familiebedrijven vertegenwoordigen; (b) De leden die de meest representatieve werknemersorganisaties vertegenwoordigen, worden gekozen onder de kandidaten, op een door die organisaties voorgedragen dubbele lijst van kandidaten. Worden als meest representatieve werknemersorganisaties beschouwd de organisaties die beantwoorden aan elk van de volgende criteria : voor het gehele land opgericht zijn en een interprofessionele werking hebben; de absolute meerderheid van sectoren en personeelscategorieën vertegenwoordigen in de private en de publieke sector voor zover tevens de meerderheid van de werknemers vertegenwoordigd is; gedurende de periode van vier jaar voorafgaand aan de benoemingen voorzien in artikel 5, gemiddeld ten minste 125 000 betalende leden tellen, met inbegrip van de leden van de bij haar aangesloten of geassocieerde organisaties; de belangenverdediging van de werknemers als statutair doel hebben. Wanneer de Nationale Arbeidsraad bijeenkomt met het oog op het sluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst beraadslaagt en beslist hij alleen dan geldig, wanneer ten minste de helft van de gewone of plaatsvervangende leden die de werkgevers vertegenwoordigen, en de helft van de
Wet van 29 mei 1952 tot inrichting van de Nationale Arbeidsraad (BS 31 mei 1952) (hierna “Wet NAR”). Artikel 1 Wet NAR. 509 Wet betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités van 5 december 1968 (BS 15 januari 1969). 510 Artikel 2 §1 en §2 Wet NAR. 511 Artikel 2 §2 tot §4 Wet NAR. 507 508
98
gewone of plaatsvervangende leden die de werknemers vertegenwoordigen, aanwezig zijn. Alleen de werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers hebben een beslissende stem. De collectieve arbeidsovereenkomsten in de Nationale Arbeidsraad kunnen worden gesloten door de organisaties die vertegenwoordigd zijn door minstens 90 % van de leden die de werkgevers vertegenwoordigen en minstens 90 % van de leden die de werknemers vertegenwoordigen512.513
b.2.4.2
Paritaire (sub)Comités (PC)
Oprichting Paritaire comités van werkgevers en werknemers, worden opgericht bij koninklijk besluit, op eigen initiatief van de federale regering of op verzoek van één of meer organisaties. Het KB van oprichting bepaalt welke personen, welke bedrijfstak en welk gebied tot het ressort van elk comité behoren 514. Paritaire subcomités kunnen enkel op verzoek van een Paritair Comité bij koninklijk besluit opgericht worden. Wanneer het bevoegdheidsgebied van een Paritair Comité beperkt wordt, moeten de bevoegdheidsgebieden van de eventuele paritaire subcomités daarmee in overeenstemming gebracht worden, aangezien het bevoegdheidsgebied van een subcomité nooit ruimer kan zijn dan datgene van het comité waaruit het is ontstaan.515 Opdracht – samenstelling De paritaire comités en subcomités hebben als opdracht516 : 1. collectieve arbeidsovereenkomsten door de vertegenwoordigde organisaties tot stand te doen komen; 2. geschillen tussen werkgevers en werknemers te voorkomen of bij te leggen; 3. de Regering, de Nationale Arbeidsraad, de Centrale Raad voor het bedrijfsleven of de bedrijfsraden, op hun verzoek of op eigen initiatief, te adviseren over aangelegenheden die tot hun bevoegdheid behoren; 4. elke andere taak te vervullen die hun door of krachtens de wet is toevertrouwd517. Wanneer door of krachtens een wet een bepaalde taak aan de paritaire comités is opgedragen, wordt deze door de Nationale Arbeidsraad vervuld, wanneer geen Paritair Comité is opgericht of het opgerichte Paritair Comité niet werkt518. De paritaire comités kunnen tevens, door middel van algemeen verbindend verklaarde CAO’s, Fondsen voor bestaanszekerheid oprichten519. Zulke fondsen wordt opgericht met het oog op o.a. het financieren en organiseren van opleidingen, het financieren en verzekeren van de veiligheid en de gezondheid van werknemers in het algemeen, het financieren, toekennen en uitkeren van sociale voordelen aan bepaalde personen, etc.
Dit is een afwijking op de regel dat in een paritair orgaan een collectieve arbeidsovereenkomst moet worden aangenomen door alle organisaties die in het orgaan vertegenwoordigd zijn (art. 24 CAO-wet). De afwijking wordt verantwoord door de uitermate belangrijke rol van CAO’s van de NAR in het sociaal-economische leven en de noodzaak om de regelgevende bevoegdheid van dit orgaan te vrijwaren ondanks zijn diverse samenstelling Zie ook : W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 138. 513 Artikel 5bis Wet NAR. 514 Artikel 35 CAO-wet. 515 Artikel 37 CAO-wet. 516 Artikel 38 CAO-wet. 517 Elke andere taak : deze bevoegdheid is van diverse aard en heeft o.a. betrekking op geschillen beslechten bij het opstellen van het arbeidsreglement; de economische of technische redenen tot ontslag van een beschermde werknemer, erkennen; toezicht houden op de door de werkgever voorgestelde nieuwe arbeidsregeling; etc. 518 Artikel 38 CAO-wet. 519 Wet van 7 januari 1958 betreffende de Fondsen voor bestaanszekerheid (BS 7 februari 1958). 512
99
De paritaire comités en subcomités zijn samengesteld uit520 : een voorzitter en een ondervoorzitter; een gelijk aantal vertegenwoordigers van werknemersorganisaties; twee of meer secretarissen.
werkgeversorganisaties
en
van
De leden van een Paritair Comité of subcomité mogen zich laten bijstaan door technische raadgevers, wier aantal door het huishoudelijk reglement wordt vastgesteld. De Minister kan op eigen initiatief of op verzoek van het comité één of meer ambtenaren als adviseur aanwijzen521. Ressort van de paritaire (sub)comités Het ressort van een Paritair Comité wordt in beginsel bepaald door de hoofdactiviteit van de betrokken onderneming, tenzij evenwel uit het oprichtingsbesluit een ander criterium blijkt, zoals de gewone of normale activiteit van de onderneming522. Het beroep van de betrokken werknemer speelt in beginsel dus geen rol bij de bepaling van het bevoegde Paritair Comité. Bij twijfel over de vraag onder welk Paritair Comité een onderneming ressorteert, kan men het advies inwinnen van de dienst voor Collectieve Arbeidsbetrekkingen van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (FOD WASO), die op zijn beurt de arbeidsinspectie met een onderzoek zal gelasten. Hierbij is het van belang te weten dat het advies van FOD WASO niet bindend is ten overstaan van de arbeidsgerechten aan wie de beoordeling van de toepasselijk geldende CAO wordt voorgelegd, zelfs niet wanneer de werkgever nalaat om op dit advies opmerkingen te maken, zodat het definitief geworden is523; de RSZ is niet bevoegd om te bepalen onder welk Paritair Comité een bepaalde onderneming ressorteert524; alleen de arbeidsgerechten, met toepassing van artikel 578, 3° van het Gerechtelijk Wetboek, bevoegd zijn om te beslissen onder welk Paritair Comité een bepaalde onderneming ressorteert525. Binnen de scope van huidig draaiboek, oordeelde de rechtspraak reeds als volgt526 : het arbeidshof te Luik oordeelde dat een centrum dat serviceflats uitbaat en dat, zij het op bijkomstige wijze aan zijn bewoners een (zelfs facultatieve) toegang verleent tot verpleegkundige verzorging, onder het toepassingsgebied valt van het Paritair Comité van de gezondheidsdiensten en niet onder dat van het Paritair Comité van het hotelbedrijf527; een kinesist die wordt tewerkgesteld door een vereniging van geneesheren, georganiseerd in een naamloze vennootschap, wordt tewerkgesteld door een werkgever die ressorteert onder het paritair subcomité nr. 305.02 (= voor gezondheidsinrichtingen en –diensten) en dus niet onder paritair subcomité nr. 305.01 (= voor de privé ziekenhuizen). Het is van geen belang dat de kinesist is tewerkgesteld in een lokaal dat deel uitmaakt van en eigendom is van een privé ziekenhuis, maar door de werkgever wordt gehuurd, hij hoofdzakelijk patiënten verzorgt die in het privé ziekenhuis werden behandeld zijn werkgever aandelen bezit in het privé ziekenhuis. Van belang voor de vaststelling van het bevoegde paritair (sub)comité is de door de onderneming verrichte activiteit. De onderneming bij wie de kinesist is tewerkgesteld, heeft
Artikel 39 CAO-wet. Artikel 45 CAO-wet. 522 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, I, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 147. Cass. 22 december 2003, AR S.03.0060.F/8. 523 Arbh. Gent 23 februari 1989, AR 24038. 524 Arbh. Luik 20 maart 2009, AR 34.829/07. 525 Arbh. Luik 20 maart 2009, AR 34.829/07. 526 P. BRAEKMANS, “Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. Overzicht van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer 2002-2009”, Or. 2010, 32. 527 Arbh. Luik 14 januari 2008, JTT 2008, 214. 520 521
100
-
een activiteit die duidelijk onderscheiden is van deze van het privé die activiteit kan rekening worden gehouden om het bevoegde stellen528; een inrichting of een dienst waarvan de hoofdactiviteit bestaat uit kinderdagverblijf, ook al is ze niet erkend, ressorteert onder het gezondheidsdiensten529.
b.2.4.3
ziekenhuis en enkel met Paritair Comité vast te het exploiteren van een Paritair Comité voor de
Ondernemingsraad530 (OR)
Private versus openbare sector De reglementering inzake de ondernemingsraden is niet van toepassing op de inrichtingen en instellingen waarvan de personeelsleden onderworpen zijn aan een syndicaal statuut dat vastgesteld is door of krachtens wettelijke of reglementaire bepalingen531. M.a.w. de reglementering met betrekking tot de ondernemingsraden is niet van toepassing op instellingen die vallen onder vakbondsafvaardiging voor de publieke sector, geldt enkel voor de private sector.
het
statuut
van
de
Oprichting Ondernemingsraden worden ingesteld in al de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste 100 werknemers tewerkstellen532 533. Onder onderneming verstaat men de technische bedrijfseenheid, bepaald in het kader van de ‘Wet Organisatie Bedrijfsleven’ op grond van de economische en sociale criteria, waarbij in geval van twijfel de sociale criteria primeren. Onder werknemers verstaat met de personen arbeidsovereenkomst of leerovereenkomst534.
die
tewerkgesteld
zijn
krachtens
een
Worden niet als werknemers beschouwd535 : werknemers verbonden door een vervangingsovereenkomst, uitzendkrachten, met dien verstande dat zij enkel voor de berekening van de drempel in de uitzendkantoren niet als werknemer worden beschouwd. Ingevolge artikel 25 van de Uitzendarbeidswet, komen de uitzendkrachten wel in aanmerking voor de berekening van de drempel bij de gebruiker (op voorwaarde dat de uitzendkrachten geen vaste werknemers vervangen wiens arbeidsovereenkomst is geschorst). De koninklijke besluiten die (om de vier jaar) specifiek afgesloten worden met het oog op de komende sociale verkiezingen (zie ook hierna), bepalen telkens de
Arbh. Brussel 24 april 2007, AR 47.336. Cass. 22 december 2003, AR S.03.0060.F/8. 530 De regelgeving inzake ondernemingsraden (en o.a. ook inzake de daarbij horende sociale verkiezingen) is zeer uitgebreid en eerder complex. Aangezien het niet tot het bestek van huidig draaiboek behoort om deze materie volledig te behandelen, worden in deze enkel de grote, algemene principes uiteengezet. 531 Artikel 14 §5 van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven (BS 27 september 1948) (hierna “Wet Organisatie Bedrijfsleven”). 532 Artikel 14 §1, eerste lid en artikel 28, tweede en derde lid Wet Organisatie Bedrijfsleven. De Wet Organisatie Bedrijfsleven spreekt nog steeds van 50 werknemers. De procedure van de sociale verkiezingen wordt echter geregeld door een koninklijk besluit dat normaliter vierjaarlijks wordt genomen ter uitvoering van de basiswetten inzake de ondernemingsraad en het comité voor preventie en bescherming op het werk. De verschillende KB’s voorzien gedurende reeds meer dan 20 jaar in een drempel van 100 werknemers. 533 De berekening van het gemiddeld aantal gewoonlijk tewerkgestelde werknemers, wordt uitgevoerd op basis van een vastgestelde referteperiode. 534 Artikel 14 §1, tweede lid, 2° Wet Organisatie Bedrijfsleven. 535 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1524-1525. 528 529
101
berekeningswijze van het gemiddelde van de uitzendkrachten die door een gebruiker worden tewerkgesteld. Sommige categorieën van personen worden gelijkgesteld met werknemers, zo bijvoorbeeld personen die, zonder verbonden te zijn door een arbeids- of leerovereenkomst, arbeidsprestaties leveren onder het gezag van een andere persoon536; de personen die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen belast met de beroepsopleiding 537. De berekening van het gemiddeld aantal tewerkgestelde werknemers gebeurt op basis van het aantal dagen waarop alle werknemers met een arbeidsovereenkomst of leerovereenkomst (arbeiders, bedienden, handelsvertegenwoordigers, studenten, leerlingen,…) werden tewerkgesteld alsook diegenen die met werknemers gelijkgesteld worden en die zijn aangegeven in het Dimona-systeem gedurende de vier trimesters in het desbetreffende jaar538. Onder andere voor de uitzendkrachten en de deeltijdse werknemers wordt een specifieke berekeningswijze voorzien. De ondernemingsraden worden opgericht op initiatief van de werkgever539. Taak De bevoegdheden van de ondernemingsraad hebben betrekking op economische en financiële aangelegenheden enerzijds en op sociale aangelegenheden anderzijds. De regeling van de bevoegdheden is terug te vinden in een heel aantal wetten en reglementaire bepalingen, waarvan de Wet Organisatie Bedrijfsleven en CAO nr 9 540 de belangrijkste zijn. Samenstelling De ondernemingsraden zijn paritair samengesteld en bestaan dus uit werkgeversvertegenwoordigers enerzijds en werknemersvertegenwoordigers anderzijds. Langs werkgeverskant, bestaan de ondernemingsraden uit (a) het ondernemingshoofd en (b) één of verscheidene door hem aangewezen werkende en plaatsvervangende afgevaardigden die bevoegd zijn om hem te vertegenwoordigen en te verbinden op grond van de leidinggevende functie die zij in de onderneming vervullen. Deze afgevaardigden, met inbegrip van het ondernemingshoofd, mogen niet talrijker zijn dan de personeelsafgevaardigden.541 Aan werknemerszijde bestaat de ondernemingsraad uit een zeker aantal effectieve en plaatsvervangende afgevaardigden van het personeel. Het aantal effectieve afgevaardigden mag niet lager zijn dan twee en niet hoger dan vijfentwintig. Er zijn evenveel plaatsvervangende als effectieve afgevaardigden.542 De werknemersvertegenwoordigers worden verkozen door de werknemers van de onderneming, tijdens de zogenaamde sociale verkiezingen. Deze verkiezingen worden om de vier jaar gehouden543. Na advies van de Nationale Arbeidsraad wordt de periode bepaald waarin deze verkiezingen plaatshebben, evenals de verplichtingen van de werkgevers ter zake 544 . Het mandaat van de Artikel 14 §1, tweede lid, 2° Wet Organisatie Bedrijfsleven. W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1525. 538 M. DE GOLS, “De sociale verkiezingen van 2012”, Or. 2011, 193. 539 Artikel 16 eerste lid Wet Organisatie Bedrijfsleven. 540 Collectieve arbeidsovereenkomst nr 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, algemeen verbindend verklaard bij KB van 12 september 1972 (BS 25 november 1972). 541 Artikel 16, eerste lid a) Wet Organisatie Bedrijfsleven. 542 Artikel 16, eerste lid b) Wet Organisatie Bedrijfsleven. 543 Artikel 21 §1 Wet Organisatie Bedrijfsleven. 544 Artikel 21 §1 Wet Organisatie Bedrijfsleven. De laatste sociale verkiezingen vonden plaats tussen 7 en 20 mei 2012. 536 537
102
personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad duurt in beginsel 4 jaar tussen 2 opeenvolgende sociale verkiezingen. Het is hierbij nog van belang te vermelden dat de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraad een belangrijke (en omvangrijke) ontslagbescherming genieten. De (kandidaat) personeelsafgevaardigden kunnen slechts ontslagen worden (a) om een dringende reden die vooraf door het arbeidsgerecht aangenomen werd of (b) om economische of technische redenen die vooraf door het bevoegde Paritair Comité werden erkend 545 . Indien het ontslag van een beschermde werknemer wordt doorgevoerd zonder deze procedure te volgen, heeft de betrokkene recht om zijn reïntegratie in de onderneming te vragen, of bij gebreke daarvan, een beschermingsvergoeding te vorderen die kan oplopen tot 8 jaar loon.
b.2.4.4
Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW)
Private versus openbare sector In tegenstelling tot de Wet Organisatie Bedrijfsleven, zijn de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk 546 enerzijds en diens uitvoeringsbesluiten anderzijds, principieel wel van toepassing op de openbare sector547. De Welzijnswet is immers van toepassing op werkgevers en werknemers, zijnde op personen die met elkaar verbonden zijn door middel van een arbeidsovereenkomst548. Bijgevolg ressorteren de contractuelen uit de openbare sector alvast onder het toepassingsgebied van de Welzijnswet. “de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, arbeid verrichten onder het gezag van een andere persoon” 549 . Door de gelijkstelling van deze categorie met werknemers, is de Welzijnswet ook toepasselijk op statutaire ambtenaren550. Enige kritiek vanuit de overheidssector komt er op neer dat de wetgever deze regelgeving hoofdzakelijk heeft geconcipieerd vanuit de optiek van de private ondernemingen. Met de eigenheid en de noden van de publieke sector werd volgens de critici slechts in beperkte mate rekening gehouden door slechts enkele specifieke bepalingen voor de publieke sector te voorzien551 en door bepaalde delen van de Welzijnswet niet van toepassing te verklaren op (bepaalde delen van) de openbare sector552. Oprichting - samenstelling Comités voor Preventie en Bescherming op het Werk moeten worden ingesteld in ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste 50 werknemers tewerkstellen553.
Artikel 2§1 en §6 van de wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden (BS 29 maart 1991). 546 Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (BS 18 september 1996) (“Welzijnswet”). 547 K. REYNIERS, “Enkele knelpunten bij de implementatie en toepassing van de welzijnsreglementering in de publieke sector”, TSR 2006, 497-498. 548 Artikel 2§1 Welzijnswet. 549 Artikel 2§1, 1° a) Welzijnswet. 550 K. REYNIERS, “Enkele knelpunten bij de implementatie en toepassing van de welzijnsreglementering in de publieke sector”, TSR 2006, 498. 551 K. REYNIERS, “Enkele knelpunten bij de implementatie en toepassing van de welzijnsreglementering in de publieke sector”, TSR 2006, 498. 552 Artikel 48 Welzijnswet. 553 Artikel 49 Welzijnswet. 545
103
De regels inzake de verplichting tot oprichting van een ondernemingsraad enerzijds en inzake de samenstelling van de ondernemingsraad anderzijds, zijn mutatis mutandis ook van toepassing op de Comités voor Preventie en Bescherming op het Werk554. Inzake de oprichting en samenstelling van de comités enerzijds en inzake de ontslagbescherming van de werknemersvertegenwoordigers in deze comités anderzijds, moet er evenwel worden teruggekomen op het onderscheid tussen de private en de openbare sector. Niettegenstaande de Welzijnswet555 principieel van toepassing is op beide sectoren (zie hiervoor), wordt hoofdstuk VIII van de Welzijnswet – betreffende o.a. de oprichting, samenstelling, bevoegdheden en werking van het CPBW – niet van toepassing verklaard op “de inrichtingen en instellingen waarvan het personeel onderworpen is aan wettelijke of reglementaire bepalingen die hun syndicaal statuut vaststellen en die in maatregelen betreffende overleg inzake veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen voorzien”556. Deze inrichtingen/instellingen, evenals diegenen die ressorteren onder de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel557 (“Wet Vakbonden Overheidspersoneel”), werken met een eigen overlegorgaan. Samengevat komt het er op neer dat558 overheidsdiensten zonder eigen syndicaal statuut of zonder eigen overlegregels rond welzijn (bv. De Lijn, MIVB) integraal dezelfde regels volgen als in de private sector. Op hen is de Welzijnswet dus volledig van toepassing; voor de meeste instellingen in de openbare sector evenwel, namelijk zij die ressorteren onder de “Wet Vakbonden Overheidspersoneel” (bv. de lokale besturen) of zij die een eigen vakbondsstatuut en overlegprocedure rond welzijn op het werk hebben (bv. de autonome overheidsbedrijven, zoals de NMBS en bpost), niet het CPBW bevoegd is, maar wel een eigen overlegorgaan (bv. overlegcomité of PC). De contractuele werknemers uit de openbare sector vallen ook steeds volledig onder (alle bepalingen van) de Welzijnswet. Daar in dit draaiboek vooral de contractuelen uit de openbare sector beoogd worden559, wordt niet verder ingegaan op de onderscheiden overlegorganen in de openbare sector560. Volledigheidshalve moet nog worden opgemerkt dat de bijzondere ontslagbescherming voor de werknemersvertegenwoordigers zoals voorzien in de wet van 19 maart 1991561, niet van toepassing is op de werknemers van de openbare sector die lid zijn van hun eigen (basis)overlegcomité. Het feit dat de basisoverlegcomités in de openbare sector de bevoegdheden van de Comités voor Preventie en Bescherming op het Werk uitoefenen, doet geen afbreuk aan het feit dat de wet van 19 maart 1991 enkel van toepassing is op de werknemers die betrokken zijn bij de sociale verkiezingen562. Taak De bevoegdheden van het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk hebben in de eerste plaats betrekking op welzijn op het werk. In het algemeen komt het toe aan het CPBW om alle middelen op te sporen en voor te stellen, actief bij te dragen tot alles wat wordt ondernomen om het
Oprichting van een CPBW : artikels 49 t.e.m. 55 Welzijnswet. Samenstelling van een CPBW : artikels 56 t.e.m. 64 Welzijnswet. 555 dit in tegenstelling tot de “Wet Organisatie Bedrijfsleven”. 556 Artikel 48 Welzijnswet. 557 Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel (BS 24 december 1974) (“Wet Vakbonden Overheidspersoneel”). 558 I. PLETS, “Nieuwe bevoegdheden voor het CPBW en de vakbondsafvaardiging”, Or. 2008, 175. 559 Zie ook “A.1.4. Afbakening onderzoekdomein”. 560 Dit onderscheid tussen de overlegorganen in de openbare sector wordt louter voor de volledigheid van de studie, kort aangehaald. 561 Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden (BS 29 maart 1991). 562 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1684. 554
104
welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk te bevorderen 563 . Het CPBW heeft dienaangaande adviserende opdrachten en beschikt over beslissingsbevoegdheid564. Naast de algemene bevoegdheid van het CPBW om het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk te bevorderen, wordt de welzijnswet aangevuld met bijzondere (residuaire) bevoegdheden die aan het CPBW worden toevertrouwd. Deze bijzondere bevoegdheden gelden uitsluitend ofwel bij ontstentenis van een ondernemingsraad ofwel bij ontstentenis van zowel een ondernemingsraad als een vakbondsafvaardiging. Het CPBW krijgt er bijgevolg, in deze situaties, een pak nieuwe economische en financiële aandachtspunten bij en zal ook naar aanleiding van bepaalde sociale aangelegenheden geïnformeerd en geraadpleegd moeten worden.565 Tot slot heeft het CPBW op de werkvloer tevens een actieve rol te vervullen in het kader van de bedrijfsinterne milieuzorg566.
b.2.4.5
Vakbondsafvaardiging / syndicale afvaardiging
Private versus openbare sector – toepassingsgebied De regulering inzake de vakbondsafvaardiging geschiedt niet via wettelijke of reglementaire bepalingen, maar door collectieve arbeidsovereenkomsten. Logischerwijze houdt dit in dat alleen werkgevers die onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen, gehouden kunnen zijn om een vakbondsafvaardiging in hun onderneming te erkennen. Zoals reeds voorheen aangehaald zijn o.a. “degenen die in dienst zijn van de staat, de provincies, de gemeenten, de daaronder ressorterende openbare instellingen en de instellingen van openbaar nut, uitgesloten uit het toepassingsgebied van de CAO-wet”567. Het feit dat de tewerkstelling in de openbare instelling contractueel van aard is, doet niet terzake 568 . Ook het Hof van Cassatie bevestigde reeds dat de uitsluiting geldt voor zowel het statutair als voor het contractueel aangeworven personeel569. De openbare instellingen die ingevolge artikel 2§3 van de CAO-wet zijn uitgesloten van diezelfde wet, dienen bijgevolg geen vakbondsafvaardiging op te richten. Hierbij dient tevens te worden vermeld dat CAO nr 5 niet algemeen verbindend werd verklaard. Bijgevolg zijn haar bepalingen enkel bindend voor de werkgevers die lid zijn van de representatieve werkgeversorganisaties die de CAO mee hebben gesloten, en diens werknemers570.
Belangrijkste principes (CAO nr 5571) Collectieve raamovereenkomst CAO nr 5 is opgevat als een collectieve raamovereenkomst572 : Artikel 65 Welzijnswet. Koninklijk besluit van 3 mei 1999 betreffende de opdrachten en de werking van de Comités voor preventie en bescherming op het werk (BS 10 juli 1999). 565 I. PLETS, “Nieuwe bevoegdheden voor het CPBW en de vakbondsafvaardiging”, Or. 2008, 173-174. 566 Artikel 4.1.9.3.1. van het Besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (BS 31 juli 1995) (“VLAREM II”). 567 Artikel 2§3, 1° CAO-wet. 568 Arbrb. Brussel 28 juni 1996, JTT 1996, 504. 569 Cass. 2 maart 1981, Arr. Cass. 1980-81, 733. 570 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1688. 571 Collectieve arbeidsovereenkomst nr 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het personeel der ondernemingen (BS 1 juli 1971) (“CAO nr 5”). 572 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1689. 563 564
105
-
de essentiële beginselen inzake de bevoegdheid en werkingsmodaliteiten van de vakbondsafvaardigingen worden vastgelegd in CAO nr 5; de toepassingsmodaliteiten ervan moeten verder verduidelijkt worden door overeenkomsten die gesloten worden op het vlak van de paritaire (sub)comités, of, bij ontstentenis daarvan, op vlak van de onderneming573.
Oprichting en samenstelling Een vakbondsafvaardiging zal worden ingesteld wanneer één of meerdere werknemersorganisaties die CAO nr 5 hebben ondertekend, het ondernemingshoofd daarom verzoeken574. De oprichtingsvoorwaarden, de getalsterkte van de vakbondsafvaardiging, de faciliteiten en kredieturen voor de vakbondsafgevaardigden, de benoemingswijze, evenals de regels inzake het eventuele kiesrecht en de verkiesbaarheidsvoorwaarden, moeten worden vastgelegd in de sectorale of ondernemings-CAO’s575. Binnen het kader van ons onderzoekdomein, stelden we vast dat hiernavolgende CAO’s werden gesloten in uitvoering van CAO nr 5 : PC 318 330576
CAO 13 december 1977 26 januari 2009
Gewijzigd via CAO 23 december 2011 330577
8 juni 1972
Gewijzigd via CAO 23 december 2011 331578
5 oktober 2009
KB 3 maart 1978 91042/CO/3300 000
108647/CO/330 0000 25 september 1972
108646/CO/330 0000 13 juni 2010
BS 19 augustus 1978 09 maart 2009
min. voor oprichting 20 WN’s * 40 WN’s vanaf 01.10.07 * 30 WN’s vanaf 01.10.08 * 20 WN’s Vanaf 01.10.09
andere voorwaarden / op verzoek van 50%
27 maart 2012 20 december 1972
50 WN’s
op verzoek van 50%
27 maart 2012 11 augustus 2010
* 40 WN’s vanaf 01.10.09 * 30 WN’s vanaf 01.10.10 * 20 WN’s Vanaf 01.10.11
op verzoek van 50% of meer
Bevoegdheden
Overeenkomst gesloten op vlak van de paritaire (sub)comités = sectorale CAO’s. Overeenkomsten gesloten op ondernemingsvlak = ondernemings-CAO’s. 574 Artikel 7 CAO nr 5. 575 Artikel 8 CAO nr 5. 576 Deze CAO is van toepassing op instellingen die onder de federale sectoren van het paritair comité ressorteren en die minder dan 50 werknemers in dienst hebben. 577 Deze CAO is van toepassing op gezondheidsinrichingen en –diensten die minstens 50 werknemers in dienst hebben. 578 Deze CAO regelt het statuut van de vakbondsafvaardiging in ondernemingen met minder dan 50 werknemers. 573
106
De verschillende bevoegdheden van de syndicale afvaardiging worden uitdrukkelijk beschreven in CAO nr 5. Zo betreft het o.a. (a) een aantal principiële bevoegdheden579, (b) collectieve geschillen580, (c) individuele klachten581 en (d) het ontvangen van welbepaalde informatie582. Daarnaast is er tevens een rol weggelegd voor de vakbondsafvaardiging, bij ontstentenis van een ondernemingsraad en/of comité voor preventie en bescherming op het werk, binnen de onderneming. Deze bevoegdheden worden geregeld in CAO nr 5 (artikel 24), CAO nr 9 (artikel 19bis) en in de Welzijnswet (artikel 52). Statuut Hier is het van belang op te merken dat ook de (in principe enkel, effectieve 583) leden van de vakbondsafvaardiging een bijzondere ontslagbescherming genieten. Zij mogen niet ontslagen worden om redenen die eigen zijn aan de uitoefening van hun mandaat 584. CAO nr 5 voorziet in bijzondere regels voor ingeval van een ontslag om een andere reden dan een dringende reden585, een ontslag om dringende reden586. De sanctie bij miskenning van deze ontslagbescherming is vrij hoog : de werkgever is in zulk geval een forfaitaire vergoeding verschuldigd gelijk aan de bruto bezoldiging van één jaar 587. Faciliteiten588 De leden van de vakbondsafvaardiging zullen over de nodige tijd en faciliteiten beschikken, vastgesteld op het vlak van de activiteitensector of, bij ontstentenis ervan, op het vlak van de onderneming, en bezoldigd als arbeidstijd om de in CAO nr 5 omschreven syndicale opdrachten en activiteiten collectief of individueel uit te oefenen. De onderneming zal een lokaal ter beschikking stellen van de vakbondsafvaardiging, ten einde haar toe te laten haar opdracht passend te vervullen. Met inachtneming van de organisatorische noodwendigheden van de diensten, moeten eveneens aan de vakbondsafgevaardigden de nodige tijd en faciliteiten, zonder loonderving, worden gegeven om deel te nemen aan cursussen of seminaries, georganiseerd door de ondertekenende vakverbonden of door hun beroepscentrales op tijdstippen die samenvallen met de normale arbeidsuren, en gericht op de vervolmaking van hun economische, sociale en technische kennis in hun rol van werknemersvertegenwoordiger.
Artikel 11 CAO nr 5. Principiële bevoegdheden, zoals de arbeidsverhoudingen, onderhandelingen met het oog op het sluiten van collectieve overeenkomsten of akkoorden in de schoot van de onderneming, toepassing in de onderneming van de sociale wetgeving, van de CAO’s, van het arbeidsreglement en van de individuele arbeidsovereenkomsten, en de naleving van de algemene beginselen van CAO nr 5. 580 Artikel 12 CAO nr 5. 581 Artikel 13 CAO nr 5. 582 Artikel 14 CAO nr 5. 583 In principe, want sectorale of ondernemings-CAO’s kunnen de ontslagbescherming desgevallend uitbreiden tot de kandidaat-vakbondsafgevaardigden. 584 Artikel 18, eerste lid CAO nr 5. 585 Artikel 18, tweede lid e.v. CAO nr 5. 586 Artikel 19 CAO nr 5. 587 Artikel 20 CAO nr 5. 588 Artikel 21 en 22 CAO nr 5. 579
107
b.2.4.6
Collectieve arbeidsovereenkomsten (CAO’s)
CAO’s – algemeen – toepassingsgebied Zoals reeds meermaals aangehaald in dit juridisch draaiboek vallen de in deze studie beoogde openbare instellingen, buiten het toepassingsgebied van de CAO-wet589. En dit geldt zowel voor de statutair als voor de contractueel aangeworven personeelsleden van de betrokken openbare zorginstellingen. De zorginstellingen uit de private sector daarentegen, vallen wel onder het toepassingsgebied van de CAO-wet. Een collectieve arbeidsovereenkomst is een overeenkomst die wordt gesloten tussen één of meer werknemersorganisaties en één of meer werkgevers(organisaties) waarbij (a) de individuele en collectieve betrekkingen tussen werkgevers en werknemers in ondernemingen of in een bedrijfstak worden vastgelegd (de normatieve bepalingen) en (b) de rechten en verplichtingen van de contracterende partijen worden geregeld (de obligatoire bepalingen)590. Een CAO moet allereerst beantwoorden aan een aantal vormvereisten (o.a. betreffende de taal, een aantal wettelijk verplichte vermeldingen, de ondertekening, de duur, etc.) 591. Daarnaast dient een CAO tevens te worden neergelegd ter registratie 592 . Deze neerlegging ter registratie is zeer belangrijk met het oog op het volwaardig bestaan van het collectief akkoord als CAO in de zin van de CAO-wet593. De registratie is immers de rechtshandeling waarbij de directeur-generaal van de Algemene Directie Collectieve Arbeidsbetrekkingen van de FOD WASO het neergelegde collectief akkoord erkent als zijnde een volwaardige CAO die beantwoordt aan de voorschreven vormvoorwaarden (= externe wettigheidscontrole)594. De interne wettigheidcontrole595 van de CAO vindt ondermeer plaats in het kader van de procedure tot algemeen verbindendverklaring van de in een paritair orgaan gesloten (inter)sectorale CAO. De algemeen verbindendverklaring geschiedt op verzoek van het paritair orgaan of een daarin vertegenwoordigde organisatie, door een eenzijdige rechtshandeling van de uitvoerende macht (via koninklijk besluit). Deze brengt een aantal belangrijke gevolgen met zich mee voor de desbetreffende overeenkomst596 : op personeel toepassingsgebied : de CAO wordt bindend ten aanzien van alle werkgevers en werknemers die behoren tot het ressort van het betrokken paritair orgaan en voor zover zij vallen onder de werkingssfeer van de CAO; op materieel toepassingsgebied : niet alleen de individueel normatieve bepalingen van de CAO worden bindend, maar ook de collectief normatieve bepalingen; op temporeel toepassingsgebied : het koninklijk besluit houdende de algemeen verbindendverklaring van een CAO heeft uitwerking met ingang van de datum waarop de CAO in werking treedt, maar voormeld besluit kan evenwel nooit meer dan één jaar vóór de bekendmaking ervan terugwerken. Daarenboven wordt de CAO door haar algemeen verbindendverklaring een strafrechtelijk afdwingbare norm.
589
Artikel 2 §1 en §3 CAO-wet. Artikel 5 CAO-wet. 591 Artikel 13, 14 en 16 CAO-wet. 592 Artikel 18, eerste lid CAO-wet. 593 P. BRAEKMANS, “Het overheidstoezicht op collectieve arbeidsovereenkomsten. De externe en interne wettigheidscontrole op CAO’s”, Or. 2008, 224. 594 P. BRAEKMANS, “Het overheidstoezicht op collectieve arbeidsovereenkomsten. De externe en interne wettigheidscontrole op CAO’s”, Or. 2008, 226. 595 Interne wettigheidscontrole : de door de bevoegde overheidsinstantie uitgevoerde inhoudelijke controle op de kennelijke conformiteit van de CAO’s met hogere rechtsnormen. 596 P. BRAEKMANS, “Het overheidstoezicht op collectieve arbeidsovereenkomsten. De externe en interne wettigheidscontrole op CAO’s”, Or. 2008, 238-239. 590
108
Bepaalde rechtsleer geeft een bloemlezing van (a) de administratieve praktijk van weigering van algemeen verbindendverklaring van CAO’s ingevolge de vaststelling van onwettigheid en (b) van de rechtspraak en rechtsleer betreffende in CAO’s geregelde arbeidsrechtelijke materies : zo zal een CAO die, met betrekking tot bijvoorbeeld de arbeidsvoorwaarden, deeltijdse werknemers minder gunstig behandelt dan voltijdse werknemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, als onwettig beschouwd worden op grond van de antidiscriminatiewetgeving inzake deeltijdwerkers, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is597; zoals reeds eerder toegelicht, is de duur van de ‘slapende waak’ krachtens de Europese richtlijnen arbeidstijd. Wat dat betreft is artikel 19 van onze Arbeidswet, dat afwijkingen bij koninklijk besluit op de arbeidsduur toelaat, strijdig met die richtlijnen. Evenwel mag de nationale wetgever bepalen dat de duur van de wacht – beschouwd als arbeidstijd – niet moet verloond worden als daadwerkelijke arbeidstijd. Men dient te verwijzen naar de CAO’s die ter zake al dan niet gesloten werden : het paritair subcomité voor de gezondheidsinstellingen en -diensten (nr. 305.02), inzonderheid bevoegd voor het personeel van rusthuizen, heeft dienaangaande geen regels bepaald.598 Hiërarchie en binding van de verschillende rechtsbronnen Het Belgische arbeidsrecht staat bekend om haar overvloed aan dwingende normen vastgelegd in hoofdzakelijk wetgeving en collectieve arbeidsovereenkomsten. Van die reglementering kan in de regel niet worden afgeweken op bedrijfsniveau. Vele ondernemingen ontwikkelen evenwel een eigen bedrijfscultuur. Daarbij horen de zelf uitgestippelde beleidslijnen inzake bijvoorbeeld het privégebruik van de firmawagen (de GSM, de laptop etc.), ongewettigde afwezigheden (niet (tijdig) afleveren van medische getuigschriften), het toekennen van bonussen, … 599. In dat opzicht is het aangewezen om hier kort even na te gaan wat de juridische waarde en binding is van bedrijfseigen praktijken en al dan niet geschreven bedrijfspolicies. Dienaangaande moeten we teruggrijpen naar een wettelijk mechanisme dat werd uitgewerkt om de rangorde (lees : hiërarchie) van de rechtsnormen te bepalen. De hiërarchie van de bronnen der verbintenissen in de arbeidsbetrekkingen tussen werkgevers en werknemers werd vastgelegd als volgt600 : 1. 2.
3.
4. 5.
6.
de dwingende bepalingen van de wet; de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten in volgende orde : a) de overeenkomsten gesloten in de Nationale Arbeidsraad; b) de overeenkomsten gesloten in een Paritair Comité; c) de overeenkomsten gesloten in een paritair subcomité; de niet algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomsten, wanneer de werkgever de overeenkomst ondertekend heeft of aangesloten is bij een organisatie die deze overeenkomsten heeft ondertekend, in volgende orde : a) de overeenkomsten gesloten in de Nationale Arbeidsraad; b) de overeenkomsten gesloten in een Paritair Comité; c) de overeenkomsten gesloten in een paritair subcomité; d) de overeenkomsten gesloten buiten een paritair orgaan; de geschreven individuele overeenkomst; de niet algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst, gesloten in een paritair orgaan, wanneer de werkgever, hoewel hij de overeenkomst niet ondertekend heeft of niet aangesloten is bij een organisatie die deze heeft ondertekend, behoort tot het ressort van het paritair orgaan waarin de overeenkomst is gesloten; het arbeidsreglement;
P. BRAEKMANS, “Het overheidstoezicht op collectieve arbeidsovereenkomsten. De externe en interne wettigheidscontrole op CAO’s”, Or. 2008, 247-248. 598 P. BRAEKMANS, “Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. Overzicht van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer 2002-2009”, Or. 2010, 26. 599 A. WITTERS en A. GIELEN, “Bedrijfsgebruiken en -policies: ontstaan, binding en beëindiging”, Or. 2012, 157. 600 Artikel 51 CAO-wet. 597
109
7. 8. 9.
de aanvullende bepalingen van de wet; de mondelinge individuele overeenkomst; het gebruik.
Ingevolge deze hiërarchie zal, ingeval van tegenstrijdigheid tussen rechtsnormen, de norm van lagere orde moeten wijken, zelfs indien die lagere norm gunstiger zou zijn voor de werknemer. Opvallend hierbij is dat eenzijdig aangegane verbintenissen, evenmin als de billijkheid, voorkomen in deze hiërarchie. Nochtans spelen beiden een (al dan niet, eerder bescheiden) rol in het arbeidsrecht. De wettelijke rangorde der rechtsbronnen is dus geenszins allesomvattend. De door de onderneming zelf uitgewerkte beleidslijnen kunnen evenwel, voor zover zij niet worden vastgelegd in de schriftelijke of mondelinge arbeidsovereenkomst, noch in het arbeidsreglement, toch een juridisch bindende en afdwingbare waarde krijgen, van zodra een gebruik601 tot stand komt. 602 Daar (a) eenzijdig uitgevaardigde bedrijfspolicies (voor zover ze niet werden geïncorporeerd in het arbeidsreglement) niet voorkomen in de wettelijke hiërarchie der rechtsbronnen enerzijds doch (b) de ondernemingsgebruiken en policies anderzijds vaak rechten creëren ten voordele van werknemers, is het van belang te weten in hoeverre de werknemers daaruit rechten kunnen putten (temeer ook in het kader van combinatie van meerdere deeltijdse banen). Uit de rechtsleer dienaangaande onthouden we volgende algemene principes603 : a) de bedrijfspolicy behoudt in de hiërarchie der normen steeds de waarde van een gebruik of een eenzijdig door de werkgever uitgevaardigde policy. In tegenstelling tot de rechten voorzien in collectieve arbeidsovereenkomsten, krijgt de bedrijfspolicy niet van rechtswege de waarde van contractuele bepalingen van de individuele arbeidsovereenkomst 604; b) een bedrijfsgebruik of -policy wordt stopgezet door iedere rechtsbron die een hogere plaats inneemt in de hiërarchie der rechtsbronnen; c) een gebruik of bedrijfspolicy kan ook eenzijdig beëindigd worden door de werkgever, op voorwaarde evenwel dat een redelijke opzeggingstermijn in acht wordt genomen. Dit leidt ertoe dat de verbintenissen die daaruit voortvloeien na verloop van tijd ophouden te bestaan605; d) de werkgever kan in een bedrijfspolicy het ontstaan van een gebruik uitsluiten, door dit uitdrukkelijk zo te bedingen in de policy zelf. Uit het voorgaande blijkt alleszins dat ook bedrijfsgebruiken en –policies belangrijke rechtsbronnen zijn in de arbeidsrelaties.
Een gebruik ontstaat door een praktijk die wordt gekenmerkt door algemeenheid, vastheid en bestendigheid. A. WITTERS en A. GIELEN, “Bedrijfsgebruiken en -policies: ontstaan, binding en beëindiging”, Or. 2012, 158. 603 A. WITTERS en A. GIELEN, “Bedrijfsgebruiken en -policies: ontstaan, binding en beëindiging”, Or. 2012, 158 e.v. 604 M.a.w. de rechten die voortvloeien uit een gebruik incorporeren nooit in de individuele arbeidsovereenkomst. 605 Met die nuance dat de leer inzake ‘verworven rechten’ niet uit het oog mag worden verloren. 601 602
110
B.2.5.
WELZIJN
Naast de verplichte medische onderzoeken bij de aanwerving en selectie van werknemers 606, bestaat een heel aantal wettelijke regels die waken over de veiligheid en gezondheid (of de hedendaagse term : het ‘welzijn’) van de werknemers tijdens de duur van hun tewerkstelling. Zoals reeds voorheen aangehaald, moet inzake het welzijn van de werknemer op het werk nog steeds rekening worden gehouden met een uitgebreide, nog niet geheel coherente regelgeving, met name het ARAB, de Welzijnswet en de Codex over het welzijn op het werk607. Het is evenwel logisch dat de welzijnswetgeving – die tot doel heeft een maatschappelijke evolutie te ondersteunen en te begeleiden – niet anders kan dan de snelle en talrijke sociologische aanpassingen op de voet te volgen, op gevaar af voorbijgestreefd te worden608.
b.2.5.1
Algemeen – toepassingsgebied
Inzake het toepassingsgebied van de Welzijnswet, kan integraal worden verwezen naar bovenstaand hoofdstuk inzake het CPBW609. De Welzijnswet en diens uitvoeringsbesluiten zijn principieel van toepassing op zowel de private als de openbare sector, en wat betreft deze laatste zowel op de contractueel tewerkgestelden als op de statutairen. Naast de Welzijnswet, voorziet ook de Arbeidsovereenkomstenwet 610 in een aantal algemene bepalingen : de werkgever is verplicht als een goed huisvader te zorgen dat de arbeid wordt verricht in behoorlijke omstandigheden met betrekking tot de veiligheid en de gezondheid van de werknemer en dat hem bij een ongeval de eerste hulpmiddelen verstrekt kunnen worden 611; de werknemer is verplicht zich te onthouden van al wat schade kan berokkenen hetzij aan zijn eigen veiligheid, hetzij aan die van zijn medearbeiders, van zijn werkgever, of van derden612. Daar de welzijnswetgeving (nog steeds) zeer uitgebreid is, zal deze hier niet uitvoerig noch volledig toegelicht worden. Ook hier worden enkel de belangrijkste (pijn)punten in het kader van “gecombineerde deeltijdse arbeid613” besproken.
Zie “B.1.4. MEDISCHE ONDERZOEKEN BIJ WERVING EN SELECTIE”. ARAB : Algemeen Reglement voor de bescherming van de arbeid van 11 februari 1946 (BS 3 april 1946); Welzijnswet : wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (BS 18 september 1996); Codex over het welzijn op het werk : bundeling van de uitvoeringsbesluiten die worden genomen in uitvoering van de Welzijnswet. Het ARAB is reeds grotendeels uitgehold en zal binnen afzienbare tijd helemaal verdwijnen doordat ook de resterende bepalingen uit het ARAB zullen worden overgeheveld naar de Codex of wanneer dat niet mogelijk is, zullen worden opgeheven. 608 C. DENEVE, “Van gezondheid en veiligheid naar welzijn. 10 jaar welzijnswetgeving, de grenzen van deregulering”, Soc. Kron. 2007, 1. 609 b.2.4.1.4. Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk (CPBW) – Private versus openbare sector. 610 Arbeidsovereenkomstenwet die tevens van toepassing is op het contractueel tewerkgesteld overheidspersoneel. 611 Artikel 20, 2° Arbeidsovereenkomstenwet. 612 Artikel 17, 4° Arbeidsovereenkomstenwet. 613 Met “gecombineerde deeltijdse arbeid” doelen we in casu op de hypothese waarin de werknemer één globale arbeidsovereenkomst sluit in het kader waarvan hij tewerkgesteld wordt bij meerdere ‘werkgevers’. 606 607
111
b.2.5.2
Preventieadviseur - terbeschikkingstelling
Algemeen Met het oog op het toezicht over het welzijn van de werknemers, is er een belangrijke rol weggelegd voor de preventieadviseur. Deze functioneert binnen de interne of externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Elke werkgever is verplicht een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk op te richten. Daartoe beschikt iedere werkgever over tenminste één preventieadviseur. In de ondernemingen met minder dan twintig werknemers mag de werkgever zelf de functie van preventieadviseur vervullen.614 De Welzijnswet en het toepasselijke uitvoeringsbesluit, bepalen dat preventieadviseurs van een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk tot het personeel van de werkgever behoren615, preventieadviseurs verbonden zijn met de werkgever door middel van een arbeidsovereenkomst of door middel van een statuut waarbij hun rechtspositie eenzijdig is geregeld door de overheid616. Belangrijk is dat de preventieadviseurs hun opdracht vervullen in volledige onafhankelijkheid ten overstaan van de werkgever en de werknemers. Zij mogen geen nadeel ondervinden van hun activiteiten als preventieadviseur.617 In bepaalde gevallen kan een werkgever daarenboven aanvullend een beroep doen op een externe dienst voor preventie en bescherming op het werk618. De bescherming van de preventieadviseurs (bij beëindiging van de overeenkomst of bij verwijdering uit de functie) wordt geregeld door de wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs619. Rechtspositie en bescherming van een “gedeelde” preventieadviseur In april 2008 velde de arbeidsrechtbank van Turnhout 620 een interessant vonnis aangaande de (al dan niet) toekenning van een beschermingsvergoeding aan een (ter beschikking gestelde) preventieadviseur. Feiten In casu betrof het een preventieadviseur (de heer X) die – in uitvoering van een raamovereenkomst tussen twee zusterondernemingen A en B – werd tewerkgesteld in onderneming A met als opdracht “het leveren van tijdelijke projectmatige ondersteuning op vlak van veiligheid en milieu” voor een verwachte projectomvang van ongeveer een jaar. De heer X was een werknemer van onderneming B en beide hadden dan ook een arbeidsovereenkomst gesloten voor een duidelijk omschreven werk, met name voor “het leveren van tijdelijke projectmatige ondersteuning voor het realiseren van projecten”. Vervolgens werd de heer X door onderneming B, zijn juridische werkgever, aan onderneming A uitgeleend om aldaar bij de werkgever-gebruiker de functie van preventieadviseur te vervullen.
Artikel 33 §1 Welzijnswet. Artikel 42, eerste lid Welzijnswet. 616 Artikel 19, eerste lid van het koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de Interne Dienst voor Preventie en Bescherming op het Werk (BS 31 maart 1998). 617 Artikel 43 Welzijnswet. 618 Artikel 33 §2 Welzijnswet. 619 Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs (BS 20 januari 2003). 620 Arbrb. Turnhout 28 april 2008, AR 07/83.562/A. 614 615
112
-
Onderneming A volgde vervolgens de verplichte aanstellingsprocedure en legde – conform de toepasselijke regelgeving – de aanstelling van de heer X voor voorafgaand akkoord, voor aan haar CPBW, alwaar de goedkeuring ter zake werd bekomen. Na ongeveer een jaar besliste onderneming A om de heer X te verwijderen uit zijn functie als preventieadviseur, en dit met onmiddellijke ingang doch met behoud van een tijdelijk en extern contract voor een periode van 3 maanden via het engineeringbureau van onderneming B. Vervolgens deelde onderneming B aan de heer X mee dat de opdracht die het voorwerp uitmaakte van de raamovereenkomst, was voltooid en dientengevolge ook zijn overeenkomst (met onderneming B) een einde nam. Daarop stelde de heer X een vordering in tot betaling van een opzeggingsvergoeding (tov zowel onderneming A als onderneming B) enerzijds en tot betaling van een beschermingsvergoeding (tov onderneming A) anderzijds.
-
-
-
Oordeel van de arbeidsrechtbank te Turnhout De vordering van de heer X wordt slechts gedeeltelijk gehonoreerd. Zijn recht op een opzeggingsvergoeding lastens onderneming B (in diens hoedanigheid van juridische werkgever) wordt erkend, maar op een beschermingsvergoeding ten laste van onderneming A kan hij volgens de arbeidsrechtbank geen aanspraak maken. De redenering van de arbeidsrechtbank (inzake de beschermingsvergoeding) komt er op neer dat de heer X niet ressorteert onder het personeel toepassingsgebied van de Wet Bescherming Preventieadviseurs621 :
als preventieadviseur van een interne dienst wordt immers enkel beschouwd “de natuurlijke persoon verbonden aan een interne dienst voor preventie en bescherming op het werk, met wie de werkgever een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, die daadwerkelijk wordt tewerkgesteld door die werkgever en die de door de welzijnswet voorziene opdrachten vervult”622; gelet op de ontstentenis van een arbeidsovereenkomst tussen onderneming A en de heer X ontbeert onderneming A de hoedanigheid van werkgever en kan de heer X zich bijgevolg onmogelijk op de in Wet Bescherming Preventieadviseurs vervatte bescherming beroepen; het argument van de heer X als is er in casu sprake van een verboden terbeschikkingstelling, wordt door de arbeidsrechtbank resoluut van de baan geveegd. Deze laatste oordeelt immers dat de heer X dienaangaande de bewijslast draagt en dat o hij er niet in slaagt om (minstens een gedeeltelijke) gezagsdelegatie aan te tonen, en o zelfs als er al sprake zou zijn van gedeeltelijke gezagsoverdracht, quod non, evenmin wordt aangetoond dat deze instructies geen betrekking zouden hebben op de naleving van de verplichtingen inzake welzijn, of de gegeven instructies niet in uitvoering van de overeenkomst met onderneming B werden gegeven – zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk; in ondergeschikte orde beroept de heer X zich op de nietigheid van de raamovereenkomst tussen beide ondernemingen en vervolgens ook op de nietigheid van zijn arbeidsovereenkomst met onderneming B wegens ongeoorloofde oorzaak, in casu de miskenning van de welzijnsreglementering; niettegenstaande de inbreuken op de welzijnsreglementering worden erkend623, oordeelt de arbeidsrechtbank dat hieruit niet het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de heer
Niet ressorteert onder het personeel toepassingsgebied = dat hij niet beantwoordt aan de ‘toepassingsvoorwaarden’ van de desbetreffende wet en dus ook geen aanspraak kan maken op de daarin voorziene bescherming(svergoeding). 622 Artikel 2, 2°, tweede lid, a Wet Bescherming Preventieadviseurs. 623 Inbreuken op de welzijnswetgeving, met name onderneming B was geen externe dienst zodat de heer X als werknemer van deze onderneming niet als extern preventieadviseur kon optreden; men kan onderneming B ook verwijten taken van een preventieadviseur te hebben laten uitvoeren door iemand die geen interne of externe preventieadviseur is. 621
113
X en onderneming A kan worden afgeleid, zelfs niet indien de overeenkomst tussen beide ondernemingen en de overeenkomst tussen de heer X en onderneming B nietig zouden worden verklaard. De vordering tot betaling van een beschermingsvergoeding wordt bijgevolg afgewezen. Relevantie Naast de onbedoelde, ietwat bevreemdende logica van de wet (bescherming van de preventieadviseurs), onthouden we vooral dat artikel 42 van de Welzijnswet expliciet voorziet dat de preventieadviseurs tot het personeel van de werkgever behoren. In aanvulling daarop bepaalt artikel 19 van het toepasselijke KB624 dat de preventieadviseurs
-
-
verbonden (moeten) zijn met de werkgever door middel van een arbeidsovereenkomst of door middel van een statuut waarbij hun rechtspositie door de overheid eenzijdig is geregeld (= statutair) 625. Dit wordt het sociaalrechtelijk etiket genoemd. Gelet op de behoedzaamheid waarmee de wetgever deze wetgevingstechniek hanteert, moeten er wel bijzondere redenen zijn geweest om precies ten aanzien van de preventieadviseurs van een interne dienst in een verplicht sociaalrechtelijk etiket te voorzien626; de vermoedelijke achtergrond dienaangaande is dat het organisatorisch en materieel kader waarin de preventieadviseurs moeten werken –deels overigens wettelijk vastgelegd– noodzakelijkerwijze tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst (of statutair dienstverband) moet doen besluiten. Zo wees men op het feit dat (a) de preventieadviseur voldoende vertrouwd moet zijn met de onderneming en (b) de adequate uitoefening van zijn functie een permanente aanwezigheid in het bedrijf vereist627; niettegenstaande de duidelijke wettelijke bepalingen en de achterliggende bedoeling, de realiteit toch roet in het eten kan gooien (in casu wat betreft de bescherming van de preventieadviseur). Om meer duidelijkheid te scheppen, om bewijsproblemen te voorkomen én vooral in het licht van de aangepaste wetgeving inzake terbeschikkingstelling, is het raadzaam om – ook specifiek inzake de uitvoering van de welzijnswetgeving – duidelijke afspraken op te nemen in de onderliggende (driepartijen)overeenkomst.
Voorgaande redenering en toelichting vormt trouwens een mooie aanzet tot de hiernavolgende vraag inzake de verantwoordelijke voor het welzijn op het werk.
b.2.5.3
Wie is verantwoordelijk voor welzijn op het werk, ingeval van tewerkstelling van werknemers van buiten de onderneming?
Koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de Interne Dienst voor Preventie en Bescherming op het Werk. 625 L. PONNET, “De werkgever en de diensten voor preventie en bescherming op het werk”, Or. 2008, afl. 4, 93102. 626 A. VAN REGENMORTEL en M. VAN COTTHEM, “Terbeschikkingstelling van preventieadviseur: de perverse effecten van een goedbedoelde wetgeving!”, Soc. Kron. 2010, 359. 627 A. VAN REGENMORTEL en M. VAN COTTHEM, “Terbeschikkingstelling van preventieadviseur: de perverse effecten van een goedbedoelde wetgeving!”, Soc. Kron. 2010, 359. 624
114
Basisregel Als algemene regel geldt dat de werkgever nog altijd de ultieme verantwoordelijke is voor alles wat in zijn onderneming gebeurt628. Zo dus ook op vlak van welzijnswetgeving. Daarnaast blijft elke werkgever ook volledig verantwoordelijk voor de veiligheid en gezondheid van zijn eigen werknemers en moet hij voor hen de nodige preventie- en beschermingsmaatregelen nemen629. Uit voorgaande basisregels kunnen onmiddellijk de cruciale elementen afgeleid worden aangaande de ‘tewerkstelling van werknemers van buiten de onderneming’, met name samenwerking en coördinatie tussen de verschillende ondernemingen. De Welzijnswet heeft dan ook meerdere hoofdstukken besteed aan de welzijnsaspecten ingeval van tewerkstelling op eenzelfde werkplaats. De Welzijnswet voert een veralgemeende regeling in, ingedeeld als volgt : hoofdstuk III 630 stelt een algemeen principe vast dat ook geldt voor ondernemingen of instellingen die geen contractuele relatie met elkaar hebben; hoofdstuk IV631 betreft specifiek het werken met derden; en hoofdstuk V 632 werkt een specifieke regeling uit voor de werkzaamheden op tijdelijke of mobiele bouwplaatsen. In het kader van huidig draaiboek, zal enkel hoofdstuk III besproken worden, aangezien dit in casu het meest relevant is633. Werken met derden Situatieschets Een onderneming (de “opdrachtgever”) kan voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden een beroep doen op een andere onderneming (de “onderaannemer”) die met haar eigen werknemers bij de opdrachtgever die werkzaamheden zal komen uitvoeren. De relatie tussen de ondernemingopdrachtgever en de onderneming-onderaannemer vertoont de volgende kenmerken634: de opdrachtgever besteedt bepaalde werkzaamheden uit aan een onderaannemer die volledig zelfstandig deze werkzaamheden uitvoert. Hij handelt dus niet onder het gezag van de opdrachtgever. De werknemers van de onderaannemer blijven onder diens gezag werken. De opdrachtgever oefent over hen geen enkel gezag uit. Er is m.a.w. geen sprake van verboden terbeschikkingstelling of uitzendarbeid; de aard van de werkzaamheden die worden uitgevoerd door ‘derden’, kan zeer verscheiden zijn, gaande van onderhoudswerkzaamheden tot werken van zeer technische aard. De werkzaamheden op zich kunnen al dan niet risicovol zijn, zodat de onderaannemer (al dan niet) een verhoogd risico in de onderneming van de opdrachtgever kan binnenbrengen; daarnaast kan de onderaannemer zelf, wanneer hij bij een opdrachtgever komt werken, geconfronteerd worden met specifieke risico’s eigen aan die opdrachtgever die van invloed (kunnen) zijn op de risico’s aanwezig in zijn eigen onderneming. Hij wordt dus bij de
O. VANACHTER, “Recentste wijzigingen in de wetgeving over welzijn op het werk”, Or. 2001, 22. FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 48. 630 Hoofdstuk III : Bijzondere bepalingen betreffende tewerkstelling op eenzelfde arbeidsplaats of op aanpalende of naburige arbeidsplaatsen. 631 Hoofdstuk IV : Bijzondere bepalingen betreffende werkzaamheden uitgevoerd door ondernemingen van buitenaf of door uitzendkrachten. 632 Hoofdstuk V : Bijzondere bepalingen betreffende tijdelijke of mobiele bouwplaatsen. 633 De andere hoofdstukken worden ook niet verder besproken aangezien de toepassing van één van voornoemde hoofdstukken de toepassing van de andere hoofdstukken uitdrukkelijk uitsluit. Zie ook : artikel 7 §4 en artikel 13 Welzijnswet. 634 FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 49. 628 629
115
-
uitoefening van zijn werkzaamheden geconfronteerd met een omgeving die al dan niet (extra) risico’s inhoudt; al naargelang de grootte, de aard en de deskundigheid van de ondernemingen die betrokken zijn bij de werkzaamheden, zal de praktische mogelijkheid tot risicobeheersing eerder bij de opdrachtgever dan wel bij de onderaannemer liggen. Voorbeeld635 Wanneer een petrochemisch bedrijf bepaalde onderhoudswerkzaamheden uitbesteedt, zal dit bedrijf de onderhoudsfirma de nodige informatie moeten geven betreffende de risico’s van de petrochemie, zodat de onderhoudsfirma de juiste keuzes kan maken om de risico’s eigen aan het onderhoud, te beperken en om geen risico te betekenen voor de werknemers die in het petrochemisch bedrijf werken. Hier komt het veeleer aan de opdrachtgever toe te waken over de risicobeheersing. Nochtans blijft de onderaannemer zelf volledig verantwoordelijk voor zijn eigen risico’s.
Rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de onderaannemer De Welzijnswet regelt enerzijds de informatie-uitwisseling, de samenwerking en de coördinatie tussen de verschillende betrokken partijen, en stelt anderzijds een systeem vast waardoor de opdrachtgever ervoor kan zorgen dat de wetgeving daadwerkelijk wordt toegepast door de onderaannemers636. Bij wet van 3 juni 2007637 werden de desbetreffende bepalingen van de Welzijnswet aangepast. Bij de gewijzigde bepalingen wordt van meet af aan zeer duidelijk bepaald wie welke verantwoordelijkheden heeft, en met welk welomschreven doel voor ogen. De ondernemingen mogen zelf bepalen op welke manier de doelstellingen worden bereikt. Er wordt ook voorzien in een nieuwe opdeling van de artikels waarbij ‘aannemer’ de verzamelterm wordt voor de ondernemingen van buitenaf die in de inrichting van een werkgever werkzaamheden uitvoeren op basis van een overeenkomst met deze laatste. Het begrip ‘aannemer’ heeft hier een eigen betekenis en verschilt dus van deze zoals die in hoofdstuk V (tijdelijke of mobiele bouwplaatsen) wordt gebruikt. Het kan zowel gaan om een zelfstandige als om een werkgever.638 De verplichtingen van de werkgever-OPDRACHTGEVER worden geregeld in artikel 9 van de Welzijnswet en bestaan uit :
-
-
enerzijds639 het verstrekken aan de aannemers van de nodige informatie ten behoeve van de werknemers van de (onder)aannemer(s) en ten behoeve van het overleg dienaangaande. De informatie betreft i. de risico's voor het welzijn van de werknemers alsmede de beschermings- en preventiemaatregelen en -activiteiten, zowel voor de inrichting in het algemeen als voor elk type werkpost en/of elke soort functie of activiteit voor zover deze informatie relevant is voor de samenwerking of coördinatie; ii. de maatregelen welke zijn genomen voor de eerste hulp, de brandbestrijding en de evacuatie van werknemers en de aangewezen werknemers die belast zijn met het in praktijk brengen van deze maatregelen zich ervan vergewissen dat de werknemers van de (onder)aannemer(s) de passende opleiding en instructies inherent aan zijn bedrijfsactiviteit hebben ontvangen;
FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 50. 636 FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 50. 637 Wet van 3 juni 2007 houdende diverse arbeidsbepalingen (BS 23 juli 2007). 638 Wetsontwerp houdende diverse arbeidsbepalingen, Parl. St. Kamer 2006-2007, nr. 3067/003, 8. 639 Artikel 9 §1 Welzijnswet. 635
116
-
de gepaste maatregelen treffen voor de organisatie van het aan zijn inrichting specifiek onthaal van de werknemers van de (onder)aannemer(s) en, in voorkomend geval, deze aan een lid van zijn hiërarchische lijn toevertrouwen;
-
het optreden van de (onder)aannemers coördineren, en de samenwerking tussen deze aannemers en onderaannemers en zijn inrichting bij de uitvoering van de maatregelen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk verzekeren; De verplichting om het initiatief voor de coördinatie en samenwerking te nemen wordt uitdrukkelijk bij de opdrachtgever gelegd. Dit is logisch aangezien dit (a) de werkgever is bij wie de werkzaamheden worden uitgevoerd, (b) deze het best de risico’s in zijn onderneming kent, evenals de preventie- en beschermingsmaatregelen die moeten in acht genomen worden en (c) hij ook de enige is die een overzicht kan hebben over de verschillende onderaannemers die op een bepaald moment in zijn inrichting aanwezig zijn.640
-
-
ervoor zorgen dat de aannemers hun verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk die eigen zijn aan zijn inrichting, naleven. anderzijds641 642 elke aannemer weren waarvan hij kan weten of vaststelt dat deze de verplichtingen opgelegd door deze wet en haar uitvoeringsbesluiten met het oog op de bescherming van de werknemers, niet naleeft; Dit kan blijken uit de volgende elementen643: - de informatie die de opdrachtgever opvraagt bij de werkgever-(onder)aannemer zelf; - de vaststelling dat de werkgever al dan niet beantwoordt aan bepaalde eisen van het lastenboek; - het feit dat een bedrijf beschikt over een kwaliteitslabel, zoals bijvoorbeeld over het ‘VCA’certificaat (Veiligheidschecklist Aannemers). Ook kan informatie opgevraagd worden bij andere opdrachtgevers waarvoor een onderaannemer reeds heeft gewerkt.
-
met elke aannemer een overeenkomst sluiten waarin inzonderheid volgende bedingen zijn opgenomen : i. de aannemer verbindt er zich toe zijn verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk die eigen zijn aan de inrichting waar hij werkzaamheden komt uitvoeren, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven; ii. indien de aannemer de onder i. vernoemde verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, kan de werkgever in wiens inrichting de werkzaamheden worden uitgevoerd, zelf de nodige maatregelen treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de aannemer; iii. de aannemer die een beroep doet op (een) onderaannemer(s) voor het uitvoeren van werkzaamheden in de inrichting van een werkgever-opdrachtgever, verbindt er zich toe om in de overeenkomst(en) met deze onderaannemer(s) de bedingen op te nemen zoals bedoeld onder i. en ii., wat inzonderheid inhoudt dat hijzelf, indien de onderaannemer zijn onder i. bedoelde verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de nodige maatregelen kan treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de onderaannemer. Deze bedingen zijn echter een absoluut minimum en zij worden best aangevuld met meer concrete bepalingen zoals bijvoorbeeld644:
FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 51. 641 Artikel 9 §2 Welzijnswet. 642 In artikel 9 §1 Welzijnswet worden aan de opdrachtgever een aantal concrete verplichtingen opgelegd, doch in artikel 9 §2 Welzijnswet worden hem een aantal wettelijke middelen ter beschikking gesteld om die verplichtingen ook te kunnen nakomen. 643 FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 52. 644 FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 54. 640
117
-
-
een lijst van de door de (onder)aannemer te verstrekken informatie; een lijst van de verplichtingen die eigen zijn aan de inrichting van de opdrachtgever en die door de (onder)aannemer moeten nageleefd worden; de wijze waarop de (onder)aannemer die verplichtingen moet naleven; de wijze waarop de opdrachtgever kan controleren of de verplichtingen door de (onder)aannemer worden nageleefd; de gevolgen bij niet-naleving van deze verplichtingen zoals het recht voor de opdrachtgever zelf de maatregelen te treffen, mogelijke schadevergoeding en de ontbinding van de overeenkomst; de mogelijkheid om de kosten te verhalen op de (onder)aannemer en de wijze waarop dit gebeurt, indien de opdrachtgever zelf de maatregelen moet nemen; de wijze waarop de ingebrekestelling gebeurt en aan wie ze wordt medegedeeld; de verplichtingen van de opdrachtgever inzake het verstrekken van inlichtingen over de risico’s en de preventiemaatregelen eigen aan de inrichting; de verplichting van de opdrachtgever het initiatief te nemen voor coördinatie en samenwerking; de verplichting voor de opdrachtgever rekening te houden met de specifieke preventiemaatregelen die de (onder)aannemer zelf toepast en die interfereren met de maatregelen eigen aan de inrichting van de opdrachtgever; de wijze waarop de (onder)aannemer van de opdrachtgever kan afdwingen dat met deze maatregelen rekening wordt gehouden.
zelf, na ingebrekestelling van de aannemer, onverwijld de nodige maatregelen in verband met het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk eigen aan de inrichting treffen, indien de aannemer deze maatregelen niet neemt of zijn verplichtingen gebrekkig naleeft. Door de ingebrekestelling krijgt de (onder)aannemer de mogelijkheid om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Het is derhalve niet mogelijk dat de opdrachtgever onmiddellijk na de ingebrekestelling zelf reeds de nodige maatregelen zou nemen. De ingebrekestelling veronderstelt immers dat aan de (onder)aannemer nog de kans wordt geboden om de toestand te regulariseren. Hoewel de opdrachtgever dus niet onmiddellijk in de plaats van de (onder)aannemer kan optreden, kan hij wel bewarende maatregelen treffen en bijvoorbeeld in afwachting de werken laten stilleggen, wanneer er dreigend gevaar is. Ook kan hij aan de (onder)aannemer een (zeer) korte termijn opleggen om de toestand te regulariseren. De ingebrekestelling kan niet mondeling gebeuren, een geschrift is vereist. Een gewone brief en zelfs een fax volstaan in principe, hoewel de voorkeur wordt gegeven aan een aangetekende brief, omdat alleen deze een vaste datum heeft die het mogelijk maakt de termijn om de toestand te regulariseren te bepalen.645
Bij dit alles is het nog van belang op te merken dat de verplichtingen van de werkgeveropdrachtgever slechts slaan op de aspecten van de wetgeving die eigen zijn aan de inrichting waarin de (onder)aannemer zijn werkzaamheden komt uitvoeren. Het betreft bijgevolg de verplichtingen die voortvloeien uit de risico’s van de werkgever-opdrachtgever, aangezien ook het welzijn van de eigen werknemers van de werkgever-opdrachtgever kan worden bedreigd. De verantwoordelijkheid van de werkgever-opdrachtgever slaat op deze elementen en niet op de verplichtingen die eigen zijn aan de (onder)aannemer. Deze laatste blijft volledig zelf verantwoordelijk voor het welzijn van zijn eigen werknemers. 646 De verplichtingen van de (ONDER)AANNEMER worden geregeld in artikel 10 van de Welzijnswet en bestaan uit : -
-
de verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk die eigen zijn aan de inrichting waar zij werkzaamheden komen uitvoeren, naleven en doen naleven door hun onderaannemers; de informatie, die werd verstrekt door de werkgever-opdrachtgever in uitvoering van artikel 9 §1 van de Welzijnswet, aan hun werknemers en onderaannemer(s) verstrekken;
FOD WASO, augustus 1996, 646 FOD WASO, augustus 1996, 645
Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 Brussel, november 2008, 55. Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 Brussel, november 2008, 55.
