Februari 2015
DUObanen II: Een duobaan in het onderwijs en de zorgsector
Juridisch draaiboek Door Universiteit Hasselt i.s.m. UC Leuven-Limburg en POM Limburg In opdracht van en gefinancierd door ERSV Limburg
© POM-ERSV Limburg, UHasselt en UCLL, Hasselt (België) – 2015
POM-ERSV Limburg, UHasselt en UCLL en hun bestuurders, directie, personeelsleden, aangestelden of lasthebbers aanvaarden geen verantwoordelijkheid voor de correctheid, de volledigheid, de actualiteit en/of de nauwkeurigheid van de in deze publicatie opgenomen informatie, gegevens, cijfermateriaal en/of gegevensverwerking. POM-ERSV Limburg, UHasselt en UCLL en hun bestuurders, directie, personeelsleden, aangestelden of lasthebbers kunnen niet aansprakelijk gesteld worden voor rechtstreekse of onrechtstreekse schade, van welke aard ook, die de gebruiker of elke verdere gebruiker zou lijden, kan lijden of geleden heeft ten gevolge van de in deze publicatie opgenomen informatie, gegevens, cijfermateriaal en/of gegevensverwerking.
Alle teksten en illustraties op deze website evenals de lay-out en de functionaliteit van deze website zijn auteursrechtelijk beschermd. U kan citeren op voorwaarde dat u steeds verwijst naar de authentieke bron.
Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijze ook zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van POM-ERSV Limburg, UHasselt en UCLL .
-1-
De tekst werd afgesloten op 16 februari 2015.
Auteurs: Mevrouw Sophie AERTS Navorser UHasselt
Prof. Dr. Alexander DE BECKER Docent UHasselt
-2-
SAMENVATTING Uitgangspunt van het draaiboek is de samenwerking tussen zorginstellingen en het onderwijs. Om de samenwerking optimaal te laten verlopen, is er nood aan een vlotte onderlinge uitwisselbaarheid van het personeel van de betrokken instellingen. Deze uitwisseling wordt in de praktijk doorgaans geregeld door de deeltijdse tewerkstelling van werknemers. De deeltijdse tewerkstelling heeft echter tot gevolg dat men onder twee onderscheiden rechtspositieregelingen bij twee verschillende werkgevers valt. Dit kan nefaste gevolgen hebben voor o.a. de opbouw van pensioenrechten, de opbouw van anciënniteit, de mogelijkheid tot bevordering etc. van het personeelslid. In het draaiboek wordt ingegaan op andere mogelijkheden die, naast de deeltijdse tewerkstelling, bestaan waaronder personeel kan worden gedeeld, dan wel worden uitgewisseld. Voor dit onderzoek worden de mogelijkheden uitgediept voor vier partijen: een school voor voltijds secundair onderwijs, een hogeschool, een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum. Het gaat hier in eerste instantie om mogelijkheden die binnen het huidig juridisch kader bestaan. Dit huidig juridisch kader biedt echter slechts beperkt bruikbare stelsels waaronder personeel kan worden uitbesteed. Aan de meeste stelsels zijn er namelijk een aantal strenge voorwaarden verbonden die de vlotte uitwisselbaarheid verhinderen. Daarnaast zijn een aantal van de stelsels slechts op bepaalde personeelsgroepen van toepassing. Er bestaat dus momenteel geen algemene oplossing voor alle groepen van werknemers. Aangezien de mogelijkheden in de huidige stand van de regelgeving niet toereikend zijn, wordt er ook ingegaan op andere mogelijkheden waaronder men personeel kan uitbesteden. Deze situeren zich buiten het huidig juridisch kader. Concreet betekent dit dat er wordt onderzocht of het ingrijpen in de personeelsstatuten van de betrokken entiteiten en/of wetgevend optreden nodig is. Een belangrijk aspect hierbij is het feit dat het personeel van de betrokken partijen graag de arbeidsvoorwaarden waaraan hun tewerkstelling is begonnen behouden zien wanneer zij worden uitbesteed aan een andere entiteit. Dit kan in de praktijk echter moeilijk haalbaar zijn aangezien de personeelsstatuten van de onderscheiden entiteiten uiteenlopend zijn. Deze worden bovendien geregeld door verschillende regelgeving.
-3-
INHOUDSTAFEL SAMENVATTING ......................................................................................................................3 INHOUDSTAFEL .......................................................................................................................4 INLEIDEND DEEL.....................................................................................................................6 1.
Situatieschets.............................................................................................................. 6
2.
Opbouw juridisch draaiboek ........................................................................................... 6
3.
Wisselwerking personeel publieke en private sector .......................................................... 7
4.
Begripsverduidelijking .................................................................................................. 8
DEEL I. Flexibele en duurzame inzetbaarheid van medewerkers tussen onderwijs- en zorgsettings. Algemeen collectief juridisch onderzoek .............................................................9 1.
Probleemstelling .......................................................................................................... 9
2.
Betrokken partijen ..................................................................................................... 11 2.1.
Een school voor voltijds secundair onderwijs .............................................................. 11
2.1.1.
Gemeenschapsonderwijs ...................................................................................... 11
2.1.2.
Gesubsidieerd vrij onderwijs ................................................................................. 12
2.1.3.
Gesubsidieerd officieel onderwijs ........................................................................... 13
2.1.4.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel ....................................... 13
2.2.
Een hogeschool ...................................................................................................... 18
2.2.1.
Publiekrechtelijke hogeschool ............................................................................... 18
2.2.2.
Gesubsidieerde vrije hogeschool ........................................................................... 19
2.2.3.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel ....................................... 20
2.3.
Een ziekenhuis of een woonzorgcentrum .................................................................... 23
2.3.1.
Ziekenhuis ......................................................................................................... 23
2.3.2.
Woonzorgcentrum ............................................................................................... 28
2.3.3.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel ....................................... 34
3. Mogelijkheden waaronder personeel kan worden uitgewisseld in de huidige stand van de regelgeving .......................................................................................................................... 36 3.1.
School voor voltijds secundair onderwijs .................................................................... 37
3.1.1.
Omschrijving stelsels ........................................................................................... 38
3.1.2.
Personeel tijdelijk aangesteld voor bepaalde duur (TABD) ......................................... 40
3.1.3.
Personeel tijdelijk aangesteld voor doorlopende duur (TADD) .................................... 43
3.1.4.
Vast benoemd personeel ...................................................................................... 45
3.1.5.
Schematische voorstelling .................................................................................... 49
3.1.6.
Deeltijds onderwijzend personeel .......................................................................... 50
3.1.7.
Tussentijdse conclusie ......................................................................................... 50
3.2.
Hogeschool............................................................................................................ 51
3.2.1.
Tijdelijk aangesteld personeel ............................................................................... 51
3.2.2.
Vast benoemd personeel ...................................................................................... 52
3.2.3.
Schematische voorstelling .................................................................................... 53
-4-
3.2.4.
Deeltijds onderwijzend personeel .......................................................................... 53
3.2.5.
Tussentijdse conclusie ......................................................................................... 53
3.3.
Ziekenhuis of woonzorgcentrum ............................................................................... 54
3.3.1.
Ziekenhuis ......................................................................................................... 54
3.3.2.
Woonzorgcentrum ............................................................................................... 61
3.4.
Terbeschikkingstelling van personeelsleden ten behoeve van gebruikers ......................... 66
3.5.
Conclusie .............................................................................................................. 77
4.
Mogelijkheden waaronder personeel kan worden gedeeld buiten het huidig juridisch kader ... 79 4.1.
Creatie van een nieuwe rechtspersoon met één globale rechtspositieregeling .................. 79
4.1.1.
Oprichting rechtspersoon ..................................................................................... 80
4.1.2.
Toepasselijke rechtspositieregeling ........................................................................ 85
4.1.3.
Heronderhandeling rechtspositieregelingen ............................................................. 85
4.2.
Creatie van een nieuwe rechtspersoon zonder één globale rechtspositieregeling .............. 85
4.2.1.
Oprichting rechtspersoon ..................................................................................... 85
4.2.2.
Toepasselijke rechtspositieregeling ........................................................................ 86
4.2.3.
Uitlening van personeel aan de nieuwe rechtspersoon .............................................. 86
4.2.4.
Onderscheid werkgeversgroepering ....................................................................... 89
4.3.
Harmoniseren van personeelsstatuten ....................................................................... 89
4.4.
Conclusie .............................................................................................................. 90
DEEL II.
BELEIDSMATIG ONDERZOEK ..............................................................................91
1.
Werkgeversgroepering ................................................................................................ 91
2.
Uitvoeren van externe opdrachten door onderwijzend personeel ....................................... 95 2.1.
Algemeen .............................................................................................................. 95
2.2.
Bevoegdheidsverdeling ............................................................................................ 96
2.2.1.
Onderwijs .......................................................................................................... 96
2.2.2.
Ziekenhuizen...................................................................................................... 97
2.2.3.
Woonzorgcentra ................................................................................................. 99
2.3.
Aanwerving van personeel door onderwijs ................................................................ 100
2.3.1.
Principe ........................................................................................................... 100
2.3.2.
Aanwerving via (extra) uren leraar ...................................................................... 100
2.4.
Het laten uitvoeren van externe opdrachten door het personeelslid .............................. 103
2.5.
Implicaties .......................................................................................................... 110
2.5.1.
Praktisch ......................................................................................................... 110
2.5.2.
Pensioenen ...................................................................................................... 111
2.5.3.
Stellen van verpleegkundige handelingen ............................................................. 111
-5-
INLEIDEND DEEL 1. Situatieschets De basis van het onderzoek vormt de samenwerking tussen zorginstellingen en het onderwijs. Eén van de implicaties van zulke samenwerking is de nood aan een vlotte onderlinge uitwisselbaarheid van het personeel van de betrokken instellingen. Deze uitwisseling wordt in de praktijk doorgaans geregeld door de deeltijdse tewerkstelling van werknemers.1 Een aanzienlijk aantal van deze deeltijdse werknemers blijkt echter ongewild deeltijds te werken.2 Een belangrijke reden hiervoor is het feit dat men onder twee onderscheiden rechtspositieregelingen bij twee verschillende werkgevers valt. Dit kan nefaste gevolgen hebben voor o.a. de opbouw van pensioenrechten, de opbouw van anciënniteit, de mogelijkheid tot bevordering etc. Daarnaast vinden personeelsleden die zowel in het onderwijs als in de zorgsector worden tewerkgesteld, de combinatie van beide jobs in de praktijk erg zwaar. De bedoeling van het onderzoek is een licht te werpen op andere mogelijkheden die, naast de deeltijdse tewerkstelling, bestaan binnen het huidig juridisch kader waaronder personeel kan worden gedeeld dan wel worden uitgewisseld.
2. Opbouw juridisch draaiboek Het juridisch draaiboek bestaat uit twee onderdelen: (1) Het algemeen collectief juridisch onderzoek (Flexibele en duurzame inzetbaarheid van medewerkers tussen onderwijs- en zorgsettings); en (2) Het beleidsmatig onderzoek. Het eerste onderdeel kan worden beschouwd als het algemeen deel. Dit deel vertrekt vanuit een casus. Deze betreft de situatie waarin een school voor voltijds secundair onderwijs, een hogeschool en een zorginstelling samenwerken. Eén van de opdrachten van zulke samenwerking is de professionalisering en de optimale inzetbaarheid van het personeel. Hierbij is het de bedoeling dat het personeel van de betrokken instellingen binnen het samenwerkingsverband vlot met elkaar kan worden gedeeld, dan wel kan worden uitgewisseld. Aan de hand van het algemeen kader wordt nagegaan welke mogelijkheden er in de huidige stand van de regelgeving bestaan om personeel uit te besteden (o.a. verlofstelsels, terbeschikkingstelling,…). Daarnaast worden er mogelijkheden besproken buiten het huidig juridisch kader. Het
tweede
mogelijkheden
onderdeel aangereikt
betreft die
het
beleidsmatig
tegemoet
kunnen
onderzoek. komen
aan
Hier de
worden
wetgevende
problematiek
inzake
personeelsuitwisseling. Deze kunnen tevens worden gebruikt als beleidsaanbevelingen.
Uit onderzoek blijkt 28.9% van het onderwijspersoneel en 49.6% van het personeel uit de zorgsector deeltijds wordt tewerkgesteld; X, Deeltijds werkende loontrekkenden: percentage t.o.v. alle loontrekkenden, http://statbel.fgov.be/nl/statistieken/cijfers/arbeid_leven/werk/deeltijds/perrcentage/. 2 X, Motivatie om deeltijds te werken, http://statbel.fgov.be/nl/statistieken/cijfers/arbeid_leven/werk/deeltijds/motivatie/. 1
-6-
3. Wisselwerking personeel publieke en private sector Ziekenhuizen en woonzorginstellingen kunnen door verschillende beheersinstanties worden geëxploiteerd, nl. privaatrechtelijke instanties (bv. VZW’s,…) of publiekrechtelijke instanties (bv. publiekrechtelijke OCMW verenigingen,…). Onderwijsinstellingen hebben dan weer een bijzondere decretale regeling. Dit heeft belangrijke gevolgen voor het personeel dat in het kader van de samenwerking wordt uitgeleend aan een andere instelling. De toepasselijke rechtspositieregeling en regelgeving van het personeel hangt namelijk af van het soort instelling (openbaar of privaat) en met het feit of het om een contractueel dan wel om een statutair personeelslid gaat. Bijvoorbeeld verschil in syndicaal statuut3: CAO-Wet4 vs. Wet vakbondsstatuut5 Voor het personeel van de overheidssector worden de relaties tussen de vakbonden en de werkgevers geregeld door de Wet van 19 december 1974 en o.m. door de belangrijkste uitvoeringsbesluiten van 28 september 1984 en 29 augustus 1985. In tegenstelling tot de private sector worden er geen bindende CAO’s afgesloten (CAO-Wet 1968), maar protocollen (Wet Vakbondsstatuut 1974).6 Protocollen (publieke sector) = afspraken over loon- en arbeidsvoorwaarden voor alle Vlaamse lokale besturen (gesloten tussen de vakorganisaties en de Vlaamse overheid) •
Vlaamse regering juridisch ongebonden;
•
Geen rechtstreekse werking tegenover personeelsleden of lokale besturen;
•
Het akkoord moet eerst nog omgezet worden in regelgeving alvorens het afdwingbaar wordt.
Collectieve arbeidsovereenkomst (private sector) •
CAO = collectief contract;
•
Algemeen verbindende verklaring mogelijk (met koninklijk besluit);
•
Maakt deel uit van het rechtsverkeer / is een bron van recht;
•
Afdwingbaar voor de arbeidsrechtbank.
Indien een statutair personeelslid uit de openbare sector wordt uitgeleend aan een instelling uit de private sector, wordt deze daar tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Het uitgeleende personeelslid valt dus bij deze werkgever onder een ander statuut met eventueel andere arbeidsvoorwaarden.
M. DE LANGE, Onderhandelings- en overlegcomités, www.vvsg.be. Wet 5 December 1968. betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969. 5 Wet 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974. 6 A. DE BECKER, F. FRANCEUS, M. VAN SANDE EN W. APPELS, Statutenzakboekje overheidspersoneel, Mechelen, Wolters Kluwer, 2014, 1059. 3 4
-7-
De complexe wisselwerking tussen personeel van de private sector en de openbare sector moet derhalve worden onderzocht.
4. Begripsverduidelijking In dit draaiboek worden een aantal mogelijkheden besproken waaronder personeel kan worden uitbesteed aan een andere instelling. De begrippen detachering en terbeschikkingstelling zouden in dit verband voor verwarring kunnen zorgen. Deze termen hebben, afhankelijk van de context waarin ze worden gebruikt, meerdere betekenissen. De term terbeschikkingstelling dekt m.b.t. overheidspersoneel twee betekenissen. Enerzijds wordt met terbeschikkingstelling de zogenaamde disponibiliteit of verwijdering uit de actieve dienst bedoeld wegens bv. ziekte of invaliditeit, wegens ontstentenis van betrekking, wegens persoonlijke aangelegenheden voorafgaand aan het rustpensioen of wegens ambtsontheffing in het belang van de dienst. Anderzijds komt het neer op de situatie waarin een werkgever derden laat gebruik maken van zijn werknemer(s). De werknemer(s) verricht(en) in dat geval prestaties ten behoeve van een andere instantie dan de instantie door wie het personeelslid werd aangeworven of aangesteld.7 In het onderwijs komt de detachering van een personeelslid neer op de situatie waarin datzelfde personeelslid wordt uitbesteed aan een andere instelling d.m.v. van verlof wegens opdracht.8 Strikt juridisch en algemeen is de detachering een vorm van terbeschikkingstelling zoals hierboven werd omschreven in de tweede betekenis.
S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T.Gem. 2008, afl. 4, 255. 8 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 7
-8-
DEEL
I.
Flexibele
medewerkers
en
tussen
duurzame
inzetbaarheid
onderwijs-
en
van
zorgsettings.
Algemeen collectief juridisch onderzoek9 1. Probleemstelling De casus betreft de situatie waarin een school voor voltijds secundair onderwijs, een hogeschool en een ziekenhuis of een woonzorginstelling samenwerken. Eén van de opdrachten van zulke samenwerking is de optimalisering van de inzetbaarheid en professionalisering van het personeel binnen de grenzen van de regelgeving die op de betrokken personeelsleden van toepassing is. De bedoeling hiervan is dat het personeel voor de samenwerking op drie terreinen kan worden gebruikt: het onderwijzend personeel van de hogeschool naar de school voor voltijds secundair onderwijs en het ziekenhuis of het woonzorgcentrum; het onderwijzend personeel van de school voor voltijds secundair onderwijs naar de hogeschool en het ziekenhuis of het woonzorgcentrum; het verplegend en verzorgend personeel van het ziekenhuis of het woonzorgcentrum naar de hogeschool en de school voor voltijds secundair onderwijs.
Personeelsuitwisseling Ziekenhuis/woonzorgcentrum
School voor voltijds
Hogeschool
secundair onderwijs
Er moet bijgevolg worden onderzocht welke mogelijkheden in de huidige stand van de regelgeving bestaan om personeel optimaal uit te wisselen. Het gaat hier om verschillende verlofstelsels, afwezigheden en terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers. Daarnaast moet worden onderzocht welke grenzen aan het gebruik van deze stelsels verbonden zijn en welke eventuele aanpassingen in de rechtspositieregeling of regelgeving wenselijk kunnen zijn om hier tegemoet aan te komen.
99
juridisch onderzoek i.k.v. project DUObanen II.
-9-
Vandaar dat de centrale onderzoeksvraag als volgt luidt:
Onderzoeksvraag: Wat zijn de drempels vanuit juridisch oogpunt om in de huidige stand van de regelgeving personeel optimaal te gebruiken? In eerste instantie wordt ingegaan op de verschillende betrokken partijen (punt 2). Daarnaast worden de mogelijkheden die momenteel beschikbaar zijn om personeel uit te wisselen besproken Wµ (Punt 3). Deze zijn o.a. verlofstelsels, afwezigheden, terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers etc. Het moet worden benadrukt dat personeel enkel kan worden uitgewisseld binnen de grenzen van de wet en/of hun rechtspositieregeling. Indien deze mogelijkheden niet toereikend zijn, wordt er verder gezocht naar nieuwe mogelijkheden om personeel uit te wisselen (Punt 4). Voor dit laatste gaat het derhalve om mogelijkheden buiten het huidig juridisch kader.
-10-
2. Betrokken partijen De samenwerking vindt plaats tussen drie partijen: een school voor voltijds secundair onderwijs, een hogeschool en een ziekenhuis of woonzorginstelling. Deze instellingen kunnen worden beheerd door verschillende beheersinstanties: bv. een VZW, een openbare instelling,… Over het algemeen kan een onderscheid worden gemaakt tussen het beheer door een privaatrechtelijke instantie of door een publiekrechtelijke instantie. Of de werkgever tot de publieke dan wel de private sector behoort, heeft belangrijke gevolgen voor het personeel. Afhankelijk hiervan kunnen zij contractueel of statutair worden tewerkgesteld en verschilt de toepasselijke regelgeving. Hieronder
worden
per
instelling
de
mogelijke
beheersinstanties
besproken
en
de
rechtspositieregeling die op hun personeel van toepassing is.
2.1. Een school voor voltijds secundair onderwijs10 In België bestaan voor de organisatie van het voltijds secundair onderwijs drie onderwijsnetten: het gemeenschapsonderwijs (punt 2.1.1.), het gesubsidieerd vrij onderwijs (punt 2.1.2.) en het gesubsidieerd officieel onderwijs (punt 2.1.3.). In het kader van de samenwerking worden personeelsleden van de personeelscategorie van het bestuurs- en onderwijzend personeel die een wervingsambt van leraar (secundair onderwijs) uitoefenen11 en TV/ PV12 algemene verpleegkunde, ziekenhuisverpleegkunde,… onderwijzen aan de andere instellingen uitbesteed.
2.1.1.
Gemeenschapsonderwijs Omschrijving
Het gemeenschapsonderwijs is het onderwijs dat wordt ingericht door de gemeenschappen. Hiertoe werd
onder
de
benaming
het
‘Gemeenschapsonderwijs’13
een
openbare
instelling
met
rechtspersoonlijkheid opgericht.14 Deze is bevoegd en bestuurlijk verantwoordelijk voor het gemeenschapsonderwijs.15
= het onderwijs dat aan regelmatige cursisten van de opleiding verpleegkunde van het hoger beroepsonderwijs wordt verstrekt gedurende ten minste 36 wekelijkse lesuren en rekening houdende met het maximum aantal wekelijkse lesuren dat voor financiering of subsidiering in aanmerking komt (artikel 3, 47° Besluit 17 december 2010 van de Vlaamse Regering houdende de codificatie betreffende het secundair onderwijs, BS 24 juni 2011 (Codex Secundair Onderwijs).). 11 Artikel 1 en 2 Besluit 5 juni 1989 van de Vlaamse Regering tot vaststelling en indeling van de ambten van de leden van het bestuurs- en onderwijzend personeel van instellingen voor secundair onderwijs BS 10 augustus 1989. Ministeriële Omzendbrief van 18 juni 1992, Ambten, vakken, bekwaamheidsbewijzen en bezoldigingsregeling vanaf 1 september 1989 in het secundair onderwijs, ref. ond/III/3/92/1, punt 2. 12 TV: technisch vak. PV: praktijkvak. 13 Dit heet tegenwoordig voor Vlaanderen ‘GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap’. 14 Artikel 3 Bijzonder Decreet van 14 juli 1998 betreffende het gemeenschapsonderwijs, BS 30 september 1998. 15 J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 25. 10
-11-
Rechtspositieregeling personeel Het onderwijzend personeel van het Gemeenschapsonderwijs wordt statutair tewerkgesteld. Dit statuut wordt geregeld door het Decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van bepaalde personeelsleden van het gemeenschapsonderwijs, verder genoemd: het Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs.16
2.1.2.
Gesubsidieerd vrij onderwijs Omschrijving
Het gesubsidieerd vrij onderwijs is het onderwijs georganiseerd door natuurlijke personen of privaatrechtelijke rechtspersonen (bv. VZW). De Vlaamse Gemeenschap kan de school erkennen, waardoor zij in aanmerking komt voor subsidiëring.17 Het gesubsidieerd vrij onderwijs bestaat hoofdzakelijk uit katholiek onderwijs. De protestantse, israëlitische en niet-confessionele vrije scholen vormen een minderheid.18
Rechtspositieregeling personeel De tewerkstelling van het onderwijzend personeel van het gesubsidieerd vrij onderwijs gebeurt d.m.v. een arbeidsovereenkomst.19 Hun arbeidsovereenkomst wordt bij decreet statutair geregeld: zij vallen onder de toepassing van het Decreet van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde
centra
voor
leerlingenbegeleiding20,
verder
genoemd:
het
Decreet
rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. De term ‘statuut’ sluit hier niet aan bij de reglementaire
tewerkstellingsvorm
in
de
openbare
sector.
arbeidscontracten die buiten het toepassingsgebied van de WAO)
Het
is
een
bepaald
Arbeidsovereenkomstenwet21
soort (hierna
vallen.22
Daarnaast bepaalt artikel 1, tweede lid WAO uitdrukkelijk dat deze ook van toepassing is op werknemers tewerkgesteld bij de door het Rijk gesubsidieerde instellingen van het vrij onderwijs en wier toestand niet statutair is geregeld. De WAO is dus enkel nog toepasselijk op (nietgesubsidieerde) personeelsleden die niet in de personele toepassingssfeer van een decretale rechtspositieregeling vallen.23
Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van bepaalde personeelsleden van het Gemeenschapsonderwijs, BS 25 mei 1991. 17 Artikel 5, 3° Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding, BS 25 mei 1991 (Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs). 18 J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 29. 19 Artikel 20, §1 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 20 Artikel 4, §1,a) Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 21 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978. 22 A. DE BECKER, De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Brugge, die Keure, 2007, 67. 23 W. RAUWS, “Omtrent de betekenis van de arbeidsovereenkomstenwet voor het personeel van de vrije universiteiten” in R. VERSTEGEN, Ad amicissimum amici scripsimus: vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, Die Keure, 2004, 245. 16
-12-
De WAO is niet van toepassing op de personeelsleden van vrije onderwijsinstellingen wier toestand wél statutair is geregeld. De WAO is evenmin suppletoir van toepassing. Dit verandert echter niets aan het feit dat niet de Raad van State, maar de gewone rechtbanken ter zake bevoegd zijn.24
2.1.3.
Gesubsidieerd officieel onderwijs Omschrijving
Het Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs omschrijft het gesubsidieerd officieel onderwijs als het onderwijs ingericht door publiekrechtelijke rechtspersonen andere dan het gemeenschapsonderwijs en dat in aanmerking komt voor subsidiëring van de Vlaamse Gemeenschap. Het gaat hier om het gemeentelijk onderwijs, georganiseerd door de gemeenten en steden, en het provinciaal onderwijs, georganiseerd door de provinciebesturen. 25
Rechtspositieregeling personeel Het
onderwijzend
tewerkgesteld.26
personeel
van
het
gesubsidieerd
officieel
onderwijs
wordt
statutair
Dit statuut wordt beheerst door het Decreet van 27 maart 1991 betreffende
de rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs.27
2.1.4.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel
Hieronder worden een aantal elementen besproken waarmee rekening moet worden gehouden bij de uitwisseling van personeel. De oplijsting van deze elementen is niet limitatief en dient derhalve als voorbeeld.
Van tijdelijke aanstelling tot vaste benoeming Zowel in het gemeenschapsonderwijs als in het gesubsidieerd onderwijs bestaat een eenvormig voorrangssysteem voor de tewerkstelling van personeel: de tijdelijke aanstelling van doorlopende duur (TADD). De manier waarop een onderwijzend personeelslid is tewerkgesteld, heeft een belangrijke invloed op o.a. de duur van de tewerkstelling en bijgevolg op de situatie waarin dit personeel wordt uitgeleend aan de andere instellingen. Een personeelslid kan slechts worden uitgeleend gedurende de periode waarin het is tewerkgesteld bij de ‘uitlenende entiteit’. Drie stappen Aan het begin van de onderwijsloopbaan wordt het onderwijzend personeelslid aangesteld als tijdelijke.28 Een tijdelijke opdracht in het onderwijs kan in verschillende stappen leiden tot een vaste benoeming.29
Cass. 6 september 2002, RW 2002-03, nr. 21, 819; R. VERSTEGEN, “Wanneer treden privaatrechtelijke (onderwijs)instellingen op als administratieve overheid?”, RW 2002-03, nr. 21, 804. 25 Artikel 5, 3° Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 26 Men wordt aangesteld bij Besluit; Artikel 20, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 27 Artikel 4, §1, a) Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 24
-13-
1. Wie in het onderwijs begint te werken start altijd met een tijdelijke aanstelling van bepaalde duur. 2. Na minstens drie schooljaren verandert die aanstelling in een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur (TADD). 3. Ten slotte kan een TADD uitmonden in een vaste benoeming.30
Invloed TABD, TADD en vaste benoeming op personeelsuitwisseling Zoals eerder vermeld, heeft de tewerkstellingsvorm (TABD, TADD of vastbenoemd) een invloed op de situatie waarin een personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs wordt uitgewisseld aan een andere instelling (in casu een hogeschool en/of een zorginstelling). Een tijdelijke aanstelling voor bepaalde duur (TABD) geldt voor maximaal één schooljaar. Deze eindigt ten laatste op 31 augustus van het lopende schooljaar.31 De decreten rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en gesubsidieerd onderwijs definiëren een schooljaar immers als “de periode van 1 september tot 31 augustus van het daaropvolgende jaar”. 32 Indien hetzelfde personeelslid het daaropvolgende schooljaar opnieuw wordt aangesteld, dan is dat een nieuwe aanstelling waarvoor het schoolbestuur een nieuwe arbeidsovereenkomst sluit met het personeelslid. Dit is ook het geval indien het personeelslid een eerste maal voor doorlopende duur wordt aangesteld in precies dezelfde betrekking die hij/zij het voorgaande schooljaar had uitgeoefend als tijdelijke van bepaalde duur: ook die aanstelling van bepaalde duur wordt van rechtswege beëindigd op het einde van het schooljaar.33 Wanneer een personeelslid dat tijdelijk is aangesteld voor bepaalde duur wordt ‘uitgeleend’ aan een zorginstelling of een hogeschool, dan zal deze ‘uitlening’ dus van rechtswege eindigen ten laatste 31 augustus aangezien het personeelslid maar tot deze datum is tewerkgesteld. Een tijdelijke aanstelling voor doorlopende duur (TADD) daarentegen, loopt over de schooljaren heen. TADD is een bijzondere vorm van tijdelijke aanstelling, namelijk een tijdelijke aanstelling zonder einddatum. Het personeelslid moet niet opnieuw worden aangesteld bij het begin van volgend schooljaar.34 De ‘uitlening’ van een personeelslid met TADD hoeft dus niet te eindigen op 31 augustus, maar kan verder doorlopen. Een vast benoemd personeelslid kan vanuit deze toestand genieten van zekerheid van werkgelegenheid en van verloning.35 Personeelsleden die vast benoemd zijn, hebben immers via het principe van de terbeschikkingstelling wegens ontstentenis van betrekking, reaffectatie en Artikel 17-25 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 19-29 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 29 Artikel 35-40ter Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 30-36 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 30 X, Van tijdelijke aanstelling tot vaste benoeming in het onderwijs, www.vlaanderen.be. 31 Artikel 23, e) Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 21, §1, f) Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 32 Artikel 3, 4° Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 5, 6° Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 33 X, Mededelingen: Tijdelijke aanstelling in wervingsambten: bepaalde duur of doorlopende duur, www.vvkso.be. 34 Ministeriële Omzendbrief van 6 juni 2003 betreffende de tijdelijke aanstelling van doorlopende duur, ref. PERS/2003/05. 35 Ministeriële Omzendbrief van 29 november 1999 betreffende vaste benoeming - Procedure, voorwaarden en mededeling aan het Ministerie van Onderwijs en Vorming, ref. 13CC/VB/ML, punt 1.1. 28
-14-
wedertewerkstelling
steeds
recht
op
tewerkstelling
en
de
daarbij
horende
verloning.
In
tegenstelling tot het tijdelijk personeel, kan de vaste benoeming niet zomaar worden beëindigd. Voor vast benoemde personeelsleden zal de ‘uitlening’ op langere termijn bijgevolg minder moeilijkheden opleveren.
Benodigde bekwaamheidsbewijzen Probleemstelling Indien men les wil geven bij een school voor voltijds secundair onderwijs, moet men zijn bekwaamheid voor een bepaalde functie aantonen met een bekwaamheidsbewijs. In de situatie dat een personeelslid van een hogeschool en/of een ziekenhuis of woonzorgcentrum wordt uitgeleend aan een school voor voltijds secundair onderwijs, moet dit personeelslid bijgevolg beschikken over het benodigde bekwaamheidsbewijs. In de praktijk is dit echter niet altijd het geval. Hieronder wordt onderzocht of er mogelijkheden bestaan die hier tegemoet aan kunnen komen. Omschrijving Een bekwaamheidsbewijs bestaat uit een basisdiploma, eventueel aangevuld met een bewijs van pedagogische bekwaamheid (BPB) en/of nuttige ervaring36.37 Een
bekwaamheidsbewijs
bepaalt
welke
ambten
(bv.
leraar
secundair
onderwijs,
kleuteronderwijzer, leermeester lichamelijke opvoeding, ...) men mag uitoefenen, welke vakken men mag geven (AV,TV, PV, KV), in welk soort onderwijs (bv. gewoon of buitengewoon), het onderwijsniveau (bv. kleuteronderwijs, lager onderwijs, secundair onderwijs), de onderwijsvormen en de graden waarin men mag lesgeven, in welke salarisschaal men bezoldigd zal worden, of men al dan niet vast benoemd kan worden.38
Soorten bekwaamheidsbewijzen De bekwaamheidsbewijzen zijn ingedeeld in vereiste, voldoende geachte en ‘andere’39: 1. Vereiste bekwaamheidsbewijzen Een "vereist" bekwaamheidsbewijs (VE) heeft men: -
als men naast het basisdiploma ook een bewijs van pedagogische bekwaamheid heeft behaald;
-
voor de vakken waarvoor men vakkennis heeft verworven via het basisdiploma;
-
en enkel in die graden en onderwijsvormen waarvoor men specifiek is opgeleid.
= Praktijkervaring in het vak, de opleiding of de module waarin u wil lesgeven. Voor de nuttige ervaring komen de diensten in aanmerking die een personeelslid van het onderwijs als werknemer of als zelfstandige heeft uitgeoefend BUITEN het onderwijs. Een personeelslid kan nuttige ervaring laten gelden als geldelijke anciënniteit of als bekwaamheidsbewijs op zich of als onderdeel van een bekwaamheidsbewijs (Ministeriële Omzendbrief 17 oktober 1997 betreffende de erkenning van diensten als nuttige ervaring, ref. 13/CB/SG/WVB/4, punt 2.). 37 Artikel 3, §1 Besluit van de Vlaamse regering van 14 juni 1989 betreffende de bekwaamheidsbewijzen, de weddenschalen, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in het secundair onderwijs, BS 14 juni 1989. 38 X, Bekwaamheidsbewijzen om les te geven of om te werken in het onderwijs, www.vlaanderen.be. 39 X, Soorten bekwaamheidsbewijzen, www.ond.vlaanderen.be. 36
-15-
Voorbeeld: een bachelor verpleegkunde met een bewijs van pedagogische bekwaamheid die het vak ziekenhuisverpleegkunde onderricht. 2. Voldoende geachte bekwaamheidsbewijzen Een "voldoend geacht" bekwaamheidsbewijs (VO) heeft men: -
als men naast het basisdiploma ook een bewijs van pedagogische bekwaamheid heeft behaald;
-
voor vakken die buiten de specialiteit van het basisdiploma liggen maar waarvoor de school vindt dat men die vakken kan geven;
-
en enkel in die graden en onderwijsvormen waarvoor men specifiek is opgeleid.
Voorbeeld: een master in de wiskunde met een bewijs van pedagogische bekwaamheid die fysica onderricht in de 2de en 3de graad aso.40 3. Andere bekwaamheidsbewijzen Een ander bekwaamheidsbewijs heeft men als: -
men eigenlijk niet voldoet
aan de voorwaarden om les te geven omdat het
basisdiploma te hoog of te laag is of omdat men, indien van toepassing, onvoldoende nuttige ervaring heeft. -
als het basisdiploma en desgevallend de nuttige ervaring in orde zijn, maar men nog geen bewijs van pedagogische bekwaamheid heeft.
In principe moet een school voorrang geven aan iemand met een vereist of voldoende geacht bekwaamheidsbewijs. Wanneer men niet over het juiste bekwaamheidsbewijs voor een bepaalde job of vak beschikt, kan de school die persoon toch aanstellen (bv. personeelslid met ander bekwaamheidsbewijs, zie verder). Ter
illustratie
worden
in
de
tabel
hieronder
een
aantal
vakken
met
mogelijke
bekwaamheidsbewijzen weergegeven. De volledige lijst met vakken en bekwaamheidsbewijzen is raadpleegbaar op de website van onderwijs Vlaanderen: www.ond.vlaanderen.be41. Tabel
vereiste
bekwaamheidsbewijzen
algemene
verpleegkunde,
ziekenhuisverpleegkunde en medische wetenschappen Algemene Verpleegkunde
Vereist:
Bachelor
verpleegkunde +
Vereist:
(PBA)
BPB42
Master
in
Ziekenhuisverpleegkunde
Vereist:
Bachelor
Medische wetenschappen
(PBA)
verpleegkunde + BPB
de
verpleegkunde en vroedkunde
Vereist:
Master
Vereist:
Bachelor
(PBA)
verpleegkunde + BPB
in
de
verpleegkunde en vroedkunde +
Vereist:
Master
in
de
verpleegkunde en vroedkunde
X, Bekwaamheidsbewijzen om les te geven of om te werken in het onderwijs, www.vlaanderen.be. Via: Werken in het onderwijs – specifieke groepen: secundair onderwijs – voor onderwijspersoneel – bekwaamheidsbewijzen. 42 Bewijs pedagogische bekwaamheid. 40 41
-16-
+ BPB
BPB
+ BPB
…
…
…
Personeel van de andere entiteiten dat niet over een BPB beschikt Een personeelslid van een hogeschool en/of een ziekenhuis of woonzorgcentrum dat deels bij een school voor voltijds secundair onderwijs als onderwijzend personeelslid wordt tewerkgesteld en dat niet
over
een
BPB
beschikt,
kan
toch
bepaalde
vakken
onderrichten
met
een
ander
bekwaamheidsbewijs. Een belangrijke voorwaarde hierbij houdt in dat men enkel kan worden tewerkgesteld gedurende een periode gelijk aan de minimumduur nodig voor het behalen van een bewijs van pedagogische bekwaamheid, vermeerderd met één schooljaar. De bedoelde periode loopt ononderbroken vanaf de eerste september die volgt op de eerste aanstelling van het personeelslid bij de school voor voltijds secundair onderwijs.43 Voorbeeld vak ziekenhuisverpleegkunde: Men kan het vak ziekenhuisverpleegkunde onderrichten met een ander bekwaamheidsbewijs, nl. een diploma van ten minste hoger secundair onderwijs (HSO). 44 Dit houdt in: één van de basisdiploma’s in vermeld in artikel 6, punt 1 tot en met 56bis Besluit Vlaamse regering van 14 juni 1989 betreffende de bekwaamheidsbewijzen, de weddenschalen, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in het secundair onderwijs. Hierin wordt o.a. vermeld: -
Het diploma van het hoger onderwijs van het korte type met volledig leerplan;
-
het diploma van een hogere technische school van de eerste graad;
-
het diploma in de psychiatrische verpleegkunde;
-
het diploma in de ziekenhuisverpleegkunde;
-
het diploma in de verpleegkunde, uitgereikt na de vierde graad van het beroepssecundair onderwijs;
-
…
Wanneer een personeelslid met een ander bekwaamheidsbewijs wordt tewerkgesteld, valt het zowel voor TV als PV ziekenhuisverpleegkunde onder weddeschaal 384. De bruto maandwedden binnen deze schaal liggen doorgaans lager dan de weddeschalen waaronder men valt indien men wél over een BPB beschikt.
