Workshop: Oneigenlijk gebruik belastingverdragen Lustrumcongres R.F.V. ChristiaanseTaxateur ‘Ongewenste belastingontwijking?’ 21 juni 2013 Prof.mr.dr. Arnaud de Graaf
[email protected]
Stellingen I. De OESO hee* in het kader van het BEPS project het tegengaan van oneigenlijk gebruik van belas>ngverdragen als een belangrijk aandachtspunt geïden>ficeerd waar een interna>onale oplossing voor moet komen. Een interna>onale oplossing in de vorm van een op Amerikaanse leest geschoeide LOB of een doorwerking van na>onale an>-‐ misbruikbepalingen zoals voorgestaan door Duitsland schaadt het 'Nederlandse' bedrijfsleven. II. Voor de uitleg van een interna>onale oplossing voor het tegengaan van oneigenlijk verdragsgebruik zou Nederland zich hard moeten maken voor een onaKankelijke en bindende arbitragecommissie.
Oneigenlijk gebruik belas1ngverdragen 1. Actualiteit 2. Oorzaak “oneigenlijk” gebruik 3. Oplossingen 4. An>misbruikbepalingen in recente Nederlandse belas>ngverdragen
Actualiteit Aandacht voor ‘oneigenlijk’ gebruik door: -‐ NGO’s -‐ Nederlandse parlementariërs -‐ Andere landen -‐ Interna>onale organisa>es, o.a. OECD en EU Commissie
Actualiteit Toekenning voordeel van na>onale regelgeving en verdragstoepassing aan brievenbusvennootschappen? Mo>e TK (17.11.11): verzoek substance-‐eisen mbt brievenbusvennootschappen en de naleving er van tegen het licht te houden (mo>e Braakhuis (GL) en Groot (PvdA)) Brief Weekers (25.6.12 + 29.5.13) als reac>e op mo>e: bepalingen in Nederlandse belas>ngverdragen en aanvullende na>onale regelingen zijn voldoende om misbruik te beperken. Ook aankondiging HFC-‐opdracht voor SEO-‐onderzoek naar belang van deze sector voor Nederlandse economie
Actualiteit • G20, 9.6.12, Los Cabos “...We reiterate the need to prevent base erosion and profit shi*ing and we will follow with ajen>on the ongoing work of the OECD in this area…”
• G20 Finance Ministers Mee>ng, 5.11.12, Mexico Stad “…We also welcome the work that the OECD is undertaking into the problem of base erosion and profit shi*ing and look forward to a report about progress of the work at our next mee>ng…”
• UK – Germany Joint Statement, 5.11.12 “... Britain and Germany back the OECD – BEPS ini>a>ve of the OECD …”
• EC Ac>on Plan, 6.12.12 (mededeling en 2 aanbevelingen): – Ac>eplan tegen belas>ngfraude en -‐ontduiking COM(2012) 722 – Aanbeveling over agressieve fiscale planning C(2012) 8806: Bepaling in belas>ngverdragen om geen voorkoming te geven indien geen heffing in andere staat Gemeenschappelijke algemene an>misbruikmaatregen
Actualiteit • G20 Finance Ministers Mee>ng, 16.2.13, Moskou “… we welcome the OECD report on addressing base erosion and profit shi*ing and acknowledge that an important part of fiscal sustainability is securing our revenue bases. We are determined to develop measures to address base erosion and profit shi*ing, take necessary collec>ve ac>ons and look forward to the comprehensive ac>on plan the OECD will present to us in July.”
• G20 Finance Ministers Mee>ng, 19.4.13, Washington “We welcome the progress made in the development of an ac>on plan on tax base erosion and profit shi*ing by the OECD and look forward to a comprehensive proposal and a substan>al discussion at our next mee>ng in July.”