118
-
aan de werkgever-opdrachtgever bij wie zij werkzaamheden zullen uitvoeren de nodige informatie verstrekken over de risico's eigen aan die werkzaamheden; hun medewerking verlenen aan de coördinatie en samenwerking bedoeld in artikel 9 § 1, 4° van de Welzijnswet.
-
Sancties Het niet naleven van de wettelijke regels inzake ‘werken met derden’ wordt bestraft met een sanctie van niveau 3. De inbreuk wordt bestraft met een sanctie van niveau 4 wanneer ze gezondheidsschade of een arbeidsongeval tot gevolg heeft gehad voor een werknemer. 647 Niveau648 Niveau 3 (1) Niveau 4 (1) Niveau 3 (2) Niveau 4 (2) (1) (2)
Gevangenisstraf / 6 maanden tot 3 jaar / 6 maanden tot 3 jaar
Strafrechtelijke geldboete € 100,00 tot € 1.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 3.600,00 tot € 36.000,00
Administratieve geldboete649 € 50,00 tot € 500,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 1.800,00 tot € 18.000,00
Bedragen zonder opdeciemen Bedragen met opdeciemen : vanaf 1 januari 2012 moeten de boetes (= bedragen zonder opdeciemen) vermenigvuldigd worden met factor 6.
De rechter kan bovendien een exploitatieverbod, beroepsverbod of bedrijfssluiting uitspreken.
Artikel 130 Sociaal Strafwetboek. Artikel 101 Sociaal Strafwetboek. 649 De administratieve geldboetes kunnen enkel worden opgelegd wanneer de arbeidsauditeur heeft beslist om niet strafrechtelijk te vervolgen. Een administratieve geldboete en een strafrechtelijke geldboete kunnen dus nooit samen worden opgelegd voor dezelfde inbreuk. 647 648
119
B.2.6.
SOCIALE ZEKERHEID
b.2.6.1
Werkloosheidsreglementering
Private versus openbare sector De werkloosheidsreglementering bezit geen eigen toepassingsgebied. De hoedanigheid van gerechtigde op werkloosheidsuitkeringen wordt bepaald door de hoedanigheid van sociaal verzekerde650. De contractuele personeelsleden van de openbare sector vallen onder de algemene regeling voor werknemers in de private sector. Statutairen kennen, omwille van het beginsel van vastheid van betrekking, geen eigen werkloosheidsreglementering.
Algemeen Om aanspraak te kunnen maken op werkloosheidsuitkeringen is het van belang te weten of men, in het kader van de werkloosheidsreglementering, beschouwd wordt als een voltijdse dan wel een deeltijdse werknemer. De werknemer wiens normale contractuele arbeidsduur overeenstemt met de maximale arbeidsduur die in de onderneming geldt krachtens de wet of een CAO, wordt voor de werkloosheidsreglementering geacht een voltijdse werknemer te zijn. Bijkomende voorwaarde is dat zijn loon overeenstemt met dat voor een volledige werkweek in de onderneming.651 Alle andere werknemers worden voor de werkloosheidsreglementering als deeltijdse werknemers beschouwd, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen652 : de deeltijdse werknemers gelijkgesteld met een voltijdse werknemer, de deeltijdse werknemers met behoud van rechten, de vrijwillig deeltijdse werknemers.
Werkloosheidsrechten – voltijdse werknemer Voor een goed begrip van de werkloosheidsrechten van de deeltijdse werknemers, belichten we hierbij eerst de grote principes aangaande de rechten die een voltijdse werknemer in de werkloosheidsreglementering kan openen. Om als voltijdse werknemer gerechtigd te worden op werkloosheidsuitkeringen653, moet men (a) een bepaald aantal arbeidsdagen bewijzen (‘stageperiode’), en dit (b) gedurende een bepaalde periode die onmiddellijk voorafgaat aan de aanvraag tot uitkeringen (‘referteperiode’). Een voltijdse werknemer moet dus voldoende lang als loontrekkende gewerkt hebben om aanspraak te kunnen maken op een werkloosheidsuitkering. Het aantal te bewijzen arbeidsdagen is afhankelijk van de leeftijd654 :
Hoedanigheid van sociaal verzekerde = de onderwerping aan de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders of aan de besluitwet van 10 januari 1945 betreffende de maatschappelijke zekerheid van de mijnwerkers en ermee gelijkgestelden. 651 Artikel 28 §1 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (BS 31 december 1991). 652 Artikel 29 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 653 Artikel 30 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 654 Artikel 30, eerste lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 650
120
leeftijd Minder dan 36 jaar Van 36 tot 49 jaar Vanaf 50 jaar
stageperiode
referteperiode
1 jaar (312 arbeidsdagen) 1,5 jaar (468 arbeidsdagen) 2 jaar (624 arbeidsdagen)
21 maanden 33 maanden 42 maanden
(vereiste arbeidsdagen)
Hierbij zijn nog enkele elementen van belang : de werknemer die de voor zijn categorie vastgestelde voorwaarden niet vervult, maar die toch voldoet aan deze die voor een hogere leeftijdscategorie is vastgesteld, is eveneens gerechtigd op werkloosheidsuitkeringen; bepaalde niet-gewerkte dagen worden met arbeidsdagen gelijkgesteld (bv. vakantiedagen)655; in een aantal, wettelijk bepaalde gevallen 656 kan de referteperiode verlengd worden, zo bijvoorbeeld bij onderbreking van de arbeid in loondienst voor het uitoefenen van een zelfstandige activiteit of voor het opvoeden van een kind, bij een periode van deeltijdse arbeid die volgt op een vrijwillige vermindering van een voltijdse arbeidsregeling De voltijdse werknemer die is toegelaten tot werkloosheidsuitkeringen, krijgt een uitkering voor alle dagen van de week, behalve zondag657. De daguitkering wordt berekend als een percentage van een basisloonplafond658. Dat loonplafond verlaagt in functie van de duur van de werkloosheid. De hoogte van de daguitkering is tevens afhankelijk van het statuut van de werkloze 659. Werkloosheidsrechten – deeltijdse werknemer gelijkgesteld met een voltijdse werknemer660 Onder bepaalde voorwaarden kan een deeltijdse werknemer, voor het bepalen van zijn recht op werkloosheidsuitkeringen, gelijkgesteld worden met een voltijdse werknemer. Voorwaarden Allereerst moet de werknemer uiteraard deeltijds tewerkgesteld zijn. Binnen de werkloosheidsreglementering houdt dit in dat de werknemer per week minder arbeidsuren presteert dan de maximale wekelijkse arbeidsduur in de onderneming; OF zijn loon niet overeenstemt met het loon voor een volledige werkweek in de onderneming. 661 Daarnaast moet het maandelijks bruto inkomen van de deeltijdse werknemer minstens gelijk zijn aan een bepaald referteloon, zijnde : € 1.501,82 bruto voor werknemers van minstens 21 jaar; € 1.411,71 bruto voor werknemers jonger dan 21 jaar.662 Vervolgens moet de deeltijdse werknemer, op het ogenblik van de uitkeringsaanvraag (= op het einde van de deeltijdse arbeidsovereenkomst), de voorwaarden vervullen om te worden toegelaten als voltijdse werknemer. De betrokken werknemer moet m.a.w. een bepaald aantal arbeidsdagen in loondienst bewijzen in een periode die zijn aanvraag voorafgaat (zie bovenstaande tabel) of minstens één uitkering hebben genoten in de loop van de 3 jaar die zijn aanvraag voorafgaat. Voor de berekening van de te bewijzen dagen worden de dagelijkse arbeidsuren waarmee rekening wordt gehouden voor de berekening van de sociale zekerheidsbijdragen, samengeteld. Het alzo verkregen
Artikel 38 §1 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 30, derde lid van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 657 Artikel 100 §1 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 658 Artikel 114 e.v. van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 659 Statuut van de werkloze : werknemer met gezinslast, alleenwonende, samenwonende. 660 Artikel 28 §2 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 661 I. VERDONCK, “Deeltijds werken en de werkloosheidsreglementering: een overzicht”, Sociale Wegwijzer 2011, 3. 662 Bedragen op 1 december 2012. 655 656
121
totaal, gedeeld door 1/6de van de wekelijkse voltijdse arbeidsduur in de onderneming, geeft het aantal arbeidsdagen dat in aanmerking moet worden genomen.663
Tot slot moet de werknemer zich laten inschrijven als voltijds werkzoekende op het ogenblik van de uitkeringsaanvraag en bereid zijn om iedere voorgestelde voltijdse betrekking te aanvaarden (behoudens vrijstelling hiervan). Voordelen (vergoedbaarheid) TIJDENS DE (DEELTIJDSE) ARBEIDSOVEREENKOMST De deeltijdse werknemer gelijkgesteld met een voltijdse, heeft tijdens de uitoefening van zijn deeltijdse tewerkstelling geen recht op uitkeringen voor de uren van inactiviteit. Voor de vergoeding van de gewoonlijke uren van activiteit in geval van tijdelijke werkloosheid, geldt volgende formule, op voorwaarde dat de werknemer zijn toelaatbaarheid als voltijdse werknemer kan bewijzen664 665 : Uren tijdelijke werkloosheid _______________________ x 6 contractueel gemiddelde wekelijkse arbeidsduur van de werknemer
AAN HET EINDE VAN DE (DEELTIJDSE) ARBEIDSOVEREENKOMST Wanneer de werknemer zijn deeltijdse betrekking verliest, kan hij werkloosheidsuitkeringen genieten voor alle dagen van de week (behalve zondag) en in principe ook voor onbepaalde tijd. Er zijn wel twee voorwaarden : - de werknemer moet zich inschrijven als werkzoekende voor een voltijdse betrekking, - hij moet hetzelfde aantal arbeidsdagen kunnen bewijzen als een voltijdse werknemer. Werkloosheidsrechten – deeltijdse werknemer met behoud van rechten666 Voorwaarden Om het statuut van deeltijdse werknemer met behoud van rechten te verkrijgen, moeten een aantal voorwaarden vervuld worden. Zo moet de werknemer allereerst tewerkgesteld zijn (a) in een arbeidsregeling die niet overeenstemt met een voltijdse tewerkstelling of een daarmee gelijkgestelde situatie en (b) waarvan de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur in de regel minstens één derde bedraagt van een voltijdse betrekking (tenzij er dienaangaande een rechtsgeldige afwijking bestaat, bv. toegekend in een sectorale CAO). Daarnaast moet de werknemer zich bij de aanvang van zijn deeltijdse tewerkstelling in één van volgende situaties bevinden667 : onvrijwillig werkloos zijn en de toelatings- en toekenningsvoorwaarden vervullen om als voltijdse werknemer uitkeringen te genieten; zich in een stageperiode bevinden die voorafgaat aan de toekenning van wachtuitkeringen op basis van de gedane studies, voor zover de werknemer kan bewijzen dat hij op het einde van deze periode de toelatings- en toekenningsvoorwaarden voor het genieten van deze uitkeringen (als voltijdse werknemer) zou vervuld hebben, indien hij deze deeltijdse betrekking niet aanvaard zou hebben;
FOD WASO, Wegwijs in… de deeltijdse arbeid, Brussel, december 2010, 36. FOD WASO, Wegwijs in… de deeltijdse arbeid, Brussel, december 2010, 37. 665 Indien de werknemer zijn toelaatbaarheid als voltijdse werknemer niet kan bewijzen, wordt de formule van de vrijwillig deeltijdse werknemer toegepast. 666 Artikel 29 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 667 Artikel 29 §2, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 663 664
122
zich bevinden in een periode gedekt door een verbrekingsvergoeding in een voltijdse betrekking, voor zover de werknemer kan bewijzen dat hij op het einde van deze periode de toelatings- en toekenningsvoorwaarden voor het genieten van deze uitkeringen (als voltijdse werknemer) zou vervuld hebben, indien hij deze deeltijdse betrekking niet aanvaard zou hebben; zich bevinden in een periode gelegen tussen de dag waarop hem zijn opzegging in een voltijdse betrekking werd betekend en de dag waarop deze een einde zou hebben genomen, voor zover de werknemer kan bewijzen dat hij op het einde van deze periode de toelatingsen toekenningsvoorwaarden voor het genieten van deze uitkeringen (als voltijdse werknemer) zou vervuld hebben, indien hij deze deeltijdse betrekking niet aanvaard zou hebben; in het kader van een herstructureringsplan goedgekeurd door de minister, overgaan van een voltijdse naar een deeltijdse betrekking, voor zover hij op dat ogenblik de toelatingsvoorwaarden vervult als voltijdse werknemer; overgaan van een voltijdse naar een deeltijdse betrekking, voor zover hij op dat ogenblik de toelatingsvoorwaarden vervult als voltijdse werknemer, en dit in het kader van een bedrijfsplan tot herverdeling van de arbeid, een tewerkstellingsakkoord (waaronder de vrijwillige vierdagenweek in de openbare sector), of in het kader van een goedgekeurde CAO die een tewerkstellingsakkoord inhoudt met een arbeidsherverdelende bijdrage.
De aanvraag tot het verkrijgen van dit statuut moet worden ingediend bij de uitbetalingsinstelling voor de werkloosheidsuitkeringen (Hulpkas voor Werkloosheidsuitkeringen (HVW) of vakbond) binnen een termijn van 2 maanden vanaf de dag van het begin van de deeltijdse activiteit668. Indien de werknemer die aan de voorwaarden voldoet, zijn aanvraag niet tijdig (= binnen de 2 maanden na aanvang van de deeltijdse activiteit) heeft ingediend, kan hij later dit statuut nog wel bekomen, doch slechts vanaf het ogenblik van de aanvraag (en dus niet met terugwerkende kracht) en op voorwaarde dat hij op dat ogenblik nog steeds alle voorwaarden vervult om toegelaten te worden tot het recht op uitkeringen als voltijdse werknemer669. Voordelen (vergoedbaarheid) Het statuut van deeltijdse werknemer met behoud van rechten, biedt de werknemer heel wat voordelen. De deeltijdse werknemer die de voorwaarden vervult, heeft er alle belang bij om een aanvraag in te dienen bij de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening670 : -
in de eerste plaats behoudt de werknemer de rechten die hij tijdens een voorgaande voltijdse tewerkstelling heeft opgebouwd en dus het recht op volledige werkloosheidsuitkeringen. Wanneer de werknemer zijn deeltijdse baan verliest, kan hij – wanneer hij alle nodige voorwaarden vervult – toch uitkeringen krijgen voor alle dagen van de week (zondag uitgezonderd) 671 . Er wordt daarenboven rekening gehouden met het laatst verdiende voltijdse loon dat de werknemer ontving vóór hij deeltijds begon te werken;
-
tijdens de deeltijdse tewerkstelling, kan er geen procedure tot schorsing wegens langdurige werkloosheid worden opgestart 672 . De werknemer behoudt dus zijn recht op werkloosheidsuitkeringen voor de duur van zijn deeltijdse tewerkstelling;
-
onder bepaalde voorwaarden behoudt de betrokken werknemer de mogelijkheid om een inkomen uit arbeid te combineren met de zogenaamde inkomensgarantie-uitkering (zie hierna);
668 669 670
3.
671 672
Artikel 29 §2, 2° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 29 §2bis van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. I. VERDONCK, “Deeltijds werken en de werkloosheidsreglementering: een overzicht”, Sociale Wegwijzer 2011, Artikel 131bis §5 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 80, 4° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering.
123
-
in geval van tijdelijke werkloosheid (werkloosheid wegens slecht weer, economische redenen of technische werkloosheid) heeft de werknemer recht op werkloosheidsuitkeringen voor zijn gewoonlijke uren van activiteit (berekend op basis van zijn vroeger voltijds loon). De berekening van de uitkeringen varieert naargelang het gaat om een werknemer die al dan niet een inkomensgarantie-uitkering geniet 673 , maar is steeds gunstiger dan voor een vrijwillig deeltijdse werknemer.
Inkomensgarantie-uitkering (IGU)674 Een werkloze die het werk deeltijds hervat en het statuut van “deeltijdse werknemer met behoud van rechten” heeft verkregen, kan onder welbepaalde voorwaarden bovenop zijn loon een uitkering ontvangen van de RVA. Deze uitkering, inkomensgarantie-uitkering (IGU) genoemd, beoogt een globaal inkomen te garanderen (met name het loon + de uitkering) dat (a) minstens gelijk is aan de werkloosheidsuitkering indien de deeltijdse betrekking niet meer dan 1/3de van een voltijdse betrekking bedraagt; en (b) hoger is dan de werkloosheidsuitkering indien de deeltijdse betrekking 1/3de van een voltijdse betrekking overschrijdt. Hoe hoger het uurrooster, hoe groter het verschil. Om aanspraak te kunnen maken op de inkomensgarantie-uitkering tijdens de deeltijdse tewerkstelling, moet de werknemer aan een aantal voorwaarden voldoen675 :
het gemiddeld aantal uren van zijn deeltijdse betrekking, mag niet hoger liggen dan 4/5 de van een voltijdse betrekking676; hij moet de bevoegde gewestelijke dienst voor arbeidsbemiddeling (bv. VDAB) o ervan op de hoogte stellen dat hij deeltijds werkt en dit binnen een termijn van twee maanden na de aanvang van deze tewerkstelling677 en o hij moet zich inschrijven als werkzoekende voor een voltijdse arbeidsbetrekking binnen voornoemde termijn en als dusdanig ingeschreven blijven678; hij moet beschikbaar zijn voor de voltijdse arbeidsmarkt 679. De werknemer moet tevens bij zijn werkgever een aanvraag indienen om bij voorrang een vrijgekomen voltijdse betrekking te verkrijgen680; hij heeft geen recht meer op loon lastens zijn vorige werkgever (opzeggingstermijn of vergoeding)681; zijn normaal gemiddeld deeltijds bruto maandloon moet minder bedragen dan het referteloon. Enkel werknemers met het hierna vermelde maandelijkse bruto-referteloon komen in aanmerking682 : o lager dan € 1.559,38 bruto per maand voor +21 jarigen; o lager dan € 1.321,60 bruto per maand voor -21 jarigen683.
Artikel 106 e.v. van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 131bis van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 675 E. ESSERS, “De inkomensgarantie-uitkering bij deeltijds werken”, Sociale Wegwijzer 2005, 8. 676 Artikel 131bis §1, 5° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 677 Artikel 131bis §1, 1° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 678 Artikel 131bis §1, 2° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 679 Artikel 131bis §1, 3° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 680 E. ESSERS, “De inkomensgarantie-uitkering bij deeltijds werken”, Sociale Wegwijzer 2005, 9. 681 Artikel 131bis §1, 7° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 682 Artikel 131bis §1, 4° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 683 Bedragen op 1 december 2012. 673 674
124
De berekening van de inkomensgarantie-uitkering 684 vertrekt van de ‘gewone’ volledige werkloosheidsuitkering die de werknemer zou ontvangen indien hij een maand volledig werkloos zou zijn (= de referte-uitkering). Deze referte-uitkering wordt vervolgens verhoogd met een toeslag, waarvan het bedrag afhankelijk is van de gezinssituatie. De berekeningswijze van de inkomensgarantie-uitkering is gewijzigd op 1 juli 2005. In het “oude systeem” werd de uitkering berekend als een vast maandbedrag, maar in het “nieuwe systeem” wordt de uitkering gekoppeld aan het aantal uren deeltijdse arbeid in de vorm van een uurtoeslag 685 (dit om de werknemer aan te moedigen om meer uren te presteren)686. Daar beide berekeningswijzen nog steeds toegepast worden687, worden deze hierna beide kort toegelicht.
“OUD” IGU = referte-uitkering + maandtoeslag – nettoloon
“NIEUW” referte-uitkering + uurtoeslag – nettoloon
MAANDTOESLAG “OUD”688 met gezinslast alleenwonend samenwonend
(26 x dagbedrag) € 181* (€ 6,95/dag) € 144,50* (€ 5,56/dag) € 108,50* (€ 4,17/dag)
UURTOESLAG “NIEUW”689 (x aantal gewerkte uren > 1/3 voltijds) € 3,05 € 3,05 € 3,05
* Afgeronde bedragen
In geval van gelijktijdige tewerkstelling bij meerdere werkgevers wordt voor de berekening van de inkomensgarantie-uitkering rekening gehouden met de getotaliseerde gegevens van de verschillende tewerkstellingen690. Om de inkomensgarantie-uitkering te bekomen/behouden, moet de werknemer (en ook de werkgever) een aantal administratieve formaliteiten vervullen691. Als een werknemer ontslagen wordt in een voltijdse betrekking en hij het werk bij dezelfde werkgever hervat als deeltijdse met behoud van rechten, dan heeft de werknemer geen recht op een inkomensgarantie-uitkering gedurende een periode van 3 maanden, te rekenen vanaf de dag die volgt op het einde van de opzeggingsperiode (carensperiode)692.
VERGELIJKING : deeltijdse werknemer met behoud van rechten met OF zonder inkomensgarantieuitkering
Deeltijdse werknemer ZONDER IGU
Deeltijdse werknemer MET IGU
De website van de RVA stelt een programma ter beschikking waarmee bij benadering het bedrag van de inkomensgarantie-uitkering kan berekend worden : www.rva.be => deeltijdse arbeid => inkomensgarantieuitkering => simulatie van de berekening van de inkomensgarantie-uitkering. De hele regelgeving wordt op dezelfde website verder in detail toegelicht, aan de hand van infobladen. 685 Uurtoeslag : per uur van tewerkstelling dat 1/3de van een voltijdse uurregeling overschrijdt. 686 E. ESSERS, “De inkomensgarantie-uitkering bij deeltijds werken”, Sociale Wegwijzer 2005, 8. 687 Voor werknemers die het werk deeltijds hervat hebben vóór 1 juli 2005 blijft de oude berekeningswijze verworven. De werknemer heeft evenwel het recht om in het nieuwe berekeningssysteem te stappen wanneer dat voor hem voordeliger is (de RVA past automatisch de meest voordelige berekeningswijze toe). 688 Artikel 131bis §2 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 689 Artikel 131bis §2bis van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 690 Meer details inzake de exacte berekening van de inkomensgarantie-uitkering igv gelijktijdige tewerkstelling bij meerdere werkgevers, is terug te vinden op www.rva.be => deeltijdse arbeid => inkomensgarantie-uitkering => “Inkomensgarantie-uitkering – technische fiche met betrekking tot de berekening”. 691 Een gedetailleerde toelichting van de te vullen (administratieve) formaliteiten, is terug te vinden in de infobladen van de RVA (www.rva.be). 692 Artikel 131bis §4 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 684
125
Voordelen TIJDENS deeltijdse tewerkstelling
* geen administratieve formaliteiten (behalve igv tijdelijke werkloosheid of verandering van werkgever)
* WN krijgt een IGU
* niet beschikbaar zijn voor bijkomende uren of voor voltijdse tewerkstelling * niet ingeschreven zijn als werkzoekend voor een voltijdse tewerkstelling * niet in het bezit zijn van een controlekaart Voordelen deeltijdse tewerkstelling
NA
* de periode van deeltijdse tewerkstelling wordt niet in aanmerking genomen voor de berekening van de duur van de werkloosheid * bedrag van de uitkering kan gunstig beïnvloed worden indien de WN - minstens ½ werkt gedurende 2 jaar - minstens 1/3 werkt gedurende 3 jaar * een periode van tewerkstelling van minstens 3 maanden in huidig statuut verlengt de lopende periodes van wkh
Nadelen TIJDENS deeltijdse tewerkstelling
* WN krijgt geen IGU
* de periode van deeltijdse tewerkstelling wordt niet in aanmerking genomen voor de berekening van de duur van de werkloosheid indien de WN minstens 1/3de tewerkgesteld was * bedrag van de uitkering kan gunstig beïnvloed worden indien de WN minstens ½ werkt gedurende 2 jaar (behalve igv werkhervatting bij zelfde WG binnen de 3 maanden na de uitdiensttreding)
* WN moet beschikbaar blijven voor aanvullende uren en voor voltijdse tewerkstelling * WN moet maandelijks formaliteiten vervullen
Nadelen deeltijdse tewerkstelling
NA
* geen
* na ontslag kan uitkering verlagen * indien werkrooster < 1/3de van voltijdse wordt periode van tewerkstelling met IGU als wkh-periode beschouwd voor de berekening van de wkh-duur
Werkloosheidsrechten – vrijwillig deeltijdse werknemer De werknemer die niet beantwoordt aan de voorwaarden om ‘met een voltijdse werknemer te worden gelijkgesteld’ en ook niet om ‘deeltijdse werknemer met behoud van rechten’ te zijn, wordt beschouwd als vrijwillig deeltijdse werknemer693.
Voorwaarden694 Om toegelaten te worden tot het recht op werkloosheidsuitkeringen moet de vrijwillig deeltijdse werknemer een aantal voorwaarden voldoen : 1° de wekelijkse arbeidsduur in de deeltijdse arbeidsregeling moet ten minste 12 uren bedragen of minstens één derde van een voltijdse tewerkstelling in een gelijkaardige functie 695.
Artikel 29 §4 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 33 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 695 Voor de vaststelling van de wekelijkse arbeidsduur wordt rekening gehouden met de recentste periode van ten minste vier weken tijdens dewelke de werknemer in dienst was bij eenzelfde werkgever als vrijwillig deeltijdse werknemer. De wekelijkse arbeidsduur wordt berekend op grond van het aantal uren gelegen in de hele periode van deze tewerkstelling, zonder evenwel rekening te houden met de periode voorafgaand aan de laatste twaalf maanden. 693 694
126
2°
de werknemer moet het bewijs leveren van een bepaald aantal halve arbeidsdagen in de referteperiode die aan de uitkeringsaanvraag voorafgaat.
In vergelijking met de voltijdse werknemers gaat het in casu om een referteperiode, verlengd met 6 maanden696 :
leeftijd
stageperiode
referteperiode
Minder dan 36 jaar Van 36 tot 49 jaar Vanaf 50 jaar
312 halve arbeidsdagen 468 halve arbeidsdagen 624 halve arbeidsdagen
27 maanden 39 maanden 48 maanden
Voordelen (vergoedbaarheid) TIJDENS DE (DEELTIJDSE) ARBEIDSOVEREENKOMST In principe heeft de vrijwillig deeltijdse werknemer tijdens de uitoefening van zijn deeltijdse tewerkstelling geen recht op werkloosheidsuitkeringen, behalve in geval van tijdelijke werkloosheid, in geval van werkhervatting in een betrekking die een aantal arbeidsuren omvat dat lager is dan het aantal arbeidsuren dat in aanmerking werd genomen om het vorige uitkeringsstelsel te bepalen. AAN HET EINDE VAN DE (DEELTIJDSE) ARBEIDSOVEREENKOMST Bij verlies van de deeltijdse betrekking wordt de werknemer vergoed voor de uren waarop hij gewoonlijk was tewerkgesteld. Hij ontvangt dan halve werkloosheidsuitkeringen voor zijn gebruikelijke activiteituren697.
b.2.6.2
Pensioenregeling (‘rustpensioen’)
Private versus openbare sector In huidig hoofdstuk zal enkel het rustpensioen van de werknemer in de private sector besproken worden. De contractanten in overheidsdienst, ongeacht of het om een gesubsidieerde contractueel gaat of om een gewone contractant, ressorteren immers ook onder de pensioenregeling voor de werknemers698. Algemeen geldt dat degene die in België tewerkgesteld was in uitvoering van een arbeidsovereenkomst, bij het bereiken van de pensioenleeftijd aanspraak kan maken op een werknemersrustpensioen699. Zowel de berekening als de betaling van de pensioenen in het werknemersstatuut, zijn toevertrouwd aan de Rijksdienst voor Pensioenen (RVP)700.
Algemene principes Toepasselijke basiswetgeving – huidige pensioenhervorming (regering Di Rupo)
Artikel 33, 2° van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. Artikel 103 van het koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering. 698 R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 119-120. 699 Artikel 1, eerste lid, 1° van het koninklijk besluit nr 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (BS 27 oktober 1967) (hierna “Pensioenwet Werknemers”). 700 Rijksdienst voor Pensioenen online : www.onprvp.fgov.be 696 697
127
Het uitgangspunt van de regeling betreffende de werknemerspensioenen wordt gevormd door het koninklijk besluit nr 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers. Dit wordt de “Pensioenwet Werknemers” genoemd. Deze wetgeving werd verder uitgevoerd door het koninklijk besluit van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (BS 16 januari 1968) (hierna “Algemeen Reglement Werknemerspensioenen”)701. Vermeldenswaard is ook nog het koninklijk besluit van 23 december 1996 tot uitvoering van de artikelen 15, 16 en 17 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenen702, ook wel de “Wet Modernisering Werknemerspensioenen” genoemd. Conform artikel 1 §2 van deze wet blijft de Pensioenwet Werknemers van toepassing, voor zover de Wet Modernisering Werknemerspensioenen er niet uitdrukkelijk van afwijkt.703 Daarnaast is er de Wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen704 : een eerste stap in de pensioenhervorming die de regering Di Rupo nastreeft. Naast strengere toekenningsvoorwaarden voor het vervroegde pensioen, dient deze wet ook verduidelijking te verschaffen inzake de gelijkstelling van bepaalde periodes voor de pensioenberekening van werknemers705. De hervorming is evenwel nog volop aan de gang en er wordt naarstig gewerkt aan de nodige uitvoeringsbesluiten. Wettelijke pensioenleeftijd De wettelijke pensioenleeftijd is in principe 65 jaar, zowel voor mannen als voor vrouwen706. Het pensioen gaat ten vroegste in op de eerste dag van de maand die volgt op de maand van de verjaardag707.708 In tegenstelling tot de regeling voor ambtenaren709, wordt de contractuele tewerkstelling bij het bereiken van de normale (wettelijke) pensioenleeftijd, niet automatisch beëindigd. Zelfs al heeft de werknemer de normale pensioenleeftijd bereikt, dan nog moet de arbeidsovereenkomst beëindigd worden volgens de gebruikelijke bepalingen ter zake (bv. artikel 83 §1 Arbeidsovereenkomstenwet)710.
Koninklijk besluit van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rusten overlevingspensioen voor werknemers (BS 16 januari 1968) (hierna “Algemeen Reglement Werknemerspensioenen”). 702 Koninklijk besluit van 23 december 1996 tot uitvoering van de artikelen 15, 16 en 17 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenen (BS 17 januari 1997) (hierna “Wet Modernisering Werknemerspensioenen”). 703 R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 120. 704 Wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 30 december 2011). 705 De nieuwe bepalingen in verband met de gelijkstelling van periodes hebben voornamelijk tot doel om effectief gewerkte periodes zwaarder te laten doorwegen dan periodes van inactiviteit die worden gelijkgesteld met gewerkte perioden. Het koninklijk besluit van 24 september 2012 tot uitvoering van artikel 123 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 27 september 2012) is een eerste stap in de goede richting. 706 Voor mijnwerkers en zeevarenden geldt een lagere algemene pensioenleeftijd. 707 Alleen gerechtigden op sociale uitkeringen (zoals ziekte- en invaliditeitsuitkeringen, werkloosheidsuitkeringen, brugpensioen, etc.) moeten hun pensioen verplicht nemen op de wettelijk vastgestelde leeftijd. De betaling van deze specifieke regelingen wordt immers stopgezet bij het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd. In alle andere gevallen staat het de werknemers vrij om hun pensioen niet (onmiddellijk) te nemen, doch hun beroepsactiviteit verder te zetten na het bereiken van de wettelijke pensioenleeftijd, op voorwaarde dat de werkgever daarmee akkoord gaat. 708 Artikel 2 §1 Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 709 Regeling voor ambtenaren, waarvoor bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd van ambtswege (dus zonder verdere formaliteiten) een einde komt aan de ambtenarenstatus. Zie ook : R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 122. 710 R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 122. 701
128
De werknemer kan ook vervroegd met pensioen gaan. De minimumleeftijd om vervroegd op pensioen te gaan wordt gefaseerd verhoogd. De regelgeving dienaangaande heeft ook verschillende overgangsmaatregelen uitgewerkt711. Pensioenberekening Het wettelijk rustpensioen voor werknemers wordt berekend op basis van drie elementen 712, met name de beroepsloopbaan, het beroepsinkomen, en de gezinssituatie. Hierna worden de basisprincipes van voornoemde elementen kort besproken. (a) de beroepsloopbaan Alleen werknemers met een loopbaan van 45 jaar hebben recht op een volledig pensioen : zowel voor mannen als voor vrouwen bedraagt een volledige loopbaan aldus 45 jaar. Voor de berekening van het rustpensioen spreekt men dan ook van een ‘loopbaanbreuk’713, waarvan de noemer wordt uitgedrukt in 45sten. In de teller komt het aantal loopbaanjaren als werknemer. Bij een onvolledige loopbaan krijgt de werknemer bijgevolg slechts een breukgedeelte (pro rata gedeelte) van een volledig pensioen. De beroepsloopbaan wordt echter niet alleen gevormd door de periodes van effectieve tewerkstelling als werknemer, maar ook door de periodes van gelijkstelling met een tewerkstelling 714 . In de pensioenwetgeving voor werknemers betreft het een limitatieve opsomming van situaties die met periodes van tewerkstelling worden gelijkgeschakeld715 716. Zoals reeds aangehaald, werkt de regering Di Rupo momenteel aan een pensioenhervorming waarbij tevens gesleuteld wordt aan de ‘gelijkgestelde periodes’. De huidige regering wil werk ‘lonender’ maken. Deze doelstelling dient mede gerealiseerd te worden door een aantal gelijkgestelde perioden minder gunstig te behandelen in het kader van de berekening van het pensioen. Anderzijds kadert de minder gunstige behandeling qua pensioenen in de politiek om meer oudere werknemers aan het werk te houden. In uitvoering van uitvoering van artikel 122 van de voormelde wet van 28 december 2011 voorziet een recent uitgevaardigd KB 717 in bijzondere toekennings- en berekeningsregels voor bepaalde met arbeidsvakken gelijkgestelde perioden gelegen vanaf 1 januari 2012. Deze nieuwe regels worden kort toegelicht in onderstaand overzicht.
Hierna wordt een overzicht gegeven van de meest voorkomende en in casu relevante periodes van gelijkstelling : -
de perioden van onvrijwillige werkloosheid en beroepsopleiding, de perioden van conventioneel en halftijds brugpensioen, de perioden van tewerkstelling als werkloze door provincies, gemeenten en openbare instellingen, de perioden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte of invaliditeit, de perioden van moederschapsbescherming en vaderschapsverlof,
Wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen. Koninklijk besluit van 26 april 2012 tot uitvoering, inzake het pensioen van de werknemers, van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 30 april 2012). 712 Artikel 7 Pensioenwet Werknemers. 713 Artikel 5 §1, tweede lid Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 714 Artikel 8 en 15, 3° Pensioenwet Werknemers. 715 R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 125. 716 Artikel 34 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 717 Koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden (BS 8 maart 2013). 711
129
-
de perioden van volledige beroepsloopbaanonderbreking, evenals de perioden van tijdskrediet of loopbaanvermindering, Om in aanmerking te komen voor de gelijkstelling, moet allereerst aan volgende voorwaarden (algemene regels) voldaan zijn718 : de werknemer moet de reglementair voorziene onderbrekingsvergoeding genieten; de periode van onderbreking mag niet in aanmerking komen voor een pensioentoekenning in een andere pensioenregeling. Vervolgens wordt er loopbaanonderbreking :
een
onderscheid
gemaakt
tussen
de
verschillende
vormen
van
-
de periodes van de thematische verloven (te weten verloven voor palliatieve zorgen, verzorging van een zwaar zieke, ouderschapsverlof). Deze periodes zijn integraal (= voor de volledige periode) en kosteloos gelijkgesteld719. Daarenboven zal de vierde maand ouderschapsverlof gelijkgesteld worden, ongeacht of er al dan niet door de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening uitkeringen zijn betaald720. Dit laatste is een uitzondering op de algemene regel dat de werknemer (om in aanmerking te komen voor de gelijkstelling) steeds van de wettelijke onderbrekingsuitkering moet genieten.
-
periodes van inactiviteit in het kader van loopbaanonderbreking. Deze perioden worden voortaan gelijkgesteld gedurende maximum 12 kalendermaanden in de loop van de gehele loopbaan, ongeacht de omvang van de vermindering van de prestaties (voltijds, halftijds, 1/4e)721. Een verlenging tot 60 maanden, voor de perioden voorafgaand aan 1 januari 2012, is mogelijk722 : 1° met ten hoogste vierentwintig maanden indien de werknemer, of zijn echtgenoot die onder hetzelfde dak woonde, voor die maanden kinderbijslag ontving voor een kind dat minder dan zes jaar oud was; 2° met twaalf maanden indien de werknemer, die niet aan de in 1° vermelde voorwaarden voldoet, zijn beroepsloopbaan op 1 september 1986 gedurende reeds meer dan twaalf maanden had onderbroken; 3° met de perioden van loopbaanonderbreking waarvoor de in 1° en 2° vermelde voorwaarden niet zijn vervuld maar waarvoor aan de Rijksdienst voor Pensioenen bijdragen werden betaald gelijk aan het aandeel van de werknemer in de sociale zekerheidsbijdrage bestemd voor de rust- en overlevingspensioenen voor werknemers. De verlenging tot 60 maanden is tevens mogelijk voor de perioden volgend op 31 december 2011 voor de personen die zich (a) op 28 november 2011 in een periode van loopbaanonderbreking bevonden of (b) die het genot ervan aangevraagd hebben binnen de voorwaarden geformuleerd in art. 124, 3° van de voormelde wet van 28 december 2011723. Op de algemene regel van het maximum van 12 kalendermaanden in de loop van de gehele loopbaan, ongeacht de omvang van de vermindering van de prestaties, gelden ook nog volgende uitzonderingen : o gedeeltelijke loopbaanonderbreking vóór 1 januari 2012 : deze periodes worden gespreid over verschillende kalenderjaren en dit in verhouding tot de duur van de onderbreking van de loopbaan, vergeleken met een volledige beroepsloopbaanonderbreking724; o gedeeltelijke loopbaanonderbreking na 31 december 2011 : deze periodes worden gespreid over verschillende kalenderjaren en dit in verhouding tot de duur van de onderbreking van de loopbaan, vergeleken met een volledige beroepsloopbaanonderbreking, en dit voor de personen die zich (a) op 28 november 2011 in een periode van loopbaanonderbreking bevonden of (b) die het genot ervan
Artikel 34, §2, 4 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 122-123 Wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen. Artikel 1, 3° koninklijk besluit van 24 september 2012 tot uitvoering van artikel 123 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen. Artikel 34, §1, Nter Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 5 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 720 Artikel 8, 2° koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 721 Artikel 34, §1, N, eerste en tweede lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 3 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 722 Artikel 34, §1, N, derde lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 723 Artikel 34, §1, N, zesde lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 724 Artikel 34, §1, N, zevende lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 718 719
130
aangevraagd hebben binnen de voorwaarden geformuleerd in art. 124, 3° van de voormelde wet van 28 december 2011725; o de vermindering van de prestaties met 1/5e : in dit geval wordt de beperking tot 12 maanden aldus verdeeld over 5 kalenderjaren (d.w.z. pro rata de duur van deze loopbaanonderbreking ten opzichte van een volledige loopbaanonderbreking)726. Tot slot is er rekening gehouden met het feit dat er in het kader van de loopbaanonderbreking voor contractuele personeelsleden bij de overheid er, tot op heden, geen equivalent bestaat voor gemotiveerd tijdskrediet om met name voor zijn kind te zorgen727. Daarom wordt nu in een verlenging van de gelijkstelling met 12 kalendermaanden voorzien voor de voltijdse werknemer die zijn prestaties met de helft vermindert en die een verhoogde onderbrekingsuitkering ontvangt op basis van : o artikel 8, § 1, derde lid, D, van het koninklijk besluit van 2 januari 1991 728 (vermindering van de prestaties naar aanleiding van de geboorte of adoptie van een tweede kind); o artikel 8, § 1, vierde lid, D, van hetzelfde koninklijk besluit van 2 januari 1991 (vermindering van de prestaties naar aanleiding van de geboorte van een derde of daaropvolgend kind)729.
-
-
periodes van inactiviteit in het kader van ongemotiveerd tijdskrediet (gebaseerd op ofwel CAO nr 77bis van 19 december 2001 ofwel CAO nr 103 van 27 juni 2012730). De gelijkstelling gedurende de volledige loopbaan blijft beperkt tot 12 kalendermaanden voltijdse equivalenten, met name ofwel (a) een vermindering van de arbeidsprestaties met 100% gedurende 12 kalendermaanden, ofwel (b) een vermindering tot een halftijdse betrekking met een duur van 24 kalendermaanden731. Deze beperking tot 12 maanden voltijdse equivalenten wordt, indien de duur werd opgetrokken bij CAO op sector- of ondernemingsniveau, verlengd tot 36 maanden voltijdse equivalenten, en dit o voor de perioden vóór 1 januari 2012; o voor de perioden na 31 december 2011, en voor de personen die zich (a) op 28 november 2011 in een periode van loopbaanonderbreking bevonden of (b) die het genot ervan aangevraagd hebben binnen de voorwaarden geformuleerd in art. 124, 3° van de voormelde wet van 28 december 2011732. Voor vermindering van prestaties met 1/5de, wordt de duur van de gelijkstelling vastgelegd op 60 kalendermaanden (met name 5 jaar)733.
-
periodes van inactiviteit in het kader van gemotiveerd tijdskrediet (zoals gedefinieerd in artikel 1, 2° van het KB van 24 september 2012 tot uitvoering van artikel 123 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen)734.
de perioden van inactiviteit van de deeltijdse werknemer die geniet van het statuut 'deeltijdse werknemer met behoud van rechten’, Hierbij maakt ook de pensioenwetgeving een onderscheid tussen de deeltijdse werknemer ‘met behoud van rechten’, doch al dan niet met inkomensgarantie-uitkering (IGU)735 : o met IGU : de gelijkstelling is onbeperkt in de tijd, o zonder IGU : de gelijkstelling geldt ten belope van ten hoogste 1 560 dagen. Dit aantal dagen wordt gespreid over meerdere kalenderjaren, en dit in verhouding tot de duur van de vermindering van de arbeidsprestaties.
Artikel 34, §1, N, achtste lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 34, §1, N, negende lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 3 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 727 Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden, BS 8 maart 2013, 14056. 728 Koninklijk besluit van 2 januari 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen (BS 12 januari 1991). 729 Artikel 34, §1, N, tiende lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 730 Collectieve arbeidsovereenkomst nr 103 van 27 juni 2012 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en landingsbanen (geratificeerd door KB van 25 augustus 2012, BS 31 augustus 2012). 731 Artikel 34, §1, Nbis, 1°, tweede lid Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 4 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 732 Artikel 34, §1, Nbis, 1°, derde lid, 1° en 2° Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 733 Artikel 34, §1, Nbis, 2°, Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 734 Artikel 34, §1, Nbis, 5°, Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 735 Artikel 34, §2, 6 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 725 726
131
Het nieuwe KB van 27 februari 2013 736 beoogt aan de bruggepensioneerde of de werkloze met bedrijfstoeslag die een deeltijdse betrekking hervat, een pensioen te waarborgen dat niet enkel berekend is op basis van zijn arbeidsprestaties maar ook op basis van de niet-gepresteerde dagen. Deze doelstelling wordt bereikt door deze personen gelijk te stellen met een werknemer die het bij de werkloosheidsreglementering voorziene statuut ‘deeltijdse werknemer met behoud van rechten’ geniet. Zodoende wordt een reglementaire basis gecreëerd om in de gelijkstelling van de perioden van inactiviteit te voorzien.
(b) het beroepsinkomen Het rustpensioen van een werknemer is gebaseerd op zijn (begrensde) loon, zoals hij dat jaar na jaar opgebouwd heeft over zijn volledige loopbaan737. Het betreft in eerste instantie het werkelijk verdiende loon, evenwel aangevuld met de aan de werknemer toegekende fictieve of forfaitaire lonen : -
soms komt een forfaitair loon in de plaats van het effectieve loon indien dat eerste gunstiger uitvalt738, Zo kunnen bv. welbepaalde werknemers die vanaf 1 juli 2000 een deeltijdse tewerkstelling hebben aanvaard, onder bepaalde voorwaarden, genieten van het voordeliger forfaitair loon.
-
er wordt uitgegaan van een fictief loon voor de gelijkgestelde periodes waarin de betrokken werknemer geen loon genoot739. Ingevolge het KB van 27 februari 2013 worden vier gelijkgestelde periodes niet meer berekend op basis van het normaal fictief loon, maar op basis van het referteloon (of ‘beperkt fictief loon’) dat als basis dient om het minimumrecht per loopbaanjaar te berekenen. Dit gebeurt enkel wanneer het referteloon lager ligt dan het normaal fictief loon. Wanneer het normaal fictief loon lager ligt dan het referteloon, wordt het pensioen berekend op het normaal fictief loon.740 De invloed van de nieuwe pensioenberekening voor deze vier gelijkgestelde periodes mag niet worden onderschat. Zeker wanneer het gaat om langdurige periodes van inactiviteit, kan de impact op de hoogte van het pensioen zeer betekenisvol zijn741. Eén van de vier gelijkgestelde periodes die door deze maatregel beoogd wordt, is de vermindering van arbeidsprestaties in het kader van de loopbaanonderbreking aan het einde van de loopbaan742 : principe = de gelijkstelling van deze periodes op basis van het beperkt fictief loon indien dit referteloon lager is als het normaal fictief loon. Op deze regel zijn evenwel een aantal (meer specifiek : 10) uitzonderingen voorzien, waaronder bijvoorbeeld de hierna volgende : vanaf de leeftijd van 60 jaar wordt een periode gelijk aan 1 jaar voltijdse equivalent, dit is dus een periode van 24 maanden in het geval van een halftijdse landingsbaan of van 60 maanden in het geval van een 1/5e landingsbaan, aan het normaal fictief loon gelijkgesteld743; in het kader van het tijdskrediet en de loopbaanonderbreking is het mogelijk om vanaf de leeftijd van 50 jaar de arbeidsprestaties te verminderen in het geval van een zwaar beroep. Daarnaast is het in het kader van het tijdskrediet eveneens mogelijk om de arbeidsprestaties te verminderen in het geval van een onderneming in moeilijkheden of een onderneming in herstructurering. Ook die
Artikel 7 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. 737 Artikel 7 Pensioenwet Werknemers. Artikel 5 §1 eerste lid Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 738 Artikel 26 §2 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen in uitvoering van artikel 8 en 15, 5° Pensioenwet Werknemers. 739 Artikel 24(bis) Algemeen Reglement Werknemerspensioenen in uitvoering van artikel 15, 6° Pensioenwet Werknemers. 740 Deze nieuwe regelgeving kadert in de doelstelling om meer oudere werknemers aan het werk te houden. In die optiek moeten systemen waarbij oudere werknemers vervroegd uit de arbeidsmarkt treden, verder ontmoedigd worden. 741 Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden, BS 8 maart 2013, 14052. 742 Artikel 1, 9 koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden. Artikel 24bis, 9 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 743 Deze benadering is consistent met de ambitie om de effectieve pensioenleeftijd in België, die nu op 59,1 jaar ligt, op te trekken. Om dit oogmerk te bereiken, moeten bij voorrang die systemen van vervroegde uittreding worden aangepakt die werknemers voor de leeftijd van 59 jaar doen uitstromen (Verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden, BS 8 maart 2013, 14052). 736
132
vormen van arbeidsduurvermindering aan het einde van de loopbaan worden verder meegenomen op basis van het normaal fictief loon. De gelijkstelling van de periodes van inactiviteit wegens uitoefening van het recht op tijdskrediet, gebeurt op basis van het normaal fictief loon (mits men onderbrekingsuitkeringen ontvangt)744.
In de werknemerspensioenregeling wordt het jaarlijks in aanmerking te nemen loon beperkt tot een welbepaald maximumbedrag745. Voor 2013 ligt die loongrens op € 52.369,75. De werkelijke, fictieve en forfaitaire lonen worden door middel van een herwaarderingscoëfficiënt aangepast aan de levensduurte, en voor de jaren 1955 tot 1974, aan het welvaartspeil746. Daarenboven werd in de regelgeving het principe van de eenheid van de loopbaanbreuk opgenomen747. Dit principe komt er op neer dat nooit meer loopbaanjaren in aanmerking kunnen worden genomen dan het aantal in de noemer van de loopbaanbreuk. De noemer van de loopbaanbreuk is in beginsel gelijk aan 45 : indien de teller de noemer overtreft, zullen de minst lucratieve loopbaanjaren vervallen748. (c) de gezinssituatie Het rustpensioen wordt berekend op basis van het gezinsbedrag of het bedrag als alleenstaande749: het gezinspensioen wordt vastgesteld door de geherwaardeerde lonen met 75% te vermenigvuldigen, het pensioen als alleenstaande wordt vastgesteld door de geherwaardeerde lonen met 60% te vermenigvuldigen. Het begrip gezinslast krijgt in deze context een vrij enge invulling, in die zin dat het gezinspensioen van 75% is voorbehouden aan de gehuwde gerechtigde wiens echtgeno(o)t(e) geen beroeps- of vervangingsinkomen geniet750. Pensioenformule Voor elk kalenderjaar van zijn beroepsloopbaan heeft de werknemer recht pensioenopbrengst die in beginsel als volgt wordt berekend : het jaarloon wordt aangepast aan de huidige levensduurte; dat jaarloon wordt uitgezet op de loopbaanbreuk van 45; waarvan vervolgens 60% of 75% wordt genomen naargelang de gezinstoestand.
op
een
In beginsel is het totale jaarlijkse werknemerspensioen gelijk aan de som van de hiervoor berekende pensioenopbrengsten per loopbaanjaar. Hieruit kan worden afgeleid dat het pensioen stijgt in verhouding tot de lengte van de loopbaan (doch het aantal in aanmerking te nemen jaren wordt beperkt tot het aantal nodig voor een volledig pensioen = principe van de eenheid van de loopbaanbreuk); het pensioen verhoogt naarmate het loon van de werknemer stijgt (doch het in aanmerking te nemen loon wordt beperkt tot een vastgesteld maximumbedrag); een gehuwd persoon een hoger pensioen verkrijgt dan een ongehuwd persoon.
Artikel 24 Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. Artikel 7, derde lid Pensioenwet Werknemers. 746 Artikel 7, vierde lid Pensioenwet Werknemers. 747 R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 124. 748 Artikel 5 §1, laatste lid Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 749 Artikel 5 §1 a) en b) Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 750 Artikel 5 §1 a) Wet Modernisering Werknemerspensioenen. 744 745
133
Specifieke regeling inzake pensioen bij deeltijdse arbeid751 Definitie deeltijdse arbeid Voor de pensioenreglementering kan het begrip ‘deeltijdse arbeid’ vrij eenvoudig omschreven worden : het betreft elke tewerkstelling die niet voltijds is, of, m.a.w. elke tewerkstelling waar, voor een bepaald jaar, op het uittreksel van de individuele pensioenrekening of het bijzonder loopbaanoverzicht, minder dan 312 volledig en/of gelijkgestelde dagen ingeschreven zijn 752. Naast deze ‘gewone’ deeltijdse tewerkstelling, bestaan er nog andere vormen van deeltijdse tewerkstelling (bv. in het kader van arbeidsbeperking wegens herverdeling van de arbeid, deeltijdse werknemer met behoud van rechten). Pensioenberekening : samendrukking tot voltijdse tewerkstelling753 Het pensioen waarop men recht heeft staat in verhouding tot de gepresteerde arbeid : voor de pensioenregeling wordt bijgevolg de deeltijdse arbeid in aanmerking genomen. De berekening van het pensioen van een deeltijdse werknemer gebeurt, net zoals voor de voltijdse werknemers, op basis van een kalenderjaar. Aangezien de pensioenberekening gebaseerd is op het loon en het aantal geregistreerde (gewerkte en/of gelijkgestelde) dagen op jaarbasis, moet het aantal gepresteerde dagen ingeval van deeltijdse arbeid omgezet worden naar voltijdse dagen, waarbij rekening wordt gehouden met het aantal uren dat in de sector als normaal geldt voor een voltijdse tewerkstelling. Deze werkwijze noemt men samendrukking tot voltijdse dagequivalenten754 (VTE). Afhankelijk van de periode waarin deeltijds werd gewerkt, gebeurt die samendrukking op een andere manier :
(a) Van 1955 tot en met 1977 Als de tewerkstelling niet voltijds was, wordt het aantal dagen als volgt samengedrukt tot voltijdse dagen : Voorbeeld In 1974 werkte de werknemer gedurende het ganse jaar (312 dagen) halftijds. Voor dat jaar wordt bijgevolg rekening gehouden met 312/2 = 156 voltijdse dagen.
(b) Van 1978 tot en met 1991 Voor deze periode is de samendrukking gelijk aan het laagste resultaat van volgende twee berekeningen. -
de omrekening van de deeltijdse dagen naar VTE (zoals in de periode 1955 tot 1977); door een berekening met volgende formule : W + AD MW 312 W = werkelijk (bruto)loon
De voorbeelden die in onderhavig hoofdstuk worden aangehaald, onder (a), (b) en (c), zijn voorbeelden uit een officiële publicatie van de Rijksdienst voor Pensioenen, zijnde MEMENTO – Pensioenen in het werknemersstelsel en de Inkomensgarantie voor ouderen (www.rvp.fgov.be), 192 p. 752 Dit komt overeen met een voltijdse arbeidsprestatie van 26 dagen per maand (26 x 12 = 312) 753 Artikel 28bis, 5° Algemeen Reglement Werknemerspensioenen. 754 Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat 312 dagen worden beschouwd als het normaal (en totaal) aantal werkdagen per kalenderjaar. 751
134
MW = minimumloon tijdens datzelfde jaar AD = aantal dagen van gelijkstelling De minimumlonen die voor voornoemde formule in aanmerking worden genomen, zijn de volgende :
Jaar 1978 1979 1980 1981 1982 1983
Bedrag € € € € € €
5.964,62 6.085,69 6.456,04 6.988,52 7.978,50 8.809,05
Jaar
Bedrag
1984 1985 1986-‘87-‘88 1989 1990 1990
€ 9.348,36 € 9.535,17 € 9.920,40 € 10.331,51 € 10.538,25 € 10.963,64
Voorbeeld In 1986 heeft de werknemer 286 dagen halftijds gewerkt en 56 halve dagvergoedingen werkloosheid ontvangen. Zijn loon bedroeg € 6.941,02. 1ste berekening : de effectief gewerkte en gelijkgestelde dagen worden naar voltijdse dagen omgezet 286 + 56 = 171 ‘volledige’ dagen 2 2 OF 55% van een voltijdse tewerkstelling (171/312) 2de berekening : € 6.941,02 + 28 (56/2) = 0,7 + 0,09 = 0,79 € 9.920,40 312 OF 79% van een voltijdse tewerkstelling De eerste berekening (= met laagste resultaat) moet in aanmerking worden genomen.
(c) Vanaf 1992 Bij deeltijdse tewerkstelling na 1991, worden op de individuele pensioenrekening of op het bijzonder loopbaanoverzicht twee bijkomende gegevens vermeld : het totaal aantal gewerkte uren tijdens het kalenderjaar; het aantal uren dat overeenstemt met een voltijdse tewerkstelling in de onderneming of de sector (de technische term hiervoor = de “maatman”) De samendrukking tot voltijdse dagen gebeurt op basis van die twee gegevens. Voorbeeld In 1992 heeft de werknemer 1.493 uren gepresteerd, verspreid over 290 dagen. Daarnaast vermeldt de individuele rekening tevens 30 volledig vergoede werkloosheidsdagen. Een voltijdse arbeidsregime in de onderneming bedraagt 1.976 uur (38u/week x 52 weken). Het loon van de werknemer bedraagt € 8.676,27. De voltijdse dagprestatie (samendrukking) wordt bekomen als volgt : 312 x 1.493 = 236 1.976 Hieraan worden de volledig vergoede werkloosheidsdagen toegevoegd, wat het totaal brengt op 266 dagen (= 236 + 30).
Volledigheidshalve wordt hierbij nog vermeld dat het ook voor andere doeleinden noodzakelijk kan zijn om het aantal overeenstemmende ‘voltijdse’ dagen in een kalenderjaar te kennen : zo bijvoorbeeld om na te gaan of aan bepaalde voorwaarden is voldaan om een gunstigere pensioenberekening te mogen toepassen (mogelijkheid tot vervroegd pensioen, mogelijk recht op gewaarborgd minimumpensioen, etc.). Aandachtspunt Uit voorgaande toelichting blijkt alvast dat het voor de werknemer, met het oog op zijn pensioen, voordeliger is om aangeworven op basis van een voltijds arbeidsregime, waarna hij desgevallend gebruik kan maken van (tijdelijke) loopbaanverminderingsmaatregelen. Verscheidene van die
135
verminderingsmaatregelen komen immers in aanmerking als ‘gelijkgestelde’ periode en tellen bijgevolg (al dan niet integraal) mee voor het bepalen van de pensioenloopbaan. Contractueel tewerkgestelde personeelsleden worden echter vaak ab initio aangeworven met een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid, waardoor hun arbeidsprestaties dan ook slechts proportioneel in rekening komen bij het vaststellen van hun pensioenloopbaan. Dit kan uiteraard een niet onaanzienlijk verschil uitmaken op pensioenvlak755.
b.2.6.3
Arbeids(weg)ongevallen
De regelgeving, rechtspraak en rechtsleer inzake arbeids(weg)ongevallen is zeer omvangrijk. Teneinde de praktische insteek van dit draaiboek niet uit het oog te verliezen, worden hierna enkel de belangrijkste en relevante regels ter zake uitgelicht.
Algemene regeling inzake arbeidsongeval – arbeidswegongeval Arbeidsongeval versus arbeidswegongeval De Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971756 maakt een onderscheid tussen een arbeidsongeval enerzijds en een arbeidswegongeval anderzijds. Het arbeidsongeval (‘sensu stricto’) is elke plotse gebeurtenis die een werknemer tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst overkomt en die een letsel veroorzaakt757. En dit alles ongeacht het feit of het om een normale uitvoering van de arbeidsovereenkomst gaat. Een arbeidsongeval heeft dus twee essentiële kenmerken758, met name het ongeval, en de band met de arbeidsovereenkomst759. Artikel 9 van de Arbeidsongevallenwet Werknemers bepaalt dat “wanneer de getroffene of zijn rechthebbenden benevens het bestaan van een letsel, een plotselinge gebeurtenis aanwijzen, het letsel – behoudens tegenbewijs – vermoed wordt door een ongeval te zijn veroorzaakt”. Het is dus niet het slachtoffer (of diens rechthebbende) die het bestaan van een uitwendige oorzaak moet bewijzen, maar wel de verzekeraar die het ontbreken ervan moet aantonen. Bij een arbeidsongeval ‘sensu stricto’, moeten het slachtoffer of diens rechthebbenden derhalve het bewijs leveren van een letsel, een plotselinge gebeurtenis, overkomen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.760 De bewijslast van de getroffene wordt, in het kader van een arbeidsongeval, aanzienlijk verlicht door twee (weliswaar weerlegbare) vermoedens :
R. JANVIER, “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 127. 756 Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 (BS 24 april 1971) (hierna “Arbeidsongevallenwet Werknemers”). 757 Artikel 7, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 758 V. VERDEYEN, , “Arbeidsongeval en arbeidswegongeval” (noot onder Grondwettelijk Hof 12 december 2007, nr 152/2007), NjW 2008, 165-166. 759 Hierbij is het van belang te benadrukken dat het ongeval moet gebeurd zijn door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en niet van de arbeid zelf. Zie ook : A. VANDERSCHAEGHE, Arbeidsongevallen. Ongeval op de weg naar en van het werk, in HUYS, J. en UYTTENHOVE, A., Arbeidsongevallen. Inleidende bepalingen, Comm. 1.3/1 - Comm. 1.3/71 (90 p.) - augustus 2006, 1.2/122. 760 A. VANDERSCHAEGHE, Arbeidsongevallen. Ongeval op de weg naar en van het werk, in HUYS, J. en UYTTENHOVE, A., Arbeidsongevallen. Inleidende bepalingen, Comm. 1.3/1 - Comm. 1.3/71 (90 p.) - augustus 2006, 1.4/3. 755
136
-
artikel 9 stelt het vermoeden in van het oorzakelijk verband tussen de plotselinge gebeurtenis en het letsel; daarnaast speelt een gelijkaardig vermoeden van oorzakelijk verband tussen het ongeval en de uitvoering van de arbeidsovereenkomst761 waarbij wordt aangenomen dat het ongeval tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst een ongeval is dat aan de werknemer overkomen is omwille van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.
Het ongeval dat zich voordoet op de weg naar en van het werk, wordt eveneens als een arbeidsongeval beschouwd762. Onder de weg van en naar het werk verstaat men het normale traject dat de werknemer moet afleggen om zich van zijn verblijfplaats te begeven naar de plaats waar hij werkt en omgekeerd763. Deze beschrijving betreft het arbeidswegongeval. Een arbeidswegongeval heeft eveneens twee essentiële kenmerken764, zijnde het ongeval, en de arbeidsweg. Bij arbeidswegongevallen moeten het slachtoffer of diens rechthebbenden het bewijs leveren van een letsel, een plotselinge gebeurtenis (met tevens het voordeel van voornoemd (weerlegbaar) vermoeden van artikel 9 van de Arbeidsongevallenwet Werknemers), en overkomen op de arbeidsweg (zonder evenwel de vroegere vereiste van een ‘risico inherent aan de arbeidsweg’). 765
Coherentie tussen arbeidsongeval – arbeidswegongeval De rechtsleer en rechtspraak766 stellen terecht dat onbetwistbaar vaststaat dat de arbeidsweg nauw samenhangt met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Om de arbeidsovereenkomst te kunnen uitvoeren, moet de werknemer zich immers van zijn verblijfplaats naar de plaats van arbeidsuitvoering begeven. Het ongeval op de arbeidsweg wordt wettelijk aangezien als een arbeidsongeval. Hieruit vloeit onbetwistbaar voort dat alle bepalingen van de Arbeidsongevallenwet Werknemers van toepassing zijn op de ongevallen die zich voordoen op de arbeidsweg 767.
Belang van onderscheid tussen arbeidsongeval – arbeidswegongeval In tegenstelling tot vroeger, wordt nu niet meer vereist dat een arbeidswegongeval veroorzaakt wordt door een ‘risico inherent aan de arbeidsweg’. Het feit op zich dat het ongeval gebeurt tijdens het traject, zonder verwijzing naar de oorzaak van het ongeval, volstaat. Indien het traject normaal is (zowel ‘qua tijd’ als ‘ruimtelijk’), sluit het gedrag van het slachtoffer de vergoeding niet uit.768 Daarenboven moet bij een arbeidsongeval worden aangetoond dat het ongeval gebeurde in uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidswegongeval is het voldoende dat het
Artikel 7, tweede lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. Artikel 8 §1, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 763 Artikel 8 §1, tweede lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 764 V. VERDEYEN, , “Arbeidsongeval en arbeidswegongeval” (noot onder Grondwettelijk Hof 12 december 2007, nr 152/2007), NjW 2008, 166. 765 A. VANDERSCHAEGHE, Arbeidsongevallen. Ongeval op de weg naar en van het werk, in HUYS, J. en UYTTENHOVE, A., Arbeidsongevallen. Inleidende bepalingen, Comm. 1.3/1 - Comm. 1.3/71 (90 p.) - augustus 2006, 1.4/3. 766 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. Het ongeval op de weg naar en van het werk, in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.3-01 - II.4.3-08 (9 p.) - oktober 1996, 03. Cass. 10 januari 1954, Pas. 1954, 525. 767 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. Het ongeval op de weg naar en van het werk, in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.3-01 - II.4.3-08 (9 p.) - oktober 1996, 03. 768 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 37. 761 762
137
ongeval gebeurde op de arbeidsweg. Er moet geen link worden gelegd met de concrete uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Hierin schuilt dan ook het belang van het onderscheid tussen ‘arbeidswegongevallen’ en arbeidsongevallen ‘sensu stricto’, dat het best kan worden geïllustreerd aan de hand van enkele voorbeelden769 : Voorbeeld 1 (epilepsie) Bij een arbeidsongeval ‘sensu stricto’ kan de verzekeraar, zoals reeds aangehaald, het ontbreken van elke band met de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aantonen. Een ongeval dat enkel en alleen te wijten is aan de gezondheidstoestand van de getroffene (bv. een epilepticus die een aanval krijgt en bij de val een armbreuk oploopt), zal geen aanleiding geven tot vergoeding als het zich op de arbeidsplaats voordoet, tenzij er een risicoverzwarende factor, eigen aan de arbeidsomgeving, de ernst van de letsels heeft beïnvloed. De verzekeraar zal immers via medische expertise kunnen aantonen dat het ongeval niet is overkomen ingevolge de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Daarentegen, indien dezelfde feiten zich voordoen op de arbeidsweg, moet de getroffene enkel een plotselinge gebeurtenis (in casu, de val) aantonen en het letsel (in casu, de armbreuk). De oorzaak van het ongeval is van geen tel. Voorbeeld 2 (agressie met oorsprong in privésfeer) Zo kunnen ook gevallen van agressie die hun oorsprong vinden in de privésfeer, (a) wel aanleiding geven tot een arbeidsongevallenvergoeding indien de feiten zich voordoen op de arbeidsweg, maar (b) niet wanneer deze voorvallen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 770 Zo zullen bv. dodelijke geweerschoten die door de voormalige vriend van het slachtoffer worden afgevuurd, niet als arbeidsongeval ‘sensu stricto’ worden gekwalificeerd, daar de oorzaak van het ongeval niet in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ligt.
Focus op arbeidswegongevallen Hierna focussen we verder op arbeidswegongevallen. Immers, in het kader van de tewerkstelling via één arbeidsovereenkomst bij ‘meerdere werkgevers’, gelden op vlak van arbeidsongevallen geen ‘bijzondere’ (afwijkende) regels. Ook indien zich een arbeidsongeval zou voordoen bij één welbepaalde werkgever in het geval waarin een werknemer via meerdere arbeidsovereenkomsten bij meerdere werkgevers werkt, stellen zich (normaliter) geen bijzondere problemen. De gewone regels van de arbeidsongevallenwetgeving zullen spelen in de relatie tussen de verzekeraar van die werkgever en de betrokken werknemer, slachtoffer van het arbeidsongeval.
De vraag rijst evenwel wat er gebeurt indien er – zowel in het kader van een tewerkstelling via meerdere arbeidsovereenkomsten (bij meerdere werkgevers) als in het kader van tewerkstelling via één arbeidsovereenkomst (bij meerdere werkgevers) – zich een arbeidsongeval zou voordoen op weg van de ene werkgever/arbeidsplaats naar de andere werkgever/arbeidsplaats.
De eerste situatie (“meerdere arbeidsovereenkomsten bij meerdere werkgevers”) is uitdrukkelijk in de wet geregeld. Artikel 8 §2 van de Arbeidsongevallenwet Werknemers voorziet immers in een aantal situaties waarin de effectief afgelegde weg wordt gelijkgesteld met “de weg naar en van het werk”. Zo voorziet de wetgever uitdrukkelijk dat het traject van de plaats waar de werknemer werkt in uitvoering van een arbeidsovereenkomst met een werkgever, naar de plaats waar hij zal werken in uitvoering van een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever, gelijkgesteld wordt771.
G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 37. 770 Hierbij is het van belang op te merken dat de rechtspraak hieromtrent verdeeld is. 771 Artikel 8, §2, 3° Arbeidsongevallenwet Werknemers. 769
138
De werknemer die in dienst is van verschillende werkgevers en die zich naar een andere werkgever begeeft, wordt bijgevolg beschermd tijdens het traject dat hij hiervoor aflegt772. De verzekeraar die eventueel moet tussenkomen, is deze van de werkgever naar wie de werknemer zich begeeft773. Bepaalde rechtsleer suggereert zelfs dat de verzekeraar van deze laatste werkgever de prestatie verschuldigd is volgens een akkoord afgesloten tussen de verschillende verzekeraars774. In deze situatie betreft het zeer duidelijk een arbeidswegongeval ‘pur sang’. werknemer staat immers (nog) niet (meer) onder gezag van een werkgever.