Artikel 9, §2 Besluit Vlaamse regering van 14 juni 1989 betreffende de weddenschalen, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in het secundair 1989. 44 Artikel 7, §1, 25° Besluit Vlaamse regering van 14 juni 1989 betreffende de weddenschalen, het prestatiestelsel en de bezoldigingsregeling in het secundair 1989. 43
-17-
bekwaamheidsbewijzen, de onderwijs, BS 31 augustus bekwaamheidsbewijzen, de onderwijs, BS 31 augustus
Verlof en afwezigheid Het onderwijzend personeel van een school voor voltijds secundair onderwijs kan tijdens het schooljaar niet zomaar verlof opnemen. Zij moeten zich namelijk houden aan de lessenroosters die vooraf zijn vastgelegd. Daarnaast ligt hun jaarlijks vakantieverlof vast en zij kunnen niet kiezen op welke dagen dit plaatsvindt. Het jaarlijks vakantieverlof bestaat uit de kerstvakantie, de paasvakantie, de zomervakantie, de ontspanningsverloven en enkele vrije dagen door iedere onderwijsinstelling zelf te kiezen. De lessen worden geschorst op woensdagnamiddagen en op zaterdagen en zondagen tenzij de school een andere regeling hanteert. Indien het onderwijzend personeel gebruik wil maken van andere verlofstelsels of afwezigheden (bv. verlof TAO, verlof voor opdracht,…), moet dit vóór de start van het nieuwe schooljaar worden doorgegeven. Scholen kunnen zelf in hun reglement bepalen wanneer dit ten laatste moet worden doorgegeven (bv. 1 juni).45 Indien men een onderwijzend personeelslid wenst uit te besteden aan een andere entiteit via een verlofstelsel of afwezigheid, dan moet dit dus voor de start van het nieuwe schooljaar worden geregeld en moet hiermee rekening worden gehouden met het vastleggen van de lessenroosters. Dit zou in de praktijk moeilijkheden kunnen opleveren. Bij het combineren van meerdere deeltijdse arbeidsovereenkomsten,
kan
het
namelijk
voor
de
administratie/personeelsdienst
van
de
verschillende werkgevers evenwel een waar huzarenwerk worden om de verschillende werkroosters én eventuele overuren respectievelijk op elkaar af te stemmen en in te plannen.46
2.2. Een hogeschool Er bestaan in Vlaanderen twee soorten hogescholen: publiekrechtelijke hogescholen (punt 2.2.1.) en gesubsidieerde vrije hogescholen (punt 2.2.2.). In het kader van de samenwerking wordt het onderwijzend personeel van groep 1 (praktijklector, hoofdpraktijklector, lector en hoofdlector) en groep 3 (docent en hoofddocent) uitbesteed.47
2.2.1.
Publiekrechtelijke hogeschool Omschrijving
Een publiekrechtelijke hogeschool is een hogeschool met een publiekrechtelijk karakter die vanaf 1 oktober 2013 omgevormd of opgericht is bij of krachtens het bijzonder Decreet van 13 juli 2012 houdende regeling van de bestuurlijke organisatie en werking van sommige publiekrechtelijke
J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 29. P. DUFAUX, “Hoe zit het met flexibiliteit in de uurroosters?” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 237. 47 Artikel V.120. Besluit Vlaamse Regering 11 oktober 2011 tot codificatie van de decretale bepalingen betreffende het hoger onderwijs, BS 27 februari 2014 (Codex Hoger Onderwijs). 45 46
-18-
hogescholen en het bijzonder Decreet van 13 juli 2012 houdende regeling van de bestuurlijke organisatie en werking van twee fusiehogescholen.48
Rechtspositieregeling personeel De rechtspositie van het onderwijzend personeel van een publiekrechtelijke hogeschool is statutair van
aard.
Deze
wordt
geregeld
rechtspositieregeling van het
2.2.2.
door
deel
5
van
de
Codex
Hoger
Onderwijs:
personeel.49
Gesubsidieerde vrije hogeschool Omschrijving
Een gesubsidieerde vrije hogeschool is een hogeschool met een privaatrechtelijk karakter. 50 De Vlaamse Gemeenschap kan de hogeschool erkennen, waardoor zij in aanmerking komt voor subsidiëring.51
Rechtspositieregeling personeel Het
onderwijzend
personeel
van
een
vrije
hogeschool
wordt
tewerkgesteld
arbeidsovereenkomst. De werkgever is namelijk een privaatrechtelijke VZW).53
De
arbeidsovereenkomst
personeelsstatuut subsidiërende
dat
de
wordt
instelling
overheid heeft
niet
heeft
opgelegd, nl.
beheerst
vastgelegd
door
volgens
de
d.m.v.
rechtspersoon52 WAO
algemene
maar
(bv. een
door
normen
een
die
een de
deel 5 van de Codex Hoger Onderwijs:
rechtspositieregeling van het personeel.54 De term “statuut” sluit hier evenmin aan bij de reglementaire tewerkstellingsvorm in de openbare sector. Voor personeelsleden van vrije onderwijsinstellingen
is
het
een
bijzondere
soort
toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet
arbeidscontracten
die
buiten
het
vallen.55
Artikel 1, tweede lid WAO bepaalt bovendien uitdrukkelijk dat deze ook van toepassing is op werknemers tewerkgesteld bij de door het Rijk gesubsidieerde instellingen van het vrij onderwijs en wier toestand niet statutair is geregeld. De WAO is dus niet van toepassing op de personeelsleden van vrije onderwijsinstellingen wier toestand wél statutair is geregeld.
Artikel I.3., 52° jo. 30° Codex Hoger Onderwijs. Artikel I.2., §1 jo. Artikel V.117 Codex Hoger Onderwijs. 50 Artikel I.3., 31° Codex Hoger Onderwijs. 51 Artikel I.3., 31° Codex Hoger Onderwijs; R. VERSTEGEN, “Wanneer treden privaatrechtelijke (onderwijs)instellingen op als administratieve overheid?”, RW 2002-03, nr. 21, 813. 52 Deze is tevens het hogeschoolbestuur, nl. het bestuursorgaan van een hogeschool dat door of krachtens de wet, het decreet of de statuten is aangewezen om de door of krachtens dit decreet toegewezen bevoegdheden uit te oefenen (Artikel 3, 8° Decreet 30 april 2009 betreffende het secundair na secundair onderwijs en het hoger beroepsonderwijs, BS 20 juli 2009.) 53 Artikel V.134., §1 Codex Hoger Onderwijs. 54 Besluit Vlaamse Regering 11 oktober 2011 tot codificatie van de decretale bepalingen betreffende het hoger onderwijs, BS 27 februari 2014 (Codex Hoger Onderwijs). 55 A. DE BECKER, De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Brugge, die Keure, 2007, 67. 48 49
-19-
De WAO is evenmin suppletoir van toepassing. Dit verandert echter niets aan het feit dat niet de Raad van State, maar de gewone rechtbanken ter zake bevoegd zijn.56 De WAO is enkel nog toepasselijk op (niet-gesubsidieerde) personeelsleden van de vrije hogeschool die niet in de personele toepassingssfeer van een decretale rechtspositieregeling vallen. 57
2.2.3.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel
Hieronder worden een aantal elementen besproken waarmee rekening dient te worden gehouden bij de uitwisseling van personeel. De oplijsting van deze elementen is niet limitatief en dient bijgevolg als voorbeeld.
Aanstelling en benoeming Het personeel van publiekrechtelijke hogescholen en gesubsidieerde vrije hogescholen vallen onder dezelfde regeling inzake aanstelling en benoeming. Of een personeelslid al dan niet is tewerkgesteld als tijdelijke, heeft een belangrijke invloed op o.a. de duur van de tewerkstelling en bijgevolg op de situatie waarin dit personeel wordt uitgeleend aan de andere instellingen. Een personeelslid kan slechts worden uitgeleend gedurende de periode waarin het is tewerkgesteld bij de ‘uitlenende entiteit’. Keuzemogelijkheid: tijdelijk of vast verband Het hogeschoolbestuur bepaalt bij reglement de voorwaarden voor aanstelling, benoeming en uitbreiding van aanstelling of benoeming.58 De werving en ambtswijziging van het onderwijzend personeel van een hogeschool kan zowel in tijdelijk als in vast verband gebeuren. Het ambt van doctor-assistent vormt hierop een uitzondering: dit ambt is steeds tijdelijk. Dit betekent dat in het hoger onderwijs een vaste benoeming
niet
steeds
moet
worden
voorafgegaan
door
een
tijdelijke
aanstelling.
Het
hogeschoolbestuur beslist zelf of ze een personeelslid aanwerft als tijdelijke of als vastbenoemde. Het totale volume van vaste benoemingen in een hogeschool is echter vastgelegd op 72%.59 Elke aanstelling gebeurt voor hernieuwbare termijnen van ten hoogste zes jaar. Voor sommige ambten gelden evenwel andere termijnen.60 Elke benoeming gaat in op de eerste dag van een maand, volgend op de datum van de benoeming.61
Cass. 6 september 2002, RW 2002-03, nr. 21, 819; R. VERSTEGEN, “Wanneer treden privaatrechtelijke (onderwijs)instellingen op als administratieve overheid?”, RW 2002-03, nr. 21, 804. 57 W. RAUWS, “Omtrent de betekenis van de arbeidsovereenkomstenwet voor het personeel van de vrije universiteiten” in R. VERSTEGEN, Ad amicissimum amici scripsimus: vriendenboek Raf Verstegen, Brugge, Die Keure, 2004, 245. 58 Artikel V.137., §1 Codex Hoger Onderwijs. 59 Artikel IV.28., §1, 1° Codex Hoger Onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 111. 60 Artikel V.143., §1Codex Hoger Onderwijs. 61 Artikel V.145. Codex Hoger Onderwijs. 56
-20-
Voor de aanstelling of benoeming bestaat geen voorrangsregeling zoals bepaald in de decreten rechtspositie van 27 maart 1991.62 Invloed tijdelijk of vast verband op personeelsuitwisseling Artikel V.80 Codex Hoger Onderwijs bevat de volgende definities voor tijdelijke aanstelling en vaste benoeming: -
1° Tijdelijke aanstelling: het tijdelijk voor bepaalde of voor onbepaalde duur toewijzen van een betrekking aan een personeelslid.
-
6° Vaste benoeming: het in vast verband toewijzen van een betrekking aan een personeelslid.
Op grond van artikel V.143, §1, eerste lid Codex Hoger Onderwijs gebeurt elke tijdelijke aanstelling voor hernieuwbare termijnen van ten hoogste zes jaar. Elke hernieuwde aanstellingsperiode bedraagt dan telkens zes jaar. Dit artikel geldt ook voor de aanstellingen die gebeuren ter vervanging van de titularis. Het artikel geldt niet voor de groep van het assisterend personeel, waarvoor afzonderlijke aanstellingstermijnen werden voorzien. Het tweede lid van artikel V.143, §1 Codex Hoger Onderwijs bevat hierop een afwijking en bepaalt dat deze termijn niet van toepassing is op: -
praktijklectoren, hoofdpraktijklectoren, lectoren en hoofdlectoren (‘groep 1’: zie artikel V.120, §1 Codex Hoger Onderwijs);
-
docenten, hoofddocenten, hoogleraren en gewoon hoogleraren (‘groep 3’: zie artikel V.120, §1 Codex Hoger Onderwijs;
-
die werden aangesteld vanaf 1 september 2005.
De aanstellingen van personeelsleden uit groep 1 en groep 3 zijn dus onbeperkt in de tijd, tenzij er een (on)bepaalde duur werd afgesproken. Lopende aanstellingen, of m.a.w., aanstellingen die zijn gebeurd vóór 1 september 2005 blijven de oude regeling (hernieuwbare termijnen van zes jaar) volgen. Voor de personeelsuitwisseling van het personeel van een hogeschool aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een zorginstelling heeft dit tot gevolg dat tijdelijke personeelsleden slechts binnen bepaalde termijnen kunnen worden uitgewisseld, nl. binnen de duur van de aanstelling die de hogeschool en het personeelslid zijn overeengekomen. De tijdelijke aanstelling kan dus moeilijkheden opleveren wanneer men personeelsleden op lange termijn wil uitwisselen. Personeelsleden in vast verband daarentegen, genieten van meer zekerheid. Hun benoeming kan niet zomaar worden beëindigd waardoor men deze personeelsleden eenvoudiger kan ‘uitlenen’ op langere termijn.63
62 63
J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 111. Zie artikel V.111. Codex Hoger Onderwijs voor de wijzen van beëindiging.
-21-
Vereiste diploma’s en bekwaamheidsbewijzen Zoals eerder vermeld, wordt het onderwijzend personeel van een hogeschool ingedeeld in drie ambtsgroepen.64 Per ambt en per mandaat zijn bekwaamheidsbewijzen vastgesteld die minimaal vereist zijn voor aanstelling of benoeming.65 Aan de verschillende ambten zijn verschillende barema's verbonden, dus verschillende wedden.66 Tabel ambtsgroepen hogeschool met bijhorende bekwaamheidsbewijzen Groep 1
Groep 2
Groep 3
(assisterend personeel)
De (hoofd)praktijklector: een
De assistent, werkleider: een
De (hoofd)docent, de hoogleraar,
diploma
opleiding
diploma van de tweede cyclus
de
van het hoger onderwijs van
van het academisch onderwijs
diploma
één cyclus.
of een diploma van de tweede
proefschrift.
van
een
gewoon
hoogleraar:
van
doctor
een op
cyclus van het hoger onderwijs van academisch niveau.
De (hoofd)lector: een diploma
De
doctor-assistent:
van de tweede cyclus van het
diploma
academisch onderwijs of een
proefschrift.
van
doctor
een op
diploma van de tweede cyclus van het hoger onderwijs van academisch niveau.
In de situatie dat een personeelslid van een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een ziekenhuis of woonzorgcentrum wordt uitgeleend aan een hogeschool, moet dit personeelslid bijgevolg beschikken over het benodigde bekwaamheidsbewijs. In de praktijk is dit echter niet altijd het geval. Hieronder wordt onderzocht of er mogelijkheden bestaan die hier tegemoet aan kunnen komen. Afwijking vereiste bekwaamheidsbewijzen De
Codex
Hoger
Onderwijs
voorziet
in
een
mogelijkheid
om
af
te
wijken
van
de
toelatingsvoorwaarde inzake de vereiste bekwaamheidsbewijzen. Het hogeschoolbestuur kan namelijk op grond van een omstandige motivering personen die blijk geven van specifieke deskundigheid of nuttige beroepservaring, tot deeltijds of voltijds lid van het onderwijzend
Artikel V.120 Codex Hoger Onderwijs. Artikel V.148, §1 eerste lid Codex Hoger Onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 73. 66 Opmerking: Door de autonomie van de hogeschool kan deze zelf beslissen om bijkomende voorwaarden inzake diploma's te stellen. Deze voorwaarden kunnen verschillen van hogeschool tot hogeschool. Zo kan er voor sommige ambten een bijkomende anciënniteitsvoorwaarde worden vereist (X, Solliciteren in een hogeschool, www.ond.vlaanderen.be.). 64 65
-22-
personeel
tijdelijk
aanstellen
of
vast
benoemen
met
vrijstelling
van
het
vereiste
bekwaamheidsbewijs. Er moet hierbij aan de volgende voorwaarden worden voldaan: -
De persoon moet verder werkzaam blijven in de relevante beroepssector;67
-
Hij/zij moet ten minste 15 jaar nuttige beroepservaring68 hebben verworven;69
-
De nuttige beroepservaring moet verworven zijn door de uitoefening van een ambacht, beroep of artistieke bedrijvigheid buiten het onderwijs;70
-
De persoon mag bij de hogeschool niet het ambt van gewoon hoogleraar uitoefenen. 71
In casu zou deze afwijking, mits voldaan aan de voorwaarden, kunnen worden gebruikt voor o.a. het verplegend en verzorgend personeel van een ziekenhuis of een woonzorgcentrum dat niet over het vereiste bekwaamheidsbewijs beschikt om bij een hogeschool te worden tewerkgesteld als onderwijzend personeelslid.
2.3. Een ziekenhuis of een woonzorgcentrum 2.3.1.
Ziekenhuis72
Ziekenhuizen kunnen in principe eender welke exploitatievorm/rechtsvorm aannemen. Wel stelt artikel 63 Ziekenhuiswet73 dat om gesubsidieerd te worden, het ziekenhuis een non-profit instelling moet zijn. In de praktijk zien we voornamelijk verenigingen zonder winstoogmerk, verenigingen in de zin van Titel VIII, Hoofdstuk I van het OCMW-Decreet74, verenigingen zonder winstoogmerk in de zin van Titel VIII, Hoofdstuk II van het OCMW-Decreet, OCMW’s of intercommunales.75 In het kader van de samenwerking wordt de personeelsgroep van verplegend en verzorgend personeel uitbesteed aan de andere instellingen binnen de samenwerking. De toepasselijke rechtspositieregeling van het personeel hangt af van het soort ziekenhuis (openbaar of privaat) en met het feit of het om een contractueel dan wel om een statutair personeelslid gaat.
Artikel V.149, §1 Codex Hoger Onderwijs. De nuttige beroepservaring is de ervaring verworven door de uitoefening van een ambacht, beroep of artistieke bedrijvigheid. 69 Artikel V.149, §2 Codex Hoger Onderwijs. 70 Artikel V.149, §3 Codex Hoger Onderwijs. 71 Artikel V.149, §4 Codex Hoger Onderwijs. 72 Overeenkomstig artikel 2 van de Ziekenhuiswet kunnen ziekenhuizen worden beschouwd als instellingen voor gezondheidszorg waarin op ieder ogenblik geëigende medisch-specialistische onderzoeken en/of behandelingen in het domein van de geneeskunde, de heelkunde en eventueel de verloskunde in pluridisciplinair verband kunnen worden verstrekt, binnen het nodige en aangepaste medisch, medisch-technisch, verpleegkundig, paramedisch en logistiek kader, aan patiënten die er worden opgenomen en kunnen verblijven, omdat hun gezondheidstoestand dit geheel van zorgen vereist om op een zo kort mogelijke tijd de ziekte te bestrijden of te verlichten, de gezondheidstoestand te herstellen of te verbeteren of de letsels te stabiliseren. Deze ziekenhuizen vervullen een opdracht van algemeen belang. 73 Gecoördineerde wet van 10 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen, BS 7 november 2008. 74 Decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 3 april 2009 (OCMW-Decreet). 75 T. VANSWEEVELT (ed.), F. DEWALLENS (ed.), Handboek gezondheidsrecht Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2014, 179. 67 68
-23-
De verenigingen zonder winstoogmerk (VZW’s) Omschrijving Het statuut, de werking en de organisatie van VZW’s wordt geregeld door de Wet van 27 juni 1921 betreffende
de
verenigingen zonder winstoogmerk (hierna
VZW-Wet).76
De
VZW is een
privaatrechtelijke vereniging. Artikel 1 van deze wet omschrijft de VZW als de vereniging, ‘die, welke niet nijverheids- of handelszaken drijft en welke niet tracht een stoffelijk voordeel aan haar leden te verschaffen’. De vereniging mag wel een bijkomstige winstgevende bedrijvigheid voeren op
voorwaarde
dat
deze
bedrijvigheid
noodzakelijk is voor de
verwezenlijking
van
het
onbaatzuchtig doel van de vereniging en zij de winst die daaruit voortvloeit volledig aan dit doel besteedt.77 De VZW bezit rechtspersoonlijkheid.78 Rechtspositieregeling personeel De
VZW
kan
het
verplegend
en
verzorgend
arbeidsovereenkomst. Deze wordt geregeld door de
personeel
tewerkstellen
d.m.v.
een
Arbeidsovereenkomstenwet.79
Daarnaast kan de rechtspositie van het personeel worden geregeld door: -
CAO’s (Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1968.);
-
een Arbeidsreglement (Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965 (CAO-Wet).);
-
de Arbeidswet (Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.);
-
…
Ziekenhuis met afzonderlijk beheer Omschrijving Het OCMW kan intern verzelfstandigde ziekenhuizen oprichten en beheren. Deze ziekenhuizen ressorteren onder de rechtspersoonlijkheid van het OCMW. Zij onderscheiden zich van de ziekenhuizen met een aparte rechtspersoonlijkheid. Het ziekenhuis wordt beheerd door het beheerscomité van het OCMW. Het beheerscomité van het ziekenhuis regelt alles wat tot de bevoegdheid van het OCMW behoort inzake het beheer van het ziekenhuis.80 Niettemin blijft de raad voor maatschappelijk welzijn over een aantal voorbehouden bevoegdheden beschikken, zoals inzake de benoeming en ontslag van het personeel,…81
Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 1 juli 1921 (VZWWet). 77 Zie rechtspraak aangehaald in voetnoot 100 in D. VAN GERVEN, Rechtspersonen in het algemeen: verenigingen zonder winstoogmerk, stichtingen en publiekrechtelijke verenigingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 256. 78 Artikel 3, §1 VZW-Wet. 79 Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 80 Artikel 218 OCMW-decreet; D. ADRIAENS (ed.), D. COENE, W. LEERMAN, I. VAN DER STRAETE en P. VERBEKE, Praktisch handboek voor OCMW-Recht, Brugge, die Keure, 2013, 160. 81 T. VANSWEEVELT (ed.), F. DEWALLENS (ed.), Handboek gezondheidsrecht Volume I, Antwerpen, Intersentia, 2014, 182. 76
-24-
Rechtspositieregeling personeel Statutaire vs. contractuele tewerkstelling De normale tewerkstellingswijze in de publieke sector is van statutaire aard. Dit betekent niet dat een contractuele aanstelling absoluut is uitgesloten, maar wel dat de eenzijdige aanstelling als regel geldt. Zo kan men overeenkomstig artikel 103, §2 OCMW-Decreet personeelsleden in contractueel verband in dienst nemen om te worden tewerkgesteld in verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn.82 De ziekenhuizen met afzonderlijk beheer vallen onder de toepassing van deze bepaling. Uit de praktijk blijkt dat zulke instellingen overeenkomstig de voornoemde bepaling de contractuele tewerkstelling
boven
de
statutaire
tewerkstelling
verkiezen.
Er
moet
echter
met
grote
omzichtigheid worden omgesprongen met deze uitzondering. Aangezien het contractuele regime de uitzondering is, moet een tewerkstelling onder arbeidsovereenkomst blijken uit een formele of minstens een zekere en ondubbelzinnige wilsuiting. De wil van de partijen zal echter slechts primeren als geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling de statutaire aanwerving verplicht stelt of de contractuele tewerkstellingswijze voorbehoudt voor bepaalde welomschreven gevallen.83 Toepasselijke (rechtspositie)regeling De statutaire personeelsleden van ziekenhuizen met afzonderlijk beheer zijn onderworpen
aan
dezelfde
personeelsleden van het moeten
worden
rechtspositieregeling
OCMW.84
bepaald
door
als
die
welke
van
in principe
toepassing
is
op
de
Het beheerscomité kan echter, onder de voorwaarden die nog de
Vlaamse
regering85,
afwijkingen
voorstellen
van
de
rechtspositieregeling die van toepassing is op het personeel van het OCMW. Wanneer het OCMW meer dan één ziekenhuis beheert, dan is uitsluitend de raad voor maatschappelijk welzijn bevoegd voor de vaststelling van de rechtspositieregeling.86 Het contractueel personeel valt in eerste instantie onder het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet.87 Het is evenwel gebruikelijk dat een ruime hoeveelheid bepalingen van het administratief en geldelijk statuut van toepassing worden gesteld op het contractueel personeel, in zoverre dit niet strijdig is met andere bepalingen.88
Artikel 103, §2 OCMW-Decreet. RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs). 84 Het personeel van het ziekenhuis met afzonderlijk beheer wordt uitdrukkelijk uitgesloten van het toepassingsgebied van het Besluit van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de OCMW’s en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de OCMW’s (artikel 1, §2, 1° jo. artikel 27, §3 voormeld besluit). 85 Deze afwijkingen worden tot op heden begrensd door de sectorale akkoorden die in het kader van het comité C1 worden afgesloten; zie wet 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974 en Koninklijk Besluit 28 september 1984 tot uitvoering van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 20 oktober 1984.). 86 Artikel 218, §3, eerste lid OCMW-Decreet; D. COENE, W. LEERMAN, I. VAN DER STRAETE en P. VERBEKE, Praktisch handboek voor OCMW-Recht, Brugge, die Keure, 2013, 163. 87 Artikel 1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 88 J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 53. 82 83
-25-
De autonome verzorgingsinstelling89 Omschrijving Een OCMW kan, om een van de opdrachten uit te voeren die aan de centra voor maatschappelijk welzijn zijn toevertrouwd (bv. exploitatie van een ziekenhuis), een vereniging oprichten overeenkomstig de bepalingen van Titel VIII, Hoofdstuk I OCMW-Decreet: -
ofwel met als enig lid het OCMW zelf;
-
ofwel met één of meer andere OCMW’s, respectievelijk met andere openbare besturen;
-
en/of met rechtspersonen andere dan die welke winstoogmerk hebben (VZW’s).90
De vereniging bezit rechtspersoonlijkheid.91 Wanneer een vereniging wordt opgericht met het oog op het exploiteren van een ziekenhuis of van een gedeelte van een ziekenhuis, draagt deze naast de benaming, de vermelding ‘autonome verzorgingsinstelling’ of de initialen ‘A.V.’.92 Rechtspositieregeling personeel De
personeelsleden
van
verenigingen93
zijn
in
principe
onderworpen
aan
dezelfde
rechtspositieregeling, hetzelfde pensioenstelsel en dezelfde bepalingen van het OCMW-Decreet94 als die welke van toepassing zijn op de personeelsleden van OCMW dat de gemeente bedient waar de zetel van de vereniging gevestigd is.95 Voor het statutair personeel van ziekenhuizen is echter een afwijking op dit principe voorzien: het bevoegde orgaan van het ziekenhuis, stelt zélf de rechtspositieregeling (het administratief en geldelijk statuut) vast.96 Het personeel blijft wel onderworpen aan de decretale bepalingen van het OCMW-Decreet.97 De bepalingen die o.a. betrekking hebben op tucht en evaluatie van het OCMWpersoneel moeten bijgevolg mutatis mutandis worden toegepast op het ziekenhuispersoneel. Daarnaast
oefenen
de
overeenstemmende
organen
binnen
de
ziekenhuisvereniging 98
de
bevoegdheden uit van de OCMW-raad en van de OCMW-secretaris in de tuchtprocedure. Verder is
Artikel 219-235 OCMW-Decreet. Artikel 219, eerste lid OCMW-Decreet. 91 Artikel 222 OCMW-Decreet. 92 Artikel 219, tweede lid OCMW-Decreet. 93 die zijn opgericht overeenkomstig de bepalingen van titel VIII, hoofdstuk I artikelen 219-235 van het OCMWDecreet. 94 Bv. Tucht en evaluatie. 95 Artikel 229 OCMW-Decreet; Omzendbrief van 5 juni 2009 Betreffende de toelichting bij het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, ref. BB 2009/3. 96 Artikel 229, §1, tweede lid OCMW-Decreet; Omzendbrief van 5 juni 2009 Betreffende de toelichting bij het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, ref. BB 2009/3. 97 Artikel 229, §1, eerste lid OCMW-Decreet. 98 Meestal zijn dit de raad van bestuur en de ziekenhuisdirecteur. Dit kan evenwel voor beide ook een ander ter zake bevoegd orgaan, aangeduid door de autonome verzorgingsinstelling (Omzendbrief van 5 juni 2009 Betreffende de toelichting bij het decreet van 19 december 2008 betreffende de organisatie van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, ref. BB 2009/3.). 89 90
-26-
er geen enkele band met (de rechtspositieregeling van) het personeel van het OCMW van de gemeente waar de zetel van de vereniging is gevestigd.99 Artikel 103, §1 OCMW-Decreet, dat mutatis mutandis ook van toepassing is op de personeelsleden van het ziekenhuis, bepaalt dat het personeel van het OCMW
bestaat uit personeelsleden in
statutair dienstverband. De tweede paragraaf van deze bepaling laat echter enkele afwijkingen toe op dit principe. Eén van deze afwijkingen houdt in dat personeelsleden in contractueel verband in dienst kunnen worden genomen om te worden tewerkgesteld in verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn.100 Uit de praktijk blijkt dat zulke instellingen de contractuele tewerkstelling boven de statutaire tewerkstelling verkiezen. Het gebruik van deze uitzondering vraagt echter grote omzichtigheid. Aangezien
het
contractuele
regime
de
uitzondering
is,
moet
een
tewerkstelling
onder
arbeidsovereenkomst blijken uit een formele of minstens een zekere en ondubbelzinnige wilsuiting. De wil van de partijen zal echter slechts primeren als geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling
de
statutaire
aanwerving
verplicht
voorbehoudt voor bepaalde welomschreven
stelt
of
de
contractuele
tewerkstellingswijze
gevallen.101
De contractuele personeelsleden worden tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Zij vallen onder het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet.102 Door de ‘openbare omgeving’ worden echter heel wat regels uit de statutaire tewerkstelling overgedragen naar de rechtspositieregeling van de contractanten. Dit is mogelijk voor zover er geen strijdigheid is met de Arbeidsovereenkomstenwet.103
Verenigingen van privaat recht met het oog op de gehele of gedeeltelijke
exploitatie
van
een
ziekenhuis
of
van
ziekenhuisgebonden activiteiten104 Omschrijving Een OCMW kan met het oog op de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis of van ziekenhuisgebonden activiteiten een VZW oprichten105 met: -
één of meer andere OCMW’s;
Dit is wel het geval voor alle andere soorten van verenigingen die geen ziekenhuis beheren; J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 54. 100 Artikel 103, §2 OCMW-Decreet; De parlementaire voorbereiding bij het OCMW-Decreet bepaalt uitdrukkelijk dat het om de ziekenhuizen, de rust- en verzorgingstehuizen, de rustoorden en de dienstencentra voor bejaarden maar bijvoorbeeld ook de diensten aan huis en de dagverzorgingscentra (Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, Parl.St. Vl.Parl. 20072008, 1701/1, 74.). 101 RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs). 102 Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. Zij vallen echter niet onder de toepassing van de Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969 (CAOWet). Zij vallen wel onder de toepassing van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974. 103 J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 55. 104 Artikel 236-242 OCMW-decreet. 105 Het gaat hier om een vereniging van privaat recht, niettegenstaande de mogelijkheid om ze op te richten is opgenomen in een decreet dat duidelijk tot het publiek recht behoort; J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 51. 99
-27-
-
gemeenten;
-
OCMW-verenigingen;
-
en/of andere openbare besturen.
Samen met: -
één of meer rechtspersonen zonder winstoogmerk (VZW’s).
Het OCMW kan met het oog op de exploitatie van ziekenhuisdiensten of ziekenhuisgebonden activiteiten eveneens beslissen lid te worden van een dergelijke bestaande vereniging. Rechtspositieregeling personeel Het verplegend en verzorgend personeel van dit soort ziekenhuizen kan worden aangesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Deze wordt beheerst door de Arbeidsovereenkomstenwet.106 Op deze ziekenhuizen is de CAO-Wet107 van toepassing. De rechtspositieregeling van het personeel wordt onderhandeld in het bevoegde paritaire comité.108 Er kunnen drie categorieën van personeel in deze ziekenhuizen voorkomen: personeel dat in dienst was van het OCMW en dat als contractueel personeel door de vereniging wordt overgenomen, personeel dat in dienst was van de VZW en nieuw aangeworven personeel. De OCMWpersoneelsleden die eventueel door de vereniging worden overgenomen behouden evenwel de bezoldiging en de geldelijke anciënniteit die ze hadden op het moment dat ze het OCMW verlieten.109
2.3.2.
Woonzorgcentrum
Een woonzorgcentrum biedt permanente opvang en verzorging aan ouderen. Het wordt erkend door het Vlaams Agentschap Zorg en Gezondheid.110 Om erkend te worden voldoet het woonzorgcentrum aan de erkenningsvoorwaarden inzake hulp- en dienstverlening, personeel, werking, infrastructuur etc. De bedoeling hiervan is de basiskwaliteit in de opvang en de zorg te garanderen.111 Woonzorgcentra kunnen in Vlaanderen door verschillende soorten beheersinstanties worden uitgebaat. In het kader van de samenwerking wordt het verplegend en verzorgend personeel van de woonzorgcentra uitbesteed aan de andere instellingen binnen de samenwerking. De toepasselijke rechtspositieregeling van het personeel hangt af van het soort woonzorgcentrum (openbaar of privaat) en met het feit of het om een contractueel dan wel om een statutair personeelslid gaat. Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. Wet 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1969 (CAO-Wet). 108 A. DE BECKER, F. FRANCEUS, M. VAN SANDE EN W. APPELS, Statutenzakboekje overheidspersoneel, Mechelen, Wolters Kluwer, 2014, 1059. 109 L. MARTENS, Toelichting bij Omzendbrief WEL 99/08 van 21 juni 1999, www.binnenland.vlaanderen.be. 110 X, Wat is een woonzorgcentrum, http://www.zorg-en-gezondheid.be/Zorgaanbod. 111 Artikel 48-49 Woonzorgdecreet 13 maart 2009, BS 14 mei 2009. 106 107
-28-
De verenigingen zonder winstoogmerk (VZW’s) Omschrijving Het statuut, de werking en de organisatie van VZW’s wordt geregeld door de Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk (VZW-Wet).112 De VZW is een privaatrechtelijke vereniging. Artikel 1 van deze wet omschrijft de VZW als de vereniging, ‘die, welke niet nijverheids- of handelszaken drijft en welke niet tracht een stoffelijk voordeel aan haar leden te verschaffen’. De vereniging mag wel een bijkomstige winstgevende bedrijvigheid voeren op voorwaarde dat deze bedrijvigheid noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het onbaatzuchtig doel van de vereniging en zij de winst die daaruit voortvloeit volledig aan dit doel besteedt. 113 De VZW bezit rechtspersoonlijkheid.114 Rechtspositieregeling personeel De
VZW
kan
het
verplegend
en
verzorgend
arbeidsovereenkomst. Deze wordt beheerst door de
personeel
tewerkstellen
d.m.v.
een
Arbeidsovereenkomstenwet.115
Daarnaast kan de rechtspositie van het personeel worden geregeld door: -
CAO’s (Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1968.);
-
een Arbeidsreglement (Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965.);
-
de Arbeidswet (Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.);
-
…
Vennootschappen met een commerciële bedrijvigheid116 Omschrijving Een
woonzorgcentrum
kan
worden
beheerd
door
een
handelsvennootschap.
De
handelsvennootschap streeft een commercieel doel na. Het Wetboek van Vennootschappen erkent uitdrukkelijk een aantal handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid. Deze zijn o.a.:117 -
de vennootschap onder firma, afgekort V.O.F.;
-
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, afgekort BVBA;
-
de coöperatieve vennootschap, die zowel met beperkte aansprakelijkheid, afgekort CVBA, als met onbeperkte aansprakelijkheid, afgekort CVOA, kan zijn;
-
de naamloze vennootschap, afgekort NV;
Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 1 juli 1921 (VZWWet). 113 Zie rechtspraak aangehaald in voetnoot 100 in D. VAN GERVEN, Rechtspersonen in het algemeen: verenigingen zonder winstoogmerk, stichtingen en publiekrechtelijke verenigingen, Mechelen, Kluwer, 2007, 256. 114 Artikel 3, §1 VZW-Wet. 115 Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 116 Regeling Wetboek van Vennootschappen 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999. 117 Artikel 2, §2 Wetboek van Vennootschappen. 112
-29-
-
… Rechtspositieregeling personeel
De vennootschap kan het verplegend en verzorgend personeel tewerkstellen d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Deze wordt beheerst door de Arbeidsovereenkomstenwet.118 Daarnaast kan de rechtspositie van het personeel worden geregeld door: -
CAO’s (Wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités, BS 15 januari 1968.);
-
een Arbeidsreglement (Wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen, BS 5 mei 1965.);
-
de Arbeidswet (Arbeidswet van 16 maart 1971, BS 30 maart 1971.);
-
…
Intern
verzelfstandigde
agentschappen
die
geen
ziekenhuis
beheren119 Omschrijving Een woonzorgcentrum kan worden beheerd door een intern verzelfstandigd agentschap (IVA). IVA’s zijn diensten van het OCMW zonder eigen rechtspersoonlijkheid die door het OCMW belast zijn met welbepaalde uitvoerende taken die behoren tot de opdrachten van het OCMW. Zij beschikken over operationele autonomie.120 Het hoofd van de IVA is een personeelslid van het OCMW (bv. de directeur of de dagelijks verantwoordelijke van het woonzorgcentrum).121 Dit hoofd is bevoegd voor het dagelijks personeelsbeheer van de OCMW-personeelsleden tewerkgesteld bij het IVA. Rechtspositieregeling van het personeel Statutaire vs. contractuele tewerkstelling De normale tewerkstellingswijze in de publieke sector is van statutaire aard. Dit betekent niet dat een contractuele aanstelling absoluut is uitgesloten, maar wel dat de eenzijdige aanstelling als regel geldt. Zo kan men overeenkomstig artikel 103, §2 OCMW-Decreet personeelsleden in contractueel verband in dienst nemen om te worden tewerkgesteld in verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn.122 De IVA’s die geen ziekenhuis beheren vallen onder de toepassing van deze bepaling. Uit de praktijk blijkt dat zulke instellingen overeenkomstig de voornoemde bepaling de contractuele tewerkstelling
boven
de
statutaire
tewerkstelling
verkiezen.