Six key pressure areas 1. Interna>onal mismatches in en>ty and instrument characterisa>on including, hybrid mismatch arrangements and arbitrage; 2. Applica>on of treaty concepts to profits derived from the delivery of digital goods and services; 3. The tax treatment of related party debt-‐financing, cap>ve insurance and other intra-‐group financial transac>ons; 4. Transfer pricing, in par>cular in rela>on to the shi*ing of risks and intangibles, the ar>ficial splisng of ownership of assets between legal en>>es within a group, and transac>ons between such en>>es that would rarely take place between independents; 5. The effec)veness of an)-‐avoidance measures, in par)cular GAARs, CFC regimes, thin capitalisa>on rules and rules to prevent tax treaty abuse; 6. The availability of harmful preferen>al regimes.
8
OECD CFA Ac1on plan Development of a comprehensive ac>on plan on BEPS with proposals to develop: • Instruments to put an end to or neutralise the effects of hybrid mismatch arrangements and arbitrage. • Improvements or clarifica>ons to transfer pricing rules to address specific areas where the current rules produce undesirable results from a policy perspec>ve. • Updated solu>ons to the issues related to jurisdic>on to tax, in par>cular in the areas of digital goods and services. • More effec)ve an)-‐avoidance measures, as a complement to the previous items. • Rules on the treatment of intra-‐group financial transac>ons, such as those related to the deduc>bility of payments and the applica>on of withholding taxes. • Solu>ons to counter harmful regimes more effec>vely, taking into account factors such as transparency and substance.
9
Actualiteit Mo>e TK (21.11.12): ac>eve inzet van NL om samen met andere landen belas>ngontwijking aan te pakken (mo>e-‐Klaver (GL)) Brief Weekers (17.1.13) als reac>e: niet eenzijdig hogere eisen stellen aan schakelvennootschappen. Is interna>onaal probleem en verlangt een interna>onale aanpak. Eenzijdige oplossing schaadt Nederlandse concurren>eposi>e en het bedrijfsleven Weekers >jdens AO TK (23.1.13): Is er sprake van volstrekt substanceloze ac>viteiten, dan kom ik daarvoor niet in de benen. Dat interesseert mij niet. Wat mij wel interesseert, zijn reële banen en reële ac>viteiten. Wat dat betre* zie ik uit naar de resultaten van het onderzoek dat is gestart door HFC.
Actualiteit Verdragsopzegging door Mongolië (28.11.2012). Gevolg verdrag eindigt miv 1.1.2014. Achtergrond Turquoise Hill Resources Ltd.
100% Dividend
Turquoise Hill Resources Ltd.
Oyu Tolgoi Netherlands BV
66%
Dividend
Oyu Tolgoi LLC
66% Dividend
Oyu Tolgoi LLC
Actualiteit Mo>e TK 14.2.2013: Nederland geen ‘belas>ngparadijs’ (mo>e-‐ Van Vliet (PVV)) Samson >jdens College Tour 29.3.13: “Ik vind het een slecht idee dat Nederland een belas>ngparadijs is; dat we te weinig belas>ng heffen op bedrijven hier niks doen, maar alleen hun geld langssluizen”)
Actualiteit SEO rapport “Uit de schaduw van het bankwezen” (11.6.13) Inzichten over economisch belang van BFI’s zijn oa: • € 3 tot 3,4 miljard per jaar bijdragen in de vorm van belas>ngen (2,3 miljard euro), loonkosten en diensten • (direct en indirect) werkgelegenheid verschaffing 8.800 -‐ 13.000 *e • Totale dividend-‐, rente-‐, en royaltystromen bedroegen in 2010 ongeveer 153 miljard euro (inkomend) en 125 miljard euro (uitgaand).
Weekers >jdens NOB-‐congres (19.6.13) over het Nederlandse fiscale ves>gingsklimaat: U zult mij in werkelijkheid nooit van z’n leven betrappen met brievenbuszaad, zoals de NOB-‐cartoon suggereert. Ik zie echt een stuk liever een rokende schoorsteen … dan een hol klinkende brievenbus. Maar ik pas er natuurlijk ook voor om maatregelen te nemen die onze kwetsbare economie zouden kunnen schaden.