De kwestieuze
In de tweede hypothese (“één arbeidsovereenkomst – tewerkstelling bij meerdere werkgevers”) speelt het gezagselement een cruciale rol. De rechtspraak kwalificeert een ongeval op de weg van en naar het werk als een arbeidsongeval ‘sensu stricto’ wanneer de werknemergetroffene zich op dat ogenblik onder het gezag van de werkgever bevindt. Zo oordeelde het Arbeidshof te Brussel als volgt : “van zodra de werknemer een verplaatsing uitvoert in opdracht van zijn werkgever, en meer bepaald wanneer deze verplaatsing gebeurt tussen twee exploitatiezetels, blijft hij onder het gezag van de werkgever. Een verkeersongeval dat plaatsvindt tijdens die verplaatsing en waarvan de werknemer het slachtoffer is, is een arbeidsongeval ‘sensu stricto’.”775
Concrete casus : familiehelpster Bovenstaande uiteenzetting inzake arbeids(weg)ongevallen en de relevantie ervan in het kader van huidig onderzoek, kan opnieuw best geïllustreerd worden aan de hand van een vrij recent arrest van het arbeidshof te Gent776. In casu betrof het de betwisting door de verzekeringsmaatschappij van de kwalificatie van een auto-ongeval als arbeids(weg)ongeval : -
FEITEN : o de werkneemster in kwestie werkte deeltijds als thuishulp en zij bezocht de klanten met haar eigen voertuig; o op weg van een klant naar huis, kreeg zij een steentje tegen de voorruit van haar wagen, waardoor deze ruit werd beschadigd; o haar werkgever was verzekerd voor dergelijke schade, op voorwaarde dat de herstelling werd uitgevoerd bij de firma “Carglass”; o na bij haar werkgever de nodige verzekeringsdocumenten te hebben opgehaald, reed de werkneemster vandaar rechtstreeks met haar wagen naar de firma “Carglass” voor de herstelling; o bij het verlaten van de parking van “Carglass” werd de werkneemster slachtoffer van een verkeersongeval met letsels tot gevolg.
-
OVERWEGINGEN VAN HET ARBEIDSHOF o in casu bestaat er geen betwisting over de plotselinge gebeurtenis die zich heeft voorgedaan (met name het verkeersongeval), noch over het letsel. Partijen zijn het echter oneens over de vraag of het ongeval zich heeft voorgedaan (a) tijdens de
G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 34. 773 A. VANDERSCHAEGHE, Arbeidsongevallen. Ongeval op de weg naar en van het werk, in HUYS, J. en UYTTENHOVE, A., Arbeidsongevallen. Inleidende bepalingen, Comm. 1.3/1 - Comm. 1.3/71 (90 p.) - augustus 2006, 1.3/36. G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. Het ongeval op de weg naar en van het werk, in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.3-01 - II.4.3-08 (9 p.) - oktober 1996, 05. J. PETIT, Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, 2005, 197. 774 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 34. 775 Arbh. Brussel 3 januari 1994, Bull. Ass. 1996, 240. 776 Arbh. Gent 4 februari 2010, Soc. Kron. 2011, 241-244. 772
139
o
o
o
o
uitvoering van de arbeidsovereenkomst, of minstens (b) op de arbeidsweg of een daarmee gelijkgesteld traject; belangrijk in de discussie zijn de polisvoorwaarden inzake schade aan de wagen, die in casu stelden dat “de verzekering enkel van toepassing is voor alle prestaties door personeelsleden uitgevoerd in opdracht van de werkgever en dat schadegevallen op de arbeidsweg alleen verzekerd zijn indien het gebruik van het voertuig op de arbeidsweg toegelaten was om een voorafgaandelijk geplande dienstprestatie uit te voeren”; het ongeval is volgens het arbeidshof overkomen tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wanneer het zich voordoet op het tijdstip waarop de persoonlijke vrijheid van de werknemer beperkt is ten gevolge van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, m.a.w. als de werkneemster kan bewijzen dat zij op het ogenblik van het ongeval onder het gezag van haar werkgever stond; in casu oordeelt het arbeidshof dat niet uit te sluiten valt dat het ongeval zich heeft voorgedaan tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst, doch dat dit evenwel niet als een vaststaand feit kan worden beschouwd; het arbeidshof oordeelt anderzijds dat het ongeval zich wel heeft voorgedaan op een traject dat rechtstreeks verband houdt met het ontstaan, de uitvoering of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (= met de normale arbeidsweg gelijkgesteld traject), zodat het kwestieuze ongeval kan worden beschouwd als een arbeidswegongeval.
Zoals dus wel vaker voorvalt, situeert de kern van de betwisting zich hier op de grens tussen het arbeidsongeval ‘sensu stricto’ en het arbeidsongeval op de weg naar of van het werk.
Vergoeding – deeltijdse arbeid Algemeen – werkgeversimmuniteit Het doel van de arbeidsongevallenwet is de vergoeding van de letselschade die de werknemer heeft opgelopen ten gevolge van een arbeids(weg)ongeval. De arbeidsongevallenwet kent aan het slachtoffer een forfaitaire vergoeding toe, zonder rekening te houden met het begrip ‘fout’ of ‘aansprakelijkheid’. De (vergoedings)regeling voor slachtoffers van een arbeids(weg)ongeval wordt dus bepaald volgens andere regels dan deze van het gemeen recht bij burgerrechtelijke aansprakelijkheid. De Arbeidsongevallenwet Werknemers is van openbare orde zodat elke tegenstrijdige overeenkomst nietig is. Niettemin kan volgens de regels van het gemeen recht wel een verhaal worden ingesteld tegen de aansprakelijke derde, door de verzekeraar als gesubrogeerde of door de werknemer voor de niet-verzekerde schade. De Arbeidsongevallenwet Werknemers is op dat gebied niet van toepassing.777 De Arbeidsongevallenwet Werknemers heeft de verzekeringsplicht voor de werkgever ingevoerd. Hierdoor is niet langer de werkgever de schuldenaar van de vergoeding, doch wel de arbeidsongevallenverzekeraar. Dat maakt dat de werkgever bij arbeidsongevallen weliswaar verplicht is de verzekeringspremies te betalen, doch in de afhandeling van de schade komt hij eigenlijk niet meer voor. Men spreekt dan van de immuniteit van de werkgever, welke inhoudt dat deze laatste niet kan aangesproken worden op grond van het burgerlijk aansprakelijkheidsrecht voor schade veroorzaakt door een arbeidsongeval.778
G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 57. 778 E. DE SIMONE en M. PÉTRÉ, “De burgerrechtelijke sanctionering: immuun aan verandering?”, Soc. Kron. 2011, 518-519. 777
140
Op deze werkgeversimmuniteit gelden evenwel een aantal uitzonderingen779 : 1° de eerste uitzondering betreft het geval waarin de werkgever het arbeidsongeval of het ongeval dat aanleiding heeft gegeven tot het arbeidsongeval, opzettelijk heeft veroorzaakt; 2° de immuniteit speelt evenmin wanneer het arbeidsongeval schade heeft veroorzaakt aan de goederen van de werknemer. Ook in dat geval kan de werkgever desgevallend volgens het gemeen recht worden aangesproken; 3° ook wanneer het een arbeidswegongeval of een verkeersongeval betref, speelt de immuniteit van de werkgever niet; 4° er geldt ook geen immuniteit wanneer de werkgever de regelgeving betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk zwaarwichtig heeft overtreden, waardoor de werknemers aan het risico van arbeidsongevallen worden blootgesteld én daarop op de door de wet bepaalde wijze schriftelijk is gewezen door de bevoegde inspectiediensten. In het geval van opzet, arbeidsweg- of verkeersongeval, wordt ook de immuniteit van aangestelden van de werkgever en diens lasthebbers opgeheven. De immuniteit heeft daarenboven enkel betrekking op schade die voortvloeit uit het arbeidsongeval. Als bij een arbeidsongeval naast werknemers ook derde partijen betrokken zijn, voor wie het ongeval geen arbeidsongeval is, behouden zij (of hun rechthebbenden) de mogelijkheid om de werkgever burgerrechtelijk aansprakelijk te stellen.780
Belangrijk in de context van dit draaiboek, is het begrip werkgever. Voorgaande regels inzake immuniteit gelden immers enkel voor de (juridische) werkgevers. Dit is van belang in de hypothese van “één arbeidsovereenkomst – tewerkstelling bij meerdere werkgevers”. Uit rechtspraak hieromtrent blijkt dat “wanneer een werkgever één van zijn werknemers, waarmee hij door een arbeidsovereenkomst is verbonden, ter beschikking stelt van een andere werkgever, zonder dat tussen deze laatste en die werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand komt, de gebruiker niet de werkgever wordt van de ontleende werknemer in de zin van artikel 46 § 1 Arbeidsongevallenwet Werknemers, ook al arbeidt de ter beschikking gestelde werknemer feitelijk onder zijn gezag''781. De door artikel 46 §1 verleende immuniteit geldt in zulke gevallen dus niet. Concreet houdt dit in dat de getroffen werknemer de gebruiker rechtstreeks kan aanspreken tot vergoeding van de schade die voortvloeit uit een arbeids(weg)ongeval, en dit op basis van een gemeenrechtelijke vordering.
Vergoedbare schade In principe geven alleen het overlijden, de arbeidsongeschiktheid of de minstens noodzakelijk verleende zorgen aan het slachtoffer (incl., onder bepaalde voorwaarden, de verplaatsingskosten) aanleiding tot vergoeding782 : -
bij overlijden wordt het materiële nadeel dat voor de (economisch afhankelijke) rechthebbenden ontstaat, vergoed. Het materiële nadeel ontstaat door het wegvallen van het loon van het slachtoffer;
Artikel 46 §1 Arbeidsongevallenwet Werknemers. E. DE SIMONE, M. PÉTRÉ, “De burgerrechtelijke sanctionering: immuun aan verandering?”, Soc. Kron. 2011, 519. 780 E. DE SIMONE en M. PÉTRÉ, “De burgerrechtelijke sanctionering: immuun aan verandering?”, Soc. Kron. 2011, 519. 781 Antwerpen (2e k.) 30 mei 2000, TBBR 2001, 626. Cass. 29 april 1988, AR 5642. 782 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 57. 779
141
-
-
in geval van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid is het de bedoeling om deze te herstellen door aangepaste verzorging en/of een compensatie onder de vorm van vergoedingen wegens verlies van arbeidsgeschiktheid, aan het slachtoffer te verlenen; indien het arbeids(weg)ongeval geen vermindering van de arbeidsgeschiktheid met zich meebrengt, kan dit enkel aanleiding geven tot toekenning van vergoeding voor de medische zorgen.
De vergoedingen worden bepaald zonder rekening te houden met de morele schade van het slachtoffer of diens rechthebbenden. Het herstel van de morele schade kan desgevallend uitgeoefend worden tegen de derde die aansprakelijk is voor het ongeval, en dit overeenkomstig het gemeen recht bij burgerrechtelijke aansprakelijkheid. Zulke eis kan evenwel niet ingesteld worden (onder voorbehoud van enkele uitzonderingen 783 ) tegen de werkgever of een collega, zelfs indien de aansprakelijkheidsvoorwaarden in hun hoofde bestaan784.
Basisloon De Arbeidsongevallenwet Werknemers herstelt de schade door toekenning van een forfaitaire vergoeding. Het doorslaggevend criterium om het slachtoffer te vergoeden bij een arbeids(weg)ongeval, is zijn economische waarde. Deze wordt bepaald door de wet, en dit in verhouding tot het (basis)loon van de werknemer. De rechtsleer leidt hieruit af dat de gebreken die reeds bestonden in de (bestaande) fysieke toestand van de betrokken werknemer, een invloed zullen/kunnen hebben op de begroting van het inkomensverlies, in die zin dat wanneer het slachtoffer wegens zijn voorafgaande fysieke toestand geen enkele vermindering van arbeidsgeschiktheid ondergaat, deze mogelijk ook geen arbeidsongevallenvergoeding zal ontvangen.785 Zoals reeds aangehaald, wordt de arbeidsongevallenvergoeding berekend in verhouding tot het basisloon, zijnde ‘het loon waarop de werknemer, in de functie waarin hij is tewerkgesteld in de onderneming op het ogenblik van het ongeval, recht heeft voor de periode van het jaar dat het ongeval voorafgaat’786. Deze regel houdt in, in afwijking van de regels van gemeen recht, dat geen rekening mag worden gehouden met het loon dat het slachtoffer in de toekomst zou kunnen verdienen, noch met de beroepsinkomsten die het slachtoffer mocht bekomen buiten de onderneming waar het ongeval is overkomen787. De vergoedingen zowel voor tijdelijke 788 of blijvende arbeidsongeschiktheid 789 , als bij dodelijk arbeidsongeval 790 worden uitgedrukt in een percentage van het basisloon. De hoogte van de uitkering is dan ook in grote mate afhankelijk van de hoogte van het basisloon791.
Zie hierboven, inzake de uitzonderingen op de werkgeversimmuniteit. G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 57. 785 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 58. 786 Artikel 34, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 787 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) september 2011, 58 : dit benadrukt nogmaals de forfaitaire aard van de arbeidsongevallenvergoeding. 788 Ingeval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid zijn de letsels die het gevolg zijn van een arbeidsongeval, nog aan evolutie onderhevig. Voor de beoordeling van de tijdelijke arbeidsongeschiktheid moet dan ook rekening worden gehouden met het beroep dat de getroffene uitoefende op het ogenblik van het ongeval, met het voorlopig beroep dat hem gepast kan worden opgedragen of dat hem schriftelijk wordt toegezegd. 789 De blijvende arbeidsongeschiktheid ten gevolge van een arbeidsongeval bestaat in het verlies of de vermindering van de economische waarde van de getroffene. Deze moet dan ook worden bepaald in functie van de algemene arbeidsmarkt en van het geheel van de beroepen dat de getroffene nog in staat is regelmatig uit te oefenen. 790 In geval van overlijden worden er vervallen en niet-uitgekeerde jaarlijkse vergoedingen, renten en bijslagen uitbetaald. 791 E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/1. 783 784
142
Referteperiode De vaststelling van het basisloon heeft dus tot doel zo getrouw mogelijk de economische waarde van het slachtoffer te meten op het ogenblik dat de arbeidsongeschiktheid intreedt. De parameter van dit economisch potentieel is volgens een fictie van de wetgever het (voltijdse) loon waarop de werknemer recht heeft voor de periode van het jaar dat het ongeval voorafgaat (= referteperiode). De wetgever heeft met name willen vermijden dat een werknemer die zich op het ogenblik van het ongeval in een “abnormale” (ongunstige) positie bevindt, nadeel zou lijden of dat diegene die toevallig op dat tijdstip een zeer hoog inkomen geniet buitenmatig zou bevoordeligd worden. Daarom wordt een ruimere tijdspanne in aanmerking genomen : 365 dagen (of 366 dagen in een schrikkeljaar). 792
In deze context is het dan ook logischerwijze ‘niet correct een basisloon onvolledig te laten, omdat de voorafgaande activiteitperiode niet volledig is’. In die hypothese zou er immers geen sprake meer zijn van vergoeding van de verloren of verminderde economische mogelijkheden. Om hieraan te verhelpen heeft de wetgever voor sommige situaties793 een afwijking ingevoerd.794 Men spreekt dan van onvolledige referteperiodes : algemene regel : wanneer de referteperiode onvolledig is of wanneer het loon van de werknemer wegens toevallige omstandigheden lager is dan het loon dat hij normaal verdient, wordt het loon waarop de werknemer recht heeft aangevuld met een hypothetisch loon voor de dagen, buiten de rusttijden, waarop de werknemer geen loon ontving795; specifieke gevallen : o de werknemer is nog geen jaar in dienst of oefent nog geen jaar dezelfde functie uit796; o de werknemer is tewerkgesteld in een onderneming waar slechts een deel van het jaar wordt gewerkt797; o de werknemer is deeltijds tewerkgesteld en is tijdelijk arbeidsongeschikt 798. In alle andere gevallen waarin de referteperiode onvolledig is, maar de betrokken werknemer niet valt onder één van de drie bovengenoemde specifieke gevallen, of wanneer de werknemer toevallig een lager loon verdiende, is de algemene regel799 van toepassing. Het betreft dus een residuaire regeling die altijd van toepassing zal zijn wanneer een specifieke regeling dat niet is.800
Specifieke vergoedingsregeling voor deeltijdse arbeid En zo belanden we bij de specifieke regeling voor deeltijdse werknemers, die in de rechtsleer en rechtspraak al veel inkt deed vloeien. In de hypothese van “één arbeidsovereenkomst – tewerkstelling bij meerdere werkgevers”, luidt de regel als volgt : Wanneer de getroffene is tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst als deeltijdse werknemer, wordt het basisloon voor de berekening van de vergoedingen voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid vastgesteld uitsluitend met inachtneming van het loon dat verschuldigd is krachtens voormelde arbeidsovereenkomst.801
E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/44. 793 Deze situaties zijn beperkend omschreven. Wanneer een werknemer zich niet in een dergelijke situatie bevindt, kan er geen aanleiding zijn tot bijvoorbeeld aanvulling van het basisloon met een hypothetisch loon. 794 E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/44. 795 Artikel 36 §1, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 796 Artikel 36 §2, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 797 Artikel 36 §3, eerste lid Arbeidsongevallenwet Werknemers. 798 Artikel 37bis §1 Arbeidsongevallenwet Werknemers. 799 Artikel 36, § 1 Arbeidsongevallenwet Werknemers. 800 E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/48. 801 Artikel 37bis §1 Arbeidsongevallenwet Werknemers. 792
143
Tot de invoering van artikel 37bis van de Arbeidsongevallenwet Werknemers in 1982, was er geen bijzondere bepaling inzake de berekening van het basisloon van deeltijdse werknemers. Bijgevolg werd de algemene regel toegepast die geldt voor onvolledige referteperiodes (zie hierboven), met name de aanvulling met een hypothetisch loon. Dit betekent dat de betrokkene een vergoeding kreeg alsof hij voltijds tewerkgesteld was.802 Deze aanvulling met hypothetisch loon zal nog steeds gebeuren voor de berekening van de vergoedingen voor deeltijdse werknemers ingeval van blijvende arbeidsongeschiktheid of bij overlijden. In geval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid gebeurt er – sinds de wetswijziging in 1982 – geen aanvulling meer tot voltijdse prestaties : dan wordt slechts rekening gehouden met het loon dat verschuldigd is krachtens de deeltijdse arbeidsovereenkomst803. De specifieke regeling van artikel 37bis sluit een aanvulling met een hypothetisch loon echter niet volledig uit. Wanneer de referteperiode onvolledig is804 of wanneer door toevallige omstandigheden het loon lager ligt dan normaal, zal er toch nog een aanvulling kunnen gebeuren, maar dan slechts tot het normale loon voor de deeltijdse arbeid. Er is dus geen aanvulling meer gebeuren tot een voltijds loon805.806 Het feit dat een aanvulling met een hypothetisch loon in geval van onvolledige referteperiode nodig blijft, is een gevolg van het uitzonderingskarakter van artikel 37bis van de Arbeidsongevallenwet Werknemers. Deze bepaling moet immers beperkend worden geïnterpreteerd. Daarom ook 807 : – is artikel 37bis niet van toepassing indien de werknemer, naast de deeltijdse, ook nog een voltijdse arbeidsovereenkomst heeft. Indien er zich dan een arbeidsongeval voordoet tijdens de deeltijdse arbeid, moet er toch een loonaanvulling gebeuren op basis van artikel 36 § 1 van de Arbeidsongevallenwet Werknemers. Indien de getroffen werknemer alleen nog inkomsten zou hebben uit een zelfstandige activiteit, is artikel 37bis wel van toepassing; – moeten de in artikel 39 van de Arbeidsongevallenwet vermelde minimum- en maximumbedragen, niet proportioneel verminderd worden. Hoe gebeurt de berekening wanneer een persoon is tewerkgesteld krachtens “meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, bij verschillende werkgevers” ? Ook deze hypothese werd uitdrukkelijk in de wet geregeld : in geval van tijdelijke arbeidsongeschiktheid wordt het basisloon vastgesteld met inachtneming van de lonen die hem krachtens die verscheidene arbeidsovereenkomsten verschuldigd zijn. 808
Zoals hiervoor reeds werd aangehaald, kan deze § 2 niet toegepast worden indien er een combinatie is van deeltijdse en voltijdse arbeid.
E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/66. 803 Dit zou ook het geval zijn wanneer geen schriftelijke arbeidsovereenkomst werd opgesteld, in strijd met artikel 11bis Arbeidsovereenkomstenwet. Zie dienaangaande E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/67. 804 Om na te gaan of de referteperiode al dan niet volledig is, wordt gekeken naar de normale arbeidstijdregeling van de deeltijdse werknemer in kwestie, en niet naar de regeling die krachtens wet of gebruik in de onderneming geldt. 805 Het feit dat de werknemer naderhand kan worden aangeworven door dezelfde werkgever op basis van een voltijds arbeidsregime is irrelevant, aangezien enkel de bestaande contractuele toestand op het ogenblik van het ongeval determinerend is. 806 E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/67. 807 E. ANKAERT en V. VERDEYEN, J. PUT, Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012, 2.5/67-68. 808 Artikel 37bis §2 Arbeidsongevallenwet Werknemers. 802
144
Concrete casus : berekening arbeidsongevallenvergoeding van “deeltijdse” (tijdelijk arbeidsongeschikte) werknemer809 Opnieuw kan er een vrij recente casus aangehaald worden ter illustratie van de relevantie van voorgaande regelgeving. In casu betrof het de betwisting door het Fonds voor Arbeidsongevallen van de begroting van de arbeidsongevallenvergoeding voor tijdelijke arbeidsongeschiktheid van een werknemer (ingevolge de vraag of deze werknemer al dan niet als deeltijdse werknemer kon worden beschouwd) : -
FEITEN : o de getroffen werknemer werkte als extra hulp in een restaurant; o tijdens zijn tweede (dag van) tewerkstelling in het restaurant, waar hij die dag voor vier uur was ingeschreven, werd hij het slachtoffer van een arbeidsongeval. Hij is vermoedelijk met zijn hoofd tegen een machine terecht gekomen en lag bewusteloos onderaan de keldertrap; o tussen het slachtoffer en de verzekeringsmaatschappij van de werkgever (eiser in kwestie) werd een vergoedingsovereenkomst ondertekend die ter bekrachtiging werd voorgelegd aan de het Fonds voor Arbeidsongevallen (de vrijwillig tussenkomende partij); o het Fonds voor Arbeidsongevallen ging niet akkoord met de berekeningswijze van het basisloon voor de tijdelijke arbeidsongeschiktheid daar volgens hen het basisloon moest aangevuld worden tot het loon van een voltijdse betrekking; o omdat alle partijen op hun standpunt bleven was de verzekeringsmaatschappij wel verplicht om tot dagvaarding over te gaan.
-
TWISTPUNT : cruciaal in de hele discussie was de vraag of de getroffen werknemer al dan niet als een deeltijdse werknemer moest worden beschouwd. Hierbij stonden tevens de koninklijke besluiten van 10 juni 2001 tot ‘eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid’ ter discussie. o
o
-
het Fonds voor Arbeidsongevallen meende dat het slachtoffer niet als deeltijdse werknemer kon worden beschouwd, daar er geen continue arbeidsrelatie was en geen regelmaat in de tewerkstelling per maand. Volgens het Fonds kon – aangaande de definiëring van deeltijdse arbeid– ook niet nuttig worden verwezen naar het koninklijk besluit van 10 juni 2001 810 dat enkel de vereenvoudiging van de procedures en van het beheer van de sociale zekerheid tot doel had, en niet de herbepaling van de rechten van de sociaal verzekerden. Het Fonds meende dan ook dat er een aanvulling moest komen met hypothetisch loon tot een voltijdse loon811; de verzekeringsmaatschappij daarentegen meende dat de betrokkene wel degelijk als deeltijdse werknemer was tewerkgesteld (en dit conform de definities van het koninklijk besluit van 10 juni 2001), zodat toepassing moest worden gemaakt van artikel 37bis §1 van de Arbeidsongevallenwet Werknemers. In hun visie moest dus enkel rekening worden gehouden met het effectieve deeltijdse loon.
OVERWEGINGEN VAN DE ARBEIDSRECHTBANK o de arbeidsrechtbank te Dendermonde besliste om de aard van de arbeidsovereenkomst van het slachtoffer (zijnde, al dan niet deeltijds), te
Arbrb. Dendermonde 12 april 2011, T.Verz. 2012, 471, noot P. STINKENS. Koninklijk besluit van 10 juni 2001 tot eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid, met toepassing van artikel 39 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (BS 31 juli 2001). 811 Conform artikel 36 §2 Arbeidsongevallenwet Werknemers. 809 810
145
o
kwalificeren op basis van de uniforme begrippen uit het voormeld koninklijk besluit van 10 juni 2001; de arbeidsrechtbank oordeelde dat de regelgeving uit voormeld koninklijk besluit niet alleen impact heeft op de administratieve procedures maar ook op de inhoud van sociale zekerheidsrechten zelf. In het verslag aan de Koning wordt dit immers uitdrukkelijk vermeld: “Deze harmonisatie vergt de bereidheid om af te stappen van de voormelde noties en in de plaats daarvan nieuwe eenduidige begrippen in te voeren die door alle sectoren van de sociale zekerheid gehanteerd kunnen worden voor de berekening en inning van de sociale zekerheidsbijdragen, alsook voor de berekening van de arbeidstijdgerelateerde uitkeringen van de sociale zekerheid.”
o
de arbeidsrechtbank kwam tot het besluit dat het basisloon van de aldus als ‘deeltijds’ te beschouwen werknemer krachtens artikel 37bis van de Arbeidsongevallenwet Werknemers, uitsluitend moet worden berekend op basis van het loon dat verschuldigd is krachtens de deeltijdse arbeidsovereenkomst, zonder dat dit loon moet aangevuld worden met een hypothetisch loon voor de niet-gewerkte periodes.
Private versus openbare sector Voornoemde uiteenzetting inzake arbeidsongevallen, betreft de regeling voor de werknemers uit de private sector. Ingevolge artikel 1, 1° van de Arbeidsongevallenwet Werknemers is deze van toepassing op alle werkgevers, werknemers of daarmee gelijkgestelde personen die geheel of gedeeltelijk onderworpen zijn aan de sociale zekerheidswetgeving. Artikel 4 van deze wet voorziet echter in een uitsluiting voor o.a. de personen op wie de wet van 3 juli 1967812 van toepassing is : deze laatste wet bevat de basisregels voor de vergoeding van arbeidsongevallen, overkomen aan personeelsleden in overheidsdienst. Het betreft dus de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel. Om geen onderscheid te maken tussen het (overheids)personeel op vlak van arbeidsongevallenverzekering, kan de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel ook van toepassing zijn op “personeel dat in dienst genomen wordt door een arbeidsovereenkomst”813. Hier geldt het eerder aangehaalde (en vaak “determinerende”) verschil tussen ‘contractueel overheidspersoneel’ en ‘statutairen’ dus niet als onderscheidingscriterium. Het is evenwel van belang aan te halen dat de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel een kaderwet is. De concrete toepassing ervan moet dus via een koninklijk besluit geregeld worden. Bijgevolg kunnen enkel de categorieën van personeelsleden op wie de wet expliciet van toepassing werd verklaard bij koninklijk besluit, zich op deze wet beroepen814. De overige overheidsambtenaren kunnen zich daarentegen wel beroepen op de Arbeidsongevallenwet Werknemers (die dus een aanvullend karakter heeft).815 816 Wet van 3 juli 1967 betreffende de preventie van of de schadevergoeding voor arbeidsongevallen, voor ongevallen op de weg naar en van het werk en voor beroepsziekten in de overheidssector (BS 10 augustus 1967) (hierna “Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel”). 813 J. PETIT, Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, 2005, 49. 814 De koninklijke besluiten verklaren de regeling steeds toepasselijk op de leden van het vast benoemd, het stagedoend, het tijdelijk personeel en het hulppersoneel en op de personeelsleden die bij een arbeidsovereenkomst in dienst zijn genomen. Zoals reeds aangehaald, heeft de wijze van aanwerving dus geen invloed op het al dan niet toepasselijk zijn van de wettelijke regeling. Zodra de personeelscategorie in een koninklijk besluit is opgenomen kunnen alle leden van die categorie zich op de wet beroepen. Ook voor de gesubsidieerde contractuele werknemers kan er nu geen twijfel meer bestaan. Zij vallen onder de arbeidsongevallenregeling voor de publieke sector. 815 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. De arbeidsongevallen in de overheidssector in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.23-01 - II.4.23-36 - december 2000, 65. 816 Deze wetgevingstechniek draagt alleszins niet bij tot duidelijkheid of transparantie, en in het minst tot rechtszekerheid. Elke nieuwe overheidsinstelling moet immers eerst in een koninklijk besluit worden opgenomen alvorens de personeelsleden zich kunnen beroepen op de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel. Door het aanvullende karakter van de Arbeidsongevallenwet Werknemers, riskeren deze nieuwe instellingen daarenboven de ambtshalve aansluiting bij het Fonds voor Arbeidsongevallen. 812
146
Beide wetten (werknemers v. overheidspersoneel) tonen een aantal gelijkenissen817 : net als de Arbeidsongevallenwet Werknemers is ook de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel van openbare orde. Bij overeenkomst kan men er bijgevolg niet van afwijken; het vergoedingssysteem in de publieke sector is tevens een forfaitair systeem. Het is dus niet de werkelijke schade die vergoed wordt. De vergoedbare posten zijn limitatief in de wet opgesomd en de forfaitaire vergoedingsbasis is eveneens wettelijk vastgelegd; hetzelfde geldt ook voor de begrippen “arbeidsongeval” en “ongeval op de arbeidsweg”. Dit alles neemt niet weg dat elk systeem toch een aantal specifieke kenmerken blijft behouden : zo o.a. de verzekeringsplicht / werkgeversimmuniteit. In de privésector heeft de werkgever een verzekeringsplicht en kan het slachtoffer zich rechtstreeks tot deze verzekeraar wenden. Als een verzekeraar in gebreke blijft, zijn er wettelijke garanties voorzien. In de openbare sector ligt dat anders: daar dient de tewerkstellende overheid zelf te worden aangesproken, ook al zou die een verzekering tegen arbeidsongevallen hebben afgesloten. basisloon : in de privésector bestaat het basisloon uit het loon waarop het slachtoffer recht heeft voor de periode van het jaar dat het arbeidsongeval voorafgaat. In de publieke sector moet onder jaarlijkse bezoldiging worden verstaan iedere wedde, loon of als wedde of loon geldende vergoeding door de getroffene op het tijdstip van het ongeval verkregen818. Indien de duur van de arbeid van het slachtoffer in het bestuur of de instelling waar het werkzaam was op het ogenblik van het ongeval, geregeld minder beloopt dan de normale jaarlijkse arbeidsduur van een ambt met volledige prestaties, wordt de jaarlijkse bezoldiging vermeerderd met een hypothetische bezoldiging. Deze hypothetische bezoldiging wordt berekend met inachtneming van de bezoldiging op grond van prestaties verbonden aan het ambt met onvolledige prestaties. Dit alles binnen de grenzen vereist om tot de normale jaarlijkse arbeidsduur van een ambt met volledige prestaties te komen 819. Zoals reeds aangehaald, is de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel een kaderwet die verder moet worden uitgewerkt via koninklijke besluiten. Het is uiteraard praktisch onmogelijk om een volledige opsomming te geven van de verschillende koninklijke besluiten waaronder de verschillende overheidsinstellingen uit de zorgsector ressorteren. Bij wijze van voorbeeld, verwijzen we kort naar het OCMW dat uitdrukkelijk wordt vermeld in het toepassingsgebied van het koninklijk besluit van 13 juli 1970820 dat werd genomen in uitvoering van de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel, en lichten we één specifiek punt op. Zoals hiervoor vermeld, staat de publieke werkgever in beginsel zelf in voor de regeling van arbeidsongevallen en neemt deze de verschuldigde vergoedingen zelf ten laste (dit in tegenstelling tot de privésector). Bepaalde overheidsbesturen –waaronder de provincies, gemeenten en dus ook OCMW’s– kunnen evenwel een verzekeringsovereenkomst sluiten bij een erkende verzekeringsmaatschappij ten einde de door hen te dragen lasten geheel of gedeeltelijk te dekken. Anders dan in de privésector, blijft de publieke werkgever wel zelf gehouden tot betaling van de arbeidsongevallenvergoedingen aan het slachtoffer. Tussen het slachtoffer en de verzekeraar bestaat in de publieke sector dus geen rechtstreekse rechtsverhouding821.
G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. De arbeidsongevallen in de overheidssector in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.23-01 - II.4.23-36 - december 2000, 66. 818 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. De arbeidsongevallen in de overheidssector in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.23-01 - II.4.23-36 - december 2000, 20. 819 G. HULLEBROECK, Arbeidsongevallen Verzekering. De arbeidsongevallen in de overheidssector in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.23-01 - II.4.23-36 - december 2000, 21. 820 Koninklijk besluit van 13 juli 1970 betreffende de schadevergoeding, ten gunste van sommige personeelsleden van overheidsdiensten of overheidsinstellingen van de lokale sector, voor arbeidsongevallen en voor ongevallen op de weg naar en van het werk (BS 1 september 1970). 821 I. BOONE, “Publieke werkgever en zijn verzekeraar”, NjW 2012, 785-786. 817
147
Dit alles heeft wel tot gevolg dat ook de personeelsleden die door een arbeidsovereenkomst in dienst zijn genomen door het OCMW, onder de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel vallen (en dus niet onder de Arbeidsongevallenwet Werknemers).
148
B.2.7.
FISCALITEIT
b.2.7.1
Bedrijfsvoorheffing
Algemeen Het stelsel van de bedrijfsvoorheffing zorgt ervoor dat een groot deel van de personenbelasting (die de belangrijkste bron vormt van de inkomsten van de Staat822) vroegtijdig kan worden geïnd. De bedrijfsvoorheffing wordt ingehouden ‘bij de bron’, met name op de beroepsinkomsten van de belastingplichtige, door de schuldenaar van die inkomsten823. Nadien, bij de inkohiering824 van de personenbelasting, wordt de bedrijfsvoorheffing verrekend in de globale belasting die de belastingplichtige verschuldigd is.825 Het principe van een inhouding bij de bron vereist en veronderstelt dat het bedrag van de ingehouden voorheffing, dat van de uiteindelijk verschuldigde belasting zoveel mogelijk benadert. Normaliter zou men alzo bijkomende stortingen aan (of terugbetalingen door) de Schatkist van grote sommen, kunnen vermijden. Hoewel de noodzakelijke gegevens over de aftrek en verminderingen waarop de belastingplichtige recht zal hebben bij de vaststelling van de uiteindelijk verschuldigde belasting, ontbreken bij de berekening van de voorheffing, zou die berekening toch dusdanig moeten worden geconcipieerd dat het totaal van de stortingen van bedrijfsvoorheffing min of meer overeenstemt met het totaal van de ingekohierde belastingen.826 Dat is althans het opzet van het hele systeem. De schuldenaar van de bedrijfsinkomsten, tevens ook de schuldenaar van de bedrijfsvoorheffing, de werkgever dus, vormt de spil van het systeem. Op zijn initiatief wordt het grootste deel van de personenbelasting door de Staat geïnd, worden de nodige administratieve formaliteiten vervuld en worden de gegevensbanken gevoed.827 Om sancties te vermijden, moet de werkgever in hoofdzaak828 • de bepalingen van bijlage III van het KB/WIB 92 naleven, waarin de diverse inkomsten worden opgesomd die aan bedrijfsvoorheffing zijn onderworpen en die op basis van de persoonlijke toestand van de belastingplichtige829 de schaal aangeven van de toepasselijke bedrijfsvoorheffing; • de voorschriften inzake aangifte naleven; • het totale bedrag van de aldus berekende bedrijfsvoorheffing storten binnen de termijn bepaald in artikel 412 WIB 92, d.w.z. hetzij binnen de vijftien dagen na het verstrijken van de maand waarin de inkomsten werden betaald of toegekend, hetzij binnen de vijftien dagen na het verstrijken van elk trimester waarin de inkomsten werden betaald of toegekend;
Belangrijke inkomstenbron : voor het aanslagjaar 2002 bijvoorbeeld, vertegenwoordigde de bedrijfsvoorheffing 96,53 % van de globale belasting in de personenbelasting. Zie : FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 10. 823 Schuldenaar van de inkomsten = in het merendeel van de gevallen ‘de werkgever’, maar dit kan ook de curator, vereffenaar, … zijn. 824 Inkohiering : wanneer er voor gezorgd wordt dat alle belastingplichtigen met de juiste gegevens in het kohier (= register van alle belastingplichtigen) worden opgenomen. 825 FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 4. 826 FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 4. 827 FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 13. 828 FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 13. 829 In de praktijk worden bij de berekening van de bedrijfsvoorheffing enkel (a) het aantal kinderen ten laste en (b) de beroepstoestand van de echtgeno(o)t(e) in rekening genomen. 822
149
•
de individuele fiches 281 en de samenvattende opgaven 325 opstellen voor de bezoldigingen en andere inkomsten onderworpen aan de bedrijfsvoorheffing, die hij tijdens het afgelopen jaar heeft betaald of toegekend.
Quid ingeval van combinatie van meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid? Zoals reeds eerder aangehaald, is het systeem van voorheffing aan de bron erop geënt dat het bedrag van de inhouding zoveel mogelijk overeenstemt met de uiteindelijk verschuldigde belasting. In een onderzoek dat het werd uitgevoerd door het Rekenhof in 2005, werd – aan de hand van simulaties – nagegaan in hoeverre de in te houden bedrijfsvoorheffing overeenstemde met de uiteindelijk verschuldigde personenbelasting. In een tweede fase werd de methode voor de berekening van de bedrijfsvoorheffing vergeleken met die voor de berekening van de personenbelasting. Deze methode verschafte meer inzicht in de oorzaken van de (soms grote) verschillen tussen het aan de bron ingehouden bedrag aan bedrijfsvoorheffing en het bedrag van de uiteindelijk verschuldigde belasting. In het merendeel van de onderzochte typegevallen, genieten de belastingplichtigen van een terugbetaling door de Staat. Zelfs al is het bedrag ervan vaak gering, toch blijkt hieruit dat de schalen die worden gebruikt voor de berekening van de bedrijfsvoorheffing, globaal zijn opgesteld in het voordeel van de Staat.830 In het onderzoek naar de ‘belastingplichtigen die enkel een bezoldiging als werknemer genieten’, wees het Rekenhof op enkele bijzondere gevallen, waaronder de hypothese van de belastingplichtige die inkomsten geniet bij meer dan één werkgever 831. Belastingplichtigen die een inkomen genieten bij meer dan één werkgever, dienen meestal een aanzienlijk belastingsupplement te betalen: de bezoldigingen worden bij de aanslag in de personenbelasting immers samengevoegd, in tegenstelling tot de bedrijfsvoorheffing, die individueel en per inkomen wordt berekend. Dit leidt tot taxatie in een hogere belastingschaal dan die gebruikt bij de vaststelling van de bedrijfsvoorheffing. Het Rekenhof merkt dan ook op dat het mogelijk is dat een werkgever misschien niet weet dat één van zijn werknemers inkomsten verwerft van een andere werkgever. Om hieraan tegemoet te komen kan de werknemer zijn werkgever verzoeken om een hogere inhouding van bedrijfsvoorheffing of kan hij voorafbetalingen verrichten (met de daaraan verbonden voordelen). Ook de rechtspraak heeft zich hieromtrent al uitgesproken. Zo oordeelde de rechtbank van Gent o.a. dat het inhouden van lagere, of helemaal geen bedrijfsvoorheffing, zelfs ingeval van een overeenkomst tussen werkgever en werknemer, niet is toegelaten832. Op vraag van de werknemer kan desgevallend wel hogere bedrijfsvoorheffing worden ingehouden dan wettelijk is bepaald833. Het feit dat een werknemer in het aanslagjaar een belastingsupplement moet betalen, is in se niet oninteressant. De bedrijfsvoorheffing is immers een vorm van voorfinanciering van belastingen, waarbij men dus de belastingen vroeger betaalt dan op het 'normale' tijdstip (= moment van de belastingaanslag). Het betalen van een belastingsupplement op het einde van de rit (= in het aanslagjaar) houdt dus niet in dat men een boete moet betalen. Dit betekent enkel dat men de Staat later betaalt en dat men de facto dus langer over zijn geld kan beschikken.
FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 17-18. 831 FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 18-19. 832 Gent 1 februari 2001, Fisc. Koerier 2001, 119 (weergave). 833 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1432. 830
150
Feit is evenwel dat de gemiddelde Belg liever een terugbetaling ontvangt, dan te moeten bijbetalen. Het is immers niet altijd evident om de discipline aan de dag te leggen om het te betalen belastingsupplement opzij te zetten tot het zover is. Vanuit dat opzicht, kan het aangewezen zijn om meer bedrijfsvoorheffing te laten inhouden dan wettelijk verplicht is (men spreekt dan van fiscaal voluntariaat). Een alternatief bestaat er in dat de werknemer vrijwillig zelf voorafbetalingen zal verrichten. Men associeert het systeem van de voorafbetalingen meestal met zelfstandigen. Deze zijn in principe immers verplicht om voorafbetalingen te doen om een boete (= beperkte verhoging van hun belastingschuld) te vermijden. Bovendien kunnen ze een (kleine) belastingvermindering (= bonificatie) genieten wanneer ze tijdig voldoende voorafbetalingen doen. De uiterlijke data voor de voorafbetalingen op kwartaalbasis zijn : 10 april (VA1), 10 juli (VA2), 10 oktober (VA3) en 20 december (VA4)834. Wat in casu van belang (en weinig geweten is) is, is dat dit systeem van voorafbetalingen eveneens voor werknemers mogelijk is. Indien een werknemer vermoedt dat de door de werkgever ingehouden bedrijfsvoorheffing niet zal volstaan om de uiteindelijke belasting te dekken, kan hij dit trachten te vermijden door middel van (persoonlijke) voorafbetalingen. Werknemers riskeren daarenboven nooit een belastingvermeerdering omwille van ‘ontoereikende’ voorafbetalingen. Zij kunnen wel degelijk genieten van dezelfde bonificatieregeling als voor de zelfstandigen.
Vanuit werknemersstandpunt bekeken, is het – indien deze een belastingsupplement wil vermijden – voordeliger om voorafbetalingen te verrichten dan om meer bedrijfsvoorheffing te laten inhouden835.
b.2.7.2
Parafiscale behandeling van verplaatsingsvergoedingen
De forfaitaire vergoedingen voor beroepsverplaatsingen met de eigen wagen, die de werkgever toekent aan zijn werknemers, worden geacht de werkelijke kosten te dekken (en worden dus aanvaard als onkostenvergoeding) indien de vergoeding wordt berekend op basis van de werkelijk afgelegde kilometers, op voorwaarde dat deze niet meer bedragen dan 24.000 km per jaar, in welk geval bijkomend bewijs van de kosten moet worden geleverd836; de vergoeding niet meer bedraagt dan de gelijkaardige vergoedingen die de Staat toekent aan zijn personeel.837 Zowel de rijksdienst voor de sociale zekerheid als de fiscus aanvaarden in principe dat de beroepsverplaatsingen met de eigen wagen (onder voornoemde voorwaarden) worden vergoed op basis van een forfaitair bedrag van € 0,3456 per kilometer 838 . Dit bedrag wordt geacht alle wagenkosten te dekken, inclusief brandstof, onderhoudskosten en verzekering. Dit houdt dan ook in dat839
De percentages van de vermeerdering (‘boete’) en vermindering (‘bonificatie’) variëren naargelang het bedrag aan voorafbetalingen per kwartaal. 835 Dit ingevolge de bonificaties die een voorafbetaling desgevallend kan opleveren, daar waar verhoogde bedrijfsvoorheffing geen rechtstreeks voordeel oplevert voor de werknemer. 836 Deze limiet wordt enkel opgelegd door de fiscus. De RSZ legt in principe geen beperking op voor het aantal professionele kilometers dat voor terugbetaling in aanmerking komt. 837 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium ’12-’13, II, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 1397. 838 Omzendbrief nr 619 van 18 juni 2012 in toepassing van het KB van 18 januari 1965 houdende algemene regeling inzake reiskosten – aanpassing van het bedrag van de kilometervergoeding. Ingevolge deze omzendbrief geldt dit bedrag voor de periode van 1 juli 2012 tot 30 juni 2013. 839 W. DEVOS en V. CAUWELS, “Kostenvergoedingen: 'allemans vriend is iedermans nar'”, Or. 2012, 267. 834
151
-
deze posten derhalve niet nog eens apart vergoed kunnen worden, wanneer de werknemer van de werkgever een tankkaart ontvangt, een bedrag in mindering moet worden gebracht van het kilometerforfait840.
Uiteraard mag de wagen verder ook geen eigendom zijn van de werkgever of door hem worden bekostigd, daar de vergoeding (terugbetaling van de beroepsverplaatsingen) in zulk geval geen reële kost vertegenwoordigt in hoofde van de werknemer. 841
De RSZ hanteert geen precieze richtlijnen inzake de omvang van de brandstofkosten. Fiscaal wordt aangenomen dat brandstofkosten 30% van de totale wagenkost bedragen. Bepaalde rechtsleer acht eenzelfde percentage in theorie dan ook verdedigbaar ten overstaan van de RSZ. Zie : W. DEVOS, V. CAUWELS, “Kostenvergoedingen: 'allemans vriend is iedermans nar'”, Or. 2012, 267. 841 W. DEVOS, V. CAUWELS, “Kostenvergoedingen: 'allemans vriend is iedermans nar'”, Or. 2012, 267. 840
152
B.3.
ONTSLAAN
Het behoort niet tot het opzet van dit juridisch draaiboek om de beëindigingmodaliteiten van arbeidsovereenkomsten naar Belgisch recht volledig uiteen te zetten842. In onderhavig hoofdstuk worden bijgevolg enkel de belangrijkste (knel)punten toegelicht in het kader van (gecombineerde) deeltijdse arbeid en beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
b.3.1.
Opzeggingstermijn – opzeggingsvergoeding
Basisprincipes opzeggingstermijn - opzeggingsvergoeding Opzeggingstermijn Wanneer de arbeidsovereenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd, dan heeft iedere partij het recht om ze te beëindigen door middel van opzegging. De wijzen waarop de opzegging betekend kan worden, verschillen al naargelang de opzegging uitgaat van de werknemer of van de werkgever. Als de opzegging uitgaat van de werknemer, geschiedt de kennisgeving van de opzegging, op straffe van nietigheid, door afgifte van een geschrift, door een aangetekende brief of door de betekening van een gerechtsdeurwaardersexploot. Gaat de opzegging uit van de werkgever, dan geschiedt de kennisgeving van de opzegging door middel van aangetekende brief of door middel van een gerechtsdeurwaardersexploot.843 Met de invoering van het Eenheidsstatuut op 1 januari 2014 is het onderscheid tussen arbeiders en bedienden op het vlak van de opzeggingstermijnen opgeheven. Sinds de inwerkingtreding van de nieuwe regeling gaat de opzeggingstermijn in op de maandag volgend op de week waarin de opzeggingstermijn ter kennis werd gebracht. 844 Voor de arbeidsovereenkomsten die zijn ingegaan vanaf 1 januari 2014 worden de te respecteren opzeggingstermijnen vastgesteld door artikel 37/2 Arbeidsovereenkomstenwet. De lengte van de opzeggingstermijn is afhankelijk van wie de opzegging geeft (de werknemer of de werkgever) en van de verworven anciënniteit van de werknemer op het ogenblik dat de opzeggingstermijn ingaat. Voor de arbeiders en bedienden die reeds in dienst waren vóór 1 januari 2014, maar pas na deze datum worden opgezegd of zelf opzeggen, geldt een overgangsregeling, die erop neerkomt dat de opzeggingstermijn in twee stappen wordt bepaald. Daarbij neemt men als het ware een ‘foto’ van de toestand op 31 december 2013, die afhangt van het statuut van de werknemer (arbeider of bediende), van zijn anciënniteit en van zijn loon (lagere of hogere bediende). Het eerste deel van de opzeggingstermijn wordt bepaald volgens de regels die op 31 december 2013 op de betrokken werknemer van toepassing zijn. Per 1 januari 2014 wordt de anciënniteitsteller vervolgens terug op 0 gezet. Het tweede deel van de opzeggingstermijn wordt daarna berekend in functie van de ononderbroken anciënniteit verworven vanaf 1 januari 2014 tot de datum van de opzegging. Dit tweede deel van de opzeggingstermijn wordt bepaald volgens de nieuwe regels van artikel 37/2 Arbeidsovereenkomstenwet. De totale opzeggingstermijn voor werknemers die reeds vóór 1 januari 2014 in dienst waren, bestaat dan uit de optelsom van het aldus bepaalde eerste en tweede deel. Omdat deze overgangsregeling ertoe zou leiden dat het historische (en grote) onderscheid tussen arbeiders en (lage en hoge) bedienden nog lang zou blijven doorwerken voor de werknemers die reeds vóór 1 januari 2014 in dienst waren – het eerste deel van de termijn wordt namelijk berekend
De algemene principes inzake de beëindiging van arbeidsovereenkomsten, kunnen worden terug gevonden op de website van de FOD WASO (http://www.belgium.be/nl/werk/arbeidscontract/opzegging_en_ontslag/ontslag/ ). 843 Art. 37§1 Arbeidsovereenkomstenwet 844 Art. 37/1 Arbeidsovereenkomstenwet 842
153
volgens de situatie op 31 december 2013 volgens de oude regels die een onderscheid maakten tussen arbeiders en bedienden, en tussen de bedienden onderling – heeft de wetgever op deze overgangsregeling een heel aantal uitzonderingen ingevoerd. Binnen het bestek van dit onderzoek wordt daar echter niet in detail op ingegaan.845
Opzeggingsvergoeding Artikel 39 §1, eerste lid van de Arbeidsovereenkomstenwet, bepaalt dat wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd is gesloten, de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de wettelijk bepaalde opzeggingstermijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopende loon dat overeenstemt met de duur (of het resterende gedeelte) van de opzeggingstermijn. Probleemstelling Voor de bepaling van de duur van de opzeggingstermijn maakten en maken de toepasselijke artikels in de Arbeidsovereenkomstenwet geen onderscheid naargelang de werknemer voltijds dan wel deeltijds werkt. Onder de oude regeling – die ook na 1 januari 2014 relevant blijft omdat het eerste deel van de opzeggingstermijn wordt vastgesteld volgens de oude regels tot 31 december 2013 – dreigden deeltijdse werknemers aldus gediscrimineerd te worden aangezien hun loon per definitie lager ligt dan het loon van hun voltijdse collega’s846. Het probleem stelde zich vooral ten aanzien van bedienden, aangezien heel wat deeltijdse bedienden formeel “lagere” bedienden waren, juist omwille van het deeltijds karakter van hun tewerkstelling en derhalve ook hun loon. De duur van de opzeggingstermijn was onder de oude regeling immers lager voor ‘lagere’ bedienden. Daarnaast stelt zich een gelijkaardig probleem wat betreft de opzeggingsvergoeding. Werknemers die hun arbeidsprestaties tijdelijk verminderd hebben én die (met onmiddellijke ingang, doch zonder dringende reden) ontslagen worden door hun werkgever, zien/zagen hun opzeggingsvergoeding berekend op basis van hun (tijdelijk en verhoudingsgewijs) verminderde loon. Duidelijkheid inzake het bepalen van de opzeggingsTERMIJN : neem FICTIEF VOLTIJDS loon in aanmerking In het vroegere stelsel van loopbaanonderbreking (daterende van vóór CAO nr 77bis) werd reeds uitdrukkelijk gesteld dat de opzeggingstermijn van een werknemer wiens arbeidsprestaties (tijdelijk) werden verminderd, moest worden bepaald alsof de betrokken werknemer zijn prestaties niet had verminderd847. In 1999 oordeelde het toenmalige Arbitragehof (thans het Grondwettelijk Hof) dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel wordt geschonden wanneer het loonbedrag dat als criterium dient voor het onderscheid tussen lagere en hogere bedienden identiek is, ongeacht de vraag of de bediende voltijds dan wel deeltijds tewerkgesteld is848. Sindsdien wordt voor het bepalen van de opzeggingstermijn van een deeltijdse werknemer rekening gehouden met het fictief voltijds loon. Het toenmalige Arbitragehof deed de uitspraak met betrekking tot alle werknemers die deeltijdse arbeid presteerden. De uitspraak had m.a.w. betrekking (a) op werknemers die (van bij de aanvang van hun tewerkstelling) bij de betrokken werkgever een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid hadden afgesloten, evenals (b) op werknemers die tijdelijk hun arbeidsprestaties hadden verminderd (bv. in het kader van loopbaanonderbreking).
Zie hierover: D. HEYLEN, L. VERMEULEN en I. VERREYT, De beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder het eenheidsstatuut, Antwerpen, Intersentia, 2014, 183p. Ook op de website van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg (www.werk.belgie.be) vindt u een overzicht van de nieuwe regeling en de (talrijke) uitzonderingsregimes en afwijkende bepalingen. 846 M. SIMON, “Cassatie beperkt ontslagbescherming tijdskrediet. Ontslagvergoeding berekend op deeltijds loon”, Juristenkrant 2007, 13. 847 Artikel 103 Herstelwet van 22 januari 1985. 848 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 124. 845
154
Sinds dit arrest hanteert de rechtspraak het criterium van het ‘fictief voltijds loon’ om de opzeggingstermijn van een deeltijdse bediende te bepalen en dit zowel om te oordelen of de loongrens voor de hogere bediende is bereikt, als voor het effectief bepalen van de duur van de opzeggingstermijn849. Quid met de opzeggingsVERGOEDING? Wanneer een werknemer wordt ontslagen met betaling van een opzeggingsvergoeding, stelt zich de vraag naar de begroting van die vergoeding : wordt er rekening gehouden met het fictief voltijdse loon, dan wel met het ‘lopende’ deeltijdse loon? De Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de opzeggingsvergoeding berekend wordt op basis van het ‘lopend loon’ : voor gewone deeltijdse werknemers850 bestaat er geen discussie dat dit het deeltijdse loon is, voor werknemers die tijdelijk hun initieel voltijdse arbeidsprestaties verminderen, is de situatie minder eenduidig. De rechtspraak dienaangaande was verdeeld : bepaalde arbeidshoven oordeelden dat enkel het deeltijds loon in aanmerking kwam daar dat het loon is waarop de werknemer op het ogenblik van zijn ontslag aanspraak kon maken. Andere arbeidshoven berekenden de opzeggingsvergoeding op het voltijdse loon, daar deze oordeelden dat het tijdskrediet niet tot gevolg heeft dat de voltijdse arbeidsovereenkomst verdwijnt, maar dat er in feite enkel sprake is van een tijdelijke en gedeeltelijke schorsing 851. Chronologisch gezien, onderscheiden we voor deze laatste hypothese de hiernavolgende evolutie in de wetgeving en rechtspraak :
Hof van Cassatie 11 december 2006 852 (opzeggingsvergoeding wordt berekend op basis van het deeltijds loon)
Bij arrest van 11 december 2006 oordeelde het Hof van Cassatie dat –overeenkomstig de bepalingen in de Arbeidsovereenkomstenwet– enkel het lopend loon in aanmerking kan komen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding : voor een bediende die zijn prestaties heeft verminderd in het kader van tijdskrediet, is dat het deeltijdse loon. Het Hof stelt immers dat de wet geen afwijkende bepaling voorziet voor de berekening van de opzeggingsvergoeding van deeltijdse werknemers, zoals wel het geval is voor de berekening van de opzeggingstermijn van deeltijdse werknemers. Het toenmalige Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) oordeelde in verschillende arresten dat de afwezigheid van zo’n afwijkende bepaling niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel853. Door deze uitspraak wordt de deeltijdse arbeidsduurvermindering als het ware gelijkgesteld met deeltijdse arbeid854. Bepaalde rechtsleer acht het standpunt van het Hof van Cassatie ook logisch daar op die manier wordt vermeden dat de werknemer die een opzeggingstermijn moet presteren
849
B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 82. ‘Gewone’ deeltijdse werknemers : werknemers die (van bij de aanvang van hun tewerkstelling) bij de betrokken werkgever een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid hadden afgesloten. Dit dus in tegenstelling tot de werknemers die (tijdelijk) hun initieel voltijdse arbeidsprestaties verminderen, bv. in het kader van tijdskrediet of thematische verloven. 851 M. SIMON, “Cassatie beperkt ontslagbescherming tijdskrediet. Ontslagvergoeding berekend op deeltijds loon”, Juristenkrant 2007, 13. 852 Cass. 11 december 2006, AR S040143N. 853 Grondwettelijk Hof 10 oktober 2001, nr 119/2001; Grondwettelijk Hof 13 maart 2008, nr 51/2008; Grondwettelijk Hof 8 mei 2008, nr. 77/2008. 854 I. VAN HIEL, “Tijdskrediet kan minder gunstig behandeld worden dan ouderschapsverlof”, Juristenkrant 2012, 1. 850
155
(en dus verder zijn deeltijdse loon ontvangt) gediscrimineerd zou worden ten aanzien van zijn deeltijdse collega die ontslagen wordt mits betaling van een opzeggingsvergoeding 855.
Hof van Justitie : arrest Meerts 22 oktober 2009 856 (ouderschapsverlof vormt een uitzondering op voornoemde regel van het Hof van Cassatie : de opzeggingsvergoeding wordt begroot op basis van het ‘fictief voltijds loon’)
Nu de discussie inzake de begroting van de opzeggingsvergoeding eindelijk uitgeklaard bleek door voornoemde uitspraak van het Hof van Cassatie, blies het Hof van Justitie deze toch nieuw leven in… In het arrest Meerts besliste het Hof van Justitie (in een Belgische zaak) dat de opzeggingsvergoeding voor een werknemer met deeltijds ouderschapsverlof op een fictief voltijds loon moet worden berekend. De argumentatie van het Hof kan worden samengevat als volgt857 : -
de Belgische regelgeving op het vlak van ouderschapsverlof gaat terug op een Europese richtlijn, die uitvoering geeft aan een raamovereenkomst over ouderschapsverlof gesloten door de Europese sociale partners858 : die raamovereenkomst bevat een clausule die bepaalt dat de bij aanvang van het ouderschapsverlof door de werknemer verworven rechten of rechten in wording, moeten behouden blijven tot het einde van het ouderschapsverlof;
-
het principe van het behoud van de verworven rechten is een ‘beginsel van communautair sociaal recht van bijzonder belang’, dat bijgevolg niet beperkend mag worden uitgelegd;
-
een nationale wettelijke regeling op grond waarvan de normale bescherming van de werknemer tegen ontslag verminderd wordt in geval van ouderschapsverlof, druist volgens het Hof in tegen de doelstelling van de raamovereenkomst om werk en gezinsleven beter met elkaar te kunnen combineren. Zo’n regeling kan de werknemer er van weerhouden om ouderschapsverlof op te nemen en de werkgever ertoe aanzetten om eerder werknemers met ouderschapsverlof te ontslaan dan andere werknemers.
Volgend op deze uitspraak van het Hof van Justitie heeft het Hof van Cassatie in het tweede arrest in deze zaak te kennen gegeven dat de relevante artikels van de Arbeidsovereenkomstenwet en van de Herstelwet van 22 januari 1985, zo moeten worden uitgelegd dat de opzeggingsvergoeding ten gunste van de werknemer in ouderschapsverlof, moet worden berekend op basis van het loon dat de werknemer zou verdienen als hij voltijds aan de slag was op het ogenblik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (= ‘fictief voltijds loon’)859. Nog vóór deze uitspraak van het Hof van Cassatie (op 15 februari 2010) voegde de wetgever bij wet van 30 december 2009860 een nieuwe paragraaf toe aan artikel 105 van de Herstelwet van 22 januari 1985 die luidt als volgt : “Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd gedurende een periode van vermindering van arbeidsprestaties in het kader van een ouderschapsverlof genomen in toepassing van deze afdeling, wordt onder "lopend loon" in de zin van artikel 39 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten begrepen het loon dat de werknemer krachtens zijn arbeidsovereenkomst zou hebben verdiend indien hij zijn arbeidsprestaties niet had verminderd.”
855
M. SIMON, “Cassatie beperkt ontslagbescherming tijdskrediet. Ontslagvergoeding berekend op deeltijds loon”, Juristenkrant 2007, 13. 856 HvJ C-116/08, Christel Meerts v. Proost NV, 2009. 857 W. VANDEPUTTE, “Hof van Justitie dwingt Cassatie om rechtspraak ouderschapsverlof te herzien”, Juristenkrant 2010, 3. 858 Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, Pb.L. 19 juni 1996, afl. 145. Deze richtlijn is intussen opgeheven en vervangen door Richtlijn 2010/18/EU van de Raad van 8 maart 2010 tot uitvoering van de door BUSINESSEUROPE, UEAPME, het CEEP en het EVV gesloten herziene raamovereenkomst en tot intrekking van Richtlijn 96/34/EG (voor de EER relevante tekst), Pb.L. 18 maart 2010, afl. 68. 859 Cass. 15 februari 2010, AR S.07.0027.N/28. 860 Artikel 90 van de Wet van 30 december 2009 houdende diverse bepalingen (BS 31 december 2009).
156
Onvermijdelijk leidde voornoemde wijzigingen in de wetgeving en rechtspraak tot de herhaalde nieuwe vraag bij het Grondwettelijk Hof, met name of deze nieuwigheid het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet schendt wanneer de opzeggingsvergoeding op een fictief voltijds loon wordt berekend wanneer de werknemer zijn prestaties verminderd in het kader van ouderschapsverlof en op het reële (deeltijdse) loon wanneer de vermindering gebeurt om een andere reden. Hoewel het Grondwettelijk Hof de categorieën van arbeidsduurvermindering (dus ook in andere gevallen dan ouderschapsverlof) vergelijkbaar acht, stelt het geen discriminatie vast861. Het Hof stelt met name dat de uitspraak van het Hof van Justitie moet worden gekaderd binnen de Europeesrechtelijke context van de raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof. Bij de andere vormen van (tijdelijke) arbeidsduurvermindering speelt deze Europeesrechtelijke achtergrond niet. Deze zijn immers de uitdrukking zijn van een nationaal initiatief waarop o.a. de Europese regel van de “verworven rechten of rechten in wording”, niet van toepassing is. Nog volgens het Hof heeft de wetgever de vrijheid om te beoordelen in welke mate de beschermingsmaatregelen van de werknemer die zijn arbeidsprestaties (tijdelijk) heeft verminderd, er daadwerkelijk voor kunnen zorgen dat de werkgever ervan wordt weerhouden om tot ontslag over te gaan : het is niet kennelijk onevenredig om bij de vermindering van arbeidsprestaties uit te gaan van het lopend loon voor verminderde prestaties, rekening houdend met de gunstige berekening van de opzeggingstermijn en de beschermingsvergoeding van 6 maanden loon ten laste van de werkgever. Volgens het Grondwettelijk Hof leidt de leeftijd van de werknemer en meer bepaald het gegeven dat het tijdskrediet tot aan de pensioengerechtigde leeftijd kan duren, niet tot een andere conclusie aangezien de berekening van de opzeggingsvergoeding immers op dezelfde wijze gebeurt862.
Grondwettelijk Hof 22 december 2011863 (onderbrekingsuitkering ook verschuldigd in geval van opzeggingsvergoeding en dus niet enkel bij het presteren van een opzeggingstermijn)
Eind december 2011 stelde het Grondwettelijk Hof dan toch een schending van het gelijkheidsbeginsel vast, met name wanneer geen onderbrekingsuitkering wordt toegekend aan de werknemer met deeltijds tijdskrediet die wordt ontslagen met betaling van een opzeggingsvergoeding, voor de periode die door de opzeggingsvergoeding wordt gedekt en zolang de werknemer geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Het Hof oordeelde dat de werknemer die met onmiddellijke ingang werd ontslagen zich in dezelfde situatie bevindt als de werknemer die een opzeggingstermijn moet presteren. Bijgevolg is het niet verantwoord dat de eerste een groter financieel verlies zou moeten leiden. Het resultaat van deze uitspraak is dat de financiële ongelijkheid dan toch enigszins getemperd wordt, zij het niet op kosten van de werkgever maar van de werkloosheidsverzekering 864.
Grondwettelijk Hof 10 november 2011, nr 165/2011; Grondwettelijk Hof 10 november 2011, nr 167/2011; Grondwettelijk Hof 15 december 2011, nr 191/2011; Grondwettelijk Hof 12 juli 2012, nr 90/2012. 862 Grondwettelijk Hof 10 november 2011, nr 167/2011. Zie ook : B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 124. 863 Grondwettelijk Hof 22 december 2011, nr 195/2011. 864 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 125. 861
157
Conclusie Eén zekerheid blijft behouden : de begroting van de opzeggingsvergoeding van werknemers die hun arbeidsprestaties tijdelijk verminderen, zal voorlopig een heikel punt blijven. Meerdere auteurs menen daarenboven dat het Grondwettelijk Hof door haar rechtspraak (de laatste inzake de onderbrekingsuitkering uitgezonderd865) de kans miste om het ontslagverbod bij deeltijds tijdkrediet beter afdwingbaar te maken866. Zo vraagt men zich af of het wel zinvol is om een stelsel van vermindering van arbeidsprestaties te promoten zonder een aangepaste ontslagregeling. De boodschap die het Belgische ontslagrecht nu uitdraagt, wordt ten aanzien van de werknemers immers eerder als ontmoedigend beschouwd867. Dat het deeltijdse loon in aanmerking wordt genomen voor de begroting van de opzeggingsvergoeding, leidt er toe dat het vaak goedkoper wordt om een werknemer te ontslaan tijdens de periode van tijdkrediet, zelfs wanneer hem een extra beschermingsvergoeding van 6 maanden loon wordt toegekend868. De situatie van een werknemer is deeltijds tijdskrediet blijft dus zeer precair. Uit voorgaande uiteenzetting onthouden we dat, volgens de actuele stand869 van de wetgeving en de rechtspraak, de opzeggingstermijn van alle deeltijdse werknemers moet worden bepaald op basis van het ‘fictief voltijds loon’; de opzeggingsvergoeding voor gewone deeltijdse werknemers steeds wordt begroot op basis van het lopend deeltijds loon; de opzeggingsvergoeding voor een werknemer met deeltijds ouderschapsverlof op een ‘fictief voltijds loon’ moet worden berekend; de opzeggingsvergoeding voor een werknemer die zijn arbeidsprestaties vermindert om een andere reden dan ouderschapsverlof op het reële deeltijdse loon moet worden berekend870; de RVA ook aan de betrokken deeltijdse werknemers wiens arbeidsovereenkomst onmiddellijk beëindigd wordt mits betaling van een opzeggingsvergoeding, een onderbrekingsuitkering moet toekennen gedurende de duur van de overeenstemmende opzeggingstermijn.
b.3.2
Beschermingsvergoeding
Na voorgaande uiteenzetting inzake de begroting van de opzeggingsvergoeding bij (tijdelijke) vermindering of onderbreking van arbeidsprestaties, stelt zich de gelijklopende vraag naar de begroting van de beschermingsvergoeding in zulke hypotheses. Algemeen Werknemers met o.a. loopbaanonderbreking, tijdskrediet of op thematisch verlof, genieten van een extra ontslagbescherming871.