Er
moet
echter
met
grote
omzichtigheid worden omgesprongen met deze uitzondering. Aangezien het contractuele regime de Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. Artikel 214-217 OCMW-Decreet. 120 Artikel 214, §1, eerste lid OCMW-Decreet. 121 Artikel 214, §3 OCMW-Decreet; D. COENE, W. LEERMAN, I. VAN DER STRAETE en P. VERBEKE, Praktisch handboek voor OCMW-Recht, Brugge, die Keure, 2013, 158. 122 Artikel 103, §2 OCMW-Decreet. 118 119
-30-
uitzondering is, moet een tewerkstelling onder arbeidsovereenkomst blijken uit een formele of minstens een zekere en ondubbelzinnige wilsuiting. De wil van de partijen zal echter slechts primeren als geen enkele wettelijke of reglementaire bepaling de statutaire aanwerving verplicht stelt
of
de
contractuele
tewerkstellingswijze
voorbehoudt
voor
bepaalde
welomschreven
gevallen.123 Toepasselijke (rechtspositie)regeling De statutaire personeelsleden van deze woonzorgcentra zijn onderworpen aan dezelfde rechtspositieregeling als die welke van toepassing is op de personeelsleden van het OCMW (met alle gradaties die artikel 104 OCMW-Decreet voorziet).124 De beheersovereenkomst tussen de OCWM-raad en het hoofd van de IVA kan geen afwijkende bepalingen bevatten.125 De raad voor maatschappelijk welzijn kan wel op gemotiveerde wijze afwijken van de rechtspositieregeling die van toepassing is op het OCMW-personeel.126 Deze mogelijkheid tot afwijking geldt echter niet voor de bezoldiging van de personeelsleden en de salarisschalen die van toepassing zijn, rekening houdend met onder meer de gestelde bekwaamheidsvereisten en functievereisten. Ook mogen de eventuele afwijkingen niet strijdig zijn met de minimale voorwaarden (= Rechtspositiebesluit OCMW127) die de Vlaamse regering oplegt.128 Het
contractueel
personeel
Arbeidsovereenkomstenwet.129
valt
onder
het
toepassingsgebied
van
de
Het is evenwel gebruikelijk dat een ruime hoeveelheid bepalingen
van het administratief en geldelijk statuut van toepassing worden gesteld op het contractueel personeel, in zoverre dit niet strijdig is met andere bepalingen.130
Publiekrechtelijke OCWM-vereniging Omschrijving Een OCMW kan, om een van de opdrachten uit te voeren die aan de centra voor maatschappelijk welzijn zijn toevertrouwd (bv. exploitatie van een woonzorgcentrum), een vereniging oprichten overeenkomstig de bepalingen van Titel VIII, Hoofdstuk I OCMW-Decreet: -
ofwel met als enig lid het OCMW zelf;
-
ofwel met één of meer andere OCMW’s, respectievelijk met andere openbare besturen;
RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs). Het personeel van het woonzorgcentrum valt bovendien onder het toepassingsgebied van het Besluit van 12 november 2010 houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de OCMW’s en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de OCMW’s, BS 24 december 2007. (artikel 2, §1, 4° jo. Artikel 27, §1, 2° voornoemd besluit). 125 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, Parl.St. Vl.Parl. 2007-2008, 1701/1, 108. 126 Artikel 104, §6 OCMW-Decreet. 127 Besluit van 12 november 2010 Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 3 december 2010. 128 D. COENE, W. LEERMAN, I. VAN DER STRAETE en P. VERBEKE, Praktisch handboek voor OCMW-Recht, Brugge, die Keure, 2013, 222. 129 Artikel 1, tweede lid Arbeidsovereenkomstenwet. 130 J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 53. 123 124
-31-
en/of met rechtspersonen andere dan die welke winstoogmerk hebben (VZW’s).131 De vereniging bezit rechtspersoonlijkheid.132 Rechtspositieregeling van het personeel De statutaire personeelsleden van de bedoelde vereniging zijn onderworpen aan dezelfde rechtspositieregeling en hetzelfde pensioenstelsel en aan dezelfde bepalingen van het OCMWDecreet als die welke van toepassing zijn op de personeelsleden van het OCMW dat de gemeente bedient waar de zetel van de vereniging gevestigd is. Ook de bepalingen inzake tucht en evaluatie die gelden t.a.v. de OCMW-personeelsleden zijn van toepassing op de personeelsleden van de vereniging.133 Het bevoegde orgaan van de vereniging kan echter afwijkingen van de rechtspositieregeling vaststellen, voor zover het specifieke karakter van sommige diensten en instellingen van de vereniging dat nodig maakt. Daarnaast moet het de rechtspositieregeling vastleggen voor de betrekkingen die onbestaand zijn op gemeentelijk vlak.134 Het personeel blijft wel onderworpen aan de decretale bepalingen van het OCMW-Decreet.135 De bepalingen die o.a. betrekking hebben op tucht en evaluatie van het OCMW-personeel moeten bijgevolg mutatis mutandis worden toegepast op het personeel van het woonzorgcentrum. Artikel 103, §1 OCMW-Decreet, dat mutatis mutandis ook van toepassing is op de personeelsleden van het woonzorgcentrum, bepaalt dat het personeel van het OCMW bestaat uit personeelsleden in statutair dienstverband. De tweede paragraaf van deze bepaling laat echter enkele afwijkingen toe op dit principe. Eén van deze afwijkingen houdt in dat personeelsleden in contractueel verband in dienst kunnen worden genomen om te worden tewerkgesteld in verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn.136 Uit de praktijk blijkt dat zulke instellingen de contractuele tewerkstelling boven de statutaire tewerkstelling verkiezen. Het gebruik van deze uitzondering vraagt echter grote omzichtigheid. Aangezien
het
contractuele
regime
de
uitzondering
is,
moet
een
tewerkstelling
onder
arbeidsovereenkomst blijken uit een formele of minstens een zekere en ondubbelzinnige wilsuiting. De wil van de partijen zal echter slechts primeren als geen enkele wettelijke of reglementaire
Artikel 219, eerste lid OCMW-Decreet. Artikel 222 OCMW-Decreet. 133 Artikel 229, §1, eerste lid OCMW-Decreet. 134 Artikel 229, §1, tweede lid OCMW-decreet; Deze verenigingen kunnen bij de vaststelling van het administratief en geldelijk statuut deze statuten baseren op de sectorale akkoorden die in het kader van het comité C1 worden afgesloten; zie Wet 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 24 december 1974 en Koninklijk Besluit 28 september 1984 tot uitvoering van de Wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel, BS 20 oktober 1984.). 135 Artikel 229, §1, eerste lid OCMW-Decreet. 136 Artikel 103, §2 OCMW-Decreet; De parlementaire voorbereiding bij het OCMW-Decreet bepaalt uitdrukkelijk dat het om de ziekenhuizen, de rust- en verzorgingstehuizen, de rustoorden en de dienstencentra voor bejaarden maar bijvoorbeeld ook de diensten aan huis en de dagverzorgingscentra (Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, Parl.St. Vl.Parl. 20072008, 1701/1, 74.). 131 132
-32-
bepaling
de
statutaire
aanwerving
verplicht
stelt
of
de
contractuele
tewerkstellingswijze
voorbehoudt voor bepaalde welomschreven gevallen.137 De contractuele personeelsleden worden tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Zij vallen onder het toepassingsgebied van de Arbeidsovereenkomstenwet.138 Door de ‘openbare omgeving’ worden echter heel wat regels uit de statutaire tewerkstelling overgedragen naar de rechtspositieregeling van de contractanten. Dit is mogelijk voor zover er geen strijdigheid is met de Arbeidsovereenkomstenwet.139
Verenigingen of vennootschappen van privaat recht met het oog op het vervullen van sociale doeleinden140 Omschrijving Het OCMW kan met het oog op het vervullen van sociale doeleinden , met uitsluiting van de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis of van ziekenhuisgebonden activiteiten, lid worden van een VZW141 of van een vereniging met sociaal oogmerk (VSO).142 Er moet minstens één private rechtspersoon die geen winst nastreeft (VZW) als deelgenoot lid zijn. Daarnaast kan men samenwerken met één of meer andere OCMW’s, gemeenten, verenigingen opgericht overeenkomstig Titel VIII, Hoofdstuk I OCMW-Decreet of andere openbare besturen.143 Om deze mogelijkheid te gebruiken moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. 144 Onder bepaalde omstandigheden zijn er echter afwijkingen mogelijk.145 Rechtspositieregeling van het personeel Het woonzorgcentrum kan het verplegend en verzorgend personeel tewerkstellen op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze wordt beheerst door de Arbeidsovereenkomstenwet. Bovendien valt het woonzorgcentrum onder het toepassingsgebied van de CAO-wet van 5 december 1968. De rechtspositieregeling van het personeel wordt onderhandeld in het bevoegde paritaire comité.146 Er kunnen drie categorieën van personeel in deze woonzorgcentra voorkomen: personeel dat in dienst was van het OCMW en dat als contractueel personeel door de vereniging wordt overgenomen, personeel dat in dienst was van de VZW en nieuw aangeworven personeel. De OCMW-personeelsleden die eventueel door de vereniging worden overgenomen behouden evenwel de bezoldiging en de geldelijke anciënniteit die ze hadden op het moment dat ze het OCMW verlieten.147
RvS 23 april 2009, nr. 192.580 (Matthijs). Artikel 1 Arbeidsovereenkomstenwet. 139 J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 55. 140 Met uitsluiting van de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis of van ziekenhuisgebonden activiteiten. 141 Vermeld in de Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk. 142 Artikel 243, §1, eerste lid OCMW-Decreet. 143 Artikel 243, §1, tweede lid OCMW-Decreet. 144 Deze staan vermeld in artikel 243, §1, derde lid OCMW-Decreet. 145 Artikel 243, §2 OCMW-Decreet. 146 A. DE BECKER, F. FRANCEUS, M. VAN SANDE EN W. APPELS, Statutenzakboekje overheidspersoneel, Mechelen, Wolters Kluwer, 2014, 1059. 147 L. MARTENS, Toelichting bij Omzendbrief WEL 99/08 van 21 juni 1999, www.binnenland.vlaanderen.be. 137 138
-33-
Vereniging
of
woonzorgcentra
vennootschap
van
privaat
recht
van
148
Omschrijving Met dit soort vereniging is het mogelijk voor een OCMW om onder soepeler voorwaarden dan het geval is voor de vereniging besproken onder punt 2.3.2.5., lid te worden of deel te nemen aan een vereniging of een vennootschap voor de uitbating van woonzorgcentra. Deze vereniging neemt de vorm aan van een VZW149.150 Van deze verenigingen moeten minstens één of meer private rechtspersonen die geen winst nastreven (VZW) lid zijn. Daarnaast kunnen al dan niet één of meer andere OCMW’s, gemeenten, verenigingen opgericht volgens titel VIII, Hoofdstuk I OCMW-Decreet, andere openbare besturen of private rechtspersonen die geen winst nastreven lid zijn. Rechtspositieregeling van het personeel Het
woonzorgcentrum
kan
het
verzorgend
personeel
tewerkstellen
op
basis
van
een
arbeidsovereenkomst. Deze wordt beheerst door de Arbeidsovereenkomstenwet. Bovendien valt het woonzorgcentrum onder het toepassingsgebied van de CAO-wet van 5 december 1968. De rechtspositieregeling van het personeel wordt onderhandeld in het bevoegde paritaire comité.151
2.3.3.
Belangrijke overwegingen bij de uitwisseling van personeel
Indien een personeelslid van één van de scholen wordt uitbesteed aan een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum, moet met een aantal elementen worden rekening gehouden. De oplijsting van deze elementen is niet limitatief en dient bijgevolg als voorbeeld.
Stellen van verpleegkundige handelingen Het Koninklijk Besluit nr. 78 betreffende de uitoefening van gezondheidsberoepen bepaalt dat om verpleegkundige handelingen te mogen stellen, men in het bezit moet zijn van het diploma of de titel van gegradueerde verpleger of verpleegster, van het brevet of de titel van verpleger of verpleegster, van het brevet of de titel van verpleegassistent of –assistente.152
Artikel 247/1-247/3 OCMW-Decreet. Vermeld in de Wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk. 150 Artikel 247/1 OCMW-Decreet. 151 A. DE BECKER, F. FRANCEUS, M. VAN SANDE EN W. APPELS, Statutenzakboekje overheidspersoneel, Mechelen, Wolters Kluwer, 2014, 1059. 152 Opmerkingen: - De drager van de beroepstitel van vroedvrouw die zijn/haar diploma heeft behaald vóór 1 oktober 2018, mag van rechtswege de verpleegkunde uitoefenen onder dezelfde voorwaarden als de dragers van de beroepstitel van gegradueerde verpleegkundige. - De drager van de beroepstitel van vroedvrouw die zijn/haar diploma heeft behaald na 1 oktober 2018, mag van rechtswege de technische verpleegkundige verstrekkingen en de toevertrouwde medische handelingen die tot de verpleegkunde behoren, uitvoeren binnen het terrein van de verloskunde, de fertiliteitsbehandeling, de gynaecologie en de neonatologie. 148 149
-34-
Bovendien moet de bovenstaande titel worden geviseerd bij de geneeskundige commissie, bevoegd overeenkomstig de plaats waar de beoefenaar zich wenst te vestigen. 153 Indien een personeelslid van één van de scholen wordt uitbesteed aan een ziekenhuis en/of woonzorgcentrum om er te worden tewerkgesteld als verpleegkundige, moet deze voldoen aan de bovenstaande voorwaarden om verpleegkundige handelingen te mogen stellen. Het gaat o.a. om de volgende handelingen: -
het observeren, het herkennen en het vastleggen van de gezondheidsstatus zowel op psychisch, fysisch als sociaal vlak;
-
het omschrijven van verpleegproblemen;
-
het bijdragen aan de medische diagnose door de arts en aan het uitvoeren van de voorgeschreven behandeling;
-
het informeren en adviseren van de patiënt en zijn familie;
-
…154
Regeling inzake arbeidsduur Elke betrokken samenwerkende entiteit heeft een eigen regeling inzake de arbeidsduur. Deze omvat enerzijds de arbeidsregeling (= wekelijkse arbeidsduur én wijze waarop die arbeidsduur over de weekdagen verdeeld is) en het werkrooster (= werkelijke begin- en einduren) anderzijds.155
Zo werkt het onderwijzend personeel van maandag tot vrijdag, terwijl het personeel van woonzorgcentra en ziekenhuizen kan worden gevraagd om onregelmatige prestaties te verrichten zoals nachtdienst, zondagdienst, diensten van wisselende prestatie-uren etc. Wanneer het personeel van een school wordt gedeeld met ziekenhuizen en/of woonzorgcentra, kan van hen worden gevraagd om ook in het weekend te werken. De mogelijkheid bestaat dat de werknemers hier niet akkoord mee zullen gaan. Daarnaast kan bij het combineren van meerdere deeltijdse tewerkstellingen, het voor de administratie/personeelsdienst van de verschillende werkgevers een waar huzarenwerk worden om de verschillende werkroosters én eventuele overuren respectievelijk op elkaar af te stemmen en in te plannen. Veel hangt af van de arbeidsregeling en het werkrooster (variabel of vast werkrooster).156
Artikel 21quater Koninklijk Besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967. 154 Artikel 21quinquies, §1, a) Koninklijk Besluit nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, BS 14 november 1967. 155 P. DUFAUX, “Hoe zit het met flexibiliteit in de uurroosters?” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 237. 156 P. DUFAUX, “Hoe zit het met flexibiliteit in de uurroosters?” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 237. 153
-35-
3. Mogelijkheden waaronder personeel kan worden uitgewisseld in de huidige stand van de regelgeving Omwille van het feit dat de ziekenhuizen en woonzorgcentra door verschillende beheersinstanties kunnen worden beheerd en de onderwijsinstellingen door verschillende onderwijsnetten kunnen worden georganiseerd, zijn een groot aantal combinaties van samenwerking mogelijk: Voorbeeld: 1. Een privaat ziekenhuis werkt samen met een gesubsidieerde vrije hogeschool en een gesubsidieerde officiële school voor voltijds secundair onderwijs; 2. Een openbaar woonzorgcentrum werkt samen met een publiekrechtelijke hogeschool en een school voor voltijds secundair onderwijs uit het gemeenschapsonderwijs; 3. Een openbaar ziekenhuis werkt samen met een publiekrechtelijke hogeschool en een gesubsidieerde vrije school voor voltijds secundair onderwijs; 4. Een privaat woonzorgcentrum werkt samen met een gesubsidieerde vrije hogeschool en een school voor voltijds secundair onderwijs uit het gemeenschapsonderwijs; 5. …
De wisselwerking tussen de op hen van toepassing zijnde regelgeving moet bijgevolg worden onderzocht. Het gaat hier o.a. om: -
Het Woonzorgdecreet157;
-
De Ziekenhuiswet158;
-
Het OCMW-Decreet;
-
Het Decreet rechtspositie van 27 maart 1991 personeelsleden gemeenschapsonderwijs;
-
Het Decreet rechtspositie van 27 maart 1991 personeelsleden gesubsidieerd onderwijs;
-
Codex secundair onderwijs;
-
Codex hoger onderwijs;
-
Uitvoeringsbesluiten;
-
Federale arbeidsrechtelijke regelgeving;
-
…
De uitwerking van alle mogelijke combinaties past echter niet binnen het bestek van dit draaiboek. De bedoeling is dan ook de mogelijkheden op abstract, collectief niveau uit te werken. Dit betekent dat voor de verschillende onderwijsnetten en verschillende soorten exploitatievormen voor ziekenhuizen en woonzorgcentra in het algemeen wordt nagegaan welke mogelijkheden er voor hen bestaan. De toepasselijke regelgeving en de rechtspositieregeling van de betrokken instellingen bevatten een aantal bepalingen met stelsels (bv. verlofstelsels) waaronder personeel momenteel kan worden uitgewisseld. Niet elk stelsel is echter even geschikt of relevant.
Woonzorgdecreet 13 maart 2009, BS 14 mei 2009. Gecoördineerde Wet van 10 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen, BS 7 november 2008. 157 158
-36-
Hieronder worden in eerste instantie per instelling de meest passende mogelijkheden besproken (punt 3.1. school voltijds secundair onderwijs, punt 3.2. hogeschool, punt 3.3. ziekenhuis en woonzorgcentrum). Deze hebben evenwel nog steeds hun beperkingen die moeilijkheden kunnen opleveren om de optimale uitwisseling van het personeel te bekomen. Bovendien zijn er een aantal elementen in de casus aanwezig die de situatie compliceren. Zo kan het onderwijzend personeel van de scholen tijdelijk worden aangesteld of vast worden benoemd. Daarnaast kunnen de betrokken instellingen zowel door privaatrechtelijke entiteiten als publiekrechtelijke entiteiten worden uitgebaat… Er moet wel aan worden herinnerd dat men uiteraard ook personeel gedeeltelijk kan aanstellen bij de onderscheiden entiteiten. Dit is echter niet altijd even evident in de praktijk.159 Daarnaast wordt gezamenlijk voor de samenwerkende partijen onderzocht of hun personeel kan worden ter beschikking gesteld (punt 3.4.).
3.1. School voor voltijds secundair onderwijs Het onderwijzend personeel van een school voor voltijds secundair onderwijs kan enkel worden uitgewisseld
binnen
de
grenzen
van
de
wet
en
hun
rechtspositieregeling.
Hoewel
hun
rechtspositieregeling door twee verschillende decreten wordt beheerst, komt de regeling inzake verlof, afwezigheid en terbeschikkingstelling voor het gemeenschapsonderwijs en het gesubsidieerd onderwijs in grote mate overeen. Het onderwijzend personeel kan binnen hun rechtspositieregeling van een aantal stelsels van verloven/afwezigheden/terbeschikkingstellingen genieten: -
Verlof/afwezigheid voor verminderde prestaties gewettigd door sociale of familiale redenen (Besluit van 26 april 1990 van de Vlaamse Regering betreffende het verlof voor verminderde prestaties gewettigd door sociale of familiale redenen en de afwezigheid voor verminderde prestaties wegens persoonlijke aangelegenheid ten gunste van de personeelsleden van het onderwijs en de centra voor leerlingenbegeleiding160);
-
Verlof
wegens
(bijzondere)
gemeenschapsonderwijs
en
opdracht
artikel
51
(artikel
Decreet
77
Decreet
rechtspositie
rechtspositie
personeelsleden
personeelsleden
gesubsidieerd
onderwijs);
-
Verlof tijdelijk andere opdracht (TAO) (Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs161);
-
Terbeschikkingstelling wegens persoonlijke aangelegenheden (artikel 82, eerste lid, d) Decreet rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs
en
artikel
56,
eerste
lid,
d)
Decreet
rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs);
-
…
Bv. Moeilijkheden voor personeelslid om rechten op te bouwen etc. Zowel van toepassing op het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs als het gesubsidieerd onderwijs. 161 Zowel van toepassing op het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs als het gesubsidieerd onderwijs. 159 160
-37-
Deze zijn echter niet allemaal even geschikt om personeel van een school voor voltijds secundair onderwijs ‘uit te lenen’ aan een hogeschool en/of een ziekenhuis of een woonzorgcentrum. Er moet namelijk worden voldaan aan bepaalde voorwaarden. Zo moeten sommige stelsels worden aangevraagd door het personeelslid zelf, anderen zijn uitsluitend van toepassing op vastbenoemde personeelsleden. Zoals eerder vermeld, worden hieronder dan ook enkel de meest passende (verlof)stelsels besproken. Deze zijn: -
Verlof voor tijdelijk andere opdracht (TAO);
-
Verlof wegens opdracht;
-
Verlof wegens bijzondere opdracht.
Hieronder wordt vooreerst een omschrijving gegeven van de drie stelsels (punt 3.1.1.). Daarna worden deze stelsels toegepast op de verschillende personeelsleden (TABD: punt 3.1.2, TADD: punt 3.1.3 en vastbenoemden: punt 3.1.4).
3.1.1.
Omschrijving stelsels Verlof tijdelijk andere opdracht (TAO)
Het onderwijzend personeelslid kan, overeenkomstig artikel 2, §3 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, voor de opdracht waarvoor het vast benoemd is of een gedeelte ervan, tijdelijk een andere opdracht uitoefenen in een hogeschool, in eender welk ambt.162 De regeling inzake het verlof TAO is zowel voor het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs en als voor het onderwijzend personeel van het gesubsidieerd onderwijs gelijk. Beide categorieën vallen onder het toepassingsgebied van het Besluit van 28 april 1998.
Verlof wegens (bijzondere) opdracht Bij zowel verlof wegens opdracht als verlof wegens bijzondere opdracht gaat het om diensten of projecten die de werking van het onderwijs ten goede komen door deelname, ondersteuning en begeleiding te leveren inzake vernieuwingen of experimenten op onderwijsvlak, het onderwijsbeleid en het onderwijsonderzoek.163 Het belang van het onderwijs moet primeren.164 Deze verloven zijn zowel van toepassing op vast benoemde als op tijdelijke personeelsleden. Het personeelslid blijft werknemer van de school voor voltijds secundair onderwijs. Er moet wel worden overlegd met de organisatie waar het personeelslid gaat werken over o.a. de arbeidsvoorwaarden Artikel 42bis, §4, a) Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 39bis, §4, a) decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; Artikels 1,§1,2°, 2,§3 en 4 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn, BS 28 mei 1998; Ministeriële Omzendbrief van 22 januari 2014, Administratieve en geldelijke toestand van vastbenoemde personeelsleden die tijdelijk belast worden met een andere opdracht – TAO, Ref. PERS/2014/01, punt 11. 163 Artikel 77quater, §1, tweede lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §1 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 164 Ontwerp van decreet betreffende het onderwijs XIV, Parl.St. Vl.Parl. 2002-2003, 1355/1, 5. 162
-38-
en de vakantieregeling. Na afloop van de opdracht keert het personeelslid terug naar de school en neemt het zijn onderwijsopdracht terug op.165 Voor
beide
vormen
van
verlof
moet
de
Vlaamse
Regering
nog
uitvoeringsmodaliteiten
vastleggen.166 Verlof wegens bijzondere opdracht Overeenkomstig
artikel
77quater,
§2
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs (Gemeenschapsonderwijs) en artikel 51quater, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs
(Gesubsidieerd
onderwijs)
kan
dit
verlof worden
toegekend in het kader van de volgende diensten of projecten: -
de pedagogische begeleidingsdiensten en nascholing op initiatief van de representatieve groeperingen
van
inrichtende
machten
van
het
gesubsidieerd
onderwijs
OF
het
Gemeenschapsonderwijs; -
de Europese scholen;
-
de projecten waarbij er een vervanging is door gesubsidieerde contractanten, die door het Ministerie van Onderwijs en Vorming worden bezoldigd;
-
de functie van secretaris van een reaffectatiecommissie;
-
de examencommissies van de Vlaamse Gemeenschap;
-
de projecten die kaderen in een door de Vlaamse Gemeenschap onderschreven Europese en bilaterale uitwisselingsprojecten;
-
de door de Europese Unie ondersteunde Europese onderwijsprojecten;
-
het begeleiden en ondersteunen van de inspraakstructuren in het onderwijs;
-
een opdracht in de internationale school Ferney-Voltaire;
-
de projecten van de Vlaamse minister, bevoegd voor het onderwijs.
Deze lijst kan door de Vlaamse regering worden uitgebreid met initiatieven en projecten die een bijzonder belang voor het onderwijs vertonen. Het totale aantal is voor het gemeenschapsonderwijs en het gesubsidieerd onderwijs samen vastgelegd op maximaal vijfenveertig voltijdse equivalenten. Daarvan worden minimaal twaalf voltijdse equivalenten voorbehouden voor het gemeenschapsonderwijs en de representatieve groeperingen van inrichtende machten.167 Bij verlof wegens bijzondere opdracht blijven de personeelsleden werknemer van het schoolbestuur en worden ze verder bezoldigd door het Vlaams ministerie onderwijs – Departement Onderwijs. Er is er geen terugbetaling van het salaris door de dienst of het project.168
X, Detachering voor leerkrachten, www.vlaanderen.be. J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 395. 167 Artikel 77quater, §2, laatste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §2, laatste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 168 Artikel 77quater, §2, eerste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §2, eerste lid decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 165 166
-39-
Verlof wegens opdracht Deze
vorm
van
personeelsleden
verlof
kan
overeenkomstig
gemeenschapsonderwijs
en
artikel
77quater,
§3
Decreet
rechtspositie
artikel
51quater,
§3
Decreet
rechtspositie
personeelsleden gesubsidieerd onderwijs worden toegekend voor een dienst of project in het belang van het onderwijs. Hier moet de adviserende en/of de beslissende instantie nagaan of aan het vereiste inzake belang van het onderwijs is voldaan. 169 De personeelsleden blijven werknemer van het schoolbestuur en worden verder bezoldigd door het Vlaams ministerie onderwijs – Departement Onderwijs. Het salaris wordt teruggevorderd van de dienst of het project.170 Formaliteiten voor beide verloven171 Het schoolbestuur (of de directie) richt een aanvraag om toekenning van een verlof wegens (bijzondere) opdracht aan de minister van Onderwijs. Dit gebeurt via het Werkstation van het Ministerie van onderwijs van vorming. Deze aanvraag moet gepaard gaan met een gedetailleerde omschrijving van het project en er moet worden aangetoond dat de deelname aan het betreffende project de werking van het onderwijs ten goede komt. Na het definitieve akkoord van de minister te hebben ontvangen, stuurt de school de nodige meldingen van betreffend verlof door aan het werkstation. Het toekennen van een verlof wegens (bijzondere) opdracht is volledig afhankelijk van de toestemming van de minister. Elk dossier wordt apart ingediend en apart geadviseerd . De Vlaamse Regering moet de verdere modaliteiten nog uitwerken in een uitvoeringsbesluit. De regeling inzake de omschreven verlofstelsels komt voor het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs en het onderwijzend personeel van het gesubsidieerd onderwijs overeen. Er wordt verder voor de toepassing van de verlofstelsels op het TABD, TADD en vast benoemd personeel bijgevolg geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderwijsnetten.
3.1.2.
Personeel tijdelijk aangesteld voor bepaalde duur (TABD) Verlof voor tijdelijk andere opdracht (TAO) Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool
Een onderwijzend personeelslid dat tijdelijk is aangesteld voor bepaalde duur kan niet genieten van het verlof TAO om aan een hogeschool te worden ‘uitgeleend’. Dit verlof kan enkel worden opgenomen voor opdracht(en) waarvoor het personeelslid vast benoemd is.172
Ontwerp van decreet betreffende het onderwijs XIV, Parl.St. Vl. Parl. 2002-2003, 1355/1, 83. Artikel 77quater, §3, eerste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §3, eerste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 171 X, Detachering voor leerkrachten, www.vlaanderen.be. 169 170
-40-
Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A.
Verlof wegens bijzondere opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Men kan slechts een verlof wegens bijzondere opdracht opnemen voor de diensten of projecten die voorkomen op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs. Of het verlof al dan niet wordt toegekend door de minister van Onderwijs hangt bijgevolg af van het project of de dienst waarvoor het samenwerkingsverband in casu werd aangegaan. De lijst van diensten of projecten kan worden aangevuld door de Vlaamse regering met initiatieven die een bijzonder belang vertonen voor het onderwijs. Dit verlof is minder praktisch aangezien men eerst een goedkeuringsprocedure moet doorlopen alvorens het verlof toegekend te krijgen. Indien het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door het Vlaams ministerie onderwijs – Departement Onderwijs.173 Het personeelslid moet met de organisatie
waar
het
gaat
werken
overleggen
over
de
arbeidsvoorwaarden
en
de
vakantieregeling.174 Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A.
Verlof wegens opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Overeenkomstig
artikel
gemeenschapsonderwijs
en
77quater, artikel
§3
51quater,
Decreet §3
Decreet
rechtspositie rechtspositie
personeelsleden personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs kan een personeelslid (dus ongeacht TABD, TADD of vast benoemd) verlof wegens opdracht opnemen voor een dienst of project in het belang van onderwijs om aan een hogeschool te worden ‘uitgeleend’. In tegenstelling tot verlof wegens bijzondere opdracht, is er
Artikel 2, §3 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn, BS 28 mei 1998. 173 Artikel 77quater, §2, eerste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §2, eerste lid Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 174 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 172
-41-
geen lijst met projecten en diensten waarvoor het verlof wegens opdracht kan worden opgenomen. Het project of de dienst waarvoor het verlof wordt aangevraagd, moet wel in het belang van het onderwijs zijn. De adviserende en/of de beslissende instantie moet nagaan of aan het vereiste inzake belang van het onderwijs is voldaan.175 Concreet zal deze instantie dus moeten nagaan of de samenwerking in casu in het belang van het onderwijs werd aangegaan. Het toekennen van een verlof wegens opdracht is volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs. Elk dossier wordt apart ingediend en apart geadviseerd, wat het verlof in de praktijk omslachtig maakt. Als het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door
het
Vlaams
ministerie
onderwijs
–
Departement
Onderwijs
en
het
teruggevorderd van de dienst of het project waarvoor het verlof werd personeelslid
moet
met
arbeidsvoorwaarden en de
de
organisatie
waar
het
gaat
werken
salaris
wordt
bekomen.176
overleggen
over
Het de
vakantieregeling.177
Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A. Conclusie: - Verlof TAO kan enkel worden opgenomen voor opdrachten waarvoor men vast benoemd is. TABD’ers kunnen dit dus niet opnemen. - Verlof wegens bijzondere opdracht kan worden gebruikt indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs, voorkomt. De toekenning van dit verlof is echter volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch. - Verlof wegens opdracht kan worden opgenomen indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan, in het belang van het onderwijs is. De toekenning van dit verlof is eveneens volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch.
Ontwerp van Decreet betreffende het onderwijs XIV, Parl.St. Vl. Parl. 2002-2003, 1355/1, 83. Artikel 77quater, §3 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §3 decreet rechtspositie gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 177 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 175 176
-42-
3.1.3.
Personeel tijdelijk aangesteld voor doorlopende duur (TADD) Verlof voor tijdelijk andere opdracht (TAO) Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool
Een personeelslid dat tijdelijk is aangesteld voor bepaalde duur kan niet genieten van het verlof TAO om aan een hogeschool te worden ‘uitgeleend’. Dit verlof kan enkel worden opgenomen voor opdracht(en) waarvoor het personeelslid vast benoemd is.178 Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A.
Verlof wegens bijzondere opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Men kan slechts een verlof wegens bijzondere opdracht opnemen voor de diensten of projecten die voorkomen op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs. Of het verlof al dan niet wordt toegekend door de minister van Onderwijs hangt bijgevolg af van het project of de dienst waarvoor de samenwerking in casu werd aangegaan. De lijst van diensten of projecten kan worden aangevuld door de Vlaamse regering met initiatieven die een bijzonder belang vertonen voor het onderwijs. Dit verlof is minder praktisch aangezien men eerst een goedkeuringsprocedure moet doorlopen alvorens het verlof toegekend te krijgen. Indien het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door het Vlaams ministerie onderwijs – Departement Onderwijs.179 Het personeelslid moet met de organisatie
waar
het
gaat
werken
overleggen
over
de
arbeidsvoorwaarden
en
de
vakantieregeling.180 Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A.
Artikel 2, §3 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn, BS 28 mei 1998. 179 Artikel 77quater, §2, eerste lid decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §2, eerste lid decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 180 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 178
-43-
Verlof wegens opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Overeenkomstig
artikel
gemeenschapsonderwijs
77quater,
en
artikel
§3
51quater,
Decreet §3
rechtspositie
Decreet
personeelsleden
rechtspositie
personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs kan een personeelslid (dus ongeacht TABD, TADD of vast benoemd) verlof wegens opdracht opnemen voor een dienst of project in het belang van onderwijs om aan een hogeschool te worden ‘uitgeleend’. In tegenstelling tot verlof wegens bijzondere opdracht, is er geen lijst met projecten en diensten waarvoor het verlof wegens opdracht kan worden opgenomen. Het project of de dienst waarvoor het verlof wordt aangevraagd, moet wel in het belang van het onderwijs zijn. De adviserende en/of de beslissende instantie moet nagaan of aan het vereiste inzake belang van het onderwijs is voldaan.181 Concreet zal deze instantie dus moeten nagaan of de samenwerking in casu in het belang van het onderwijs werd aangegaan. Het toekennen van een verlof wegens opdracht is volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs. Elk dossier wordt apart ingediend en apart geadviseerd, wat het verlof in de praktijk omslachtig maakt. Als het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door
het
Vlaams
ministerie
onderwijs
–
Departement
Onderwijs
en
het
salaris
wordt
teruggevorderd van de dienst of het project waarvoor het verlof werd bekomen.182 Het personeelslid
moet
met
de
organisatie
waar
het
gaat
werken
overleggen
over
de
arbeidsvoorwaarden en de vakantieregeling.183 Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A. Conclusie: - Verlof TAO kan enkel worden opgenomen voor opdrachten waarvoor men vast benoemd is. TABD’ers kunnen dit dus niet opnemen. - Verlof wegens bijzondere opdracht kan worden gebruikt indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs, voorkomt. De toekenning van dit verlof is echter volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch.
Ontwerp van decreet betreffende het onderwijs XIV, Parl.St. Vl. Parl. 2002-2003, 1355/1, 83. Artikel 77quater, §3 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §3 Decreet rechtspositie gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 183 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 181 182
-44-
- Verlof wegens opdracht kan worden opgenomen indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan, in het belang van het onderwijs is. De toekenning van dit verlof is eveneens volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch.
3.1.4.