Wat is binnenkort nog te verwachten? 1. Weekers hee* een kabinetsreac>e toegezegd op het SEO-‐ rapport. Bovendien zal in deze toegezegde brief ook een risico-‐ analyse worden gegeven over het toezicht op de naleving van de substance-‐eisen 2. Rapport naar risico’s van onbedoeld gebruik van Nederlandse belas>ngverdragen met ontwikkelingslanden. Aanbestede opdracht door Ploumen (Minister van Buitenlandse handel en OS) en Weekers aan IBFD 3. Publica>e OECD Ac>on plan na OECD CFA-‐mee>ng van 25-‐26.6.13 ivm G20 vergadering van 18-‐19.7.13 te Moskou
2. Wat is oorzaak ‘oneigenlijk’ gebruik Nederlandse verdragen? 1. Na>onale ‘substance-‐eisen’ voor schakelvennootschappen zijn ‘licht’: – Dividenddoorstromers: feitelijke ves>ging of oprich>ng naar Nederlands recht è binnenlandse belas>ngplicht – Rente-‐ en royaltydoorstromers, eisen mbt • Substance, DVL-‐besluit IFZ2004/126M: geen dual resident (≥½ volledig bevoegde bestuurders in NL woonach>g + boekhouding in NL + (hoofd)bankrekening in NL • Risico, art. 8c Vpb: EV is ≥1% van leningsom cq € 2 mio Indien niet voldaan aan beide eisen, dan geen zekerheid vooraf, spontane inlich>ngenuitwisseling en geen bronbelas>ngverrekening. Weekers >jdens AO 23.1.13 over verbetering handhaving subtance-‐eisen: merendeel DVL vraagt geen zekerheid vooraf. Bovendien geen handhavingscapaciteit
Wat is oorzaak ‘oneigenlijk’ gebruik Nederlandse verdragen? 2. Voorwaarden voor verdragstoegang zijn ‘licht’: – Persoon – Inwoner – Uiteindelijk gerech>gdheid, alleen voor dividend-‐, rente-‐ en royaltybepaling (niet vervreemdingswinstar>kel)
Uiteindelijk gerech1gde Begrip opgenomen vanaf 1977 in arj. 10-‐12 OMV, echter geen defini>e, Uitleg in OESO-‐commentaar: 1977: geen vermindering indien sprake is van tussenpersoon, zoals vertegenwoordiger of gemach>gde 2003: geen vermindering indien stroman of doorstromer Kern: ten eigen gunste ontvangen, feitelijke beschikkingsmacht Uitspraken van buitenlandse rechters: o.a. Indofood en Prévost OESO discussiedocumenten teneinde verduidelijk begrip ‘beneficial owner’ “… it does not deal with other cases of treaty shopping and must not, therefore, be considered as restricting in any way the application of other approaches to addressing such cases.”
3. Mogelijkheden bronstaten tegengaan ‘oneigenlijk’ gebruik 1. Verdragsdoorwerking na>onale defini>es 2. Doorwerking na>onale wetsontduikingsconcepten via interpreta>e (par. 9.4 OMC op art. 1) 3. Treaty override 4. Fraus tractatus 5. Specifieke verdragsbepaling
4. An1misbruikbepaling in verdrag Op diverse momenten, o.a. NFV 2011, is aangegeven dat NL al>jd bereid is gerichte en propor>onele an>misbruikbepalingen in verdragen op te nemen Vorm van an>misbruikbepaling? Brief Weekers 29.5.13: 1. Van toepassing verklaren van na>onale leerstukken (2.20.1 NFV 2011), zoals -‐ art. 27 NL/HK 22.3.2010 -‐ art. 27 NL/Panama 6.10.2010 -‐ art. 23 NL/D 12.4.2012 -‐ Art. 23 NL/China 31.5.2013
4. An1misbruikbepaling in verdrag 2. Specifieke verdragsbepaling: -‐ Person based-‐benadering (LOB-‐ach>ge bepaling) -‐ Transac>on based-‐benadering (main purpose-‐toets) -‐ Combina>e van beide benaderingen, zoals in: -‐ Dividendar>kel in verdragen met Hongkong en Panama
Stellingen …