Grondwettelijk Hof 22 december 2011, nr 195/2011. E. CLAEYS, “De ontslagvergoeding van een werknemer in deeltijds ouderschapsverlof wordt berekend op basis van het voltijdse loon”, Soc. Kron. 2010, 355. 867 W. VANDEPUTTE, “Hof van Justitie dwingt Cassatie om rechtspraak ouderschapsverlof te herzien”, Juristenkrant 2010, 3. 868 I. VAN HIEL, “Tijdskrediet kan minder gunstig behandeld worden dan ouderschapsverlof”, Juristenkrant 2012, 2. 869 Huidig juridisch draaiboek werd redactioneel afgesloten op 28 maart 2013. 870 Vrij recent nog bevestigd : arbrb. Brussel 26 november 2012, AR 10/18543/A. 871 Ontslagbescherming : deze werd ingevoerd om de uitoefening van het recht van de betrokken werknemer te waarborgen. 865 866
158
Algemeen gesteld, komt het er op neer dat de werknemer die een verzoek tot vermindering van zijn arbeidsprestaties indient (conform de regelgeving ter zake weliswaar), niet mag worden ontslagen tenzij om dringende reden : dit veronderstelt een ernstige tekortkoming die elke verdere samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt; voldoende reden : een reden waarvan de aard en oorsprong vreemd is aan de schorsing of onderbreking van de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een interne reorganisatie waardoor de desbetreffende functie wegvalt. Het ontslagverbod gaat in principe ten vroegste in 3 maanden vóór de gewenste begindatum van de periode van schorsing of onderbreking van de arbeidsprestaties en eindigt normaliter maximum 3 maanden na de einddatum van diezelfde periode of na de datum van de kennisgeving van de nietinstemming van de werkgever. Het ontslagverbod geldt daarenboven ook gedurende de eventuele periode van uitstel van de uitoefening van het recht. De werkgever die het ontslagverbod overtreedt, moet aan de betrokken werknemer een forfaitaire vergoeding betalen die overeenstemt met het loon voor 6 maanden, onverminderd de vergoedingen die bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer moeten worden betaald. Rechtsleer is verdeeld Naar analogie met bovenstaande vraagstelling naar de juiste begroting van de opzeggingsvergoeding bij ontslag tijdens een periode van vermindering of onderbreking van de arbeidsprestaties, stelt zich hier de dezelfde vraag omtrent de beschermingsvergoeding. Kan m.a.w. voorgaande redenering (evolutie in de rechtspraak) tevens toegepast worden inzake de begroting van de beschermingsvergoeding? Nog anders gesteld : kan uit voormeld arrest Meerts worden geconcludeerd dat ook de beschermingsvergoeding die de werkgever (die niet bewijst dat het ontslag vreemd is aan het, in casu, deeltijds ouderschapsverlof) verschuldigd is, moet worden berekend op het voltijds loon? De schaarse recente872 rechtsleer die zich hieromtrent uitspreekt, is verdeeld. Zo meent bijvoorbeeld auteur P. JOASSAERT dat uit het arrest Meerts geenszins kan worden afgeleid dat ook de beschermingsvergoeding in zulk geval moet berekend worden op het voltijdse loon 873. Auteur E. CLAEYS daarentegen is een andere mening toegedaan. Zij meent dat het logisch is te stellen dat dezelfde redenering (inzake de begroting van de opzeggingsvergoeding) kan worden toegepast met betrekking tot de beschermingsvergoeding, aangezien het Grondwettelijk Hof de nadruk legt op het feit dat het ouderschapsverlof een Europees beschermd recht is en dat de richtlijn betreffende het ouderschapsverlof bepaalt dat een werknemer zijn verworven of toekomstige rechten behoudt tijdens de hele periode van het ouderschapsverlof. Volgens haar moet de beschermingsvergoeding ingeval van ouderschapsverlof, wel degelijk begroot worden op basis van het ‘fictief voltijds loon’874. Het blijft voorlopig dus koffiedik kijken hoe de rechtspraak dienaangaande zal evolueren. Vermeldenswaard is wel nog een redelijk recent vonnis van de arbeidsrechtbank te Gent dat ingaat tegen de gevestigde rechtspraak van het Hof van Cassatie en van het Grondwettelijk Hof over de berekeningsbasis van de opzeggings- (en beschermings)vergoeding bij ontslag tijdens verminderde arbeidsprestaties. De arbeidsrechtbank passeert deze hogere rechtspraak door de redenering van het Grondwettelijk Hof in een zaak met betrekking tot gedeeltelijke werkhervatting na arbeidsongeschiktheid (zie ook hierna) naar analogie toe te passen875 : rekening houdend met (a) Recente rechtsleer = hiermee wordt de rechtsleer beoogd, daterende van na het arrest Meerts van 22 oktober 2009. 873 P. JOASSAERT, “L'indemnité compensatoire de préavis payée à un travailleur en congé parental doit se calculer sur la rémunération à temps plein” (noot onder HvJ nr C-116/08, 22 oktober 2009 (Meerts)), JTT 2010, 53-54. 874 E. CLAEYS, “De ontslagvergoeding van een werknemer in deeltijds ouderschapsverlof wordt berekend op basis van het voltijdse loon”, Soc. Kron. 2010, 354. 875 Arbrb. Gent 7 september 2009, Or. 2010 (weergave PLETS, I.), 162-164. 872
159
de interpretatiemogelijkheden van het begrip lopend loon, (b) met het gegeven dat de bediende in casu geen andere keuze had dan haar arbeidsprestaties te verminderen en (c) met het beschermende karakter van het arbeidsrecht, oordeelde de arbeidsrechtbank dat zowel de opzeggingsvergoeding als de beschermingsvergoeding van een werkneemster met tijdelijk verminderde arbeidsprestaties, moest worden berekend worden op het loon voor volledige prestaties. Deze rechtspraak sluit nauw aan bij de visie van auteur J. HERMAN die getrouw de stelling blijft verdedigen dat de lege lata bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst, zowel bij het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn als bij het berekenen van de hoogte van de gewone opzeggingsvergoeding of van de bijzondere ontslagvergoeding, enkel het loon in aanmerking komt dat verschuldigd zou zijn geweest wanneer de arbeidsprestaties niet waren verminderd876.
b.3.3
Deeltijdse werkhervatting na arbeidsongeschiktheid877
Een werknemer die volledig arbeidsongeschikt is, kan in sommige gevallen en na een zekere tijd van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds de toelating krijgen om zijn arbeidsprestaties gedeeltelijk te hervatten. Dit wordt verondersteld een tijdelijke situatie te zijn, in aanloop naar het hernemen van de initiële voltijdse tewerkstelling878. Wanneer zulke werknemer mits betaling van een opzeggingsvergoeding ontslagen wordt (tijdens de periode van deeltijdse werkhervatting), stelt zich ook hier de vraag met welk loon rekening moet worden gehouden. Bij gebrek aan wettelijke bepalingen hieromtrent, moet men zich wenden tot de rechtspraak dienaangaande. Uit de analyse van deze rechtspraak blijkt dat overwegend wordt geopteerd voor het gebruik van het ‘fictief voltijds loon’ : wanneer de arbeidsovereenkomst van een werknemer die na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid gedurende meer dan 14 jaar deeltijds heeft gewerkt, wordt beëindigd, moet de opzeggingsvergoeding berekend worden op basis van het ‘fictief voltijds loon’879; na een periode van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, kunnen partijen overeenkomen dat de overeenkomst voorlopig deeltijds zal worden uitgevoerd. Hierdoor wordt de bestaande voltijdse arbeidsovereenkomst in onderling akkoord tijdelijk ten dele geschorst. Dit neemt evenwel niet weg dat voor berekening van de opzeggingsvergoeding, verschuldigd door de partij die de arbeidsovereenkomst beëindigt, het ‘fictief voltijds loon’ in aanmerking moet worden genomen880; in een arrest van 21 december 2007 heeft het arbeidshof te Bergen benadrukt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie van een arbeidsongeschikte werknemer die gedeeltelijk terug aan de slag gaat en de situatie van een werknemer die ervoor kiest om gebruik te maken van een recht op onderbreking van de beroepsloopbaan en bijgevolg zijn arbeidsprestaties vrijwillig vermindert tot die van een deeltijdse betrekking. In de laatste hypothese is er sprake van een weloverwogen persoonlijke keuze van de werknemer en wordt bovendien de initiële arbeidsovereenkomst gewijzigd. In het geval van de arbeidsongeschikte werknemer daarentegen, blijft de initiële arbeidsovereenkomst behouden en wordt zij enkel tijdelijk en gedeeltelijk geschorst. Behoudens andersluidende overeenkomst, blijft het tussen de partijen geldende arbeidsregime dat van voltijdse arbeid.881
J. HERMAN, “Vermindering van arbeidsprestaties, vermindering van ontslagbescherming? Commentaar op het arrest van 11 december 2006 van het Hof van Cassatie”, Soc. Kron. 2007, 443. 877 Zie ook de rechtspraak die onder hoofdstuk “b.2.3.1 – Ziekte” werd aangehaald in het kader van artikel 100 van de ZIV-Wet. 878 B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 87. 879 Arbh. Brussel 3 januari 2011, JTT 2011, 412. 880 Arbh. Antwerpen 9 juni 1980, RW 1982-1983, 174. 881 Arbh. Bergen 21 december 2007, AR 20249. 876
160
Voornoemde zienswijze werd in 2009 bijgetreden door het Grondwettelijk Hof 882. Het Hof oordeelde dat de werknemer bij deeltijdse werkhervatting na een periode van volledige arbeidsongeschiktheid er niet zelf voor kiest om slechts gedeeltelijk het werk te hervatten, maar hiertoe wordt gedwongen door zijn gezondheidstoestand. Het Hof oordeelde dan ook dat de berekening van de opzeggingsvergoeding op basis van een deeltijds loon in dergelijke omstandigheden onevenredig zou zijn. Bij ontslag van een werknemer met deeltijdse werkhervatting, moet de opzeggingsvergoeding bijgevolg worden berekend op basis van het ‘fictief voltijds loon’. Een minderheidstrekking in de rechtsleer stelt zich evenwel de vraag of deze rechtspraak geen mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel inhoudt883.
b.3.4
Sollicitatieverlof
Tijdens de opzeggingstermijn mag de werknemer met behoud van loon van het werk wegblijven om een nieuwe dienstbetrekking te zoeken884. Sinds de invoering van het Eenheidsstatuut per 1 januari 2014 wordt er geen onderscheid meer gemaakt tussen arbeiders en bedienden. Tijdens de laatste 26 weken van de opzeggingstermijn mag de werknemer één- of tweemaal per week sollicitatieverlof opnemen mits de duur van die afwezigheid in totaal niet meer dan één arbeidsdag per week bedraagt. Tijdens de periode voorafgaand aan die 26 weken mag de werknemer slechts één halve dag per week sollicitatieverlof opnemen. Deze regels gelden ook voor een deeltijdse werknemer, evenwel in verhouding tot de duur van zijn arbeidsprestaties885. Het sollicitatieverlof wordt dan geproratiseerd. Voorbeeld886 Een deeltijdse werkt werkt 30u per week. Hij heeft een opzeggingstermijn van meer dan 26 weken. De voltijdse arbeidsduur in de onderneming bedraagt 38u in een vijfdagenstelsel (1/5de regel => 7,6u per dag). De laatste 26 weken heeft hij recht op 6u (7,6u x 30/38) sollicitatieverlof per week, in één of twee keer op te nemen. Tijdens de periode voorafgaand aan die 26 weken zal de deeltijdse werknemer wekelijks 3u (3,8u x 30/38) sollicitatieverlof kunnen opnemen.
b.3.5
Dringende reden
Algemeen Zowel de werkgever als de werknemer kunnen de arbeidsovereenkomst op elk moment beëindigen om dringende reden. Hierdoor wordt de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, zonder prestatie van een opzeggingstermijn en zonder betaling van een opzeggingsvergoeding. 887 De wet omschrijft een dringende reden als “de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt” 888.
Grondwettelijk Hof 28 mei 2009, nr 89/2009 T. VAN DE CALSEYDE, ”'Lopend loon' en 'voordelen verworven krachtens de overeenkomst' volgens recente Belgische en Europese rechtspraak”, Or. 2010, 44. 884 Artikel 41 Arbeidsovereenkomstenwet. 885 Artikel 41§4 Arbeidsovereenkomstenwet 886 Dit voorbeeld is ontleend aan B. DE WOLF, Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 89, maar aangepast aan de nieuwe regels zoals in werking getreden per 1 januari 2014. 887 Artikel 35, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet. 888 Artikel 35, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 882 883
161
Gelet op de verregaande gevolgen van een ontslag om dringende reden889, gelden bij zulk ontslag zeer strikte termijnen : termijn voor het ontslag : men moet overgaan tot het ontslag om dringende reden binnen de 3 werkdagen nadat het feit dat de dringende reden uitmaakt, bekend werd aan de partij die zich hierop beroept890; kennisgeving van de reden tot ontslag (motivering) : alleen de dringende reden waarvan kennis is gegeven binnen de 3 werkdagen na het effectieve ontslag, kan worden aangevoerd ter rechtvaardiging van het ontslag zonder opzegging891. Aandachtspunt bij deeltijdse tewerkstelling De regelgeving inzake ontslag om dringende reden is zonder onderscheid van toepassing op de voltijdse en deeltijdse werknemers. Van belang hierbij is het begrip ‘werkdag’. Voor deeltijdse werknemers wordt hierop geen uitzondering gemaakt : onder ‘werkdag’ moet worden verstaan ‘alle dagen van de week, zon- en feestdagen uitgezonderd’, en dit ongeacht de arbeidsregeling van de onderneming of van de werknemer892. Werkdagen vallen voor een deeltijdse werknemer dus niet noodzakelijkerwijze samen met zijn normale activiteitdagen893. Voorbeeld Een deeltijdse werknemer werkt wekelijks op dinsdag, woensdag en donderdag. Wanneer kennis wordt verkregen van de feiten die aanleiding geven tot een ontslag om dringende reden op donderdag 10 januari 2013, begint de termijn van drie werkdagen aldus te lopen op vrijdag 11 januari 2013 en eindigt deze op maandag 14 januari 2013 om middernacht. Het feit dat de deeltijdse werknemer gedurende deze dagen niet werkt, speelt geen rol in de beoordeling van de 3-dagentermijn.
b.3.6.
Motivering van het ontslag
Artikel 38 Wet Eenheidsstatuut bepaalt dat artikel 63 Arbeidsovereenkomsten met betrekking tot het willekeurig ontslag voor arbeiders “ophoudt van toepassing te zijn” vanaf de inwerkingtreding van een nationale CAO betreffende de motivering van het ontslag. Deze CAO kwam er pas op 12 februari 2014 en is in werking getreden op 1 april 2014 voor de ontslagen betekend op of na deze datum.894 Deze nieuwe regeling voorziet dat een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst werd beëindigd, het recht heeft om van zijn werkgever de redenen voor het ontslag te bekomen. De werkgever kan dus verplicht worden om het ontslag te motiveren. Doet hij dat niet, dan is hij aan de werknemer een bijkomende schadevergoeding gelijk aan 2 weken loon verschuldigd. Motiveert hij het ontslag wel, maar oordeelt de rechtbank dat de opgegeven redenen “kennelijk onredelijk” 895 zijn, dan kan de werkgever veroordeeld worden tot een bijkomende schadevergoeding gelijk aan 3 tot 17 weken loon.
Verregaande gevolgen, zoals o.a. de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder opzeggingstermijn, noch opzeggingsvergoeding, tijdelijke schorsing van de werkloosheidsuitkeringen, … 890 Artikel 35, derde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 891 Artikel 35, vierde lid Arbeidsovereenkomstenwet. 892 W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, III, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 2191. 893 I. VERDONCK, “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 10. 894 CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag, algemeen verbindend verklaard bij KB van 9 maart 2014 (BS 20 maart 2014). 895 Een kennelijk onredelijk ontslag is een ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid, of het gedrag van de werknemer, of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever 889
162
De nieuwe regeling geldt zowel voor voltijdse als voor deeltijdse werknemers.
163
C.
CONCLUSIE
Uitgangspunt voor dit draaiboek was de vaststelling dat ruim de helft van de werknemers binnen de zorgsector op deeltijdse basis wordt tewerkgesteld én dat een aanzienlijk deel van deze werknemers ongewild deeltijds werkt. Dit wil zeggen dat zij, doorgaans om financiële redenen, eigenlijk de voorkeur geven aan een voltijdse tewerkstelling maar daarbij op het gegeven stoten dat voltijdse banen binnen een substantieel deel van de zorgsector niet voorhanden zijn. Recent onderzoek van SD Worx heeft aangetoond dat de zorgsector hierdoor geconfronteerd wordt met een tendens van uitstroom van gekwalificeerd personeel, niet alleen uit de hen tewerkstellende zorginstelling, maar in 11% van de gevallen zelfs uit de zorgsector als zodanig. In het licht van de toenemende vergrijzing en het stijgend belang van zorg is deze tendens problematisch. Zorginstellingen trachten het fenomeen te ondervangen, en aldus hun personeel ‘aan boord’ te houden, door samenwerkingsverbanden aan te gaan waarin personeelsleden twee (of meer) deeltijdse jobs kunnen combineren. Daarbij rijst evenwel de cruciale vraag naar de praktische en de juridische haalbaarheid van dergelijke constructies. Tegen de achtergrond van de sociale wetgeving met betrekking tot deeltijdse arbeid werd in dit draaiboek onderzocht met welke juridische problemen samenwerkende zorginstellingen geconfronteerd kunnen worden bij de creatie van zogenaamde ‘duobanen’. Dat de zorgsector in haar poging om innovatieve tewerkstellingsformules op poten te zetten op haar weg met diverse juridische obstakels geconfronteerd wordt, staat immers buiten kijf. Veel heeft te maken met de gefragmenteerde, soms onvolledige en meestal zeer complexe en/of rigide wetgeving rond deeltijdse arbeid. Daarbij komt dat de Belgische wetgever, zowel in het arbeidsrecht als in het sociale zekerheidsrecht, de voltijdse tewerkstelling van een werknemer bij één werkgever als model vooropstelt. Deeltijdse arbeid, en zeker de combinatie van deeltijdse jobs wijkt af van dit model. Deze vaststelling leidt tot de fundamentele vraag of het uitgangspunt van de sociale wetgever nog wel aangepast is aan de hedendaagse socio-economische ontwikkelingen en meer in het bijzonder aan de wijze waarop bepaalde sectoren, in het algemeen belang, arbeid in ondergeschikt verband wensen te organiseren. Zorginstellingen die samenwerking beogen en in het kader daarvan samen een werknemer wensen tewerk te stellen, kunnen dit juridisch realiseren ofwel door een gezamenlijke, meerpartijenarbeidsovereenkomst te sluiten, ofwel door een ‘klassieke’ arbeidsovereenkomst met één van de werkgevers te sluiten en de werknemer vervolgens gedeeltelijk ter beschikking te stellen van de andere werkgever. In de eerste hypothese dient vastgesteld te worden dat een meerpartijenovereenkomst in beginsel niet verboden en dus toegelaten is. Bij gebreke aan een wettelijk kader voor meerpartijen-arbeidsovereenkomsten zullen partijen wel duidelijk hun respectievelijke rechten en plichten contractueel moeten regelen. Niet alleen moeten praktische afspraken gemaakt worden in verband met (bijvoorbeeld) uurroosters of vakantieregelingen, bovendien zal duidelijk gestipuleerd moeten worden welke loon- en arbeidsvoorwaarden voor de respectievelijke delen van de tewerkstelling zullen gelden, bij welke preventieadviseur de werknemer terecht kan of wie bevoegd is over te gaan tot ontslag. In de tweede hypothese waarin de werknemer deeltijds ‘uitgezonden’ wordt naar de tweede werkgever zullen scrupuleus de grenzen van de toegelaten terbeschikkingstelling bewaakt moeten worden. De regeling inzake (verboden) terbeschikkingstelling werd zeer recent terug aangescherpt en overtreding ervan kan leiden tot zowel burgerrechtelijke als strafrechtelijke sancties. Een gehele of gedeeltelijke overdracht van het juridisch gezag buiten de toegelaten uitzonderingen op het principiële verbod van terbeschikkingstelling is uit den boze. Om te kunnen voorzien in voldoende, tijdelijke arbeidskrachten op piekmomenten in de zorg is de vraag gerezen naar de mogelijkheid tot het inrichten van een ‘pool’. Specifiek voor de zorgsector is thans niet in een poolsysteem voorzien. Het zou ingevoerd kunnen worden, bijvoorbeeld naar
164
analogie met het tewerkstellingssysteem in de haven, maar dergelijke demarche vergt een wetgevend ingrijpen en kan in de huidige stand van de wetgeving niet op louter initiatief van een aantal zorginstellingen. In dat laatste geval zouden zij immers snel op de grenzen van de verboden terbeschikkingstelling van werknemers stoten. Om piekmomenten op te vangen zou wel een beroep gedaan kunnen worden op in de zorgsector gespecialiseerde uitzendkantoren en hun uitzendkrachten. Eveneens mogelijk is de organisatie van wachtdiensten, weliswaar rekening houdend met de geldende arbeidsduurwetgeving en de wijze waarop deze door de rechtspraak geïnterpreteerd wordt. Wat de tewerkstelling zelf betreft, kan vooral de complexe arbeidsduurregeling een struikelblok vormen bij de combinatie van deeltijdse jobs bij verschillende werkgevers. Een combinatie van meerdere deeltijdse uurroosters is weliswaar juridisch mogelijk, doch met het oog op de praktische haalbaarheid is het aangewezen dat minstens één werkgever met vaste uurroosters werkt. Daarbij komt dat in verband met de regeling inzake overuren het van het grootste belang is om de toepasselijke uurroosters duidelijk te vermelden in het arbeidsreglement en dat een tewerkstelling op grond van variabele uurrooster meestal de duurste optie blijkt te zijn als er overuren gepresteerd worden. Het gebrek aan een uniforme regeling inzake deeltijdse arbeid manifesteert zich duidelijk wanneer, in geval van een gecombineerde toepassing van meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, één van deze arbeidsovereenkomsten geschorst wordt, bijvoorbeeld omwille van arbeidsongeschiktheid. De ontstentenis van een wetsbepaling die een recht op een ziekte- en invaliditeitsuitkering opent voor werknemers die verschillende deeltijdse functies uitoefenen en die om medische redenen één van deze functies moeten stopzetten, in zoverre zij daardoor worden geconfronteerd met een vermindering van hun verdienvermogen met twee derden of meer en in zoverre zij niet uitkeringsgerechtigd zijn op grond van een andere sociale regeling, is volgens een recent arrest van het Grondwettelijk Hof strijdig met het gelijkheidsbeginsel. In dit arrest is tussen de lijnen door duidelijk te lezen dat het Grondwettelijk Hof de wetgever verwijt niet volledig mee te zijn met socio-economische realiteit door niet in aangepaste regelgeving te voorzien bij de combinatie van deeltijdse jobs. Dat deeltijdse werknemers anders (lees: ongunstiger) behandeld worden dan voltijdse werknemers blijkt daarnaast bijvoorbeeld ook uit de beperkingen bij het opnemen van tijdskrediet of andere formules die de combinatie van werk en gezin beter mogelijk moeten maken, zelfs in de situatie waarin de deeltijdse werknemer door de combinatie van deeltijdse arbeidsovereenkomsten de facto voltijds werkt. Maar zelfs binnen de verschillende schorsingsgronden wordt een onderscheiden behandeling van deeltijdse werknemers doorgevoerd. Zo zal de opzeggingstermijn en/of de opzeggingsvergoeding van deeltijdse werknemers anders bepaald worden wanneer hun arbeidsprestaties (gedeeltelijk) geschorst zijn in het kader van ouderschapsverlof dan wanneer zij van een ander stelsel van tijdskrediet genieten. Volgens de actuele stand van de wetgeving en de rechtspraak moet de opzeggingstermijn van alle deeltijdse werknemers bepaald worden op basis van het fictief voltijds loon. De opzeggingsvergoeding voor gewone deeltijdse werknemers wordt echter steeds begroot op basis van het lopend deeltijds loon. Deze regel geldt echter niet voor een werknemer met deeltijds ouderschapsverlof, maar dan weer wel voor een werknemer die zijn arbeidsprestaties tijdelijk vermindert om een andere reden dan ouderschapsverlof. Of deze regels ten slotte ook gelden voor de beschermingsvergoedingen waarop een (tijdelijk) deeltijdse werknemer bij onrechtmatig ontslag aanspraak kan maken, is geen uitgemaakte zaak en blijft in de rechtsleer het voorwerp van discussie. De in dit draaiboek aangekaarte juridische knelpunten bij de combinatie van deeltijdse jobs kunnen, zelfs met instemming van de betrokken werknemer, slechts in beperkte mate door partijen op contractuele basis weggewerkt worden. Een substantieel deel van de sociale wetgeving raakt immers de openbare orde of is minstens van dwingend recht. Het valt te hopen dat de wetgever bereid is om samen met de sector op zoek te gaan naar innovatieve oplossingen in het belang van de werknemers, de werkgevers en het behoud van een kwalitatieve en duurzame zorg.
165
BIJLAGEN BIJLAGE 1 :
VERKLAREND JURIDISCH WOORDENBOEK WETTEN
Arbeidsongevallenwet Werknemers
Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 (BS 24 april 1971)
Arbeidsovereenkomstenwet
Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten van 3 juli 1978 (BS 22 augustus 1978)
Deze wet omvat de regeling voor arbeidsongevallen binnen de private sector. De wet regelt de schadeloosstelling en verzekering voor arbeidsongevallen. Deze wet bevat de algemene bepalingen inzake verschillende soorten arbeidsovereenkomsten, met name de arbeidsovereenkomsten voor arbeiders, bedienden, handelsvertegenwoordigers, dienstboden, huisarbeiders en studenten. De wet regelt o.a. de rechten en verplichtingen van de werkgever en werknemer; de (loonregeling bij de) schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst; het einde van de arbeidsovereenkomst.
Arbeidsreglementenwet
Wet van 8 april 1965 tot instelling arbeidsreglementen (BS 5 mei 1965)
van
de
Deze wet verplicht de werkgever tot het opstellen van een arbeidsreglement. De wet bepaalt de inhoud van het arbeidsreglement, evenals de procedure volgens welke het reglement moet worden ingevoerd en mag worden gewijzigd.
Arbeidswet
Arbeidswet van 16 maart 1971 (BS 30 maart 1971)
De arbeidswet legt – ruim omschreven – de grenzen vast waarbinnen arbeid mag gepresteerd worden. De wet -
BTW-Wetboek
Wet van 3 juli 1969 tot invoering van het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde (BS 17 juli 1969)
bevat de regelgeving inzake o.a. kinderarbeid; zondagsrust; arbeidsduur; arbeidstijdregeling voor jeugdige werknemers; nachtarbeid; naleving van uurroosters, rusttijden en pauzes; moederschapsbescherming.
Deze wet regelt de omvangrijke regelgeving inzake de belasting over de toegevoegde waarde. De wet handelt o.a. over de invoering van de belasting, de belastingplicht, de maatstaf van heffing, de tarieven en vrijstellingen, de aftrek van voorbelasting, de bijzondere maatregelen, bewijsmiddelen en controlemaatregelen en de strafbepalingen.
CAO-wet
Wet betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités van 5 december 1968 (BS 15 januari 1969)
Deze wet regelt het aangaan en beëindigen van collectieve arbeidsovereenkomsten, omschrijft de verschillende soorten van collectieve arbeidsovereenkomsten en regelt de binding ervan.
166
Daarnaast handelt de wet over de oprichting, bevoegdheid, samenstelling en werking van de paritaire (sub)comités. Artikel 51 van deze wet is vrij elementair daar dit de hiërarchie regelt van de ‘bronnen der verbintenissen’ in de arbeidsbetrekkingen tussen werkgever en werknemer. Eenheidsstatuut Wet van 26 december 2013 betreffende de invoering van een eenheidsstatuut tussen arbeiders en bedienden inzake de opzeggingstermijnen en de carenzdag en begeleidende maatregelen (BS 31 december 2013)
Het Belgisch arbeidsrecht kent een historisch onderscheid tussen arbeiders en bedienden. De rechtspositie van beide categorieën werknemers verschilde op veel vlakken (opzeggingstermijnen, carensdag, proeftermijn, sollicitatieverlof, gewaarborgd loon bij ziekte,…). Het Eenheidsstatuut heeft het onderscheid tussen arbeiders en bedienden, vanaf 1 januari 2014, grotendeels (maar niet helemaal) weggewerkt. De belangrijkste veranderingen betreffen de nieuwe regels inzake opzeggingstermijnen en de afschaffing van de carensdag, naast enkele andere wijzigingen aan het arbeidsovereenkomstenrecht.
Feestdagenwet
De feestdagenwet regelt het algemene verbod van tewerkstelling tijdens de feestdagen, evenals het loon dat verschuldigd is voor deze feestdagen.
Herstelwet van 22 januari 1985
De herstelwet van 22 januari 1985 regelt meerdere en uiteenlopende sociale bepalingen, gaande van bv. regelgeving inzake huur (van een hoofdverblijfplaats) tot de cumul van openbare mandaten.
Wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (BS 31 januari 1974)
Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen (BS 24 januari 1985)
Relevant voor huidig onderzoek is vooral de wettelijke omkadering aan het systeem van loopbaanonderbreking; de regels inzake educatief verlof. Jaarlijkse Vakantiewet
Gecoördineerde wetten van 28 juni 1971 betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers (BS 30 september 1971)
De vakantiewet regelt allereerst de duur en het tijdstip van de vakantie, evenals het vakantiegeld. Daarnaast komt ook de (vrij nieuwe regelgeving inzake de) “aanvullende” (“Europese”) vakantie aan bod, evenals de financiering, de Rijksdienst voor jaarlijkse vakantie en bijzondere fondsen.
Loonbeschermingswet Wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers (BS 30 april 1965)
Non-discriminatiewet arbeidsovereenkomst tijd
bepaalde
Wet van 5 juni 2002 betreffende het nondiscriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (BS 26 juni 2002)
Naast de werkingssfeer, regelt de loonbeschermingswet de hiernavolgende onderwerpen : de bescherming van het loon, de meting van de arbeid, inhoudingen op het loon; procedure betreffende de overdracht van het loon; hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van het loon; toezicht; strafbepalingen. Deze korte wet regelt het algemene principe dat stelt dat de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, niet minder gunstig behandeld mogen worden dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst.
167
Non-discriminatiewet deeltijdsen
Deze korte wet regelt het algemene principe dat stelt dat de deeltijdse werknemers niet minder gunstig behandeld mogen worden dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn.
OCMW-wet
Deze wet handelt over de raad voor maatschappelijk welzijn, het personeel, de taken en het beheer van het OCMW en de beroepsmogelijkheden.
Wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van nondiscriminatie ten gunste van deeltijdwerkers (BS 13 maart 2002)
Organieke wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn – Vlaamse Gemeenschap (BS 5 augustus 1976)
Daarnaast worden ook de regels inzake terugbetaling van kosten van maatschappelijk dienstverlening, in deze organieke wet geregeld. Programmawet 1989
22
december
Programmawet van 22 december 1989 (BS 30 december 1989)
Programmawet van 27 december 2012
Programmawet van 27 december 2012 (BS 31 december 2012)
Deze programmawet (“verzamelwet”) wijdt een volledig hoofdstuk aan bepalingen betreffende deeltijdse arbeid. Het toezicht op de prestaties van de deeltijdse werknemers (via bekendmaking van de werkroosters en toezicht op de afwijkingen op deze werkroosters), wordt door deze wet ingevuld. In het kader van dit draaiboek is de belangrijkste wetsbepaling uit deze Programmawet, artikel 21 inzake de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers. Deze wijziging kadert in de strijd tegen de detacheringsfraude, zoals voorzien in het regeerakkoord van de regering Di Rupo.
RSZ-wet Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders (BS 25 juli 1969)
De RSZ-wet regelt de inning en invordering van de bijdragen voor de sociale zekerheid. Het belangrijkste artikel van deze wet, in het kader van onderhavig draaiboek, is artikel 22ter. Dit artikel stelt het weerlegbaar vermoeden in, van prestaties in de hoedanigheid van voltijdse werknemer bij ontstentenis van openbaarmaking van de deeltijdse werkroosters, naleving van de regels inzake toezicht op afwijking van de deeltijdse werkroosters.
Sociaal Strafwetboek Sociaal strafwetboek van 6 juni 2010 (BS 1 juli 2010)
Het sociaal strafwetboek tracht de administratieve geldboetes en strafsancties, die tot voorheen afzonderlijk ingesteld werden in de desbetreffende wetten, te coördineren in één overzichtelijke wet door -
de bepalingen inzake de drie onderscheiden fases (onderzoek – beslissing – vervolging) samen te brengen; alle inbreuken van het sociaal strafrecht omstandig op te sommen in een thematische opdeling; de sancties op te delen in 4 niveaus, afhankelijk van de geoordeelde ernst van de inbreuken.
Volledigheidshalve wordt hierbij nog opgemerkt dat, ingevolge de federale staatsstructuur, het Sociaal Strafwetboek enkel die inbreuken op de sociale wetgeving kan bestraffen die tot de bevoegdheid van de federale overheid behoren.
168
Uitzendarbeidswet
Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (BS 20 augustus 1987)
De uitzendarbeidswet bestaat uit drie grote delen, met name : -
Welzijnswet
Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk (BS 18 september 1996)
de reglementering van de tijdelijke arbeid en van de arbeidsovereenkomst voor uitvoering van tijdelijke arbeid; de reglementering van de uitzendarbeid, de reglementering van het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers (“(verboden) terbeschikkingstelling”)
Deze wet coördineert de hervormde regels inzake de vroegere “veiligheid en gezondheid op het werk”. De belangrijkste hoofdstukken uit deze wet, betreffen de bepalingen inzake ondernemingen met een bepaalde risicovolle activiteiten; de tewerkstelling op eenzelfde arbeidsplaats of op aanpalende of naburige arbeidsplaatsen; de werkzaamheden uitgevoerd door ondernemingen van buitenaf of door uitzendkrachten; de tijdelijke of mobiele bouwplaatsen; het geweld, pesterijen en ongewenst seksueel gedrag op het werk; de Preventie- en beschermingsdiensten, de Hoge Raad voor Preventie en Bescherming op het werk, het Comité voor Preventie en Bescherming op het werk, en de aan deze organen gemeenschappelijke bepalingen.
Wet Bescherming Preventieadviseurs
Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs (BS 20 januari 2003)
Zoals uit de titel zelf al blijkt, regelt deze wet bescherming van de preventieadviseurs, in verschillende fases, met name de bescherming ingeval van beëindiging van overeenkomst; de schorsing van de uitvoering van overeenkomst; de bescherming ingeval van verwijdering uit functie.
de 3 de de de
Daarnaast is er nog een apart luik over de bescherming ingeval van statutaire tewerkstelling. Tot slot wordt ook de procedure voor de arbeidsgerechten in geval van dagvaarding ingesteld door de werkgever, geregeld. Wet op arbeidstijd in de openbare sector
Wet van 14 december 2000 tot vaststelling van sommige aspecten van de organisatie van de arbeidstijd in de openbare sector (BS 5 januari 2001)
De wet heeft betrekking op het geheel van werkgevers uit de openbare sector, met uitzondering van de instellingen die een industriële of commerciële activiteit uitoefenen en de instellingen die geneeskundige, profylactische of hygiënische verzorging verlenen. De wet omvat o.a. de minimumvoorschriften inzake op het vlak van arbeidstijd, rusttijden en nachtarbeid.
Wet Fondsen bestaanszekerheid
voor
Wet van 7 januari 1958 betreffende de Fondsen voor bestaanszekerheid (BS 7 februari 1958)
Deze wet betreffende de Fondsen voor bestaanszekerheid regelt allereerst de algemene principes inzake deze fondsen, waarna ook nog o.a. volgende punten aan bod komen : -
de inning en invordering der bijdragen,
169
-
de toekenning en uitkering der prestaties, de controlemaatregelen, en de sancties.
Wet Medische Onderzoeken
De wet handelt over de regels waaraan de biologische tests, medische onderzoeken of mondelinge informatiegaring met het oog op het verkrijgen van medische informatie over de gezondheidstoestand of stamboominformatie van een werknemer of kandidaatwerknemer, moeten voldoen.
Wet NAR
Deze wet regelt de instelling en werking van de Nationale Arbeidsraad.
Wet Organisatie Bedrijfsleven
Deze wet handelt over de instelling en werking van de Centrale Raad voor het bedrijfsleven, evenals over de bijzondere raadgevende commissies.
Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd (BS 9 april 2003)
Wet van 29 mei 1952 tot inrichting van de Nationale Arbeidsraad (BS 31 mei 1952)
Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven (BS 27 september 1948)
Het voor huidig onderzoek belangrijkste hoofdstuk handelt over de instelling en werking van de ondernemingsraden. Wet Overheidspersoneel
Vakbonden
Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel (BS 24 december 1974)
Wet van 3 juli (“Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel”)
1967
Wet van 3 juli 1967 betreffende de preventie van of de schadevergoeding voor arbeidsongevallen, voor ongevallen op de weg naar en van het werk en voor beroepsziekten in de overheidssector (BS 10 augustus 1967)
Wet van 19 maart 1991
Wet van 19 maart 1991 houdende bijzondere ontslagregeling voor de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen alsmede voor de kandidaat-personeelsafgevaardigden (BS 29 maart 1991)
Deze wet handelt over de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel en betreft o.a. : de onderhandelingen, de minimale rechten, de afwijkingen op de bevoegdheden, het overleg, bepalingen die gemeenschappelijk zijn an de onderhandeling en aan het overleg, het onderwijs, de sociale bemiddeling in de overheidssector, de sociale diensten, de controlemaatregelen, de erkenning, de prerogatieven van de representatieve vakorganisaties, bepalingen betreffende de vakbondsafgevaardigden. De wet regelt het herstel van schade ten gevolge van arbeidsongevallen, ongevallen op de weg naar en van het werk en ten gevolge van beroepsziekten, voor de personeelsleden die werkzaam zijn in de overheidssector. Specifiek aan deze wet is dat deze niet enkel van toepassing is op de statutairen, maar ook op het personeel dat wordt in dienst genomen door een arbeidsovereenkomst, ook de beroepsziekten in deze wet geregeld worden. Deze wet betreft de ontslagregeling / -bescherming voor (kandidaat-) personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de comités voor preventie en bescherming op het werk. Meer specifiek regelt deze het ontslag om economische of technische reden enerzijds en het ontslag om dringende reden anderzijds.
170
Wet van 3 juni 2007
Wet van 3 juni 2007 houdende diverse arbeidsbepalingen (BS 23 juli 2007)
Deze wet behandelt een uitgebreid arbeidsrechtelijke bepalingen.
gamma
van
De in het kader van dit onderzoek relevante bepalingen, betreffen de aanpassingen aan de Welzijnswet. Wet van 12 april 2011 Wet van 12 april 2011 houdende aanpassing van de wet van 1 februari 2011 houdende verlenging van de crisismaatregelen en uitvoering van het interprofessioneel akkoord, en tot uitvoering van het compromis van de Regering met betrekking tot het ontwerp van interprofessioneel akkoord (BS 28 april 2011)
Wet van 28 december 2011
Wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 30 december 2011)
Deze wet regelt een brede waaier aan arbeidsrechtelijke thema’s. De in het kader van dit onderzoek relevante bepalingen, betreffen de regels inzake de vernieuwde ontslagregeling voor arbeiders en bedienden. Deze wet bevat enkele bepalingen die kaderen in de beoogde pensioenhervorming van de regering Di Rupo. De bepalingen betreffen o.a. een gefaseerde verhoging van de minimumleeftijd om vervroegd op pensioen te gaan. Enkele nieuwe regels inzake gelijkgestelde periodes worden vastgelegd. Deze wet bevat ook de nieuwe taxatieregeling inzake het privégebruik van de bedrijfswagen.
Wet van 29 maart 2012
De in deze wet en in het kader van huidig onderzoek meest relevante arbeidsrechtelijke bepalingen, betreffen de regels inzake de bijkomende vakantie aan het begin of bij de hervatting van de activiteit.
ZIV-Wet
Deze zeer verzekering uitkeringen.
Wet van 29 maart 2012 houdende diverse bepalingen (BS 30 maart 2012)
Wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen gecoördineerd op 14 juli 1994 (BS 27 augustus 1994)
uitgebreide wet regelt de verplichte voor geneeskundige verzorging en
Het in casu relevante artikel 100 van deze wet handelt over de voorwaarden tot cumul van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met een gedeeltelijke hervatting van arbeidsprestaties. KONINKLIJKE BESLUITEN KB van 10 februari 1965
Dit KB geen een overzicht van de werknemers die als personen die met een leidende functie of met een vertrouwenspost zijn bekleed, worden beschouwd.
KB nr 50 van 24 oktober 1967 (‘Pensioenwet Werknemers’)
Dit KB vormt het uitgangspunt van betreffende de werknemerspensioenen.
Koninklijk besluit van 10 februari 1965 tot aanwijzing van de personen die met een leidende functie of met een vertrouwenspost zijn bekleed in de particuliere sectors van 's lands bedrijfsleven, voor de toepassing van de wet betreffende de arbeidsduur (BS 12 februari 1965)
Koninklijk besluit nr 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (BS 27 oktober 1967)
KB van 21 december 1967 (‘Algemeen Reglement Werknemerspensioenen’)
Koninklijk besluit van 21 december 1967 tot vaststelling van het algemeen reglement betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (BS 16 januari 1968)
de
regeling
Deze basiswetgeving wordt verder uitgevoerd door een hele reeks andere uitvoeringsbesluiten. Dit “Algemeen Reglement Werknemerspensioenen” is één van de uitvoeringsbesluiten van de Pensioenwet Werknemers. Het regelt o.a. de modaliteiten van aanvraag, onderzoek en beslissing en de rechten en verplichtingen van de Rijksdienst voor pensioenen en van de aanvrager, het begrip ‘loon’ en individuele rekening, het begrip ‘tewerkstelling’ waardoor het recht op een rustpensioen geopend wordt,
171
KB van 13 juli 1970
Koninklijk besluit van 13 juli 1970 betreffende de schadevergoeding, ten gunste van sommige personeelsleden van overheidsdiensten of overheidsinstellingen van de lokale sector, voor arbeidsongevallen en voor ongevallen op de weg naar en van het werk (BS 1 september 1970)
KB van 18 april 1974
Koninklijk besluit van 18 april 1974 tot bepaling van de algemene wijze van uitvoering van de wet van 4 januari 1974 betreffende de feestdagen (BS 24 april 1974)
de berekening van het rust- overleningspensioen, de betalingsvoorwaarden en –modaliteiten, de toekenning van de pensioenen.
Dit KB werd genomen in uitvoering van de Arbeidsongevallenwet Overheidspersoneel, en de OCMW vallen onder het toepassingsgebied ervan. Bepaalde overheidsbesturen –waaronder dus ook OCMW’s– kunnen op basis van dit KB een verzekeringsovereenkomst sluiten bij een erkende verzekeringsmaatschappij ten einde de door hen te dragen lasten geheel of gedeeltelijk te dekken. Dit KB werd gesloten in uitvoering van de Feestdagenwet. Het bevat specifieke regels inzake inhaalrust voor deeltijdse arbeid enerzijds en betreffende de loonbetaling tijdens feestdagen, vervangingsdagen en inhaalrustdagen anderzijds.
KB van 8 maart 1990
Dit beknopte KB bevat enkele regels inzake het bijhouden van het controledocument (en bevat een model controledocument als bijlage), regelt nader de toezichtbepalingen ter zake.
KB van 18 juni 1990
Dit KB bepaalt voor welke werknemers kan worden afgeweken van de minimumgrens van drie uren arbeidsprestaties, zoals bepaald bij artikel 21 van de Arbeidswet.
KB van 25 juni 1990 (‘overwerk deeltijdsen’)
Dit KB bevat de specifieke overurenregeling voor deeltijdse werknemers en stelt bijgevolg sommige prestaties van deeltijdse werknemers gelijk met overwerk.
Koninklijk besluit van 8 maart 1990 tot uitvoering van de bepalingen van de programmawet van 22 december 1989 die betrekking hebben op het toezicht op de afwijkingen van het normale werkrooster van de deeltijdse werknemers (BS 16 maart 1990)
Koninklijk besluit van 18 juni 1990 tot vaststelling van de afwijkingen van de minimumgrens van de duur van de prestaties der werknemers (BS 30 juni 1990)
Koninklijk Besluit van 25 juni 1990 tot gelijkstelling van sommige prestaties van deeltijds tewerkgestelde werknemers met overwerk (BS 30 juni 1990)
In huidig aangeduid
juridisch draaiboek wordt deze regeling als het “specifiek overloonstelsel voor
deeltijdse werknemers”. KB van 2 januari 1991
Koninklijk besluit van 2 januari 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen (BS 12 januari 1991).
Dit KB regelt de voorwaarden waaronder de werknemers, in het kader van loopbaanonderbreking, aanspraak kunnen maken op een onderbrekingsuitkering.
KB van 25 november 1991 (‘Werkloosheidsreglementering’)
Dit KB bevat de nodige werkloosheidsreglementering.
Koninklijk besluit van 25 november 1991 houdende de werkloosheidsreglementering (BS 31 december 1991).
bepalingen
inzake
Het bevat o.a. bepalingen inzake de RVA, de verschillende uitbetalingsinstellingen, en de werkloosheidsvergoeding.
KB van 21 december 1992
Dit KB somt de personen op waarop de minimale wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgesteld bij artikel 11bis, van de Arbeidsovereenkomstenwet, niet van toepassing is.
KB van 22 maart 1995
Dit KB bevat de nadere uitvoeringsbepalingen inzake de regeling omtrent palliatief verlof.
Koninklijk besluit van 21 december 1992 betreffende de afwijkingen van de minimale wekelijkse arbeidsduur van de deeltijds tewerkgestelde werknemers vastgesteld bij artikel 11bis, van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 30 december 1992)
Koninklijk besluit van 22 maart 1995 inzake palliatief verlof en houdende uitvoering van artikel 100bis, § 4 van
172
de herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen en tot wijziging van het koninklijk besluit van 2 januari 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen (BS 5 mei 1995)
KB van 23 december 1996 (‘Wet Modernisering Werknemerspensioenen’)
Dit KB is tevens één van de uitvoeringsbesluiten van de Pensioenwet Werknemers.
Koninklijk besluit van 23 december 1996 tot uitvoering van de artikelen 15, 16 en 17 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenen (BS 17 januari 1997)
Deze “wet inzake de modernisering van werknemerspensioenen” (zoals deze in de rechtsleer benoemd wordt) bepaalt uitdrukkelijk dat de “Pensioenwet Werknemers” wel van toepassing blijft voor zover zij er zelf niet uitdrukkelijk van afwijkt.
KB van 29 oktober 1997
Dit KB is van toepassing op de werknemers en werkgevers die onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen, evenals op het statutair en contractueel personeel van de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten en hun werkgevers.
Koninklijk besluit van 29 oktober 1997 tot invoering van een recht op ouderschapsverlof in het kader van de onderbreking van de beroepsloopbaan (BS 7 november 1997)
Het regelt het individueel recht op ouderschapsverlof. KB van 27 maart 1998
Koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de Interne Dienst voor Preventie en Bescherming op het Werk (BS 31 maart 1998)
Dit KB regelt de opdrachten, evenals de organisatie en werking van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk. Ook het statuut van de preventieadviseur van de interne dienst wordt geregeld.
KB van 10 augustus 1998 Koninklijk besluit van 10 augustus 1998 tot invoering van een recht op loopbaanonderbreking voor bijstand of verzorging van een zwaar ziek gezins- of familielid (BS 8 september 1998)
Dit KB, dat het recht op loopbaanonderbreking voor medische bijstand regelt, is van toepassing op de werknemers en werkgevers die onder het toepassingsgebied van de CAO-wet vallen, evenals op het statutair en contractueel personeel van de provincies, de gemeenten, de agglomeraties en federaties van gemeenten en hun werkgevers. Het KB handelt o.a. over de duur en de periodes van opname van dit recht op schorsing.
KB van 3 mei 1999
Dit KB bevat de werkingsregels van het CPBW, en betreft meer specifiek : de opdrachten van het comité, de verplichtingen van de werkgever, de werking van het CPBW, en het huishoudelijk reglement.
KB van 10 juni 2001
De regelgeving uit dit KB heeft niet alleen impact op de sociaalzekerheidsrechtelijke administratieve procedures maar ook op de inhoud van sociale zekerheidsrechten zelf.
Koninklijk besluit van 3 mei 1999 betreffende de opdrachten en de werking van de Comités voor preventie en bescherming op het werk (BS 10 juli 1999)
Koninklijk besluit van 10 juni 2001 tot eenvormige definiëring van begrippen met betrekking tot arbeidstijdgegevens ten behoeve van de sociale zekerheid, met toepassing van artikel 39 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (BS 31 juli 2001)
KB van 5 juli 2004 (‘KB Havenarbeid’)
Koninklijk besluit van 5 juli 2004 betreffende de erkenning van havenarbeiders in de havengebieden die onder het toepassingsgebied vallen van de wet van 8 juni 1972 betreffende de havenarbeid (BS 4 augustus 2004)
Met dit KB beoogt de wetgever nieuwe eenduidige begrippen in te voeren die door alle sectoren van de sociale zekerheid gehanteerd kunnen worden voor de berekening en inning van de sociale zekerheidsbijdragen, alsook voor de berekening van de arbeidstijdgerelateerde uitkeringen van de sociale zekerheid. Dit KB inzake de havenarbeid regelt de voorwaarden en nadere regelen van de erkenning van havenarbeiders, de procedure tot schorsing en intrekking van de erkenning als havenarbeider en
173
KB van 26 april 2012 Koninklijk besluit van 26 april 2012 tot uitvoering, inzake het pensioen van de werknemers, van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 30 april 2012)
KB van 19 juni 2012
Koninklijk Besluit van 19 juni 2012 tot uitvoering van artikel 17bis van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971 (BS 28 juni 2012)
de minimumprestatienormen.
Dit KB regelt de overgangsmaatregelen inzake de gefaseerde verhoging van de minimumleeftijd om op vervroegd pensioen te gaan. Dit KB bevat de nadere uitvoeringsbepalingen inzake de “aanvullende” (“Europese”) vakantie. Het betreft de regeling voor werknemers in de privésector die voor het eerst beginnen werken, die opnieuw aan de slag gaan na een langdurige afwezigheid of die voordien voor de overheid werkten : per periode van drie maanden activiteit gedurende het kalenderjaar bij het begin of de activiteithervatting, kan de werknemer aanspraak maken op een week aanvullende vakantie vanaf de laatste week van de betreffende periode van drie maanden.
KB van 24 september 2012
Dit KB verduidelijkt, in uitvoering van voornoemde wet van 28 december 2011, de periodes van gelijkstelling voor pensioen.
KB van 27 februari 2013
Dit KB beoogt o.a. aan de bruggepensioneerde of de werkloze met bedrijfstoeslag die een deeltijdse betrekking hervat, een pensioen te waarborgen dat niet enkel berekend is op basis van zijn arbeidsprestaties maar ook op basis van de nietgepresteerde dagen; bepaalt dat vier gelijkgestelde periodes niet meer berekend worden op basis van het normaal fictief loon, maar op basis van het referteloon (of ‘beperkt fictief loon’) dat als basis dient om het minimumrecht per loopbaanjaar te berekenen; voorziet, meer algemeen, in bijzondere toekennings- en berekeningsregels voor bepaalde met arbeidsvakken gelijkgestelde perioden gelegen vanaf 1 januari 2012.
Koninklijk Besluit van 24 september 2012 tot uitvoering van artikel 123 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen (BS 27 september 2012)
Koninklijk besluit van 27 februari 2013 tot uitvoering van artikel 122 van de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen en tot wijziging van diverse bepalingen betreffende de gelijkgestelde perioden (BS 8 maart 2013)
Uitvoeringsbesluit vakantiewet
jaarlijkse
Koninklijk besluit van 30 maart 1967 tot bepaling van de algemene uitvoeringsmodaliteiten van de wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers (BS 6 april 1967)
Dit KB bevat de nadere uitvoeringsmaatregelen omtrent de Jaarlijkse Vakantiewet. Deze behandelt o.a. de bijdragen, het vakantiegeld, de duur van het verlof, de “aanvullende” (“Europese”) vakantie voor zowel de (leerling-) arbeiders, als de (leerling-) bedienden.
OVERIGE REGELGEVING Arbeidstijdenrichtlijn Richtlijn 93/104/EG, 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, Pb.L. 13 december 1993, 18-24, gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG, 22 juni 2000 tot wijziging van Richtlijn 93/104/EG van de Raad betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd om de van deze richtlijn uitgesloten sectoren en activiteiten te bestrijken, Pb.L. 1 augustus 2000, 41-45. De richtlijn is intussen opgeheven en vervangen door Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Pb.L. 18 november 2003, afl. 299)
CAO nr 5
De Arbeidstijdenrichtlijn is van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren, met uitzondering van de zeevarenden. De Arbeidstijdenrichtlijn beoogt enerzijds de bevordering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk, maar tracht anderzijds een evenwicht te bereiken tussen strenge en flexibele bepalingen (met het oog op flexizekerheid). Deze CAO regelt het statuut vakbondsafgevaardigden en betreft o.a.
van
de
174
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardigingen van het personeel der ondernemingen (BS 1 juli 1971).
-
CAO nr 9 Collectieve arbeidsovereenkomst nr 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden, algemeen verbindend verklaard bij KB van 12 september 1972 (BS 25 november 1972)
CAO nr 12bis
Collectieve arbeidsovereenkomst (nr 12 bis) van 26 februari 1979 gesloten in de Nationale Arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 12 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan de werklieden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 24 april 1979)
Deze (initiële) CAO nr 9 ondernemingsraden handelt over
collectieve arbeidsovereenkomst (nr 13 bis) van 26 februari 1979 gesloten in de nationale arbeidsraad, tot aanpassing van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 13 van 28 juni 1973 betreffende het toekennen van een gewaarborgd maandloon aan sommige bedienden in geval van arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte, ongeval van gemeen recht, arbeidsongeval of beroepsziekte, aan de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (BS 24 april 1979)
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 35 van 27 februari 1981 betreffende sommige bepalingen van het arbeidsrecht ten aanzien van de deeltijdse arbeid, gewijzigd door collectieve arbeidsovereenkomst nr 35bis van 9 februari 2000 (BS 6 oktober 1981 – 29 maart 2000)
de
de opdrachten van de ondernemingsraden, de bijzondere problemen betreffende de werking en samenstelling van de ondernemingsraden, de faciliteiten voor de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraden, en de rol van de syndicale afvaardiging bij ontstentenis van ondernemingsraad. Deze CAO van de NAR regelt, specifiek voor de arbeiders, -
het toepassingsgebied, de arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte of ongeval van gemeen recht, de arbeidsongeschiktheid ingevolge arbeidsongeval of beroepsziekte, het begrip normaal loon.
Deze CAO van de NAR regelt, specifiek voor de bedienden, -
CAO nr 35
betreffende
-
CAO nr 13bis
de oprichting en samenstelling van de syndicaal afgevaardigden, de bevoegdheden van de syndicale afvaardiging (ook bij ontstentenis van een ondernemingsraad), en de informatie en consultatie van het personeel.
het toepassingsgebied, de arbeidsongeschiktheid ingevolge ziekte of ongeval van gemeen recht, de arbeidsongeschiktheid ingevolge arbeidsongeval of beroepsziekte, het begrip normaal loon.
Deze CAO bevat een aantal algemene bepalingen/beginselen inzake deeltijdse arbeid, meer specifiek aangaande : -
de toepassingssfeer, de bepalingen van de geschreven arbeidsovereenkomst, het beginsel van gelijke behandeling, de definitie en toepassingsmodaliteiten van het veranderlijk uurrooster, voorrang voor het verkrijgen van een voltijdse betrekking, het verrichten van bijkomende uren, de beloning.
CAO nr 64
Deze CAO regelt de voorwaarden voor, de tenuitvoerlegging van, evenals de waarborgen voor de uitoefening van het recht op ouderschapsverlof.
CAO nr 77bis
Deze CAO regelt de beginselen en voorwaarden voor het recht op tijdkrediet, op 1/5de loopbaanvermindering, van de werknemers van 50 jaar en ouder op een vermindering van de arbeidsprestaties.
Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 64 van 29 april 1997 tot instelling van een recht op ouderschapsverlof (geratificeerd door het KB van 29 oktober 1997, BS 7 november 1997)
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 77 bis van 19 december 2001 tot vervanging van de collectieve arbeidsovereenkomst nr 77 van 14 februari 2001 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking, gewijzigd door de collectieve arbeidsovereenkomsten nr 77 ter van 10 juli 2002, nr 77 quater van 30 maart 2007, 77
175
quinquies van 20 februari 2009, nr 77 sexies van 15 december 2009 en nr 77 septies van 2 juni 2010. (geratificeerd door de KB's van 25 januari 2002, 20 september 2002, 3 juni 2007, 28 juni 2009, 21 februari 2010 en 30 juli 2010, gepubliceerd in het BS van 16 februari 2002, 5 oktober 2002, 5 juli 2007, 13 juli 2009, 29 november 2010 en 16 augustus 2010)
Het regelt tevens de uitvoering en waarborgen voor de uitoefening van dit recht.
CAO nr 103
Deze CAO van de NAR beoogt ENERZIJDS een betere individuele combinatie van arbeid en ANDERZIJDS de discrepantie op te heffen tussen het recht op tijdskrediet, loopbaanvermindering en landingsbanen en het recht op uitkeringen dat is ontstaan door de uitvoering van het Regeerakkoord van 1 december 2011 door de instelling van : een recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering zonder motief voor de voltijdse of deeltijdse werknemers; een bijkomend recht op voltijds tijdskrediet, halftijdse of 1/5de loopbaanvermindering met motief voor de voltijdse of deeltijdse werknemers; een recht op landingsbanen voor de werknemers vanaf 55 jaar met een beroepsloopbaan van 25 jaar als werknemer alsook bijzondere regels voor de werknemers vanaf 50 jaar met een zwaar beroep of een lange loopbaan of in een bedrijf erkend als bedrijf in moeilijkheden of als bedrijf in herstructurering.
CAO nr 109
Deze CAO van de NAR geeft werknemers het recht om van hun werkgever te eisen dat het ontslag motiveert. Wanneer de motieven voor het ontslag “kennelijk onredelijk” zijn, is de werkgever gehouden tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan 3 tot 17 weken loon, bovenop de opzeggingsvergoeding. De motiveringsplicht geldt voor alle ontslagen op of na 1 april 2014.
Circulaire “BTW Samenwerkingsverbanden zorginstellingen”
Deze circulaire van de fiscale administratie bepaalt onder welke voorwaarden de diensten en leveringen van goederen door de zorginstellingen, zijn vrijgesteld van BTW.
OCMW-decreet
Het OCMW-decreet bevat de nodige bepalingen inzake
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 103 van 27 juni 2012 tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en landingsbanen (geratificeerd door KB van 25 augustus 2012, gepubliceerd in het BS van 31 augustus 2012)
Collectieve arbeidsovereenkomst nr 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag (geratificeerd door KB van 9 maart 2014, gepubliceerd in het BS van 20 maart 2014)
Circulaire AAFisc nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012
Decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende diverse bepalingen betreffende het personeel, de financiën en de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 24 december 2008)
-
“Rechtspositiebesluit en provincie”
gemeente
Besluit van de Vlaamse Regering van 7 december 2007 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en houdende enkele bepalingen betreffende de rechtspositie van de secretaris en de ontvanger van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 24 december 2007)
het bestuur ervan, het personeel, de financiering, planning en het financieel beheer, de bepalingen over de werking, de participatie van de burger, intern verzelfstandigde agentschappen van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn, de externe verzelfstandiging en samenwerking, het bestuurlijk toezicht en externe audit, en de samenwerking met de gemeente.
Bepaalde delen van dit rechtspositiebesluit zijn van toepassing zijn op de personeelsleden van gemeenten en provincies die onder het toepassingsgebied van de Arbeidswet vallen. Dit rechtspositiebesluit regelt bijgevolg de rechtspositie van het personeel tewerkgesteld bij de gemeenten en provincies.
176
“Rechtspositiebesluit OCMW”
Besluit van de Vlaamse Regering van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn (BS 3 december 2010)
Richtlijn Deeltijdse Arbeid
Richtlijn van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid - Bijlage : Kaderovereenkomst inzake deeltijdarbeid (Pb.L. 20 januari 1998 blz. 0009 – 0014)
De rechtspositie van het personeel tewerkgesteld bij OCMW’s wordt geregeld in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Voor bepaalde zaken zal het OCMW de rechtspositie van de gemeentelijke rechtspositieregeling overnemen, in andere gevallen mag het OCMW voor een bepaald aspect afwijken van de gemeentelijke rechtspositieregeling. Deze richtlijn heeft betrekking op de arbeidsvoorwaarden van deeltijdwerkers, onder erkenning van het gegeven dat de regeling van de wettelijke stelsels van sociale zekerheid tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort. In het kader van het beginsel van non-discriminatie hebben de partijen bij deze overeenkomst de nadruk gelegd op de noodzaak om de systemen van sociale zekerheid meer bevorderlijk voor de werkgelegenheid te maken door het ontwikkelen van "socialezekerheidsstelsels die zich kunnen aanpassen aan nieuwe arbeidspatronen en een goede sociale bescherming kunnen bieden aan mensen die dergelijke arbeid verrichten”. Het doel van de richtlijn is de opheffing van discriminatie van deeltijdwerkers te verzekeren en de kwaliteit van deeltijdarbeid te verbeteren; de ontwikkeling van deeltijdarbeid op vrijwillige basis te vergemakkelijken en bij te dragen aan een flexibele organisatie van de arbeidstijd waarbij rekening wordt gehouden met de behoeften van werkgevers en werknemers.
Richtlijn Ouderschapsverlof
Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, Pb.L. 19 juni 1996, afl. 145. Deze richtlijn is intussen opgeheven en vervangen door Richtlijn 2010/18/EU van de Raad van 8 maart 2010 tot uitvoering van de door BUSINESSEUROPE, UEAPME, het CEEP en het EVV gesloten herziene raamovereenkomst en tot intrekking van Richtlijn 96/34/EG (voor de EER relevante tekst), (Pb.L. 18 maart 2010, afl. 68)
VLAREM II
Besluit van de Vlaamse regering van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne (BS 31 juli 1995)
Deze richtlijn behelst de minimumvoorschriften die het werkende ouders gemakkelijker moeten maken hun beroeps- en gezinstaken te combineren. Het is een soort van raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof, dat moet worden onderscheiden van moederschapsverlof, en inzake arbeidsverzuim door overmacht, die het aan de lidstaten en de sociale partners overlaat om de voorwaarden en wijze van toepassing vast te stellen, teneinde rekening te houden met de situatie in elke lidstaat. Het Vlaams Reglement betreffende de Milieuvergunning is het uitvoeringsbesluit van het Vlaamse milieuvergunningsdecreet (zijnde het decreet van 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning (BS 17 september 1985; herhaaldelijk gewijzigd)).
Het hoofddoel van VLAREM bestaat uit het voorkomen en beperken van hinder, milieuverontreiniging en veiligheidsrisico’s van o.a. ondernemingen : in VLAREM II zijn de milieuvoorwaarden opgenomen die van toepassing zijn op de ingedeelde inrichtingen. Het betreft zowel algemene voorwaarden, als sectorale voorwaarden (bv. de lozingsnormen voor de textielindustrie) die van toepassing zijn op
177
-
-
inrichtingen van één bepaalde rubriek uit de indelingslijst, daarnaast bevat VLAREM II ook algemene voorwaarden voor niet-ingedeelde inrichtingen (d.i. voor particulieren, bv. het lozen van huishoudelijk afvalwater in de riolering; private stookolietanks van minder dan 5000 liter), VLAREM II stelt ook milieukwaliteitsnormen vast (voor geluid, oppervlaktewater en grondwater, bodem, lucht) en geeft aan waar de overheid in haar beleid deze kwaliteitsnormen dient te hanteren.