Vast benoemd personeel Verlof voor tijdelijk andere opdracht (TAO) Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool
Verlof TAO kan overeenkomstig artikel 4, §1, 1° van het Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs worden gebruikt om vast benoemde personeelsleden ‘uit te lenen’ aan een hogeschool.184 Voorwaarden Het personeelslid moet vast benoemd (!) zijn om tijdelijk in een ander ambt of andere opdracht te fungeren. De inrichtende macht van de betrokken school voor voltijds secundair onderwijs moet alle statutaire verplichtingen naleven (o.a. prioriteiten en reaffectatie/wedertewerkstelling). 185 Het verlof TAO kan enkel met instemming van het personeelslid én het schoolbestuur van de school voor voltijds secundair onderwijs. De wijze waarop het verlof wordt aangevraagd en wordt verleend, behoort tot de autonomie van schoolbestuur van de school voor voltijds secundair onderwijs. Bij het opnemen van het verlof moet het personeelslid zijn vast benoemde opdracht als hoofdambt uitoefenen.186 Duur, beëindiging en uren TAO Er is geen maximumduur bepaald. Het verlof TAO wordt toegekend voor de duur van de tijdelijke opdracht en heeft bijgevolg geen vaste begin- en einddatum. Het verlof TAO moet beginnen op de eerste dag van de TAO-opdracht en eindigen op de laatste dag van de TAO-opdracht. De TAO-opdracht en dus ook het verlof TAO eindigt altijd uiterlijk op 31 augustus, maar kan wel jaar na jaar opnieuw worden toegekend.187
Voluit: Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn. 185 J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 403. 186 Ministeriële Omzendbrief van 22 januari 2014, Administratieve en geldelijke toestand van vastbenoemde personeelsleden die tijdelijk belast worden met een andere opdracht – TAO, Ref. PERS/2014/01, punt 11. 187 Ministeriële Omzendbrief van 22 januari 2014, Administratieve en geldelijke toestand van vastbenoemde personeelsleden die tijdelijk belast worden met een andere opdracht – TAO, Ref. PERS/2014/01, punt 5.4. 184
-45-
Het aantal vast benoemde uren waarvoor het verlof TAO wordt verleend, is gelijk aan een daarmee overeenstemmend gepondereerd aantal uren van de opdracht waarmee het personeelslid tijdelijk belast wordt, in voorkomend geval, afgerond naar de lagere eenheid. Voor het bepalen van het gepondereerde aantal uren wordt de ponderatieregeling toegepast die geldt voor de berekening van de wedde.188 Administratieve
en
geldelijke
toestand
van
het
personeelslid
bij
de
oorspronkelijke werkgever Het personeelslid blijft titularis van de betrekking waarin het vast benoemd is. Het verlof wordt gelijkgesteld met een periode van dienstactiviteit en telt dus mee voor de berekening van de dienstanciënniteit.189 De bezoldiging van de vast benoemde opdracht wordt stopgezet tijdens de duur van het verlof TAO en voor het volume ervan.190 Administratieve
en
geldelijke
toestand
van
het
personeelslid
bij
de
hogeschool Het personeelslid wordt als zuiver tijdelijk personeelslid bezoldigd en aangesteld bij de hogeschool. De administratieve en geldelijke regels verbonden aan een TAO-aanstelling gelden niet voor hen. De regels die gelden voor tijdelijke personeelsleden zijn van toepassing. Tijdens deze aanstelling bouwt het personeelslid dienstanciënniteit op bij de hogeschool. De
personeelsleden
krijgen
een
salaris
als
tijdelijke
bij
de
hogeschool
waarop
sociale
zekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. Administratief gezien worden de betrokken personeelsleden als een tijdelijk personeelslid beschouwd, óók voor de volgende aspecten: -
het verlof wegens ziekte of gebrekkigheid;
-
het bevallingsverlof;
-
het verlof wegens bedreiging beroepsziekte of moederschapsbescherming;
-
arbeidsongevallen;
Voorbeeld zie: Ministeriële Omzendbrief van 22 januari 2014, Administratieve en geldelijke toestand van vastbenoemde personeelsleden die tijdelijk belast worden met een andere opdracht – TAO, Ref. PERS/2014/01, punt 5.3. 189 Artikel 74 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en artikel 48 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs leggen drie administratieve standen vast waarin een personeelslid zich geheel of gedeeltelijk kan vinden: dienstactiviteit, non-activiteit en terbeschikkingstelling. Door het verwerven van dienstanciënniteit ontstaan voor de personeelsleden en schoolbesturen rechten en plichten. Voorbeelden van personeelstoepassingen die rekening houden met dienstanciënniteit zijn: de verdeling van opdrachten, de terbeschikkingstelling en de toewijzing van een betrekking bij wijze van reaffectatie, het opbouwen van het TADD-statuut, het toekennen van verloven, het uitspreken van vaste benoemingen,… (zie artikel 4 decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en artikel 6 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs). 190 Artikel 3 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn; artikel 50 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 188
-46-
-
ongevallen op de weg van en naar het werk;
-
beroepsziekten;
-
de anciënniteit voor het bepalen van het recht op bezoldig ziekteverlof;
-
de toekenning van een vergoeding wegens begrafeniskosten.191 Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum
Een vast benoemd personeelslid van een school voor voltijds secundair onderwijs kan deze vorm van verlof niet gebruiken om te worden uitgeleend aan een ziekenhuis of een woonzorgcentrum.192 Ziekenhuizen en woonzorgcentra komen namelijk niet in de lijst voor van artikel 4 van het Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs.
Verlof wegens bijzondere opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Men kan slechts een verlof wegens bijzondere opdracht opnemen voor de diensten of projecten die voorkomen op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs. Of het verlof al dan niet wordt toegekend door de minister van Onderwijs hangt bijgevolg af van het project of de dienst waarvoor de samenwerking in casu werd aangegaan. De lijst van diensten of projecten kan worden aangevuld door de Vlaamse regering met initiatieven die een bijzonder belang vertonen voor het onderwijs. Dit verlof is minder praktisch aangezien men eerst een goedkeuringsprocedure moet doorlopen alvorens het verlof toegekend te krijgen. Indien het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door het Vlaams ministerie onderwijs – Departement Onderwijs.193 Het personeelslid moet met de organisatie
waar
het
gaat
werken
overleggen
over
de
arbeidsvoorwaarden
en
de
vakantieregeling.194
Ministeriële Omzendbrief van 22 januari 2014, Administratieve en geldelijke toestand van vastbenoemde personeelsleden die tijdelijk belast worden met een andere opdracht – TAO, Ref. PERS/2014/01, punt 11. 192 Artikel 4, §1 Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs, de psycho-medisch-sociale centra, de pedagogische begeleidingsdiensten, de inspectie en de dienst voor onderwijsontwikkeling, tijdelijk aangesteld of tijdelijk belast met een opdracht waarvoor ze niet vast benoemd zijn. 193 Artikel 77quater, §2, eerste lid Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §2, eerste lid Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 194 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 191
-47-
Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A.
Verlof wegens opdracht Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een hogeschool Overeenkomstig
artikel
gemeenschapsonderwijs
77quater,
en
artikel
§3
51quater,
Decreet §3
rechtspositie
Decreet
personeelsleden
rechtspositie
personeelsleden
gesubsidieerd onderwijs kan een personeelslid (dus ongeacht TABD, TADD of vast benoemd) verlof wegens opdracht opnemen voor een dienst of project in het belang van onderwijs om aan een hogeschool te worden ‘uitgeleend’. In tegenstelling tot verlof wegens bijzondere opdracht, is er geen lijst met projecten en diensten waarvoor het verlof wegens opdracht kan worden opgenomen. Het project of de dienst waarvoor het verlof wordt aangevraagd, moet wel in het belang van het onderwijs zijn. De adviserende en/of de beslissende instantie moet nagaan of aan het vereiste inzake belang van het onderwijs is voldaan.195 Concreet zal deze instantie dus moeten nagaan of de samenwerking in casu in het belang van het onderwijs werd aangegaan. Het toekennen van een verlof wegens opdracht is volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs. Elk dossier wordt apart ingediend en apart geadviseerd, wat het verlof in de praktijk omslachtig maakt. Als het project wordt goedgekeurd, kan het personeelslid van de school voor voltijds secundair onderwijs een opdracht uitoefenen bij de hogeschool. Het personeelslid wordt verder bezoldigd door
het
Vlaams
ministerie
onderwijs
–
Departement
Onderwijs
en
het
salaris
wordt
teruggevorderd van de dienst of het project waarvoor het verlof werd bekomen. 196 Het personeelslid
moet
met
arbeidsvoorwaarden en de
de
organisatie
waar
het
gaat
werken
overleggen
over
de
vakantieregeling.197
Van een school voor voltijds secundair onderwijs naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Idem punt A. Conclusie: - Verlof TAO kan worden opgenomen voor de opdracht waarvoor men vast benoemd is. Vast benoemde personeelsleden kunnen bijgevolg onder dit stelsel worden uitgeleend aan een hogeschool, mits er wordt voldaan aan de voorwaarden. Ziekenhuizen en woonzorgcentra vallen buiten de toepassing van artikel 4 van het Besluit Vlaamse regering van 28 april 1998 tot regeling
Ontwerp van decreet betreffende het onderwijs XIV, Parl.St. Vl. Parl. 2002-2003, 1355/1, 83. Artikel 77quater, §3 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 51quater, §3 Decreet rechtspositie gesubsidieerd onderwijs; J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 396. 197 X, Detachering voor leraren, www.vlaanderen.be. 195 196
-48-
van de administratieve en geldelijke toestand van bepaalde vastbenoemde personeelsleden van het onderwijs. - Verlof wegens bijzondere opdracht kan worden gebruikt indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan op de lijst, vastgelegd in artikel 77quater, §2 Decreet rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs
en
artikel
51quater,
§2
Decreet
rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs, voorkomt. De toekenning van dit verlof is echter volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch. - Verlof wegens opdracht kan worden opgenomen indien het project of de dienst waarvoor de samenwerking werd aangegaan, in het belang van het onderwijs is. De toekenning van dit verlof is eveneens volledig afhankelijk van de toestemming van de minister van Onderwijs en is daardoor minder praktisch.
3.1.5.
Schematische voorstelling
Personeel school
TABD
TADD
Verlof TAO
Naar hogeschool: Niet
Naar hogeschool: Niet
Naar
mogelijk
mogelijk
Mogelijk,
(Besluit Vl. Reg. 28
Vast benoemd
hogeschool: mits
voldaan
aan de voorwaarden
april 1998)
Naar
Verlof wegens
ziekenhuis/
Naar
ziekenhuis/
Naar
ziekenhuis/
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
Niet mogelijk
Niet mogelijk
Niet mogelijk
Naar
Naar
Naar
hogeschool:
hogeschool:
hogeschool:
bijzondere
Mogelijk indien project of
Mogelijk indien project of
Mogelijk indien project of
opdracht198
dienst in lijst voorkomt
dienst in lijst voorkomt
dienst in lijst voorkomt
+ goedkeuring minister
+ goedkeuring minister
+ goedkeuring minister
Naar
Naar
Naar
ziekenhuis/
ziekenhuis/
ziekenhuis/
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
Mogelijk indien project of
Mogelijk indien project of
Mogelijk indien project of
dienst in lijst voorkomt
dienst in lijst voorkomt
dienst in lijst voorkomt
+
+
+
mits
goedkeuring
minister
mits
minister
goedkeuring
mits
goedkeuring
minister
Art. 77quater, §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en Art. 51quater §2 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 198
-49-
Verlof wegens opdracht199
Naar
hogeschool:
hogeschool:
Naar
hogeschool:
Mogelijk mits het belang
Mogelijk mits het belang
van het onderwijs wordt
van het onderwijs wordt
van het onderwijs wordt
erkend
erkend
erkend
+
mits
+
mits
+
mits
goedkeuring minister
goedkeuring minister
goedkeuring minister
Naar
Naar
Naar
ziekenhuis/
ziekenhuis/
ziekenhuis/
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
woonzorgcentrum:
Mogelijk mits het belang
Mogelijk mits het belang
Mogelijk mits het belang
van het onderwijs wordt
van het onderwijs wordt
van het onderwijs wordt
erkend
erkend
erkend
+
mits
goedkeuring minister
3.1.6.
Naar
Mogelijk mits het belang
+
mits
goedkeuring minister
+
mits
goedkeuring minister
Deeltijds onderwijzend personeel
Zoals eerder vermeld, kan een onderwijzend personeelslid deeltijds worden tewerkgesteld in het onderwijs. Dit komt neer op het bekleden van een onvolledige betrekking als TABD’er, TADD’er of vastbenoemde. Een personeelslid dat deeltijds werkt, heeft het recht dat deze prestaties maximaal over een proportioneel aantal halve dagen per week worden gespreid.200 Voor het deel van de betrekking waarvoor zij niet zijn tewerkgesteld bij de school, kunnen zij worden tewerkgesteld bij één van de andere entiteiten. Dit heeft echter wel belangrijke gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden van het personeelslid. Het valt namelijk onder twee verschillende rechtspositieregelingen bij twee verschillende werkgevers. De kans is dus groot dat de arbeidsvoorwaarden bij de twee werkgevers grondig van elkaar verschillen. Zo heeft de deeltijdse tewerkstelling belangrijke gevolgen voor de opbouw van de anciënniteit, de kans op bevordering en de pensioenrechten. Voor dit laatste kan men hierdoor onder twee verschillende stelsels vallen, bijvoorbeeld: -
voor de deeltijdse tewerkstelling als vastbenoemde bij de school: rijkspensioen;
-
voor de deeltijdse tewerkstelling bij een privaat ziekenhuis of woonzorgcentrum: werknemerspensioen.
3.1.7.
Tussentijdse conclusie
Momenteel biedt de toepasselijke regelgeving en de rechtspositieregeling van de scholen voor voltijds secundair onderwijs weinig bruikbare verlofstelsels en afwezigheden om personeel uit te lenen aan een hogeschool en/of een ziekenhuis of woonzorgcentrum. Zowel verlof wegens (bijzondere) opdracht als verlof TAO bevatten beperkingen die weerhouden om personeel Art. 77quater, §3 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en Art. 51quater §3 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 200 Artikel 5, 12° Decreet rechtspositie personeel gesubsidieerd onderwijs, artikel 3, 10° Decreet rechtspositie personeel gemeenschapsonderwijs. 199
-50-
eenvoudig uit te lenen. Om de optimale uitwisseling van personeel mogelijk te maken zal voor deze instellingen dus moeten worden ingegrepen in de rechtspositieregeling en/of zal er wetgevend moeten worden opgetreden om personeel uit te lenen aan de instellingen waar zij mee samenwerken.
3.2. Hogeschool Zowel het onderwijzend personeel van publiekrechtelijke hogescholen als het onderwijzend personeel van gesubsidieerde hogescholen vallen onder dezelfde regelgeving inzake verlof, afwezigheid en terbeschikkingstelling. Er wordt voor de toepassing van de verlofstelsels en afwezigheden dan ook geen onderscheid gemaakt tussen de onderscheiden hogescholen. Het onderwijzend personeel van een hogeschool kan enkel worden uitgewisseld binnen de grenzen van de toepasselijke regelgeving en hun rechtspositieregeling. Zij kunnen hierbinnen van een aantal stelsels van verloven/afwezigheden/terbeschikkingstellingen genieten: -
Verlof voor verminderde prestaties (artikel 9-14 Besluit van de Vlaamse Regering tot regeling van sommige verloven en terbeschikkingstellingen voor de personeelsleden van de hogescholen in de Vlaamse Gemeenschap en van de Hogere Zeevaartschool);
-
Terbeschikkingstelling wegens persoonlijke aangelegenheden (artikel 19-20 Besluit van de Vlaamse
Regering
tot
regeling
van
sommige
verloven
en
terbeschikkingstellingen
voor
de
personeelsleden van de hogescholen in de Vlaamse Gemeenschap en van de Hogere Zeevaartschool);;
-
Elders uitoefenen van een opdracht (artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs).
-
…
Deze zijn echter niet allemaal even geschikt om personeel van een hogeschool ‘uit te lenen’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een ziekenhuis of een woonzorgcentrum. Er moet namelijk worden voldaan aan bepaalde voorwaarden. Zo moeten sommige stelsels worden aangevraagd door het personeelslid zelf, anderen kunnen uitsluitend worden gebruikt voor familiale redenen. Hieronder wordt enkel het meest passende stelsel besproken, nl. elders uitoefenen van een opdracht. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen tijdelijk aangesteld personeel en vast benoemd personeel.
3.2.1.
Tijdelijk aangesteld personeel Elders uitoefenen van een opdracht Van een hogeschool naar een school voor voltijds secundair onderwijs
Een hogeschool kan overeenkomstig artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs met een school voor voltijds secundair onderwijs een overeenkomst sluiten waarbij een tijdelijk personeelslid met zijn instemming, dan wel op zijn verzoek belast wordt met een opdracht aan deze school voor voltijds secundair onderwijs.201
Artikel V.223. Besluit Vlaamse Regering 11 oktober 2011 tot codificatie van de decretale bepalingen betreffende het hoger onderwijs, BS 27 februari 2014 (Codex Hoger Onderwijs). 201
-51-
Het betrokken personeelslid blijft gedurende de opdracht juridisch en administratief behoren tot de hogeschool in casu. De overeenkomst bepaalt ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen.202 Van een hogeschool naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Een hogeschool kan overeenkomstig artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs met een ziekenhuis of een woonzorgcentrum een overeenkomst sluiten waarbij een tijdelijk personeelslid met zijn instemming, dan wel op zijn verzoek belast wordt met een opdracht aan dat ziekenhuis of woonzorgcentrum. Het betrokken personeelslid blijft gedurende de opdracht juridisch en administratief behoren tot de hogeschool in casu. De overeenkomst bepaalt ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen.
3.2.2.
Vast benoemd personeel Elders uitoefenen van een opdracht Van een hogeschool naar een school voor voltijds secundair onderwijs
Een hogeschool kan overeenkomstig artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs met een school voor voltijds secundair onderwijs een overeenkomst sluiten waarbij een vast benoemd personeelslid met zijn instemming, dan wel op zijn verzoek belast wordt met een opdracht aan deze school voor voltijds secundair onderwijs. Het betrokken personeelslid blijft gedurende de opdracht juridisch en administratief behoren tot de hogeschool. De overeenkomst bepaalt ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen. Van een hogeschool naar een ziekenhuis of een woonzorgcentrum Een hogeschool kan overeenkomstig artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs met een ziekenhuis of een woonzorgcentrum een overeenkomst sluiten waarbij een vast benoemd personeelslid met zijn instemming, dan wel op zijn verzoek belast wordt met een opdracht aan dat ziekenhuis of woonzorgcentrum. Het betrokken personeelslid blijft gedurende de opdracht juridisch en administratief behoren tot de hogeschool in casu. De overeenkomst bepaalt ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen.
202
Artikel V.223. Codex Hoger Onderwijs.
-52-
3.2.3.
Schematische voorstelling
Personeel hogeschool
Tijdelijk
Vast benoemd
Elders uitoefenen van een
Naar een school voor voltijds
Naar een school voor voltijds
secundair onderwijs: Mogelijk
secundair onderwijs: Mogelijk
Naar een ziekenhuis of een
Naar een
woonzorgcentrum: Mogelijk
woonzorgcentrum: Mogelijk
opdracht (artikel V.223 Codex Hoger Onderwijs)
3.2.4.
ziekenhuis of
een
Deeltijds onderwijzend personeel
Een onderwijzend personeelslid kan deeltijds worden tewerkgesteld bij een hogeschool. In het hoger onderwijs wordt niet over lesuren gesproken, maar over percentages van opdrachten en over beschikbaarheid.
203
Een voltijdse opdracht is 100%.204 Het onderwijzend personeelslid kan dus bv. voor 30% worden tewerkgesteld als tijdelijke of vastbenoemde bij de hogeschool en voor 70% bij één van de andere entiteiten binnen de samenwerking. Zoals eerder vermeld, heeft de deeltijdse tewerkstelling belangrijke gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden van het personeelslid. Het valt namelijk onder twee verschillende rechtspositieregelingen bij twee verschillende werkgevers. De kans is dus groot dat de arbeidsvoorwaarden bij de twee werkgevers grondig van elkaar verschillen. Zo heeft de deeltijdse tewerkstelling belangrijke gevolgen voor de opbouw van de anciënniteit, de verloven, de evaluatie, de kans op bevordering en de opbouw van pensioenrechten.
3.2.5.
Tussentijdse conclusie
Zowel tijdelijk als vast benoemd personeel van een hogeschool kan enkel worden ‘uitgeleend’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een ziekenhuis of een woonzorgcentrum d.m.v. het stelsel ‘elders uitoefenen van een opdracht’. Er zal wel een overeenkomst moeten worden gesloten die ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen bepaalt.
203 204
Artikel V.80, 21° Codex Hoger Onderwijs. J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 234.
-53-
3.3. Ziekenhuis of woonzorgcentrum 3.3.1.
Ziekenhuis Private ziekenhuizen
Het personeel van de onderscheiden private ziekenhuizen valt onder dezelfde regelgeving, nl. de Arbeidsovereenkomstenwet,
de
Arbeidswet205,
Wet
betreffende
de
collectieve
arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités etc. Zij vallen onder paritair comité 330: paritair comité voor de gezondheidsinrichtingen en –diensten.206 Het gaat hier om het personeel van de volgende ziekenhuizen: -
VZW ziekenhuizen;
-
Verenigingen van privaat recht met het oog op de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis. Verlofstelsels
Zij kunnen genieten van een aantal verlofstelsels en afwezigheden: -
Klein verlet (kort verzuim)207 (Koninklijk Besluit 28 augustus 1963 betreffende het behoud van het normaal loon van de werklieden, de dienstboden, de bedienden en de werknemers aangeworven voor de dienst op binnenschepen, voor afwezigheidsdagen ter gelegenheid van familiegebeurtenissen of voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of van burgerlijke opdrachten);
-
Vaderschapsverlof, adoptieverlof en verlof wegens pleegzorgen (artikel 30, §2, artikel 30ter, artikel 30quater Arbeidsovereenkomstenwet);
-
Tijdskrediet,
loopbaanvermindering
Arbeidsovereenkomst
27
juni
2012
tot
en invoering
landingsbanen 208 van
een
stelsel
van
(Collectieve tijdskrediet,
loopbaanvermindering en landingsbanen, nr. 103, Collectieve Arbeidsovereenkomst 10 december 2007 tot organisatie van het recht op loopbaanvermindering zoals bepaald in cao nr. 77quater, Collectieve Arbeidsovereenkomst
van
2
oktober
2013
tot
invoering
van
een
stelsel
van
tijdskrediet,
loopbaanvermindering en landingsbanen, in uitvoering van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 103; Herstelwet 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari 1985.);
-
Verlof
om
dwingende
redenen
(artikel
30bis
Arbeidsovereenkomstenwet,
Collectieve
Arbeidsovereenkomst 19 december 1989 houdende invoering van een verlof om dwingende redenen, nr. 45);
-
…
Deze verlofstelsels kunnen echter niet worden gebruikt om personeel ‘uit te lenen’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. De werknemer moet deze immers zelf aanvragen. Bovendien moeten er aan een aantal voorwaarden worden voldaan alvorens het
Arbeidswet 16 maart 1971, BS 30 maart 1971. X, Paritaire comités, www.werk.belgie.be. 207 = afwezigheid voor bepaalde gebeurtenissen zoals het huwelijk van de werknemer, het huwelijk van het kind van de werknemer; overlijden van de echtgenoot etc. 208 Deze regeling zal worden veranderd waardoor de voorwaarden om dit stelsel op te nemen minder gunstig zijn. Zie hiervoor: Federaal Regeerakkoord 10 oktober 2014. 205 206
-54-
personeelslid van het verlofstelsel kan gebruik maken (bv. verlof kan pas worden aangevraagd na twee jaar dienst, duur verlof beperkt in de tijd, verlof enkel voor familiale redenen etc.). Schorsing van de arbeidsovereenkomst Het
contractueel
personeel
arbeidsovereenkomst,
van
private
onderworpen
ziekenhuizen
aan
de
wordt
tewerkgesteld
d.m.v.
Arbeidsovereenkomstenwet.
een Deze
arbeidsovereenkomst kan in onderling akkoord worden geschorst zodat het personeelslid gedurende de schorsing kan worden tewerkgesteld bij één van de andere entiteiten waarmee het ziekenhuis samenwerkt. Uiteraard moeten de partijen hierbij de dwingende wetsbepalingen respecteren.209 De conventionele schorsing kan niet alleen voortvloeien uit een individuele overeenkomst, maar evenzeer uit een CAO.210 Modaliteiten De partijen bepalen vrij de modaliteiten van de conventionele schorsing. Het gaat hier o.a. om: -
De duur: Hoe lang duurt de schorsing? Is deze voor bepaalde of onbepaalde tijd?
-
De omvang: is de schorsing gedeeltelijk of volledig (bv. voor de helft van de arbeidstijd)? Welke verbintenissen moet de werknemer nog nakomen?
-
De voorwaarden: Voorbeelden: werknemer moet een overeenkomst voor onbepaalde duur hebben, werknemer moet een aantal jaar in dienst zijn,…
-
De anciënniteit: Loopt de salarisanciënniteit, de schaalanciënniteit,… door tijdens de schorsing?
-
…211 Dienstanciënniteit
Door de schorsing van de arbeidsovereenkomst heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (werkgever aan wie het personeelslid wordt uitbesteed, in casu school voor voltijds secundair onderwijs en/of hogeschool) en een slapende werkgever (ziekenhuis).212 Tijdens de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst blijft de werknemer in dienst van de oorspronkelijke werkgever. De schorsing komt er immers op neer dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan. Dit heeft tot gevolg dat de periodes van schorsing in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de dienstanciënniteit bij de oorspronkelijke werkgever.213 In de Arbeidsovereenkomstenwet wordt met de anciënniteit rekening gehouden voor o.a. het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn, het recht op gewaarborgd loon in geval van arbeidsongeschiktheid,…214
K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op Intersentia, 2009, 165. 210 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op Intersentia, 2009, 165. 211 J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 212 M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be. 213 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op Intersentia, 2009, 167. 214 J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 209
-55-
arbeid, Antwerpen, arbeid, Antwerpen, 16. arbeid, Antwerpen, 19.
Einde van de schorsing De conventionele schorsing eindigt zodra de overeengekomen termijn is vestreken. Werd er geen termijn afgesproken, dan blijft de schorsing bestaan totdat de partijen in onderling akkoord besluiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan te vatten. 215
Openbare ziekenhuizen Er bestaan twee soorten zuiver openbare ziekenhuizen in Vlaanderen: -
ziekenhuizen met afzonderlijk beheer;
-
Autonome verzorgingsinstellingen.
In principe kunnen deze instellingen zelf hun verlof- en afwezigheidsregeling vastleggen. In de praktijk wordt meestal verwezen naar de regeling voor de federale ambtenaren (Koninklijk Besluit van 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen.216).
Steeds vaker wordt ook de verlofregeling van de ambtenaren van de Vlaamse Gemeenschap overgenomen (Besluit 13 januari 2006 van de Vlaamse Regering houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid.217).
De instellingen zijn wel gebonden door de sectorale akkoorden die in het kader van het comité C1 (Vlaamse Gemeenschap en Vlaams Gewest) worden afgesloten en uiteraard door de afspraken die in het kader van RIZIV worden gemaakt.218 De regeling inzake de verloven en afwezigheden van het personeel van deze twee instellingen is gelijkaardig. Deze zullen bijgevolg samen worden behandeld. Er moet wel een onderscheid worden gemaakt tussen statutair personeel en contractueel personeel. Stelsels voor statutair personeel De rechtspositieregeling van het statutair personeel van deze instellingen kan o.a. de volgende verlofstelsels, afwezigheden,… bevatten: -
Loopbaanonderbreking (artikel X.28-X.40 Vlaams Personeelsstatuut, artikel 116-139 KB 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen.);
-
Verlof voor deeltijdse prestaties (artikel X.25-X.27 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
De tewerkstelling van personeel ten behoeve van een andere externe werkgever voor de uitoefening van taken in het belang van de dienst (artikel X.42-artikel X.43bis Vlaams Personeelsstatuut);
K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166. 216 Koninklijk Besluit van 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen, BS 22 november 1998. 217 Besluit 13 januari 2006 van de Vlaamse Regering houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 27 maart 2006 (Vlaams Personeelsstatuut). 218 J. IDE, “De rechtspositie van het personeel van de openbare ziekenhuizen”, A.Hosp. 2001, afl. 4, 54. 215
-56-
-
Verlof voor opdracht (Artikel X.49 – X.53 Vlaams Personeelsstatuut, artikel 99-112 KB 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen.);
-
…
In het kader van de samenwerking zijn enkel de tewerkstelling van personeel ten behoeve van een andere externe werkgever voor de uitoefening van taken in het belang van de dienst en het
verlof voor opdracht bruikbare stelsels om personeel uit te besteden aan de
andere instellingen. tewerkstelling van personeel ten behoeve van een andere externe werkgever voor de uitoefening van taken in het belang van de dienst Bij het inschrijven van dit verlofstelsel in de rechtspositieregeling kan de instelling zich baseren op artikelen X.42-X.43 Vlaams Personeelsstatuut. Deze tewerkstelling komt neer op tijdelijke terbeschikkingstelling/detachering van het personeel. Het personeelslid kan worden ter beschikking gesteld van zowel een private werkgever als een publieke
werkgever.
Men
kan
voltijds
of
deeltijds
ter
beschikking
stellen.
De
tijdelijke
terbeschikkingstelling is enkel van toepassing voor statutaire personeelsleden. Voor contractuele personeelsleden is dit arbeidsrechtelijk niet toegelaten (Deel I, punt 3.4.). 219 De opdracht waarvoor men wordt gedetacheerd moet in het belang van de dienst zijn. De entiteit kan eenzijdig beslissen (ambtshalve) om een personeelslid ter beschikking te stellen; het akkoord van het personeelslid is niet vereist De afsluiting van een overeenkomst tussen de werkgevers is verplicht.220 Deze bepaalt de arbeidsvoorwaarden die voor de betrokken personeelsleden zullen gelden gedurende de uitvoering van de taken. In de overeenkomst kan worden bepaald dat de oorspronkelijke werkgever het salaris (door)betaalt van het personeelslid die voor taken ten behoeve van de andere externe werkgever wordt ingezet, en dat de andere externe werkgever dat salaris geheel of gedeeltelijk terugbetaalt.221 De rechtspositieregeling van het personeelslid wordt vastgelegd in de overeenkomst. Ofwel: 1° wordt de toepassing van de eigen rechtspositie opgeschort en gelden de externe tewerkstellingsvoorwaarden; 2° gelden deels voorwaarden van de eigen rechtspositie en deels van de externe werkgever. Hierbij
wordt
het
dus mogelijk gemaakt
dat de
arbeidsvoorwaarden gedeeltelijk
overeenstemmen met deze van de externe werkgever terwijl het personeelslid toch verbonden blijft door het statutair dienstverband en onder de toepassing van het statuut blijft ressorteren. De rechtspositie van het personeelslid is dan wat in de overeenkomst bepaald wordt, nl. "het statuut met afwijking van ...".;
X, Toelichting bij artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut, www.bestuurszaken.be. Hier is echter kritiek op, zie: A. DE BECKER, “Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 1999-2008, RW 2008-2009, nr. 28, 1160. 221 Artikel X.43, §1 Vlaams Personeelsstatuut. 219 220
-57-
3° wordt de eigen rechtspositie volledig behouden. Desgevallend wordt voor het afsluiten van de
overeenkomst
overleg
met
de
betrokken
personeelsleden
georganiseerd.
Het
vakbondsstatuut is van toepassing op de arbeidsvoorwaarden die in de overeenkomst tussen de werkgevers zullen worden bepaald.222 Het werkgeversgezag kan niet enkel worden uitgeoefend door de oorspronkelijke werkgever, maar ook door de andere werkgever. Dit kan verder worden gepreciseerd in de overeenkomst. Werkgeversgezag moet hier in zijn algemene, gewone betekenis worden begrepen: het gaat om instructies geven, bevelen geven, afspraken maken…223 Er is geen maximumduur bepaald voor de detachering. Het personeelslid is in dienstactiviteit tijdens de periode van uitvoering van de taken ten behoeve van de andere werkgever. Conclusie: men kan d.m.v. dit stelsel een statutair personeelslid van een openbaar ziekenhuis uitlenen aan een hogeschool en/of een school voor voltijds secundair onderwijs. Er moet wel worden voldaan aan het vereiste inzake het belang van de dienst. Bovendien moet verplicht een overeenkomst worden opgemaakt tussen de werkgevers waarin o.a. de arbeidsvoorwaarden worden geregeld. Verlof voor opdracht Bij het inschrijven van dit verlofstelsel in de rechtspositieregeling kan de instelling zich baseren op artikelen X.49-X.53 Vlaams Personeelsstatuut en artikelen 99-112 KB 19 november 1998 betreffende de verloven en afwezigheden toegestaan aan de personeelsleden van de rijksbesturen. Deze regelingen zijn gelijkaardig. Het statutair personeelslid kan verlof krijgen voor de uitoefening van een opdracht, bij een externe werkgever waarvan het algemeen belang wordt erkend. Men kan ook, mits instemming van de betrokkene, een personeelslid met de uitvoering van een opdracht belasten. Het initiatief kan dus zowel uitgaan van de werkgever als van de werknemer. De appreciatie van het algemeen belang behoort intrinsiek tot de bevoegdheid van de instantie die de toestemming geeft voor het verlof. Het personeelslid heeft twee werkgevers, een actieve werkgever (andere werkgever) en een slapende werkgever (de oorspronkelijke werkgever). Tijdens de periode van uitvoering van de taken ten behoeve van de andere werkgever wordt het personeelslid in dienstactiviteit224 te blijven bij de oorspronkelijke werkgever. Het verlof kan worden onderworpen aan een maximumduur (bv. Vlaams Personeelsstatuut: maximum vier jaar225, KB 19 november 1998: periode van twee jaar, maar hernieuwing mogelijk).
X, Toelichting bij artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut, www.bestuurszaken.be. M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be. 224 Door het verwerven van dienstanciënniteit ontstaan voor de personeelsleden en de werkgever rechten en plichten. 225 De reden die hiervoor wordt gegeven is dat een verlof voor opdracht geen aanleiding mag geven tot het uitbouwen van parallelle loopbanen. 222 223
-58-
Inzake de arbeidsvoorwaardenregeling in het algemeen kan worden gebruik gemaakt van een overeenkomst,
afgesloten
tussen
de
werkgevers.
Dit
is
echter
geen
overeenkomst is wel nuttig om de gevolgen van een duale rechtspositie te
verplichting.226
De
vermijden.227
De overeenkomst kan bepalen dat de bezoldiging van het personeelslid kan worden doorbetaald voor de duur van de opdracht en worden teruggevorderd van de externe werkgever, tenzij de bezoldiging reglementair verplicht is. De bezoldiging kan ook
geheel of gedeeltelijk worden
doorbetaald zonder terugvordering. De rechtspositieregeling van het personeelslid kan als volgt worden geregeld: 1° Indien geen overeenkomst wordt afgesloten: de rechtspositieregeling wordt behouden. Bovendien
is
er
een
bijkomende
aanstelling
bij
andere
werkgever
met
eigen
arbeidsvoorwaarden (= ‘duale rechtspositie’). 2° Indien overeenkomst wordt afgesloten: de rechtspositieregeling kan worden vastgesteld in de overeenkomst. De uitoefening van het functionele werkgeversgezag door de andere werkgever wordt als volgt geregeld: 1° Indien geen overeenkomst wordt afgesloten: er kan gezag worden uitgeoefend binnen het contract met de andere werkgever. 2° Indien overeenkomst wordt afgesloten: gezag door de andere werkgever is mogelijk (in het kader van de overeenkomst tussen de werkgevers te bepalen). Conclusie: men kan d.m.v. het verlof voor opdracht een statutair personeelslid van een openbaar ziekenhuis uitlenen aan een hogeschool en/of een school voor voltijds secundair onderwijs. Er moet wel worden voldaan aan het vereiste inzake het algemeen belang. Het is hierbij aangeraden een overeenkomst af te sluiten tussen de werkgevers om de arbeidsvoorwaarden optimaal te regelen. Stelsels voor contractueel personeel Verlofstelsels en afwezigheden De rechtspositieregeling van het contractueel personeel van deze instellingen kan o.a. de volgende verlofstelsels en afwezigheden bevatten: -
Loopbaanonderbreking of –vermindering228 (Herstelwet 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari 1985, artikel X.41 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
Vaderschapsverlof, adoptieverlof en verlof wegens pleegzorgen (artikel 30, §2, artikel 30ter, artikel 30quater Arbeidsovereenkomstenwet);
-
Politiek verlof (artikel X.64-X.71 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
Moederschapsrust (Arbeidswet 16 maart 1971, artikel X.13-X.15 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
…
X, Toelichting bij artikel X.49 en artikel X.50 Vlaams Personeelsstatuut, www.bestuurszaken.be; A. DE BECKER, F. FRANCEUS, M. VAN SANDE EN W. APPELS, Statutenzakboekje overheidspersoneel, Mechelen, Wolters Kluwer, 2014, 378-381 en 677-678. 227 X, Toelichting bij artikel X.50, §2 Vlaams Personeelsstatuut, www.bestuurszaken.be 228 Deze regeling zal worden veranderd waardoor de voorwaarden om dit stelsel op te nemen minder gunstig zijn. Zie hiervoor: Federaal Regeerakkoord 10 oktober 2014. 226
-59-
Deze verlofstelsels kunnen echter niet worden gebruikt om personeel ‘uit te lenen’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. De werknemer moet deze immers zelf aanvragen. Bovendien moeten er aan een aantal voorwaarden worden voldaan alvorens het personeelslid van het verlofstelsel kan gebruik maken (bv. verlof kan pas worden aangevraagd na twee jaar dienst, duur verlof beperkt in de tijd, verlof enkel voor familiale redenen etc.). Schorsing van de arbeidsovereenkomst Het
contractueel
personeel
van
arbeidsovereenkomst, onderworpen mogelijkheid
om
de
openbare aan
de
arbeidsovereenkomst
ziekenhuizen
wordt
tewerkgesteld
Arbeidsovereenkomstenwet. Voor te
schorsen
worden
d.m.v. hen
ingeschreven
kan in
een de hun
rechtspositieregeling. Gedurende de schorsing kan het personeelslid worden tewerkgesteld bij één van de entiteiten waarmee het ziekenhuis samenwerkt. Modaliteiten In de rechtspositieregeling moeten de modaliteiten van de schorsing worden vastgelegd. Het gaat hier o.a. om: -
De duur: Hoe lang duurt de schorsing? Is deze voor bepaalde of onbepaalde tijd?
-
De omvang: is de schorsing gedeeltelijk of volledig (bv. voor de helft van de arbeidstijd)? Welke verbintenissen moet de werknemer nog nakomen?
-
De voorwaarden: Bv. werknemer moet een overeenkomst voor onbepaalde duur hebben, werknemer moet een aantal jaar in dienst zijn,…
-
De anciënniteit: Loopt de salarisanciënniteit, de schaalanciënniteit,… door tijdens de schorsing of worden deze opgeschort?