VLAREM II wordt voortdurend aangepast aan de noden van de sectoren en aan de evolutie van de techniek. AFKORTINGEN BS CAO CPBW FOD FOD WASO KB NAR OCMW OR PC PVT Riziv RL ROB RSZ RVA RVP RVT VDAB WG WKH WN
Belgisch Staatsblad Collectieve arbeidsovereenkomst Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk Federale Overheidsdienst Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg Koninklijk besluit Nationale Arbeidsraad Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn Ondernemingsraad Paritair Comité Psychiatrische verzorgingstehuizen Rijksdienst voor ziekte- en invaliditeitsverzekering richtlijn Rusthuizen voor bejaarden Rijksdienst voor Sociale Zekerheid Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening Rijksdienst voor Pensioenen Rust- en verzorgingstehuizen Vlaamse Dienst voor Arbeidsbemiddeling en Beroepsopleiding werkgever werkloosheid werknemer
178
BIJLAGE 2 :
OVERZICHT DIPLOMAVEREISTEN ZORGSECTOR
Verzorgenden – zorgkundigen – (hoofd)verpleegkundigen – lector/docent/hoogleraar896
functie
verzorgende
zorgkundige
vereiste opleiding
duur
onderwijsvorm/ aanbieder
toelatingsvoorwaarden
doelgroep
5e en 6e jaar verzorging
2 jaar
voltijds secundair dagonderwijs, BSO
getuigschrift van de tweede graad
jongeren
1200u (620u theorie / 620u praktijk)
1 jaar
voltijdse opleiding polyvalent verzorgende door erkende dienst voor Gezinszorg
18 jaar en slagen in de selectieproeven, ingericht door het opleidingscentrum ism VDAB of slagen in vooropleiding voor anderstaligen
volwassenen werkzoekenden of werkenden via VDAB
1240u (620u theorie / 620u praktijk)
1 jaar (voltijds)/ 2 jaar (deeltijds)
modulair in het volwassenenonderwijs
18 jaar en slagen in een intakeproef
volwassenen werkzoekenden of werkenden via VDAB
3de leerjaar van de 3de graad BSO van voltijds onderwijs (7de jaar)
1 jaar
Voltijds secundair dagonderwijs, BSO, na het 5de en 6de jaar personenzorg
Getuigschrift van de derde graad personenzorg ((TSO of BSO)
jongeren
2 dagen/week centrum deeltijds onderwijs 3 dagen werken in ouderenzorg
42 maanden
deeltijds onderwijs
Geen
jongeren
120u extra direct na opleiding polyvalent verzorgende
120u
dienst voor Gezinszorg
(polyvalent) verzorgende
volwassenen
210u extra direct na opleiding polyvalent verzorgende
210u
volwassenenonderwijs
(polyvalent) verzorgende
volwassenen
opleiding polyvalent verzorgende, plus 120u extra
1 jaar 120u
dienst voor Gezinszorg via het project 30-30
1. werkzaam in de private diensten voor Gezinszorg, als niet verzorgende de 2. min. 4/5 tewerkstelling 3. min. 5 jaar anciënniteit bij huidige WG 4. slagen in de selectieprocedure
werkenden
geen extra opleiding meer vereist
/
/
geslaagd in verpleegkunde
iedereen
4600u theoretisch en klinisch onderwijs
minimum 3 jaar eventueel langer, afhankelijk van de onderwijsvorm
dagonderwijs volwassenenonderwijs gedeeltelijk afstandonderwijs
1. Belgisch diploma secundair onderwijs (voor bachelor) of getuigschrift secundair onderwijs (voor HBO5) 2. Belgisch diploma hoger onderwijs korte type met volledig leerplan 3. Belgisch diploma hoger onderwijs voor sociale promotie met uitz. van getuigschrift voor pedagogische bekwaamheid 4. diploma of getuigschrift dat bij of krachtens wet, decreet, Europese RL of andere internationale
+
secundair
HBO5 bacheloropleiding
of
het
eerste
jaar
jongeren volwassenen werkzoekenden of werkenden via VDAB
Bijlage bij Het Nieuwsblad van 10 november 2010, Jobat focus, Werken in de Zorgsector, Groot-Bijgaarden, 51p. Zie ook : http://www.onderwijskiezer.be/ 896
179
overeenkomst als gelijkwaardig met diploma’s uit voormelde categorieën wordt erkend 5. via toelatingsonderzoek door de associatie indien de kandidaat niet de vereiste diploma’s secundair onderwijs bezit.
verpleegkundige
hoofdverpleegkundige
praktijklector verpleegkunde / vroedkunde stagebegeleider
lector verpleegkunde / vroedkunde
docent verpleegkunde / vroedkunde
verpleegkundig middenkader / directeur verpleegkunde
via het project 600 : opleiding verpleegkunde met behoud van loon
1. min. halftijds tewerkgesteld in een organisatie behorende tot de federale gezondheidsvoorzieningen 2. min. 3 jaar anciënniteit in een organisatie behorende tot de gezondheidsvoorzieningen 3. slagen in de selectieprocedure
volwassenen
via het project 360 : opleiding verpleegkunde met extra 180u educatief verlof + betaling inschrijvingsgeld
1. min. halftijds tewerkgesteld in WZC of privé-ziekenhuis 2. min. 1 jaar anciënniteit in een organisatie behorende tot PC 330 3. voor WZC : niet in het bezit zijn van een bachelordiploma
volwassenen
master in de verpleegkunde / vroedkunde of in de gezondheidsvoorlichting en bevordering of in beheer en beleid van de gezondheidszorg
2 jaar
voltijds of deeltijds, al dan niet in combinatie met werken
bachelor in vroedkunde
de verpleegkunde /
jongeren werkenden
BANABA in het zorgmanagement (alleen voor bachelors) of kaderopleiding nursing
2 jaar
deeltijds in combinatie met werken
diploma van gegradueerde / bachelor verpleegkunde of vroedvrouw (gegradueerde verpleegkundigen : alleen voor hoofdverpleegkundige functie in WZC via de kaderopleiding nursing)
jongeren werkenden
bachelor in de verpleegkunde / vroedkunde, bij voorkeur aangevuld met een specifieke lerarenopleiding
minimum jaar
opleiding via hogeschool of CVO (specifieke lerarenopleiding), voltijds of deeltijds, al dan niet in combinatie met werken
cf. toelatingsvoorwaarden verpleegkundige
jongeren werkenden
master in de verpleegkunde / vroedkunde, bij voorkeur aangevuld met een specifieke lerarenopleiding
2 jaar +
opleiding via universiteit, hogeschool of CVO (specifieke lerarenopleiding), voltijds of deeltijds, al dan niet in combinatie met werken
bachelor in vroedkunde
doctor op proefschrift
4 jaar
universitaire opleiding
master in de vroedkunde
master in de verpleegkunde / vroedkunde of in de gezondheidsvoorlichting en bevordering, of in beheer en beleid van de gezondheidszorg
2 jaar
voltijds of deeltijds, al dan niet in combinatie met werken
Bachelor in de verpleegkunde
3
de
voor
verpleegkunde
/
jongeren werkenden
verpleegkunde
/
jongeren werkenden
jongeren werkenden
180
Kwalificatiebewijzen voor kinderopvangvoorzieningen897
medewerkers
en
verantwoordelijken
van
Hoofdstuk 1. Inleidende bepalingen Artikel 1. In dit besluit wordt verstaan onder: 1° kinderdagverblijven: kinderdagverblijven, erkend door Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 23 februari 2001 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van kinderdagverblijven en diensten voor onthaalouders; 2° diensten: diensten voor onthaalouders, erkend door Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 23 februari 2001 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van kinderdagverblijven en diensten voor onthaalouders; 3° initiatieven: initiatieven voor buitenschoolse opvang, erkend door Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 23 februari 2001 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiering van initiatieven voor buitenschoolse opvang; 4° lokale diensten: lokale diensten voor buurtgerichte kinderopvang, met de toestemming van Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 9 mei 2008 houdende de voorwaarden voor toestemming en subsidiëring van lokale diensten buurtgerichte kinderopvang; 5° buitenschoolse opvang in aparte lokalen: buitenschoolse opvang in aparte lokalen in kinderdagverblijven, met toestemming van Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 23 februari 2001 houdende de voorwaarden inzake erkenning en subsidiëring van kinderdagverblijven en diensten voor onthaalouders; 6° gemandateerde voorzieningen: voorzieningen, erkend door Kind en Gezin op basis van het besluit van de Vlaamse Regering van 30 april 2009 houdende de voorwaarden voor de erkenning en subsidiëring als gemandateerde voorziening, coördinatiepunt en flexibele opvangpool van doelgroepwerknemers; 7° kwalificatiebewijs: een erkend studiebewijs, namelijk een eindstudiebewijs, brevet, attest, diploma, studiegetuigschrift of certificaat, of een erkende titel van beroepsbekwaamheid; 8° zelfstandige kinderdagverblijven: kinderdagverblijven als vermeld in artikel 4, 2°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 13 februari 2009 houdende de regeling van het attest van toezicht voor zelfstandige opvangvoorzieningen; 9° zelfstandige buitenschoolse opvangvoorzieningen: buitenschoolse opvangvoorzieningen als vermeld in artikel 4, 3°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 13 februari 2009 houdende de regeling van het attest van toezicht voor zelfstandige opvangvoorzieningen. Art. 2. Medewerkers van kinderdagverblijven, diensten, initiatieven, lokale diensten, buitenschoolse opvang in aparte lokalen of gemandateerde voorzieningen beschikken over een kwalificatiebewijs als vermeld in dit besluit. Verantwoordelijken van zelfstandige kinderdagverblijven of van zelfstandige buitenschoolse opvangvoorzieningen die een financiële ondersteuning als vermeld in het besluit van de Vlaamse Regering van 13 februari 2009 houdende de voorwaarden inzake financiële ondersteuning van zelfstandige opvangvoorzieningen, willen genieten, of verantwoordelijken van zelfstandige kinderdagverblijven die het inkomensgerelateerde opvangsysteem, vermeld in het besluit van de Vlaamse Regering van 30 april 2009 houdende de regeling van inkomensgerelateerde opvang bij zelfstandige opvangvoorzieningen, willen toepassen, beschikken over een kwalificatiebewijs als vermeld in dit besluit. Hoofdstuk 2. Kinderdagverblijven Art. 3. De begeleiders van kinderdagverblijven beschikken over een van de volgende kwalificatiebewijzen: 1° een diploma secundair onderwijs van het derde jaar van de derde graad van het voltijds beroepssecundair onderwijs, uitgereikt vanaf het schooljaar 1997-1998, van de volgende richtingen: kinderzorg, begeleider in kinderopvang of kinderzorg/begeleider in kinderopvang; 2° een diploma van het onderwijs van het derde jaar van de derde graad van het voltijds beroepssecundair onderwijs, van de volgende richting: een naamloos jaar, als bij het diploma een door de verificateur van het ministerie van Onderwijs voor waar en echt verklaard attest is gevoegd waarop vermeld is dat het leerplan kinderzorg volledig is gevolgd;
Ministerieel besluit van 3 maart 2010 (BS 29 maart 2010) tot bepaling van de kwalificatiebewijzen voor medewerkers en verantwoordelijken van kinderopvangvoorzieningen (gewijzigd bij MB van 7 januari 2011 (BS 3 februari 2011) en 5 december 2012 (BS 21 december 2012)). 897
181
3° een brevet van het zesde leerjaar van het voltijds beroepssecundair onderwijs, van de studierichting kinderverzorging, uitgereikt uiterlijk tot en met het schooljaar 1985-1986; 4° een studiegetuigschrift en een kwalificatiegetuigschrift van het zesde leerjaar van het voltijds secundair beroepsonderwijs, van de studierichting kinderverzorging, uitgereikt tijdens de periode vanaf schooljaar 1986-1987 tot en met schooljaar 1993-1994; 5° een studiegetuigschrift van het tweede leerjaar van de derde graad van het voltijds beroepssecundair onderwijs, van de studierichting kinderverzorging, uitgereikt in de periode vanaf schooljaar 1994-1995 tot en met schooljaar 1996-1997; 6° een diploma van het secundair onderwijs, uitgereikt door de examencommissie van de Vlaamse Gemeenschap voor het voltijds secundair onderwijs, dat betrekking heeft op een examenprogramma van de studierichting personenzorg, specialisatiejaar, en de onderliggende studierichting kinderverzorging van het voltijds secundair onderwijs; 7° een diploma van het tweejarige opleidings- en tewerkstellingsproject voor migrantenvrouwen in de kinderopvang, georganiseerd door VBJK, het huidige Expertisecentrum voor opvoeding en kinderopvang, in samenwerking met het Vlaams Centrum voor Integratie van Migranten en Kind en Gezin in 1996 en 1997; 8° een certificaat van het beroepssecundair volwassenenonderwijs van de richting kinderzorg, begeleider kinderopvang of kinderzorg/begeleider kinderopvang; 9° een diploma secundair onderwijs van het tweede jaar van de derde graad van het voltijds technisch secundair onderwijs van de volgende richtingen: sociale en technische wetenschappen, jeugd- en gehandicaptenzorg, bijzondere jeugdzorg, gezondheids- en welzijnswetenschappen of verpleegaspirant; 10° een diploma secundair onderwijs van het derde jaar van de derde graad van het voltijds technisch secundair onderwijs van de volgende richtingen: internaatswerking of leefgroepenwerking; 11° een diploma secundair onderwijs van het secundair-na-secundair van het voltijds technisch secundair onderwijs van de volgende richtingen: internaatswerking of leefgroepenwerking; 12° een certificaat van het technisch secundair volwassenenonderwijs van de richting jeugd en gehandicaptenzorg; 13° een diploma secundair onderwijs van het derde jaar van de vierde graad van het voltijds beroepssecundair onderwijs van de richting verpleegkunde; 14° een diploma van het hoger beroepsonderwijs van de opleiding verpleegkunde; 15° een ondernemersdiploma verantwoordelijke kinderopvang, uitgereikt door een SYNTRAcentrum; 16° een eindstudiebewijs van de ondernemersopleiding beheerder particuliere opvanginstelling, georganiseerd door het Vlaams Instituut voor Zelfstandig Ondernemen of een SYNTRA-centrum; 17° een diploma of certificaat van het hoger onderwijs met een of meer cycli, van het hoger onderwijs van sociale promotie van het korte type, van het universitaire onderwijs met een of meer cycli, van een bacheloropleiding of van een masteropleiding; 18° een eindstudiebewijs van de postgraduaatopleiding ‘leidinggevende in kinderopvang’, ingericht door de Arteveldehogeschool van Gent; 19° een eindstudiebewijs van de postgraduaatopleiding ‘verantwoordelijke in kinderopvang’, ingericht door de Karel de Grote Hogeschool van Antwerpen. 20° een eindstudiebewijs deeltijds beroepsonderwijs van de opleiding begeleider in de kinderopvang. 21° een attest dat bevestigt dat het eerste en het tweede studiejaar van de bacheloropleiding ‘Bachelor Pedagogie Jonge Kind’ ingericht door de Erasmushogeschool van Brussel, of door de Arteveldehogeschool van Gent, of door de Karel de Grote Hogeschool van Antwerpen, met vrucht zijn voltooid. Het attest is opgesteld en voor waar en echt verklaard door de directeur van de onderwijsinstelling waar de opleiding gevolgd werd. De begeleiders van kinderdagverblijven beschikken over een kwalificatiebewijs dat als gelijkwaardig erkend is door het Vlaams Ministerie van Onderwijs en Vorming, Agentschap voor Kwaliteitszorg in Onderwijs en Vorming, NARIC-Vlaanderen aan een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in het eerste lid. Art. 4. De medewerkers van kinderdagverblijven die de sociaal pedagogische prestatie leveren, beschikken over een van de volgende kwalificatiebewijzen: 1° een diploma of certificaat van het hoger onderwijs met een of meer cycli, van het hoger onderwijs van sociale promotie van het korte type, van het universitair onderwijs met een of meer cycli, van een bacheloropleiding of van een masteropleiding; 2° een eindstudiebewijs van de postgraduaatopleiding ‘leidinggevende in kinderopvang’, ingericht door de Arteveldehogeschool van Gent; 3° een eindstudiebewijs van de postgraduaatopleiding ‘verantwoordelijke in kinderopvang’, ingericht door de Karel de Grote Hogeschool van Antwerpen.
182
De medewerkers van kinderdagverblijven die de sociaal pedagogische prestatie leveren, beschikken over een kwalificatiebewijs dat als gelijkwaardig erkend is door het Vlaams Ministerie van Onderwijs en Vorming, Agentschap voor Kwaliteitszorg in Onderwijs en Vorming, NARIC-Vlaanderen aan een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in het eerste lid. Hoofdstuk 3. Diensten Art. 5. De verantwoordelijken van diensten beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 4. Hoofdstuk 4. Initiatieven Art. 6. De begeleiders van initiatieven beschikken over een van de volgende kwalificatiebewijzen: 1° een kwalificatiebewijs als vermeld in artikel 3; 2° een certificaat van het beroepssecundair volwassenenonderwijs van de richting begeleider buitenschoolse kinderopvang; 3° een titel van beroepsbekwaamheid ‘begeleider buitenschoolse opvang’ als vermeld in het decreet van 30 april 2004 betreffende het verwerven van een titel van beroepsbekwaamheid; 4° een attest van de opleiding ‘begeleider buitenschoolse opvang’, gefinancierd door de VDAB, gegeven door een door Kind en Gezin erkende opleidingsorganisatie; 5° een attest dat bevestigt dat het eerste en het tweede studiejaar van de opleiding ‘leraar kleuteronderwijs’, ‘leraar lager onderwijs’ of ‘graduaat orthopedagogie’ met vrucht zijn voltooid; 6° een attest dat bevestigt dat alle modules van het eerste en tweede studiejaar van de bacheloropleiding ‘onderwijs’ of ‘orthopedagogie’ met vrucht zijn voltooid; 7° een attest dat bevestigt dat het eerste en tweede studiejaar van de opleiding ‘orthopedagogiek’ van het volwassenenonderwijs met vrucht zijn voltooid. 8° een attest van de startopleiding begeleider in de buitenschoolse opvang, uitgereikt door een centrum voor volwassenenonderwijs met erkenning voor het studiegebied personenzorg. 9° een kwalificatiebewijs van de opleiding ‘Educatief kinderwerker’ uitgereikt door het Centrum voor Volwassenenonderwijs Sociale School Heverlee. In de gevallen, vermeld in het eerste lid, 5°, 6° en 7°, wordt het attest opgesteld en voor waar en echt verklaard door de directeur van de onderwijsinstelling waar de opleiding gevolgd werd. In het geval, vermeld in het eerste lid, 8°, bestaat de startopleiding uit volgende vijf modules uit de modulaire opleiding kinderzorg/begeleider in de kinderopvang of de modulaire opleiding begeleider buitenschoolse opvang: 1° module Zorg in de kinderopvang 1; 2° module Begeleiding van het schoolgaande kind 1; 3° module Begeleiding van het schoolgaande kind 5; 4° module Begeleiding van het schoolgaande kind 6; 5° module Zorg in de kinderopvang 4. De modules, vermeld in het derde lid, zijn vermeld op het attest. De begeleiders van initiatieven beschikken over een kwalificatiebewijs dat als gelijkwaardig erkend wordt door het Vlaams Ministerie van Onderwijs en Vorming, Agentschap voor Kwaliteitszorg in Onderwijs en Vorming, NARIC-Vlaanderen aan een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in het eerste lid. Art. 7. Het aantal begeleiders van een initiatief dat alleen beschikt over een attest als vermeld in artikel 6, eerste lid, 4°, 8° en 9°,12 is niet meer dan de helft van het totale aantal begeleiders. Art. 8. De leidinggevenden van initiatieven beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 4. Hoofdstuk 5. Lokale diensten Art. 9. De begeleiders van lokale diensten voorschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 3. De begeleiders van lokale diensten buitenschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 6.
183
Art. 10. De leidinggevenden van lokale diensten beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 4. Art. 11. De doelgroepwerknemers van lokale diensten voorschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 3. De doelgroepwerknemers van lokale diensten buitenschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 6, met uitzondering van het kwalificatiebewijs, vermeld in punt 4° en 8°. Hoofdstuk 6. Buitenschoolse opvang in aparte lokalen Art. 12. De begeleiders van buitenschoolse opvang in aparte lokalen beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 6. Art. 13. Het aantal begeleiders van buitenschoolse opvang in aparte lokalen dat alleen beschikt over een attest als vermeld in artikel 6, 4° en 8°, is niet meer dan de helft van het totale aantal begeleiders. Hoofdstuk 7. Zelfstandige kinderdagverblijven en zelfstandige buitenschoolse opvangvoorzieningen Art. 14. De verantwoordelijken van zelfstandige kinderdagverblijven of van zelfstandige buitenschoolse opvangvoorzieningen beschikken over een van de volgende kwalificatiebewijzen: 1° een kwalificatiebewijs als vermeld in artikel 3; 2° een voor 1 september 2008 behaald attest van hetzij de achtdaagse cursus ‘verantwoordelijke van particuliere kinderdagverblijven’, georganiseerd door het centrum voor volwassenenonderwijs, Vormingsleergangen voor Sociaal en Pedagogisch Werk in Kortrijk, hetzij een attest van de achtdaagse cursus ‘dagopvang jonge kinderen’, georganiseerd door het centrum voor volwassenenonderwijs TNA, afdeling VLOD in Antwerpen. De verantwoordelijken van zelfstandige kinderdagverblijven of van zelfstandige buitenschoolse opvangvoorzieningen beschikken over een kwalificatiebewijs dat als gelijkwaardig erkend word door het Vlaams Ministerie van Onderwijs en Vorming, Agentschap voor Kwaliteitszorg in Onderwijs en Vorming, NARIC-Vlaanderen aan een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in het eerste lid. Hoofdstuk 8. Gemandateerde voorzieningen Art. 15. De doelgroepwerknemers van gemandateerde voorzieningen voorschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 3. De doelgroepwerknemers van gemandateerde voorzieningen buitenschoolse opvang beschikken over een van de kwalificatiebewijzen, vermeld in artikel 6, met uitzondering van het kwalificatiebewijs, vermeld in punt 4° en 8°.
Hoofdstuk 9. Wijzigingsbepaling Art. 16. In artikel 8 van het ministerieel besluit van 9 juli 2001 houdende de voorwaarden voor het organiseren van en de bepalingen over de toestemming voor en de subsidiëring van buitenschoolse opvang in aparte lokalen in kinderdagverblijven, gewijzigd bij de ministeriële besluiten van 23 juli 2007 en 25 april 2008, worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° paragraaf 2 wordt vervangen door wat volgt: ”§2. De begeleider moet minstens achttien jaar oud zijn.”; 2° paragraaf 3 wordt opgeheven. Hoofdstuk 10. Slotbepalingen Art. 17. De volgende regelingen worden opgeheven: 1° het ministerieel besluit van 13 juli 2007 tot bepaling van de kwalificatiebewijzen voor begeleiders en leidinggevenden in initiatieven voor buitenschoolse opvang, gewijzigd bij ministerieel besluit van 25 april 2008;
184
2° het ministerieel besluit van 5 oktober 2007 tot bepaling van de minimale kwaliteitsnorm en van het diploma of getuigschrift opdat een mini-crèche of zelfstandig kinderdagverblijf in aanmerking kan komen voor de financiële ondersteuning.
185
BIJLAGE 3 :
VOORBEELDEN BEREKENING OVERLOON
Hierna worden de voornoemde principes inzake overloonberekening, toegelicht aan de hand van concrete voorbeelden.
1.
ALGEMEEN (gewoon overloonstelsel / overloonstelsel voor deeltijdse werknemers)
Gewoon overloonstelsel overwerk is alle arbeid boven negen uur per dag of veertig uur per week, of boven lagere grenzen vastgesteld overeenkomstig artikel 28 van de Arbeidswet; bij gelijktijdige overschrijding van de dag- en de weekgrens, heeft de werknemer slechts recht op één verhoging, zijnde diegene die voor hem het gunstigste is; indien de prestaties recht geven op verschillende overloontarieven (= 50% of 100%), dan heeft de werknemer recht op het hoogste tarief. Voorziene uurrooster 8 8 8 8 8 40
Maandag Dinsdag Woensdag Zaterdag Zondag TOTAAL
Prestaties 9 7 10 10 10 46
Overloon / / 2u à 50% 2u à 50% 2u à 100% 6u à 100%
Op dagbasis zijn er 6 overuren, waarvan 4 aan 50% en 2 aan 100%. Op weekbasis zijn er 6 overuren aan 100% daar de weekgrens (40u) overschreden werd op zondag. Het meest gunstige systeem voor de werknemer is de berekening op weekbasis. De werknemer zal dus recht hebben op 6 uur overloon aan 100%.
Overloonstelsel voor deeltijdse werknemers VASTE arbeidsduur Deeltijdse werknemers met een vaste wekelijkse arbeidsduur hebben recht op overloon voor alle bijkomende prestaties, met uitzondering van de eerste 12 uren per kalendermaand. De eerste 12 uur buiten het rooster worden dus afgetrokken als krediet en voor deze uren moet geen overloon betaald worden. Bij omwisseling of verschuiving van een uurrooster op schriftelijk verzoek van de betrokken werknemer(s), is er evenmin overloon verschuldigd. Voorziene uurrooster Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag Zaterdag Zondag
8-12 8-12 8-12 8-12 8-12 / /
Effectieve prestaties week 1 week 2 8-12 8-12 8-12 14-18 7-13 8-12 7-12 8-13 8-12 8-12 / / 8-10 /
week 3 / 8-12 7-12 8-13 8-12 8-12* /
week 4 8-13 8-12 7-14 8-12 8-12 / 8-12
* de prestaties van maandag werden op schriftelijk verzoek van de werknemer verplaatst naar zaterdag.
Meeruren en verschoven uren in 4 weken : (W1) = 5u extra (W2) = 4u verschoven + 1u extra (W3) = 4u verschoven naar zaterdag, op schriftelijk werknemersverzoek + 2u extra (W4) = 8u extra Het betreft een totaal van 24u, waarvan er 4 verplaatst werden op vraag van de werknemer (=> komen niet in aanmerking). Er komen dus 20u in aanmerking. Krediet : 12u (forfaitair) Overloon berekening : 20u-12u = 8u (waarvan 4u op zondag / de 2u op zondag in week 1 vallen immers onder het krediet)
186
Overloonpercentages : 4 overuren aan 50% en 4 overuren aan 100%.
VARIABELE arbeidsduur Deeltijdse werknemers met een variabele arbeidsduur hebben recht op de betaling van overloon voor bepaalde bijkomende uren (zijnde de meeruren, de verschoven uren én de uren die binnen het rooster’ gepresteerd worden, doch boven de gemiddeld te respecteren arbeidsduur), evenwel met uitzondering van een krediet gelijk aan het aantal weken van de referteperiode vermenigvuldigd met drie (met een absoluut maximum krediet van 39 uur). En ook hier geldt de regel dat bij omwisseling of verschuiving van een uurrooster op schriftelijk verzoek van de betrokken werknemer(s), er geen overloon verschuldigd is. In volgend voorbeeld wordt een arbeidsduur van 20u gemiddeld over een periode van 4 weken nageleefd. Week 1 Ma Di Wo Do Vr Za Zo Tot
Week 2
Week 3
Week 4
voorzien
gepresteerd
voorzien
gepresteerd
voorzien
gepresteerd
voorzien
gepresteerd
7 7 7 7 7 / / 35
7 7 7 7 7 / / 35
8 / / 8* / / / 16
8 8* / / / / / 16
6 6 6 6 / / / 24
6 6 6 6 / / 8 32
5 / / / / / / 5
5 5 / / / / 4 14
* de prestaties van donderdag werden op schriftelijk verzoek van de werknemer verplaatst naar dinsdag.
Meeruren, verschoven uren én uren boven gemiddelde arbeidsduur in 4 weken : (W1) = 15u boven gemiddelde arbeidsduur (35-20=15) (W2) = 8u verschoven naar dinsdag, op schriftelijk werknemersverzoek (W3) = 12u boven gemiddelde arbeidsduur (32-20=12), waarvan 8u extra (W4) = 9u extra Het betreft een totaal van 44u, waarvan er 8u verplaatst werden op vraag van de werknemer (=> komen niet in aanmerking). Er komen dus 36u in aanmerking. Krediet : 12u (4 weken x 3) Overloon berekening : 36u-12u = 24u (waarvan 12u op zondag, die buiten het krediet vallen) Overloonpercentages : 12 overuren aan 50% en 12 overuren aan 100%.
2.
BIJZONDER (toepassing van de koninklijke besluiten van de ZORGSECTOR)
Specifiek voor de zorgsector werden twee KB’s genomen, in uitvoering van artikel 23 van de Arbeidswet (= in afwijking van de ‘standaard’ maximumgrenzen) : KB van 14 april 1988 : afwijking op de maximumgrenzen is mogelijk tot hoogstens 11u per dag en 50u per week, mits naleving van de gemiddelde arbeidsduur over een trimester. De grens van 50u per week mag overschreden worden op voorwaarde dat het stelsel georganiseerd wordt over een periode van ten hoogste vier weken; KB van 4 maart 2010 : er is een afwijking op de maximumgrenzen mogelijk tot hoogstens 11u per dag en 50u per week, mits naleving van de gemiddelde arbeidsduur over een trimester. De grens van 50u per week mag overschreden worden op voorwaarde dat het stelsel georganiseerd wordt over een periode van ten hoogste vier weken. De overschrijding van de grens van 50u per week is evenwel niet mogelijk wanneer de werknemers tewerkgesteld zijn in een arbeidsregeling met nachtprestaties Belangrijk is ook dat de (afwijkende) uurroosters in het arbeidsreglement vermeld moeten worden.
187
Het arbeidsreglement voorziet NIET in uurroosters die de MAXIMUMGRENZEN OVERSCHRIJDEN In een zorginstelling wordt hiernavolgend uurrooster voorzien : Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL
Voorziene uurrooster 8 8 8 8 8 40
Prestaties 10 9 9 9 10 47
Overloon 1u op dagbasis
1u op dagbasis 7u op weekbasis
Overloon Het arbeidsreglement voorziet niet in een uurrooster dat een overschrijding van de maximumgrens van 40u per week mogelijk maakt. Bijgevolg moet er overloon betaald worden boven de 40u. Op maandag en vrijdag werd de daggrens telkens met 1u overschreden (=> tweemaal 1u à 50%). De weekgrens van 40u werd evenwel met 7u overschreden op vrijdag. Bijgevolg heeft de werknemer recht op de voor hem meest gunstige regeling en is er 7u overloon verschuldigd aan 50%.
Het arbeidsreglement voorziet in UURROOSTERS DIE DE MAXIMUMGRENZEN OVERSCHRIJDEN In een zorginstelling wordt hiernavolgend uurrooster voorzien : Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag
Voorziene uurrooster 11 11 11 11 11
Prestaties 12 11 11 11 10
TOTAAL
55
55
Overloon 1u op dagbasis
Geen overuren weekbasis
op
Overloon Het arbeidsreglement voorziet in een uurrooster dat 55u per week toelaat. Dit is mogelijk voor een zorginstelling, daar het KB van 14 april 1988 de mogelijkheid voorziet om meer dan 50u per week te werken (op voorwaarde dat het uurrooster werd opgenomen in het arbeidsreglement). Bijgevolg moet er in deze 1u overloon betaald worden (aan 50%), wegens overschrijding van de daggrens van 11u op maandag.
188
BIJLAGE 4 :
ONDERSCHEID RECUPERATIE
BEREKENING
OVERLOON
-
Aan de hand van drie voorbeelden worden hierna de drie mogelijke scenario’s weergegeven :
1.
Aantal uren recuperatie > aantal overuren
Indien er gerekend wordt met gelijkgestelde tijd, zal het aantal uren recuperatie het aantal overuren meestal overschrijden.
Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL
Voorziene uurrooster 8 8 8 8 8 40
Prestaties feestdag 11 10 9 ziek 46 (= incl. gelijkgestelde
tijd, waarvan 30u effectief gewerkt)
Recuperatie
Overuren
+3 +2 +1
2 1
6
3
Recuperatie De weekgrens van 40u werd met 6u overschreden. Bijgevolg is er recht op 6u recuperatie. Voor de berekening van de recuperatie worden immers zowel de effectief gewerkte tijd (30u) als de gelijkgestelde tijd (16u), in aanmerking genomen. Overuren De daggrens van 9u werd twee maal overschreden. Eenmaal met 2u en eenmaal met 1u. Bijgevolg is er recht op 3u overloon.
2.
Aantal uren recuperatie < aantal overuren
Het ‘teveel’ aan gepresteerde uren, kan binnen dezelfde week gerecupereerd worden. Overschrijding van de daggrenzen zal evenwel recht geven op overloon.
Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL
Voorziene uurrooster 8 8 8 8 8 40
Prestaties 12 11 10 7 0 40
Recuperatie +4 +3 +2 -1 -8 0
Overuren 3 2 1
6
Recuperatie Er is geen recuperatie nodig, daar de weekgrens van 40u gerespecteerd werd. Overuren De daggrens van 9u werd drie maal overschreden. Bijgevolg is er recht op 6u overloon.
3.
Eenmaal met 3u, eenmaal met 2u en eenmaal met 1u.
Aantal uren recuperatie = aantal overuren
In bepaalde gevallen kan het aantal overuren gelijk zijn aan het aantal uren recuperatie. Dit is met name het geval in onderstaand voorbeeld.
189
Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag TOTAAL
Voorziene uurrooster 8 8 8 8 8 40
Prestaties 9 9 9 9 10 46
Recuperatie +1 +1 +1 +1 +2 6
Overuren
1 (op dagbasis) 6 (op weekbasis)
Recuperatie De weekgrens van 40u werd met 6u overschreden. Bijgevolg is er recht op 6u recuperatie. Overuren De daggrens van 9u werd eenmaal (met 1u) overschreden. Op weekbasis heeft de werknemer evenwel recht op 6u. Bij gelijktijdige overschrijding van de dag- en de weekgrens, heeft de werknemer slechts recht op één verhoging898, zijnde diegene die voor hem het gunstigste is. Bijgevolg is er recht op 6u overloon.
898
Hof van Cassatie, 9 januari 1984, AR 6881.
190
BIJLAGE 5 :
TABEL SD WORX / UITSTROOM ZORGSECTOR
191
BIJLAGE 6 :
STRAFSANCTIES/(ADMINISTRATIEVE) GELDBOETE
De regeling van de strafsancties en boetes is opgenomen in artikel 101 van het Sociaal Strafwetboek. De administratieve geldboetes kunnen enkel worden opgelegd wanneer de arbeidsauditeur heeft beslist om niet strafrechtelijk te vervolgen. Een administratieve geldboete en een strafrechtelijke geldboete kunnen dus nooit samen worden opgelegd voor dezelfde inbreuk. Voor de meeste overtredingen, moeten de hierna genoemde cijfers vermenigvuldigd moeten worden met het aantal betrokken werknemers. In die gevallen mag de vermenigvuldigde geldboete meestal niet meer dan het honderdvoud van de maximum geldboete bedragen.
(Art. 103 Sociaal
Strafwetboek). De overtredingen waarvan sprake in dit draaiboek, worden bestraft met sancties van niveau 3 en/of niveau 4 :
Niveau Niveau 3 (1) Niveau 4 (1) Niveau 3 (2) Niveau 4 (2) (1) (2)
Gevangenisstraf / 6 maanden tot 3 jaar / 6 maanden tot 3 jaar
Strafrechtelijke geldboete € 100,00 tot € 1.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 600,00 tot € 6.000,00 € 3.600,00 tot € 36.000,00
Administratieve geldboete € 50,00 tot € 500,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 300,00 tot € 3.000,00 € 1.800,00 tot € 18.000,00
Bedragen zonder opdeciemen Bedragen met opdeciemen : vanaf 1 januari 2012 moeten de boetes (= bedragen zonder opdeciemen) vermenigvuldigd worden met factor 6.
192
BIJLAGE 7 :
ARTIKEL 100 ZIV-WET
Art. 100 § 1. Wordt als arbeidsongeschikt erkend als bedoeld in deze gecoördineerde wet, de werknemer die alle werkzaamheid heeft onderbroken als rechtstreeks gevolg van het intreden of het verergeren van letsels of functionele stoornissen waarvan erkend wordt dat ze zijn vermogen tot verdienen verminderen tot een derde of minder dan een derde van wat een persoon, van dezelfde stand en met dezelfde opleiding, kan verdienen door zijn werkzaamheid in de beroepencategorie waartoe de beroepsarbeid behoort, door betrokkene verricht toen hij arbeidsongeschikt is geworden, of in de verschillende beroepen die hij heeft of zou kunnen uitoefenen hebben uit hoofde van zijn beroepsopleiding. Vrijwilligerswerk in de zin van de wet van 3 juli 2005 betreffende de rechten van vrijwilligers wordt niet beschouwd als werkzaamheid, voor zover de adviserende geneesheer vaststelt dat deze activiteiten verenigbaar zijn met de algemene gezondheidstoestand van de betrokkene. Indien die werknemer bovendien een beroepsopleiding heeft verworven tijdens een tijdvak van herscholing, wordt met die nieuwe opleiding rekening gehouden ter waardering van de vermindering van zijn vermogen tot verdienen. De Koning bepaalt de voorwaarden waaronder en de termijn binnen welke de arbeidsongeschiktheid opnieuw geëvalueerd wordt na een programma van beroepsherscholing. Nochtans wordt die vermindering van het vermogen tot verdienen, over de eerste zes maanden primaire arbeidsongeschiktheid, gewaardeerd ten aanzien van het gewone beroep van de betrokkene, in zover de oorzakelijke aandoening voor een gunstig verloop of voor genezing vatbaar is binnen een tamelijk korte tijdspanne. Is een werknemer opgenomen in een door de Minister die de Volksgezondheid onder zijn bevoegdheid heeft, erkende verplegingsinrichting of in een militair ziekenhuis, dan wordt aangenomen dat hij de vereiste graad van arbeidsongeschiktheid bereikt. De Koning kan, op voorstel van het Beheerscomité van de Dienst voor uitkeringen, de voorwaarden verruimen waaronder wordt aangenomen dat een werknemer de vereiste graad van arbeidsongeschiktheid bereikt. De Koning kan, op voorstel van het Beheerscomité van de Dienst voor uitkeringen en in afwijking van de voorafgaande bepalingen, bijzondere voorwaarden en specifieke evaluatiecriteria vaststellen voor de categorieën van werknemers die Hij bepaalt. § 2. Wordt als arbeidsongeschikt erkend, de werknemer die een toegelaten arbeid hervat op voorwaarde dat hij, van een geneeskundig oogpunt uit, een vermindering van zijn vermogen van ten minste 50 pct. behoudt. De Koning bepaalt binnen welke termijn en onder welke voorwaarden de toelating tot werkhervatting als bedoeld in het eerste lid wordt verleend.899 De Koning bepaalt eveneens onder welke voorwaarden en in welke mate de uitkeringen worden toegekend in geval van niet naleving van de termijn of de voorwaarden bepaald met toepassing van het tweede lid. De weigeringsbeslissing om de toelating tot werkhervatting te verlenen of de beslissing die een einde aan de arbeidsongeschiktheid stelt omdat de gerechtigde, van een geneeskundig oogpunt uit, geen vermindering van zijn vermogen van ten minste 50 pct behoudt, heeft uitwerking ten vroegste vanaf de dag na de datum van de verzending of overhandiging van de beslissing aan de gerechtigde. De Koning bepaalt onder welke voorwaarden en in welke mate de uitkeringen worden toegekend voor de periode die de ingangsdatum van de hogervermelde beslissingen voorafgaat.
Ingevoegd door artikel 16 van de Programmawet van 4 juli 2011 (BS 19 juli 2011) : inwerkingtreding op 12 april 2013. 899
193
BIJLAGE
8
:
CIRCULAIRE SAMENWERKINGSVERBANDEN ZORGINSTELLINGEN
Circulaire AAFisc Nr. 36/2012 (E.T.123.129), dd. 27.11.2012 Algemene administratie van de FISCALITEIT Centrale diensten - BTW Belasting over de toegevoegde waarde Vrijstellingen Verplichtingen Medische sector Sociale sector Beroepsopleiding Samenwerkingsverbanden tussen zorginstellingen Herfacturatie AFDELING 1. INLEIDING 1. In de zorgsector ontstonden en ontstaan verschillende vormen van samenwerking. In het streven naar een kwaliteitsvolle zorg met aandacht voor kostenbeheersing, teneinde de dekkingsgraad van de zorgverlening te optimaliseren, neemt de samenwerking tussen zorginstellingen in de welzijnsen gezondheidszorg steeds meer toe. Deze samenwerkingsvormen kunnen door de overheid gestuurd worden maar ontstaan soms ook spontaan op initiatief van de zorginstellingen zelf. De samenwerkingsverbanden tussen zorginstellingen vormen een middel om de zorgbehoevende personen multidisciplinair of interdisciplinair zorg aan te bieden waarbij het welzijn van de zorgbehoevende persoon centraal staat. De samenwerking tussen zorginstellingen beoogt het bijeenbrengen van verschillende competenties bij één zorginstelling die deze aangepaste zorgen aan de zorgbehoevende verstrekt. In het kader van dergelijke samenwerkingsverbanden, die tot doel hebben een volledige zorgprestatie aan een zorgbehoevende persoon te verstrekken, verrichten zorginstellingen onderling diensten en leveringen van goederen die ze tegen kostprijs aan elkaar doorrekenen. In de relatie met de zorgbehoevende persoon treedt er in principe maar één zorgverstrekkende instelling op. In de zorgsector zijn er vragen gerezen omtrent de behandeling op het vlak van de btw van de handelingen die in het kader van dergelijke samenwerkingsverbanden tussen zorginstellingen worden verricht.
194
2. Onderhavige circulaire licht deze btw-problematiek toe in het kader van de vrijstellingen van de artikelen 44, § 2, 1°, 44, § 2, 2°, en 44, § 2, 4°, van het Btw-Wetboek. Onderhavige circulaire beperkt zich dan ook tot de bespreking van voornoemde wettelijke bepalingen. Indien de voorwaarden voor de toepassing van de btw-vrijstelling op grond van die wetsbepalingen niet voldaan zijn, dient te worden onderzocht of er geen vrijstelling mogelijk is op grond van een andere bepaling van artikel 44 van het Btw-Wetboek. 3. In de zorgsector kan men vijf verschillende types van samenwerkingsverbanden onderscheiden. De eerste vier samenwerkingsverbanden zijn in principe ingegeven vanuit een zorgfinaliteit. Samenwerking type I Deze samenwerking gebeurt in het kader van een door de overheid specifiek daartoe gecreëerd juridisch geformaliseerd duurzaam samenwerkingsverband. De samenwerking speelt zich af binnen specifiek ontworpen rechtsfiguren. Bedoeld zijn de associaties van ziekenhuizen (KB van 25 april 1997houdende nadere omschrijving van de associatie van ziekenhuizen en van de bijzondere normen waaraan deze moet voldoen, BS 18 juni 1997), de ziekenhuisgroeperingen (KB van 30 januari 1989 houdende vaststelling van aanvullende normen voor de erkenning van ziekenhuizen en ziekenhuisdiensten alsmede tot nadere omschrijving van de ziekenhuisgroeperingen en van de bijzondere normen waaraan deze moeten voldoen, BS 21 februari 1989) en fusies van ziekenhuizen (KB van 31 mei 1989 houdende nadere omschrijving van de fusie van ziekenhuizen en van de bijzondere normen waaraan deze moet voldoen, BS 5 juli 1989). Samenwerking type II Bepaalde experimenten inzake samenwerking tussen zorginstellingen met het oog op de realisatie van een welbepaald zorgprogramma en -project worden door de overheid erkend en/of gefinancierd. Het kan ook gaan om tijdelijke samenwerkingen. Samenwerking type III Sommige samenwerkingen tussen verschillende zorginstellingen ter realisatie van een zorgproject worden voorzien door de overheid zonder dat deze projecten of deze samenwerkingen het voorwerp uitmaken van een formele erkenning.
Samenwerking type IV Sommige samenwerkingen met zorgfinaliteit ontstaan spontaan tussen zorginstellingen, zonder enige tussenkomst of steun van de overheid.
195
Samenwerking type V Tussen zorginstellingen kunnen ook samenwerkingen bestaan die geen betrekking hebben op zorg. AFDELING 2. WETTELIJK KADER 4. Artikel 44, § 2, 1°, van het Btw-Wetboek, dat de omzetting is in het Belgisch recht van artikel 132, lid 1, sub b) van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (oud artikel 13, A, lid 1, sub b), van de zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977), stelt vrij van de btw de diensten en de leveringen van goederen die daarmee nauw samenhangen in de uitoefening van hun geregelde werkzaamheid verricht door ziekenhuizen, psychiatrische inrichtingen, klinieken en dispensaria alsmede het vervoer van zieken of gewonden met speciaal daartoe uitgeruste vervoermiddelen. 5. Artikel 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek, dat de omzetting is in het Belgisch recht van artikel 132, lid 1, sub g) en h) van de richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (oud artikel 13, A, lid 1, sub g) en h), van de zesde richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977), stelt vrij van de btw de diensten en leveringen van goederen die nauw samenhangen met maatschappelijk werk, met de sociale zekerheid en met de bescherming van kinderen en jongeren en die worden verricht door publiekrechtelijke lichamen of door andere organisaties die door de bevoegde overheid als instellingen van sociale aard worden erkend. Worden met name bedoeld: - de instellingen die de bejaardenzorg tot doel hebben; - de kinderbewaarplaatsen, de zuigelingentehuizen en de instellingen die in hoofdzaak het toezicht over jongelui en de zorg voor hun onderhoud, opvoeding en vrijetijdsbesteding tot doel hebben; - de instellingen voor gezinshulp; - de centra voor levens- en gezinsvragen; - de ziekenfondsen en de landsbonden van ziekenfondsen; - de psycho-medisch-sociale centra en de centra voor leerlingenbegeleiding; - de instellingen die de gehandicaptenzorg tot doel hebben; - de instellingen die de begeleiding, de omkadering of de opvang van personen die zich in materiële of morele moeilijkheden bevinden tot doel hebben; - de instellingen bedoeld in het koninklijk besluit van 17 december 2003 betreffende de subsidiëring van instellingen die voorzien in een gespecialiseerde begeleiding voor burgers die betrokken zijn in een gerechtelijke procedure; - de externe diensten erkend bij het koninklijk besluit van 27 maart 1998 betreffende de externe diensten voor preventie en bescherming op het werk.
196
AFDELING 3. DEFINITIES 6. Voor een goed begrip van onderhavige circulaire dienen eerst een aantal begrippen te worden gedefinieerd. De instellingen die beoogd zijn in de artikelen 44, § 2, 1° en 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek (ziekenhuizen, klinieken, rusthuizen, kinderbewaarplaatsen, enz.) worden in het licht van onderhavige circulaire "zorginstellingen" genoemd. Het feit dat deze instellingen in bepaalde gevallen de hoedanigheid van een gemengde btw-belastingplichtige zouden hebben, wijzigt de definitie van het begrip "zorginstelling" niet. Deze zorginstellingen verstrekken goederen of diensten aan zorgbehoevende personen. Het begrip "zorgbehoevende persoon" omvat alle personen die een behoefte hebben aan of gebruik maken van de verzorging, de opvang of begeleiding die wordt verstrekt door de instellingen beoogd in artikel 44, § 2, 1° of 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek. Worden onder meer beoogd: zieken, rusthuisbewoners,
kinderen
opgevangen
in
een
kinderbewaarplaats/zuigelingentehuis,
gehandicapten, patiënten, …. Onder "zorgpersoneel" dient te worden verstaan het personeel dat rechtstreeks betrokken is bij de verzorging van zorgbehoevende personen en handelingen stelt inzake de diagnose, de behandeling, de genezing, de opvang, de begeleiding of de verzorging van deze zorgbehoevende persoon. AFDELING 4. TOEPASSING VAN DE VRIJSTELLINGEN VAN ARTIKEL 44, § 2, 1° EN 44, § 2, 2°,
VAN
HET
BTW-WETBOEK
OP
DE
HANDELINGEN
VERSTREKT
TUSSEN
ZORGINSTELLINGEN A. Europese rechtspraak 7. Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Europees Hof van Justitie dient, gelet op het doel van de vermindering van kosten van de gezondheidszorg, het begrip medische verzorging in artikel 132, lid 1, sub b) van de richtlijn 2006/112/EG veeleer ruim te worden uitgelegd. Daarbij is wel van belang dat de prestaties die onder dit begrip vallen tot doel hebben de diagnose, de behandeling en, voor zoveel mogelijk, de genezing van ziekten of gezondheidsproblemen (zie o.a. arresten C-45/01, Dornier, 6 november 2003; C-394/04 en C-395/04, Diagnostiko & Therapeftiko Kentro Athinon Ygeai
AE,
1
december
2005;
C-262/08, CopyGene A/S, 10 juni 2010). 8. Medische diensten met als doel de bescherming, met inbegrip van behoud of herstel, van de gezondheid van de mens vallen ook onder de vrijstelling van artikel 132, lid 1, sub b) en c) van de richtlijn 2006/112/EG (zie o.a. arresten C-212/01, Unterpertinger, 20 november 2003, nrs. 40-41; C-106/05, L.u.P. Gmbh, 8 juni 2006, nr. 29; C-86/09, Future Health Technologies Ltd., 10 juni 2010, nr. 41). 9. Voorts stelt het Hof dat, gelet op het doel van artikel 132, lid 1, sub b) van de richtlijn 2006/112/EG, bedoelde vrijstelling enkel diensten die logischerwijze verband houden met de
197
ziekenhuisverpleging en medische verzorging en die in dit dienstverleningsproces onontbeerlijk zijn om de door deze diensten beoogde therapeutische doelstellingen te bereiken, "handelingen die (…) nauw samenhangen" in de zin van deze bepaling kunnen vormen (zie o.a. arrest C-394/04 en C395/04, Diagnostiko & Therapeftiko Kentro Athinon - Ygeai AE, 1 december 2005). 10. Bovendien moet worden opgemerkt dat de vrijstellingen van artikel 132 van de richtlijn 2006/112/EG niet voorzien in een btw-vrijstelling voor alle activiteiten van algemeen belang, maar enkel voor die welke gedetailleerd worden opgesomd en omschreven (zie o.a. arresten C-107/84, Commissie/Duitsland, van 11 juli 1985, nr. 17; C-307/01, D'Ambrumenil en Dispute Resolution Services, van 20 november 2003, nr. 54; C-86/09, Future Health Technologies, van 10 juni 2010, nr. 29). B. Omzetting Europese rechtspraak in voorwaarden voor de vrijstelling van handelingen verstrekt tussen zorginstellingen 11. Vooreerst dient te worden opgemerkt dat noch artikel 44, § 2, 1°, noch artikel 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek vereisen dat de afnemer van de handeling een zorgbehoevende persoon is. De vrijstelling is bijgevolg eveneens van toepassing indien de afnemer een andere zorginstelling is. 12. De voorwaarden waaraan een tussen zorginstellingen verrichte handeling dient te voldoen om de vrijstelling van voormelde artikelen te kunnen genieten, werden bepaald aan de hand van bovenvermelde Europese rechtspraak. 1e voorwaarde: de handeling wordt verricht door een in artikel 44, § 2, 1° of 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek beoogde zorginstelling voor een andere door voornoemde bepalingen beoogde zorginstelling; 2e voorwaarde: de handeling moet rechtstreeks betrekking hebben op een prestatie die tot doel heeft het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon. De handeling moet bijgevolg noodzakelijk zijn om voornoemd doel te bereiken. Het is niet voldoende dat de handelingen door de ontvangende instelling gebruikt worden in het kader van haar zorgfunctie; de handeling moet noodzakelijk zijn voor het bereiken van dit doel en rechtstreeks gericht zijn op het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon. Het zal bijgevolg hoofdzakelijk gaan om diensten verricht met tussenkomst van zorgpersoneel of het ter beschikking stellen van gespecialiseerde, medische uitrusting of infrastructuur. Anderzijds is het zo dat handelingen die op zich niet aangemerkt kunnen worden als een zorgprestatie toch de vrijstelling kunnen genieten wanneer zij onderdeel zijn van een complexe handeling die wel betrekking heeft op het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon en dus zorgfinaliteit heeft (zie punt 19); 3e voorwaarde: het vrijstellen van de prestatie mag niet leiden tot concurrentieverstoring ten overstaan van een niet-vrijgestelde belastingplichtige.
198
Deze 3e voorwaarde is gesteund op artikel 134 van de richtlijn 2006/112/EG. Of er sprake is van concurrentieverstoring is een feitenkwestie. Wanneer een niet-vrijgestelde marktdeelnemer dezelfde handeling verricht, is er in principe concurrentieverstoring en kan de handeling niet worden vrijgesteld. AFDELING 5. SAMENWERKINGSVERBANDEN VAN HET TYPE I, II EN III 13. De overheidsgestuurde samenwerkingsvormen type I, II en III, hebben in hoofdzaak tot doel de kwaliteit van de zorgverstrekking te verbeteren. Daarom wordt er in eerste instantie van uitgegaan dat de in het kader van deze samenwerkingen verrichte handelingen prestaties zijn die het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon tot doel hebben, of er deel van uitmaken (tweede voorwaarde - zie punt 12). 14. Tevens wordt ervan uitgegaan dat, gelet op het kader waarin deze samenwerkingen ontstaan, de niet-toepassing van de btw niet leidt tot concurrentieverstoring met andere marktdeelnemers. Mocht evenwel blijken dat dit toch het geval is, zodat niet voldaan is aan de derde vrijstellingsvoorwaarde, dan zal de vrijstelling van de betreffende samenwerking door de Centrale diensten BTW opnieuw worden onderzocht. 15. Bijgevolg mag er in principe van worden uitgegaan dat de handelingen tussen zorginstellingen verricht in het kader van samenwerkingsverbanden van de types I, II of III, van de btw vrijgesteld zijn. 16. De administratie zal echter toezien op het oneigenlijk gebruik van de btw-vrijstelling voor handelingen die niet kaderen in één van voornoemde samenwerkingsverbanden. De zorginstellingen dienen
daarom
steeds
in
het
bezit
te
zijn
van
de
door
hen
aangegane
samenwerkingsovereenkomsten. Bovendien
behoudt
de
administratie
zich
het
recht
voor
om
op
voornoemde
vereenvoudigingsmaatregel terug te komen indien de toepassing ervan tot misbruiken zou leiden of ingeval de overheid samenwerkingsverbanden zou voorzien, erkennen of aansturen die erop gericht zijn handelingen zonder zorgfinaliteit te verstrekken. 17. Hoewel een belastingplichtige die leveringen van goederen of diensten verricht die krachtens artikel 44 van het Btw-Wetboek zijn vrijgesteld er niet toe gehouden is een factuur uit te reiken (zie artikel 53, § 2, van het Btw-Wetboek), eist de administratie, met het oog op een transparante en correcte toepassing van de vrijstelling, dat een zorginstelling die binnen een samenwerking van het type I, II of III een handeling verstrekt aan een andere zorginstelling, een factuur uitreikt aan haar medecontractant. Deze facturatie dient voldoende gedetailleerd te zijn en dient o.a. te verwijzen naar deze circulaire, het samenwerkingsverband, het zorgprogramma of -project in het kader waarvan de samenwerking plaatsvindt en naar het type samenwerkingsvorm (I, II of III).
199
AFDELING 6. SAMENWERKINGSVERBANDEN VAN HET TYPE IV A. Algemeen 18. Voor samenwerkingsverbanden van het type IV dienen alle handelingen tussen de samenwerkende instellingen individueel getoetst te worden aan de drie gestelde voorwaarden (zie punt 12). 19. Vooraleer na te gaan of een handeling onder voornoemde vrijstellingsvoorwaarden valt, dient de handeling de juiste kwalificatie te krijgen. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof van Justitie moet, wanneer een handeling uit een reeks elementen en verrichtingen bestaat, rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt, teneinde met name te bepalen of het om twee of meer afzonderlijke prestaties dan wel om één prestatie gaat en of, in dit laatste geval, deze prestatie als levering van goederen dan wel als dienstverrichting moet worden gekwalificeerd (zie in die zin arresten C-231/94, Faaborg-Gelting Linien, 2 mei 1996, nrs. 12-14; C-41/04, Levob Verzekeringen en
OV
Bank,
27
oktober
2005,
nr.
19
en
C-111/05, Aktiebolaget NN, 29 maart 2007, nr. 21). Het Hof heeft tevens geoordeeld dat elke handeling in principe als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de handeling die economisch gezien uit één prestatie bestaat, niet kunstmatig uit elkaar mag worden gehaald omdat anders de goede werking van het btw-stelsel zou worden aangetast. Het is dan ook in de eerste plaats van belang om vast te stellen wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te bepalen of de belastingplichtige meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofdprestaties dan wel één prestatie aan zijn klant verleent. Er is sprake van één prestatie ingeval twee of meer elementen of handelingen die de belastingplichtige aan zijn klant verstrekt, zo nauw met elkaar verbonden zijn dat zij objectief gezien één economische, niet te splitsen prestatie vormen, waarvan het kunstmatig zou zijn die uit elkaar te halen (reeds aangehaalde arresten Levob Verzekeringen en OV Bank, nrs. 20 en 22, en Aktiebolaget NN, nrs. 22 en 23). Voorts moet een handeling beschouwd worden als bijkomend bij een hoofdhandeling wanneer zij voor de klant geen doel op zich is, maar een middel om de hoofdhandeling van de dienstverrichter/leverancier zo aantrekkelijk mogelijk te maken (zie o.a. arrest Aktiebolaget NN, reeds aangehaald, nr. 28). De bijkomende handeling zal in voorkomend geval het fiscale lot van de hoofdhandeling delen. Voorbeeld Een ziekenhuis A stelt (op niet exclusieve wijze) een medische scanner ter beschikking van ziekenhuis B. Naast de kosten voor de terbeschikkingstelling van de scanner rekent ziekenhuis A ook de met deze terbeschikkingstelling verbonden kosten voor het gebruik van linnen, schoonmaak en administratieve ondersteuning door aan ziekenhuis B. Deze bijkomende kosten zullen in principe het fiscale lot van de hoofdhandeling (= terbeschikkingstelling scanner) volgen.
200
B. Voorbeelden van vrijgestelde handelingen op grond van artikel 44, § 2, 1° of 2° van het Wetboek 20. Zoals reeds gezegd onder punt 18 dienen voor samenwerkingsverbanden van het type IV alle handelingen tussen de samenwerkende zorginstellingen individueel getoetst te worden aan de drie vrijstellingsvoorwaarden (zie punt 12). 21. De draagwijdte van de vrijstellingsvoorwaarden wordt aan de hand van enkele voorbeelden verduidelijkt. 1) Diensten van verzorging Wanneer een persoon/patiënt van instelling B verzorgd/behandeld/begeleid wordt door instelling A zijn de kosten die A aan B doorrekent in verband met de verzorging, behandeling of begeleiding van die persoon/patiënt vrijgesteld van de btw. Dit geldt onder andere voor: 1. Een patiënt van zorginstelling B (bv. een initiatief beschut wonen) krijgt dagbegeleiding in het activiteitencentrum van zorginstelling A. De kosten van deze begeleiding die zorginstelling A doorrekent aan zorginstelling B zijn van de btw vrijgesteld. 2. Zorginstelling B vangt een persoon met een beperking op. Voor zeer specifieke therapie (bv. hydrotherapie, hypotherapie, …) doet zorginstelling B een beroep op zorginstelling A. De kosten die A hiervoor doorrekent aan zorginstelling B zijn vrijgesteld van de btw. 3. Een instelling voor gehandicaptenzorg neemt de zorgregie voor een persoon met een handicap in handen. In het kader hiervan doet zij een beroep op een andere zorginstelling. De kosten die door laatstbedoelde zorginstelling in verband met de verzorging van een persoon worden doorgerekend aan de instelling voor gehandicaptenzorg zijn vrijgesteld van de btw. 4. Een psychiatrisch ziekenhuis delokaliseert een afdeling naar een algemeen ziekenhuis om een geïntegreerd zorgaanbod van algemene ziekenhuiszorg en psychiatrische ziekenhuiszorg te realiseren. De kosten in verband met de verzorging van de patiënten, die door het algemeen ziekenhuis aan het psychiatrisch ziekenhuis worden doorgerekend, zijn vrijgesteld van de btw. 5. Een instelling voor gehandicaptenzorg A haalt patiënten op van een andere instelling voor gehandicaptenzorg B en zet hierbij gespecialiseerd begeleidingspersoneel in. De kosten die door instelling A worden doorgerekend aan instelling B zijn vrijgesteld van de btw. 6. Het uitvoeren van RX-opnames door een ziekenhuis is een handeling die steeds vrijgesteld is van de btw ongeacht of dit gebeurt voor bewoners van een zorgcentrum, dan wel voor andere patiënten. 2) De terbeschikkingstelling van goederen of infrastructuur De terbeschikkingstelling van een scanner door ziekenhuis A aan ziekenhuis B is vrijgesteld wanneer ziekenhuis B (afnemer) geen exclusief gebruiksrecht heeft van deze scanner. Ziekenhuis A moet dus ook van deze scanner gebruik kunnen maken.
201
Wanneer ziekenhuis A evenwel een exclusief gebruiksrecht toekent aan ziekenhuis B zonder dat A er nog gebruik van kan maken, dan dient deze terbeschikkingstelling met btw te worden belast. In dit geval treedt men immers in concurrentie met andere marktdeelnemers die dergelijke apparatuur in leasing geven of verhuren. Laatstgenoemde terbeschikkingstelling is dan ook niet vrijgesteld. Dezelfde redenering geldt voor de terbeschikkingstelling van paarden in het kader van hypotherapie door een instelling voor gehandicaptenzorg A aan een instelling voor gehandicaptenzorg B. Wanneer beide instellingen deze paarden kunnen gebruiken in het kader van een therapie voor personen met een beperking, zijn de kosten die instelling A hiervoor aan instelling B doorrekent vrijgesteld van btw. Dezelfde redenering kan worden toegepast voor de terbeschikkingstelling van een infrastructuur voor hydrotherapie door ziekenhuis A aan ziekenhuis B. 3) De terbeschikkingstelling van personeel Wanneer de handeling betrekking heeft op de terbeschikkingstelling van personeel, is voldaan aan de tweede voornoemde voorwaarde (zie punt 12) wanneer het gaat om de terbeschikkingstelling van zorgpersoneel dat door middel van een arbeidsovereenkomst verbonden is aan een zorginstelling die beoogd wordt door artikel 44, § 2, 1° of 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek en waarbij het doel van deze terbeschikkingstelling het stellen van een diagnose, behandeling, genezing, opvang, begeleiding of verzorging van een zorgbehoevende persoon is. Als voorbeelden kunnen worden aangehaald: 1. Een zorginstelling A stelt een verpleger ter beschikking van een zorginstelling B. Wanneer het administratief
personeel
van
instelling
A
alle
nodige
administratieve
taken
m.b.t.
de
terbeschikkingstelling van de verpleger zal verzorgen, dan zijn de administratieve kosten die in casu worden aangerekend eveneens van de btw vrijgesteld wanneer de terbeschikkingstelling van de verpleger (=hoofdprestatie) voldoet aan bovengenoemde voorwaarden (zie punt 12) om deze terbeschikkingstelling van de btw vrij te stellen. 2. Een kinderdagverblijf doet bij de begeleiding van een kind een beroep op een kinderequipe van een Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg voor gespecialiseerde ondersteuning. De kosten die hiervoor door het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg aan het kinderdagverblijf worden doorgerekend zijn vrijgesteld van de btw. 3. Een woonzorgcentrum doet voor de verzorging van zijn bewoners een beroep op een in ouderenzorg gespecialiseerd team van een Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg. De kosten die door laatstgenoemd centrum worden doorgerekend aan het woonzorgcentrum zijn vrijgesteld van de btw wanneer de terbeschikkingstelling van het verzorgend personeel zelf vrijgesteld is. 4. De terbeschikkingstelling van de ziekenhuisapotheker van ziekenhuis A aan ziekenhuis B in het kader van de organisatie van een wachtdienst teneinde de continuïteit van de zorgverlening te garanderen is vrijgesteld. Indien gedurende de wachtdienst, voor de behandeling van een patiënt
202
van ziekenhuis B, een geneesmiddel uit de voorraad van de ziekenhuisapotheek van ziekenhuis A aan ziekenhuis B wordt geleverd, is deze levering eveneens vrijgesteld. Het ter beschikking stellen van ander personeel dan zorgpersoneel is aan de btw onderworpen. Zodoende is de terbeschikkingstelling van ICT-personeel, administratief personeel, boekhouder, onderhoudspersoneel, chauffeur, technisch personeel, .... aan de btw onderworpen, behoudens indien de terbeschikkingstelling van dergelijke personen slechts bijkomstig is aan een vrijgestelde hoofdprestatie (zie punt 19). 22. Voor de samenwerkingsverbanden van het type IV dient de zorginstelling te bewijzen dat de verstrekte handelingen vrijgesteld zijn. De zorginstellingen dienen daarom steeds in het bezit te zijn van de door hen aangegane samenwerkingsovereenkomsten. C. Voorbeelden van belaste handelingen Het verstrekken van maaltijden of het wassen van linnen 23. Een zorginstelling A die aan zorginstelling B maaltijden verstrekt of voor deze instelling het linnen wast, treedt in concurrentie met andere belastingplichtigen die gelijkaardige handelingen verrichten (bv. een wasserij, een traiteur) en die de vrijstelling niet kunnen genieten. Bijgevolg is niet voldaan aan de voorwaarde inzake concurrentieverstoring zodat deze handelingen aan de btw zijn onderworpen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een zorginstelling een keuken met overcapaciteit heeft en maaltijden levert aan een ander ziekenhuis. De kosten voor het verstrekken van maaltijden of het wassen van linnen die zorginstelling A doorrekent aan zorginstelling B zijn evenwel vrijgesteld wanneer deze leveringen of diensten worden gebruikt door een zorgbehoevende persoon van zorginstelling B die tijdelijk wordt verzorgd in zorginstelling A. In dit geval maken deze diensten of leveringen deel uit van een op grond van 44, § 2, 1° of 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek vrijgestelde prestatie.
Het leveren van geneesmiddelen door een ziekenhuisapotheek aan een zorginstelling die geen ziekenhuis is 24.
Indien
een
zorginstelling,
andere
dan
een
ziekenhuis,
een
beroep
doet
op
een
ziekenhuisapotheek voor de levering van een geneesmiddel, treedt er concurrentieverstoring op met de gewone publieke apotheken. Bijgevolg dient deze levering van geneesmiddelen aan de btw te worden onderworpen. Vervoerdiensten 25. Wanneer zorginstelling A het vervoer van patiënten van zorginstelling B verricht en zij zich hierbij beperkt tot de terbeschikkingstelling van het vervoermiddel met chauffeur, is deze handeling onderworpen aan de btw. Er is in dit geval ook niet voldaan aan de voorwaarde inzake concurrentieverstoring.
203
Wanneer voor dit vervoer tevens gespecialiseerd begeleidingspersoneel wordt ingezet, betreft het een dienst van opvang en begeleiding van patiënten die duidelijk een zorgfinaliteit heeft en de vrijstelling van artikel 44, § 2, 1° of 44, § 2, 2°, van het Btw-Wetboek geniet. Diverse 26. De diensten van de boekhouder van zorginstelling A die eveneens de boekhouding van zorginstelling B verzorgt, dienen met btw te worden belast wanneer ze door A aan B worden doorgerekend. Het gaat hier immers niet om de terbeschikkingstelling van zorgpersoneel en tevens is niet voldaan aan de voorwaarde inzake concurrentieverstoring. Hetzelfde geldt voor de diensten van de klusjesman/tuinman die tewerkgesteld is bij zorginstelling A, maar, wanneer nodig, ingezet wordt bij zorginstelling B. Het gebeurt evenwel dat naar aanleiding van een vrijgestelde handeling van zorginstelling A aan zorginstelling B de tussenkomst van technisch personeel noodzakelijk is voor de juiste afstelling, het onderhoud of de herstelling van de medische apparatuur die wordt ter beschikking gesteld of die wordt gebruikt voor de aan de patiënten van B verstrekte dienst. Indien deze tussenkomsten van technisch personeel samen met de vrijgestelde handeling worden doorgerekend aan zorginstelling B worden zij aangemerkt als een onderdeel van betreffende vrijgestelde handeling en worden zij bijgevolg niet met btw belast. Het opbaren van een persoon die niet in het ziekenhuis is overleden kan ook worden verricht door een begrafenisondernemer. Om reden van concurrentieverstoring wordt deze handeling met btw belast. AFDELING 7. SAMENWERKINGSVERBANDEN VAN HET TYPE V 27. Deze vorm van samenwerking heeft geen zorgfinaliteit en voldoet zodoende nooit aan de gestelde voorwaarden om de vrijstellingen beoogd door artikelen 44, § 2, 1° en 44, § 2, 2°, van het BtwWetboek te genieten. AFDELING 8. VRIJSTELLING VAN ARTIKEL 44, § 2, 4° VAN HET BTW-WETBOEK: BEROEPSOPLEIDING EN -HERSCHOLING 28. Overeenkomstig artikel 44, § 2, 4°, van het Btw-Wetboek wordt van de belasting vrijgesteld het verstrekken
van
school-
of
universitair
onderwijs,
beroepsopleiding
en
-herscholing, en het verrichten van de nauw daarmee samenhangende diensten en leveringen van goederen door instellingen die daartoe door de bevoegde overheid zijn erkend of die aan dergelijke instellingen zijn toegevoegd of ervan afhangen. Deze vrijstelling is in casu slechts van toepassing voor zover de vorming kan worden aangemerkt als beroepsopleiding of -herscholing. Dit is het geval ten aanzien van de cursussen waarbij het onderricht direct tot doel heeft het personeel een vak of een beroep aan te leren evenals deze waarbij het onderricht direct de bijscholing, de herscholing of permanente educatie in het kader van de uitoefening van het beroep tot doel heeft.
204
Rekening houdend met hetgeen voorafgaat worden de volgende opleidingen aangemerkt als een van de btw vrijgestelde bijscholing: 1. Het opleiden van het zorgpersoneel van een rustoord door een verpleger gespecialiseerd in de verzorging van personen met een psychische stoornis die verbonden is aan een psychiatrisch ziekenhuis. 2. De opleiding verstrekt door een Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg, met zijn in ouderenzorg gespecialiseerd team, aan medewerkers van een woonzorgcentrum. 3. De opleiding verstrekt door een informaticus van zorginstelling A aan het personeel van zorginstelling B inzake het gebruik van het elektronisch patiëntendossier is van de btw vrijgesteld. Wanneer zorginstelling A en zorginstelling B samen een opleiding voor hun personeel organiseren, zijn de kosten die in het kader hiervan wederzijds worden doorgerekend eveneens vrijgesteld van de btw op grond van voornoemde bepaling. NAMENS DE MINISTER: Voor de Administrateur-generaal van de fiscaliteit, J. MARCKX Auditeur-generaal van financiën
205
BIBLIOGRAFIE RECHTSLEER Boeken (bijdragen in verzamelwerken) – verslagen – adviezen - circulaires ANKAERT, E., VERDEYEN, V., PUT, J., Arbeidsongevallen schadeloosstelling. Basisloon in: X., Arbeidsongevallen, Comm. 2.5/1 - Comm. 2.5/106 (106 p.) - augustus 2012. BLOMME, F., Arbeidsduur in de private en openbare sector. Rigiditeit en flexibiliteit, Brugge, Vanden Broele, 2009, 790 p. BLOMME, F., De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 412 p. BLOMME, F., Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 509 p. CIRCULAIRE “BTW. Samenwerkingsverbanden tussen zorginstellingen”, Algemene Administratie van de Fiscaliteit nr. 36/2012 (E.T. 123.129) van 27 november 2012, 15 p. DE WOLF, B., Vademecum deeltijdse arbeid, Mechelen, Kluwer, 2012, 90 p. FOD FINANCIËN, Berekening en inning van de bedrijfsvoorheffing. Verslag van het Rekenhof aan de Kamer van volksvertegenwoordigers, Brussel, augustus 2005, 32 p. FOD WASO, Het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk - Toelichting bij de wet van 4 augustus 1996, Brussel, november 2008, 75 p. FOD WASO, Wegwijs in… de deeltijdse arbeid, Brussel, december 2010, 56 p. HERMAN, J., De geldelijke regeling bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Beschermingsvergoeding, in X., Aanwerven. Tewerkstellen. Ontslaan. Diegem, Kluwer, Ontslaan – O.601-1010 - O.601-2125 (48 p.) - september 2012.
HULLEBROECK, G., Arbeidsongevallen in X., Handboek Letselschade Gemeen Recht, F.I.1 - F.I.2/24 (138 p.) - september 2011. HULLEBROECK, G., Arbeidsongevallen Verzekering. De arbeidsongevallen in de overheidssector in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.23-01 - II.4.23-36 (37 p.) - december 2000. HULLEBROECK, G., Arbeidsongevallen Verzekering. Het ongeval op de weg naar en van het werk, in X., Kluwer's Verzekeringshandboek, II.4.3-01 - II.4.3-08 (9 p.) - oktober 1996. ITINERA INSTITUTE, “Het personeelsvraagstuk in de ouderenzorg in kaart gebracht”, Brussel, Itinera Institute, 2012, 65 p. KABINET VAN VLAAMS MINISTER VAN WELZIJN, VOLKSGEZONDHEID EN GEZIN JO VANDEURZEN, Vlaamse Beleidsnota, “Werk maken van werk in de zorgsector. Actieplan ter bevordering van de werkgelegenheid in de zorgsector”, Brussel, Kabinet Jo Vandeurzen, 2010, 84 p. NATIONALE ARBEIDSRAAD (NAR), “Evaluatie van de toepassing van artikel 31, § 1 van de wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, zoals gewijzigd door de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen” (advies nr. 1823), Brussel, NAR, 2012, 17 p., www.cnt-nar.be PETIT, J., Arbeidsongevallen, Mechelen, Kluwer, 2005, 543 p.
206
PLETS, I., Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet? in X., CBR jaarboek 2001-2002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 205-232. VAN EECKHOUTTE, W., Sociaal Compendium Arbeidsrecht ’12-’13, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2012, 3047 p.
VANDERSCHAEGHE, A., Arbeidsongevallen. Ongeval op de weg naar en van het werk, in HUYS, J., UYTTENHOVE, A., Arbeidsongevallen. Inleidende bepalingen, Comm. 1.3/1 - Comm. 1.3/71 (90 p.) augustus 2006.
Bijdragen in tijdschriften / kranten BALLARIN, L. en LANTIN, B., “Hoe berekent u het loon van deeltijdse werknemers?”, Sociale Wegwijzer 2011, 9-12. BAYART, C. en CLAES, F., “Kunnen werknemers met contract van bepaalde duur aanspraak maken op de pensioentoezegging van de werkgever?”, Or. 2003, 80-84. BEERNAERT, J., Sociaalrechtelijke aspecten arbeidsongeschiktheidsverzekering, Or. 2012, 209-224.
van
de
hospitalisatie-
en
BEUTELS, S., “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1715. BOONE, I., “Publieke werkgever en zijn verzekeraar”, NjW 2012, 778-787. BOUZOUMITA, S. en DE WILDE, I., “Het Hof van Justitie en het begrip arbeidstijd : slapen is soms werken”, Or. 2004, 153-168. BRAEKMANS, P., “Het overheidstoezicht op collectieve arbeidsovereenkomsten. De externe en interne wettigheidscontrole op CAO’s”, Or. 2008, 221-248. BRAEKMANS, P., “Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités. Overzicht van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer 2002-2009”, Or. 2010, 1236. CARLIER, E. en DE BISSCHOP, K., “Aanvullende pensioenen en discriminatie”, Or. 2008, 265-279. CHARLIER, F., Kroniek Lokale besturen tot 30 november 2010, TBP 2011, 35-44. CLAEYS, E., “De ontslagvergoeding van een werknemer in deeltijds ouderschapsverlof wordt berekend op basis van het voltijdse loon”, Soc. Kron. 2010, 353-355. DE BOCK, T. en VANDERREKEN, I., “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het wervings- en selectieproces”, Or. 2003, 233-250. DE GOLS, M., “De sociale verkiezingen van 2012”, Or. 2011, 190-210. DE GROOF, S., “Europese Arbeidstijdenrichtlijn. Noodzaak tot en stand van zaken van de herziening”, NjW 2012, 788-796. DEMEESTERE, S., “De arbeidsduurgrenzen voor overloon onder de loep genomen”, Or. 2007, 1-15. DENEVE, C., “Van gezondheid en veiligheid naar welzijn. 10 jaar welzijnswetgeving, de grenzen van deregulering”, Soc. Kron. 2007, 1-9. DE SIMONE, E., PÉTRÉ, M., “De burgerrechtelijke sanctionering: immuun aan verandering?”, Soc. Kron. 2011, 517-523.
207
DEUMER, J., “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, 77-114. DEVOS, W., CAUWELS, V., “Kostenvergoedingen: 'allemans vriend is iedermans nar'”, Or. 2012, 262278. DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “Tien lessen uit de rechtspraak van 2010?”, Or. 2011, 130-146. DE WOLF, B. en VAN HIEL, I., “Wat u moet onthouden van 2011?”, Or. 2012, 118-131. ENGELS, C., “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 201-219. ESSERS, E., “De inkomensgarantie-uitkering bij deeltijds werken”, Sociale Wegwijzer 2005, 8-11. HERMAN, J., “Bedrijfswagen en schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst”, Or. 2001, 113-117. HERMAN, J., “Vermindering van arbeidsprestaties, vermindering van ontslagbescherming? Commentaar op het arrest van 11 december 2006 van het Hof van Cassatie”, Soc. Kron. 2007, 443451. JANVIER, R., “De wettelijke pensioenen voor de ambtenaren versus die van de contractanten: het verschil tussen de hemel en het vagevuur”, T.Gem. 2011, 119-132. JOASSAERT, P., “L'indemnité compensatoire de préavis payée à un travailleur en congé parental doit se calculer sur la rémunération à temps plein” (noot onder HvJ nr C-116/08, 22 oktober 2009 (Meerts)), JTT 2010, 53-54. MASSIN, I., “Samenwerkingsverbanden zorginstellingen : wat met de BTW?”, Fiscoloog 2012, 1113. PLETS, I., “Medische onderzoeken op het werk”, NjW 2003, 618-621. PLETS, I., “Grenzen aan de flexibiliteit van tijdelijke tewerkstelling”, Or. 2004, 137-152. PLETS, I., “Nieuwe bevoegdheden voor het CPBW en de vakbondsafvaardiging”, Or. 2008, 173-180. PONNET, L., “De werkgever en de diensten voor preventie en bescherming op het werk”, Or. 2008, afl. 4, 93-102. RASSCHAERT, K., “Kaderleden en overwerk”, Or. 2000, 1-7. REYNIERS, K., “Enkele knelpunten bij de implementatie en toepassing van de welzijnsreglementering in de publieke sector”, TSR 2006, 491-546. SIMON, M., “Cassatie beperkt ontslagbescherming tijdskrediet. deeltijds loon”, Juristenkrant 2007, 13.
Ontslagvergoeding berekend op
STEEMAN, J., “Kroniek Lokale besturen”, TBP 2008, 538-571. STINKENS, P., “Arbeidsongeval - Basisloon - Begrip 'deeltijdse arbeid”, T.Verz. 2012, 475. VAN DE CALSEYDE, T., ”'Lopend loon' en 'voordelen verworven krachtens de overeenkomst' volgens recente Belgische en Europese rechtspraak”, Or. 2010, 37-52.
208
VAN CAEKENBERG, C., “Een non-discriminatiebeginsel arbeidsovereenkomsten”, Or. 2003, 211-223.
voor
bepaalde
atypische
VAN HIEL, I., “Rechtspraak sociale verkiezingen 2008”, Or. 2009, 1-30. VAN HIEL, I., “Tijdskrediet kan minder gunstig behandeld worden dan ouderschapsverlof”, Juristenkrant 2012, 1-2. VANACHTER, O., “Nieuwe regelgeving over welzijn op het werk”, Or. 2004, 30-34. VANACHTER, O. , “Recentste wijzigingen in de wetgeving over welzijn op het werk”, Or. 2001, 1824. VANDEPUTTE, W., “Hof van Justitie dwingt Cassatie om rechtspraak ouderschapsverlof te herzien”, Juristenkrant 2010, 3. VANDERVENNET, R., “Deeltijds werken, deeltijdse rechten?”, VZW info 2007, 6-8. VAN REGENMORTEL, A., VAN COTTHEM, M., “Terbeschikkingstelling van preventieadviseur: de perverse effecten van een goedbedoelde wetgeving!”, Soc. Kron. 2010, 357-360. VANTHOURNOUT, J., “De bedrijfswagen na de CO2-taks: enkele sociale en fiscale topics”, Or. 2005, 39-48. VERDEYEN, V., “Arbeidsongeval en arbeidswegongeval” (noot onder Grondwettelijk Hof 12 december 2007, nr 152/2007), NjW 2008, 164-166. VERDONCK, I., “Deeltijdse tewerkstelling in een leidinggevende- of vertrouwensfunctie: maakt het een verschil?”, Sociale Wegwijzer 2010, 10-12. VERDONCK, I., “Deeltijds werken en de werkloosheidsreglementering: een overzicht”, Sociale Wegwijzer 2011, 2-5. VERDONCK, I., “Het schorsen en beëindigen van een deeltijdse arbeidsovereenkomst : met welke bijzonderheden moet u rekening houden?”, Sociale Wegwijzer 2012, 7-10. WITTERS, A., GIELEN, A., “Bedrijfsgebruiken en -policies: ontstaan, binding en beëindiging”, Or. 2012, 157-163. X, “Korte wet met www.destandaard.be
verstrekkende
gevolgen”,
De
Standaard,
29
september
2003,
X., Programmawet 2013, NJW 2013, 56-63.
209
RECHTSPRAAK Relevante websites voor raadplegen van rechtspraak Grondwettelijk Hof (voorheen : Arbitragehof) : http://www.const-court.be/ Andere, nationale rechtspraak : http://jure.juridat.just.fgov.be/?lang=nl Rechtspraak Hof van Justitie : http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=nl NATIONAAL Antwerpen (2e k.) 30 mei 2000, TBBR 2001, 626 (terbeschikkingstelling, begrip werkgever, immuniteit arbeidsongevallen) Arbh. Antwerpen 9 juni 1980, RW 1982-1983, 174 (opzeggingsvergoeding deeltijdse werkhervatting na volledige arbeidsongeschiktheid) Arbh. Antwerpen 27 maart 1997, Soc. Kron. 2000, p. 67 Arbh. Antwerpen 13 oktober 2008, AR 2070529 (rustpauzes op de arbeidsplaats) Arbh. Antwerpen (afdeling Hasselt) 26 maart 2010, AR 2007/172 (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) 25 juli 2012, AR 2007/AH/172, onuitg. (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) Arbh. Bergen 21 december 2007, AR 20249 (opzeggingsvergoeding deeltijdse werkhervatting na volledige arbeidsongeschiktheid) Arbh. Brussel 23 januari 1991, TSR 1991, 212 (vacatiecontract) Arbh. Brussel 3 januari 1994, Bull. Ass. 1996, 240 (arbeidsongeval ‘sensu stricto’ – gezag) Arbh. Brussel 22 november 1996, AR 31.466 Arbh. Brussel 25 april 2005, AR 44.290 (rustpauzes op arbeidsplaats) Arbh. Brussel 12 mei 2005, AR 41.866 (aanvang cyclus uurroosters) Arbh. Brussel 24 april 2007, AR 47.336 (ressort PC) Arbh. Brussel 3 januari 2011, JTT 2011, 412 (opzeggingsvergoeding deeltijdse werkhervatting na volledige arbeidsongeschiktheid) Arbrb. Brussel 28 juni 1996, JTT 1996, 504 (contractuele in openbare sector / toepassing CAO-wet) Arbrb. Brussel 22 april 2010, JTT 2010, 252 (vermoeden 171 Programmawet, WN roept in) Arbrb. Brussel 26 november 2012, AR 10/18543/A (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse WN => op deeltijds loon) Arbrb. Dendermonde 12 april 2011, T.Verz. 2012, 471, noot STINKENS, P. (arbeidsongevallenvergoeding van deeltijdse (tijdelijk arbeidsongeschikte) werknemer Arbrb. Gent 7 september 2009, Or. 2010 (weergave PLETS, I.), 162-164 (berekening opzeggings- en beschermingsvergoeding vermindering arbeidsprestaties) Arbh. Gent 23 februari 1989, AR 24038 (bevoegde PC) Arbh. Gent, 19 mei 1989, RW 1989-90 (verkort), 472 (oproepcontract) Arbh. Gent 16 september 2005, AR 324/03 (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) Arbh. Gent 4 februari 2010, Soc. Kron. 2011, 241-244 (arbeids(weg)ongeval – gelijkgesteld traject) Arbh. Gent 23 maart 2012, AR 2010/62 (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) Arbh. Luik 20 maart 2009, AR 34.829/07 (bevoegde PC) Arbh. Luik 20 november 2000, AR 28.003/99 (opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bepaalde duur) Arbh. Luik, 19 december 2007, Soc. Kron. 2008, 288 (slapende waak = effectieve arbeidsprestaties) Arbh. Luik 14 januari 2008, JTT 2008, 214 (ressort PC) Arbh. Luik 10 oktober 2008, AR 35.154/07 Arbrb. Turnhout 28 april 2008, AR 07/83.562/A (beschermingsvergoeding preventieadviseur) Cass. 20 april 1977, RW 1977-78, 1871 (Loon = tegenprestatie voor arbeid)
210
Cass. 3 april 1978, RW 1977-78, 2441 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 2 maart 1981, Arr. Cass. 1980-81, 733 (CAO-wet, uitsluiting statutairen en contractuelen) Cass. 22 februari 1982, RW 1982-83, 2212 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 15 april 1982, JTT 1982, 348 (overeenkomst voor bepaalde tijd) Cass. 9 januari 1984, AR 6881 (overuren, overschrijding dag- en weekgrens) Cass. 29 april 1988, AR 5642 (terbeschikkingstelling, begrip werkgever, immuniteit arbeidsongevallen) Cass. 27 mei 1991, Soc. Kron. 1992, 28 (oproepcontract) Cass. 16 maart 1992, RW 1992-93 (verkort), 401 (oproepcontract) Cass. 16 maart 1992, RW 1992-93, 401 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 18 januari 1993, RW 1992-93, 1443 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 9 mei 1994, Soc. Kron. 1994, 253 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 11 september 1995, JTT 1995, 433 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 4 oktober 1999, JTT 2000, 156 (vermoeden voltijdse tewerkstelling, art. 171 Programmawet) Cass. 18 september 2000, JTT 2000, 499 (Loon = tegenprestatie voor arbeid) Cass. 3 februari 2003, AR S.02.0081.N/1 (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) Cass. 11 december 2006, AR S040143N (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdsen) Cass. 15 februari 2010, AR S.07.0027.N/28 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdsen, na arrest Meerts) Cass. 6 juni 2011, AR S.10.0070.F (niet-actieve uren wachtdienst – verloning) Cass. 18 juni 2012, AR S.10.0153.N/1 (vermoeden voltijdse tewerkstelling – RSZ-wet) Cass. 10 maart 2014, AR S.13.0029.N (thuiswacht – arbeidstijd) Gent 1 februari 2001, Fisc. Koerier 2001, 119 (weergave) (bedrijfsvoorheffing) Grondwettelijk Hof 10 oktober 2001, nr 119/2001 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer in vgl met voltijdse loopbaanonderbreking) Grondwettelijk Hof 13 maart 2008, nr 51/2008 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderbrekingsuitkering in geval van opzeggingstermijn) Grondwettelijk Hof 8 mei 2008, nr. 77/2008 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer in vgl met voltijdse loopbaanonderbreking) Grondwettelijk Hof 25 maart 2009, nr 63/2009 (ouderschapsverlof – combinatie deeltijdse banen, in vergelijking met één voltijdse betrekking) Grondwettelijk Hof 28 mei 2009, nr 89/2009 (opzeggingsvergoeding deeltijdse werkhervatting na volledige arbeidsongeschiktheid) Grondwettelijk Hof 7 juli 2011, nr 125/2011 (carensdag – opzeggingstermijnen arbeiders) Grondwettelijk Hof 10 november 2011, nr 165/2011 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderscheid met ouderschapsverlof?) Grondwettelijk Hof 10 november 2011, nr 167/2011 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderscheid met ouderschapsverlof?) Grondwettelijk Hof 15 december 2011, nr 191/2011 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderscheid met ouderschapsverlof?) Grondwettelijk Hof 22 december 2011, nr 195/2011 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderbrekingsuitkering in geval van opzeggingstermijn) Grondwettelijk Hof 12 juli 2012, nr 90/2012 (begroting opzeggingsvergoeding deeltijdse werknemer – onderscheid met ouderschapsverlof?) Grondwettelijk Hof 28 februari 2013, nr 19/2013 (deeltijds arbeidsongeschikt) Grondwettelijk Hof 28 maart 2013, nr 51/2013 (deeltijds arbeidsongeschikt)
EUROPEES HvJ C-303/98, Simap v. Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valencia, 2000 HvJ C-151/02, Landeshauptstadt Kiel v. Norbert Jaeger, 2003 HvJ C-397/01, Bernhard Pfeiffer v. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, 2004
211
HvJ C-14/04, Abdelkader Dellas v. premier ministre, Ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, 2005 HvJ C-437/05, Jan Vorel v. Nemocnice Ceský Krumlov, 2007 HvJ C-116/08, Christel Meerts v. Proost NV, 2009 HvJ C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols v. Land Tirol, 2010 (vermindering vakantierechten bij vermindering arbeidsprestaties) HvJ C-151/10, Dai Cugini nv v. Rijksdienst voor Sociale Zekerheid, 2011 (tegenbewijs vermoeden van voltijdse arbeid, door werkgever) HvJ C-214/10, KHS AG v. Winfried Schulte, 2011 (opnamemodaliteiten jaarlijkse vakantie) HvJ C-78/11, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) v. Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) en andere, 2012 (opnamemodaliteiten jaarlijkse vakantie)
212
MODELLEN
VERKLARING VOOR HET FISCAAL VOLUNTARIAAT900
De werknemer
…………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………
tewerkgesteld bij:
…………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………
verzoekt de werkgever maandelijks € ………………………. extra in te houden op zijn loon of wedde, als supplement bij de bedrijfsvoorheffing die dient ingehouden te worden conform de terzake geldende wettelijke bepalingen.
Verklaring gedaan te ……………………………………………, op ……………………………………….
Handtekening werknemer
900
Bron : www.dienstbetoon.be/.../Verklaring%20Fiscaal%20Voluntariaat.pdf
213
ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR DEELTIJDSE ARBEID
TUSSEN DE ONDERGETEKENDEN, .......................................................................................................................................... met maatschappelijke zetel te ............................................................................................. ....................................................................................................................................... met ondernemingsnummer ..............................................RPR............................................. hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door.............................................................................. in diens hoedanigheid van ................................................................................................... hierna genoemd “de werkgever” en Dhr./Mevr............................................................................................................................ straat........................................................... ..............................................nr..................... postnr. ..............................gemeente................................................................................... hierna genoemd “de werknemer” WORDT OVEREENGEKOMEN WAT VOLGT : ARTIKEL 1 – INDIENSTTREDING De werkgever neemt de werknemer .....................................
in
dienst
als
arbeider/bediende
en
dit
vanaf
ARTIKEL 2 – DEELTIJDSE ARBEID Deze arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor deeltijdse arbeid. [Vaste arbeidsregeling met vast werkrooster] De arbeidsduur bedraagt ...................................... uur per week. Het werkrooster is vast en de te presteren uren worden verdeeld als volgt : maandag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... dinsdag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... woensdag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... donderdag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... vrijdag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... zaterdag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... zondag : van ...................tot .......................en van ........................tot......................... [Vaste arbeidsregeling met variabel werkrooster] De arbeidsduur bedraagt ...................................... uur per week en zal in een variabel werkrooster worden gepresteerd. De werknemer zal conform de geldende wettelijke bepalingen tijdig worden ingelicht over de data en uren waarop hij prestaties dient te leveren. [Variabele arbeidsregeling met vast werkrooster] Deze arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor deeltijdse arbeid van gemiddeld ................... uren per week, te respecteren over een referteperiode van ................... weken. De werknemer zal op de volgende dagen en uren prestaties leveren : Week 1 maandag : dinsdag :
van ...................tot .......................en van ........................tot......................... van ...................tot .......................en van ........................tot.........................
Deze overeenkomst is een standaardmodel dat aangepast kan worden aan de omstandigheden eigen aan de zaak. Win desgevallend vóór het sluiten van een overeenkomst juridisch advies in en/of controleer of er geen wetswijzigingen zijn doorgevoerd.
214
woensdag : donderdag : vrijdag : zaterdag : zondag :
van van van van van
...................tot ...................tot ...................tot ...................tot ...................tot
.......................en .......................en .......................en .......................en .......................en
van van van van van
........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot.........................
Week 2 maandag : dinsdag : woensdag : donderdag : vrijdag : zaterdag : zondag :
van van van van van van van
...................tot ...................tot ...................tot ...................tot ...................tot ...................tot ...................tot
.......................en .......................en .......................en .......................en .......................en .......................en .......................en
van van van van van van van
........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot......................... ........................tot.........................
[Variabele arbeidsregeling met variabel werkrooster] Deze arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor deeltijdse arbeid van gemiddeld ................... uren per week, te respecteren over een referteperiode van ................... weken. De werknemer zal conform de geldende wettelijke bepalingen tijdig worden ingelicht over de data en uren waarop hij prestaties dient te leveren.
ARTIKEL 3 – FUNCTIE EN PLAATS VAN TEWERKSTELLING De werknemer treedt in dienst als ..................................... met de volgende taakomschrijving : ........................................................................................................................................ ........................................................................................................................................ De werknemer aanvaardt dat voormelde functiebeschrijving geen essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst uitmaakt. De werknemer aanvaardt andere taken uit te oefenen die verenigbaar zijn met zijn beroepsbekwaamheden, voor zover hem/haar hierdoor geen materieel of moreel nadeel berokkend wordt. De werknemer verklaart zich akkoord om, indien de noodwendigheden van de onderneming dit noodzakelijk maken en na hiervan tijdig door de werkgever op de hoogte te zijn gebracht, tijdelijke wijzigingen aan zijn functieomschrijving te aanvaarden, voor zover hem/haar hierdoor geen materieel of moreel nadeel berokkend wordt. De werknemer zal zijn/haar functie uitoefenen te .................................................................. en indien nodig in elke vestiging van de onderneming van de werkgever, waar de werkgever te goeder trouw zou verzoeken dit te doen. De werknemer aanvaardt dat de plaats van tewerkstelling geen essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst uitmaakt. ARTIKEL 4 – BEZOLDIGING De brutobezoldiging van de werknemer wordt vastgesteld op : ........................... EUR per maand. Deze zal voor het einde van elke maand worden betaald door storting of overschrijving op rekeningnummer ...-.......-... van de werknemer. ARTIKEL 5 – ARBEIDSONGESCHIKTHEID Indien de werknemer wegens ziekte of ongeval arbeidsongeschikt is, is de werknemer gehouden om de werkgever hiervan onmiddellijk op de hoogte te brengen, zelf of door tussenkomst van derden, en tevens de vermoedelijke duur van de arbeidsongeschiktheid mee te delen. Uiterlijk de tweede werkdag na het begin van de arbeidsongeschiktheid zal de werknemer een medisch getuigschrift per post verzenden of laten overhandigen aan de werkgever, waarin de duur van de arbeidsongeschiktheid is bepaald. Bij verzending per post geldt de poststempel als bewijs. In geval van verlenging van de arbeidsongeschiktheid gelden dezelfde verplichtingen. Het niet naleven van deze verplichtingen door de werknemer, kan door de werkgever worden gesanctioneerd door het verlies van het recht op gewaarborgd loon voor de dagen voorafgaand aan de verwittiging
215
De werkgever kan steeds de arbeidsongeschiktheid van de werknemer laten onderzoeken door een controlegeneesheer. Hiertoe is de werknemer gehouden om zich te verplaatsen naar de door de werkgever aangeduide geneesheer, ofwel deze geneesheer te ontvangen. ARTIKEL 6 – EXCLUSIVITEIT De werknemer zal zonder voorafgaande en schriftelijke toestemming van de werkgever geen nevenactiviteiten uitoefenen, tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst maar ook tijdens de schorsing ervan, hetzij als bediende, hetzij als zelfstandige, voor zichzelf of voor derden, wanneer die nevenactiviteiten rechtstreeks of onrechtstreeks concurrerend zijn met de activiteiten van de werkgever, of de uitvoering van de overeengekomen arbeidsprestaties in het gedrang kunnen brengen. ARTIKEL 7 – BEVOEGDE RECHTBANK EN TOEPASSELIJK RECHT Deze arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het Belgische recht. Alleen de arbeidsrechtbanken te ........................................ zijn bevoegd kennis te nemen van geschillen inzake de uitvoering en beëindiging van deze arbeidsovereenkomst. ARTIKEL 8 – NIETIGHEID VAN EEN BEDING De nietigheid van een bepaling van deze arbeidsovereenkomst zal geen gevolgen hebben voor de geldigheid van de andere bepalingen van de arbeidsovereenkomst. ARTIKEL 9 – ARBEIDSREGLEMENT EN BIJLAGEN De werknemer erkent een exemplaar van het arbeidsreglement te hebben ontvangen. De werknemer erkent de bepalingen ervan te kennen en te aanvaarden. De gehechte bijlagen maken integraal deel uit van deze arbeidsovereenkomst.
Opgemaakt in twee originelen op ........................................ te ...................................., waarvan elke partij erkent een exemplaar ontvangen te hebben.
Handtekening van de werknemer
Handtekening van de werkgever
(voorafgegaan door de eigenhandig geschreven vermelding "gelezen en goedgekeurd")
(voorafgegaan door de eigenhandig geschreven vermelding "gelezen en goedgekeurd")
216
SAMENWERKINGSOVEREENKOMST
TUSSEN .......................................................................................................................................... met maatschappelijke zetel te ............................................................................................. ....................................................................................................................................... met ondernemingsnummer ..............................................RPR............................................. hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door.............................................................................. hierna genoemd “Partij sub 1” en .......................................................................................................................................... met maatschappelijke zetel te ............................................................................................. ....................................................................................................................................... met ondernemingsnummer ..............................................RPR............................................. hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door.............................................................................. hierna genoemd “Partij sub 2” Hiervoor vermelde partijen worden hierna gezamenlijk “de Partijen” genoemd en afzonderlijk “Partij”. OVERWEGENDE DAT : Partijen zijn allen werkzaam in de gezondheids- en welzijnssector. Partij sub 1 is actief in ........................................................................................................ Partij sub 2 is actief in ........................................................................................................ Partijen wensen samen te werken voor een aantal diensten op vlak van ...................................... Partijen wensen de concrete modaliteiten van hun samenwerking vast te leggen door middel van onderhavige overeenkomst (hierna genoemd “de Overeenkomst”). WORDT OVEREENGEKOMEN WAT VOLGT: ARTIKEL 1 – VOORWERP VAN DE OVEREENKOMST De samenwerking heeft tot doel ............................................................................................. Met het oog op de verwezenlijking van het doel, zullen de Partijen volgende prestaties verrichten : .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... ..........................................................................................................................................
ARTIKEL 2 – PERSONEEL 2.1 Gemeenschappelijk gemaakt personeel Voor de uitoefening van de prestaties in het kader van de Overeenkomst, wordt een beroep gedaan op aan beide Partijen “gemeenschappelijk gemaakt personeel”. “Gemeenschappelijk gemaakt personeel” wordt in het kader van de Overeenkomst gedefinieerd als personeelsleden die formeel een arbeidsovereenkomst hebben met één van beide Partijen en
Deze overeenkomst is een standaardmodel dat aangepast kan worden aan de omstandigheden eigen aan de zaak. Win desgevallend vóór het sluiten van een overeenkomst juridisch advies in en/of controleer of er geen wetswijzigingen zijn doorgevoerd.
217
waarvan de Partijen overeenkomen dat deze personeelsleden tevens activiteiten zullen verrichten voor de andere Partij (dan de formele werkgever) in deze Overeenkomst. De personeelsleden die gemeenschappelijk worden gemaakt aan beide partijen, worden opgesomd in de bijlage A bij de Overeenkomst. Deze bijlage moet door beide Partijen ondertekend worden. Een nieuw personeelslid dat door één van de Partijen wordt aangeworven en waarvan de Partijen overeenkomen dat dit nieuw personeelslid gemeenschappelijk zal handelen, zal gemeenschappelijk worden gemaakt door ondertekening door beide Partijen van een addendum bij bijlage A bij deze Overeenkomst. Partijen verbinden zich ertoe dat deze beslissing tot het gemeenschappelijk maken van een nieuw personeelslid zal worden genomen ten laatste op de datum van ondertekening van de arbeidsovereenkomst van dit nieuwe personeelslid met één van de Partijen. Dit zal blijken uit het op te stellen en te ondertekenen addendum. Elke beslissing tot opzegging of ontslag van “gemeenschappelijk gemaakt personeel” zal worden genomen door de formele werkgever, na overleg met de andere Partij. 2.2 Gezag, leiding en toezicht Het gemeenschappelijk gemaakt personeel zal door middel van een arbeidsovereenkomst met slechts één van beide Partijen verbonden zijn. In toepassing van artikel 31 §1 van de Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, mag de andere Partij, waarmee het gemeenschappelijk gemaakt personeelslid geen arbeidsovereenkomst heeft, binnen de door de wet bepaalde voorwaarden, een deel van het werkgeversgezag uitoefenen. In het kader hiervan bevat bijlage B bij deze Overeenkomst : een duidelijke omschrijving van de toegelaten instructies, evenals een functiematig overzicht van de personen die deze instructies kunnen geven aan het gemeenschappelijk gemaakt personeel. 2.3 Opvolging In het kader van een efficiënte opvolging van en informatie-uitwisseling aangaande het gemeenschappelijk gemaakt personeel, duiden Partijen een contactpersoon aan die instaat voor de opvolging van de prestaties van het gemeenschappelijk gemaakt personeel. Deze contactpersoon onderhoudt in het belang van een doeltreffende samenwerking tussen Partijen, een regelmatige communicatie met de rechtstreeks verantwoordelijken van het gemeenschappelijk gemaakt personeel. De contactpersoon zal de formele werkgever van het gemeenschappelijk gemaakt personeelslid onmiddellijk op de hoogte stellen van elk probleem dat het normaal verloop van de tewerkstelling zou belemmeren ten einde gepaste maatregelen te kunnen nemen. ARTIKEL 3 – VERGOEDING De formele werkgever blijft verantwoordelijk voor de loonadministratie van het gemeenschappelijk gemaakt personeel, en inzonderheid voor de betaling van het loon van het betrokken personeelslid. Als tegenprestatie voor de door het gemeenschappelijk personeel geleverde prestaties, zal de formele werkgever aan de andere Partij een vergoeding aanrekenen welke overeenstemt met de personeelskost. De personeelskost wordt doorgerekend in functie van de door de gemeenschappelijk gemaakte personeelsleden gepresteerde tijd.
ARTIKEL 4 – WELZIJN OP HET WERK Partijen verbinden zich ertoe hun wettelijke verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk na te leven. Partijen zullen daartoe alle noodzakelijke informatie uitwisselen en op gepaste wijze samenwerken en hun taken coördineren. De formele werkgever verplicht er zich toe de door de andere Partij gestelde veiligheidsvoorwaarden na te leven en toe te passen.
218
Indien de formele werkgever zijn verplichtingen inzake welzijn niet of slechts gebrekkig zou naleven, heeft de andere Partij het recht zelf de nodige veiligheidsmaatregelen te nemen. De kosten die hieruit voortvloeien vallen ten laste van de formele werkgever. ARTIKEL 5 – DUUR EN BEËINDIGING De Overeenkomst treedt in werking op ...................................... en wordt gesloten voor onbepaalde duur. Elk van beide Partijen heeft het recht om de Overeenkomst te beëindigen, mits het respecteren van een opzeggingstermijn van ...................................... maanden. ARTIKEL 6 – AANSPRAKELIJKHEID EN VERZEKERING Partijen zullen in onderling overleg nagaan hoe zij in beider belang hun aansprakelijkheids- en verzekeringssituatie kunnen optimaliseren.
ARTIKEL 7 – VARIA Alle kennisgevingen en mededelingen in het kader van deze Overeenkomst dienen per aangetekend schrijven te gebeuren, en dit op de in de aanhef van deze Overeenkomst respectievelijk opgegeven adressen. Adreswijzigingen moeten onverwijld aan de andere Partij worden meegedeeld. Bij bijlagen bij deze Overeenkomst maken er integraal deel van uit. Deze Overeenkomst wordt beheerst door het Belgisch recht. Partijen komen overeen dat elke betwisting met betrekking tot deze Overeenkomst uitsluitend zal worden voorgelegd aan de rechtbanken bevoegd voor het gerechtelijk arrondissement ...................................... .
Opgemaakt op ......................................, te ...................................... in twee exemplaren, waarvan alle partijen een exemplaar hebben ontvangen.
_____________________________
____________________________
[NAAM] [HOEDANIGHEID]
[NAAM] [HOEDANIGHEID]
219
BIJLAGE A :
OVERZICHT VAN GEMEENSCHAPPELIJK GEMAAKT PERSONEEL
Volgende personeelsleden worden gemeenschappelijk gemaakt aan beide Partijen : .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... ..........................................................................................................................................
BIJLAGE B :
OMSCHRIJVING VAN TOEGELATEN INSTRUCTIES EN FUNCTIEMATIGE AANDUIDING VAN PERSONEN BEVOEGD OM DE TOEGELATEN INSTRUCTIES TE GEVEN
A. Omschrijving van de toegelaten instructies : [PARTIJ] zal conform artikel 31 §1 van de Wet van 24 juli 1987 de hiernavolgende instructies kunnen geven aan het gemeenschappelijk gemaakt personeel dat door middel van een arbeidsovereenkomst is verbonden met [PARTIJ], welke evenwel uitdrukkelijk het exclusieve werkgeversgezag behoudt : .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... ..........................................................................................................................................
B. Dienstverantwoordelijken bevoegd om de instructies te geven : .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... .......................................................................................................................................... ..........................................................................................................................................
220
221
II. PRAKTISCH LUIK
De heer Peter DUFAUX Lector PHL Business
De tekst werd afgesloten op 28 maart 2013. Naar aanleiding van het Eenheidsstatuut, dat in werking trad op 1 januari 2014, werd de tekst beperkt bijgewerkt.
222
B.1.
AANWERVEN
B.1.1.
ARBEIDSOVEREENKOMST
b.1.1.1
Wat zijn de aandachtspunten voor een werkgever die een arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid wenst te sluiten?
Kunnen verschillende arbeidsovereenkomsten van deeltijdse arbeid (probleemloos) gecombineerd worden? Zijn er bijzondere aandachtspunten?
De werkgever die deeltijdse arbeid wenst in te voeren of deeltijdse arbeidsovereenkomsten met elkaar wenst te combineren dient aandacht te hebben voor onderstaande aandachtspunten : -
de deeltijdse werknemer dient te worden verbonden met een deeltijdse arbeidsovereenkomst die voor iedere werknemer afzonderlijk, schriftelijk moet worden vastgesteld, uiterlijk op het tijdstip waarop de werknemer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aanvangt;
-
de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor deeltijdse arbeid dient een aantal verplichte vermeldingen te bevatten zoals de overeengekomen deeltijdse arbeidsregeling en het werkrooster;
-
wanneer de arbeidsregeling wordt georganiseerd in een cyclus die over meer dan één week wordt gespreid, dienen de werkroosters te worden opgenomen in het arbeidsreglement;
-
het is aangewezen de aanvang van een cyclus in de deeltijdse arbeidsovereenkomst te vermelden hoewel dit door de wet niet wordt verplicht;
-
indien de deeltijdse werknemer werkt met een variabele arbeidsregeling wordt in de deeltijdse arbeidsovereenkomst de overeengekomen gemiddelde arbeidsduur vermeld alsmede de referteperiode binnen welke deze gemiddelde wekelijkse arbeidsduur moet worden nageleefd;
-
de aanvang en het einde van de arbeidsdag van de deeltijdse werknemer moeten in het arbeidsreglement worden opgenomen;
-
alle mogelijke deeltijdse werkroosters moeten in het arbeidsreglement worden opgenomen
-
de toepasselijke uurroosters moeten in het arbeidsreglement worden bekendgemaakt: via aanplakking van een bericht waar het arbeidsreglement kan worden geconsulteerd; bijhouden van het arbeidsreglement op de plaats waar de werknemers worden tewerkgesteld; vereiste tot afschrift van een arbeidsreglement aan de werknemers; toezenden van een afschrift van het arbeidsreglement aan de Inspectie Toezicht Sociale Wetten;
-
verplichting tot bijhouden van een afschrift van de deeltijdse arbeidsovereenkomst op de werkplaats;
-
variabele uurroosters moeten tenminste vijf werkdagen voor de arbeidsdag ter kennis van de werknemer worden gebracht;
223
-
aanplakking voor de aanvang van de arbeidsdag van een gedateerd bericht met vermelding van een werkrooster voor iedere deeltijdse werknemer afzonderlijk;
-
vereiste tot bewaring van de kennisgevingsberichten van variabele deeltijdse werkroosters gedurende één jaar;
-
bij ontstentenis van openbaarmaking van deeltijdse werkroosters worden deeltijdse werknemers vermoed, behoudens bewijs van het tegendeel, hun prestaties te hebben geleverd in uitvoering van een arbeidsovereenkomst van voltijdse arbeid.
De RSZ kan in geval van inbreuk op de publicatievereiste van het deeltijdse uurrooster op basis van het vermoeden van een voltijdse tewerkstelling de betaling vorderen van achterstallige RSZbijdragen. In beginsel is er geen bezwaar om meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten met mekaar te combineren. De arbeidsduurgrenzen dienen daarbij te worden bekeken op het niveau van de juridische entiteit van de werkgever en niet van beide werkgevers samen. Noch de Arbeidstijdenrichtlijn noch de Arbeidswet vermelden immers uitdrukkelijk hoe de regels met betrekking tot de begrenzing van de arbeidstijd moeten worden toegepast op werknemers die verbonden zijn met meer dan één arbeidsovereenkomst. Art. 19, 2 de lid van de Arbeidswet vermeldt dat onder “arbeidsduur” wordt verstaan: “de tijd die de werknemer ter beschikking is van de werkgever”. De arbeidsduurgrenzen moeten dus bekeken worden op het niveau van de juridische entiteit van de werkgever en niet op het niveau van de werknemer. De Belgische Arbeidswet verbiedt immers niet dat een werknemer twee al dan niet voltijdse arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers zou afsluiten. Bij de controle of de arbeidsduur wordt gerespecteerd wordt steeds uitgegaan van de geïndividualiseerde relatie tussen één werknemer en één werkgever. Indien dezelfde werknemer voor een andere werkgever arbeidsprestaties levert, dienen deze niet te worden meegerekend teneinde te beoordelen of de arbeidsduurgrenzen werden overschreden. Een werknemer kan derhalve twee deeltijdse overeenkomsten bij verschillende werkgevers sluiten waarbij in totaal meer dan 100 % wordt gewerkt. Er dient overigens te worden opgemerkt dat één en ander niet altijd logisch is: immers vanuit het oogpunt van gezondheid en veiligheid van de werknemer bekeken zou het logisch zijn dat de wetgever een tewerkstelling beperkt tot het equivalent van één voltijdse tewerkstelling. Nochtans werden op dit ogenblik in de Belgische wetgeving geen beperkingen dienaangaande opgenomen.
224
b.1.1.2
Quid indien de ene werkgever onder de private sector en de andere werkgever onder de publieke sector valt ?
Zijn er bij de aanwerving en tewerkstelling van personeel bijzondere gevolgen/aandachtspunten indien de ene werkgever tot de publieke sector behoort en de andere werkgever tot de private sector? Aanwerving en tewerkstelling in de publieke sector In de publieke sector zijn er 2 manieren om iemand aan te werven : statutaire aanwerving contractuele aanwerving Het Vlaams Personeelsstatuut 901 bevat toelatings-en aanwervingsvoorwaarden die van toepassing zijn op de personeelsleden die de overheid tewerkstelt, statutairen en contractuelen. In casu gaat het om een werknemer die werkzaam is bij een werkgever in de thuis- en gezinszorg en valt onder de private sector en bij het OCMW-woonzorgcentrum dat behoort tot de publieke sector, waar de werknemer contractueel aangeworven werd. De rechtspositie van personeel tewerkgesteld bij OCMW’s wordt geregeld in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel. Voor bepaalde zaken zal het OCMW de rechtspositie van de gemeentelijke rechtspositieregeling overnemen, in andere gevallen mag het OCMW voor een bepaald aspect afwijken van de gemeentelijke rechtspositieregeling. In sommige gevallen zullen er dus andere regels van toepassing zijn voor het OCMW-personeel. 1) Statutaire aanwerving De statutaire aanwerving is de basisregel voor de aanwerving in de publieke sector. Het statuut van een statutair wordt bepaald door de overheid, een wet of decreet. Het gaat dus om een eenzijdige aanstelling door de overheid. Het is dus mogelijk dat de overheid eenzijdig wijzigingen toebrengt aan het statuut. Terwijl de arbeidsovereenkomstenwetgeving aan de aanwervingsvrijheid van een werkgever amper of geen beperkingen aanbrengt dient een kandidaat ambtenaar die in aanmerking wil komen voor het statuut van ambtenaar eerst aan enkele toelaatbaarheidsvoorwaarden te voldoen. 2) Contractuele aanwerving De contractuele aanwerving in de publieke sector is de uitzondering. Deze uitzonderingen zijn bepaald in het Algemene Principes KB van 22 december 2000902 en het Vlaams Personeelsstatuut. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften of doordat er een buitengewone toename is in het werk, of ter vervanging van afwezige statutairen (Art. 2, §1, 1° KB 22 december 2000). Werknemers die contractueel zijn aangeworven vallen onder toepassing van artikel 1bis, Arbeidsovereenkomstenwet). Hier volgt een schematische weergave van enkele van de verschillen tussen contractuelen en statutairen : Besluit van de Vlaamse Regering van 13 januari 2006 houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid. 902 Koninklijk besluit van 22 december 2000 tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen, BS 9 januari 2001. 901
225
Aanwerving Pensioen Sociale zekerheidsbijdragen Ziekteverlof
Statutair Vergelijkend examen Berekend op laatste 10 jaar van tewerkstelling 11,05% op het brutoloon Volledige loon wordt doorbetaald tijdens duur ziekteverlof
Vaderschapsverlof
10 werkdagen volledige loon
Ontslag
Vastheid van tewerkstelling, kan niet worden ontslaan tenzij wegens tuchtredenen 15 betaalde dagen en 30 nietbetaalde dagen
Verlofdagen
met
uitbetaling
Contractueel Selectieproef Berekend op de gehele loopbaan 13,07% op het brutoloon Enkel eerste 30 kalenderdagen 100 % loongarantie, daarna uitkering door mutualiteit die slechts een gedeelte van het loon bedraagt. Slechts 3 dagen recht op normaal salaris, de andere 7 dagen uitkering mutualiteit, die slechts een gedeelte van het brutoloon bedraagt Gewone ontslagregels van toepassing 10 niet-betaalde dringende redenen
dagen
om
Aanwerving en tewerkstelling in de private sector Een werkgever uit de private sector kan enkel aanwerven via een arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomsten vallen onder de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet. De arbeidsovereenkomst wordt ingedeeld volgens de aard van de arbeid (bediende of arbeider), de duur van de tewerkstelling (bepaalde/onbepaalde duur) en de omvang van de tewerkstelling (voltijds/deeltijds) (artikel 2, Arbeidsovereenkomstenwet). De werkgever is hier dus in principe vrij de persoon aan te werven die hij geschikt acht. Toch worden hem beperkingen opgelegd. Bijvoorbeeld via CAO nr. 38, NAR worden aan de private werkgever beperkingen opgelegd inzake sollicitatie en selectie. Gevolgen bij het aangaan van een duobaan Indien een statutair benoemde werknemer, werkzaam bij een publieke overheid, een duobaan zou aangaan met een private werkgever dan zal bij zijn tweede werkgever via een gewoon arbeidsovereenkomst worden aangeworven. Op dat ogenblik is de Arbeidsovereenkomstenwet op deze aanwerving van toepassing. Maar ook omdat er zoveel verschillen zijn tussen contractuelen en statutairen, zie hierboven. Er zullen dus 2 verschillende overeenkomsten moeten worden opgemaakt.
Gaat het om een werknemer die als contractueel werd aangeworven bij een publieke werkgever is het enigszins makkelijker om deze ook te laten werken bij een private werkgever onder de vorm van een duobaan. De Arbeidsovereenkomstenwet zal op beide overeenkomsten van toepassing zijn.
In casu gaat het over een werknemer die werkzaam is bij een werkgever in de thuis- en gezinszorg en valt onder de private sector en bij het OCMW-woonzorgcentrum dat behoort tot de publieke sector, waar de werknemer contractueel aangeworven werd. Aangezien het OCMW-woonzorgcentrum behoort tot de publieke sector zullen hier andere regels van toepassing zijn dan bij de werkgever in de private sector. Zoals reeds vermeld zal het dan voor een groot deel gaan om de regels die van toepassing zijn op het gemeentepersoneel mits een paar uitzonderingen. Dit alles wordt geregeld in het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel.
226
In verband met de toelatingsvoorwaarden zullen voor het OCMW-personeel dezelfde regels van toepassing zijn als die van toepassing voor het gemeentepersoneel (zie Deel 1, artikel 30 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel) Het gaat dan over bepalingen die handelen over het passende gedrag, het genot van de burgerlijke en politieke rechten, de nationaliteitsvereiste en de medische geschiktheid. Voor bepaalde functies gelden er specifieke regels waaronder ook het verzorgend personeel in de woon- en zorgcentra behoort. In deel 3 van het Rechtspositiebesluit OCMW-personeel wordt gesproken over de aanwerving. De algemene toelatingsvoorwaarden en de aanwervingsvoorwaarden voor OCMW-personeel zullen in overeenstemming zijn met de voorwaarden van het gemeentepersoneel. Er zal bijvoorbeeld een bepaalde selectieprocedure moeten worden doorlopen, men zal over het vereiste beroepsdiploma dienen te beschikken en eveneens over de vereiste taalkennis en voor bepaalde functies is er eveneens beroepservaring vereist. Volgens artikelen 31 en 32 van Deel 1 van datzelfde besluit moet er bij de OCMW-raden rekening worden gehouden met een groot aantal reglementaire bepalingen van de overheden die instaan voor de subsidiëring of erkenning of de financiering van bepaalde diensten en instellingen, die een specifiek diploma of een bepaalde lijst van diploma's, getuigschriften of brevetten, of een specifieke studierichting opleggen voor de toegang tot bepaalde functies. Dit is bijvoorbeeld het geval voor verplegend, verzorgend en paramedisch personeel in de ouderenzorg, zoals in casu het geval is. De betrokken werknemer dient dus over het vereiste diploma te beschikken wil hij/zij in aanmerking komen voor het uitoefenen van de job. Er is namelijk geen afwijking mogelijk voor deze functie. Volgens artikel 38, deel 1 zullen er bepaalde selectieprocedures moeten worden doorstaan door de betrokken werknemer waaruit de meest geschikte kandidaat moet blijken. De proeftijd kan bij OCMW’s ook een andere invulling krijgen naargelang het type van functie dat moet worden ingevuld. Zij kunnen bijvoorbeeld kiezen voor een verlenging van de proeftijd waardoor de gelegenheid wordt geboden voor verdere begeleiding van het personeelslid en voor verbetering van de wijze van functioneren. Verder worden in het besluit nog andere zaken aangehaald zoals hoe het salaris, de eindejaarspremie, vakantie, verloven, feestdagen of hoe overuren dienen te worden bepaald voor de verschillende categorieën van personeelsleden tewerkgesteld bij OCMW’s. Voor OCMW-personeel zijn er dus bepaalde afwijkingen voorzien van de rechtspositie dat van toepassing is op het gemeentepersoneel.
227
b.1.1.3
Wat is de invloed van tewerkstellingsbevorderende maatregelen overeenkomst(en)? bv GESCO’s
bepaalde op de
Behoudt/bekomt de publieke overheid de voordelen verbonden aan het GESCO-statuut wanneer zij personeelsleden tewerk stellen die eigenlijk zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever ? Kunnen deze werknemers op een andere werkplaats werken, dan deze opgenomen in hun overeenkomst? Dient de arbeidsovereenkomst te worden gesloten met de publieke overheid om van de voordelen van het GESCO-statuut te kunnen genieten. Moet hieromtrent iets gestipuleerd worden in de overeenkomst(en)? Quid jongerenstage, leerovereenkomsten, …? Tewerkstellingsbevorderende maatregelen: De werkgever kan wanneer hij iemand aanwerft die in aanmerking komt voor een tewerkstellingsmaatregel financiële voordelen bekomen. Hij zal dan minder RSZ moeten betalen en een deel van het loon zal in voorkomend geval door de Staat worden betaald. De werkgever heeft er dus alle baat bij iemand in dienst te nemen die aan de voorwaarden voor een tewerkstellingsbevorderende maatregel voldoet, aangezien hij daardoor minder kosten heeft. Er zijn verschillende tewerkstellingsmaatregelen. Aan deze maatregelen zijn ook telkens voorwaarden verbonden om de voordelen die erbij komen te kunnen ontvangen. Leerovereenkomsten: Door middel van een jongerenstage/startbaanovereenkomst krijgen jongeren die pas de school hebben verlaten, de kans om tijdens een stage van 6 maanden te laten zien aan een werkgever wat ze in hun mars hebben. Zo krijgt de jongere ook de kans een eerste werkervaring op te doen. Tijdens een leerovereenkomst kan er tijdens het leren ook gewerkt worden. De regeling is van toepassing op jongeren tussen 15 en 25 jaar die een praktische vakopleiding willen volgen en die klaar zijn om arbeid te verrichten. De jongere die een leerovereenkomst heeft aangegaan gaat in de week 4 dagen werken en gaat een dag lessen volgen op school. Hij/zij ontvangt hier maandelijks een bepaald bedrag voor. Gaat het nu om een werknemer die een duobaan uitoefent, en dus tewerkgesteld is bij twee werkgevers, door middel van één arbeidsovereenkomst dan kunnen er zich eventueel problemen stellen. Indien beide werkgevers aan de voorwaarden voldoen voor een bepaalde tewerkstellingsmaatregel, dan is mogelijk dat zij samen de voordelen ontvangen, maar dat deze dan zullen moeten worden verdeeld in verhouding tot de daadwerkelijke tewerkstelling van de werknemer bij beide werkgevers. Uit navraag bij de VDAB blijkt dat deze van mening is dat wanneer een werkgever een werknemer in dienst heeft die aan de voorwaarden voldoet voor een tewerkstellingsbevorderende maatregel en tewerkgesteld is bij 2 werkgevers en deze beide werkgevers aan de voorwaarden voldoen, zij beiden aanspraak kunnen maken op het voordeel dat verbonden is aan de tewerkstellingsbevorderende maatregel.
Wat is een GESCO?
228
Gesco (“Gesubsidieerde contractuelen”) is een tewerkstellingsprogramma. Het doel ervan is laaggeschoolde werkzoekenden aan een job te helpen op lange termijn, dit door arbeidsplaatsen te gaan creëren in de niet-commerciële sector. Een Gesco werknemer heeft een gewoon arbeidscontract van bepaalde of onbepaalde duur, en valt dus onder de toepassing van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Hij ontvangt hetzelfde loon als een andere werknemer met eenzelfde functie bij dezelfde werkgever. De Gesco werknemer mag afwezig zijn met behoud van loon om in te gaan op een werkaanbieding. Indien de Gesco werknemer ontslag neemt omdat hij wil overstappen naar een andere job, is een verkorte opzegperiode van 7 kalenderdagen van toepassing. Er zijn geen nieuwe aanvragen meer mogelijk. Er kunnen enkel wijzigingen aan het reeds bestaande Gesco-statuut worden gevraagd. Er worden geen nieuwe arbeidsplaatsen meer worden gecreëerd, het gaat enkel nog om vervanging. Doel van de Gesco-reglementering: Het doel is laaggeschoolde werkzoekenden aan een job te helpen op lange termijn dit door arbeidsplaatsen te gaan creëren in de niet-commerciële sector. Het doel was de verschillende tewerkstellingsregimes te harmoniseren door ze te vervangen door een enkel stelsel, dit werd dan dat van de gesubsidieerde contractuelen. Het doel van het Gesco-statuut was dus laaggeschoolde werkzoekenden aan een job te helpen op een lange termijn, dit door arbeidsplaatsen te gaan creëren in de niet-commerciële sector waarbij de overheid tussenkomst in een premie om tegemoet te komen in de loonkosten. Zou de werknemer een duobaan uitoefenen is dit niet in strijd met het doel waarvoor men het Gescostatuut instelde. Voor de werknemer worden er dus enkel voorwaarden gesteld die betrekking hebben op zijn situatie voor zijn indiensttreding als Gesco. Na de indiensttreding als Gesco is het dus in principe mogelijk dat hij/zij ook voor andere werkgevers zal gaan werken. Premie De werkgever die een Gesco in dienst heeft, heeft recht op een loonpremie en een vermindering van de RSZ-werkgeversbijdragen. Het gaat om een vaste premie van € 5.035,01 per jaar, dit voor een voltijdse Gesco. Risicogroepen krijgen een verhoging van dit bedrag. Deze loonpremie wordt uitbetaald door het Vlaams Subsidieagentschap Werk en Sociale Economie. Bijgevolg kunnen de voordelen die aan het GESCO-statuut verbonden zijn dus enkel de werkgever toekomen die de Gesco in dienst heeft. Wil de werkgever die de Gesco tewerkstelt de premie blijven ontvangen dan moet er dus worden voldaan aan de voorwaarden het Gesco-statuut met zich meebrengt. Dit zal ook moeten worden toegepast wil de Gesco een duobaan uitoefenen. Aangezien het de bedoeling is dat de Gesco wordt tewerkgesteld in een niet-commerciële sector dient de arbeidsovereenkomst, ingeval van een duobaan, te worden aangegaan in deze sector. Anders zou niet aan de voorwaarden voldaan zijn en zouden de voordelen aan het Gesco-statuut ook niet meer verkregen kunnen worden. Wanneer het gaat om een duobaan, en er dus meerdere werkgevers zijn die de werknemer tewerkstellen, kan mogelijk tussen beide werkgevers worden bedongen om de premie pro rata te verdelen tussen beide werkgevers. Wanneer één van beide werkgevers waarbij de duobaan werd aangegaan, een private werkgever is, zal deze niet in aanmerking komen voor de premie en zal de premie enkel aan de publieke werkgever zal toekomen.
229
Gaat het dus om twee aparte arbeidsovereenkomsten, bijvoorbeeld een werknemer is zowel aangesteld als Gesco bij een publieke overheid en hij oefent deeltijds nog een andere job uit bv. in de private sector, dan zal de overheid zijn premie blijven behouden. Het is dus mogelijk voor een Gesco om een bijkomend contract aan te gaan ook al gaat het niet om een tweede Gesco-contract, maar wel om een gewoon contract. Maar dan zal die 2 e werkgever ook geen premie kunnen ontvangen.
b.1.1.4
Kunnen twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met eenzelfde werkgever worden gesloten ?
Bijvoorbeeld : kan eenzelfde werknemer een deeltijdse arbeidsovereenkomst als arbeider met een deeltijdse arbeidsovereenkomst als bediende bij dezelfde werkgever combineren ?
Het sluiten van twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever Het sluiten van twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever is mogelijk. Een combinatie van een arbeidsovereenkomst voor arbeiders en een arbeidsovereenkomst voor bedienden bij dezelfde werkgever is eveneens mogelijk. Dit dient te worden gerechtvaardigd door de aard van de uitgevoerde arbeid. Onze wetgeving maakt op dit ogenblik immers nog steeds het onderscheid tussen arbeiders/werklieden en bedienden. Arbeiders/werklieden verrichten hoofdzakelijk handenarbeid; bedienen verrichten hoofdzakelijk hoofdarbeid. De Arbeidsovereenkomstenwet gaat in de art. 2 en 3 uit van het onderscheid tussen hoofdarbeid en handenarbeid om het onderscheid tussen arbeiders en bedienden te bepalen. Art. 2, Arbeidsovereenkomstenwet vermeldt: “De arbeidsovereenkomst voor werklieden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de werkman, zich verbindt, tegen loon, onder gezag van een werkgever in hoofdzaak handenarbeid te verrichten”. Art. 3, Arbeidsovereenkomstenwet vermeldt: “De arbeidsovereenkomst voor bedienden is de overeenkomst waarbij een werknemer, de bediende, zich verbindt, tegen loon, onder gezag, van een werkgever in hoofdzaak hoofdarbeid te verrichten”. De aard van de arbeidsprestaties is volgens de Arbeidsovereenkomstenwet derhalve het enige criterium waarmee rekening moet worden gehouden om het statuut van de werknemer te bepalen. Juridisch technisch gezien is het dus perfect mogelijk dat eenzelfde persoon bij eenzelfde werkgever prestaties als arbeider en bediende verricht. De werkgever dient onder meer rekening te houden met: het feit dat de minimale arbeidsperiode 3 uur bedraagt. Een combinatie waarbij men via twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten bij dezelfde werkgever respectievelijk 2 en 6 uur werkt, zal derhalve niet mogelijk zijn; het feit dat de maximale duur van 6 uur tewerkstelling zonder onderbreking zou worden overtreden; het feit dat werknemers recht hebben in elke periode van 24 uur op een verplichte rustpauze van minimum 11 opeenvolgende uren tussen het beëindigen en het hervatten van het werk; een werknemer moet een wekelijkse rustpauze kunnen genieten van minimum 35 opeenvolgende uren. Wanneer twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten tussen eenzelfde werkgever en eenzelfde werknemer worden gesloten dient alleszins te worden gewezen op twee aspecten:
230
-
een nieuw proefbeding in de tweede deeltijdse arbeidsovereenkomst is slechts geldig op het ogenblik dat het een nieuwe functie betreft; beide deeltijdse arbeidsovereenkomsten moeten alleszins elk apart d.m.v. aparte aangetekende brieven worden opgezegd..
Bij de DIMONA-aangifte vermeldt de werkgever voor de werknemer twee tewerkstellingslijnen binnen één RSZ-aangifte. M.a.w. de prestaties als arbeider en als bediende worden gesplitst via de DIMONAaangifte aan de RSZ overgemaakt. Dit is logisch aangezien er inzake de sociale zekerheidsregeling essentiële verschillen bestaan tussen arbeiders en bedienden. Zonder alle verschillen op te lijsten, kan o.m. worden verwezen naar de betaling van RSZ-bijdragen die hoger zijn voor een arbeider gezien het feit dat het vakantiegeld van de arbeider via de Rijksdienst voor Jaarlijkse Vakantie of Vakantiekas wordt betaald en niet rechtstreeks via de werkgever. Het sluiten van twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers Het sluiten van twee deeltijdse of voltijdse arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers is eveneens mogelijk. Uit art. 19, 2de lid van de Arbeidswet kan worden afgeleid dat de arbeidsduurgrenzen dienen te worden gerespecteerd bij de werkgever. M.a.w. de arbeidsduurregeling moet in hoofde van elke werkgever afzonderlijk worden gerespecteerd. Binnen elke deeltijdse arbeidsovereenkomst op zich dienen de arbeidsduurregels eveneens te worden gerespecteerd. Art. 19, 2de lid van de Arbeidswet vermeldt immers dat: onder “arbeidsduur” wordt verstaan: “de tijd gedurende dewelke het personeel ter beschikking is van de werkgever”. De bepaling inzake de arbeidsduur geldt derhalve enkel voor de uren die men werkt bij dezelfde werkgever. Zelfs indien de maximaal toegelaten arbeidsduur bij twee werkgevers tezamen wordt overschreden zal de werkgever die de regels respecteert wat zijn eigen tewerkstelling betreft, geen juridische overtreding begaan.
231
B.1.2.
UITOEFENEN VAN GEZAG / (VERBODEN) TERBESCHIKKINGSTELLING
b.1.2.1
Wat zijn de concrete aandachtspunten bij de uitoefening van gezag in het kader van (verboden) terbeschikkingstelling?
Wie werft aan? Wie geeft instructies? Wie evalueert? Bij wie worden vakantiedagen aangevraagd? Wie oefent de rol van preventieadviseur uit? Moet er een overeenkomst worden afgesloten als je personeel ontleent? Zo ja, wat moet er juist in zulke overeenkomst worden opgenomen én is er een typevoorbeeld van samenwerkingsovereenkomst met het oog op het (uit)lenen van personeel? Hoe moet zulke overeenkomst benoemd/gekwalificeerd worden? Verbod op ter beschikkingstelling Verboden is de activiteit waarbij een werkgever (‘de uitlener’) zijn werknemer ter beschikking stelt van een derde, die van hem ‘gebruik’ maakt ( ‘de gebruiker’) en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan een werkgever toekomt. Essentieel voor de toepassing van het verbod op terbeschikkingstelling, is de overdracht, door de uitlener aan de gebruiker, van “enig gedeelte van het gezag” over de ter beschikking gestelde werknemers. De aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de gebruiker zal dus bepalend zijn. Uit de definitie van verboden terbeschikkingstelling volgt a contrario dat “terbeschikkingstelling” zonder gezagsuitoefening door de gebruiker wel is toegelaten. In dat geval zal sprake zijn van (onder)aanneming waarbij het ingezette personeel van de (onder)aannemer volledig buiten het gezag van de (hoofd)aannemer of de gebruiker de overeengekomen opdracht uitvoert903. Uitoefening van gezag Wat wordt nu verstaan onder gezag? Uit de rechtspraak en rechtsleer zijn diverse indiciën af te leiden die wijzen op gezag. Er wordt echter wel melding gemaakt dat er geen gezagsoverdracht mag plaatsvinden. De indiciën wijzen erop dat als de gebruiker dergelijke handelingen / instructies/… doet of geeft er sprake is van een gezagsoverdracht. A contrario kunnen we stellen dat de volgende handelingen/instructies/… door de werkgever moeten gebeuren: -
bevelen, instructies en richtlijnen geven; uurroosters en vakantieregelingen bepalen; toestemming vragen voor vakantie; het meedelen van de arbeidsongeschiktheid moet gebeuren aan de werkgever; de arbeidsmiddelen (kledij en werktuigen) moeten door de werkgever ter beschikking worden gesteld; het verplichten om vergaderingen bij te wonen; sancties opleggen aan werknemers; het controleren van het werk; het betalen van verplaatsingskosten.
I. PLETS, “Uitlenen van personeel : mogelijkheden en beperkingen” in Actuele Problemen van het Arbeidsrecht 6, Antwerpen, Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen – Groningen, 2001, 499. 903
232
Dit zijn indiciën van gezag, dewelke door de formele werkgever moeten gebeuren. Wanneer deze handelingen gebeuren door de gebruiker, is er sprake van een gezagsoverdracht. Op dat moment bevindt men zich in een verboden situatie van terbeschikkingstelling. Het is heel belangrijk om uit te maken of de werknemers die ter beschikking worden gesteld bij een gebruiker op een gelijke, soortgelijke, of eenzelfde manier worden behandeld als de werknemers van de onderneming van de gebruiker. Hoe groter de gelijkenis, des te gemakkelijker de rechtbanken zullen aanvaarden dat ook de werknemer van de formele werkgever als een werknemer van de gebruiker moet worden beschouwd. De rechtbank zal steeds oordelen op basis van al de feitelijke elementen samen. Eén factor is onvoldoende om te beslissen dat er gezag aanwezig is. Uitzonderingen instructies Er zijn enkele uitzonderingen die niet gelden voor de uitoefening van gezag, met name dat de gebruiker instructies kan geven in volgende aangelegenheden: -
inzake welzijn op het werk; inzake arbeid- en rusttijden; inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.
Er kunnen enkel instructies gegeven worden in verband met wat werd overeengekomen tussen gebruiker en werkgever in uitvoering van de overeenkomst die hen bindt. De partijen zijn dus beperkt door de inhoud van de handelsrechtelijke overeenkomst waarvan de uitlening van personeel het gevolg is. Buiten die overeenkomst kan de gebruiker zich niet begeven. De instructies gegeven door de gebruiker moeten betrekking hebben op de uit te voeren opdracht of de te leveren dienst die het voorwerp is van de aannemingsovereenkomst904. Vereiste van een geschreven overeenkomst Sinds de Programmawet van 29 december 2012 dient er een geschreven overeenkomst worden opgesteld tussen de werkgever (de uitlener) en de derde. Sinds deze wet geldt evenmin als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, de instructies die door de derde worden gegeven aan de werknemers van de werkgever in uitvoering van een geschreven overeenkomst tussen de derde en de werkgever, op voorwaarde dat -
in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd wordt bepaald welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, dit instructierecht van de derde het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt en de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst.
Er dient dus duidelijk een overeenkomst worden opgesteld, schriftelijk en deze moet voldoen aan bovenstaande voorwaarden. Dergelijke overeenkomst kan het best als een aannemingsovereenkomst worden gekwalificeerd. Rol van de Preventieadviseur Er zijn dus een aantal uitzonderingen die niet gelden als uitoefening van gezag. Voor bepaalde aangelegenheden is het de gebruiker toegestaan om instructies te geven. Eén daarvan is welzijn op het werk, nl. de bepalingen van de Welzijnswet met betrekking tot gezondheid en veiligheid van werknemers van externe dienstverlenende ondernemingen die werkzaamheden uitvoeren bij een werkgever-gebruiker. Deze bepalingen zijn terug te vinden in artikel 8-13 van de Welzijnswet. Elke werkgever heeft de verplichting actief mee te werken aan het welzijn van de werknemers op het werk. Om dit te waarborgen is hij verplicht een interne dienst voor bescherming en preventie op I. PLETS, “ Uitlenen van personeel : mogelijkheden en beperkingen” in Actuele problemen van het arbeidsrecht 6, Antwepren, Intersentia Rechtswetenschappen, Antwerpen – Groningen, 2001, 505. 904
233
het werk op te richten. Binnen deze dienst moeten één of meer preventieadviseurs aangesteld worden. In ondernemingen met minder dan 20 werknemers mag dit ook de werkgever zelf zijn. Een preventieadviseur geeft advies over alle aangelegenheden die betrekking hebben op het welzijnsbeleid en helpt alle betrokken partijen (de werkgever, de leden van de hiërarchische lijn en de werknemers) bij de toepassing van de maatregelen bedoeld in de Welzijnswet. Wanneer de interne dienst niet alle vereiste opdrachten kan uitvoeren, moet er beroep gedaan worden op een erkende externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Deze diensten worden geacht al over de nodige preventieadviseurs te beschikken in alle disciplines van het welzijn op het werk. Normaal is het zo dat hoe geringer de wettelijk opgelegde aanvullende vorming van de interne preventieadviseur, hoe meer opdrachten en taken dienen toevertrouwd aan de externe dienst preventie en bescherming op het werk. De Welzijnswet is van toepassing zowel op de private sector als op de publieke sector, gelet op het toepassingsgebied art. 2 §1, 2e alinea,1°, a) : de wet is ook van toepassing op werknemers die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst onder het gezag van een ander persoon arbeid verrichten. De welzijnswet werknemers is ook van toepassing op personen die in statutair verband werken en op de overheidsbedrijven die hen tewerk stellen. De artikelen 8 t.e.m. 13 van de Welzijnswet regelen de werkzaamheden van werkgevers of zelfstandigen van buitenaf. De Welzijnswet werknemers verplicht de werkgever die in zijn onderneming een beroep doet op aannemers of onderaannemers, te waken over de gezondheids- en veiligheidsvoorschriften voor en door de werknemers van de aannemer en van de onderaannemer. Het gaat hier vooral over het informeren van werknemers van de aannemer (dewelke werken komen uitvoeren in de onderneming). Daarenboven staat zowel de onderneming waar de werken worden uitgevoerd als de aannemer in voor de naleving van de welzijnswet. De werkgever moet de aannemers weren waarvan hij kan weten dat zij de verplichtingen i.v.m. het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk niet respecteren. Hij moet met de aannemer een overeenkomst sluiten waarin wordt voorzien dat : de aannemer zich ertoe verbindt zijn verplichtingen inzak het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, die eigenzijn aan de onderneming waar de werknemers werkzaamheden komen uitoefenen, na te leven en door zijn onderaannemers te doen naleven; indien de aannemer deze verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de werkgever zelf de nodige maatregelen kan nemen, eventueel indien de overeenkomst zulks bepaalt, op kosten van de aannemer; de aannemer die een beroep doet op onderaannemers voor het uitvoeren van werkzaamheden in de onderneming van de werkgever zich ertoe verbindt de hierboven vermelde bedingen op te nemen in de overeenkomsten met deze onderaannemers, wat inzonderheid inhoudt dat hijzelf, indien de onderaannemer zijn verplichtingen niet of gebrekkig naleeft, de nodige maatregelen kan treffen, in de bij de overeenkomst bepaalde gevallen, op kosten van de onderaannemer. De preventieadviseur van beide werkgevers zijn bevoegd om maatregelen te nemen inzake welzijn op het werk. Er wordt van hen samenwerking en coördinatie verwacht met betrekking tot de naleving van de wetgeving.
234
B.1.3.
POOL VAN WERKNEMERS
b.1.3.1
Kan er een poolstructuur in het leven geroepen worden waarbinnen de desbetreffende werkgevers en werknemers samengebracht worden?
Zo bijvoorbeeld een pool voor weekendprestaties. Onder welke rechtsvorm (coöperatieve, vzw, …) zou deze organisatie mogelijk kunnen functioneren? Welke contractvorm is mogelijk en met welke partijen?
Opgemerkt moet worden dat het organiseren van een structuur waarbinnen werkgevers en werknemers worden samengebracht in een pool voor bijvoorbeeld weekendprestaties, niet eenvoudig is. Volgende vragen kunnen rijzen t.a.v. een dergelijke constructie: -
Is de pool de werkgever van de betrokken werknemers? Wie oefent gezag uit over de werknemers? Op welke wijze worden de werknemers voor hun prestaties vergoed? Gebeurt de vergoeding door de pool of door elk van de deelnemende werkgevers aan deze pool? Wie neemt de coördinatie van de pool op zich? Waar oefenen de werknemers hun weekendprestaties uit? Kunnen zij bij meerdere werkgevers worden ingeschakeld? Wie bestuurt de pool?
In de huidige stand van de wetgeving is er geen regeling voorzien die een sluitend antwoord biedt op deze vragen, behoudens een aantal specifiek gereglementeerde uitzonderingen, zoals bijvoorbeeld de havenarbeid. Indien we uitgaan van het bestaan van één arbeidsovereenkomst tussen één werkgever en één werknemer bestaat wel de mogelijkheid om te werken met oproepcontracten. Een oproepcontract geeft de mogelijkheid aan een werkgever om een werknemer op te roepen en werk te verschaffen. De werknemer is bij voorbaat niet zeker van het aantal werkuren per week, per maand of per jaar. In de rechtsleer wordt de vraag gesteld of een dergelijke overeenkomst niet door nietigheid werd aangetast aangezien mogelijk een bepaald of bepaalbaar voorwerp ontbreekt. Werken met oproepcontracten houdt bijgevolg juridische risico’s in. Er kan worden besloten dat de mogelijkheid om een pool van werknemers te organiseren - of het nu gebeurt door het creëren van een samenwerkingsverband van werkgevers in een systeem van een pool dan wel via oproepcontracten vanuit één arbeidsovereenkomst bij één werkgever – juridisch gezien geen eenvoudige opdracht is. Wel kan worden verwezen naar het bestaan van gespecialiseerde uitzendkantoren in de zorgsector. Door het bestaan van dergelijk gespecialiseerde uitzendkantoren kan de facto een pool worden aangelegd.
235
B.1.4.
MEDISCHE ONDERZOEKEN BIJ WERVING EN SELECTIE
b.1.4.1
Kan één medisch onderzoek gelden voor meerdere werkgevers?
M.a.w. kan de werknemer bij indiensttreding bij de ene werkgever worden onderzocht door de arbeidsgeneesheer of arbeidsgeneeskundige dienst van tweede werkgever en kunnen de vaststellingen ook worden aangewend bij de uitoefening van het tweede gedeelte van de arbeidsovereenkomst?
Wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken Het medisch onderzoek wordt beheerst door de wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken die binnen het kader van de arbeidsverhoudingen worden uitgevoerd. De wet heeft als doel een juridisch kader te scheppen voor medische onderzoeken uitgevoerd binnen het kader van arbeidsverhoudingen met het oog op het aanwerven van een werknemer en om hem in staat te stellen om een welbepaalde functie in de onderneming te bekleden. De wet heeft eveneens als doelstelling om te vermijden dat personen worden uitgesloten van de arbeidsmarkt. Art. 2 van de Antidiscriminatiewet bepaalt dat elke discriminatie op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand verboden is voor wat betreft de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, onbetaalde arbeid en zelfstandige arbeid. De werkgever die informatie inwint die niets te maken heeft met de functie kan overeenkomstig art. 117 van het Sociaal Strafwetboek tot een sanctie van niveau 2 worden veroordeeld. Het is de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer die de medische onderzoeken kan aanvragen of uitvoeren. Teneinde zijn onpartijdigheid en de vertrouwelijkheid van zijn handelingen te garanderen is hij verbonden aan de afdeling medisch toezicht van de interne dienst voor preventie en bescherming op het werk of aan de afdeling medisch toezicht van de externe dienst voor preventie en bescherming op het werk. Het komt aan de preventieadviseur arbeidsgeneesheer toe te oordelen of een medisch onderzoek noodzakelijk is. KB van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers Het KB van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers heeft als doel de gezondheid van de werknemers te bevorderen en te behouden door het voorkomen van risico’s door het stellen van preventieve handelingen. Het komt aan de werkgever toe om de nodige maatregelen te nemen zodat de werknemers die een veiligheidsfunctie bekleden onder gezondheidstoezicht staan. Bedoeling is risico’s te voorkomen door preventiepraktijken te verwezenlijken om mogelijkheden van werkgelegenheid voor elke werknemer te bevorderen, rekening houdende met de gezondheidstoestand van de werknemer. Overeenkomstig art. 3 van het KB van 28 mei 2003 betreffende het gezondheidstoezicht op de werknemers zal de preventieadviseur met zijn beslissing over de uitvoerende functie of activiteit rekening houden met de geschiktheid of ongeschiktheid van de werknemer om zijn werk uit te voeren op het ogenblik dat het onderzoek plaats grijpt. Indien de preventieadviseur oordeelt dat er een ongeschiktheid is dient hij de reden hiervoor schriftelijk te motiveren. De resultaten moeten eveneens worden doorgezonden aan de aangewezen arts. D.m.v. een medische fiche wordt de werkgever en kandidaat-werknemer op de hoogte gebracht van de beslissing van de preventieadviseur arbeidsgeneeskunde.