-
…
Dienstanciënniteit Door de schorsing van de arbeidsovereenkomst heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (werkgever aan wie het personeelslid wordt uitbesteed, in casu school voor voltijds secundair onderwijs en/of hogeschool) en een slapende werkgever (ziekenhuis).229 Tijdens de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst blijft de werknemer in dienst van de oorspronkelijke werkgever. De schorsing komt er immers op neer dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan. Dit heeft tot gevolg dat de periodes van schorsing in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de dienstanciënniteit bij de oorspronkelijke werkgever. In de Arbeidsovereenkomstenwet wordt met de anciënniteit rekening gehouden voor o.a. het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn, het recht op gewaarborgd loon in geval van arbeidsongeschiktheid,…230
M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be. K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167. 229 230
-60-
Einde van de schorsing De conventionele schorsing eindigt zodra de overeengekomen termijn is vestreken. Werd er geen termijn afgesproken, dan blijft de schorsing bestaan totdat de partijen in onderling akkoord besluiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan te vatten. 231
3.3.2.
Woonzorgcentrum Private woonzorgcentra
Het personeel van de onderscheiden private woonzorgcentra valt onder dezelfde regelgeving, nl. de Arbeidsovereenkomstenwet, de Arbeidswet, Wet betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités etc. Zij vallen onder paritair comité 330: paritair comité voor de gezondheidsinrichtingen en –diensten. Het gaat hier om het personeel van de volgende woonzorgcentra: -
VZW woonzorgcentra;
-
Woonzorgcentra beheerd door vennootschappen met een commerciële bedrijvigheid:
-
Verenigingen van privaat recht met het oog op het vervullen van sociale doeleinden;
-
Vereniging of vennootschap van privaat recht van woonzorgcentra. Verlofstelsels en afwezigheden
Zij kunnen genieten van een aantal verlofstelsels en afwezigheden: -
Klein verlet (kort verzuim)232 (Koninklijk Besluit 28 augustus 1963 betreffende het behoud van het normaal loon van de werklieden, de dienstboden, de bedienden en de werknemers aangeworven voor de dienst op binnenschepen, voor afwezigheidsdagen ter gelegenheid van familiegebeurtenissen of voor de vervulling van staatsburgerlijke verplichtingen of van burgerlijke opdrachten);
-
Vaderschapsverlof, adoptieverlof en verlof wegens pleegzorgen (artikel 30, §2, artikel 30ter, artikel 30quater Arbeidsovereenkomstenwet);
-
Tijdskrediet,
loopbaanvermindering
Arbeidsovereenkomst
27
juni
2012
tot
en invoering
landingsbanen233 van
een
stelsel
van
(Collectieve tijdskrediet,
loopbaanvermindering en landingsbanen, nr. 103, Collectieve Arbeidsovereenkomst 10 december 2007 tot organisatie van het recht op loopbaanvermindering zoals bepaald in cao nr. 77quater, Collectieve Arbeidsovereenkomst
van
2
oktober
2013
tot
invoering
van
een
stelsel
van
tijdskrediet,
loopbaanvermindering en landingsbanen, in uitvoering van de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 103.);
-
Verlof
om
dwingende
redenen
(artikel
30bis
Arbeidsovereenkomstenwet,
Collectieve
Arbeidsovereenkomst 19 december 1989 houdende invoering van een verlof om dwingende redenen, nr. 45);
-
…
K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166. 232 = afwezigheid voor bepaalde gebeurtenissen zoals het huwelijk van de werknemer, het huwelijk van het kind van de werknemer; overlijden van de echtgenoot etc. 233 Deze regeling zal waarschijnlijk sterk worden verstrengd waardoor de voorwaarden om dit stelsel op te nemen minder gunstig zijn. Zie hiervoor: Federaal Regeerakkoord 10 oktober 2014. 231
-61-
Deze verlofstelsels kunnen echter niet worden gebruikt om personeel ‘uit te lenen’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. De werknemer moet deze immers zelf aanvragen. Bovendien moeten er aan een aantal voorwaarden worden voldaan alvorens het personeelslid van het verlofstelsel kan gebruik maken (bv. verlof kan pas worden aangevraagd na twee jaar dienst, duur verlof beperkt in de tijd, verlof enkel voor familiale redenen etc.). Schorsing van de arbeidsovereenkomst Het contractueel personeel van private ziekenhuizen en woonzorgcentra wordt tewerkgesteld d.m.v.
een
arbeidsovereenkomst,
onderworpen
aan
de
Arbeidsovereenkomstenwet.
Deze
arbeidsovereenkomst kan in onderling akkoord worden geschorst zodat het personeelslid gedurende de schorsing kan worden tewerkgesteld bij één van de andere entiteiten waarmee het woonzorgcentrum samenwerkt. Uiteraard moeten de partijen hierbij de dwingende wetsbepalingen respecteren.234 De conventionele schorsing kan niet alleen voortvloeien uit een individuele overeenkomst, maar evenzeer uit een CAO.235 Modaliteiten De partijen bepalen vrij de modaliteiten van de conventionele schorsing. Het gaat hier o.a. om: -
De duur: Hoe lang duurt de schorsing? Is deze voor bepaalde of onbepaalde tijd?
-
De omvang: is de schorsing gedeeltelijk of volledig (bv. voor de helft van de arbeidstijd)? Welke verbintenissen moet de werknemer nog nakomen?
-
De voorwaarden: Voorbeelden: werknemer moet een overeenkomst voor onbepaalde duur hebben, werknemer moet een aantal jaar in dienst zijn,…
-
De anciënniteit: Loopt de salarisanciënniteit, de schaalanciënniteit,… door tijdens de schorsing?
-
…236 Dienstanciënniteit
Door de schorsing van de arbeidsovereenkomst heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (werkgever aan wie het personeelslid wordt uitbesteed, in casu school voor voltijds secundair onderwijs en/of hogeschool) en een slapende werkgever (woonzorgcentrum).237 Tijdens de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst blijft de werknemer in dienst van
de
oorspronkelijke
werkgever.
De
schorsing
komt
er
immers
op
neer
dat
de
arbeidsovereenkomst blijft bestaan. Dit heeft tot gevolg dat de periodes van schorsing in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de dienstanciënniteit bij de oorspronkelijke werkgever.238
K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 165. 235 Ibidem. 236 J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 16. 237 M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be. 238 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167. 234
-62-
In de Arbeidsovereenkomstenwet wordt met de anciënniteit rekening gehouden voor o.a. het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn, het recht op gewaarborgd loon in geval van arbeidsongeschiktheid,…239 Einde van de schorsing De conventionele schorsing eindigt zodra de overeengekomen termijn is vestreken. Werd er geen termijn afgesproken, dan blijft de schorsing bestaan totdat de partijen in onderling akkoord besluiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan te vatten. 240
Openbare woonzorgcentra In Vlaanderen bestaan er twee soorten zuiver openbare woonzorgcentra: intern verzelfstandigde agentschappen die geen ziekenhuis beheren en publiekrechtelijke OCMW-verenigingen. De regeling inzake de verloven en afwezigheden is voor het personeel van deze instellingen gelijkaardig en wordt bijgevolg gezamenlijk behandeld. Er moet wel een onderscheid worden gemaakt tussen statutair personeel en contractueel personeel. Stelsels statutair personeel De
statutaire
personeelsleden
van
deze
woonzorgcentra
zijn
onderworpen
aan
dezelfde
rechtspositieregeling als die welke van toepassing is op de personeelsleden van het OCMW dat de gemeente bedient waar de zetel van de instelling gevestigd is. In bepaalde gevallen kan men echter afwijkingen voorzien van de rechtspositieregeling van de OCMW-personeelsleden, maar deze mogen niet strijdig zijn met het OCMW-rechtspositiebesluit241. De rechtspositieregeling van het statutair personeel van deze instellingen kan o.a. de volgende verlofstelsels, afwezigheden,… bevatten (artikel 140-141 OCMW-rechtspositiebesluit): -
Disponibiliteit (bv. wegens ziekte of invaliditeit);
-
Omstandigheidsverlof;
-
Verlof voor deeltijdse prestaties;
-
Verlof voor opdracht;
-
…
In het kader van de samenwerking is enkel het verlof voor opdracht (artikel 141 OCMWRechtspositiebesluit) een bruikbaar verlofstel om statutair personeel van deze woonzorgcentra uit te besteden aan de andere partijen. Zie voor de uitwerking van dit stelsel punt 3.3.1.2. (A).
J. HERMAN, Schorsing van de individuele arbeidsovereenkomst, Brugge, die Keure, 2010, 19. K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166. 241 Besluit 12 november 2010 van de Vlaamse Regering houdende de minimale voorwaarden voor de personeelsformatie en het mandaatstelsel van het personeel van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en houdende de minimale voorwaarden voor sommige aspecten van de rechtspositieregeling van bepaalde personeelsgroepen van de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 3 december 2010 (OCMW-Rechtspositiebesluit). 239 240
-63-
Conclusie: Verlof voor opdracht kan worden gebruikt om statutair personeel van openbare woonzorgcentra uit te lenen aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. Stelsels contractueel personeel Verlofstelsels en afwezigheden De rechtspositieregeling van het contractueel personeel van deze instellingen kan o.a. de volgende verlofstelsels en afwezigheden bevatten: -
Loopbaanonderbreking of –vermindering242 (Herstelwet 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari 1985, artikel X.41 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
Vaderschapsverlof, adoptieverlof en verlof wegens pleegzorgen (artikel 30, §2, artikel 30ter, artikel 30quater Arbeidsovereenkomstenwet);
-
Politiek verlof (artikel X.64-X.71 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
Moederschapsrust (Arbeidswet 16 maart 1971, artikel X.13-X.15 Vlaams Personeelsstatuut.);
-
…
Deze verlofstelsels kunnen echter niet worden gebruikt om personeel ‘uit te lenen’ aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. De werknemer moet deze immers zelf aanvragen. Bovendien moeten er aan een aantal voorwaarden worden voldaan alvorens het personeelslid van het verlofstelsel kan gebruik maken (bv. verlof kan pas worden aangevraagd na twee jaar dienst, duur verlof beperkt in de tijd, verlof enkel voor familiale redenen etc.). Schorsing van de arbeidsovereenkomst Het contractueel personeel van openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra wordt tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst, onderworpen aan de Arbeidsovereenkomstenwet. Voor hen kan de
mogelijkheid
om
de
arbeidsovereenkomst
te
schorsen
worden
ingeschreven
in
hun
rechtspositieregeling. Gedurende de schorsing kan het personeelslid worden tewerkgesteld bij één van de entiteiten waarmee het woonzorgcentrum samenwerkt. Modaliteiten In de rechtspositieregeling moeten de modaliteiten van de schorsing worden vastgelegd. Het gaat hier o.a. om: -
De duur: Hoe lang duurt de schorsing? Is deze voor bepaalde of onbepaalde tijd?
-
De omvang: is de schorsing gedeeltelijk of volledig (bv. voor de helft van de arbeidstijd)? Welke verbintenissen moet de werknemer nog nakomen?
-
De voorwaarden: Bv. werknemer moet een overeenkomst voor onbepaalde duur hebben, werknemer moet een aantal jaar in dienst zijn,…
-
De anciënniteit: Loopt de salarisanciënniteit, de schaalanciënniteit,… door tijdens de schorsing of worden deze opgeschort?
-
…
Deze regeling zal worden veranderd waardoor de voorwaarden om dit stelsel op te nemen minder gunstig zijn. Zie hiervoor: Federaal Regeerakkoord 10 oktober 2014. 242
-64-
Dienstanciënniteit Door de schorsing van de arbeidsovereenkomst heeft het personeelslid twee werkgevers, een actieve werkgever (werkgever aan wie het personeelslid wordt uitbesteed, in casu school voor voltijds secundair onderwijs en/of hogeschool) en een slapende werkgever (woonzorgcentrum).243 Tijdens de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst blijft de werknemer in dienst van
de
oorspronkelijke
werkgever.
De
schorsing
komt
er
immers
op
neer
dat
de
arbeidsovereenkomst blijft bestaan. Dit heeft tot gevolg dat de periodes van schorsing in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de dienstanciënniteit bij de oorspronkelijke werkgever. In de Arbeidsovereenkomstenwet wordt met de anciënniteit rekening gehouden voor o.a. het bepalen van de duur van de opzeggingstermijn, het recht op gewaarborgd loon in geval van arbeidsongeschiktheid,…244 Einde van de schorsing De conventionele schorsing eindigt zodra de overeengekomen termijn is vestreken. Werd er geen termijn afgesproken, dan blijft de schorsing bestaan totdat de partijen in onderling akkoord besluiten de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan te vatten. 245
Schematische voorstelling Tabel mogelijkheden ziekenhuispersoneel
Privaat ziekenhuis
Contractueel personeel
Statutair personeel
Schorsing
van
Openbaar ziekenhuis
de
Schorsing
van
arbeidsovereenkomst
arbeidsovereenkomst
/
Uitlening hogeschool
mogelijk als
aan
school
de
zowel voltijds
secundair onderwijs door: -
Detachering;
-
Verlof voor opdracht.
M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be. K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167. 245 K. VAN DEN LANGENBERGH, Schorsing van de arbeidsovereenkomst en het recht op arbeid, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166. 243 244
-65-
Tabel mogelijkheden personeel woonzorgcentrum
Privaat woonzorgcentrum
Contractueel personeel
Statutair personeel
Schorsing
van
de
Openbaar woonzorgcentrum
Schorsing
van
arbeidsovereenkomst
arbeidsovereenkomst
/
Uitlening
mogelijk
hogeschool
als
aan
school
de
zowel voltijds
secundair onderwijs door: -
Detachering;
-
Verlof voor opdracht.
Deeltijdse tewerkstelling Men kan een personeelslid deels bij een ziekenhuis of een woonzorgcentrum tewerkstellen en deels bij een andere entiteit. Dit heeft echter wel belangrijke gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden van het personeelslid. Het valt namelijk onder twee verschillende rechtspositieregelingen bij twee verschillende werkgevers. De kans is dus groot dat de arbeidsvoorwaarden bij de twee werkgevers grondig van elkaar verschillen. Zo heeft de deeltijdse tewerkstelling belangrijke gevolgen voor de opbouw van de anciënniteit, de kans op bevordering, de opbouw van pensioenrechten.
Tussentijdse conclusie In de huidige stand van de regelgeving bestaan er enkel voor het statutair personeel van openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra mogelijkheden om te worden uitgeleend aan een school voor voltijds secundair onderwijs en/of een hogeschool. Het gaat hier om verlof voor opdracht en terbeschikkingstelling/detachering van het personeelslid. Het probleem is echter dat in de praktijk voornamelijk contractueel personeel wordt tewerkgesteld in de openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra. Voor het contractueel personeel van zowel de private als de publieke sector bevat de huidige toepasselijke regelgeving echter geen mogelijkheden om te worden uitgeleend aan andere instellingen.
3.4. Terbeschikkingstelling
van
personeelsleden
ten
behoeve
van
gebruikers In dit onderdeel wordt onderzocht of het personeel van de instellingen ter beschikking kan worden gesteld ten behoeve van één van de andere instellingen binnen de samenwerking. De terbeschikkingstelling
wordt
hieronder
algemeen
besproken
voor
het
personeel
van
de
ziekenhuizen en de woonzorgcentra. Voor het onderwijzend personeel werd een specifieke regeling ingevoerd die wordt besproken onder punt 3.4.1.7. -66-
De terbeschikkingstelling is vrij soepel en ideaal voor opdrachten op korte termijn of voor individuele opdrachten. Het garandeert de rechten van het gedetacheerd personeelslid bij de oorspronkelijke werkgever en deze kan zelf kiezen wie hij detacheert. De verstandhouding tussen de oorspronkelijke werkgever, de gebruiker en de werknemer moet wel goed worden geregeld.246 Op langere termijn is terbeschikkingstelling minder geschikt omdat het verschil in rechtspositie vaak wrijvingen geeft.247
Algemeen248 Terbeschikkingstelling kan worden begrepen als het laten gebruiken van eigen werknemers door derden. Dit heeft tot gevolg dat in de betreffende prestaties worden verricht door het ter beschikking gestelde personeelslid ten behoeve van een andere instantie dan de instantie door wie het personeelslid werd aangeworven of aangesteld.249 Het uitgangspunt van de Belgische wetgeving is het verbod van terbeschikkingstelling van contractueel personeel. Dit houdt in dat een werkgever (hierna ‘de uitlener’) zijn werknemer ter beschikking stelt van (‘uitleent aan’) een derde die van hem ‘gebruik’ maakt (hierna ‘de gebruiker’) en over hem enig gedeelte van het gezag uitoefent dat normaal aan een werkgever toekomt. Deze materie wordt geregeld in de Uitzendarbeidswet van 24 juli 1987.250
Contractueel versus statutair personeel Contractueel personeel Het contractueel personeel van een ziekenhuis of een woonzorgcentrum wordt aangesteld met een arbeidsovereenkomst
waarop
de
Arbeidsovereenkomstenwet
van
toepassing
is.
Een
arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt om tegen loon arbeid te presteren onder het gezag van een werkgever.251 Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst zijn aldus drie constitutieve bestanddelen vereist: arbeid, loon en gezag. Het uitoefenen van gezag houdt de bevoegdheid in om leiding te geven en toezicht te houden, zelfs indien die bevoegdheid niet effectief of niet permanent wordt uitgeoefend. Dit gezag komt in principe toe aan de werkgever zelf. Het kan niet zomaar worden overgedragen aan een derde buiten de onderneming. Het spreekt voor zich dat dit laatste problematisch is voor de terbeschikkingstelling. De arbeidswetgeving laat de terbeschikkingstelling dan ook slechts toe onder zeer strikte voorwaarden.252
M. DE LANGE, Inzetten van gemeentepersoneel voor een autonoom gemeentebedrijf, www.vvsg.be. M. DE LANGE, Inzetten van gemeente- en OCMW-personeel voor een VZW, www.vvsg.be. 248 E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 23-24. 249 S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T.Gem. 2008, afl. 4, 255. 250 Wet 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 30 augustus 1987 (Uitzendarbeidswet); E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 23. 251 Artikel 2-5 WAO. 252 X, Terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers, www.werk.belgie.be. 246 247
-67-
De wijze waarop contractueel personeel kan worden uitgewisseld moet worden voorzien en worden geregeld in de rechtspositieregeling van het ziekenhuis of het woonzorgcentrum en kan enkel binnen de grenzen van wat wettelijk is toegelaten. Statutair personeel Het verbod van terbeschikkingstelling zoals voorzien in de Uitzendarbeidswet is niet van toepassing op statutaire personeelsleden. Artikel 31 Uitzendarbeidswet verbiedt het ter beschikking stellen van “werknemers”, d.w.z. personen die zich in een arbeidsovereenkomst ertoe verbinden te werken tegen loon onder het gezag van een ander (artikel 328, 5° Arbeidsrelatiewet). Daaraan beantwoordt niet de persoon die op basis van een statuut is tewerkgesteld.253 Bijgevolg kan er noch een verboden, noch een toegelaten vorm van terbeschikkingstelling zijn op grond van de Uitzendarbeidswet.254 De reden hiervoor is wellicht de ratio legis van de Uitzendarbeidswet: deze is vooral gericht op de bestrijding van koppelbazen die wilden ontkomen aan de voor hen nadelige verplichtingen van een contractuele arbeidsrelatie.255 De wijze waarop statutair personeel kan worden uitgewisseld moet worden voorzien en worden geregeld
in
de
rechtspositieregeling
van
het
ziekenhuis
of
het
woonzorgcentrum.
De
Uitzendarbeidswet is niet van toepassing.
Private versus openbare sector256 In de parlementaire voorbereiding bij de Uitzendarbeidswet wordt uitdrukkelijk gesteld dat deze ook van toepassing is op de openbare sector, in de mate van contractuele tewerkstelling.257 Dit wordt bevestigd in de rechtspraak en in de rechtsleer.258
Principieel verbod259 Draagwijdte verbod Verboden is de activiteit die door de werkgever (de ‘uitlener’) wordt uitgeoefend om door hen in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden (de ‘gebruikers’) die deze
E. ELIAERTS, Terbeschikkingstelling van werknemers en uitzendarbeid, Mechelen, Kluwer, 2014, 70. S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T.Gem. 2008, afl. 4, 257; M. DE LANGE, Inzetten van gemeentepersoneel voor een autonoom gemeentebedrijf, www.vvsg.be. 255 S. VERBIST, “Geoorloofde driehoeksverhoudingen. Over de terbeschikkingstelling van gemeentepersoneel”, T.Gem. 2008, afl. 4, 258. 256 Programmawet van 27 december 2012, BS 31 december 2012; E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 24. 257 GwH 10 juni 1998, nr. 65/98; Wetsontwerp betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, Parl. St. Kamer 1986-1987, nr. 762/1, 14 en nr. 762/4, 5; Dit kan ook worden afgeleid uit artikel 48 Uitzendarbeidswet dat aan de Koning machtiging verleent om bijzondere procedures, voorwaarden en regels vast te leggen voor de openbare diensten die niet onder het toepassingsgebied van de CAO-Wet vallen, o.m. voor toepassing van artikel 32 Uitzendarbeidswet dat ressorteert onder hoofdstuk III houdende de reglementering van terbeschikkingstelling (E. ELIAERTS, Terbeschikkingstelling van werknemers en uitzendarbeid, Mechelen, Kluwer, 2014, 70.). 258 Zie rechtspraak en rechtsleer aangehaald in: E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 24, voetnoot 109. 259 E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 24-29. 253 254
-68-
werknemers gebruiken en over hen enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt, behalve wanneer het gaat om tijdelijke arbeid of uitzendarbeid.260 Hierbij maakt het geen verschil: hoe lang de terbeschikkingstelling duurt: een korte terbeschikkingstelling valt evenzeer
-
onder het verbod; of het om een recurrente of beroepsmatige bezigheid gaat: ook een eenmalige
-
terbeschikkingstelling met een delegatie van gezag van de werkgever naar de gebruiker toe is verboden; of het gaat om terbeschikkingstelling van werknemers die
-
terbeschikkingstelling
worden
aangeworven:
het
verbod
slaat
met het oog op de zowel
op
de
vaste
werknemers als op deze aangeworven met het oog op de terbeschikkingstelling alleen. 261 Gezagsoverdracht – feitelijke aanwijzingen – wetswijzigingen 12 augustus 2000 en 27 december 2012 – geschreven overeenkomst Essentieel voor de toepassing van het verbod op terbeschikkingstelling, is de overdracht, door de uitlener aan de gebruiker, van “enig gedeelte van het gezag” over de ter beschikking gestelde werknemers. De aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding tussen de werknemer en de gebruiker zal dus bepalend zijn. Of de gebruiker effectief gezag uitoefent op de te zijner beschikking gestelde werknemers, wordt beoordeeld aan de hand van drie elementen262, met name -
de bedoeling van de partijen;
-
de bepalingen van de onderliggende overeenkomst; en
-
de effectieve uitvoering van de overeenkomst.
Rechtspraak en rechtsleer bepalen dat volgende feitelijke indiciën (vooral dan, in combinatie met elkaar) tot het bestaan van (verboden) gezagsoverdracht kunnen leiden263: -
de
ter
beschikking
gestelde
werknemers
moeten
rechtstreeks
aan
de
gebruiker
rapporteren; -
de gebruiker geeft rechtstreeks bevelen, instructies en richtlijnen aan de te zijner beschikking gestelde werknemers;
-
de gebruiker controleert en sanctioneert de ter beschikking gestelde werknemers;
-
het ter beschikking gestelde personeel wordt ‘gelijkgeschakeld’ met de ‘vaste’ werknemers van de gebruiker : ze worden vermeld op de telefoonlijst, het briefpapier en/of het organigram van de gebruiker, ze moeten ‘door elkaar’ dezelfde opdrachten uitvoeren, het uitgeleende personeel wordt verplicht om vergaderingen en bijeenkomsten bij te wonen, etc.;
Artikel 31, §1, eerste lid Uitzendarbeidswet. C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987, Or., 2000, afl. 11, 202-203. 262 I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 2001-2002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 210. 263 I. PLETS, “Terbeschikkingstelling van werknemers: Wat kan, wat moet, wat mag niet?” in CBR jaarboek 20012002, Antwerpen-Apeldoorn, Maklu, 2002, 211. 260 261
-69-
-
de gebruiker bepaalt de uurroosters en vakantieregelingen : arbeidsongeschiktheid en/of vakantie-aanvragen moeten respectievelijk aan en bij de gebruiker gemeld/ingediend worden;
-
de gebruiker stelt de arbeidskledij en werktuigen ter beschikking van de uitgeleende werknemers;
-
de gebruiker betaalt de verplaatsingskosten rechtstreeks aan de ter beschikking gestelde werknemers;
-
de ter beschikking gestelde werknemers worden vermeld op bestelbonnen en facturen naar
extern
cliënteel
toe
(bv.
vermelding
van
de
naam
van
de
werknemer,
vermenigvuldigd met het aantal manuren). Zoals reeds aangehaald werd het stringente verbod versoepeld (lees : “volledig uitgehold” volgens bepaalde rechtsleer264) ingevolge de wet van 12 augustus 2000. In het kader van de feitelijke beoordeling van mogelijke gezagsoverdracht, preciseerde de nieuwe wet uitdrukkelijk wat NIET werd beschouwd als “uitoefening van gezag”. Artikel 31 §1 van de Uitzendarbeidswet werd met name in die zin aangepast dat “niet als uitoefening van gezag” werd aanzien : -
het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk265; alsook
-
instructies die door de derde worden gegeven “in uitvoering van de overeenkomst” die hem met de werkgever verbindt, zowel
-
inzake arbeids- en rusttijden, als
-
inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.
Deze wetwijziging van augustus 2000 “neutraliseerde” als het ware een heel aantal feitelijke indiciën die voorheen waarschijnlijk als duidelijke aanwijzingen van gezagsoverdracht zouden aangezien worden en die alsdan tot verboden (onwettige) terbeschikkingstelling zouden geleid hebben.266 De Programmawet van 27 december 2012 heeft deze laatste wijziging, en meer specifiek de voorwaarden waaronder de overdracht van bepaalde deelaspecten van het werkgeversgezag door de uitlener aan de gebruiker niet als gezagsuitoefening wordt beschouwd, als het ware verder gepreciseerd. Door deze verduidelijking wenst de wetgever een halt toe te roepen aan de toepassingsproblemen van de bestaande wetgeving die soms tot misbruiken leidden. Het feit dat de bestaande wetgeving geen verdere specificaties bevatte met betrekking tot de tussen de uitlener en de gebruiker gesloten aannemingsovereenkomst, maakte het in de praktijk immers vaak moeilijk om op een correcte en transparante manier het onderscheid te maken tussen een
C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 210. 265 Dit is een vrij logische wetsbepaling, daar de Welzijnswet zelf een hoofdstuk bevat inzake ‘werkzaamheden van werkgevers of zelfstandigen van buitenaf”. De naleving van die wettelijke ‘welzijnsverplichtingen’ kan dus niet worden beschouwd als een aanwijzing van gezagsuitoefening, daar deze voortvloeit uit een verplicht optreden van de wetgever en niet uit een eenzijdig optreden van de werkgever. 266 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 219. 264
-70-
toegelaten
(onder)aanneming
van
werk
enerzijds
én
een
verboden
terbeschikkingstelling
anderzijds.267 De relevante paragrafen van artikel 31 §1 van de Uitzendarbeidswet luiden sinds de laatste wetswijziging van december 2012 als volgt: “Geldt voor de toepassing van dit artikel evenwel niet als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, het naleven door deze derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk. Geldt voor de toepassing van dit artikel evenmin als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, de instructies die door de derde worden gegeven aan de werknemers van de werkgever in uitvoering van een geschreven overeenkomst tussen de derde en de werkgever, op voorwaarde dat -
in deze geschreven overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd is bepaald welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever,
-
dit instructierecht van de derde het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt en
-
de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst.
Geldt voor de toepassing van dit artikel daarentegen wel als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, eender welke instructie, andere dan deze bepaald in het tweede lid, die gegeven wordt -
hetzij zonder dat er tussen de derde en de werkgever een geschreven overeenkomst bestaat,
-
hetzij wanneer de tussen de derde en de werkgever gesloten geschreven overeenkomst niet voldoet aan de in het voorgaande lid bepaalde vereisten,
-
hetzij wanneer de feitelijke uitvoering van de tussen de derde en de werkgever gesloten geschreven overeenkomst niet overeenstemt met de in deze overeenkomst opgenomen uitdrukkelijke bepalingen.
Wanneer, overeenkomstig de bepalingen van het derde lid, tussen een derde en een werkgever een overeenkomst wordt afgesloten waarin wordt bepaald welke instructies in uitvoering van die overeenkomst door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever, brengt de derde onverwijld zijn ondernemingsraad op de hoogte van het bestaan van deze overeenkomst. De derde bezorgt vervolgens aan de leden van zijn ondernemingsraad die hierom verzoeken een afschrift van het gedeelte van de voormelde overeenkomst waarin de instructies zijn bepaald die door de derde aan de werknemers van de werkgever kunnen worden gegeven. Wanneer de derde, na hiertoe een verzoek te hebben ontvangen, weigert om het bedoelde afschrift van de overeenkomst over te maken, wordt een geschreven overeenkomst voor de toepassing van dit artikel geacht niet te bestaan.
267
Ontwerp van Programmawet, Parl. St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2561/01, 16.
-71-
Bij ontstentenis van ondernemingsraad wordt de in dit lid bedoelde informatie verstrekt aan het comité voor preventie en bescherming op het werk en, bij ontstentenis hiervan, aan de leden van de vakbondsafvaardiging. De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de procedure volgens dewelke de in dit lid bepaalde informatieverplichtingen worden nageleefd.”268
Deze nieuwe bepalingen verplichten het opstellen van een geschreven overeenkomst, waarin de principes en modaliteiten van de samenwerking tussen de derde (= gebruiker) en de werkgever (= uitlener) zo precies mogelijk worden vastgelegd.269 Hierbij wordt verduidelijkt dat de overeenkomst tussen de gebruiker en de uitlener geenszins een statisch gegeven moet zijn: wijzigingen aan de geschreven overeenkomst zijn uiteraard mogelijk, op voorwaarde dat alle overige wettelijke bepalingen ter zake worden nageleefd.270 Het bovenstaande principe kan echter moeilijkheden opleveren wanneer personeel van een ziekenhuis of een woonzorgcentrum wordt ‘uitgeleend’ aan een hogeschool of een school voor voltijds secundair onderwijs. Deze laatsten kunnen namelijk voor de terbeschikkingstelling enkel overeenkomsten sluiten met derden wanneer dit in het belang van de dienst is. Bovendien moeten zij
zich
voor
de
aanwerving
van
personeel
o.a.
houden
aan
de
vereisten
inzake
bekwaamheidsbewijzen (zowel de school voor voltijds secundair onderwijs als de hogeschool: Artikel 17, §1, 3° Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; artikel 19, §1, 1° Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs en artikel V.106, 3° Codex Hoger onderwijs), personeelsformatie (hogeschool: artikel IV.28 Codex Hoger Onderwijs), voorrangsregels TADD en vaste benoeming (school voor
voltijds
secundair
onderwijs:
Artikel
21
e.v.
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs; artikel 23 e.v. Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs) etc.
Beperkte
toegelaten
vormen
van
terbeschikkingstelling
(met
gezagsoverdracht) De uitzendarbeidswet voorziet in twee beperkte uitzonderingen waaronder een werknemer kan worden ter beschikking gesteld ten behoeve van een gebruiker. Beide uitzonderingen zijn echter beperkt in de tijd, waardoor ze in het kader van de langdurige samenwerking minder geschikt zijn. Terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) mits voorafgaande toelating In afwijking van het verbod van terbeschikkingstelling kan een werkgever, naast zijn gewone activiteit(en), zijn vaste werknemers voor een beperkte tijd ter beschikking stellen van een gebruiker als hij vooraf de toestemming van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ heeft verkregen.271 Opdat de terbeschikkingstelling derhalve wettelijk zou zijn is het vereist dat : -
het gaat om vaste werknemers;
Artikel 21 Programmawet van 27 december 2012, BS 31 december 2012. Hiermee wenst men tegemoet te komen aan de “praktijken” waarbij de samenwerkingsovereenkomst niet schriftelijk werd opgesteld of waarbij de inhoud van de overeenkomst bewust zeer vaag werd gehouden (om de nodige ‘speelruimte’ te behouden), wat het in de praktijk zeer moeilijk maakte om na te gaan of bepaalde instructies die de gebruiker aan het uitgeleende personeel gaf, nog wel degelijk kaderden binnen de uitvoering van de onderliggende samenwerkingsovereenkomst. 270 Ontwerp van Programmawet, Parl.St. Kamer 2012-2013, nr. 53-2561/01, 17. 271 Artikel 32, §1, eerste lid Uitzendarbeidswet. 268 269
-72-
-
die slechts voor een beperkte tijd ter beschikking worden gesteld; en
-
dat voorafgaandelijk de toestemming van een ambtenaar wordt verkregen;
-
opdat deze laatste toelating zou kunnen verkregen worden, moet er voorafgaandelijk ook nog de toestemming van de vakbondsafvaardiging van de gebruiker worden verkregen.272
Deze voorwaarden moeten cumulatief worden vervuld. Het komt aan de ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ toe om de vereiste voorafgaande toelating al dan niet te verlenen. Daar er dienaangaande geen specifieke richtlijnen worden opgenomen in de wet, heeft de desbetreffende ambtenaar een vrij ruime discretionaire beoordelingsmacht gekregen. Artikel 32 §2 van de Uitzendarbeidswet bepaalt dat de voorwaarden en de duur van de periode van het ter beschikking stellen, moeten worden vastgelegd in een geschrift ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer (= de zogenaamde ‘driepartijenovereenkomst’). Het geschrift moet worden opgesteld vóór het begin van de terbeschikkingstelling. De desbetreffende ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ kan enkel zijn voorafgaande toestemming verlenen na akkoord tussen de (toekomstige) gebruiker en de vakbondsafvaardiging van het personeel van zijn onderneming of, bij ontstentenis van die afvaardiging, de werknemersorganisaties die zijn vertegenwoordigd in het Paritair Comité waaronder zijn onderneming ressorteert. In geval van onenigheid bij de vakbondsafvaardiging kan dit akkoord verleend worden door het bevoegd Paritair Comité.273 Indien aan alle voormelde procedurele en vormvoorwaarden werd voldaan, gelden volgende regels274: -
de overeenkomst die de werknemer met zijn werkgever (de uitlener) verbindt, blijft gelden tijdens de periode van terbeschikkingstelling;
-
de gebruiker wordt evenwel hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen die daaruit volgen275;
-
in geen geval mogen die lonen, vergoedingen en voordelen lager zijn dan deze die de werknemers ontvangen die dezelfde functies in de onderneming van de gebruiker uitoefenen. Terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) zonder voorafgaande toelating doch mits verwittiging276
De Uitzendarbeidswet voorziet twee afzonderlijke uitzonderingssituaties waarbij de toestemming van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ niet vereist is277: Artikel 32, §3 Uitzendarbeidswet; C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 203. 273 Artikel 32, §3 Uitzendarbeidswet. 274 Artikel 32, §4 Uitzendarbeidswet. 275 In tegenstelling tot de onrechtmatige terbeschikkingstelling, is in deze hypothese de hoofdelijke aansprakelijkheid uitdrukkelijk beperkt tot de duur van de terbeschikkingstelling. 276 E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 30. 272
-73-
“De voorafgaande toestemming is echter niet vereist wanneer een vaste werknemer die met zijn werkgever verbonden blijkt krachtens zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, uitzonderlijk (en voor een beperkte tijd) ter beschikking wordt gesteld van een gebruiker: a) in het kader van de samenwerking tussen de ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit278; OF b) met het oog op de kortstondige uitvoering van gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen; (een CAO gesloten in de schoot van de Nationale Arbeidsraad kan de begrippen kortstondige uitvoering en gespecialiseerde opdrachten die een bijzondere beroepsbekwaamheid vereisen, preciseren).” In die gevallen verwittigt de gebruiker minstens 24 uren vooraf de ambtenaar van de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’.279 In het kader van de samenwerking is deze uitzondering minder geschikt de partijen zich niet in één van de voornoemde scenario’s bevinden.
Arbeidsvoorwaarden bij rechtmatige terbeschikkingstelling zonder delegatie van gezag De terbeschikkingstelling waarbij er geen delegatie van gezag plaatsvindt, is niet meer dan een vorm van onderaanneming. De werknemers blijven volledig onder het (directe) gezag van de oorspronkelijke werkgever. De op hen normaal van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden blijven verder ongewijzigd van toepassing. Deze (oneigenlijke) vorm van terbeschikkingstelling heeft geen invloed op de arbeidsvoorwaarden van de werknemers van de (onder-)aannemer. De arbeidsvoorwaarden worden evenmin gewijzigd wanneer de werknemers eenzelfde soort prestaties uitoefenen naast de werknemers van de gebruiker.280
Bijzonder geval: terbeschikkingstelling van onderwijzend personeel De regeling inzake terbeschikkingstelling van onderwijzend personeel ten behoeve van gebruikers is voor het gemeenschapsonderwijs en het gesubsidieerd onderwijs eenvormig. Voor het gemeenschapsonderwijs
wordt
dit
geregeld
door
artikel
12quater
Decreet
rechtspositie
personeelsleden gemeenschapsonderwijs. Voor het gesubsidieerd onderwijs ligt de regeling vervat in artikel 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. Er is echter onduidelijkheid gerezen over de toepasselijkheid van de Uitzendarbeidswet op het onderwijzend personeel. Voor het gemeenschapsonderwijs en het gesubsidieerd officieel onderwijs is de situatie duidelijk: het onderwijzend personeel wordt statutair tewerkgesteld, waardoor de
Artikel 32, §1, tweede lid Uitzendarbeidswet. Ondernemingen van eenzelfde economische en financiële entiteit = volgens de ‘Inspectie Toezicht op de Sociale Wetten’ betreft dit samenwerkingen tussen moeder- en dochtermaatschappij. 279 Artikel 32, §1, derde lid Uitzendarbeidswet. 280 C. ENGELS, “De terbeschikkingstelling van personeel in het kader van de Wet van 24 juli 1987”, Or. 2000, 204. 277 278
-74-
Uitzendarbeidswet niet van toepassing is.281 Voor het onderwijzend personeel uit het gesubsidieerd vrij onderwijs is de situatie minder duidelijk: zij worden namelijk tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst. Probleemstelling Het probleem komt er in wezen op neer dat het onderwijzend personeel uit het gesubsidieerd vrij onderwijs wordt tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst terwijl hun rechtstoestand statutair wordt geregeld a.d.h.v. het personeelsstatuut dat de instelling heeft vastgelegd volgens algemene normen die de subsidiërende overheid heeft opgelegd. De personeelseden vallen onder het Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. De Arbeidsovereenkomstenwet is
niet
van
toepassing
op
deze
arbeidsovereenkomsten
(punt
2.1.2.2.
Rechtspositieregeling).282 Aangezien deze personeelsleden zijn tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst, maar hun rechtstoestand
statutair wordt
geregeld,
is
het
maar
de
vraag
of
en
in
hoeverre
de
Uitzendarbeidswet van toepassing is op hen. De Uitzendarbeidswet is namelijk enkel van toepassing op contractanten. Indien zij niet onder het toepassingsgebied van deze wet vallen, geldt het verbod van terbeschikkingstelling in de Uitzendarbeidswet in principe niet voor hen. Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs: principieel verbod terbeschikkingstelling Ongeacht de toepasselijkheid van de Uitzendarbeidswet, bevatten de decreten rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en gesubsidieerd onderwijs een specifieke bepaling m.b.t. terbeschikkingstelling van personeel ten behoeve van gebruikers.283 Deze bepaling is gelijkaardig aan
artikel
31,
§1
van
de
Uitzendarbeidswet
waarin
het
principiële
verbod
van
terbeschikkingstelling werd vastgelegd. Artikel 12quater Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en artikel 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs bepalen dat, behoudens de krachtens decreet bepaalde gevallen, een personeelslid niet ter beschikking kan worden gesteld van derden die over deze personeelsleden enig gedeelte van het gezag uitoefenen dat normaal aan de werkgever toekomt. Verder wordt bepaald dat het volgende niet als het uitoefenen van gezag kan worden beschouwd: -
het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk en;
-
de instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van een contractuele of statutaire rechtsverhouding die hem met de werkgever verbindt, inzonderheid in het kader van een samenwerkingsvorm tussen scholen of een scholengemeenschap.
Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende het landschap basisonderwijs, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, 1720/1, 21. 282 Artikel 1, tweede lid WAO. 283 Artikel 12quater Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; Artikel 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs. 281
-75-
Wanneer het personeelslid in dienst wordt genomen om ter beschikking te worden gesteld van een gebruiker, is deze rechtshandeling nietig vanaf het begin van de uitvoering van de tewerkstelling bij de gebruiker.284 De artikelen 12quater Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs werd ingevoegd door het Decreet betreffende het landschap basisonderwijs.285 De parlementaire voorbereiding bij dit laatste decreet gaat in op de toepasselijkheid van de Uitzendarbeidswet op het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs en het gesubsidieerd onderwijs. De memorie van toelichting luidt als volgt: “Het moet gesteld dat de tekst van de Wet Uitzendarbeid als dusdanig niet van toepassing is op de rechtspositieregeling in het onderwijs, die krachtens artikel 127 G.W. door de Vlaamse Gemeenschap integraal dient te worden geregeld. Het Arbitragehof bevestigde dit nog in een recent arrest, waarin gesteld wordt dat voornoemde bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap het recht omvat om het vakantiegeld van het assisterend academisch personeel van de universiteiten te regelen op een wijze die afwijkt van de federale regelgeving inzake de jaarlijkse vakantie (Arbitragehof, nr.184/2002, 11 december 2002).”286
Hier bepaalt de parlementaire voorbereiding uitdrukkelijk dat de Uitzendarbeidswet niet van toepassing is op de rechtspositieregeling van het onderwijzend personeel. Dit argument steunt op het feit dat niet de federale overheid287, maar de Vlaamse Gemeenschap bevoegd is voor de rechtspositieregeling van het onderwijzend personeel. De Vlaamse Gemeenschap beschikt over deze bevoegdheid op basis van artikel 127, §1, eerste lid, 2° van de Grondwet. Deze bepaling kent aan de Vlaamse decreetgever de volheid van bevoegdheid toe tot het regelen van het onderwijs in de ruimste zin van het woord. Er bestaan hier echter drie uitzonderingen op: a) de bepaling van het begin en het einde van de leerplicht, b) de minimale voorwaarden voor het uitreiken van de diploma’s en c)
de pensioenregeling.
Deze drie materies blijven voorbehouden aan de federale wetgever.288 De volheid van bevoegdheid van de Vlaamse decreetgever omvat dus het vaststellen van de regels betreffende het administratief en geldelijk statuut van het onderwijzend personeel, met uitsluiting van zijn pensioenregeling.289
Opmerking: regelt de Vlaamse decreetgever hiermee een arbeidsrechtelijke verhouding terwijl de federale wetgever hiertoe bevoegd is (zie artikel 6, §1, VI, vijfde lid, 12° van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming van de instellingen: individueel arbeidsrecht)? Kan die rechtshandeling dan wel de nietigheid tot gevolg hebben? 285 Artikel 64 Decreet van 10 juli 2003 betreffende het landschap basisonderwijs, BS 24 oktober 2003. 286 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende het landschap basisonderwijs, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, 1720/1, 21. 287 = de overheid die de Uitzendarbeidswet heeft gecreëerd. 288 De bevoegdheidsverdeling tussen de federale Staat en de gemeenschappen berust op een stelsel van exclusieve bevoegdheden, wat impliceert dat iedere rechtssituatie in beginsel slechts door één wetgever kan worden geregeld. Indien een regeling aanleunt bij meerdere bevoegdheidstoewijzingen, dient men uit te maken waar het zwaartepunt van de geregelde rechtsverhouding ligt. 289 Arbitragehof 11 december 2002, nr. 184/2002. 284
-76-
Verder bepaalt de memorie van toelichting dat: “tevens
toch
moet
worden
vastgesteld
dat
de
Wet
Uitzendarbeid
betrekking
heeft
op
arbeidsovereenkomsten en aldus geen betrekking heeft op de statutaire tewerkstelling in het officieel onderwijs. Daarenboven is de rechtspositieregeling in het vrij onderwijs van contractuele aard, doch de overeenkomsten betreffen geen arbeidsovereenkomsten in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet. Gezaghebbende auteurs hebben daarom een vaste doctrine ontwikkeld waarin gesteld wordt dat o.m. de bepalingen van de Arbeidsovereenkomstenwet niet van toepassing zijn op de rechtspositieregeling in het vrij gesubsidieerd onderwijs.”290
Hier bevestigt de memorie van toelichting dat de arbeidsovereenkomsten waarmee onderwijzend personeel uit het gesubsidieerd vrij onderwijs wordt tewerkgesteld, geen arbeidsovereenkomsten zijn in de zin van de WAO en bijgevolg niet onder deze wet vallen.291 Ten slotte stelt de memorie van toelichting dat: “moet worden vastgesteld dat in het onderwijs reeds rechtsfiguren, zoals de reaffectatieregeling, bestaan die de facto een terbeschikkingstelling ten behoeve van een derde inhouden, ook al is er dan geen sprake van een voorafgaand beding, maar wel van een decretale machtiging. Een regeling die de doelstellingen van de Wet Uitzendarbeid nastreeft, doch rekening houdt met de specificiteit van het onderwijsveld dringt zich daarom ook op.”
Hieruit
blijkt
dat
men
d.m.v.
artikel
12quater
Decreet
rechtspositie
personeelsleden
gemeenschapsonderwijs en artikel 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs voor het onderwijzend personeel een aparte regeling m.b.t. de terbeschikkingstelling van heeft willen invoeren. De ratio hierachter is de specificiteit van het onderwijs.292
Conclusie: de Uitzendarbeidswet is niet van toepassing op het onderwijzend personeel van het gemeenschapsonderwijs, het gesubsidieerd officieel onderwijs en het gesubsidieerd vrij onderwijs. Zij vallen respectievelijk onder de aparte regeling van artikel 12quater Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs en artikel 17quater Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd
onderwijs m.b.t. de
terbeschikkingstelling
van personeel
ten behoeve
van
gebruikers.
3.5. Conclusie Uit dit onderdeel van het onderzoek blijkt dat de toepasselijke regelgeving van het personeel van de betrokken partijen slechts beperkt bruikbare stelsels bevat waaronder personeel kan worden Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende het landschap basisonderwijs, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, 1720/1, 21. 291 In samenlezing met de parlementaire voorbereiding van de Uitzendarbeidswet zou men impliciet kunnen afleiden dat de Uitzendarbeidswet enkel toepassing vindt wanneer men is tewerkgesteld d.m.v. een arbeidsovereenkomst in de zin van de WAO. Het advies van de Raad van State bij de Uitzendarbeidswet stelt bovendien dat het merendeel van de bepalingen van de Uitzendarbeidswet aansluit bij de bepalingen van de WAO; Advies Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, Parl.St. Kamer, 1986-1987, 762/4, 12. 292 Memorie van toelichting bij het ontwerp van decreet betreffende het landschap basisonderwijs, Parl.St. Vl.Parl. 2002-03, 1720/1, 21. 290
-77-
uitbesteed. Zo kan het personeel van een school voor voltijds secundair onderwijs slechts worden uitbesteed aan de andere entiteiten d.m.v. verlof voor opdracht wanneer de minister van Onderwijs hiervoor toestemming verleent. Daarnaast kan het personeel verlof TAO opnemen, maar enkel voor de opdracht waarvoor men vast benoemd is. TABD’ers en TADD’ers kunnen dit dus niet opnemen. Bovendien kan dit verlof niet worden opgenomen om een opdracht uit te voeren bij een ziekenhuis of een woonzorgcentrum. Het personeel van een hogeschool kan zowel aan een school voor voltijds secundair onderwijs als een ziekenhuis of woonzorgcentrum worden ‘uitgeleend’ d.m.v. het stelsel ‘elders uitoefenen van een opdracht’. Er zal wel een overeenkomst moeten worden gesloten die ten minste de aard en de vorm van de samenwerking en desgevallend de termijn van de overeenkomst en de financiële en andere engagementen van de betrokken partijen bepaalt. Voor het personeel van ziekenhuizen en woonzorgcentra is de situatie complexer. Deze kunnen namelijk zowel door private als publieke entiteiten worden uitgebaat. De publieke entiteiten beschikken bovendien over de mogelijkheid om zowel statutair als contractueel personeel tewerk te stellen. Voor het contractueel van zowel de private als de publieke sector is enkel de schorsing van de arbeidsovereenkomst een optie. Het verbod van terbeschikkingstelling uit de Uitzendarbeidswet is op
deze
groep
toepassingsgebied
van van
toepassing. deze
wet.
Het
statutair
Bijgevolg
personeel
kan
er
valt
geen
evenwel
verboden,
niet noch
onder
het
toegelaten
terbeschikkingstelling zijn op grond van die wet. Voor hen kan er in de rechtspositieregeling een gelijkaardige regeling worden uitgewerkt. Bovendien kunnen zij verlof voor opdracht opnemen om te worden uitgeleend aan de scholen. In de praktijk wordt echter voornamelijk contractueel personeel tewerkgesteld bij deze instellingen. Aangezien de mogelijkheden in de huidige stand van de regelgeving niet toereikend zijn, zal er bijgevolg verder moeten worden gezocht naar mogelijkheden waaronder men personeel kan uitbesteden. Concreet betekent dit dat er zal moeten worden onderzocht of het ingrijpen in de personeelsstatuten van de betrokken entiteiten en/of wetgevend optreden nodig is. Een belangrijk aspect hierbij is het feit dat het personeel van de betrokken partijen graag de arbeidsvoorwaarden waaraan hun tewerkstelling is begonnen behouden zien wanneer zij worden uitbesteed aan een andere entiteit. Dit kan in de praktijk echter moeilijk haalbaar zijn aangezien de personeelsstatuten van de onderscheiden entiteiten uiteenlopend zijn. Deze worden bovendien geregeld door verschillende regelgeving. Hieronder worden een aantal mogelijkheden uitgediept. Deze situeren zich wel buiten het huidig juridisch kader.
-78-
4. Mogelijkheden waaronder personeel kan worden gedeeld buiten het huidig juridisch kader Hieronder worden een aantal mogelijkheden toegelicht die tot doel hebben de samenwerking op vlak van personeel te vereenvoudigen naar de toekomst toe. Het gaat hier om mogelijkheden buiten het huidig juridisch kader. De bedoeling is een mogelijkheid te creëren die de inzet van het eigen personeel regelt bij een andere werkgever, zonder dat hierdoor een dubbele rechtspositie wordt gecreëerd en het duidelijk is welke arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn.
4.1. Creatie
van
een
nieuwe
rechtspersoon
met
één
globale
rechtspositieregeling Een eerste mogelijkheid houdt de oprichting van een nieuwe organisatie in. Deze kan de rechtsvorm
aannemen
van
een
publiekrechtelijke
rechtspersoon
of
een
privaatrechtelijke
rechtspersoon (bv. VZW). Onder dit scenario wordt de nieuwe rechtspersoon de juridische werkgever van (een deel van) het personeel van de samenwerkende instellingen en oefent hierover het werkgeversgezag uit. Er moet hierbij een onderscheid worden gemaakt tussen twee mogelijkheden. Enerzijds kunnen de instellingen opteren voor de overdracht van al hun personeel naar de nieuwe rechtspersoon. In dat geval valt al hun personeel onder de rechtspositieregeling van de nieuwe rechtspersoon. Anderzijds kunnen zij enkel het personeel overdragen dat nodig is voor de samenwerking. In dat geval valt enkel deze categorie van personeelsleden onder de rechtspositieregeling van de nieuwe rechtspersoon. De personeelsleden buiten de samenwerking blijven onder hun oorspronkelijke rechtspositieregeling vallen. Dit laatste ziet er schematisch als volgt uit:
Instelling 1
Personeel buiten de samenwerking: Oorspronkelijke
Personeel nodig
Personeel
voor de
buiten de
samenwerking:
samenwerking:
Nieuwe RPR
Oorspronkelijke
RPR
Instelling 2
RPR
Deze mogelijkheid vereist veel werk is zeer ingrijpend. Om deze te realiseren, moeten er een aantal stappen worden doorlopen:
-79-
4.1.1. In
Oprichting rechtspersoon
eerste
instantie
moet
de
overkoepelende
rechtspersoon
worden
opgericht.
De
oprichtingsprocedure hangt af naargelang men een publiekrechtelijke rechtspersoon of een privaatrechtelijke rechtspersoon wenst op te richten.
Oprichting publiekrechtelijke rechtspersoon Vooraleer de publiekrechtelijke rechtspersoon kan worden opgericht, moet worden onderzocht of de betrokken entiteiten over de mogelijkheid beschikken om zich te verenigen in deze publiekrechtelijke rechtspersoon. Mogelijkheid tot vereniging School voor voltijds secundair onderwijs Een school voor voltijds secundair onderwijs uit het gemeenschapsonderwijs of het gesubsidieerd onderwijs
kan
zich
momenteel
enkel
verenigen
in
een
scholengemeenschap.
Een
scholengemeenschap heeft o.a. de volgende kenmerken: -
het omvat één of meer scholen die al dan niet behoren tot hetzelfde schoolbestuur en/of hetzelfde onderwijsnet.293
-
het is een samenwerkingsverband waarvan de werking wordt geregeld in hetzij de beslissing van het enig betrokken schoolbestuur, hetzij de overeenkomst tussen de verschillende betrokken schoolbesturen;294
-
het beschikt over een aantal bijzondere bevoegdheden en voordelen;295
-
…
Een scholengemeenschap kan dus enkel bestaan uit scholen voor secundair onderwijs 296. Het is bijgevolg niet mogelijk voor hogescholen, ziekenhuizen of woonzorgcentra om zich te verenigen in een scholengemeenschap. In het kader van de samenwerking zou het nuttig zijn dat een bepaling in de Codex secundair onderwijs wordt ingeschreven die het mogelijk maakt voor de scholen voor voltijds secundair onderwijs om zich te verenigen met de andere entiteiten binnen de samenwerking. Hogeschool Artikel IV.55. Codex hoger onderwijs lijst een aantal rechtspersonen op waarin hogescholen op grond van een formele beslissing kunnen deelnemen:
Artikel 50 Besluit 17 december 2010 van de Vlaamse Regering houdende de codificatie betreffende het secundair onderwijs, BS 24 juni 2011 (Codex Secundair Onderwijs.). 294 Artikel 52 Codex Secundair Onderwijs. 295 Artikel 57-58 Codex Secundair Onderwijs. 296 Concreet gaat het om: een school voor voltijds gewoon secundair onderwijs, met inbegrip van het centrum voor deeltijds beroepssecundair onderwijs dat eventueel aan deze school is gehecht, een autonoom centrum voor deeltijds beroepssecundair onderwijs, of een school voor buitengewoon secundair onderwijs (artikel 49 Codex Secundair Onderwijs). 293
-80-
1° de spin-off bedrijven en spin-offondersteunende bedrijven, bedoeld in hoofdstuk 3 van deel 4, titel 1 Codex hoger onderwijs; 2° de in artikel II.12, 2° Codex hoger onderwijs bedoelde voor valorisatie bevoegde dienst; 3° de instanties bedoeld in artikel II.12, 3°, a) en IV.48, §8 Codex hoger onderwijs; 4° de rechtspersonen zonder winstoogmerk die het beheer of de coördinatie van sociale voorzieningen tot doel hebben; 5° de rechtspersonen zonder winstoogmerk met een maatschappelijk doel gericht op onderzoek, de organisatie of coördinatie van contractonderwijs, sociaal-culturele dienstverlening of de organisatie of coördinatie van administratieve diensten of dienstverlening; 6° de rechtspersonen met als maatschappelijk doel het verwerven of beheren van gebouwen en infrastructuur bestemd voor onderwijs, onderzoek, wetenschappelijke of maatschappelijke dienstverlening, verblijven van studenten, onderzoekers en gastprofessoren of voor de valorisatie van de resultaten van wetenschappelijk onderzoek.
Deze rechtspersonen passen echter niet bij het doel van de samenwerking in casu. Hogescholen kunnen zich momenteel dus niet verenigen in een rechtspersoon voor de samenwerking onderwijszorgsector. Het zou bijgevolg nuttig zijn dat deze lijst wordt uitgebreid of dat een nieuwe bepaling wordt ingevoegd met de mogelijkheid voor hogescholen om deel te nemen in een rechtspersoon die wordt opgericht in het kader van de samenwerking. Ziekenhuis Voor de ziekenhuizen moet een onderscheid worden gemaakt tussen private en publieke ziekenhuizen. Deze vallen onder een verschillende regeling. Privaat ziekenhuis Private ziekenhuizen kunnen zich verenigen op basis van de bestaande wetgeving (bv. in een VZW,…). Voor hen zou dus geen nieuwe bepaling moeten worden voorzien die de vereniging toelaat zich te verenigen. Het probleem situeert zich hier bij de tegenpartijen: zoals eerder vermeld kunnen scholen voor voltijds secundair onderwijs en hogescholen zich momenteel niet verenigen in een rechtspersoon die wordt opgericht in het kader van de samenwerking. Publiek ziekenhuis In het OCMW-Decreet bestaat voor de ziekenhuizen met afzonderlijk beheer en de autonome verzorgingsinstellingen geen mogelijkheid om zich te verenigen in een publiekrechtelijke rechtspersoon. Voor deze instellingen zou in het kader van de samenwerking een bepaling met deze mogelijkheid wenselijk zijn. Deze kan worden ingeschreven in het OCMW-Decreet. Woonzorgcentrum Ook voor de woonzorgcentra moet een onderscheid worden gemaakt tussen private en publieke varianten. Privaat woonzorgcentrum Private woonzorgcentra kunnen zich verenigen op basis van de bestaande wetgeving (bv. in een VZW, een NV, een BVBA…). Voor hen zou dus geen nieuwe bepaling moeten worden voorzien die de vereniging toelaat. Het probleem situeert zich hier eveneens bij de tegenpartijen: scholen voor -81-
voltijds secundair onderwijs en hogescholen kunnen zich momenteel niet verenigen in een rechtspersoon die wordt opgericht in het kader van de samenwerking. Publiek woonzorgcentrum Voor
de
intern
verzelfstandigde
agentschappen
die
geen
ziekenhuis
beheren
en
de
publiekrechtelijke OCWM-verenigingen bestaat geen mogelijkheid in het OCMW-Decreet om zich te verenigen in een publiekrechtelijke rechtspersoon. Voor deze instellingen zou in het kader van de samenwerking een bepaling met deze mogelijkheid wenselijk zijn. Deze kan worden ingeschreven in het OCMW-Decreet. Oprichting Een publiekrechtelijke rechtspersoon wordt opgericht met het oog op de behartiging van het algemeen belang en beschikt daartoe over bijzondere prerogatieven. De publiekrechtelijke rechtspersoon kan in casu bij decreet worden opgericht aangezien onderwijs tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen behoort.297 De Gemeenschappen beschikken over deze bevoegdheid op basis van artikel 9 Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen298, dat stelt dat zij in de aangelegenheden die tot hun bevoegdheid behoren, bij decreet gedecentraliseerde diensten, instellingen en ondernemingen kunnen oprichten. Dit decreet regelt de samenstelling, de bevoegdheid, de werking en het toezicht op de publiekrechtelijke rechtspersoon. Bovendien kan het decreet rechtspersoonlijkheid toekennen. 299 Het decreet verleent deze rechtspersoonlijkheid slechts voor een bepaald doel, namelijk voor het doel waarvoor de organisatie is opgericht. De organisatie kan dan ook slechts met het oog op het verwezenlijken van zijn doel handelen.300 Een publiekrechtelijke rechtspersoon kan verschillende rechtsvormen301 aannemen. Zo kan men bij decreet instellingen van openbaar nut oprichten. Dit zijn functioneel gedecentraliseerde instellingen die over een eigen rechtspersoonlijkheid beschikken.302 Binnen deze groep bestaan verschillende types (bv. Vlaamse Openbare Instellingen type A, Vlaamse Openbare Instellingen type B,… 303). In het kader van de samenwerking zou een instelling van openbaar nut sui generis kunnen worden opgericht. Dit is een instelling die niet bij de vastgelegde types kan worden ondergebracht, maar als instelling op zichzelf staat en een eigen rechtsaard heeft.
297
Artikel 127, §1, 2° Grondwet; in de hypothese dat men samenwerkt ter versterking van het onderwijs. Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. 299 A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 94-95; D. VAN GERVEN, Rechtspersonen in het algemeen, verenigingen, stichtingen en publiekrechtelijke rechtspersonen, Mechelen, Kluwer, 2007, 529. 300 A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 95. 301 Bv. IVA’s met of zonder rechtspersoonlijkheid, EVA’s met of zonder rechtspersoonlijkheid,… 302 B. TILLEMAN (ed.), E. DIRIX (ed.), P. VAN ORSHOVEN (ed.), De Valks juridisch woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2011, 621p. 303 Zie Wet van 16 maart 1954 betreffende de controle op sommige organismen van openbaar nut, BS 24 maart 1954. 298
-82-
Deze instelling vormt een afzonderlijke rechtspersoon die is opgericht voor een bepaald doel van algemeen belang, en beheert een vermogen dat afgescheiden is van de centrale overheid.304 Deze rechtspersoon zou kunnen worden benoemd als “samenwerkingsentiteit onderwijs en zorg”. Het oprichtingsdecreet regelt o.a.: -
Het doel, de duur en de zetel;
-
De werkmiddelen en de uitrusting;
-
Het bestuur en de werking;
-
Het toezicht en de controle;
-
Het personeel;
-
…
Oprichting privaatrechtelijke rechtspersoon De privaatrechtelijke entiteiten binnen de samenwerking kunnen op basis van de bestaande wetgeving een privaatrechtelijke rechtspersoon oprichten. Voor de publiekrechtelijke entiteiten is dit minder evident. Zij moeten rekening houden met de tweewegenleer Eerbiediging tweewegenleer Indien
de
publiekrechtelijke
entiteiten305
voor
de
samenwerking
een
privaatrechtelijke
rechtspersoon wensen op te richten, moeten deze de ‘tweewegenleer’ eerbiedigen. De tweewegenleer gaat ervan uit dat de diverse overheden hun publiekrechtelijke taken kunnen uitvoeren door een beroep te doen op een privaatrechtelijke grondslag (contractsluiting, eigendomsrecht,…), in zoverre er geen dwingende bepaling is die strijdig hiermee is. Tot op heden is deze theorie niet unaniem door de rechtsleer en de rechtspraak aanvaard. Zo wijzen een aantal arresten van de Raad van State en het Hof van Cassatie erop dat het gebruik van het privaatrecht als bevoegdheidsgrondslag voor het overheidsoptreden, slechts mogelijk is indien daarvoor een bijzondere, wettelijke grondslag kan worden aangetoond.306
Toegepast op de casus, betekent dit dat de publiekrechtelijke entiteiten op basis van de tweewegenleer niet zomaar een privaatrechtelijke rechtspersoon kan oprichten. Vooraleer men overgaat tot de oprichting moet men eerst algemeen twee stappen doorlopen: -
In eerste instantie moet worden onderzocht of er een dwingende bepaling is die strijdig is met de oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon.
E. STROOBANTS, Het Administratief Instrumentarium van de Vlaamse regering. Het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, De Vlaamse Wetenschappelijke Instellingen, De Vlaamse Openbare Instellingen, http://docs.vlaanderen.be/channels/hoofdmenu/vlaamseoverheid/administratief_instrumentarium.pdf. 305 De scholen, de openbare ziekenhuizen en de openbare woonzorgcentra. 306 A. DE BECKER, De overheid en haar personeel: juridische grondslagen van de rechtspositie van de ambtenaar, Brugge, die Keure, 2007, 321-326; A. DE BECKER en J. DEBIÈVRE, “Over de keuzevrijheid inzake de invulling van de rechtspositie van het personeel der intergemeentelijke verenigingen na het Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, TBP 2006, nr. 2, 76. 304
-83-
-
Daarnaast moet worden onderzocht of er een uitdrukkelijke machtiging bestaat die de oprichting van zulke rechtspersonen toelaat. Hier gaat het om een bijzondere, wettelijke grondslag.
Zo kan er bv. een bepaling bestaan die voorschrijft dat men enkel een privaatrechtelijke rechtspersoon kan oprichten indien de publiekrechtelijke weg niet dezelfde voordelen kan bieden als de privaatrechtelijke weg. Voor de scholen voor voltijds secundair onderwijs en de hogescholen bestaat een dergelijke uitdrukkelijke machtiging momenteel
niet. Deze zou voor de entiteiten kunnen worden
ingeschreven in respectievelijk de Codex secundair onderwijs en de Codex hoger onderwijs. In de toepasselijke regelgeving van de openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra bestaat evenmin een uitdrukkelijke machtiging die de oprichting toelaat. Voor deze entiteiten zou die mogelijkheid
kunnen
worden
ingeschreven
in
respectievelijk
de
Ziekenhuiswet307
en
het
Woonzorgdecreet308. Oprichting Een privaatrechtelijke rechtspersoon wordt opgericht op privaat initiatief en sluit in beginsel de prerogatieven van openbaar gezag uit. Niettegenstaande een publiekrechtelijke rechtspersoon slechts de bevrediging van het algemeen belang kan nastreven, zijn niet alle privaatrechtelijke rechtspersonen gericht op een winstgevend oogmerk.309 Tal van organismen met een filantropisch, cultureel, wetenschappelijk of godsdienstig doel, zijn door particulieren tot stand gebracht, maar de taak waartoe deze organismen zijn opgericht, is vaak in de overheidszorg betrokken. 310 Het rechtsstatuut van de privaatrechtelijke rechtspersonen die buiten elk winstoogmerk tot stand zijn gebracht ter verwezenlijking van een doel van algemeen belang wordt verleend door de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen.311 Er zijn twee soorten: een vereniging zonder winstoogmerk (VZW) en een stichting. Er van uitgaande dat de organisatie geen winstoogmerk nastreeft, wordt voor de casus de oprichting van een VZW aanbevolen. De VZW ontstaat uit de vereniging van een aantal personen die in gemeen overleg een doel van algemeen nut willen bereiken.312 Krachtens artikel 1 van de wet van 27 juni 1921 is een VZW een vereniging die niet nijverheids- of handelszaken drijft en niet tracht een stoffelijk voordeel aan haar leden te verschaffen. Dit
307
Gecoördineerde Wet 10 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen, BS 7 november 2008. 308 Woonzorgdecreet 13 maart 2009, BS 14 mei 2009. 309 Sommige privaatrechtelijke rechtspersonen zoals de burgerlijke vennootschappen en de handelsvennootschappen (bv. de naamloze vennootschap, de coöperatieve vennootschap, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) worden opgericht ten einde winst te maken. 310 A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 93. 311 Wet 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk, de internationale verenigingen zonder winstoogmerk en de stichtingen, BS 11 juli 1921. 312 A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 96-97.
-84-
impliceert echter niet dat de vereniging geen handelsactiviteiten mag verrichten. Zij kan winsten verwezenlijken wanneer dit geschiedt ter verwezenlijking van het doel waartoe zij is opgericht. 313 In tegenstelling tot de publiekrechtelijke rechtspersonen, wordt de rechtspersoonlijkheid niet verleend als gevolg van een overheidsbeslissing maar komt het de privaatrechtelijke rechtspersoon van rechtswege toe wanneer de wettelijk gestelde voorwaarden zijn vervuld. Zo bepaalt artikel 3, §1 van de wet van 27 juni 1921 dat de vereniging rechtspersoonlijkheid bezit vanaf de dag dat haar statuten, de akten betreffende de benoeming van de bestuurders en in voorkomend geval van de personen gemachtigd om de vereniging te vertegenwoordigen worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel van het arrondissement waar de vereniging haar zetel heeft.314
4.1.2.
Toepasselijke rechtspositieregeling
De nieuwe rechtspersoon wordt de juridische werkgever van het personeel. De nieuwe rechtspositieregeling van deze entiteit is van toepassing. De toepasselijke rechtspositieregeling hangt af van het feit of de rechtspersoon publiekrechtelijk of privaatrechtelijk van aard is.
4.1.3.
Heronderhandeling rechtspositieregelingen
Ten slotte moet er worden heronderhandeld over de rechtspositieregelingen van de drie betrokken partijen. In de eerste fase kan men de rechtspositieregelingen van de onderscheiden instellingen overnemen. Daarna kunnen de rechtspositieregelingen geleidelijk worden geharmoniseerd tot één globale rechtspositieregeling.
4.2. Creatie
van
een
nieuwe
rechtspersoon
zonder
één
globale
rechtspositieregeling Ook deze mogelijkheid houdt de oprichting een nieuwe privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersoon in. De nieuwe rechtspersoon wordt echter niet de juridische werkgever van het personeel van de scholen en het ziekenhuis of het woonzorgcentrum. Dit personeel blijft tewerkgesteld bij hun oorspronkelijke werkgever. De nieuwe rechtspersoon heeft slechts minimaal eigen personeel. Zij kan wel personeel ‘lenen’ van de drie entiteiten. Bij deze mogelijkheid moeten de volgende stappen worden doorlopen:
4.2.1.
Oprichting rechtspersoon
Opnieuw moet in eerste instantie de privaatrechtelijke of publiekrechtelijke rechtspersoon worden opgericht en rechtspersoonlijkheid verkrijgen (Supra Deel I, punt 4.1.).
A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 97. 314 Zie artikel 26novies Wet 27 juni 1921. 313
-85-
4.2.2. De
Toepasselijke rechtspositieregeling
school
voor
woonzorgcentrum
voltijds blijven
secundair de
onderwijs,
juridische
de
hogeschool
werkgever
van
en hun
het
ziekenhuis
personeel.
of
De
het
eigen
rechtspositieregeling van deze entiteiten blijft van toepassing.
4.2.3.
Uitlening van personeel aan de nieuwe rechtspersoon
Het personeel van de samenwerkende entiteiten kan vervolgens worden ‘uitgeleend’ aan de nieuwe rechtspersoon. Uit punt 3 van het algemeen collectief juridisch onderzoek blijkt dat er in de toepasselijke regelgeving van de entiteiten weinig bruikbare stelsels voorhanden zijn waaronder personeel kan worden uitgewisseld. Dit heeft tot gevolg dat moet worden onderzocht in hoeverre o.a. de decreten van 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van personeel in het gesubsidieerd onderwijs en gemeenschapsonderwijs315, de codex hoger onderwijs316 en de personeelsstatuten moeten worden aangepast zodat het personeel wél kan worden uitgeleend. Onderwijzend personeel van de scholen Voor het personeel van de scholen kan worden overwogen om bijvoorbeeld een soortgelijke bepaling als artikel X.42 van het Vlaams Personeelsstatuut317 in hun rechtspositieregeling318 in te schrijven.319 Dit artikel regelt de terbeschikkingstelling/detachering van personeel ten behoeve van een andere externe werkgever. Hierbij blijft de oorspronkelijke werkgever de juridische werkgever. Artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut:320 -
Deze tewerkstelling komt neer op tijdelijke terbeschikkingstelling/detachering van personeel. Men kan voltijds of deeltijds ter beschikking stellen.
-
De opdracht waarvoor men wordt gedetacheerd moet in het belang van de dienst zijn.
-
De entiteit kan eenzijdig beslissen (ambtshalve) om een personeelslid ter beschikking te stellen; het akkoord van het personeelslid is niet vereist
-
De afsluiting van een overeenkomst tussen de werkgevers is verplicht. In de overeenkomst kan worden bepaald
dat de
oorspronkelijke
werkgever het
salaris
(door)betaalt
van
het
personeelslid die voor taken ten behoeve van de andere externe werkgever wordt ingezet, en dat de andere externe werkgever dat salaris geheel of gedeeltelijk terugbetaalt.321 -
De rechtspositieregeling van het personeelslid wordt vastgelegd in de overeenkomst. Ofwel: 1° wordt de toepassing van de eigen rechtspositie opgeschort en gelden de externe tewerkstellingsvoorwaarden
Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding, BS 25 mei 1991 (Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs); Decreet 27 maart 1991 betreffende de rechtspositie van bepaalde personeelsleden van het Gemeenschapsonderwijs, BS 25 mei 1991 (Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs). 316 Besluit Vlaamse Regering 11 oktober 2011 tot codificatie van de decretale bepalingen betreffende het hoger onderwijs, BS 27 februari 2014 (Codex Hoger Onderwijs). 317 Besluit van 13 januari 2006 van de Vlaamse Regering houdende vaststelling van de rechtspositie van het personeel van de diensten van de Vlaamse overheid, BS 27 maart 2006 (Vlaams personeelsstatuut). 318 Secundair onderwijs: Decreten 27 maart 1991, Hogescholen: Codex Hoger Onderwijs. 319 Dit artikel is onderhevig aan kritiek. Zie: A. DE BECKER, “Kroniek van het Belgische ambtenarenrecht 19992008”, RW 2008-09, nr. 28, 1158. 320 X, Toelichting bij artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut, www.bestuurszaken.be. 321 Artikel X.43, §1 Vlaams Personeelsstatuut. 315
-86-
2° gelden deels voorwaarden van de eigen rechtspositie en deels van de externe werkgever 3° wordt de eigen rechtspositie volledig behouden -
Het werkgeversgezag wordt uitgeoefend door de andere werkgever. Dit kan verder worden gepreciseerd in de overeenkomst.
-
Er is geen maximumduur bepaald voor de detachering.
-
Het personeelslid is in dienstactiviteit322 tijdens de periode van uitvoering van de taken ten behoeve van de andere werkgever. Personeel van ziekenhuizen en woonzorgcentra
Voor
de
ziekenhuizen
en
de
woonzorgcentra
is
de
oplossing
van
artikel
X.42
Vlaams
Personeelsstatuut minder evident. Er moet hierbij een onderscheid worden gemaakt naargelang deze instellingen privaatrechtelijk of publiekrechtelijk van aard zijn. Private ziekenhuizen en woonzorgcentra Private
ziekenhuizen323
en
woonzorgcentra324
stellen
contractueel
contractueel personeel valt onder het toepassingsgebied van de
personeel
tewerk.
Uitzendarbeidswet325
Dit
waarin het
principiële verbod van terbeschikkingstelling van personeel is vastgelegd. Voor hen is een soortgelijke bepaling als artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut momenteel dus strijdig met de Uitzendarbeidswet. Indien zulke instellingen hun personeel ter beschikking willen stellen, kunnen zij van de beperkt toegelaten uitzondering in de Uitzendarbeidswet gebruik maken, nl. terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) mits voorafgaande toelating (punt 3.4.1.5.). Deze uitzondering vereist echter wel toestemming van de ‘Inspectie van de Sociale Wetten’ vooraleer
van
deze
gebruik
kan
worden
gemaakt.