Medisch onderzoek en de problematiek van duobanen
236
In geval van duobanen dient rekening te worden gehouden met volgende problemen die mogelijk kunnen ontstaan: -
Mogelijk is de werknemer onderworpen aan een medisch onderzoek bij de ene werkgever doch niet bij de andere werkgever. Indien de werknemer bv. wordt ingeschakeld bij voedselbedeling oefent de werknemer een activiteit uit die verbonden is met voedingswaren zodat een gezondheidstoezicht verplicht is. Deze taak zal slechts door de werknemer kunnen worden uitgeoefend wanneer de preventieadviseur hiertoe de toelating geeft. Uit art. 13 van het KB van 28 mei 2003 blijkt dat de werknemer die weigert zich te laten onderzoeken of die niet de nodige inentingen of turbercilinetests heeft ontvangen niet aan het werk mag worden gesteld of gehouden.
-
Daarentegen zou het kunnen dat men voor de andere activiteit niet is onderworpen aan een medisch onderzoek. We kunnen dus concluderen dat één medisch onderzoek niet volstaat indien men activiteiten verricht bij meerdere werkgevers. Een medisch onderzoek heeft betrekking op de arbeidsgeschiktheid of –ongeschiktheid op een welbepaald ogenblik, voor een welbepaalde functie of activiteit en bij een welbepaalde werkgever.
Er dient dus te worden geadviseerd in geval er meerdere werkgevers zijn, die de betrokken werknemer elk met een deeltijdse arbeidsovereenkomst aanwerven, dat beide werkgevers een apart medisch onderzoek voeren. Anderzijds lijkt er juridisch gezien geen beletsel te zijn dat de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer van een werkgever het wettelijk verplichte onderzoek doet ook wanneer de werknemer minstens deels ter beschikking van een andere werkgever zal worden gesteld. Vanzelfsprekend vergt dit dat de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer op de hoogte is van de daadwerkelijke activiteit die door de werknemer zal worden uitgeoefend.
237
B.2.
TEWERKSTELLEN
B.2.1.
ARBEIDSDUUR
b.2.1.1
Hoe zit het met flexibiliteit in de uurroosters?
Dit in het bijzonder inzake het presteren en recupereren van overuren 1.
Tewerkstelling via meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid
Arbeidsregeling en uurrooster : flexibiliteit? Bij het combineren van meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten, kan het voor de administratie/personeelsdienst van de verschillende werkgevers een waar huzarenwerk worden om de verschillende uurroosters én eventuele overuren respectievelijk op elkaar af te stemmen en in te plannen. Veel zal natuurlijk afhangen van enerzijds de arbeidsregeling (= wekelijkse arbeidsduur én wijze waarop die arbeidsduur over de weekdagen verdeeld is) en het werkrooster (= werkelijke begin- en einduren) anderzijds. In zoverre het deeltijdse arbeidsovereenkomsten met een vaste arbeidsregeling en vast werkrooster/werkrooster met cyclus betreft, zal het doorgaans geen probleem vormen voor de verscheidene werkgevers en werknemers. In deze hypothese liggen immers zowel de arbeidsduur als het werkrooster vast én kunnen dus de verschillende werkgevers de uurregelingen perfect op elkaar afstemmen. Enkel indien er overuren/bijkomende uren gepresteerd zouden worden, kan de planning bij de andere werkgever in het gedrang komen905. De werkgevers dienen er zich bewust van te zijn dat het laten presteren van overuren/bijkomende uren bij de combinatie van meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten, praktisch gezien geen evidentie is. Moeilijker wordt het wanneer er bij (één van) de werkgevers wordt gewerkt met een vaste/variabele arbeidsregeling met variabele werkroosters. De mogelijkheid om te werken met variabele uurroosters werd in het leven geroepen om de werkgever toe te laten het werk binnen de onderneming zo goed mogelijk te organiseren én af te stemmen op de ‘werkrealiteit’. Men wenste aldus de effectieve arbeidsflexibiliteit te stimuleren906. In combinatie met het ‘matchen’ van meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid, is het werken met variabele uurroosters echter zo goed als onmogelijk. Zeker indien beide werkgevers nood zouden hebben aan variabele werkroosters, lijkt het praktisch quasi onhaalbaar om de onderscheiden uurroosters (althans op kostenefficiënte wijze) op elkaar af te stemmen. Daar binnen de zorgsector de werkuren (piekmomenten) eerder voorspelbaar zijn, lijken variabele uurroosters niet echt noodzakelijk, zodat de combinatie van meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten met vaste uurroosters in deze een optie blijft. Overuren Ook het kostenplaatje voor de werkgever op vlak van overloon, hangt nauw samen met de arbeidsregeling en het (de) bijhorende werkrooster(s). Binnen de zorgsector is het allereerst van belang om na te gaan of de betrokken zorginstelling onder het ‘algemeen overloonstelsel’ valt907, dan wel dat deze gebruik maakt van de specifieke KB’s voor
Althans indien de werkroosters bij de verschillende werkgevers kort op elkaar aansluiten. J. DEUMER, “Flexizekerheidsmiddelen in de regelgeving inzake deeltijdse arbeid”, Belgisch Tijdschrift voor Sociale Zekerheid 2011, afl. 1, p. 95-96. 907 = en in haar arbeidsreglement alleen uurroosters van 40u (of minder) voorziet. 905 906
238
de zorgsector908 en onder het ‘bijzonder overloonstelsel’ valt. In dit laatste geval is er immers geen overloon verschuldigd, in zoverre de juiste uurroosters in het arbeidsreglement werden opgenomen, deze volgens de wettelijke regels werden meegedeeld aan de betrokken werknemers én de gemiddelde arbeidsduur correct wordt nageleefd. Indien de werknemers overuren presteren, zullen de kosten voor de werkgever het snelst oplopen bij tewerkstelling met variabele arbeidsduur. In deze hypothese is er immers ook overloon verschuldigd voor de werkuren die de werknemer binnen zijn (correct bekendgemaakte) uurrooster presteert, doch die de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur overschrijden. 2. Tewerkstelling via één arbeidsovereenkomst (bij meerdere ‘werkgevers’) Indien er gewerkt wordt met één (globale) arbeidsovereenkomst, in het kader van tewerkstelling bij meerdere werkgevers, blijven voormelde aandachtspunten grotendeels gelden. Hoewel er slechts één arbeidsovereenkomst voorhanden is, blijft het de facto een tewerkstelling bij meerdere werkgevers. Er zullen bijgevolg ook hier praktische afspraken moeten gemaakt worden op vlak van het afstemmen van uurroosters, overuren, inhaalrustdagen, etc. Indien er gewerkt wordt met variabele uurroosters, zullen ook hier de bekendmakingsverplichtingen gerespecteerd moeten worden. De verscheidene mogelijke uurroosters moeten tevens vermeld worden in het arbeidsreglement. 3. Onderscheid overuren / recuperatie! Het is van belang om duidelijk het onderscheid te bewaren tussen de berekening van overloon 909 enerzijds en van recuperatie910 anderzijds. Voor overuren en recuperatie gelden immers andere regels. Het belangrijkste verschil tussen beide betreft het al dan niet in aanmerking nemen van ‘gelijkgestelde tijd’. Voor de berekening van de overuren wordt enkel gekeken naar de effectief gewerkte uren/dagen. Voor de berekening van de gemiddelde arbeidsduur (=> recuperatie) wordt er, naast de effectief gewerkte uren/dagen, ook rekening gehouden met gelijkgestelde tijd, zijnde met (i) de rustdagen zoals bepaald in de Feestdagenwet (ii) de rustdagen bepaald bij CAO (= bijkomende sectorale feest-, vakantie- en inhaalrustdagen) (iii) de in bijkomende inhaalrust omgezette overurentoeslag (art. 29§4 Arbeidswet) (iv) de periodes van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst bepaald in de Arbeidsovereenkomstenwet. Het aantal overuren zal in de meeste gevallen dan ook kleiner zijn dan het aantal uren recuperatie911. 4.
Samenvattend
De combinatie van meerdere deeltijdse uurroosters is mogelijk, maar * naar praktische haalbaarheid toe, is het aangewezen dat minstens één werkgever met vaste uurroosters werkt. De combinatie van meerdere (deeltijdse arbeidsovereenkomsten met) variabele uurroosters, is eerder af te raden. * qua overuren : voorzie de juiste (toepasselijke) uurroosters in het arbeidsreglement. Dit is cruciaal voor de juiste kwalificatie van de (over)uren én dus ook voor de betaling ervan (algemeen versus bijzonder overloonstelsel). * naar overuren toe, blijkt de tewerkstelling via variabele uurroosters meestal de duurste optie te zijn.
908 909 910 911
KB van 14 april 1988 - KB van 4 maart 2010. Artikel 29§2 Arbeidswet. Artikel 26§1 Arbeidswet. Zie voorbeelden in bijlage 4 (hiervoor).
239
b.2.1.2
1.
Hoe zit het met de leidinggevenden912?
tewerkstelling
van
deeltijdse
Openbare versus privésector
Zoals hiervoor aangehaald913, is het van belang om een onderscheid te maken tussen deeltijdse werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost binnen de privésector enerzijds en binnen de overheidsdiensten anderzijds. Specifiek wat betreft de bepalingen inzake arbeidsduur uit de Arbeidswet, is het namelijk zo dat -
(deeltijdse) leidinggevenden uit de private sector, hiervan uitgesloten zijn. Concreet betekent dit dat er o.a. geen maximumgrenzen worden gesteld aan hun tewerkstellingsuren, dat de wettelijke regeling inzake pauzes, rusttijden én overwerk dan ook niet op hen van toepassing is, dat er van ‘bijkomende uren’ of ‘overuren’ geen sprake is… zodat de werkgever er in principe niet toe gehouden is om overloon (= toeslagen van 50% of 100%) uit te betalen op basis van de Arbeidswet 914. Let wel, indien het recht op overloon contractueel (= in de arbeidsovereenkomst) werd bedongen, kan de deeltijdse leidinggevende er natuurlijk wel aanspraak op maken. In dat geval is namelijk de arbeidsovereenkomst de rechtsgrond voor de overuren, en niet de Arbeidswet.
-
(deeltijdse) leidinggevenden uit de openbare sector, wel gebonden blijven aan de reglementering terzake : pauzes, rusttijden, nachtarbeid, overwerk en overloon… Zolang er geen uitvoeringsbesluit (lees : koninklijk besluit) is915 voor het leidinggevend personeel in de openbare zorgsector, dient de hiervoor uiteengezette regeling inzake arbeidsduur nauwgezet te worden nageleefd.
2.
Gewoon loon versus overloon
Belangrijke kanttekening bij dit alles is dat we het onderscheid tussen het ‘gewone loon’ voor de vergoeding van de overuren enerzijds en het ‘overloon’ anderzijds goed voor ogen moeten houden 916 917. Bepaalde rechtspraak oordeelt dat er ook geen ‘gewoon loon’ verschuldigd is voor de overuren, daar de regeling inzake overuren terug te vinden is in de Arbeidswet én aangezien de desbetreffende bepalingen uit de Arbeidswet niet van toepassing zijn op de leidinggevende werknemers918. Een andere strekking in de rechtspraak stelt evenwel dat de leidinggevende werknemer wel recht zal hebben op ‘gewoon loon’ voor de gepresteerde overuren (niet op de wettelijke toeslagen = overloon) wanneer dit voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, het gebruik of de billijkheid 919. De correcte benaming volgens het KB van 10 februari 1965 = “personen die met een leidende functie en/of met een vertrouwenspost bekleed zijn”. Omwille van de vlotte ‘leesbaarheid’ van de tekst wordt hierna ook verwezen naar ‘leidinggevende’ werknemers/personeelsleden of naar ‘leidinggevende(n)’, waarmee dus de “personen met een leidende functie en/of vertrouwenspost” beoogd worden. 913 Zie b.2.1.1.2 – Arbeidsduurgrenzen – Deeltijdse werknemers met een leidinggevende functie en/of een vertrouwenspost. 914 I. VERDONCK, “Deeltijdse tewerkstelling in een leidinggevende- of vertrouwensfunctie: maakt het een verschil?”, Sociale Wegwijzer 2010, 11. 915 in uitvoering van artikel 3 §3, 1° Arbeidswet. 916 K. RASSCHAERT, “Kaderleden en overwerk”, Oriëntatie 2000, 4-6. 917 zelfs ongeacht in welke sector (privé of openbaar) de werknemer werkzaam is. 918 K. RASSCHAERT, “Kaderleden en overwerk”, Oriëntatie 2000, 5. 919 K. RASSCHAERT, “Kaderleden en overwerk”, Oriëntatie 2000, 7 : 912
240
Concreet : de werkgever kan er best voor zorgen dat de betrokken deeltijdse leidinggevende werknemer over een voldoende hoog loon beschikt, zodat de vergoeding voor de extra uren als het ware in het ‘basisloon’ inbegrepen is. Als duidelijk is dat de werknemer al een hogere wedde kreeg (omwille van het feit dat de bepalingen inzake overwerk niet op hem van toepassing zijn), zal de werkgever immers geen ‘gewoon loon’ voor de overuren meer verschuldigd zijn. Om discussies zoveel mogelijk te vermijden, is het raadzaam om in de arbeidsovereenkomst een clausule op te nemen die bepaalt dat “het overeengekomen loon alle prestaties beoogt te vergoeden, zelfs de prestaties buiten de overeengekomen uurroosters”. Zulke contractuele clausule is in deze zeer aan te bevelen daar -
de deeltijdse leidinggevenden wel onderworpen blijven aan o.a. de controlemaatregelen op deeltijdse werknemers zoals voorzien in de Programmawet van 22 december 1989 (zie bovenstaande principes). Bijgevolg moeten de uurroosters van de deeltijdse werknemers duidelijk worden bekend(gemaakt), zodat het voor hen ook makkelijker zal zijn om eventuele ‘extra uren’ te bewijzen920;
-
deze ook haar nut kan bewijzen voor (deeltijdse) werknemers zonder leidende functie en/of vertrouwenspost, evenals voor de deeltijdsen met leidende functie en/of vertrouwenspost in de openbare sector : indien een rechter van oordeel is dat het overeengekomen maandloon de gewone beloning is voor alle gepresteerde arbeid (en dus ook voor eventuele extra uren), zal de werkgever enkel nog het overloon (= toeslagen voor overwerk) moeten betalen. Het staat de partijen immers vrij om overeen te komen wat het normale loon is voor alle gepresteerde arbeidsuren, mits zij de wettelijke minima in acht nemen921.
3.
Samenvattend
Deeltijdse werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost verdienen bijzondere aandacht. * Belangrijk om na te gaan of de werknemer in de privésector of de openbare zorgsector tewerkgesteld is. * Maak duidelijke afspraken met de betrokken werknemer over de hoogte van het loon en leg dit – indien mogelijk – ook uitdrukkelijk vast in de arbeidsovereenkomst. * Houd er rekening mee dat de overige specifieke bepalingen van deeltijdse tewerkstelling (zie voornoemde principes) onverkort van toepassing blijven, dus ook op de werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost.
arbeidsovereenkomst = uitdrukkelijk in de overeenkomst bepalen dat overuren verloond worden. gebruik = bv. bij betaling per uur, moet ook het gewone loon voor elk uur overwerk betaald worden. billijkheid = uit een lage basisbezoldiging kan een rechter afleiden dat deze bezwaarlijk geacht kan worden de vergoeding voor overuren mee te omvatten. 920 Dit t.o.v. voltijdse werknemers met een leidende functie en/of vertrouwenspost, waarvoor het niet verplicht is om het overeengekomen uurrooster in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Voor hen zal er meer twijfel kunnen bestaan over het bedongen uurrooster. 921 K. RASSCHAERT, “Kaderleden en overwerk”, Oriëntatie 2000, 4.
241
b.2.1.3
Wachtdiensten met of zonder fysieke aanwezigheid op de werkplek (“slapende waak” versus “wachtdienst thuis”)?
Wordt dit als arbeidsduur beschouwd en hoe moeten deze wachturen vergoed worden? 1. Kwalificatie van bepaalde wachtdiensten als arbeidstijd De kwalificatie van bepaalde “wachturen” als arbeidstijd, is van belang om de arbeidstijdgrenzen (rusttijden, pauzes, daggrenzen, weekgrenzen, etc.) juist te berekenen. Europese rechtspraak Uit de relevante arresten ter zake van het Hof van Justitie922 blijkt dat een wachtdienst met fysieke aanwezigheid op de werkplek én met een onmiddellijke beschikbaarheid waar nodig (“slapende waak”), integraal als arbeidstijd moet worden beschouwd. Meer specifiek : zelfs indien de betrokken werknemer op zijn werkplek mag rusten/slapen tijdens de periodes waarin geen werkzaamheden van hem worden verwacht, zal toch de totale duur van zijn fysieke aanwezigheid op het werk integraal als arbeidstijd worden aangerekend. Deze rechtspraak van het Hof van Justitie kadert in de doelstelling van de Arbeidstijdenrichtlijn923 om de veiligheid en gezondheid van de werknemers te verzekeren door hen voldoende rustpauzes en de minimum rusttijden te gunnen924. Voor wachtdiensten specifiek binnen de verzorgingsinstellingen, geldt daarenboven dat er tevens gezondheidsrisico’s spelen voor de patiënten die door de betrokken zorgverleners worden behandeld925. Het is dus in eenieders belang dat de minimumvoorschriften inzake pauzes en rusttijden worden gerespecteerd. Anders is het voor “wachtdiensten thuis”, waarbij de werknemer dus niet aanwezig moet zijn op de werkplek maar waarbij hij permanent bereikbaar moet blijven voor een eventuele interventies. Uit de relevante Europese rechtspraak 926 kan worden afgeleid dat in zulk geval enkel de tijd die verbonden is aan het werkelijk verrichten van arbeidsprestaties, als arbeidstijd in de zin van de Arbeidstijdenrichtlijn moet worden aangemerkt927. Belgische rechtspraak Niettegenstaande er vóór de arresten Simap en Jaeger, binnen de Belgische rechtspraak geen eensgezindheid bestond over de kwalificatie van de ‘slapende waak’ als arbeidstijd928, lijkt het tij nu
HvJ C-303/98, Simap v. Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valencia, 2000; HvJ C-151/02, Landeshauptstadt Kiel v. Norbert Jaeger, 2003; HvJ C-397/01, Bernhard Pfeiffer v. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, 2004; HvJ C-14/04, Abdelkader Dellas v. premier ministre, Ministre des Affaires sociales, du Travail et de la Solidarité, 2005; HvJ C-437/05, Jan Vorel v. Nemocnice Ceský Krumlov, 2007. 923 Richtlijn 93/104/EG, 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, Pb.L. 13 december 1993, 18-24, gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG, 22 juni 2000 tot wijziging van Richtlijn 93/104/EG van de Raad betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd om de van deze richtlijn uitgesloten sectoren en activiteiten te bestrijken, Pb.L. 1 augustus 2000, 41-45. De richtlijn is intussen opgeheven en vervangen door Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, Pb.L. 18 november 2003, afl. 299. 924 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 22. 925 S. BOUZOUMITA en I. DE WILDE, “Het Hof van Justitie en het begrip arbeidstijd : slapen is soms werken”, Oriëntatie 2004, 167. 926 HvJ C-303/98, Simap v. Conselleria de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valencia, 2000; HvJ C-151/02, Landeshauptstadt Kiel v. Norbert Jaeger, 2003. 927 S. BOUZOUMITA en I. DE WILDE, “Het Hof van Justitie en het begrip arbeidstijd : slapen is soms werken”, Oriëntatie 2004, 161. 928 S. BOUZOUMITA en I. DE WILDE, “Het Hof van Justitie en het begrip arbeidstijd : slapen is soms werken”, Oriëntatie 2004, 159-160. 922
242
gekeerd te zijn (of alleszins te keren). De Belgische rechtspraak lijkt voornoemd standpunt van het Hof van Justitie inzake ‘slapende waak’929, alvast te bevestigen930. De nationale rechter moet het nationale recht uitleggen in overeenstemming met de Europese regelgeving en in deze vertrekt hij van de definitie van arbeidsduur zoals voorzien in artikel 19 van de Arbeidswet 931 . Er moet immers worden nagegaan in hoeverre de werknemer tijdens de wachtdienst (zij het ‘slapende waak’ of ‘wachtdienst thuis’) ter beschikking staat van de werkgever: inzake de “slapende waak”, neemt de Belgische rechtspraak nu eensluidend aan dat het begrip arbeidstijd de diensten van slapende wacht integraal omvat, daar de ‘voortdurende mogelijkheid van een oproep’ de werknemer ter beschikking houdt van de werkgever932; inzake de “wachtdiensten thuis”, is er iets minder eenduidigheid. Er bestaat wel weinig discussie over het feit dat de effectieve prestaties tijdens de wachtdienst als arbeidstijd moeten worden beschouwd. In hoeverre de loutere ‘stand-by uren’ thuis (waarin dus geen effectieve prestaties geleverd worden) als arbeidstijd moeten worden beschouwd, zal afhangen van een aantal feitelijke factoren933. Aan de hand daarvan zal worden bepaald of de werknemer in kwestie vrij over zijn tijd kan beschikken tijdens de wachtdienst, dan wel dat hij ter beschikking staat van de werkgever. Hoewel de Belgische meerderheidsrechtspraak en –rechtsleer (in overeenstemming met de Europese rechtspraak) lijkt te oordelen dat stand-by uren thuis, niet als arbeidstijd kunnen worden beschouwd934, blijft enige voorzichtigheid geboden 935 936. De feitelijke factoren zullen doorslaggevend zijn : de rechter heeft dus een vrij ruime appreciatiebevoegdheid. 2. Impact op de verloning Leidt de kwalificatie van bepaalde wachtdiensten (-uren) als arbeidstijd, automatisch tot de toekenning van het ‘gewone’ loon voor die tijd? Het antwoord hierop is eenduidig : neen 937. Zowel de rechtspraak van het Hof van Justitie, als de Belgische rechtspraak, oordelen dat inactieve uren tijdens wachtdiensten niet op dezelfde wijze verloond moeten worden als daadwerkelijke arbeidstijd938. Arbeidstijd en loon staan immers volledig los van elkaar. Europese regelgeving : de Arbeidstijdenrichtlijn regelt enkel de arbeidstijd939 en is geenszins van toepassing op de verloning (de Europese Unie is ook niet bevoegd om zich uit te spreken over de verloning). Belgische regelgeving
Wachtdienst op de werkplek = integraal arbeidstijd. F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 23. S. BEUTELS, “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1715. 931 Arbeidstijd is de tijd die de werknemer ter beschikking staat van de werkgever. 932 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 24. 933 Feitelijke factoren, zoals daar zijn (i) de wijze waarop de werknemer kan worden opgeroepen (via GSM, vaste telefoon, semafoon,…), (ii) de frequentie van de oproepen, (iii) de kans dat men opgeroepen wordt, (iv) de tijdspanne waarbinnen en de wijze waarop men moet reageren op de oproepen, etc. 934 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Oriëntatie 2012, 120-121. 935 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 27-28. S. BEUTELS, “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1715. 936 In een vrij recent arrest oordeelde het arbeidshof van Bergen dat een administratief bediende bij een begrafenisondernemer, tijdens de gehele duur van zijn wachtdienst thuis, 24u op 24u ter beschikking stond van zijn werkgever (en diens cliënteel), niettegenstaande hij enige vrijheid genoot door het gebruik van een semafoon. Daar de werknemer gedurende de ganse wachtdienst ter beschikking was van de werkgever, oordeelde het Arbeidshof dat het van weinig belang was om de effectieve prestaties te kwantificeren. Bijgevolg werden ook de stand-by uren als arbeidstijd aangezien (Arbh. Bergen 18 januari 2010, AR 2007/AM/20768). 937 B. DE WOLF en I. VAN HIEL, “Wat u moet onthouden van 2011?”, Oriëntatie 2012, 119-120. 938 S. BEUTELS, “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1716. 939 = de arbeidstijd in het kader van de veiligheid en gezondheid van de werknemers. 929 930
243
: artikel 19 van de Arbeidswet dient ook louter tot regeling van de arbeidsduur en staat dus geheel los van de bedongen arbeid die voor het recht op loon aan de orde is940. Loon is verschuldigd als tegenprestatie van arbeid, die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst wordt verricht. Bijgevolg rijst zich in deze de vraag of het ‘louter ter beschikking staan van de werkgever’ op zich gelijkgesteld kan worden met arbeid die recht geeft op loon. Deze laatste appreciatie hangt (in laatste instantie) af van het oordeel van de rechter. Doch zelfs indien de rechter de periodes van ‘louter ter beschikking staan’ op zich niet zou gelijkstellen met arbeid die recht geeft op loon, dan nog is het niet uitgesloten dat er loon is verschuldigd op basis van een bijzondere rechtsbron, zoals bijvoorbeeld de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, het arbeidsreglement, het gebruik,… 941. Voor het bepalen van de verloning voor wachtdiensten, moet het onderscheid tussen de hiernavolgende hypotheses goed voor ogen gehouden worden : effectieve arbeidsprestaties tijdens (actieve of passieve) wachtdiensten : effectief geleverde prestaties tijdens wachtdiensten, moeten logischerwijze steeds aan het gewone loon worden betaald (conform de toepasselijke regels van het minimumloon). Hieromtrent bestaat geen discussie (= loon als tegenprestatie voor arbeid). “slapende waak” (“actieve wachtdienst”) : de meerderheidsrechtspraak (en bovenal het arbeidshof te Luik) oordeelt dat wachtdiensten met fysieke aanwezigheid op de arbeidsplaats (inclusief slapende periodes) steeds minimaal vergoed moeten worden942. Het sluiten van een bijlage bij de arbeidsovereenkomst waarin wordt bepaald dat ‘slapende periodes’ totaal niet moeten worden vergoed, lijkt dan ook niet aanvaardbaar. Er zal dus steeds een minimale (desgevallend forfaitaire) vergoeding moeten overeengekomen worden. Bepaalde rechtspraak stelt ‘slapende waak’ zelfs volledig gelijk met effectieve arbeidsprestaties én oordeelt dan ook dat voor de gehele wachtdienst het ‘gewone’ loon moet worden betaald. Het betrof in casu de werkneemster van een rusthuis die tevens ’s nachts ‘slapende waak’ hield. Daar de dame in kwestie permanent attent diende te zijn en oproepen van bewoners onmiddellijk diende te beantwoorden, oordeelde het arbeidshof dat zij effectieve arbeidsprestaties verrichtte tijdens de gehele wachtdienst en dat zij bijgevolg recht had op hetzelfde loon als voor de andere verrichte arbeid943. Niettegenstaande deze uitspraak eerder uitzondering dan regel is, blijft ook hier voorzichtigheid geboden. “wachtdienst thuis” (“passieve wachtdienst”) : het Hof van Cassatie heeft zich vrij recent uitgesproken over de vraag of ‘passieve wachtdienst’ aan een lagere vergoeding dan het ‘gewone’ loon betaald mag worden944. Het betrof een werknemer die tijdens zijn wachtdienst niet fysiek op een bepaalde plaats aanwezig moest zijn, doch die vlot bereikbaar was en bij een oproep binnen de twee uren kon interveniëren. Voor deze stand-by uren ontving de werknemer een contractueel overeengekomen forfaitair loon dat lager lag dan zijn normale loon. Het Hof van Cassatie bevestigde in deze de zienswijze dat inactieve wachtdiensten niet op dezelfde wijze moeten worden verloond als daadwerkelijke arbeidstijd. Op vlak van verloning zit dus enkel de “slapende waak” in een ietwat grijze zone : verloning is vereist, doch alles hangt af van de kwalificatie van de “inactieve uren”. In zoverre deze uren als effectieve arbeidsprestaties beoordeeld worden, moeten deze ook op dezelfde wijze verloond worden.
3.
Toepassing op casus
S. BEUTELS, “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1715. 941 S. BOUZOUMITA en I. DE WILDE, “Het Hof van Justitie en het begrip arbeidstijd : slapen is soms werken”, Oriëntatie 2004, 165. 942 S. BEUTELS, “Het Hof van Cassatie verduidelijkt : het leveren van standby-diensten maakt de werknemer niet per se rijker” (noot onder Cass. 6 juni 2011), RW 2011-2012, 1717. 943 Arbh. Luik, 19 december 2007, Soc. Kron. 2008, 288. 944 Cass. 6 juni 2011, AR S.10.0070.F 940
244
Zoals aangehaald in bovenstaande casus, moet de ‘werkgever in de thuis- en gezinszorg’ instaan voor de continuïteit van de tewerkstelling in het woonzorgcentrum. Ingeval van ziekte van één van haar medewerkers, moet de ‘werkgever in de thuis- en gezinszorg’ tijdig in vervanging voorzien. Concreet komt dit er op neer dat de planningsverantwoordelijke ’s morgens heel vroeg (rond 6u bv.) bericht kan krijgen van een zieke werknemer, zodat zij diezelfde ochtend nog “telefonisch” moet trachten een vervang(st)er te zoeken. In zulke situatie kan overwogen worden om een soort van ‘passief wachtsysteem’ in te stellen : per week/weekend kunnen bepaalde werknemers, van thuis uit, gedurende enkele uren (’s morgens / ‘s middags) stand-by zijn, in die zin dat zij ‘last minute’ kunnen worden opgeroepen om te komen werken. Het staat vast dat de werknemers van wacht, ingeval van effectieve oproep, snel zullen moeten interveniëren. Het zal dus vooral van de frequentie van de oproepen en van de kans om opgeroepen te worden, afhangen in hoeverre zulke wachturen als arbeidsuren beschouwd kunnen worden. Niettemin volstaat het om voor de inactieve wachturen een (forfaitaire) vergoeding overeen te komen met de werknemers (die desgevallend lager kan zijn dan de vergoeding voor de daadwerkelijke arbeidstijd). Dit werd immers zo bevestigd door het Hof van Cassatie. 4.
Samenvattend
Er is een duidelijk onderscheid tussen “slapende waak” en “wachtdiensten thuis” : * wachtdienst op de werkplek (“slapende waak”) = integraal arbeidstijd “Wachtdienst thuis” : effectieve prestaties = arbeidstijd De aanrekenbaarheid van “stand-by uren” als arbeidstijd, wordt beoordeeld aan de hand van de feitelijke factoren. * ‘arbeidstijd’ en ‘loon’ staan los van elkaar. Voor wachtdiensten kan men in principe voorzien in een lagere en/of forfaitaire verloning. Effectieve prestaties tijdens een wachtdienst, moeten evenwel tegen het normale tarief beloond worden. * goede afspraken maken goede vrienden : leg – vooral inzake de vergoeding – duidelijke regels en afspraken vast in de individuele (of een collectieve) arbeidsovereenkomst en/of in het arbeidsreglement.
245
b.2.1.4
Is het mogelijk om een job met “onderbroken uren” te combineren met een job zonder ononderbroken uren?
Hoe zit het met pauzes, rusttijden, in combinatie van twee verschillende jobs? 1.
Toepassing op casus
Feiten De werknemers uit de casus hebben één arbeidsovereenkomst, met hun ‘werkgever in de thuis- en gezinszorg’, op basis waarvan zij ook tewerkgesteld worden in het woonzorgcentrum. Een doordeweekse werkdag voor deze werknemers bestaat uit een poetsopdracht van 4 aaneensluitende uren (voor ‘thuis- en gezinszorg’), een kwartier tijd waarin zij zich kunnen voorbereiden op hun volgende taak (= opfrissen, omkleden, etc.), een werkshift van 1u30 in het woonzorgcentrum, waar zij meehelpen bij de maaltijdbedeling, met kleine opruimtaken, met het rondbrengen van mindervalide mensen naar bv. de kapper, … Hun dagrooster ziet er concreet uit als volgt : 8u-12u (4u) : poetsopdracht bij klant van thuis- en gezinszorg (“klant 1”); 12u-12u15 (15 min) : voorbereidingstijd voor volgende opdracht; 12u15-13u (45 min) : middagpauze; 13u-14u30 (1u30) : maaltijdbedeling in woonzorgcentrum (“klant 2”). De werknemers ontvangen loon voor hun (volgens de werkgever) reële “arbeidstijd”, zijnde in casu 5u45. De middagpauze wordt niet betaald. De verplaatsingstijd van ‘thuis naar klant 1’, van ‘klant 1 naar klant 2’ en van ‘klant 2 terug naar huis’, wordt niet meegerekend als arbeidstijd en wordt dienovereenkomstig dan ook niet verloond. De facto blijkt dat de periode van 12u tot 13u volledig benut wordt als voorbereidingstijd voor de volgende opdracht enerzijds én als verplaatsingstijd naar de volgende opdracht anderzijds. Juridische analyse De werkgever (in de thuis- en gezinszorg) behoort tot de privésector. Niettegenstaande het woonzorgcentrum onder het OCMW ressorteert, zal op de werknemers de regelgeving uit de privésector van toepassing zijn. Er is immers slechts één juridische werkgever en die behoort tot de privésector. In casu stelt zich een probleem met de kwalificatie van de verplaatsingstijd. De werknemers vertrekken vanuit hun woonplaats rechtstreeks naar verschillende achtereenvolgende werkposten. De verplaatsing tussen de twee werkposten (“klant 1” en “klant 2”) dient als arbeidstijd beschouwd te worden. Daarenboven moeten de verplaatsingen tussen de klanten enerzijds en de woonplaats van de werknemer anderzijds – ingevolge de meerderheidsrechtspraak – tevens als arbeidstijd beschouwd worden. Dit alles heeft consequenties voor (a) de berekening van de arbeidsduur / eventuele overuren, (b) de verloning van de werknemers en (c) de rusttijden en pauzes. Uit de feiten blijkt daarenboven dat de middagpauze gebruikt wordt om zich klaar te maken voor én om zich te begeven naar de volgende werkpost. De werknemers blijven dus tijdens hun gehele middagpauze ter beschikking van de werkgever. De pauze is in feite dus ook volledig arbeidstijd. Hieruit volgt dat de werknemers de facto 6u30 werken, zonder enige rustpauze, wat strijdig is met de dwingende regels van de Arbeidswet. Een vordering tot betaling van achterstallig loon, desgevallend overloon, zou in casu gegrond kunnen zijn.
246
2.
Tewerkstelling via één arbeidsovereenkomst (bij meerdere ‘werkgevers’)
Indien er gewerkt wordt met één (globale) arbeidsovereenkomst, in het kader van een tewerkstelling bij meerdere werkgevers, zal de planningsverantwoordelijke zich nauwgezet dienen te houden aan de verschillende strikte regels inzake a. minimale grenzen per werkperiode (3u-grens) en per week (1/3de regel); b. maximale dag- en weekgrenzen (9u-11u/dag – 40u-50u of meer/week); c. rusttijden (11u/35u opeenvolgende rust), d. pauzes (na 6u aansluitende prestaties), en e. arbeidstijd tout court. Zoals reeds hiervoor aangehaald, zal de planningsverantwoordelijke al de handen vol hebben met het op elkaar afstemmen van de uurroosters op de verschillende werkposten. Daarnaast moeten dus ook bovenstaande arbeidsduurgrenzen worden gerespecteerd. Normaliter zal het naleven van de minimale grenzen (punt a.) niet echt een probleem vormen, daar het één arbeidsovereenkomst betreft waarin meerdere werkposten (= meerdere uren) worden gecombineerd. De “onderbroken diensten” blijven echter ook in deze hypothese een aandachtspunt. Ook wanneer binnen ‘dezelfde arbeidsovereenkomst’ gesplitste (= niet aansluitende) werkperiodes voorkomen, moeten de minimale grenzen (= principiële 3u of desgevallend minder, afhankelijk van paritaire comité) 945 gerespecteerd worden. Zo zal bijvoorbeeld, binnen PC 318.02, een uurrooster met tewerkstelling van 9u tot 12u en vervolgens van 18u tot 19u30 niet voldoen, daar een werkperiode minimaal twee uur moet bedragen en daar de laatste werkperiode slechts 1u30 bedraagt. Tevens zal bij de planning de vijfendertig uur opeenvolgende (wekelijkse) rust gerespecteerd moeten worden. Zeker wanneer gebruik wordt gemaakt van de in de zorgsector toegelaten afwijkingen op de maximumgrenzen (= uurroosters van 50u per week of meer), dient men extra waakzaam te zijn voor de 35u rust946. Eenmaal om de zeven dagen, tussen twee arbeidsprestaties, moet immers een rustpauze van minimum vijfendertig opeenvolgende uren genomen worden, waarbij - er ministens één volledige dag rust (24u) valt binnen de periode van maandag 00u00 tot en met zondag 24u00, - met onmiddellijk aansluitend elf uur rust die evenwel in een nieuwe (tijds)periode mag gesitueerd zijn947. Wanneer men zeven dagen aaneensluitend moet werken, startende op een maandag, zal men al snel in de problemen komen met de 35u-rustgrens. De oplossing bestaat erin om de werkweek op een dinsdag of woensdag te laten aanvatten :
Dag Maandag Dinsdag Woensdag Donderdag Vrijdag Zaterdag Zondag
Voormiddag / 8u-12u 8u-12u 8u-12u 8u-12u 8u-12u /
namiddag / 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u 14u-18u /
Van maandag 00u00 tot dinsdag 08u00 is er slechts 32u rust. Van zaterdag 18u tot zondag 00u00 is er slechts 30u rust. In totaal wordt de 35u-rustgrens dus niet bereikt. Er is evenwel een minimale rust van 24u (op Zie b.2.1.1.2 – Arbeidsduurgrenzen – Minimale grenzen per ‘werkperiode’ (drie-urengrens). = combinatie van voornoemde punten b. en c. 947 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 157. 945 946
247
zondag), onmiddellijk aansluitend gevolgd door een periode van 11u rust die zich gedeeltelijk in de nieuwe tijdsperiode (= volgende week) situeert. Aldus wordt artikel 38ter van de Arbeidswet wel degelijk gerespecteerd.
In het kader van de elf uur opeenvolgende rust, kan volledigheidshalve nog worden opgemerkt dat een situatie van ‘slapende waak’ nooit gevolgd kan worden door een normale arbeidsdag of omgekeerd, daar ‘slapende waak’ integraal als arbeidstijd moet worden aangerekend. Om dezelfde reden moet ook in situaties van ‘slapende waak’ in een rustpauze voorzien worden, waarin de werknemer vrij over zijn tijd kan beschikken. Een laatste aandachtspunt betreft de pauzes. Zoals reeds vermeld, is het volgens de recente rechtspraak (en dit in tegenstelling tot eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie 948) irrelevant waar de pauze genomen wordt : de pauze kan dus ook op de arbeidsplaats zelf doorgebracht worden zonder dat deze als ‘arbeidstijd’ gekwalificeerd moet worden. De cruciale vraag is of de werknemer “vrij” is en zich bijgevolg niet hoeft te verwachten aan een onverwachte oproep van zijn werkgever. In het andere geval blijft de werknemer immers ter beschikking van de werkgever en maakt de pauze wel deel uit van de arbeidstijd (=> mogelijke overuren, betaling van loon en desgevallend overloon, etc.). Heel wat rechtspraak heeft zich intussen uitgesproken over “pauzes in rusthuizen”. Deze pauzes worden blijkbaar vaak op de arbeidsplaats zelf doorgebracht waarbij de werknemers (al dan niet vrijwillig) ter beschikking blijven van de patiënten/residenten. De ‘recente’ rechtspraak leert ons dat het allereerst van belang is om pauzes/rusttijden duidelijk in te schrijven in de uurroosters in het arbeidsovereenkomst en/of het arbeidsreglement949. Dit voorkomt alvast een bewijsprobleem omtrent het bestaan en de duur van de pauze; de werkgever best duidelijke (geschreven én welomschreven) richtlijnen stelt aangaande de pauzes én daar ook op toeziet. Zo werd reeds meermaals geoordeeld dat wanneer de werknemer zijn opgelegde (middag)pauze niet benut, dit uit eigen vrije wil gebeurt en zelfs in tegenstrijd met de richtlijnen van de werkgever. De werknemer kan volgens de rechtspraak niet zelf zijn uurrooster vastleggen en de financiële gevolgen daarbij zomaar doorspelen naar de werkgever950. In casu betrof het een ziekenverzorgster in een rusthuis die achterstallig loon vorderde voor de niet betaalde ‘middagpauzes’. Het arbeidshof oordeelde evenwel dat (a) het arbeidsreglement duidelijk stelde dat de werknemer recht had op rustpauzes én deze zelfs buiten de arbeidsplaats mocht doorbrengen en (b) het niet volstond om met getuigenbewijs een ‘feitelijk gegeven’ aan te tonen (met name dat alle werknemers gelijktijdig hun middagpauze namen zodat zij zich de facto konden verwachten aan een onverwachte oproep van de patiënten ) doch dat de werknemer moest aantonen dat dit ook wel degelijk de wil van de werkgever was, quod non951. Indien de werknemers over een tijdsregistratiesysteem beschikken, moet de werkgever er op toezien dat de pauzes hierin opgegeven worden. Het arbeidshof van Antwerpen oordeelde immers dat indien de werknemer effectief een middagpauze nam, de werkgever er wel op aangedrongen zou hebben dat hij uittikte bij de aanvang van de pauze en dat hij opnieuw zou intikken bij het einde van de pauze952; de werknemer tijdens zijn pauze effectief ‘vrij’ over zijn tijd moet kunnen beschikken. Indien uit de feiten blijkt dat de werknemer tijdens zijn pauzes telefoons of oproepen van patiënten/residenten moet beantwoorden, of dat de werknemer tijdens de pauze verplicht op de arbeidsplaats moet blijven en daarbij niet wordt afgelost door een collega, … zal ingeval
Cassatie 4 februari 1980, JTT 1981, 100. Arbh. Antwerpen 27 maart 1997, Soc. Kron. 2000, p. 67. 950 F. BLOMME, De arbeidstijdreglementering in lokale besturen – Praktische toepassing voor het statutaire en contractuele personeel van het OCMW, Brugge, Vanden Broele, 2012, 145. 951 Arbh. Luik 10 oktober 2008, AR 35.154/07. 952 Arbh. Antwerpen 13 oktober 2008, AR 2070529. 948 949
248
van betwisting geoordeeld worden dat de werknemer tijdens zijn pauze wel degelijk ter beschikking stond van de werkgever en dat de pauze bijgevolg moet worden begrepen in de duur van de werkelijke arbeid. Gelet op de late aanvang van de verjaringstermijn (= datum waarop de arbeidsovereenkomst een einde neemt) én op de mogelijke financiële gevolgen (= achterstallig (over)loon voor de duur van het misdrijf), is het van belang om de arbeidsduurreglementering correct na te leven. 3.
Tewerkstelling via meerdere arbeidsovereenkomsten voor deeltijdse arbeid
Bij tewerkstelling via verschillende deeltijdse arbeidsovereenkomsten, geniet de werknemer een geringere bescherming op vlak van arbeidsduurgrenzen. De grenzen die specifiek in het kader van de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de werknemers worden aangegeven in de Arbeidswet, moeten én kunnen immers maar afzonderlijk, per ‘tewerkstelling’, beschouwd/beoordeeld worden. Het betreft ook hier de a. minimale grenzen per werkperiode (3u-grens) en per week (1/3de regel); b. maximale dag- en weekgrenzen (9u-11u/dag – 40u-50u of meer/week); c. rusttijden (11u/35u opeenvolgende rust), d. pauzes (na 6u aansluitende prestaties). Indien men met verschillende arbeidsovereenkomsten werkt, dienen de onderscheiden werkgevers juridisch gezien geen rekening met elkaar te houden. Op vlak van arbeidsduur kan dit verregaande gevolgen hebben die de geest van de regelgeving ter zake953 volledig ondergraven. De minimale grenzen per werkperiode en per week, zullen voor de ‘bescherming van de werknemer’ niet meteen een probleem vormen. De prestaties bij verschillende werkgevers kunnen immers niet samengeteld worden om gezamenlijk de minimale grenzen te bereiken 954. Elke werkgever dient er dus afzonderlijk op toe te zien dat de principiële 3u-grens en de 1/3de regel gerespecteerd worden. Verschillende arbeidsovereenkomsten bij meerdere werkgevers (mogelijk ook nog binnen verschillende paritaire comités of sectoren (private versus openbare)), kunnen dan wel weer leiden tot de toepassing van verschillende regelgevingen voor eenzelfde werknemer. Zo kunnen de minimale grenzen verschillen naargelang het paritair comité en/of de sector waaronder men ressorteert. Maar op zich hoeft dit voor de werknemer in kwestie geen probleem te zijn (in zoverre de werkgevers bij eventuele vragen hieromtrent de nodige verduidelijking kunnen geven). Het naleven van de maximale dag- en weekgrenzen, evenals van de rusttijden en pauzes, dient tevens per ‘afzonderlijke tewerkstelling’ beoordeeld te worden. Daar het om een combinatie van vooral deeltijdse arbeidsovereenkomsten zal gaan, zullen de afzonderlijke werkgevers de maximale grenzen niet snel overschrijden. Elke individuele werkgever kan er bij het opmaken van de uurroosters tevens vrij gemakkelijk op toezien dat de rusttijden (11u/35u) en pauzes worden gerespecteerd. Daar de werkgevers juridisch gezien evenwel niet worden verplicht (en de facto vaak ook helemaal niet bij machte zijn) om rekening te houden met een mogelijke andere tewerkstelling / andere arbeidsovereenkomst van hun werknemer, zullen de voorgeschreven maximale grenzen en rusttijden niet gegarandeerd kunnen worden. De afzonderlijke overeenkomsten kunnen bijgevolg perfect de wettelijke arbeidsduurgrenzen respecteren, daar waar de combinatie ervan kan leiden tot een flagrante inbreuk op diezelfde arbeidsduurregelgeving. Een flagrante inbreuk die evenwel zonder (juridische) gevolgen zal blijven, daar elke afzonderlijke tewerkstelling/arbeidsovereenkomst rechtsconform is. Concreet voorbeeld Stel dat werkgever A (een kinderdagverblijf) in een vast uurrooster voorziet op basis waarvan de werkneemster alle weekdagen werkt van 7u tot 10u en van 10u30 tot 13u30. Aldus heeft de 953 954
Geest van de regelgeving = de bescherming van de veiligheid en gezondheid van de werknemer. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 172.
249
werkneemster een deeltijdse arbeidsovereenkomst voor 30u per week, waarbij zowel de minimale en maximale arbeidsduurgrenzen, evenals de pauzes en rusttijden, gerespecteerd worden. De werkneemster, een net afgestudeerde jongedame, wenst haar inkomen te verhogen en gaat dus op een zoek naar een extra job. Hypothese 1 Zo komt ze terecht bij werkgever B (een OCMW-woonzorgcentrum) waar zij op vrijdag-, zaterdag- en zondagnacht de permanentie zal verzekeren via ‘slapende waak’. Ze werkt hier op basis van een deeltijdse arbeidsovereenkomst van 24u per week, met name telkens van 22u tot 6u. In combinatie met haar werkpost in het kinderdagverblijf, zal de werkneemster wekelijks 54u arbeidsprestaties leveren. De “maximale weekgrens” zal bijgevolg sowieso overschreden worden. Daarbij komt dat ook de wekelijkse “35u aansluitende rusttijd” niet bereikt zal worden. Hypothese 2 Een alternatief is de tewerkstelling bij werkgever C (een vzw voor thuis- en gezinszorg). De werkneemster kan aan de slag als huishoudhulp bij hulpbehoevende mensen thuis. Hier werkt zij in het kader van een arbeidsovereenkomst van deeltijdse arbeid, alle weekdagen, telkens van 14u tot 18u. In combinatie met haar functie in het kinderdagverblijf, zal de werkneemster alle weken 50u werken. De wettelijk toegelaten “gemiddelde” arbeidsduur zal dus ook hier niet nageleefd worden. Daarenboven zal de werkneemster de facto ook niet toekomen aan de wettelijk voorziene rustpauzes. Indien zij al haar arbeidsprestaties (van beide werkposten) zou uitvoeren binnen het juridische kader van één arbeidsovereenkomst, dan zou ook de verplaatsingstijd van werkgever A naar werkgever C (13u30 -> 14u) als arbeidstijd aangemerkt (moeten) worden. Bijgevolg zou de werkneemster dan ononderbroken werken, van 10u30 tot 18u, zodat de verplichte rustpauze (na zes opeenvolgende uren) niet gerespecteerd wordt.
Zoals aangehaald, kunnen voornoemde hypothesen zich in realiteit voordoen zonder enige juridische consequentie. Elke tewerkstelling op zich beantwoordt immers aan de wettelijke vereisten. Het is enkel de combinatie van beide die ertoe leidt dat de voorgeschreven arbeidsduurgrenzen overschreden worden. Het komt in deze dus eigenlijk aan de werknemer zelf toe om te beoordelen wat de (praktische, fysieke en mentale) mogelijkheden zijn. Strikt genomen, kunnen de verschillende werkgevers volledig buiten beeld blijven. In se stelt zich dus geen probleem, weze het niet dat (i) de regelgeving inzake arbeidsduur in het leven werd geroepen om een welbepaalde reden, met name ter bescherming van de gezondheid en veiligheid van de werknemers. Het is dan ook van belang, zowel voor de werknemer in kwestie als voor de betrokken werkgevers, dat de grenzen niet te ver gepusht worden; (ii) onverwachte aanpassingen aan het werkschema implicaties kunnen hebben voor de betrokken werknemer én werkgevers. Indien de werkneemster bv. onverwacht overuren moet presteren bij werkgever A, kan de aansluitende tewerkstelling bij werkgever C in het gedrang komen.
Het komt dus aan de werknemer toe om in deze zijn verantwoordelijkheid te nemen en, ingeval van niet-betrokkenheid van de werkgevers onderling, deze laatsten duidelijk te communiceren omtrent de werksituatie.
4.
Samenvattend
250
Ook voor jobs met “onderbroken uren” (tewerkstelling op “piekmomenten”) moeten de wettelijke arbeidsduurgrenzen gerespecteerd worden. Juridisch gezien maakt het wel degelijk een verschil of men via één (globale) arbeidsovereenkomst werkt, dan wel via meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten. * De minimum grens per werkperiode moet ook binnen één (globale) arbeidsovereenkomst/tewerkstelling nageleefd worden. * Binnen één globale arbeidsovereenkomst, moet nauwgezet worden toegekeken op de naleving van de maximale dag- en weekgrenzen én van de pauzes en rusttijden. Vermeld deze laatsten uitdrukkelijk in de uurroosters, omschrijf de geplogenheden daaromtrent in het arbeidsreglement én zorg ervoor dat de werknemers op dat moment effectief ‘vrij’ over hun tijd kunnen beschikken. * Let op met verplaatsingstijd. Ook deze moet in bepaalde gevallen als arbeidsduur gerekend worden. * Als werknemer met meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten, is het van belang om de verschillende werkgevers daarvan op de hoogte te brengen.
b.2.1.5
Quid met arbeidsduurverminderingsdagen (ADV-dagen) voor deeltijdse werknemers?
Wanneer een onderneming met een systeem van arbeidsduurvermindering in de vorm van inhaalrustdagen/ADV-dagen werkt, rijst de vraag of deeltijdse werknemers hier ook recht op hebben.
Arbeidsduurvermindering (effectief) – algemeen In antwoord op deze vraag moeten in eerste instantie twee hypothesen onderscheiden worden, met name 1. de hypothese waarbij de contractuele arbeidsduur van de deeltijdse werknemer wordt vastgesteld in functie van de voltijdse arbeidsduur enerzijds, en 2. de hypothese waarbij de contractuele arbeidsduur van de deeltijdse werknemer niet rechtstreeks in verhouding staat tot de voltijdse arbeidsduur.
1.
De contractuele arbeidsduur van de deeltijdse werknemer is vastgesteld in functie van de voltijdse arbeidsduur
In deze hypothese grijpen we terug naar het basisprincipe van niet-discriminatie van deeltijdse werknemers 955 : deeltijdse werknemers mogen met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden niet minder gunstig behandeld worden dan vergelijkbare voltijdse werknemers, tenzij het verschil in behandeling om objectieve reden gerechtvaardigd is. Wanneer nu de arbeidsduur wordt verminderd door een CAO, dan geldt deze arbeidsduurvermindering in principe enkel voor de voltijdse werknemers. Niettemin zal deze arbeidsduurvermindering een rechtstreekse invloed hebben op de door de deeltijdse werknemer te leveren prestaties, wanneer zijn arbeidsduur in de individuele arbeidsovereenkomst werd vastgesteld in functie van de voltijdse arbeidsregeling.956 Voorbeeld
955 956
Beginsel van niet-discriminatie, zoals vastgelegd in CAO nr 35 en de non-discriminatiewet deeltijdsen. F. BLOMME, Deeltijdse arbeid, Brugge, Vanden Broele, 2011, 304.
251
De voltijdse werknemers werken 40u per week. In de deeltijdse arbeidsovereenkomst van de werknemer is voorzien dat zijn arbeidsprestaties vijftig procent bedragen van een voltijdse tewerkstelling. Bij CAO wordt de effectieve arbeidsduur van de voltijdse werknemers verminderd naar 38u. In dit geval zal de arbeidsduur voor de deeltijdse werknemer, met behoud van loon, worden aangepast in functie van de verminderde voltijdse arbeidsduur, met name van 20u naar 19u.
2.
De contractuele arbeidsduur van de deeltijdse werknemer staat niet rechtstreeks in verhouding staat tot de voltijdse arbeidsduur
In deze hypothese blijft de keuze van de partijen (zoals vastgelegd bij de aanvang van de deeltijdse arbeidsregeling) in principe onaangetast door een sectorale verlaging van de arbeidsduur voor de voltijdse werknemers. Voorbeeld De voltijdse werknemers werken 40u per week. In de deeltijdse arbeidsovereenkomst van de werknemer is een arbeidsregeling van 20u per week overeengekomen. Bij CAO wordt de effectieve arbeidsduur van de voltijdse werknemers verminderd naar 38u. De arbeidsduur van de deeltijdse werknemer blijft behouden op 20u.
Daar zulke arbeidsduurvermindering geen discriminatie van de deeltijdse werknemer tot gevolg mag hebben, zal diens loon wel geperequeerd worden957.
Arbeidsduurverminderingsdagen (ADV-dagen) bij deeltijdsen In tegenstelling tot voornoemde effectieve arbeidsduurvermindering, is het ook mogelijk om arbeidsduurvermindering toe te kennen onder de vorm van ADV-dagen. De Arbeidswet bevat geen toepassingsmodaliteiten inzake de toekenning van ADV-dagen. In de praktijk wordt de toekenning van ADV-dagen geregeld door (sectorale) collectieve arbeidsovereenkomsten. Daarenboven blijven ook de meeste CAO’s eerder op de vlakte inzake de concrete toekenningsmodaliteiten van deze ADV-dagen : de meerderheid van de sectoren beperkt zich tot de mededeling dat de arbeidsduurvermindering effectief of via ADV-dagen kan worden geregeld, zonder verder nadere regels vast te leggen. Uitzonderlijk wordt bepaald dat de toepassingsmodaliteiten moeten worden vastgelegd op ondernemingsvlak.958 De meeste sectorale CAO’s leggen een verhouding vast van 6 ADV-dagen tegenover één uur arbeidsduurvermindering.
Wat betreft de concrete berekeningswijze van het recht op ADV-dagen bewaren de meeste CAO’s het stilzwijgen. In de enkele sectorale CAO’s waarin een berekeningswijze wordt voorzien, wordt bepaald dat de ADV-dagen worden toegekend in verhouding tot de geleverde prestaties en een aantal gelijkgestelde dagen. Deze gelijkgestelde dagen variëren per sector.959 Indien er geen sectorale regeling voorhanden is inzake de in aanmerking te nemen periodes voor de berekening van de ADV-dagen, kan dit uiteraard verder geregeld worden via een ondernemingsCAO, het arbeidsreglement of de individuele arbeidsovereenkomst. Bij ontstentenis van enige bepaling hieromtrent, ontstaat dus een juridisch vacuüm waarbij het principe wordt gehanteerd dat het recht op ADV-dagen wordt opgebouwd op basis van werkelijke prestaties960.
957 958 959 960
F. F. F. F.
BLOMME, BLOMME, BLOMME, BLOMME,
Deeltijdse Deeltijdse Deeltijdse Deeltijdse
arbeid, arbeid, arbeid, arbeid,
Brugge, Brugge, Brugge, Brugge,
Vanden Vanden Vanden Vanden
Broele, Broele, Broele, Broele,
2011, 2011, 2011, 2011,
305-306. 306. 308. 308.
252
B.2.2.
LOON EN (EXTRA)LEGALE VOORDELEN
b.2.2.1
Wat zijn de mogelijke gevolgen bij deeltijdse arbeid op het vlak van sociale abonnementen en extralegale voordelen?
Sociale abonnementen Wanneer een werknemer met de trein en/of ander openbaar vervoer naar het werk komt, is de werkgever verplicht gedeeltelijk tussen te komen in de prijs van het vervoer. Deze gedeeltelijke tussenkomst in de prijs van het vervoer noemt men het “sociaal abonnement”. In sommige sectoren kan eveneens een tussenkomst voorzien worden vanwege de werkgever ingeval de werknemer zich met zijn eigen vervoermiddel naar het werk verplaatst. Er zijn verschillende groepen (gecombineerd vervoer buiten beschouwing gelaten): werknemers die zich per trein verplaatsen werknemers die zich met ander openbaar vervoer verplaatsen werknemers die zich met een eigen vervoermiddel verplaatsen 1. Werknemers die zich per trein verplaatsen: - de werknemer moet een treinkaart kunnen voorleggen - er is geen minimumafstand vereist Sectorale regelingen kunnen de tussenkomst uitbreiden. 2. Werknemers die zich met ander openbaar vervoer verplaatsen: - de werknemer gebruikt het openbaar vervoer (met uitzondering van de trein) - hier is een minimumafstand van 5 kilometer (enkel) vereist Sectorale regelingen kunnen de tussenkomst uitbreiden. 3. Werknemers die zich met een eigen vervoermiddel verplaatsen: Deze tussenkomst is vaak op sectoraal niveau geregeld. Het is best mogelijk dat er helemaal niks voorzien is met als gevolg dat er in principe geen recht op de werkgeverstussenkomst in de vervoerskosten bestaat. Afhankelijk van het vervoermiddel dat je gebruikt, kunnen er dus andere voorwaarden gelden. Het kan dus best zijn dat je in het kader van je nieuwe functie aan één van de voorwaarden niet meer voldoet. In geval een werknemer twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten combineert, is het mogelijk dat hij het sociale abonnement van de eerste werkgever aanwendt teneinde na het vervullen van de tweede deeltijdse tewerkstelling terug naar huis te keren. Indien de eerste werkgever evenwel zorgt voor een terugbetaling van losse tickets, kan deze oplossing niet worden gevolgd.
253
Extralegale voordelen 1.1.
Inleiding
Onder “extralegale voordelen” zullen aldus worden verstaan, de voordelen in natura of speciën, die in het kader van een al dan niet voorheen bestaande arbeidsrelatie, hetzij rechtstreeks of onrechtstreeks worden toegekend door een werkgever of een derde, aan een werknemer, of een aan de werknemer gerelateerde derde. De werknemer kan eveneens genieten van een voordeel door gebruikmaking van materiële goederen of diensten die hem werden gegeven of ter beschikking werden gesteld door de werkgever. Deze voordelen in natura kunnen betrekking hebben op het gebruik van materiële goederen die op een beperkte wijze kunnen worden aangewend, bijvoorbeeld het privégebruik van een bedrijfswagen, maaltijdcheques of kinderopvang. Deze voordelen, hetzij in geld, hetzij in natura, worden toegekend in het kader van een arbeidsrelatie. De band tussen beide partijen is gesteund op een al dan niet voorheen bestaande verhouding tot het leveren van prestaties in ondergeschikt verband met als tegenprestatie het toekennen van een vergoeding. Het is niet noodzakelijk dat deze arbeidsrelatie nog bestaat op het ogenblik van het toekennen van het voordeel. Zo zal bijvoorbeeld de premie die wordt toegekend aan de weduwe van een overleden werknemer voortvloeien uit een voorheen bestaande arbeidsrelatie tussen de overleden werknemer en zijn werkgever. Overwegend worden de voordelen rechtstreeks toegekend door de werkgever, doch dit is niet noodzakelijk. Een derde kan eveneens, krachtens een wet, CAO of een overeenkomst met de werkgever, gehouden zijn tot de uitkeringen aan een werknemer. De voordelen worden doorgaans rechtstreeks toegekend aan de werknemer zelf. Het recht van de werknemer op extralegale voordelen kan vastgelegd zijn of worden in een wet, CAO, een reglement of een individuele overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer of kan evenzeer voortvloeien uit een mondelinge eenzijdige verbintenis van de werkgever. 1.2.
Maaltijdcheques
Cheques zijn waardepapieren, verstrekt door de werkgever aan de werknemer, die hiermee geldig kan betalen bij de aankoop van goederen of diensten waarvoor ze zijn uitgegeven.
De maaltijdcheque is een geldig betaalmiddel bij het aanschaffen van een maaltijd of verbruiksklare voedingsmiddelen. Mits voldaan wordt aan strikte voorwaarden zijn er geen werkgevers- noch werknemersbijdragen voor de sociale zekerheid verschuldigd en hoeven op de maaltijdcheque geen belastingen in hoofde van de werknemer te worden betaald. Indien niet voldaan wordt aan de wettelijke voorschriften worden de maaltijdcheques als loon beschouwd. Artikel 19bis van het KB van 3 februari 1998 bepaalt dat het voordeel, toegekend onder de vorm van een maaltijdcheque, als loon dient te worden beschouwd. Meer bepaald, wanneer een maaltijdcheque wordt verleend ter vervanging of ter omzetting van loon, premies, voordelen in natura of enig ander voordeel of een aanvulling hierbij, zal dit worden beschouwd als loon waarop sociale zekerheidsbijdragen zijn verschuldigd. Dit artikel somt echter ook een aantal cumulatieve voorwaarden op waaraan moet worden voldaan opdat de maaltijdcheque niet als loon zou worden beschouwd: -
de toekenning en de modaliteiten van een maaltijdcheque moeten opgenomen zijn in een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten op sectoraal vlak of op ondernemingsvlak of in een
254
individuele arbeidsovereenkomst; -
het aantal toegekende maaltijdcheques moet gelijk zijn aan het aantal dagen waarop de werknemer werkelijke arbeidsprestaties heeft geleverd. Afwijkend op bovenvermelde regel geldt de mogelijkheid om het aantal maaltijdcheques te berekenen door het totaal aantal effectief gepresteerde uren van de werknemer tijdens het kwartaal te delen door het normaal aantal arbeidsuren per dag in de onderneming, evenwel beperkt tot het maximum aantal werkbare dagen in het kwartaal van een voltijds tewerkgestelde werknemer in de onderneming. Dergelijke berekeningsregel van het aantal maaltijdcheques moet worden vastgelegd bij CAO of bij ontstentenis hiervan worden opgenomen in het arbeidsreglement. Indien het aantal toegekende maaltijdcheques hoger ligt dan het aantal effectief gepresteerde dagen zullen deze ‘bijkomende’ maaltijdcheques als loon beschouwd worden;
-
de maaltijdcheques moeten op naam van de werknemer worden uitgereikt;
-
de maaltijdcheques moeten maandelijks door de werkgever aan de werknemer worden overgemaakt;
-
de maaltijdcheque moet duidelijk de geldigheidsduur van maximaal drie maanden vermelden;
-
de maaltijdcheque mag slechts worden gebruikt ter betaling van een eetmaal of voor de aankoop van verbruiksklare voeding;
-
de werkgever mag voor maximum 5,91 EUR tussenkomen in het bedrag van de maaltijdcheque. Voor de werknemers is dat minimum 1.09 euro. De maximale waarde per cheque is dus 7 euro. Alle maaltijdcheques waarbij de werkgeversbijdrage hoger is dan voorvermeld bedrag zullen als loon worden beschouwd;
Indien aan alle bovenvermelde voorwaarden wordt cumulatief voldaan, zijn er geen sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd behoudens als de maaltijdcheque geheel of gedeeltelijk in vervanging komt van het verschuldigde loon. Kan een werknemer die twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten heeft een maaltijdcheque krijgen ? Zo ja, bij welke werkgever ? Kunnen de twee werkgevers gehouden zijn om elk een gedeeltelijke maaltijdcheque te geven voor de prestaties bij hen verricht Regel: Indien een syndicale afvaardiging in de onderneming aanwezig is, kan men tot het afsluiten van een bedrijfs-cao overgaan om de maaltijdcheques te regelen. Uitzondering: In de gevallen waar er geen syndicale afvaardiging aanwezig is in de onderneming en er aldus geen mogelijkheid is tot het afsluiten van een bedrijfs-cao of indien het niet de gewoonte is om voor bepaalde personeelscategorieën een bedrijfs-cao af te sluiten, is het mogelijk om de toekenning van maaltijdcheques te realiseren door middel van een individuele overeenkomst, de arbeidsovereenkomst, tussen werkgever en werknemer. Een arbeidsovereenkomst is een wederkerige overeenkomst waarbij twee partijen, enerzijds de werkgever en anderzijds de werknemer, tegenover elkaar een verbintenis aangaan of verplichtingen op zich nemen. Met deze definitie is het moeilijk om één enkele clausule in één overeenkomst te voegen die zegt dat iedere werkgever gehouden is een maaltijdcheque toe te kennen voor het aantal uren dat de
255
werknemer bij hem gewerkt heeft omdat het beding enkel de contracterende partijen bindt en dus niet geldt voor de andere werkgever(s). Indien de toekenning van maaltijdcheques derhalve gebeurt voor werknemers die zijn verbonden door twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten, dient de toekenning van maaltijdcheques in beide arbeidsovereenkomsten te worden vermeld. Berekeningswijze van de toekenning van maaltijdcheques voor deeltijdse werknemers met een duobaan: Deeltijdse werknemers met een duobaan presteren vaak úren eerder dan voltijdse dagen. Algemene regel: Normaal gezien worden de maaltijdcheques toegekend door toepassing van het aantal dagen waarop de werknemer werkelijke arbeidsprestaties geleverd heeft. Uitzondering: Een afwijking op de regel bestaat erin dat het aantal maaltijdcheques wordt berekend door het totaal aantal effectief gepresteerde uren van de werknemer tijdens het kwartaal te delen door het normaal aantal arbeidsuren per dag in de onderneming. Het resultaat wordt vergeleken met het aantal uren dat een voltijds werknemer in het bedrijf per kwartaal werkt. Die wordt de “maatpersoon” genoemd. Het resultaat wordt afgerond tot de hogere eenheid.
Deze berekeningsregel is heel toepasselijk op de “duobaners” doch de berekeningsregel dient bij CAO te worden vastgelegd of bij ontstentenis hiervan in het arbeidsreglement te worden opgenomen. Eens vastgelegd is het mogelijk om maaltijdcheques toe te kennen voor elk gepresteerd uur. Elke werkgever moet maandelijks het toepasselijk aantal maaltijdcheques aan de werknemer overmaken. Voorbeeld: In een onderneming werken de voltijdse werknemers 37 uur, gespreid over 5 dagen per week. Daarnaast zijn er deeltijdse werknemers die 18,5 uur werken, gespreid over 5 dagen en deeltijdse werknemers die 18,5 uur werken, gespreid over 4 dagen.
In dit voorbeeld zou dit betekenen:
dat de voltijdse werknemer de maatpersoon wordt en dat de voltijdse werknemer dus recht heeft op 37 uur x 13 weken (in een kwartaal) / 7,4 uur (gewerkt per dag) = 65 maaltijdcheques.
dat de deeltijdse werknemers 33 cheques krijgen: 18,5 uur x 13 weken (in een kwartaal) / 7,4 uur = 32,5 (afgerond naar 33) maaltijdcheques.
Zonder deze alternatieve regeling zouden dezelfde deeltijdse werknemers die 5 dagen per week werken net als de voltijdse werknemers recht hebben op 65 cheques, degenen die 4 dagen per week werken slechts op 52 (4 x 13) cheques.
Een werkgever kan een dergelijke alternatieve regeling enkel uitwerken als in de onderneming gelijktijdig, voor voltijdse, of voor deeltijdse arbeidsregelingen, ofwel voor beide, verschillende arbeidsregelingen van toepassing zijn. Dit alternatief moet niet voor de gehele onderneming worden toegepast. Het is ook mogelijk dat het enkel geldt voor een bepaalde personeelscategorie.
Een werkgever die gebruik wenst te maken van deze alternatieve telling moet deze werkwijze opnemen in een CAO of in het arbeidsreglement. Deze CAO of arbeidsreglement bepaalt wie de maatpersoon is en bepaalt de wijze waarop het maximum aantal werkbare dagen van de maatpersoon in het kwartaal wordt berekend. Beantwoordt deze maaltijdcheque dan nog aan de uitsluitingsvoorwaarden uit de sociale zekerheid om uit het RSZ-loonbegrip te worden gesloten ?