Daarnaast
kan
deze
uitzonderlijke
terbeschikkingstelling slechts voor een beperkte tijd. Het artikel preciseert echter niet wat onder ‘beperkte tijd’ moet worden verstaan. De parlementaire voorbereiding van de wet bepaalt wel dat: “De inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de Sociale Wetten, die zijn toestemming moet geven bij elke terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers, zal moeten nagaan of de terbeschikkingstelling van werknemers ten behoeve van gebruikers ten aanzien van de werkgever wel
De perioden van dienstactiviteit of diegene die ermee zijn gelijkgesteld (zoals sommige dienstonderbrekingen of verlofstelsels) komen in principe in aanmerking en bouwen de dienstanciënniteit op. Door het verwerven van dienstanciënniteit ontstaan voor de personeelsleden en schoolbesturen rechten en plichten. Voorbeelden van personeelstoepassingen die rekening houden met dienstanciënniteit zijn: de verdeling van opdrachten, de terbeschikkingstelling en de toewijzing van een betrekking bij wijze van reaffectatie, het opbouwen van het TADD-statuut, het toekennen van verloven, het uitspreken van vaste benoemingen,… (zie artikel 4 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs; artikel 6 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs; X, Mededelingen: Dienstanciënniteit, www.vvkso.be.). 323 Hiermee wordt bedoeld: VZW’s en verenigingen van privaat recht met het oog op de gehele of gedeeltelijke exploitatie van een ziekenhuis. 324 Hiermee wordt bedoeld: VZW’s, vennootschappen met een commerciële bedrijvigheid, verenigingen van privaat recht met het oog op het vervullen van sociale doeleinden, vereniging of vennootschap van privaat recht van woonzorgcentra. 325 Wet 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 30 augustus 1987 (Uitzendarbeidswet). 322
-87-
degelijk een occasioneel karakter heeft en of de duur van de terbeschikkingstelling wel gerechtvaardigd is in het voorgelegde geval…”326
De beslissingsbevoegdheid over wat moet worden verstaan onder ‘beperkte tijd’ ligt dus volledig bij de ‘Inspectie van de Sociale Wetten’. De inspecteur-districtshoofd van de Inspectie van de Sociale Wetten beschikt ter zake over een ruime beoordelingsbevoegdheid. Er wordt echter herhaald dat de terbeschikkingstelling niet mag behoren tot één van de gewone activiteiten van de onderneming. Deze activiteit moet voor de werkgever een occasioneel karakter blijven hebben.327 De uitzondering is dus niet bedoeld om vaker te gebruiken. Openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra Zuiver openbare ziekenhuizen328 en woonzorgcentra329 stellen in beginsel statutair personeel tewerk dat niet onder het toepassingsgebied van de Uitzendarbeidswet valt. Voor hen kan dus een soortgelijke bepaling als artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut in het OCMW-Decreet/hun rechtspositieregeling worden voorzien. Daarnaast kunnen de openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra in bepaalde gevallen ook contractueel personeel tewerkstellen. Zoals eerder vermeld, is de Uitzendarbeidswet evenzeer van toepassing op contractanten in de openbare sector. Voor deze groep kan dus evenmin in een soortgelijke bepaling als artikel X.42 Vlaams Personeelsstatuut worden voorzien, gezien de strijdigheid met de Uitzendarbeidswet. Indien zulke instellingen contractueel personeel ter beschikking willen stellen, kunnen zij opteren voor de beperkt toegelaten uitzondering in de Uitzendarbeidswet, nl. terbeschikkingstelling (met gezagsoverdracht) mits voorafgaande toelating (punt 3.4.1.5.). Daarnaast
kan
voor
het
contractueel
personeel
van
de
OCMW-ziekenhuizen
en
OCMW-
woonzorgcentra worden overwogen een wijziging in de OCMW-wet door te voeren. Er kan worden bepaald dat de Uitzendarbeidswet niet of slechts beperkt van toepassing is op contractueel personeel van deze instellingen. Deze mogelijkheid werd reeds voor contractueel personeel van de OCMW’s ingevoerd om ter beschikking te worden gesteld van o.a. gemeenten, vzw’s of intercommunales met een sociaal, cultureel of ecologisch doel, vennootschappen met een sociaal oogmerk,… Dit is echter enkel mogelijk indien aan de voorwaarden is voldaan.
Amendementen bij wetsontwerp houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, Parl.St. Kamer, 1997-98, 1269/3, 6. 327 Amendementen bij wetsontwerp houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, Parl.St. Kamer, 1997-98, 1269/3, 6. 328 Hiermee wordt bedoeld: autonome verzorgingsinstellingen en ziekenhuizen met afzonderlijk beheer. 329 Hiermee wordt bedoeld: intern verzelfstandigde agentschappen die geen ziekenhuis beheren en publiekrechtelijke OCMW-verenigingen. 326
-88-
Bijzonder geval: terbeschikkingstelling door het OCMW (art. 60 §7 en art. 61 §3 OCMWwet330)331 Wanneer een persoon het bewijs moet leveren van een periode van tewerkstelling om het volledig voordeel van bepaalde sociale uitkeringen te bekomen of teneinde de werkervaring van de betrokkene te bevorderen, neemt het OCMW alle maatregelen om hem een betrekking te bezorgen. Meer specifiek kan het OCMW zelf als werkgever optreden voor de bedoelde persoon. De periode van de tewerkstelling mag niet langer zijn dan de periode die voor de tewerkgestelde persoon nodig is om gerechtigd te worden op volledige sociale uitkeringen. In afwijking van de bepalingen van artikel 31 van de Uitzendarbeidswet, kunnen de werknemers verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met het OCMW, door deze laatste ter beschikking worden gesteld van de gemeenten, vzw’s of intercommunales met een sociaal, cultureel of ecologisch doel, vennootschappen met een sociaal oogmerk, een ander OCMW, een openbaar ziekenhuis dat van rechtswege aangesloten is bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid van de provinciale en plaatselijke overheidsdiensten of bij de Rijksdienst voor sociale zekerheid, de initiatieven die door de minister bevoegd voor sociale economie zijn erkend of de partners die met het OCMW een overeenkomst hebben gesloten op basis van de OCMW-wet. Indien de partner van het OCMW een privéonderneming is, bepaalt de Koning de verdere voorwaarden en de modaliteiten volgens dewelke de terbeschikkingstelling moet worden geregeld met deze onderneming. Algemeen kan worden gesteld dat de voorwaarden en de duur van zulke terbeschikkingstelling moeten worden vastgelegd in een geschrift ondertekend door de werkgever, de gebruiker en de werknemer. Het vereiste geschrift moet worden opgesteld vóór de aanvang van de terbeschikkingstelling en moet ter kennis worden gebracht van de raad voor maatschappelijk welzijn.
Voor de OCMW-ziekenhuizen en woonzorgcentra kan een gelijksoortige bepaling worden ingevoerd in de OCMW-wet in het kader van een samenwerking.
4.2.4.
Onderscheid werkgeversgroepering
De mogelijkheid inzake de creatie van een nieuwe rechtspersoon doet sterk denken aan de oprichting van een werkgeversgroepering332. De werkgeversgroepering en de creatie van een nieuwe rechtspersoon vertrekken immers vanuit hetzelfde principe: er wordt een overkoepelende organisatie opgericht die werknemers in dienst neemt om ter beschikking te stellen van hun leden. Enkel de uitwerking van het principe verschilt. De regelgeving inzake de werkgeversgroepering is dus niet van toepassing op het onderwijs, de openbare ziekenhuizen en de openbare woonzorgcentra. Het principe moet immers worden aangepast aan de bijzondere structuur van publieke entiteiten en hun personeel.
4.3. Harmoniseren van personeelsstatuten De uitwisseling van personeel heeft tot gevolg dat er twee werkgevers bestaan en dus ook twee rechtspositieregelingen van toepassing zijn. Een derde mogelijkheid houdt dan ook in dat men de
Organieke Wet 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, BS 5 augustus 1976 (OMCW-Wet). 331 E. LANGHENDRIES en J. PEETERS, “Uitoefenen van gezag/(verboden) terbeschikkingstelling” in E. LANGHENDRIES, J. PEETERS en P. DUFAUX, Duobanen in de zorg: van deeltijds naar voltijds met een duobaan, Juridisch draaiboek, 2014, 30. 332 Een werkgeversgroepering is een wettelijk systeem waarmee bedrijven samen een autonome juridische structuur kunnen vormen om als groep werknemers in dienst te nemen. Vanuit de werkgeversgroepering wordt personeel ter beschikking gesteld aan de andere leden binnen de groepering. 330
-89-
personeelsstatuten van de hogeschool, de school voor voltijds secundair onderwijs en het ziekenhuis of het woonzorgcentrum zo identiek mogelijk maakt. Door de rechtspositieregelingen zo veel
mogelijk
op
elkaar
af
te
stemmen,
worden
de
drempels
voor
de
optimale
personeelsuitwisseling deels weggenomen. De betrachting hierbij is vooral om de arbeidsvoorwaarden in de onderscheiden entiteiten maximaal op elkaar af te
stemmen: in de mate van het mogelijke betekent dit dat
verlofvoorwaarden, loonschalen en dergelijke maximaal op elkaar worden afgestemd. Hierdoor zou de uitwisseling van het personeel in de praktijk eenvoudiger worden. Het personeelslid dat bij twee werkgevers wordt tewerkgesteld en onder twee verschillende rechtspositieregelingen valt, zal bij beide werkgevers kunnen genieten van arbeidsvoorwaarden die dicht(er) bij elkaar liggen. Men kan in de maximaal geharmoniseerde personeelsstatuten een aantal mogelijkheden (bv. verlofstelsels,…) voorzien om personeel uit te besteden aan de andere entiteiten.
Deeltijdse tewerkstelling Ten slotte kan men de personeelsleden van de entiteiten deeltijds of voltijds tewerkstellen bij een andere entiteit op basis van de Arbeidsovereenkomstenwet. De statutaire aanstelling is evenzeer mogelijk. Binnen de groep van de statutairen kan men de grootste groep tijdelijk voor een volledige of een deeltijdse betrekking aanstellen. Een minderheid kan men volledig of deeltijds vast benoemen. Het personeelslid valt hier nog steeds onder twee rechtspositieregeling bij twee werkgevers, maar de ‘kloof’ tussen deze rechtspositieregelingen zal minder groot zijn door de harmonisering.
4.4. Conclusie In dit onderdeel worden drie mogelijkheden voorgesteld die de uitwisseling van personeel in het kader van een samenwerking eenvoudiger kunnen maken. Deze mogelijkheden bestaan nog niet binnen het huidig juridisch kader. Om ze te verwezenlijken is dus wetgevend optreden vereist. Dit wetgevend optreden zal bij de ene mogelijkheid meer ingrijpender zijn dan bij de andere. Elke mogelijkheid heeft belangrijke gevolgen voor het personeel: hun rechtspositieregeling wordt minstens gewijzigd of zij vallen onder een andere rechtspositieregeling.
-90-
DEEL II.
BELEIDSMATIG ONDERZOEK
Het opzet van dit onderdeel is wetgevende mogelijkheden aan te reiken met als doel de regelgeving
inzake
de
uitwisseling
van
personeel
voor
samenwerkende
entiteiten
zoals
onderwijsinstellingen, ziekenhuizen en woonzorgcentra te optimaliseren. Deze mogelijkheden geven het recht weer dat nog niet van toepassing is, maar waarvan de toepassing in de toekomst wenselijk is. Ze vereisen bijgevolg regelgevend optreden en kunnen worden gebruikt als beleidsaanbevelingen.
1. Werkgeversgroepering Een optie die genomen zou kunnen worden, bestaat in de oprichting van een overkoepelende rechtspersoon die personeel tewerkstelt waar de betrokken entiteiten (onderwijs dan wel ziekenhuizen of woonzorgcentra) uit kunnen putten om personeel taken te laten uitvoeren. Deze optie bestaat in de gezamenlijke creatie van een nieuwe rechtspersoon die (voor deze groep van personeel) als werkgever fungeert. Zij vertoont gelijkenissen met de werkgeversgroepering in het arbeidsrecht dat voor de private sector geldt. In deze uiteenzetting zal kort even worden ingegaan op de werkgeversgroepering zoals ze vorm is gegeven in de huidige arbeidsrechtelijke regelgeving. Op dit ogenblik bestaat voor de private sector de mogelijkheid om een werkgeversgroep in het leven te roepen. Een werkgeversgroep werd in het leven geroepen door artikel 186 van de wet van 12 augustus 2000 houdende sociale, budgettaire en andere bepalingen, zoals gewijzigd door de wet van 25 april 2014 houdende diverse bepalingen inzake sociale zekerheid. Om een werkgeversgroep tot stand te brengen dient een entiteit haar personeel ter beschikking te stellen van de groepen van rechtspersonen die deel uitmaken van de werkgeversgroepering. Daartoe bepaalt artikel 186 van de wet van 12 augustus 2000 een uitzondering op het verbod van terbeschikkingstelling. De voorwaarden om zulke werkgeversgroepering tot stand te brengen worden verder uitgewerkt in de daaropvolgende artikelen. Cruciaal voor deze studie is dat artikel 187 van de wet bepaalt dat de werkgeversgroepering de vorm dient aan te nemen van een economisch samenwerkingsverband dan wel van een vereniging zonder winstoogmerk. De intentie hierachter is duidelijk. Het mag niet de bedoeling zijn dat de werkgeversgroepering zelf ten volle deelneemt aan de markteconomische logica waarbij de groepering zelf een concurrent zou kunnen worden van haar juridische onderdelen. Niettemin heeft deze vorm een aantal consequenties omdat de invoering ervan veronderstelt dat de entiteiten in staat zijn om een overkoepelende instantie (in dit geval een economisch samenwerkingsverband te creëren). Dat is uiteraard geen evidente stelling voor entiteiten, zoals de onderwijsinstellingen maar ook de (publiekrechtelijke) ziekenhuizen en woonzorgcentra. Zij hebben een juridische grondslag nodig om privaatrechtelijke entiteiten op te richten. Dit is een gevolg van -91-
de discussie over de tweewegenleer die we in de Belgische rechtsleer en rechtspraak in de jongste decennia hebben gekend. De voorstanders van de tweewegenleer die in Nederland ontwikkeld werd, stelden dat publiekrechtelijke entiteiten bij het stellen van rechtshandelingen de keuze hadden om publiekdan wel privaatrechtelijk te handelen. Dat impliceert evenzeer dat bij de oprichting van een nieuwe rechtspersoon er gekozen kon worden voor een publiekrechtelijk dan wel een privaatrechtelijk vormgegeven rechtspersoon. Dat
wordt
enkel belet
indien de
privaatrechtelijke
weg
op
onaanvaardbare wijze doorkruist wordt door de publiekrechtelijke regels. In België is het bestaan van die tweewegenleer wel frequent verdedigd maar de rechtspraak heeft nooit volledig aanvaard dat publiekrechtelijke entiteiten zonder meer een privaatrechtelijke rechtspersoon kunnen oprichten. In een eerste arrest oordeelde de Raad van State dat gemeenten slechts een deel van hun bevoegdheden kunnen overdragen aan een vereniging met een privaatrechtelijk karakter indien er een wetskrachtige grondslag voorhanden is.333 Later oordeelde de Raad van State ook ten aanzien van OCMW’s dat ze niet zonder meer privaatrechtelijke entiteiten konden oprichten.334 Dit heeft ertoe geleid dat de wetgever op dit ogenblik expliciete wetskrachtige grondslagen vastlegt op het ogenblik dat hij wenst toe te laten dat een publiekrechtelijke instantie privaatrechtelijk kan verzelfstandigen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in artikel 29 van het Kaderdecreet Beter Bestuurlijk Beleid van 18 juli 2003. Ook in het Gemeentedecreet is een soortgelijke decretale grondslag te vinden in artikel 245 van het Gemeentedecreet. Er zou wel voor kunnen worden geopteerd om een werkgeversgroep op te zetten die aangepast is aan de bijzondere situatie van het onderwijs, de ziekenhuizen en de woonzorgcentra. Die zou erin kunnen bestaan dat de decreten onderwijs ten eerste de mogelijkheid krijgen om een publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke rechtspersoon op te richten. Deze mogelijkheid dient uiteraard te worden gekaderd. Daarbij zou het ideaal zijn om het verband in de decretale regelgeving duidelijk te maken tussen de opdracht van de onderwijsinstantie en de oprichting van een overkoepelende werkgeversinstantie die het personeel vervolgens uitbesteedt aan een ziekenhuis dal wel een woonzorgcentrum. Daartoe dienen ook de ziekenhuizen en de woonzorgcentra te worden gemachtigd om zulke nieuwe juridische entiteit op te richten. Dat dient te gebeuren in de Ziekenhuiswet en in het Woonzorgdecreet. Eens die stap is gezet, dienen een aantal garanties te worden ingebouwd. Die entiteit zal immers overgegaan tot de eigen aanwerving van personeel dat dan, in afwijking van het verbod op terbeschikkingstelling personeel zal uitbesteden. Er moet voor deze nieuwe overkoepelende entiteit dan
ook
worden
onderzocht
in
hoeverre
deze
terbeschikkingstelling.
333 334
RvS, nr. 40.314, 15 september 1992, Driessens. RvS, nr. 49.708, 17 oktober 1994, Janssens.
-92-
kan
afwijken
van
het
verbod
van
Deze bevindingen zijn van groot belang omdat de samenwerkingsvorm die hier tot stand dient te worden gebracht een publiekrechtelijk dan wel een privaatrechtelijk samenwerkingsverband is. Dit betekent dat om over te gaan tot de oprichting van een werkgeversgroep een publiekrechtelijke dan wel een privaatrechtelijke entiteit dient te kunnen worden opgericht. De wijze waarop dit dient te gebeuren kan worden gebaseerd op hetgeen is bepaald in het Kaderdecreet Beter Bestuurlijk Beleid. In de parlementaire voorbereiding staat expliciet het volgende te lezen: “De publiekrechtelijk vormgegeven externe verzelfstandiging is de regel. Indien voldaan is aan de voorwaarden voor een externe verzelfstandiging zal deze derhalve in beginsel geschieden in publiekrechtelijke vorm. Slechts indien bijkomende motieven hiertoe nopen (zie artikel 29), zal tot verzelfstandiging in privaatrechtelijke vorm worden overgegaan.”335 Dit heeft een aantal gevolgen. De onderwijsinrichtingen die willen samenwerken met ziekenhuizen en/of woonzorgcentra dienen ervoor te zorgen dat er een decretale grondslag voor zulke samenwerking wordt voorzien. De nieuwe rechtspersoon die zij oprichten kan immers enkel publiekrechtelijk zijn als er wordt samengewerkt met publiekrechtelijke entiteiten. Dit zijn bij voorbeeld OCMW-ziekenhuizen of publiekrechtelijke woonzorgcentra. In dat geval dient in de Codex Secundair Onderwijs een bepaling te worden opgenomen die de oprichting van zulk een autonome rechtspersoon mogelijk dient te maken. In de Codex Secundair Onderwijs zou in hoofdstuk 3 afdeling 2 een bepaling kunnen worden opgenomen waarin de oprichting van een werkgeverssamenwerkingsverband met een ziekenhuis of een woonzorgcentrum mogelijk wordt gemaakt. Dit werkgeversverband kan dan de juridische vorm aannemen van een juridisch publiekrechtelijk samenwerkingsverband
(indien het openbaar ziekenhuis en een
openbaar woonzorgcentrum betreft). Dat publiekrechtelijke samenwerkingsverband zou dan personeel kunnen aanwerven dat het gedurende een bepaalde termijn tewerkstelt bij de ene dan wel bij de andere partners. Dit impliceert uiteraard dat er bij voorkeur geen statutair personeel wordt aangeworven hetgeen meteen tot gevolg heeft dat er een nieuw decreet in het leven dient te worden geroepen voor de betrokken entiteit om de mogelijkheid om statutair tewerk te stellen (hetgeen normaliter de regel is in de publieke sector) te omzeilen. Daartoe is immers evenzeer een decretale grondslag nodig. Die kan worden gegeven door aan te stippen in hoofdstuk 3 afdeling 2 dat de aldus opgerichte rechtspersoon uitsluitend contractueel personeel aanwerft. Om deze publiekrechtelijke rechtspersoon te kunnen oprichten dient ook een regelgevende grondslag te worden bepaald voor de betrokken ziekenhuizen. Voor de ziekenhuizen die zich oorspronkelijk hebben verenigd als publiekrechtelijke verenigingen in de zin van hoofdstuk XII van de wet van 8 juli 1976, zoals thans is geregeld in titel VIII hoofdstuk I van het OCMW-Decreet. Op dit ogenblik is de Vlaamse Gemeenschap, overeenkomstig artikel 5 § 1, II, 2° bevoegd voor de organieke wetgeving inzake de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. 336 Artikel 223 bepaalt dat deze verenigingen OCMW-verenigingen van publiekrecht zijn en schetst aldus het Parl. St., Vlaams Parlement, zitting 2002-2003, nr. 1612/1, 36. Hierbij dient evenwel, op basis van artikel 5 § 1 II. 2° d) een uitzondering te worden gemaakt voor de zes randgemeenten en Voeren voor wat betrekking heeft op hetgeen is bepaald in de zogenaamde Pacificatiewet van 9 augustus 1988. 335
336
-93-
publiekrechtelijke karakter van die verenigingen. Niettemin dient, met het oog op de aanwerving van verplegend personeel te worden gewezen op hetgeen is bepaald in artikel 103, § 2, 7° van het OCMW-Decreet. Daarin staat te lezen dat contractueel personeel kan worden tewerkgesteld in verzorgende, verplegende en dienstverlenende instellingen en diensten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Dit is ook frequent gebeurd bij OCMW-ziekenhuizen en bij OCMWverenigingen van publiekrecht. Het is hierbij aangewezen dat de verenigingen hiertoe gemachtigd worden in titel VIII hoofdstuk I van het OCMW-Decreet. Evenzeer is het hier van belang dat de decretale machtiging tot de uitsluitende aanwerving van contractueel personeel wordt toegelaten. Indien er immers statutair personeel zou worden aangeworven zou de uitwisseling van personeel moeilijk verlopen omdat ofwel geopteerd dient te worden voor de creatie van verlof wegens opdracht ofwel omdat een specifieke regeling inzake terbeschikkingstelling (zoals in artikel X 42 van het Vlaams Personeelsstatuut) gemaakt zou moeten worden. Dit leidt er echter toe dat de dubbele rechtspositie (onderwijs-ziekenhuis) in dat geval blijft bestaan. De werkgeversgroepering zou dat probleem net niet hebben. Niettemin dient de aldus opgericht Vlaamse publiekrechtelijke instantie een afwijking te bekomen van artikel 31 van de wet op de uitzendarbeid van 24 juli 1987. Daartoe dient de federale wetgever op te treden omdat arbeidsrecht, conform artikel 6 § 1 VI. 12° nog steeds een federale bevoegdheid is. Dit impliceert verder ook dat de Minister onder wiens bevoegdheid Arbeid ressorteert toelating dient te geven. Om die reden lijkt het aangewezen dat, voorafgaandelijk aan de toetreding tot zulke publiekrechtelijke entiteit, de Gemeenschapsministers van Onderwijs en Welzijn hun toestemming geven om te vermijden dat de federale Minister van Arbeid hierover alleen kan beslissen. Niettemin bevindt deze oplossing zich uiteraard op het snijpunt van het federaal en het Gemeenschapsrecht. Specifiek met betrekking tot de onderwijsinstellingen impliceert deze oplossing dat er een groep van personeelsleden bij de onderwijsinstellingen zou terecht komen wier rechtspositie niet geregeld is door de Vlaamse Gemeenschap. De vraag rijst naar de houdbaarheid van die situatie in het licht van artikel 127 van de Grondwet. In het arrest 10/96 oordeelde het Grondwettelijk Hof reeds dat de Gemeenschappen bevoegd zijn dat sommige aspecten van de rechtspositie contractuele personeelsleden in het vrij onderwijs bij de Franse Gemeenschap wel degelijk geregeld konden worden bij decreet.337 In een eerder arrest oordeelde het Grondwettelijk Hof expliciet dat de regeling van de rechtspositie van het personeel bij onderwijs een Gemeenschapsaangelegenheid is.338 Uit deze bepalingen vloeit de moeilijkheid voort dat in zoverre de betrokken instantie, in zoverre zij onder het arbeidsrecht zou ressorteren geen personeel in dienst zou kunnen nemen dat onderwijzende taken dient uit te oefenen behalve indien de Vlaamse Gemeenschap haar bevoegdheid kan uitoefenen. Daarom zou een specifieke publiekrechtelijke tewerkstellingsvorm (statutaire tewerkstelling) waarbij een verlof wegens (gedeelde) opdracht in het onderwijs en het 337 338
Arbitragehof, nr. 10/96, 8 februari 1996. Arbitragehof, nr. 7/96, 18 januari 1996.
-94-
ziekenhuis wordt toegelaten een betere optie zijn. Dit betekent dan wel dat er opnieuw een dubbele rechtspositie ontstaat voor de betrokken personeelsleden. Een andere optie bestaat in het oprichten van een privaatrechtelijke rechtspersoon waarbij net als bij
de
publiekrechtelijke
rechtspersoon
de
uitoefening
van
de
bevoegdheden
vanuit
de
onderwijsinstantie naar een arbeidsrechtelijk niveau dienen te worden getild. De enige oplossing hiervoor bestaat erin dat rekening wordt gehouden met de grondwettelijke situatie en dus de personeelsleden bij voorkeur aangeworven worden via het departement onderwijs zelf. De eventuele oprichting van een privaatrechtelijke rechtspersoon zorgt er niet voor dat deze situatie fundamenteel anders wordt. Ook daar rijst immers de moeilijkheid naar de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling tussen de Gemeenschappen en de federale overheid. Vanuit die optiek is deze optie een juridisch zeer complexe en ingrijpende wijziging.
2. Uitvoeren van externe opdrachten door onderwijzend personeel 2.1. Algemeen Een tweede mogelijkheid houdt in dat scholen voor voltijds secundair onderwijs, (onderwijzend) personeel aanwerven dat zij vervolgens gedeeltelijk of volledig ‘delen’ met ziekenhuizen en/of woonzorgcentra. Met voltijds secundair onderwijs wordt bedoeld: -
het onderwijs dat aan regelmatige leerlingen van het gewoon secundair onderwijs en van opleidingsvorm 4 van het buitengewoon secundair onderwijs wordt verstrekt naar rata van ten minste 28 wekelijkse lesuren gedurende hetzij 40 weken per jaar hetzij 20 weken per jaar in die structuuronderdelen waarvoor de duurtijd in semesters wordt uitgedrukt en rekening houdende met het maximum aantal wekelijkse lesuren dat voor financiering of subsidiering in aanmerking komt;
-
het onderwijs dat aan regelmatige leerlingen van opleidingsvormen 1, 2 en 3 van het buitengewoon secundair onderwijs wordt verstrekt naar rata van ten minste 32 wekelijkse lesuren gedurende 40 weken per jaar en rekening houdende met het maximum aantal wekelijkse lesuren dat voor financiering of subsidiering in aanmerking komt;
-
het onderwijs dat aan regelmatige cursisten van de opleiding verpleegkunde van het hoger beroepsonderwijs wordt verstrekt gedurende ten minste 36 wekelijkse lesuren en rekening houdende met het maximum aantal wekelijkse lesuren dat voor financiering of subsidiering in aanmerking komt.339
339
Artikel 3, 47° Codex Secundair Onderwijs.
-95-
Het gaat hier zowel om scholen uit het gemeenschapsonderwijs als uit het gesubsidieerd onderwijs. Het
(onderwijzend)
personeel
dat
wordt
gedeeld,
valt
onder
de
volgende
decretale
(rechtspositie)regeling340: -
het Decreet van 27 maart 1991 rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs341; en
-
het Decreet van 27 maart 1991 rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs 342.
2.2. Bevoegdheidsverdeling 2.2.1.
Onderwijs
Artikel 127 van de Grondwet bepaalt dat de Vlaamse Gemeenschap bevoegd is voor het onderwijs. Deze bevoegdheid is een gedeelde exclusieve bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap. Dit betekent dat zij voor onderwijs de volheid van bevoegdheid dragen, met uitzondering van drie aspecten die federaal blijven: -
de bepaling van het begin en het einde van de leerplicht;
-
de minimale voorwaarden voor het uitreiken van de diploma's; en
-
de pensioenregeling.
Er is uitdrukkelijk gekozen om de onderwijsbevoegdheid niet via een wet aangenomen met bijzondere meerderheid over te dragen aan de gemeenschappen, maar rechtstreeks krachtens de Grondwet zelf. De bedoeling hiervan is om inzake onderwijs een zo homogeen mogelijk pakket aan de gemeenschappen toe te vertrouwen. De drie uitzonderingsgevallen moeten bijgevolg restrictief worden geïnterpreteerd.343 De bevoegdheid van de Gemeenschappen impliceert dat zij de regelgeving voor de organisatie van het onderwijs vaststellen. Zij stellen de basiswetgeving op die geldt voor het geheel van het onderwijs en daarnaast de specifieke bepalingen voor de inrichting van het eigen onderwijs van de gemeenschap én voor de erkenning en subsidiëring van het onderwijs van lokale besturen of van privépersonen. Wat de bevoegdheid inzake personeel betreft: voor de vaststelling van de rechtspositieregeling van het statutair personeel (bv. onderwijzend personeel) zijn de Gemeenschappen bevoegd op basis van
artikel
127
Grondwet.
Het
contractueel
personeel
(bv.
poetsvrouw
met
een
arbeidsovereenkomst) valt onder de federale bevoegdheid inzake arbeidsrecht (zie verder).
340 341 342 343
4.
Het gaat dus niet om het delen van contractueel aangeworven personeel. BS 25 mei 1991. BS 25 mei 1991. D. DELI, L. VENY, R. VERSTEGEN en W. RAUWS, Actuele vraagstukken van onderwijsrecht, Deurne, Kluwer, 1997,
-96-
2.2.2.
Ziekenhuizen
Artikel 5, §2, I. Bijzondere Wet Hervorming der Instellingen (BWHI)344 bepaalt dat de zorgverstrekkingen in en buiten de verplegingsinrichtingen persoonsgebonden aangelegenheden zijn. Persoonsgebonden aangelegenheden behoren tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen.345 Datzelfde artikel bevat echter een aantal uitzonderingen die federaal blijven: -
de organieke wetgeving, met uitzondering van de investeringskost van de infrastructuur en medische technische diensten;
-
de financiering van de exploitatie wanneer deze is geregeld door de organieke wetgeving en dit onverminderd de bevoegdheden van de gemeenschappen bedoeld in het eerste streepje;
-
de basisregels betreffende de programmatie;
-
de bepaling van de voorwaarden en de aanwijzing tot universitair ziekenhuis overeenkomstig de wetgeving op de ziekenhuizen.
In de memorie van toelichting bij het voorstel van Bijzondere Wet met betrekking tot de zesde staatshervorming wordt een definitie gegeven wat moet worden verstaan onder ‘organieke regelgeving’:346 Organiek zijn: a) de basiskenmerken van de: (i)
ziekenhuizen
(onder
meer
wat
betreft
de
ziekenhuisgebonden
prestaties,
uitsplitsing over verschillende vestigingsplaatsen, minimaal activiteitsniveau), psychiatrische ziekenhuizen, universitaire ziekenhuizen; (ii)
ziekenhuisdiensten, afdelingen ziekenhuisfuncties, medische en medisch-technische diensten, zorgprogramma’s, zware apparaten, netwerken en zorgcircuits;
(iii)
Samenwerkingsverbanden tussen ziekenhuizen.
b) de regelen met betrekking tot het beheer en de besluitvorming in de ziekenhuizen, met inbegrip van de interne adviesorganen; c)
het statuut van de ziekenhuisarts en de betrokkenheid bij de besluitvorming van ziekenhuisartsen en andere gezondheidsberoepen;
d) de algemene regelen met betrekking tot de structurering van de verpleegkundige en medische activiteiten; e) de regelen inzake de boekhouding, de financiële controle en de mededeling van gegevens; f)
de implicaties van het al dan niet voldoen aan de basisregelen inzake programmatie of maximum aantal diensten, functies etc. of aan de bepalingen van de organieke wetgeving;
Bijzondere Wet tot hervorming der instellingen van 8 augustus 1980, BS 15 augustus 1980 (BWHI). Artikel 128, §1 Grondwet. 346 P. HANNES, “Wat betekent de zesde staatshervorming voor de gezondheidszorg en de ouderenzorg?” in J. VELAERS, J. VANPRAET, Y. PEETERS en W. VANDENBRUWAENE (eds.), De zesde staatshervorming: instellingen, bevoegdheden en middelen, Antwerpen, Intersentia, 2014, 372-374. 344 345
-97-
g) de algemene regelen inzake de gevolgen van het al dan niet voldoen aan de erkenningsnormen van de diensten, functies etc. of de toelatingen tot het opstellen van zware apparaten Niet organiek zijn en behoren dus tot de bevoegdheden van de Gemeenschappen: a) het vaststellen van voorwaarden waaraan moet worden voldaan of het bepalen van aangelegenheden waarop de normen minimaal betrekking moeten hebben (dit valt onder erkenningsnormen), met inbegrip van de regels met betrekking tot de kwaliteit van de ziekenhuisdienst, -instelling of –organisatie; b) de procedures en uitvoeringsbesluiten met betrekking tot de bevoegdheden die niet tot de federale overheid zullen behoren; c)
in het kader van de overgedragen bevoegdheden, de regelgeving met betrekking tot de kwaliteitstoetsing en het uitwerken van de kwaliteitsevaluatie.
d) de bepaling van de medisch-sociale inrichtingen, de plaatsen beschut wonen, en doorgangstehuizen en de categorale (Sp en G) ziekenhuizen. 347 Voor de bevoegdheid inzake het personeel van de ziekenhuizen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de openbare ziekenhuizen en de private ziekenhuizen. De openbare ziekenhuizen stellen in beginsel statutair personeel aan.348 Onder bepaalde voorwaarden kunnen zij echter contractueel personeel in dienst nemen.349 In de praktijk wordt voornamelijk contractueel personeel in dienst genomen door de openbare ziekenhuizen. De praktijk wijkt dus af van de regel. De private ziekenhuizen kunnen enkel contractueel personeel in dienst nemen. Het statutair personeel van de openbare ziekenhuizen350 is in beginsel onderworpen aan de rechtspositieregeling van de OCMW personeelsleden of minstens aan de decretale bepalingen uit het
OCMW-Decreet.
De
vaststelling
van
deze
rechtspositieregeling
is
een
Gemeenschapsbevoegdheid op basis van artikel 5, §1, II, 2 BWHI. Dit artikel duidt immers “het beleid inzake maatschappelijk welzijn, met inbegrip van de organieke regels betreffende de OCMW’s ” als persoonsgebonden aangelegenheid aan.351
Voorstel van Bijzondere Wet met betrekking tot de Zesde Staatshervorming 25 juli 2013, Parl. St. Senaat 2012-12, nr. 5-2232/1, 35-37. 348 Zie bij wijze van voorbeeld voor de OCMW-ziekenhuizen: artikel 103, §1 OCMW-Decreet. 349 Zie bij wijze van voorbeeld voor de OCMW-ziekenhuizen: artikel 103, §2 OCMW-Decreet. 350 Concreet: ziekenhuizen met afzonderlijk beheer (artikel 218 OCMW-Decreet) en autonome verzorgingsinstellingen (artikel 219 OCMW-Decreet). 351 Met uitzondering van drie aspecten die federaal blijven: a) de vaststelling van het minimumbedrag, de toekenningsvoorwaarden en de financiering van het wettelijk gewaarborgd inkomen overeenkomstig de wetgeving tot instelling van het recht op een bestaansminimum; b) de aangelegenheden m.b.t. de OCMW’s die geregeld zijn in de artikelen 1 en 2 en in de hoofdstukken IV, V en VII van de Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, onverminderd de bevoegdheid van de Gemeenschappen om aanvullende of bijkomende rechten toe te kennen en met uitsluiting van de bevoegdheid van de gewesten voor de tewerkstelling van personen die het recht op maatschappelijke integratie of het recht op financiële maatschappelijke bijstand genieten bedoeld in artikel 6, § 1, IX, 2/1°; c) de aangelegenheden m.b.t. de OCMW’s die geregeld zijn in de Wet van 2 april 1965 betreffende het ten laste nemen van de steun verleend door de commissies van openbare onderstand; d) de regelingen m.b.t. de OCMW’s van de gemeenten bedoeld in artikelen 6 en 7 van de wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken, gecoördineerd op 18 juli 1966, en van de gemeenten Komen-Waasten 347
-98-
Het contractueel personeel van de openbare ziekenhuizen en de private ziekenhuizen is onderworpen
aan
arbeidsrechtelijke
regelgeving
(Arbeidsovereenkomstenwet,
Uitzendarbeidswet,…). De federale overheid is krachtens artikel 6, §1, VI, derde lid, 12° BWHI bevoegd
voor
het
arbeidsrecht
en
het
sociale
zekerheidsrecht
(met
inbegrip
van
de
werkloosheidreglementering). Het arbeidsrecht is zeer ruim en omvat onder meer het individueel en collectief arbeidsrecht, de arbeidsreglementering, de reglementering inzake het welzijn op het werk.352 Een aantal aspecten van het sociaal beleid behoren niet tot de bevoegdheid van de federale wetgever. Zo is het tewerkstellingsbeleid overeenkomstig artikel 6, §1, IX BWHI een bevoegdheid van de Gewesten.353 Daarnaast zijn de Gemeenschappen bevoegd voor aangelegenheden die zijn gerelateerd aan vorming, opleiding en bijstand aan personen.354
2.2.3.
Woonzorgcentra
Artikel 5, §1, I, 3° BWHI bepaalt dat het beleid betreffende de zorgverstrekkingen in oudereninstellingen, met inbegrip van de geïsoleerde geriatriediensten, een persoonsgebonden aangelegenheid is. Persoonsgebonden aangelegenheden behoren tot de bevoegdheid van de Gemeenschappen.355 De bevoegdheid inzake het personeel van woonzorgcentra is afhankelijk naargelang het om een openbaar woonzorgcentrum356 of een privaat woonzorgcentrum gaat. De openbare woonzorgcentra stellen in beginsel statutair personeel tewerk.357 Onder bepaalde voorwaarden kunnen zij echter contractueel personeel in dienst nemen.358 In de praktijk wordt voornamelijk contractueel personeel in dienst genomen door de openbare woonzorgcentra. De praktijk wijkt dus af van de regel. De private woonzorgcentra kunnen enkel contractueel personeel in dienst nemen. Het statutair personeel van de openbare woonzorgcentra359 is in beginsel onderworpen aan de rechtspositieregeling van de OCMW personeelsleden of minstens aan de decretale bepalingen uit en Voeren, die opgenomen zijn in de artikelen 6, § 4, 11, § 5, 18ter, 27, § 4, en 27bis, § 1, laatste lid, van de Organieke Wet van 8 juli 1976 betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en in de Wet van 9 augustus 1988 tot wijziging van de Gemeentewet, de Nieuwe Gemeentewet, de Gemeentekieswet, de Organieke Wet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de Provinciewet, het Kieswetboek, de Wet tot regeling van de provincieraadsverkiezingen en de Wet tot regeling van de gelijktijdige parlementsen provincieraadsverkiezingen, zoals gewijzigd door de Bijzondere Wet van 19 juli 2012. 352 X, Bevoegdheden van de federale overheid, www.werk.be. 353 Het gaat hier concreet om: de arbeidsbemiddeling (met inbegrip van de erkenning van de uitzendkantoren); de tewerkstellingsprogramma’s (zowel de klassieke tewerkstellingsprogramma’s en werkervaringsprogramma’s als de maatregelen die gericht zijn op doelgroepen); de toepassing van de normen inzake de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten;… 354 Bijvoorbeeld: De sociale promotie; De beroepsomscholing en -bijscholing, met uitzondering van de regeling van de tegemoetkoming in de uitgaven inherent aan de selectie, de beroepsopleiding en de nieuwe installatie van het personeel door een werkgever in dienst genomen met het oog op de oprichting van een onderneming, de uitbreiding of de overschakeling van zijn onderneming;… (artikel 4, 15° en 16° BWHI jo. artikel 127, §1, 1° Grondwet). 355 Artikel 128 Grondwet. 356 Concreet: Intern verzelfstandigde agentschappen die geen ziekenhuis beheren (artikel 214 OCMW-Decreet) en publiekrechtelijke OCMW-verenigingen (artikel 219 OCMW-Decreet). 357 Zie opnieuw bij wijze van voorbeeld artikel 103, §1 OCMW-Decreet. 358 Zie opnieuw bij wijze van voorbeeld artikel 103, §2 OCMW-Decreet. 359 Concreet: ziekenhuizen met afzonderlijk beheer (artikel 218 OCMW-Decreet) en autonome verzorgingsinstellingen (artikel 219 OCMW-Decreet).
-99-
het
OCMW-Decreet.
De
vaststelling
van
deze
rechtspositieregeling
is
een
Gemeenschapsbevoegdheid op basis van artikel 5, §1, II, 2 BWHI. Dit artikel duidt immers “het beleid inzake maatschappelijk welzijn, met inbegrip van de organieke regels betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn” als persoonsgebonden aangelegenheid aan. 360 Het contractueel personeel van de openbare ziekenhuizen en de private ziekenhuizen is niet onderworpen
aan
het
OCMW-Decreet,
maar
aan
arbeidsrechtelijke
regelgeving
(Arbeidsovereenkomstenwet, Uitzendarbeidswet,…). De federale overheid is krachtens artikel 6, §1, VI, derde lid, 12° BWHI bevoegd voor het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht (met inbegrip van de werkloosheidreglementering). Het arbeidsrecht is zeer ruim en omvat ondermeer het individueel en collectief arbeidsrecht, de arbeidsreglementering, de reglementering inzake het welzijn op het werk.361 Een aantal aspecten van het sociaal beleid behoren niet tot de bevoegdheid van de federale wetgever. Zo is het tewerkstellingsbeleid overeenkomstig artikel 6, §1, IX BWHI een bevoegdheid van de Gewesten.362 Daarnaast zijn de Gemeenschappen bevoegd voor aangelegenheden die zijn gerelateerd aan vorming, opleiding en bijstand aan personen.363
2.3. Aanwerving van personeel door onderwijs 2.3.1.
Principe
In eerste instantie worden (onderwijzende) personeelsleden aangeworven door de scholen voor voltijds secundair onderwijs. Deze personeelsleden worden aangeworven met als doel ze geheel of gedeeltelijk te ‘delen’ met ziekenhuizen en/of woonzorgcentra. Er wordt binnen de decreten rechtspositie van 27 maart 1991 dus een bijzondere categorie van personeel gecreëerd, nl. (onderwijzend) personeel dat naast onderwijstaken ook taken uitoefent bij ziekenhuizen en/of woonzorgcentra. Het voordeel van deze mogelijkheid is dat er slechts één rechtspositieregeling van toepassing is, nl. die van het onderwijs.
2.3.2.
Aanwerving via (extra) uren leraar
De school kan in dit geval onderwijzend personeel aanwerven via het gewone urenpakket. Daarnaast zou dit via de extra uren leraar kunnen gebeuren.
Met uitzondering van drie aspecten die federaal blijven (zie artikel 5, §1, II, 2 BWHI). X, Bevoegdheden van de federale overheid, www.werk.be. 362 Het gaat hier concreet om: de arbeidsbemiddeling (met inbegrip van de erkenning van de uitzendkantoren); de tewerkstellingsprogramma’s (zowel de klassieke tewerkstellingsprogramma’s en werkervaringsprogramma’s als de maatregelen die gericht zijn op doelgroepen); de toepassing van de normen inzake de tewerkstelling van buitenlandse arbeidskrachten;… 363 Bijvoorbeeld: De sociale promotie; De beroepsomscholing en -bijscholing, met uitzondering van de regeling van de tegemoetkoming in de uitgaven inherent aan de selectie, de beroepsopleiding en de nieuwe installatie van het personeel door een werkgever in dienst genomen met het oog op de oprichting van een onderneming, de uitbreiding of de overschakeling van zijn onderneming;… (artikel 4, 15° en 16° BWHI jo. artikel 127, §1, 1° Grondwet). 360 361
-100-
Gewone urenpakket Het aantal wekelijkse uren-leraar, dat aan elke school wordt verleend, is opgebouwd uit een aantal uren-leraar voor het onderwijzen van vakken zonder rekening te houden met de vakken godsdienst, niet-confessionele zedenleer, cultuurbeschouwing en eigen cultuur en religie.364 Om dit te bekomen, wordt het aantal regelmatige leerlingen op de toepasbare tellingsdata vermenigvuldigd met de coëfficiënt 3,80.365 Tellingsdata zijn 15 januari en 1 juni (of de eerstvolgende lesdag erna indien die datum een vrije dag is) van het voorafgaand schooljaar. Op elke datum wordt elke regelmatige leerling voor een halve eenheid verrekend. Indien voor een leerling een module van het structuuronderdeel HBO-verpleegkunde wordt gespreid over het dubbele van de gebruikelijke studieduur, dan wordt die leerling niet meer in aanmerking genomen op de tellingsdata die vallen buiten de gebruikelijke studieduur. 366 Voorbeeld: Nummer
Adm. groep
36997 36998
Module Initiatie Verpleegkunde
Leerlingen op 15/1 192
Leerlingen op 1/6 56
In rekening gebracht 124,0 367
Module Verpleegkunde Basiszorg
66
101
83,5 207,5 leerlingen
207,5 x 3,80 = 788,5 uren 788,5 x 96,57%368 = 761,45 aan te wenden uren Voor de uitgebreide uiteenzetting over de berekening en de aanwending van het gewone urenpakket kan worden verwezen naar de Ministeriële Omzendbrief van 31 juli 1998 betreffende het ambt van directeur en pakket ‘uren-leraar’ in het voltijds secundair onderwijs, ref. SO55. Vlaamse regelgeving: Het aantal uren-leraar wordt vastgesteld op basis van een aantal wekelijkse uren-leraar per leerling dat afzonderlijk wordt berekend voor elk van een aantal punten (zie Omzendbrief). De voornaamste berekeningsparameter voor de uren leraar is dus het aantal regelmatige leerlingen. Deze uren leraar worden gefinancierd of gesubsidieerd door het Departement voor Onderwijs en Vorming. Besluit van 31 juli 1990 van de Vlaamse Regering tot vastlegging van het pakket "uren-leraar" in het voltijds secundair onderwijs, BS 20 oktober 1990; Ministeriële Omzendbrief van 31 juli 1998 betreffende het ambt van directeur en pakket "uren-leraar" in het voltijds secundair onderwijs, ref. SO55, punt 3.1. 365 Punten: - 3.2.1.1 van de omzendbrief: f),8°. - 3.2.1.2 van de omzendbrief: 6°, groep 8°. - 3.2.1.3 van de omzendbrief. 366 Punt 3.2.1.3.3 van de omzendbrief. 367 Elke regelmatige leerling wordt voor een halve eenheid verrekend -> (192+56) : 2 = 124 368 Punt 4.1. van de omzendbrief. 364
-101-
Doordat er personeel wordt aangeworven dat vervolgens wordt gedeeld met ziekenhuizen en/of woonzorgcentra,
zullen
er
meer
uren-leraar
nodig
zijn
voor
de
school.
Volgens
de
berekeningsregels zullen er dus ook meer regelmatige leerlingen zich moeten hebben ingeschreven in de school. Dit zal in de praktijk niet eenvoudigweg het geval zijn. Het spreekt dus voor zich dat er, naast het aantal regelmatige leerlingen, een andere berekeningsparameter zal moeten worden ingevoerd of een specifieke regeling inzake de uren-leraar voor de opleiding HBO5 Verpleegkunde moet worden uitgewerkt. Bv. een aantal uren leraar voorzien voor onderwijzend personeel dat lesgeeft in de opleiding HBO5 Verpleegkunde om taken uit te voeren bij ziekenhuizen en/of woonzorgcentra in het kader van de professionalisering van onderwijspersoneel. Dit vereist de aanpassing van het Besluit van 31 juli 1990 van de Vlaamse Regering tot vastlegging van het pakket "uren-leraar" in het voltijds secundair onderwijs. Artikel 209 van de Codex Secundair Onderwijs wijst die bevoegdheid immers toe aan de Vlaamse Regering. Zo moet artikel 3 van het Besluit bepalen dat het aantal wekelijkse uren-leraar ook opgebouwd is uit het uitvoeren van externe opdrachten bij een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum in de opleiding HBO5 Verpleegkunde. Artikel 4 van het Besluit gebruikt het aantal regelmatige leerlingen als berekeningsparameter. Er zou hierop een afwijking kunnen worden voorzien: bv. aantal uren-leraar, onafhankelijk van het aantal regelmatige leerlingen om te gebruiken voor het uitvoeren van externe opdrachten bij een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum. Daarnaast
laat
artikel
129
van
het
Decreet
de
Vlaamse
Regering
toe
om
nieuwe
structuuronderdelen vast te stellen. Lid 1 van dit artikel bepaalt immers dat de Vlaamse Regering afhankelijk
van
maatschappelijke,
onderwijskundige
of
technologische
ontwikkelingen
of
afhankelijk van arbeidsmarktbehoeften, nieuwe structuuronderdelen kan vastleggen. Ze kan hiertoe zelf het initiatief nemen of onderbouwde voorstellen in overweging nemen die door onderwijsverstrekkers of derden worden ingediend. Voor die voorstellen bepaalt de Vlaamse Regering de indienings- en adviseringsprocedure. Dit betekent dat de scholen zelf een voorstel kunnen indienen. …
Extra uren leraar (via de scholengemeenschap) De scholengemeenschap krijgt extra uren-leraar voor de reductie van de plage-uren en de vermindering
van de
werkdruk (door aanrekening
op
het
pakket
uren-leraar van
uren
klassenraad/klassendirectie, splitsing van klassen, lerarenondersteuning, stagebegeleiding en leerlingenbegeleiding). De scholengemeenschap moet deze verdelen over haar scholen.369
369
Artikel 65 Codex Secundair Onderwijs.
-102-
Rechtspositie en bezoldiging De personeelsleden worden bezoldigd conform de regeling van toepassing op het gewone personeel. Ze vallen onder het Decreet rechtspositie. Vlaamse regelgeving: Indien de mogelijkheid wordt gecreëerd voor scholen voor voltijds secundair
onderwijs
om
(onderwijzend)
personeel
te
delen
met
ziekenhuizen
en/of
woonzorgcentra, wordt er grote druk gelegd op het Departement Onderwijs. Er wordt namelijk personeel aangeworven dat vervolgens geheel of gedeeltelijk wordt gedetacheerd naar een andere entiteit. In beginsel draagt het Departement Onderwijs dus de verantwoordelijkheid over de werking, de financiering, de lonen,… Het is bijgevolg van groot belang dat er duidelijke afspraken (zie verder) worden gemaakt over deze punten tussen de bevoegde departementen maar vooral ook tussen de projecten betrokken partners. Deze afspraken kunnen worden vastgelegd in gezamenlijke Besluiten van de Vlaamse regering. Daarnaast kunnen ze per project uiteraard aan de betrokken partners worden overgelaten. Er dient wel een decretale basis worden gecreëerd in de artikelen 16 of 17 van de Codex Secundair Onderwijs. Deze artikelen behelzen de subsidie voor personeelsleden bij het vrij onderwijs dan wel de betaling van personeelsleden bij het Gemeenschapsonderwijs. Er kan daar de basis worden gelegd voor een Besluit van de Vlaamse Regering dat, in dit specifiek geval, een bijzondere regeling kan uitwerken. Bovendien kan het specifiek geval (de aanwerving van onderwijzend personeel dat ook opdrachten uitoefent (in het kader van zijn onderwijsopdracht buiten de school in een ziekenhuis of woonzorgcentrum) best ook expliciet worden benoemd. Een decretale grondslag is immers absoluut noodzakelijk om een Besluit van de Vlaamse Regering uit te vaardigen.
2.4. Het laten uitvoeren van externe opdrachten door het personeelslid De bedoeling van deze mogelijkheid is dat het (onderwijzend) personeelslid wordt aangeworven door de school, wetende dat het taken zal uitvoeren bij andere instanties die bijdragen aan hun competenties op school (in casu ziekenhuizen, woonzorgcentra,…). De personeelsleden worden niet uitbesteed door bv. een verlofstelsel; het gaat louter om een deel van hun werkopdracht. Een deel van de werkopdracht (naast de eventuele onderwijstaken) bestaat hier immers in het uitvoeren van taken bij een andere entiteit. De opdracht bij een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum wordt een onderdeel van het pakket uren-leraar. Indien de scholen personeelsleden ‘delen’ met andere instanties, moet er wel worden gelet op het feit dat er problemen kunnen rijzen inzake het gezag dat de betrokken personeelsleden ondergaan op het ogenblik dat ze taken uitvoeren bij ziekenhuizen of woonzorgcentra.
-103-
Vlaamse regelgeving: Door deze mogelijkheid wordt een bijzondere categorie van personeel gecreëerd, nl. (onderwijzend) personeel dat ook wordt belast met taken bij andere instanties die bijdragen aan hun competenties op school. Deze categorie bestaat naast de bestaande personeelscategorieën (bestuurspersoneel, technisch en ondersteunend personeel,…). 370 Dit heeft tot gevolg dat grote delen van onderwijsregelgeving moeten worden aangepast om deze bijzondere categorie te integreren. Het gaat hier onder meer om: -
De decreten rechtspositie van 27 maart 1991 (toepassingsgebied uitbreiden naar bijzondere categorie personeel: artikel 2 Decreet personeel gemeenschapsonderwijs, artikel 4 Decreet personeel gesubsidieerd onderwijs,…);
-
De Codex Secundair Onderwijs;
-
De uitvoeringsbesluiten;
-
…
Deze
bijzondere
categorie
moet
eerst
worden
ingeschreven
en
uitgewerkt
in
een
(aanpassings)decreet. De toepasselijke bepalingen van dit decreet moeten vervolgens worden ingevoegd in de decreten rechtspositie van 27 maart 1991, de Codex Secundair Onderwijs,... Omdat het personeelslid in dienst treedt bij de school voor voltijds secundair onderwijs, oefent deze het werkgeversgezag uit. Het personeelslid verricht echter ook taken bij ziekenhuizen en/of woonzorgcentrum. Het meedraaien in het ziekenhuis impliceert vermoedelijk dat er een regeling dient te worden getroffen om het gezagsprobleem te ondermijnen. Hier kan inspiratie worden gezocht in artikel X 42 van het Vlaams personeelsstatuut dat het volgende bepaalt: “Als een ambtenaar of groep van ambtenaren tijdelijk taken die van belang zijn voor de Vlaamse overheid, uitoefent ten behoeve van een werkgever buiten de diensten van de Vlaamse overheid, wordt tussen de werkgevers een overeenkomst gesloten die na akkoord van de Vlaamse Minister, bevoegd voor de bestuurszaken, de arbeidsvoorwaarden bepaalt die voor de betrokken ambtenaren zullen gelden gedurende de uitvoering van de opdracht. Deze arbeidsvoorwaarden die in de overeenkomst tussen de werkgevers worden vastgesteld, zijn ambtshalve van toepassing op de betrokken ambtenaren…” Hierbij dient te worden aangestipt dat er uiteraard in dit geval geen sprake is van twee werkgevers maar dat best een overeenkomst kan worden gemaakt tussen de partijen waarbij de opdrachten in het ziekenhuis worden afgebakend. Die opdrachten mogen immers geen gezagsoverdracht inhouden. Daar dient te worden over gewaakt. Ten aanzien van het vrije onderwijs personeel zou kunnen worden gesteld dat deze overeenkomst kan gelden omdat deze categorie met een bijzonder soort arbeidsovereenkomsten is tewerkgesteld. Ten aanzien van de personeelsleden bij de Gemeenschapsinstellingen rijzen wel wat vragen over de juridische waarde van deze overeenkomst. Niettemin dient ze te worden gesloten om de gezagsoverdracht te vermijden.
Artikel 4 Decreet rechtspositie personeelsleden gesubsidieerd onderwijs, artikel 2 Decreet rechtspositie personeelsleden gemeenschapsonderwijs. 370
-104-
Het (onderwijzend) personeelslid voert dus taken uit bij ziekenhuizen en/of woonzorgcentra. Deze kunnen ofwel door een private, ofwel door een publieke entiteit worden beheerd. De toepasselijke regelgeving van deze entiteiten moet een ‘opening’ bevatten die toelaat het ‘gedeelde’ personeelslid vanuit het onderwijs te ‘ontvangen’. A. Het ziekenhuis/woonzorgcentrum is een private entiteit De private ziekenhuizen en woonzorgcentra sluiten een overeenkomst met de school voor voltijds secundair
onderwijs
(artikel
1123
Burgerlijk
Wetboek)
over
de
modaliteiten
van
de
‘personeelsdeling’. B. Het ziekenhuis/woonzorgcentrum is een publieke entiteit Er moet voor de openbare ziekenhuizen en woonzorgcentra in de regelgeving worden bepaald dat zij (onderwijzend) personeel kunnen ‘gebruiken’ en een overeenkomst (afsprakennota) hierover kunnen sluiten (kunnen opstellen). Voor de openbare ziekenhuizen moet dit worden bepaald in de Ziekenhuiswet (Titel I, Hoofdstuk I).371 Het betreft hier een federale bevoegdheid. Aangezien onderwijs een Vlaamse bevoegdheid is, moet er overleg worden gepleegd tussen beide niveaus in het overlegcomité. Het overlegcomité bestaat uit leden van de federale Regering en van de gemeenschaps- en de gewestregeringen. Het comité is bevoegd op vlak van het voorkomen en regelen van belangenconflicten. Daarnaast kan het ook gespecialiseerde comités oprichten, die interministeriële conferenties worden genoemd en die instaan voor het bevorderen van het overleg en de samenwerking tussen de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten.372 De interministeriële conferenties vormen aldus een forum voor overleg tussen de federale Regering
en de
gemeenschaps- en gewestregeringen; en voor de betrokkenheid van de regeringen bij de beslissingen van een andere regering.373 Voor de openbare woonzorgcentra wordt de mogelijkheid ingeschreven in het Woonzorgdecreet (Hoofdstuk III, afdeling I, onderafdeling XII).374 De Vlaamse Gemeenschap is ter zake bevoegd. Indien de scholen voor voltijds secundair onderwijs personeel delen met private ziekenhuizen en/of woonzorgcentra,
moet
er
rekening
worden
gehouden
met
de
regels
inzake
de
overheidsopdrachten. Elke overheidsdienst (aanbestedende dienst) die in de Europese Unie (en dus ook in België) een overeenkomst met derden sluit moet de overheidsreglementering of, meer algemeen, het gelijkheids- en niet discriminatiebeginsel (artikelen 10 en 11 van de Grondwet) naleven.375 Concreet komt dit neer op het volgende: indien een onderwijsinstelling een onderwijzend personeelslid een deel van zijn/haar opdracht laat uitvoeren bij een ziekenhuis of een woonzorgcentrum, moet het ziekenhuis of woonzorgcentrum de gunningsprocedure doorlopen?
Gecoördineerde Wet van 10 juli 2008 op de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen, BS 7 november 2008. 372 Artikel 31bis Gewone Wet van 9 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, BS 15 augustus 1980. 373 G. GOEDERTIER en J. VANDE LANOTTE, Handboek Belgisch Publiekrecht, Brugge, die Keure, 2010, 979. 374 Woonzorgdecreet 13 maart 2009, BS 14 mei 2009. 375 A. MAST, J. DUJARDIN, J. VANDE LANOTTE en M. VAN DAMME, Overzicht van het Belgisch Administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2012, 180. 371
-105-
1. Personeel toepassingsgebied Wet Overheidsopdrachten Wanneer zij voor de ‘deling’ van personeel een overeenkomst sluiten met een andere entiteit, zijn de ziekenhuizen of woonzorgcentra (zowel privaat als publiek376) die de diensten verkrijgen mogelijks te catalogeren als aanbestedende overheden als bedoeld in artikel 2, 1°, d) van de wet van 15 juni 2006 op de overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten.377 Hiermee wordt bedoeld: de personen, welke ook hun vorm en aard mogen zijn, die op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan : -
opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; en
-
rechtspersoonlijkheid hebben; en
-
waarvan:
ofwel de werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd worden door overheden;
ofwel het beheer onderworpen is aan het toezicht van die overheden of instellingen;
ofwel de leden van de directie, van de raad van bestuur of van de raad van toezicht voor meer dan de helft door die overheden zijn aangewezen.
Openbare
ziekenhuizen
en
woonzorgcentra
voldoen
duidelijk
aan
deze
definitie.
De
overheidsinvloed uit zich o.a. op vlak van overheidsbenoemingen in de raad van bestuur. 378 Voor private ziekenhuizen en woonzorgcentra is dit op het eerste zicht minder evident, maar zij kunnen hier evenzeer onder vallen: -
In eerste instantie voorzien zij wel degelijk in behoeften van algemeen belang (nl. het (medisch) verzorgen van (oudere) zorgbehoevende personen) die niet van industriële of commerciële aard zijn. De ‘behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn’ kunnen ook door particulieren ondernemingen worden voorzien. 379 De rechtsvorm is irrelevant. Het Europees begrip ‘aanbestedende dienst’ moet een functionele uitleg krijgen. Het al dan niet aanwezig zijn van een winstoogmerk is dus niet relevant.380
-
Private ziekenhuizen en woonzorgcentra staan niet onder het toezicht van de overheid, noch worden hun directieleden of leden van de raad van bestuur aangeduid door de overheid. Het vereiste inzake de hoofdzakelijke financiering door de overheid is wel van toepassing. ‘In hoofdzaak’ moet worden geïnterpreteerd als “voor meer dan 50%”. 381
Zie M. PEETERS, “Europa niet langer ver van het (ziekenhuis)bed: ziekenhuizen en de wetgeving overheidsopdrachten”, T.Gez. 2009-10, afl. 5, 268-279. 377 BS 15 februari 2006; Wetsontwerp van 30 januari 2006 betreffende overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, Parl. St. Kamer, 2005-06, 2237/1, 12. 378 M. PEETERS, “Europa niet langer ver van het (ziekenhuis)bed: ziekenhuizen en de wetgeving overheidsopdrachten”, T.Gez. 2009-10, afl. 5, 274. 379 HvJ nr. C-360/96, Gemeente Arnhem en Gemeente Rheden v. BFI Holding BV, 1998. 380 M. PEETERS, “Europa niet langer ver van het (ziekenhuis)bed: ziekenhuizen en de wetgeving overheidsopdrachten”, T.Gez. 2009-10, afl. 5, 274. 381 HvJ C-380/98, The Queen v. H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge, 2001. 376
-106-
2. Materieel toepassingsgebied Telkens wanneer zij van deze mogelijkheid gebruik maken, moeten de ziekenhuizen en de woonzorgcentra bijgevolg de procedure inzake de overheidsopdrachten doorlopen, wat in de praktijk zeer veel werk met zich meebrengt. Er kan echter worden beargumenteerd dat het hier niet gaat om diensten als bedoeld in artikel 3, 4° Wet van 15 juni 2006. In principe vallen diensten die worden verricht in het kader van overheidsopdrachten onder de Europese Dienstenrichtlijn382.383 Het toepassingsgebied van deze richtlijn beperkt zich tot diensten van algemeen economisch belang. Hieronder wordt verstaan: economische activiteiten die het algemeen belang dienen en die de markt, zonder het overheidsoptreden, anders niet (of niet onder dezelfde voorwaarden inzake kwaliteit, veiligheid, betaalbaarheid, gelijke behandeling of algemene toegang) had verricht.384 Daarnaast sluit artikel 2 (2) van de richtlijn uitdrukkelijk een aantal activiteiten uit:385 a) niet-economische diensten van algemeen belang; … f) diensten van de gezondheidszorg, al dan niet verleend door gezondheidszorgfaciliteiten en ongeacht de wijze waarop zij op nationaal niveau zijn georganiseerd en worden gefinancierd en ongeacht de vraag of de diensten openbaar of particulier van aard zijn; … j) sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, die worden verleend door de staat, door dienstverrichters die hiervoor een opdracht hebben of een mandaat gekregen van de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend; … 2.1.
Ziekenhuizen
Bepaalde diensten die bij ziekenhuizen worden verricht, kunnen worden ondergebracht onder diensten van gezondheidszorg (artikel 2 (2f)). Diensten van de gezondheidszorg worden uitdrukkelijk uitgesloten van de werkingssfeer van de richtlijn. Het arrest Femarbel van het Europees Hof van Justitie verduidelijkt dit als volgt: Artikel 2, lid 2, sub f, van de dienstenrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat de uitsluiting van diensten van de gezondheidszorg van de werkingssfeer van deze richtlijn elke activiteit omvat die beoogt de gezondheid van patiënten te beoordelen, te bewaren of te verbeteren, voor zover deze activiteit wordt uitgeoefend door gezondheidswerkers die overeenkomstig de wetgeving van de betrokken lidstaat als zodanig zijn erkend, en dit
Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad, nr. 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt. 383 X, Vragen en antwoorden betreffende de Europese Dienstenrichtlijn, www.binnenland.vlaanderen.be. 384 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het Europees Economisch en Sociaal Overleg en het Comité van de Regio’s, COM (2011) 900 van 20 december 2011, 3-4. 385 Artikel 2 Richtlijn 2006/123/EG. 382
-107-
ongeacht de organisatie, de wijze van financiering en de publieke dan wel particuliere aard van de instelling waarin de zorg wordt verstrekt.386 Dit betekent dat diensten die niet aan een patiënt worden verleend maar aan een persoon zelf die in de gezondheidszorg werkzaam is, of aan een ziekenhuis, waaronder boekhoud-, schoonmaak-, secretariële en administratieve diensten, levering en onderhoud van medische apparatuur alsook de diensten van medische onderzoekscentra niet onder deze uitsluiting vallen. Bovendien heeft de uitsluiting geen betrekking op activiteiten die niet zijn bedoeld om de gezondheidstoestand van patiënten te beoordelen, te handhaven of te verbeteren. Zo vallen bijvoorbeeld wellness- of ontspanningsactiviteiten die zijn bedoeld om het welbevinden te vergroten of ontspanning te bieden, waaronder sport- of fitnessclubs, wél onder de Dienstenrichtlijn. Verder heeft de uitsluiting van gezondheidsdiensten alleen betrekking op activiteiten die in de lidstaat waar de dienst wordt verricht,
zijn
voorbehouden
aan
beoefenaren
van
gereglementeerde
beroepen
in
de
387
gezondheidszorg.
Men zou hieruit kunnen besluiten dat ziekenhuizen (zowel privaat als publiek), wanneer zij de bedoelde gezondheidsdiensten verrichten, buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen en bijgevolg geen diensten verstrekken als bedoeld in de regelgeving inzake overheidsopdrachten. Om aan het toepassingsgebied van de richtlijn (en het materieel toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten) te ontsnappen, moeten de externe taken die het onderwijzend personeelslid bij ziekenhuizen verricht, derhalve worden beperkt tot de activiteiten die beogen de gezondheid van de patiënten te beoordelen, te bewaren of te verbeteren. 2.2.
Woonzorgcentra
Voor woonzorgcentra liggen de zaken anders. De diensten die daar worden verstrekt zouden kunnen
worden
gekwalificeerd
als
sociale
diensten
betreffende
sociale
huisvesting
en
ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood (artikel 2 (2 j)). De uitsluiting strekt zich onder andere uit tot elke activiteit betreffende met name de hulp en bijstand aan bejaarden.388 Deze sociale diensten worden uitgesloten wanneer zij worden verricht door: -
de staat zelf;
-
of door aanbieders die daartoe door de staat zijn gemachtigd en dus verplicht zijn om dergelijke diensten te verrichten. Het Europees Hof van Justitie verduidelijkt in het arrest Femarbel dat hier onder kan worden begrepen: een particuliere dienstverrichter die door de staat is gemachtigd door middel van een besluit dat op duidelijke en transparante wijze een werkelijke verplichting
HvJ (1e k.) nr. C-57/12, Femarbel v. Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van Brussel-Hoofdstad, 2013. 387 Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, www.ec.europa.eu, 12. 388 HvJ (1e k.) nr. C-57/12, Femarbel v. Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie van Brussel-Hoofdstad, 2013. 386
-108-
oplegt om, onder eerbiediging van bepaalde specifieke uitoefeningsvoorwaarden, dergelijke diensten te verrichten. Woonzorgcentra zouden hier onder kunnen worden gebracht doordat zij moeten worden erkend en beheerd volgens de regels in het Woonzorgdecreet.389 -
of door liefdadigheidsinstellingen die als zodanig door de staat zijn erkend.
Op grond van de formulering van deze uitsluiting en de toelichting in overweging 27 van de richtlijn is duidelijk dat dergelijke diensten niet worden uitgesloten als zij worden verricht door andere soorten dienstverrichters, zoals particuliere marktdeelnemers die zonder opdracht van de staat opereren. Zo worden sociale diensten voor ondersteuning van gezinnen of personen die vanwege een ontoereikend gezinsinkomen of een volledig of gedeeltelijk gebrek aan zelfstandigheid in permanente of tijdelijke nood verkeren, en van personen die in achterstandssituaties dreigen te geraken (waaronder diensten voor ouderenzorg of voor werklozen), alleen zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn wanneer zij worden verricht door een van bovengenoemde dienstverrichters. Particuliere thuiszorgdiensten worden dus bijvoorbeeld niet uitgesloten van de Dienstenrichtlijn.390 Men zou hieruit kunnen besluiten dat woonzorgcentra (zowel privaat als publiek), doordat zij hulp en bijstand aanbieden aan bejaarden, buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallen (en de regelgeving inzake overheidsopdrachten).
Conclusie: Indien de ziekenhuizen en de woonzorgcentra de bedoelde diensten verrichten, kan verdedigd worden dat zij buiten de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn vallen. Hieruit volgt dat er geen diensten worden verricht als bedoeld in artikel 3, 4° Wet op de Overheidsopdrachten en dat zij bijgevolg buiten het materiële toepassingsgebied van de Wet op de Overheidsopdrachten vallen. Hierdoor zouden ze, telkens wanneer een onderwijzend personeelslid taken uitvoert bij een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum, de regels inzake gunningsprocedure niet moeten doorlopen. Een mogelijk tegenargument zou in dit verband kunnen worden aangevoerd, nl. dat het gaat om een concurrentieel voordeel dat buiten de gezondheidsdiensten en buiten de sociale diensten valt. De modaliteiten inzake het delen van (onderwijzend) personeel moeten worden vastgelegd. Vlaamse regelgever: De modaliteiten kunnen worden vastgelegd in de Codex Secundair Onderwijs (Titel 1. Bepalingen betreffende de scholen). Vervolgens kunnen ze verder worden uitgewerkt in een besluit en/of een ministeriële omzendbrief. Een ministeriële omzendbrief laat meer ruimte voor beleid Er kan hierbij worden bepaald dat het sluiten van een overeenkomst tussen de werkgevers verplicht is. Onderwijsinstellingen kunnen echter niet zomaar overeenkomsten afsluiten. De 389 390
Artikel 48 e.v. Woonzorgdecreet van 13 maart 2009, BS 14 mei 2009. Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn, www.ec.europa.eu, 13.
-109-
bevoegdheid voor onderwijsinstellingen om in het kader van de ‘deling’ van een (onderwijzend) personeelslid met een ziekenhuis en/of een woonzorgcentrum overeenkomsten te sluiten moet uitdrukkelijk worden bepaald in de Codex Secundair Onderwijs. Onder andere de volgende aspecten moeten worden geregeld: Financiering: Er kan worden bepaald dat de school het salaris (door)betaalt van het personeelslid die voor taken ten behoeve van het ziekenhuis en/of woonzorgcentrum wordt ingezet, en dat deze entiteiten dat salaris geheel of gedeeltelijk terugbetalen. Voor dit aspect moet overleg worden gepleegd tussen de Vlaamse regelgever (onderwijs en welzijn) en de federale regelgever (volksgezondheid). Het werkgeversgezag kan niet enkel worden uitgeoefend door de oorspronkelijke werkgever, maar ook door de andere werkgever. Dit moet verder worden gepreciseerd in het besluit of de ministeriële omzendbrief. Werkgeversgezag moet hier in zijn algemene, gewone betekenis worden begrepen: het gaat om instructies geven, bevelen geven, afspraken maken… 391 …
2.5. Implicaties 2.5.1.
Praktisch
Deze regeling brengt een aantal praktische implicaties met zich mee waar rekening mee moet worden gehouden: -
De vakantieregeling in het onderwijs heeft een belangrijke invloed op de situatie waarin het (onderwijzend) personeelslid wordt gedeeld met andere instanties zoals woonzorgcentra, ziekenhuizen,... Het jaarlijks vakantieverlof bestaat uit de kerstvakantie, de paasvakantie, de zomervakantie, de ontspanningsverloven, een aantal wettelijke en reglementaire verlofdagen en enkele vrije dagen door iedere onderwijsinstelling zelf te kiezen. Deze vakantieregeling is in beginsel van toepassing op het personeelslid dat wordt aangeworven door de school en vervolgens wordt gedeeld met de ziekenhuizen en/of woonzorgcentra. Gedurende deze periodes is het personeelslid met verlof en kan het in principe niet worden gedeeld met de andere entiteiten.
-
De evaluatieregeling: de essentiële gezagsuitoefening blijft in principe bij de school. Het ziekenhuis en/of woonzorgcentrum heeft dus geen beslissingsrecht inzake de evaluatie, bevordering
391
M. DE LANGE, inzetten gemeente- en OCMW-personeel in een VZW, www.vvsg.be.
-110-
2.5.2.
Pensioenen
Het personeel wordt aangeworven door het onderwijs. Het gaat hier in essentie om extra personeel dat wordt aangeworven door het onderwijs, maar niet noodzakelijk volledig wordt tewerkgesteld in wat heden onder het onderwijs wordt verstaan. Dit heeft belangrijke gevolgen voor het pensioen. Al dit extra personeel kan namelijk aanspraak maken (indien zij vast worden benoemd) op een rustpensioen ten laste van de Schatkist, en dit in principe onder dezelfde voorwaarden en volgens dezelfde regels als de federale ambtenaren (artikel 78 Wet 20 juli 1991 houdende sociale en diverse bepalingen392).393
2.5.3. Daarnaast
Stellen van verpleegkundige handelingen moet
het
gedeelde
personeelslid
aan
bepaalde
voorwaarden
voldoen
om
als
onderwijzend personeelslid bepaalde verpleegkundige handelingen te mogen stellen bij het ziekenhuis en/of woonzorgcentrum. Artikel 21quater, §1 jo. artikel 21sexies, §1 van het KB nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen394 bepaalt het volgende: “Niemand mag de verpleegkunde uitoefenen die niet in het bezit is van het diploma of de titel van gegradueerde verpleger of verpleegster, van het brevet of de titel van verpleger of verpleegster, van het brevet of de titel van verpleegassistent of –assistente. Bovendien moet
deze
titel
worden
geviseerd
door
de
geneeskundige
commissie,
bevoegd
overeenkomstig de plaats waar de verpleegkundige zich wenst te vestigen…” Het gaat hier o.a. om de volgende verpleegkundige handelingen:395 -
het observeren, het herkennen en het vastleggen van de gezondheidsstatus zowel op psychisch, fysisch als sociaal vlak;
-
het omschrijven van verpleegproblemen;
-
het bijdragen aan de medische diagnose door de arts en aan het uitvoeren van de voorgeschreven behandeling;
-
het informeren en adviseren van de patiënt en zijn familie;
-
….
Het is aangewezen om de stagereglementering dan ook aan te passen aan deze optie.
392 393 394 395
BS 1 augustus 1991 J. HEYVAERT en G. JANSSENS, Onderwijszakboekje 2013/2014, Mechelen, Plantyn NV, 2013, 519. BS 14 november 1967. Artikel 21quinquies, §1 KB nr. 78.
-111-