256
Artikel 19bis van het KB van 3 februari 1998 legt een aantal cumulatieve voorwaarden op waaraan moet worden voldaan opdat de maaltijdcheque niet als loon zou worden gekwalificeerd. Als werkgevers alle voorwaarden kunnen toepassen wordt de maaltijdcheque uitgesloten uit het RSZloonbegrip. Dit is niet anders bij deeltijdse werknemers of werknemers met een duobaan. Maaltijdcheques zijn voor de begunstigde volledig vrijgesteld van sociale lasten (werkgevers- en individuele bijdragen) mits dus aan deze voorwaarden wordt voldaan. Anders worden maaltijdcheques beschouwd als loon en moeten eventueel socialezekerheidsbijdragen worden betaald op de werkgeversbijdrage op de nominale waarde van de cheque. Wanneer een maaltijdcheque wordt verleend ter vervanging of ter omzetting van loon, premies, voordelen in natura of enig ander voordeel of een aanvulling hierbij, zal het voordeel worden beschouwd als loon waarop sociale zekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. 1.3.
Kinderopvang
Kinderopvang voor een deeltijdse werknemer met een duobaan zal niet altijd even gemakkelijk zijn. Als bijvoorbeeld een werknemer op één dag bij twee verschillende werkgevers arbeid moet gaan verrichten en één of beide werkgevers kinderopvang voorzien, kan een probleem ontstaan. De werknemer kan moeilijk zijn kinderen bij werkgever A laten, waar hij de voormiddag arbeid verricht, terwijl hij in de namiddag bij werkgever B moet gaan werken. De werkgever die kinderopvang voorziet, dient hiervoor de kosten te betalen. Het lijkt aangewezen dat beide werkgevers onderling afspraken maken over de kosten die aan de kinderopvang bij één van beiden zijn verbonden. Onderstaande situaties kunnen meer klaarheid brengen. Hierbij wordt ervan uitgegaan dat een werknemer is verbonden door een arbeidsovereenkomst bij werkgever A en er elke werkdag werkt tussen 8u30 en 12u00. Vervolgens werkt deze werknemer elke werkdag tussen 12u30 en 14u30 bij werkgever B. Situatie 1: Beide werkgevers hebben kinderopvang De werknemer brengt de voormiddag zijn kinderen naar de opvang van werkgever A waar hij ook een aantal uren werkt. Namiddag werkt de werknemer bij werkgever B. Twee mogelijkheden kunnen zich voordoen: de werknemer neemt onder de middag de kinderen mee naar werkgever B en brengt ze daar naar de kinderopvang. Beide werkgevers dragen bij in de kosten van de kinderopvang; de werknemer laat de kinderen achter in de kinderopvang bij werkgever A en haalt ze op het einde van de dagtaak op. In dit geval dienen werkgever A en B onderling afspraken te maken over de vergoeding van de kosten. Situatie 2: Slechts één van beide werkgevers beschikt over kinderopvang De werknemer kan zijn kinderen eerst bij de werkgever brengen waar kinderopvang voorzien is en in de namiddag zal hij naar de werkgever gaan waar hij zijn volgende uren zal moeten presteren. Om na te gaan of de eerste werkgever toestaat dat kinderen bij hem in de kinderopvang zijn terwijl de werknemer geen arbeidsprestaties levert, dient te worden verwezen naar de contractuele regeling tussen werkgever en werknemer. Mogelijk kan de eerste werkgever een deel van de kosten terugvorderen van de tweede werkgever.
257
b.2.2.2
Kan de werknemer de bedrijfswagen die hem door zijn werkgever ter beschikking werd gesteld gebruiken voor de tewerkstelling bij de andere werkgever?
Doordat meer werknemers deeltijds gaan werken, ontstaan vragen wanneer de deeltijdse werknemer een bedrijfswagen van één van beide werkgevers ter beschikking heeft gekregen. Een bedrijfswagen maakt deel uit van het salaris van de werknemer. De werknemer met een deeltijdse arbeidsovereenkomst maakt daarbij niet op dezelfde wijze gebruik van de bedrijfswagen als de werknemer met een voltijdse arbeidsovereenkomst. Privégebruik bedrijfswagen Wanneer een werknemer zijn bedrijfswagen voor privégebruik mag gebruiken geeft dit aanleiding tot een belastbaar voordeel van alle aard. Dit is namelijk een privékost van de werknemer die de werkgever ten laste neemt. Bijgevolg is dit voordeel onderworpen aan bedrijfsvoorheffing. Vanaf 1 januari 2012 wordt dit berekend volgens een nieuwe forfaitaire formule die is ingevoerd door de wet van 28 december 2011 en gewijzigd door de Programmawet van 29 maart 2012. Indien de werkgever een bedrijfswagen ter beschikking stelt van de werknemer voor privédoeleinden, is deze werkgever een RSZ-bijdrage verschuldigd. Deze bijdrage wordt berekend aan de hand van de CO2-uitstoot van de bedrijfswagen. Belasten bedrijfswagen Vanaf 2012 worden de lasten op de bedrijfswagens berekend aan de hand van de cataloguswaarde, de ouderdom van het voertuig en de CO2 uitstoot. Cataloguswaarde In de Programmawet van 29 maart 2012 wordt de cataloguswaarde gedefinieerd als “de catalogusprijs van het voertuig in nieuwe staat bij verkoop aan particulier, inclusief de opties en de belasting over de toegevoegde waarde, zonder rekening te houden met enige korting, vermindering, rabat of ristorno”961. Men verwijst naar de catalogusprijs van een voertuig in nieuwe staat, zodat de overheid ook een tweedehandswagen op dezelfde manier als een nieuwe wagen behandelt. Ouderdom van de wagen De cataloguswaarde gaat worden verminderd met een bepaald percentage. Dit percentage is berekend in functie van de ouderdom van de wagen. Dit percentage is 6% per verlopen periode van 12 maanden, en dit met een maximum van 60 maanden, te rekenen vanaf de datum van eerste inschrijven bij de DIV. Op dit alles staat nog een maximumpercentage van 30%962. CO2 uitstoot Het forfaitair voordeel wordt vanaf 1 januari 2012 berekend door een CO2 -percentage toe te passen op 6/7den van de cataloguswaarde van het kosteloos ter beschikking gestelde voertuig. Het belastbaar voordeel van alle aard wordt medeberekend door de CO 2-uitsoot van de wagen. De CO2-uitstoot wordt opgezet naar een CO2 percentage. Het basispercentage bedraagt 5,5% verhoogd of verlaagd met een correctiefactor van 0,1% per gram CO2-uitstoot boven of onder de 95 gram voor dieselwagens. Wanneer de uitstoot van het betrokken voertuig hoger ligt dan de voormelde referentieuitstoot wordt het basispercentage met 0,1% per CO2 -gram vermeerderd, tot maximum 18%. Indien de uitstoot 961 962
E. DESNYDER, “Fiscale maatregelen programmawet geleidelijk in werking”, T. Verz 2012, afl. 2, 295. G. VALKENBORG, “De bedrijfswagen anno 2012 kritisch bekeken”, Or. 2012, afl. 9, 228.
258
lager ligt dan de referentieuitstoot wordt het basispercentage met 0,1% per CO2 -gram verminderd, tot minimum 4%. Indien de CO2 uitstoot niet bekend is bij de DIV dan gebruikt de DIV een CO 2 uitstoot van 195 gram voor dieselwagens en 205 gram voor benzinewagens. Het doel van de CO2-uitstoot in de berekening is de mensen aan te sporen om een wagen te kopen met een zo laag mogelijke uitstoot. Deze nieuwe berekening heeft ook als voordeel dat deze veel goedkoper uitvalt indien de werknemer meer dan 25 kilometer van zijn werkplek woont. Wanneer de werknemer rijdt met een kleine of een middenklaswagen met een lage CO2-uitstoot, zal het voordeel van alle aard waarop de werknemer wordt belast, dalen. Aantal privé-kilometers Voor de bepaling van het belastbaar voordeel kan het aantal in aanmerking te nemen privékilometers in principe nooit lager zijn dan 5.000 per jaar . Deze minimumgrens werd ingevoerd om de misbruiken die in de praktijk werden vastgesteld, tegen te gaan963. Het voordeel wordt berekend op basis van een forfait van 5.000 km of 7.500 km in functie van de afstand tussen de woonplaats en de vaste plaats van tewerkstelling. -
5.000 km per jaar als de afstand (enkel) tussen de woonplaats en de vaste plaats van tewerkstelling niet meer dan 25 km bedraagt; 7.500 km per jaar als de afstand (enkel) tussen de woonplaats en de vaste plaats van tewerkstelling meer dan 25 km bedraagt.
Deze aantallen bevatten zowel de woon-werkverplaatsingen als de privé-verplaatsingen. Indien de werknemer geen woon-werkverplaatsingen doet met hun bedrijfswagen doch slechts privéverplaatsingen, geldt het wettelijk vastgestelde minimum van 5.000 km. Voor werknemers die niet over een “vaste” werkplaats beschikken, is er in principe geen sprake van woon-werkverplaatsingen en dient het voordeel van alle aard dan ook te worden berekend op basis van het wettelijke minimum van 5.000 km, voor zover de bedrijfswagen voor andere privéverplaatsingen wordt gebruikt. De bedrijfswagen in deeltijds dienstverband Een werknemer die maar ¾ of 4/5 werkt kan niet op dezelfde manier gebruikmaken van een bedrijfswagen als een werknemer die voltijds werkt. De werkgever kan bijvoorbeeld eisen dat de werknemer de bedrijfswagen in het bedrijf laat indien deze niet moet werken. Meestal dient de werknemer zelf een deel van de kosten terug te betalen in ruil voor voltijds gebruik van het voertuig. Opgemerkt dient te worden dat er geen wettelijke regeling bestaat m.b.t. het gebruik van een bedrijfswagen in deeltijds dienstverband. Vaak worden in een onderneming “policies” uitgevaardigd waarin regels m.b.t. het gebruik van bedrijfsvoertuigen worden opgenomen. Soms worden deze policies opgenomen in het arbeidsreglement waardoor ze ook deel gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Langdurige afwezigheid Indien de werknemer langdurig afwezig is van zijn werk beschikt de werknemer nog steeds over zijn bedrijfswagen zolang het loon van deze werknemer moet worden uitbetaald.
I. HUYBERECHTS en G. VALKENBORG, “De nieuwe fiscale maatregelen bij het gebruik van de bedrijfswagen, Or. 2010, afl. 3, 72. 963
259
Vanaf het moment dat de werknemer zo lang afwezig is door bijvoorbeeld ziekte en hij krijgt een vervangingsinkomen, kan de werkgever de bedrijfswagen terugeisen van de werknemer. De werkgever zal een vergoeding kunnen vragen voor het extra privégebruik. Dit moet echter gebeuren met een akkoord tussen de werkgever en werknemer. Men zou kunnen werken met forfaitaire bedragen die stijgen in functie van de mate waarin het contract wordt geschorst. Indien de werknemer ook werkelijk een vergoeding voor dit extra privégebruik gaat betalen, moet dit afgetrokken worden van het belastbaar voordeel voor het privégebruik. Dit zorgt ervoor dat de werknemer minder belastingen zal moeten betalen. Arbeidsovereenkomst geschorst Indien de werknemer arbeidsongeschikt is, bijvoorbeeld door ziekte, geniet de werknemer voor deze periode van ziekte van een gewaarborgd loon. De werknemer heeft dus recht op loon, inclusief alle voordelen in natura waaronder de bedrijfswagen valt. Indien deze periode voorbij is, heeft de werknemer hier geen recht meer op en dus ook geen recht meer op het privégebruik van de bedrijfswagen. De werkgever kan vanaf dat moment vragen om de bedrijfswagen terug in te leveren.
Indien de werkgever aan de werknemer een bedrijfswagen toekent, kan dit ook enkele moeilijkheden meebrengen in de toekomst. Wat gebeurt er namelijk met de bedrijfswagen in geval van schorsing van de arbeidsovereenkomst? Kan deze bedrijfswagen dan opgevorderd worden of niet? Ingeval van schorsing waarbij de werkgever niet meer verplicht is tot het betalen van het loon, blijft het privégebruik van het voertuig tijdens de schorsingsperiode niet behouden. Het blijft echter wel behouden indien er schriftelijk en uitdrukkelijk in de arbeidsovereenkomst werd overeengekomen dat de bedrijfswagen wel blijft behouden ingeval van schorsing. Aangezien een bedrijfswagen wordt gezien als een deel van het loon, is het logisch dat de werknemer tijdens de schorsing geen gebruik kan maken van deze wagen aangezien deze tijdelijk geen loon geniet door de schorsing. Indien de bediende zijn wagen niet tijdelijk terugbezorgt aan de werkgever, kan deze de bediende een eerste aangetekende ingebrekestelling sturen. Dit geldt niet voor de jaarlijkse vakantie bij de bedienden. Hierin behoudt de bediende het recht op loon en dus ook het gebruik van de firmawagen. Nut van een car-policy Als een bediende een duobaan wil gaan uitoefenen en een bedrijfswagen toegekend krijgt door de werkgever, kan deze werkgever best een car-policy afsluiten. Hierin worden alle afspraken opgenomen omtrent het gebruik en de beperkingen van de wagen. Men kan hier bijvoorbeeld in opnemen dat de bedrijfswagen ook bij de tweede werkgever kan gebruikt worden. Vakantie en feestdagen De arbeidsovereenkomst wordt ook geschorst wanneer de werknemer verlof neemt. Het kan hier gaan om dagen jaarlijkse vakantie, compensatierust, conventionele vakantiedagen, feestdagen, enz. Voor deze dagen ontvangt de werknemer wel loon. Het is dan ook logisch dat een werknemer tijdens deze periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst zijn bedrijfswagen verder mag blijven gebruiken voor privé doeleinden.
De bedrijfswagen bij duobanen Eén arbeidsovereenkomst, prestaties bij twee werkgevers
260
Aangezien er slechts één arbeidsovereenkomst is, zal het loon door deze werkgever worden betaald. In dit loon zit eveneens de bedrijfswagen vervat aangezien dit deel uit maakt van het salaris van de werknemer. Men gaat, zoals in de casus vermeld, gebruik maken van één arbeidsovereenkomst voor twee werkgevers. Beide werkgevers dienen onderling afspraken te maken m.b.t. het gebruik van de firmawagen en de onderlinge verdeling van de kosten.
Twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met prestaties bij meerdere werkgevers We gaan ervan uit dat één van beide werkgevers een bedrijfsvoertuig aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld. In voorkomend geval dient te worden nagegaan of de car-policy van de werkgever toestaat dat privé gebruik van het voertuig wordt gemaakt. Is dit het geval dan zal de werknemer ook kunnen aanwenden om verplaatsingen naar een tweede arbeidsplaats te doen. Voor de werkgever die een voertuig ter beschikking stelt zal de verplaatsing naar een tweede werkgever immers als een privéverplaatsing worden beschouwd. De car-policy kan eveneens voorzien dat geen privégebruik van het voertuig mag worden gemaakt. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de werknemer slechts toelating krijgt om een bedrijfsvoertuig op de parking van de werkgever op te halen en de verplichting heeft bij het einde van de dagtaak het voertuig daar opnieuw achter te laten.
b.2.2.3
Kan de werknemer een vergoeding als terugbetaling van kosten ontvangen wanneer hij zich verplaatst van de ene naar de andere tewerkstellingsplaats?
De verplaatsingstijd tussen de tewerkstellingsplaatsen zullen als arbeidstijd moeten worden beschouwd omdat er één arbeidsovereenkomst is waar men afspreekt dat er twee verschillende tewerkstellingsplaatsen zijn. Artikel 19, lid 2 van de Arbeidswet bepaalt dat “arbeidsduur” wordt gedefinieerd als: “de tijd wanneer het personeel ter beschikking staat van de werkgever”. Aan de hand van dit artikel kan aangehaald worden dat er hier sprake is van arbeidsduur, omdat de werknemer ter beschikking staat van de werkgever tijdens het rijden. De werkgever kan wel met zijn werknemer overeenkomen dat de kosten die gemaakt worden om de arbeidsovereenkomst uit te voeren, zoals opgenomen in art. 20, 1° van de Arbeidsovereenkomstenwet, en die normaal ten laste zijn van de werkgever, door de werknemer dienen te worden betaald. Dit is enkel mogelijk indien dit er niet voor zorgt dat de werknemer uiteindelijk een lager bedrag dan het minimumloon als loon ontvangt. Men mag namelijk de rechten van een werknemer niet verminderen of de plichten verzwaren. (art. 6 Wet Arbeidsovereenkomsten)964.
964
Cass. (3de k.), S.07.0065.N, 10 december 2007, Soc. Kron. 2008, 272.
261
b.2.2.4
Kan de werkgever een verplaatsingsvergoeding betalen om de kosten van werknemer te vergoeden?
De verplaatsingsvergoeding wordt geregeld in het KB van 18 januari 1965 houdende algemene regeling inzake reiskosten (BS 2 februari 1965). Art. 13 van het KB van 18 januari 1965 bevat het principe van de betaling van een verplaatsingsvergoeding. De personen die voor hun dienstbetrekkingen hun eigen wagen gebruiken, hebben recht op een kilometervergoeding ten laste van de werkgever teneinde hun kosten vergoed te zien. Om te weten te komen of de kostenvergoeding wordt onderworpen aan de RSZ moet er worden gecontroleerd of de vergoeding als loon wordt beschouwd of niet. Terugbetaling van gemaakte onkosten tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst horen principieel niet tot het loon. Hierdoor worden deze kosten vrijgesteld van de betaling van sociale zekerheidsbijdragen965 Art. 14 wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders bepaalt: “De bijdragen voor sociale zekerheid worden berekend op grond van het loon van de werknemer.” Het begrip “loon” dat in dit artikel wordt gebruikt is loon in de zin van art. 2 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers. Het maximale bedrag dat werkgevers kunnen uitkeren aan hun werknemer om de vergoeding niet als loon te laten beschouwen wordt jaarlijks vastgesteld in een omzendbrief966. In deze omzendbrief werd de kilometervergoeding (waarop geen sociale zekerheid op dient betaald te worden) van 1 juli 2012 tot 30 juni 2013 vastgesteld op 0,3456 euro per kilometer. Het maximaal aantal kilometer dat op deze manier vergoed kan worden werd niet vastgesteld door de wetgever, de fiscus hanteert 24.000 km. Als deze limiet wordt aangevochten voor de rechter kan dit bedrag echter wel aangepast worden, maar uiteraard is het niet gewenst om hiervoor naar de rechter te stappen. Van deze maximale kilometerafstand van 24.000 kan afstand worden gedaan door dit vast te stellen per dienst (Art. 12, KB 18 januari 1965 houdende algemene regeling inzake reiskosten, BS 2 februari 1965). Als de werkgever een kilometervergoeding uitkeert gelijk aan, of lager dan 0,3456 euro per kilometer, dan moet op dit bedrag geen sociale zekerheid worden betaald. Indien de kilometervergoeding echter hoger ligt, dan zal alles wat boven het maximale bedrag valt als loon worden beschouwd. Hierop zullen sociale zekerheidsbijdragen moeten worden betaald. De werkgever kan ervoor kiezen voor: de vergoeding van de werkelijke verplaatsing de forfaitaire kilometervergoeding
W. DE VOS en V. CAUWELS, “Kostenvergoedingen: ‘allemans vriend is iedermans nar”, Oriëntatie 2012/10. Zie voor de omzendbrief van 2012: 18 juni 2012. - Omzendbrief nr. 619. - Koninklijk besluit van 18 januari 1965 houdende algemene regeling inzake reiskosten. - Aanpassing van het bedrag van de kilometervergoeding. 965 966
262
B.2.3.
SCHORSING VAN DE ARBEIDSOVEREENKOMST
b.2.3.1
Hoe gebeurt de berekening van de vakantiedagen bij de verschillende werkgevers?
Hoe worden de vakanties op elkaar afgestemd? Quid indien iemand prestaties op één dag bij twee werkgevers verricht en één van beiden hem wel verlof toestaat voor deze dag en de andere dit weigert?
A. Terbeschikkingstelling: afstemmen van vakanties Vakantiedagen moeten aangevraagd worden bij de formele werkgever. Is een gezag indicatie, dus moet door de formele werkgever worden uitgeoefend. B. Twee deeltijdse overeenkomsten: afstemmen vakanties Berekening van vakantiedagen bij verschillende werkgevers Het aantal vakantiedagen staat in verhouding met de geleverde prestaties van de werknemer. Indien men werkt bij verschillende werkgevers, dient men de berekening te doen via het pro rata systeem. Men heeft recht op een aantal vakantiedagen in verhouding met zijn gewerkte prestaties bij die bepaalde werkgever (Zie artikel 3 wet van 28 juni 1971 betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers gecoördineerd op 28 juni 1971, BS 30 september 1971). Afstemming vakanties In bepaalde gevallen zal de afstemming van de vakanties zeer moeilijk verlopen. Sommige bedrijven hebben namelijk een collectief verlof, waarbij alle werknemers verplicht zijn om op eenzelfde periode vakantie te nemen. In dat geval is wel een procedure die in acht moet worden genomen die wordt vastgelegd in een CAO. Indien een werknemer geen rekening houdt met de duidelijke weigering van zijn werkgever om verlof toe te kennen, wordt dit in de rechtspraak als een daad van weerspannigheid beschouwd, die desgevallend grond kan vormen tot onmiddellijk ontslag wegens een dringende reden. Meerdere prestaties op 1 dag bij meerdere werkgever A staat vakantie toe, werkgever B weigert, wat nu? Het verlof moet worden aangevraagd bij de werkgever en moet door de werkgever worden toegestaan. Hier doet het probleem zich voor dat een van beide werkgever zijn toestemming geeft en de andere niet. Elk van beide werkgevers kan – op basis van de noodwendigheden van de dienst - beslissen om al dan niet verlof aan de werknemer toe te kennen.
263
b.2.3.4
Kan een zwangere arbeidsongeschikt” zijn?
werkneemster
“deeltijds
Bijvoorbeeld bij één werkgever wel blijven werken, omdat er geen zware fysieke arbeid vereist is, terwijl het andere gedeelte van de arbeidsovereenkomst wordt geschorst?
Arbeidsongeschiktheid door zwangerschap A. Algemeen Art. 41 van de Arbeidswet bepaalt dat voor alle werkzaamheden waarbij zich een specifiek risico kan voordoen van blootstelling aan agentia, procédés of arbeidsomstandigheden, inzonderheid deze waarvan de lijst is vastgesteld door de Koning, evalueert de werkgever de aard, de mate en de duur van deze blootstelling ten einde ieder risico voor de veiligheid of de gezondheid, alsmede iedere terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemster alsmede de gezondheid van het kind te beoordelen en teneinde vast te stellen welke algemene maatregelen moeten worden genomen. Volgens art. 4 KB van 2 mei 1995 inzake moederschapsbescherming verricht de werkgever de risicoevaluatie in samenwerking met de arbeidsgeneesheer en de dienst voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing der werkplaatsen. Art. 5 van hetzelfde KB bepaalt dat de resultaten van de hiervoor genoemde evaluatie en de te nemen algemene maatregelen worden op schrift gesteld en bijgehouden in een document dat wordt voorgelegd aan het advies van het comité voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen of, bij ontstentenis ervan, de vakbondsafvaardiging, en dat op verzoek van de ambtenaren die belast zijn met het toezicht op de bepalingen van dit besluit, te hunner beschikking wordt gesteld. Art. 7 KB 2 mei 1995 zegt dat wanneer er met toepassing van artikel 41 van de Arbeidswet van 16 maart 1971 een risico is vastgesteld, neemt de werkgever, rekening houdend met het resultaat van de evaluatie, één van de maatregelen bedoeld in artikel 42 § 1 van de arbeidswet en aangepast aan het geval van de betrokken werkneemster. Één van die maatregelen moet onmiddellijk worden toegepast indien: 1° de zwangere werkneemster een activiteit verricht waarbij zij volgens de evaluatie het risico loopt van blootstelling aan de in bijlage II, afdeling A, bij dit besluit bedoelde agentia of arbeidsomstandigheden die de veiligheid of de gezondheid van de werkneemster of haar kind in gevaar brengt; 2° de werkneemster tijdens de lactatie een activiteit verricht waarbij zij volgens de evaluatie het risico loopt van blootstelling aan de in bijlage II, afdeling B, bij dit besluit bedoelde agentia of arbeidsomstandigheden die de veiligheid of de gezondheid van de werkneemster of haar kind in gevaar brengt. Tevens bepaalt art. 42 van de Arbeidswet dat wanneer er met toepassing van artikel 41 een risico is vastgesteld, neemt de werkgever, rekening houdend met het resultaat van de evaluatie één van de volgende maatregelen aangepast aan het geval van de betrokken werkneemster aan dit risico wordt vermeden: 1° een tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden of van de risicogebonden werktijden van de betrokken werkneemster;
264
2° indien een aanpassing van de arbeidsomstandigheden of van de risicogebonden werktijden technisch of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijze niet kan worden verlangd, zorgt de werkgever ervoor dat de betrokken werkneemster andere in haar toestand toelaatbare arbeid kan verrichten; 3° indien overplaatsing technisch of objectief niet mogelijk is of om gegronde redenen redelijkerwijs niet kan worden verlangd, wordt de uitvoering van de arbeidsovereenkomst van de betrokken werkneemster geschorst of wordt de persoon wiens rechtspositie eenvoudig door de overheid is geregeld vrijgesteld van arbeid. Voor risico’s waaraan elke blootstelling moet worden verboden en waarvan de lijst is vastgesteld door de Koning, moet de werkgever één van de in het eerste lid bedoelde maatregelen onmiddellijk toepassen. Één van de in het eerste lid bedoelde maatregelen wordt eveneens toegepast wanneer de werkneemster een gevaar of aandoening aanvoert die met haar toestand verband houdt en aan het verrichten van arbeid kan te wijten zijn, op voorwaarde dat de arbeidsgeneesheer tot wie zij zich richt een risico bedoeld in dit artikel vaststelt. Onverminderd de bepalingen van artikel 43bis, moet de werkneemster zodra de periode waarvoor één van de in het eerste lid bedoelde maatregelen van toepassing is verstreken is, onder dezelfde voorwaarden als tevoren worden tewerkgesteld. De tweede paragraaf bepaalt dat de maatregelen bedoeld in de eerste paragraaf worden voorgesteld door de arbeidsgeneesheer of door een andere geneesheer in de ondernemingen waarin geen beroep op een arbeidsgeneesheer moet worden gedaan. De kosten zijn ten laste van de werkgever. De laatste paragraaf zegt dat de Koning de voorwaarden en de nadere regels betreffende de toepassing van de in dit artikel bedoelde maatregelen bepaalt. Hij bepaalt tevens de voorwaarden en de nadere regels volgens welke de werkneemster de verklaring tot ongeschiktheid van de geneesheer kan betwisten. Al bovenstaande artikelen hebben betrekking op de schorsing van de arbeidsovereenkomst wanneer een werkneemster zwanger is en haar werk, haar en haar kind in gevaar brengt. Hieruit blijkt dus dat de schorsing van de arbeidsovereenkomst zeker mogelijk dient te zijn. Sommige zwangere werkneemsters dienen omwille van beroepsrisico’s hun werkplaats vroegtijdig te verlaten (bv. na 6 maanden zwangerschap). De arbeidsgeneesheer neemt deze beslissing op basis van een risicoanalyse van de werkplaats. Indien de werkgever geen ander werk kan aanbieden, ontvangen deze werkneemsters een uitkering van de mutualiteit. Die bedraagt 78,237 % van het (begrensd) brutoloon vóór de bevalling en 60 % van het (begrensd) brutoloon na de bevalling wanneer de werkneemster het werk niet mag hervatten omwille van vb. borstvoeding. Bepaalde ongezonde werkzaamheden zijn verboden voor een zwangere vrouw of een vrouw die borstvoeding geeft. De werkgever moet normaal aangepast werk bezorgen in de onderneming. Gaat dit niet dan geeft de arbeidsgeneesheer de vrouw een attest van arbeidsongeschiktheid ten laste van het ziekenfonds. De werkgever moet aan de medische adviseur van het ziekenfonds een bewijs sturen waarin duidelijk vermeld is dat hij de vrouw onmogelijk aangepast werk kan verschaffen. Nachtwerk kan wel bij vrouwen die normaal ook nachtwerk verrichten (bv. horeca, kinderverzorgsters...).
265
Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 10 november 2011967 betreft een zwangere en bevallen werkneemster die deeltijds tewerkgesteld was bij twee werkgevers (zoals in de casus). Er was een verwijdering uit de deeltijdse tewerkstelling bij de ene werkgever en niet bij de andere (dit zou in bovenstaande casus dus ook het geval kunnen zijn). De verwijdering uit de onderneming wil hier gewoon zeggen dat de werkneemster omwille van beroepsrisico’s hun werkplaats vroegtijdig moet verlaten. De werkzaamheden werden dus onderbroken. Maar de werkneemster bleef dus in dienst bij de andere werkgever. In het arrest werd aan het Grondwettelijk Hof gevraagd of een werkneemster die van het werk is verwijderd in het kader van een overeenkomst voor deeltijdse arbeid bij de ene werkgever, maar de uitvoering van deeltijdse arbeidsprestaties heeft verder gezet bij een andere werkgever, haar nabevallingsrust kan verlengen met de periode gedurende zij is blijven werken bij die andere werkgever en aldus aanspraak kan maken op betaald moederschapsverlof voor de maximale duur van 15 weken. Het ziekenfonds weigerde om de moederschapsuitkering uit te betalen voor de verlenging van de nabevallingsrust met de niet opgenomen dagen prenatale rust. Volgens het ziekenfonds had de werkneemster al haar activiteiten stop moeten zetten. De werkneemster meende dat er een schending was van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet door de artikelen 114 en 115 van de wet betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, gecoördineerd op 14 juli 1994. Het Hof bevestigde haar vermoeden. Hoewel de verplichting om elke werkzaamheid tijdens de moederschapsrust stop te zetten redelijk verantwoord is voor de nabevallingsrust, kan die verplichting alleen redelijk worden verantwoord voor de voorbevallingsrust wanneer de stopzetting van de werkzaamheid tot doel heeft de zwangere werkneemster en haar kind te beschermen tegen objectieve risico’s op medisch vlak, risico’s die verband houden met het werk of met de zwangerschap. Buiten die risico’s staat het aan de werkneemster vrij te kiezen voor een voorbevallingsrust of een verlenging van de nabevallingsrust. Dit wil zeggen dat de wetgever het de werkneemster toelaat om een deel van haar moederschapsrust volgens haar eigen behoeften te regelen. Uit bovenstaande kunnen we dus afleiden dat de werkneemster haar bevallingsverlof kan verlengen en een uitkering dient te krijgen van het ziekenfonds. Dit wordt verondersteld een tijdelijke situatie te zijn, in aanloop naar het hernemen van de initiële voltijdse tewerkstelling.
B. Mutualiteitsuitkeringen 1. Deeltijdse arbeidsongeschiktheid De werknemer die onder bepaalde voorwaarden een vooraf toegelaten arbeid hervat, op voorwaarde dat hij vanuit geneeskundig oogpunt, een vermindering van zijn vermogen van ten minste 50% behoudt wordt eveneens als arbeidsongeschiktheid erkend (Art. 100§2 ZIV-wet. Een werknemer die volledig arbeidsongeschikt is, kan in sommige gevallen en na een zekere tijd van de adviserend geneesheer van het ziekenfonds de toelating krijgen om zijn arbeidsprestaties gedeeltelijk te hervatten. Opdat er sprake zou zijn van een deeltijdse werkhervatting moeten een aantal voorwaarden vervuld zijn. -
967
De werkhervatting moet voorafgegaan worden arbeidsongeschiktheid (art. 230 §2 KB 3 juli 1996)
door
een
volledige
GwH 10 november 2011, nr. 2011/169, NJW 2011, 724.
266
Er kan pas sprake zijn van een deeltijdse werkhervatting indien de werknemer voorafgaand hieraan volledig arbeidsongeschikt was. Eén dag volledige arbeidsongeschiktheid volstaat. Wanneer een voltijdse werknemer op advies van zijn behandelende arts overgaat naar een deeltijdse arbeidsregeling zonder dat hieraan een dag van volledige arbeidsongeschiktheid voorafgegaan is, wordt hij beschouwd als een gewone deeltijdse werknemer. Hij zal een deeltijds loon ontvangen en voor deze periode van deeltijdse tewerkstelling/deeltijdse arbeidsongeschiktheid geen aanvullende uitkeringen van het ziekenfonds ontvangen. Wordt hij vervolgens volledig arbeidsongeschikt, dan zullen zijn ziekenfondsuitkeringen berekend worden op basis van de deeltijdse arbeidsprestaties die voorafgingen aan zijn volledige arbeidsongeschiktheid. Zijn uitkeringen zullen dus lager liggen dan wanneer hij voorafgaand aan de volledige arbeidsongeschiktheid voltijdse arbeidsprestaties geleverd had. -
De geneesheer van het ziekenfonds moet werkhervatting(art. 230 §2 KB 3 juli 1996)
toestemming
geven
voor
de
De gedeeltelijke werkhervatting moet voorafgegaan worden door de toelating van de adviserende geneesheer van het ziekenfonds. Dit is ook het geval als de werknemer die het werk deeltijds wenst te hervatten zich nog in de periode van gewaarborgd loon bevindt en dus nog geen ziekte-uitkeringen van het ziekenfonds ontvangt. De werknemer moet hiertoe een schriftelijke aanvraag indienen die de volgende gegevens bevat: o de aard van de activiteit die hij wil hervatten; o de gegevens van de werkgever; o het aantal dagen en uren dat hij de activiteit wil uitvoeren. Bovendien moet hij bij deze aanvraag een recent medisch attest van zijn behandelende geneesheer voegen. Als de adviserend geneesheer de aanvraag goedkeurt, ontvangt de werknemer een erkenning van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Opmerking: Artikel 17 van de Programmawet van 4 juli 2011 voorziet dat de voorafgaande toelating afgeschaft zal worden. Er zal nog altijd een toelating gegeven moeten worden, maar dat zal voortaan ook a posteriori kunnen. Een koninklijk besluit moet evenwel nog de datum van inwerkingtreding hiervan bepalen. Als de gedeeltelijke werkhervatting met de toelating van de adviserende geneesheer van het ziekenfonds gebeurt, betaalt de werkgever een loon in verhouding tot de effectieve arbeidsprestaties. Onder bepaalde voorwaarden kan de werknemer dit loon voor deeltijds werk tot een bepaald grensbedrag cumuleren met de vergoedingen van het ziekenfonds. Indien de werkhervatting evenwel op advies van de behandelende geneesheer en zonder de toestemming van de adviserende geneesheer van het ziekenfonds gebeurt, wordt ze beschouwd als een aanpassing van de overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer waardoor er een deeltijdse arbeidsovereenkomst ontstaat, met alle gevolgen van dien. -
De werkgever moet met de werkhervatting instemmen
Principe Er is slechts sprake van een deeltijdse werkhervatting indien de werkgever hiervoor toestemming geeft. Een werkgever is immers niet verplicht om een werknemer tewerk te stellen die niet volledig geschikt is om het contractueel overeengekomen werk uit te voeren. Hij mag terecht weigeren dat
267
een werknemer om medische redenen deeltijds werk of beperkte prestaties verricht en dit tot de werknemer volledig hersteld is. De werkgever die heeft ingestemd met een deeltijdse werkhervatting kan deze instemming te allen tijde weer intrekken en de werknemer voor de keuze stellen zijn arbeidsprestaties ofwel te voltijds te hervatten ofwel weer volledig op ziekteverlof te gaan. Bovendien betekent het feit dat de werkgever heeft ingestemd met een deeltijdse werkhervatting, niet dat hij ook automatisch het aantal uren dat de adviserend geneesheer van het ziekenfonds in de erkenningsbeslissing heeft opgenomen, moet aanvaarden. De werkgever kan de werknemer ook minder uren laten hervatten indien dit beter is voor de noden van zijn onderneming. Meer uren mag evenwel niet: het aantal uren waarin de adviserend geneesheer toestemt, is een maximum. Opmerking: Als de werkgever bereid is om de betrokken werknemer tijdelijk deeltijds te laten werken of zijn werk aan te passen aan zijn verminderde arbeidsgeschiktheid, is het aan te raden om dit schriftelijk vast te stellen. Uitzondering Van het bovenstaande principe wordt afgeweken voor de werknemer die door de arbeidsgeneesheer definitief ongeschikt wordt verklaard voor het overeengekomen werk. Deze laatste heeft dan recht op een procedure voor re-integratie. De werkgever die weigert om hem ander werk te geven of het overeengekomen werk anders te organiseren, zal zijn beslissing aan de hand van objectieve en technische redenen moeten rechtvaardigen.
268
B.2.4.
ONDERNEMING ALS COLLECTIEVE ONDERNEMING VERSUS SECTOR
ENTITEIT
–
b.2.4.1
Wat als de werkgevers ressorteren onder verschillende paritaire comités : loon- en arbeidsvoorwaarden,…
Zijn er nog andere gevolgen? Bijvoorbeeld: de werknemer wordt in dienst genomen door de ene werkgever maar verricht ook prestaties bij de andere werkgever. Wat gebeurt er indien de werknemer verbonden is door één arbeidsovereenkomst en de arbeidsvoorwaarden van deze werkgever op alle activiteiten toepast. Quid indien het tweede deel van de arbeidsovereenkomst normaal onder een ander PC valt en de werknemers voor deze prestaties beter zouden worden betaald ? De binding in de CAO-wet van 5 december 1968 verloopt via de juridische werkgever. Indien de werknemer derhalve is verbonden met één arbeidsovereenkomst met één werkgever dienen de arbeidsvoorwaarden bij deze werkgever te worden toegepast. Daarenboven dienen de collectieve arbeidsovereenkomsten van het paritair comité waaronder deze werkgever ressorteert te worden nageleefd. Hierdoor ontvangt de werknemer mogelijk bepaalde premies niet aangezien zijn werkgever niet onder paritair comité ressorteert waarin de premie wordt toegekend. Indien de werknemer daarentegen bij twee verschillende werkgevers werkzaam is die ressorteren onder verschillende paritaire comités dienen de arbeidsvoorwaarden van elk van beide werkgevers op deze tewerkstelling te worden toegepast.
b.2.4.3
Kunnen de overlegorganen van een bepaalde onderneming bevoegd zijn voor de activiteiten van hun werknemers indien deze het andere deel van hun arbeidsovereenkomst uitoefenen?
Kan een werknemer die is aangeworven door de ene werkgever zich kandidaat stellen voor de overlegorganen bij de andere werkgever ? Wat met de faciliteiten voor de afgevaardigden : kan een vakbondsafgevaardigde van de ene werkgever deze uren gebruiken om op te treden bij de andere werkgever? De ondernemingsraad968 In casu wordt er vanuit gegaan dat de verschillende werkgevers niet onder dezelfde technische bedrijfseenheid vallen, noch onder de oprichtingseenheid van de ondernemingsraad. Allereerst wordt nagegaan of de werknemers van de (onder)aannemer kiesrecht hebben voor de ondernemingsraad van de opdrachtgever. De vertegenwoordigers van het personeel worden verkozen door de werknemers van de onderneming 969, en de werknemers van de aannemer zijn hier geen werknemer. De werknemers van aannemers hebben geen actief of passief kiesrecht voor de ondernemingsraad van de opdrachtgever.970
968 969
J. BUELENS, Collectief overleg in (onder)aannemingsverhoudingen, 2012, die Keure, Brugge, 480p. Art. 18 Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven.
269
Daarenboven wordt dan nog de vraag gesteld of de leden van de ondernemingsraad van de opdrachtgever enige bevoegdheid hebben ten aanzien van de werknemers van de (onder)aannemer. Met andere woorden, kunnen zij een controlerecht uitoefenen op de werknemers van de (onder)aannemer? De bevoegdheden van de ondernemingsraad staan opgesomd in de Bedrijfsorganisatiewet van 1948. De controlebevoegdheid wordt besproken in artikel 15 d) van de Bedrijfsorganisatiewet. Aangezien er nergens wordt gezegd dat het verboden is om deze bevoegdheid uit te oefenen buiten het normale terrein van de onderneming, is er geen enkele reden om dit te beperken tot werknemers die met de werkgever een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Dit wil ook zeggen dat de ondernemingsraad toegang krijgt tot de arbeidsplaatsen waar werknemers in (onder)aanneming hun werkzaamheden uitvoeren. CPBW (Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk) Ook bij het CPBW hebben de werknemers van de (onder)aannemer geen actief of passief kiesrecht voor het CPBW van de opdrachtgever. Of het CPBW ook bevoegd is voor de werknemers van de (onder)aannemer, wordt afgeleid uit art. 65 van de Welzijnswet.971 Dit stelt dat het CPBW ook een soort controlerende opdracht heeft, en actief moet bijdragen in het bevorderen van het welzijn van de werknemers. Deze bevoegdheid wordt uitgebreid door het Koninklijk Besluit van 3 mei 1999 betreffende opdrachten en de werking van het CPBW. Ze moet ook het onthaal regelen van de werknemers, en hen opleiden in verband met preventie en bescherming op het werk. Dit onthaal moet worden geïnterpreteerd als zijnde voor iedereen binnen de ondernemingsmuren, dus ook voor de (onder)aannemers. De Welzijnswet en het KB beperken zich dus niet tot de werknemers van één bepaalde werkgever, het CPBW is dus bevoegd. De syndicale afvaardiging Of (onder)aannemers onder de vakbondsafvaardiging van de opdrachtgever kunnen ressorteren, hangt af van de betrokken oprichtingseenheid. Als het begrip juridische entiteit wordt aanzien als oprichtingseenheid, dan kunnen de werknemers van de (onder)aannemer niet ondergebracht worden bij de vakbondsafvaardiging van de opdrachtgever, aangezien zij via aparte juridische entiteiten werken. Maar ook hier kan de oprichtingseenheid als van de vakbondsafvaardiging worden vastgelegd door de partijen onderling. Er kan dus, via een bepaalde procedure, een syndicale afvaardiging worden opgericht waar de werknemers van de (onder)aannemer ook onder ressorteren. Volgens artikel 8, 5° van CAO nr. 5 is het aan de sectorale en ondernemingscao’s om de voorwaarden voor verkiesbaarheid en kiesrecht vast te stellen. Ze kunnen dus ook de werknemers in (onder)aanneming actief of passief kiesrecht geven voor de syndicale afvaardiging van de opdrachtgever. De vakbondsafvaardiging heeft niet alleen de bevoegdheid om het recht op informatie en raadpleging te concretiseren, maar heeft ook een controlerecht. Er is geen enkele reden om het toezicht dat de syndicale afvaardiging uitvoert, te beperken tot werknemers die met de opdrachtgever een arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Zo kan de vakbondsafvaardiging van de opdrachtgever ook de werknemers van de (onder)aannemer informeren en raadplegen, zeker als ze op dezelfde plaats tewerkgesteld zijn.
971
Art. 65 Wet 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk.
270
Maar, als het over andere bevoegdheden van de vakbondsafvaardiging gaat, worden de werknemers van de (onder)aannemer niet door de vakbondsafvaardiging van de opdrachtgever vertegenwoordigd. Conclusie Als de werknemer bij A een arbeidsovereenkomst heeft, en hiervan een deel uitoefent bij B, dan heeft de werknemer geen actief of passief kiesrecht voor de ondernemingsraad en het CPBW bij B. Voor de vakbondsafvaardiging kan de werknemer wel kiesrecht krijgen, indien dit is vastgelegd door sectorale of ondernemingscao’s. De ondernemingsraad, het CPBW en de vakbondsafvaardiging van B zijn daarentegen wel – gedeeltelijk – bevoegd voor de werknemers van A. Zij mogen hun controlerecht uitoefenen, als de werknemers van A hun werk uitoefenen binnen de onderneming van B.
b.2.4.4
Is het raadzaam/mogelijk om specifieke vermeldingen op te nemen in het arbeidsreglement (inzake afspraken tussen meerdere werkgevers)?
Kunnen er in de arbeids-/samenwerkingsovereenkomsten afspraken tussen de werkgevers vastgelegd worden, bv. inzake het volgen van vormingsdagen, educatief verlof, inzake de wissel van werkdagen ?
Afspraken in geval van terbeschikkingstelling De overeenkomst die gesloten wordt tussen de werkgevers is een belangrijk instrument om de rechten en plichten van de beide partijen nauwkeurig vast te leggen. Deze overeenkomst moet schriftelijk worden vastgesteld en moet ten minste de volgende clausules bevatten: -
-
de verbintenis van de gebruiker tot naleving van de verplichtingen inzake het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk die eigen zijn aan de inrichting van de opdrachtgever en die op hem van toepassing zijn; het recht voor de huidige werkgever zelf de nodige maatregelen te treffen, indien de gebruiker nalatig is geweest.
Deze beide clausules zijn echter een absoluut minimum en zij worden best aangevuld met meer concrete bepalingen zoals bijvoorbeeld: -
een lijst van de door de gebruiker te verstrekken informatie; een lijst van de verplichtingen die eigen zijn aan de inrichting van de huidige werkgever en die door de gebruiker moeten nageleefd worden; de wijze waarop de gebruiker die verplichtingen moet naleven; de wijze waarop de huidige werkgever kan controleren of de verplichtingen door de onderaannemer worden nageleefd; de gevolgen bij niet-naleving van deze verplichtingen zoals het recht voor de opdrachtgever zelf de maatregelen te treffen, schadevergoeding en de ontbinding van de overeenkomst; de mogelijkheid om de kosten te verhalen op de gebruiker en de wijze waarop dit gebeurt, indien de huidige werkgever zelf de maatregelen moet nemen; de wijze waarop de ingebrekestelling gebeurt en aan wie ze wordt medegedeeld; de verplichtingen van de huidige werkgever inzake het verstrekken van inlichtingen over de risico's en de preventiemaatregelen eigen aan de inrichting; de verplichting van de huidige werkgever het initiatief te nemen voor coördinatie en samenwerking;
271
-
-
de verplichting voor de huidige werkgever rekening te houden met de specifieke preventiemaatregelen die de gebruiker zelf toepast en die interfereren met de maatregelen eigen aan de inrichting van de huidige werkgever; de wijze waarop de gebruiker van de huidige werkgever kan afdwingen dat met deze maatregelen rekening wordt gehouden.
Indien de gebruiker nalatig is geweest, moet de huidige werkgever zelf de nodige maatregelen treffen, na ingebrekestelling van de gebruiker. Deze bepaling betekent dus dat de huidige werkgever de verplichting draagt de gebruiker te controleren. Deze controle kan gebeuren op verschillende manieren, zo kan men de plaats van tewerkstelling laten bezoeken of door een ploegbaas toezicht te laten uitoefenen. Het is van belang dat de overeenkomst die gesloten wordt tussen beide werkgevers is geschreven en aantoont dat de partijen geen illegale terbeschikkingstelling overeenkomen, dat de documenten geen clausules bevatten die kunnen leiden tot een onbedoelde vorm van illegale terbeschikkingstelling en dat de gebruiker de ruimte heeft om aan de werknemers instructies te geven ter uitvoering van het overeengekomen werk.
Afspraken in het kader van samenwerkingsovereenkomst tussen meerdere werkgevers Hoewel hieromtrent geen specifieke wetgeving bestaat, kan m.i. worden verwezen naar de contractvrijheid. Eén van de principes van contractvrijheid is deze dat contractspartijen vrij de inhoud van hun overeenkomst mogen regelen, ook al bestaat een wettelijke regeling voor hun contract. Deze contractsvrijheid is echter niet absoluut. Ingevolge art. 6 B.W. mogen partijen bij overeenkomst geen afbreuk doen aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen. Beide werkgevers zouden onderling afspraken kunnen maken over: -
op welke dagen er bij elk van beide werkgevers wordt gewerkt; wat zijn de gevolgen hierbij voor de planning bij de andere werkgever ?; welke oplossing wordt gevonden indien een werknemer een vervangingsdag voor een feestdag bij de andere werkgever opneemt ?
272
B.2.5.
WELZIJN
Zie theoretische luik.
B.2.6.
SOCIALE ZEKERHEID
b.2.6.1
Arbeids(weg)ongevallen: verzekering dekt wat?
welke
arbeidsongevallen-
Dekt je eigen arbeidsongevallenverzekering de ‘eigen’ kosten indien er een arbeidsongeval is gebeurd bij de andere werkgever OF dekt de arbeidsongevallenverzekering van de werkgever waar het ongeval gebeurd is, de kosten van de andere werkgever? Wat met een arbeidswegongeval? Wat indien de werknemer een ongeval overkomt op weg naar de andere tewerkstellingsplaats? Een arbeidsongeval is “elk ongeval dat een werknemer tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst overkomt en dat een letsel veroorzaakt. Het ongeval overkomen tijdens de uitvoering van de overeenkomst wordt, behoudens tegenbewijs, geacht als overkomen door het feit van de uitvoering van die overeenkomst.” (artikel 7 Arbeidsongevallenwet) Wanneer de getroffene of zijn rechthebbenden benevens het bestaan van het letsel, een plotselinge gebeurtenis aanwijzen, wordt het letsel, behoudens tegenbewijs, vermoed door een ongeval te zijn veroorzaakt. (art. 9 Arbeidsovereenkomstenwet) Door samenleving van de artikelen7, eerste lid en 9 van de Arbeidsongevallenwet dienen volgende elementen aanwezig te zijn opdat er sprake is van een arbeidsongeval: -
Een plotselinge gebeurtenis; Tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst; En een letsel.
Volgens artikel 49, eerste lid van de Arbeidsongevallenwet wordt de werkgever verplicht een arbeidsongevallenverzekering aan te gaan bij een verzekeringsonderneming. De verzekeringsonderneming dekt alle risico’s bij een arbeidsongeval voor alle werknemers in dienst van een werkgever en voor alle werkzaamheden (artikel 49, zevende lid Arbeidsongevallenwet). Er bestaat geen concrete wetgeving over arbeidsongevallen bij een andere werkgever maar uit bovenstaande uiteenzetting kan worden afgeleid dat de arbeidsongevallenverzekering tussenkomst verleent indien er zich een arbeidsongeval voordoet tijdens en door de uitoefening van de arbeidsovereenkomst waarmee de werknemer verbonden is met de werkgever. Een arbeidswegongeval is een ongeval dat zich voordoet op de weg naar en van het werk. Onder de weg naar en van het werk wordt verstaan het normale traject dat de werknemer moet afleggen om zich van zijn verblijfplaats te begeven naar de plaats waar hij werkt, en omgekeerd. Het traject blijft normaal indien de werknemer de nodige en redelijkerwijze te verantwoorden omwegen maakt zoals omschreven in de artikel 8 van de Arbeidsongevallenwet. Deze wet bepaalt ook dat er gelijkstellingen mogelijk zijn met het traject van en naar het werk. Eén ervan is het traject van de plaats waar hij werkt in uitvoering van een arbeidsovereenkomst met een werkgever, naar de plaats waar hij zal werken in uitvoering van een arbeidsovereenkomst met een andere werkgever.
273
Het gaat dus om werknemers die in dienst zijn bij meerdere werkgevers. De parlementaire voorbereidingen van de Arbeidsongevallenwet vermelden dat als verzekeringsonderneming vanzelfsprekend deze optreedt van de werkgever naar wie de werknemer zicht begeeft972.
972
Parl. St. Senaat 1970-71, nr. 215, 55.
274
B.3.
ONTSLAAN
b.3.1
Welke werkgever is bevoegd tot ontslag?
Kunnen in een ontslagprocedure evaluaties die aan het licht zijn gekomen bij de andere werkgever bij de eerste werkgever worden gebruikt ?
1. Eén arbeidsovereenkomst, ter beschikking stelling bij gebruiker Zoals reeds uit vraag 6 en 7 blijkt is het van belang dat de formele werkgever het gezag blijft uitoefenen over de werknemers, ook al worden ze ter beschikking gesteld bij een gebruiker. Eén van de indicaties tot gezag is het geven van het ontslag. Enkel de formele werkgever kan dus overgaan tot ontslag. Het spreekt echter voor zich dat de formele werkgever wel overleg kan plegen met de gebruiker en op die manier een evaluatie kan opstellen. Deze evaluaties kaderen in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. 2. Twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten, twee werkgevers Wanneer de werknemer twee afzonderlijke arbeidsovereenkomsten sluit met twee verschillende werkgevers, dan hebben beiden werkgevers het recht om de werknemer te ontslaan in het kader van de met hen gesloten arbeidsovereenkomst. Elke werkgever oefent gezag uit naar de werknemer toe met toepassing van de met hen gesloten arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven reeds vermeld, hoort hier ook het ontslagrecht toe. Het is echter niet zo dat werkgever één kan beslissen dat beide arbeidsovereenkomsten teneinde komen. De andere werkgever blijft het gezag uitoefenen over de werknemer bij de uitoefening van de met hem/haar gesloten arbeidsovereenkomst. Ook hier ligt de mogelijkheid tot onderling overleg met de twee werkgevers. Het ontslag dient niet gemotiveerd te worden zodat wanneer een slechte evaluatie bij een andere werkgever aan het licht komt de tweede werkgever hiermee rekening mag houden. Hij dient de beslissing omwille van het ontslag in principe niet te motiveren .
b.3.2
Kan ontslag om dringende reden wegens een voorval bij een andere werkgever?
Eén arbeidsovereenkomst, ter beschikking stellen van werknemer bij een gebruiker Art. 35 van de wet op de Arbeidsovereenkomsten bepaalt dat onder dringende reden wordt verstaan: de ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt 973. Er moet dus aan 3 voorwaarden voldaan zijn opdat een voorval een dringende reden uitmaakt: er moet sprake zijn van een ernstige tekortkoming (dus een tekortkoming in het naleven van de contractuele verplichtingen bepaald in de arbeidsovereenkomst) elke professionele samenwerking is hierdoor onmogelijk gemaakt deze is onmiddellijk en definitief onmogelijk
973
Art. 35 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.
275
Bij een dringende reden moet het noodzakelijk gaan om feiten die als een fout kunnen worden aangemerkt974. Om in aanmerking te komen als grond voor ontslag wegens dringende reden, moet de tekortkoming ernstig of zwaarwichtig zijn. Artikel 35 van de arbeidsovereenkomstenwet vereist niet dat de ernstige tekortkoming een contractuele tekortkoming is975. De rechter kan derhalve niet weigeren een feit als een dringende reden te beschouwen op grond dat het om een daad uit het privéleven gaat, zonder te onderzoeken of de feiten de voortzetting van de contractuele betrekkingen al dan niet onmogelijk maakten976. Zo kan de houding van een werknemer een ontslag wegens dringende reden verantwoorden, indien deze foutief is en het verderzetten van de arbeidsrelaties definitief en onmiddellijk onmogelijk maakt, doordat de vertrouwensrelatie onherroepelijk is verbroken, ongeacht of de feiten rechtstreeks verbonden zijn met de uitvoering van de contractuele relaties, zich enkel n.a.v. deze uitvoering hebben voorgedaan of tot het privéleven behoren977 De dader van de ernstige tekortkoming moet de werkgever of de werknemer zijn. Het gedrag van een derde die aan de werknemer gerelateerd is, vb. de echtgenoot, kan soms ook worden toegerekend aan de werknemer. Het slachtoffer van de ernstige tekortkoming zal dan de werkgever zijn. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer brengt bepaalde rechten en verplichtingen met zich mee. Ze krijgen allebei een verantwoordelijkheid ten opzichte van de onderneming. Hierdoor zullen niet alleen fouten die gemaakt werden in het rechtstreeks contact tussen werkgever en werknemer een reden tot ontslag om dringende reden kunnen uitmaken. Ook voorvallen tussen de werknemer en zijn hiërarchische overste of problemen met een collega-werknemer kunnen een reden zijn om de werknemer te ontslaan om dringende reden. Hierbij moeten soms wel de omstandigheden worden bekeken, aangezien het niet altijd duidelijk is of de werknemer de problemen veroorzaakt heeft. Hij kan ook het slachtoffer zijn van een actie van een collega-werknemer. Wanneer er zich een situatie voordoet bij de gebruiker, dewelke tot een ontslag om dringende reden kan leiden, dan is er sprake van een ontslag om een dringende reden in het kader van de uitoefening van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft maar één arbeidsovereenkomst, doch wordt op twee plaatsen tewerkgesteld.
Twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten, feit doet zich voor bij een andere werkgever Wat in dit geval het belangrijkste is, is dat de tekortkomingen die de werknemer begaat ten opzichte van derden, ook als oorzaak kunnen worden beschouwd om over te gaan tot ontslag om dringende reden. Wanneer men werkt met twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten en er doet zich een situatie voor bij de ene werkgever voor dan moet de vraag gesteld worden of een voorval ten opzichte van een derde ook kan worden ingeroepen voor een ontslag om dringende reden. Het is niet vereist dat de ernstige tekortkoming is begaan t.o.v. de werkgever. Het volstaat dat het gedrag van de werknemer een fout uitmaakt, die dermate zwaar is, dat zij onmiddellijk en definitief elke professionele samenwerking tussen werkgever en werknemer onmogelijk maakt 978.
974 975 976 977 978
Cass. Cass. Cass. Arbh. Cass.
23 oktober 1989, JTT 1989, 432. 6 maart 1995, JTT 1995, 281. 9 maart 1987, RW 1987-88, 258. Luik 11 oktober 1990, JTT 1991, 159. 6 maart 1995, JTT 1995, 281.
276
Hierbij wekt de werknemer dus wantrouwen bij de werkgever, wat ertoe kan leiden dat de professionele samenwerking tussen hen onmiddellijk en definitief onmogelijk wordt gemaakt. Conclusie: De werknemer kan wel degelijk een ontslag om dringende reden krijgen wegens een voorval bij een andere werkgever. Dit leiden we af uit het feit dat een werknemer kan worden ontslagen om dringende reden wegens een voorval dat heeft plaatsgevonden bij een derde, dus zelfs niet in het kader van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Bewijsproblematiek Ingevolge art. 35, lid 8 Arbeidsovereenkomstenwet dient de partij die een dringende reden inroept, eerst en vooral het bewijs te leveren van de feiten die worden ingeroepen als dringende reden979. Indien de werkgever een dringende reden wil inroepen die zich heeft voorgedaan bij een gebruiker of een andere werkgever draagt deze de bewijslast van deze reden. In de praktijk zal het echter moeilijk zijn om deze reden te bewijzen aangezien deze zich niet op de werkvloer hebben voorgedaan. De bewijslast ligt op de werkgever die de dringende reden wil inroepen, doch is afhankelijk van de goodwill van de gebruiker of de andere werkgever. Dit kan in de praktijk voor moeilijkheden zorgen om de dringende reden te bewijzen.
b.3.3
Kunnen twee deeltijdse arbeidsovereenkomsten met dezelfde werkgever door één opzeggingsbrief worden opgezegd ?
Een werkgever sluit een deeltijdse arbeidsovereenkomst (2/3 de tewerkstelling) voor onbepaalde duur. Hij besluit gedurende 6 maanden de deeltijdse werknemer een voltijdse arbeidsovereenkomst aan te bieden. Hiertoe sluit hij een tweede overeenkomst van bepaalde duur (1/3 de tewerkstelling). In deze overeenkomst wordt een proefbeding opgenomen van 7 dagen. Na 3 maanden besluit de werkgever om beide arbeidsovereenkomsten te beëindigen. D.m.v. één aangetekende brief laat hij de werknemer weten dat beide overeenkomsten worden beëindigd met een opzeggingstermijn van respectievelijk 3 maanden (voor de eerste arbeidsovereenkomst) en 7 dagen (voor de tweede arbeidsovereenkomst). De werknemer besluit evenwel de onmiddellijke verbreking van de arbeidsovereenkomst in te roepen. Hij vordert daarbij een verbrekingsvergoeding van 6 maanden loon omdat de werkgever de arbeidsovereenkomst op foutieve wijze zou hebben beëindigd. In casu doen twee problemen zich voor: -
-
Aangezien met de deeltijdse werknemer een tweede arbeidsovereenkomst voor dezelfde functie wordt gesloten mag in deze tweede overeenkomst geen nieuw proefbeding meer worden opgenomen; D.m.v. één opzeggingsbrief kunnen twee arbeidsovereenkomst niet tegelijkertijd worden opgezegd. De werkgever had derhalve twee aparte opzeggingsbrieven moeten verzenden aan de werknemer.
Daarenboven moet worden opgemerkt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur niet kan worden beëindigd d.m.v. een opzeggingstermijn. Art. 40 § 1 van de Arbeidsovereenkomstenwet
979
Arbh. Luik 28 september 1987, Soc. Kron. 1988, 43.
277
bepaalt dat wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan, de partij die de overeenkomst beëindigd zonder dringende reden voor het verstrijken van de termijn, gehouden is de andere partij een vergoeding te betalen, die gelijk is aan het bedrag van het loon dat is verschuldigd tot het bereiken van die termijn, zonder echter het dubbel te mogen overtreffen van het loon dat overeenstemt met de duur van de opzeggingstermijn, die in acht had moeten worden genomen, indien de arbeidsovereenkomst zonder tijdsbepaling was gesloten. Door de verkeerde wijziging van opzegging van de arbeidsovereenkomst diende de werkgever voor beide overeenkomsten een verbrekingsvergoeding te betalen gelijk aan de normale opzeggingstermijn. Mocht de werkgever een addendum bij de bestaande arbeidsovereenkomst hebben gevoegd waarin tijdelijk de arbeidsduur werd gewijzigd had hij wel d.m.v. één aangetekend schrijven een einde kunnen maken aan de arbeidsovereenkomst met deze werknemer. Door een tweede arbeidsovereenkomst van bepaalde duur te sluiten leidt de opzegging d.m.v. één opzeggingsbrief tot nietigheid van de opzegging waardoor een verbrekingsvergoeding onmiddellijk is verschuldigd.
b.3.4
Kan in een arbeidsovereenkomst een gedeeltelijke ontbindende voorwaarde worden opgenomen ?
In de arbeidsovereenkomst wordt volgende clausule opgenomen: “De overeenkomst vervalt zonder inachtneming van een opzeggingstermijn en zonder betaling van een opzeggingsvergoeding indien het project of de subsidiëring in het kader van het project “maaltijdzorg XXX” wordt stopgezet”. Uitleg : werkgever A werft de werknemer aan voor 100% met de bedoeling deze deels (50 %) te laten werken in de eigen diensten en deels voor werkgever B. Kan werkgever A in haar arbeidsovereenkomst als ontbindende voorwaarde voorzien dat een deel van de arbeidsovereenkomst (namelijk het stuk uitgeoefend bij werkgever B) niet langer moet worden verricht indien het project tussen A en B wordt stopgezet ?
Artikel 32 van de Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt de wijzen waarop de arbeidsovereenkomst een einde kan nemen. Het artikel bepaalt dat “behoudens de algemene wijzen waarop de verbintenissen te niet gaan, de verbintenissen voortspruitende uit de door deze wet geregelde overeenkomsten een einde nemen: -
door afloop van de termijn; door voltooiing van het werk, waarvoor de overeenkomst werd gesloten; door de wil van één der partijen, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde tijd werd gesloten, of ingeval een dringende reden tot beëindiging voorhanden is; door de dood van de werknemer; door overmacht.
Op grond van artikel 32 Arbeidsovereenkomstenwet is hoofdstuk V «Tenietgaan van de verbintenissen» van het Burgerlijk Wetboek dus van toepassing op de beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. Op grond van artikel 1234 B.W. kunnen verbintenissen onder meer teniet gaan door een ontbindende voorwaarde. Artikel 1168 B.W. bepaalt dat een verbintenis voorwaardelijk is:
278
“Wanneer men ze doet afhangen van een toekomstige onzekere gebeurtenis hetzij door de verbintenis op te schorten, hetzij door ze teniet te doen, naargelang de gebeurtenis plaats heeft of niet plaats heeft”. De ontbindende voorwaarde is een toekomstige maar onzekere gebeurtenis waarvan partijen het tenietgaan van een verbintenis laten afhangen980. De rechtspraak aanvaardt reeds sinds geruime tijd dat ontbindende voorwaarden geldig kunnen worden bedongen in een arbeidsovereenkomst981. Opdat de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst geldig bedongen zou kunnen worden, wordt vereist dat zij aan een aantal voorwaarden voldoet : -
-
-
-
het beding mag niet in strijd zijn met dwingende wetsbepalingen of met bepalingen van openbare orde. In het bijzonder moet het ontbindend beding in de arbeidsovereenkomst beantwoorden aan de specifieke voorwaarden in de Arbeidsovereenkomstenwet; de voorwaarde moet duidelijk en ondubbelzinnig worden omschreven. De voorwaarde moet precies en bepaald zijn, maar kan een onzekere, doch bepaalbare datum hebben. Hoewel geen enkele bepaling dit uitdrukkelijk voorschrijft, zal het beding dus schriftelijk moeten zijn. De voorwaarde moet duidelijk en ondubbelzinnig worden omschreven. de ontbindende voorwaarde mag er niet toe leiden dat de overeenkomst uitsluitend door de wil van één van beide partijen kan worden beëindigd zonder inachtneming van de door het arbeidsovereenkomstenrecht voorgeschreven dwingende ontslagregelen. het beding mag niet bepalen dat het huwelijk, het moederschap of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst (art. 36 Arbeidsovereenkomstenwet) of dat gebeurtenissen die de wet aanmerkt als oorzaken van schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst een einde maken aan de overeenkomst (ziekte, zwangerschap, dienstplicht, jaarlijkse vakantie, ...) 982.
Bijzondere situatie: de ontbindende potestatieve voorwaarde : Op grond van artikel 1170, BW is een voorwaarde potestatief wanneer de vervulling ervan in de macht van één van de partijen ligt. De vraag rijst derhalve of een dergelijke voorwaarde verzoenbaar is met de dwingende regels inzake ontslag. In haar arrest van 18 januari 1993 oordeelde het Hof van Cassatie hieromtrent dat uit de enkele omstandigheid dat een in een arbeidsovereenkomst bedongen ontbindende voorwaarde een potestatieve voorwaarde is, niet kan worden afgeleid dat de voorwaarde nietig is 983. Het Hof van Cassatie kwam aldus tot het besluit dat een gewone potestatieve ontbindende voorwaarde volstrekt rechtsgeldig een einde kan stellen aan een arbeidsovereenkomst. Wel is de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst nietig wanneer zij ertoe leidt dat de “overeenkomst uitsluitend door de wil van één van de partijen kan worden beëindigd zonder inachtneming van de door het arbeidsovereenkomstenrecht voorgeschreven dwingende ontslagregelen”984 Een aantal uitspraken van rechtscolleges dienen te worden vermeld: -
het Arbeidshof te Luik beslist dat “Wordt als geldig beschouwd, het beding dat bepaalt dat de vervangingsovereenkomst een eind neemt op de dag waarop voor de vervangen werknemer geen loonsubsidie meer wordt toegekend985;
Arbrb. Brussel 17 december 1986, JMLB 1987, 613. Cass. 16 september 1969, RW 1969-70, 893; Arbh. Antwerpen 7 mei 1976, RW 1976-77, 1249. 982 Zie voor meer uitleg: zie : W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 2012-2013, Mechelen, Kluwer, 2012, 1976-1977. 980 981
Cass. 18 januari 1993, JTT 1993, 141. Zie hierover: P. MAERTEN, “De voorwaarde als modaliteit van een arbeidsrechtelijke verbintenis”, Or. 2000, 12 e.v. 985 Arbh. Luik 6 februari 2007, JTT 2007, 279. 983 984
279
-
het Arbeidshof te Antwerpen oordeelde dat : “Een ontbindende voorwaarde waarvan de vervulling niet uitsluitend van de werkgever afhangt, doch integendeel van de wil van een derde, in casu de klant/opdrachtgever van de NV, de NV B., kan rechtsgeldig in de arbeidsovereenkomst worden ingeschreven986. In casu had de werkgever aan de werknemer ter kennis gebracht dat de klant/opdrachtgever per e-mail had gemeld dat deze vanaf een bepaalde datum niet langer gebruik wenste te maken van de diensten van de werkneemster. De werkgever voegde hieraan toe dat de overeenkomst op die datum een einde nam. Het Arbeidshof oordeelde dat deze e-mail niet diende te worden aanzien als een ontslaghandeling, nu de werkgever impliciet doch zeker verwijst naar de vervulling van de ontbindende voorwaarde, namelijk melding door de klant/opdrachtgever van het einde van het werk, waardoor de overeenkomst van rechtswege een einde nam. Bovenstaande casus vertoont veel gelijkenis met onze clausule in de arbeidsovereenkomst: de rechtspraak aanvaardt de geldigheid van een vergelijkbaar ontbindend beding.
-
de overeenkomst zou zelfs kunnen worden beëindigd wanneer het vervullen van de voorwaarde zowel van de wil van de werkgever als van die van een derde afhangt 987
Conclusie : het is mogelijk om een (gedeeltelijk) ontbindende voorwaarde op te nemen in de arbeidsovereenkomst op voorwaarde dat aan een aantal wettelijke voorwaarden wordt voldaan. Daarenboven mag er ook geen sprake zijn van een zuiver potestatieve voorwaarde, een voorwaarde die er niet toe mag leiden dat de overeenkomst uitsluitend door de wil van één van beide partijen kan worden beëindigd.
Arbh. Antwerpen (2de k.) 4 april 2011, Soc.Kron. 2012, 359. Cass. 18 januari 1993, Arr.Cass. 1993, I, 54; JTT 1993, 141; Arbh. Luik 11 mei 1998, Soc. Kron. 1998, 391; Arbh. Bergen, 13 augustus 1998, JTT 1999, 154. 986 987
280
281
