Clawback of Bonuses Act to take effect on 1 January 2014 17 December 2013 / Wet clawback bonussen per 1 januari 2014 in werking This newsletter is sent by NautaDutilh Clawback of Bonuses Act to take effect on 1 January 2014 The Clawback of Bonuses Act has been approved by the upper house of the Dutch Parliament and will take effect on 1 January 2014. The purpose of the Act is to enable NVs and financial undertakings to adjust or claw back excessive bonuses. The supervisory board will play an important role in this process. In short, the Act will: • make it possible to adjust a bonus that has been awarded to a director to an appropriate amount if, under the given circumstances, payment of the bonus would be unacceptable; • make it possible to claw back a bonus paid to a director if it has been awarded on the basis of incorrect information; and • in merger and takeover situations, require listed companies to withhold any increase in the value of shares and options forming part of the directors' remuneration. This newsletter explains the new law and discusses recent proposals to further tighten the clawback rules for the financial sector. Background The original bill dates from 2010 and is one of the measures adopted in response to the financial crisis. Most of those measures apply only to the financial sector, such as (i) the capping of directors' bonuses at – for the time being – 100% of their annual salary on the basis of the Banking Code and (ii) the statutory ban on the granting of bonuses by banks receiving state aid. In contrast, the Act applies not only to financial undertakings but to all NVs. The passage of the bill was delayed by the complex and legally controversial rule, added by the lower house, intended to keep directors of listed companies from benefiting financially from a merger or takeover. Scope In short, the Act relates to bonuses awarded to: • directors of all NVs (including unlisted and non-financial NVs) • day-to-day policy makers of financial undertakings, such as banks, insurers, investment institutions and investment firms. Definition of bonus The term bonus is defined broadly to mean "non-fixed" remuneration that is conditional in whole or in part on the achievement of certain targets or the occurrence of certain circumstances. Besides variable remuneration, such as performance-related pay, the term includes one-off payments such as a guaranteed bonus. Severance pay agreed between a director and company also constitutes a bonus. Only if remuneration is fixed in amount and structural in nature (such as the "thirteenth month" salary payment) is it excluded from the definition of a bonus. What does the law cover? 1. Adjustment of bonus awarded but not yet paid The body authorised to establish the remuneration policy (usually the supervisory board) may
adjust the amount of a bonus that has been awarded but not yet paid if, from the standpoint of reasonableness and fairness, the payment of that amount would be unacceptable. According to the Minister of Justice, a bonus may be adjusted even if this would be contrary to an agreement previously made between the director and the company. The test is therefore a strict one: think, for example, of where a company has suffered serious losses or the share price on which the payment of a bonus depends has risen excessively. 2. Clawback A company may claw back a bonus if it proves to have been awarded on the basis of incorrect information. An example is where the profit figures are later reduced. It is not necessary for fraud to be involved. Because directors will presumably be disinclined to initiate a clawback claim against another director or a former director, the Act provides that the supervisory board or a special representative appointed by the general meeting of shareholders may represent the company for this purpose. A clawback claim may be initiated for a period of five years after it has become known that the bonus was based on incorrect information. 3. Withholding of increase in value of shares In order to eliminate personal gain as the driving force behind decisions in merger and takeover situations, an extra obligation has been introduced for listed companies (financial and non-financial): they are required to withhold any increase in the value of shares (including depositary receipts) or options awarded to a director as remuneration if the value increase results from a takeover, merger or division. The same applies to a value increase resulting from an important management decision that fundamentally alters the company's identity. Shares (including depositary receipts) and options that the director has purchased himself or has inherited are not subject to the withholding obligation. The withholding occurs when the director sells his shares or ceases to be a director. This provision – which was not part of the original bill – has been criticised on the grounds that it allegedly violates a property right protected under international law. Moreover, its formulation is not entirely consistent and raises certain questions. It remains to be seen whether the provision will enjoy a long life. It will be evaluated in 2016 and will expire on 1 July 2017 unless it is renewed. 4. Accountability To inform shareholders and enable them to provide feedback, the Act provides that the explanatory notes to the annual accounts of open NVs (whether or not financial) must report on the manner in which the clawback rules have been applied. This obligation also applies to banks in the form of a cooperative or BV, and insurance companies in the form of a mutual insurance association. In addition, the remuneration policy must be included as a separate agenda item in the convening notice for a general meeting of shareholders and must be dealt with before the meeting can proceed to consider and adopt the annual accounts. What are the consequences of non-compliance? If shareholders of an NV or financial undertaking believe that the rules are not being properly applied, they can deny the directors a discharge from liability. The general meeting can also appoint a special representative to claw back a bonus that was based on incorrect information. It may also be possible for shareholders to submit a dispute about the application of the rules to the Enterprise Chamber of the Amsterdam Court of Appeal in what are called "inquiry proceedings". In the case of serious culpability, directors and/or supervisory board members can be held personally liable (by the trustee in bankruptcy or a new management board) towards the company for the improper fulfilment of their duties. For financial undertakings, there are other consequences as well: the AFM and DNB supervise compliance with the obligation to implement a sound remuneration policy. If a financial undertaking does not properly apply the clawback rules, the regulator can intervene. Immediate effect The Act will take effect on 1 January 2014, without a transitional period. The obligation to withhold value increases will also apply to shares that were already part of a director's remuneration package before 1 January 2014. The right to initiate a clawback claim will not, however, apply to bonuses paid before that date. Practical consequences
During the parliamentary debates it was pointed out that the Act does not introduce any new powers because in the current situation a bonus can be adjusted on account of unforeseen circumstances and can be claimed back as an "undue payment" if the legal basis for the payment ceases to exist. However, the Act provides a clearer framework than existed previously and gives the supervisory board more certainty if it decides to act. This also means that the supervisory board must acquaint itself with this new duty. It is advisable to establish explicit criteria on which the board can rely when applying the rules. Stricter clawback rules for the financial sector The clawback rules will in the future be made stricter for financial undertakings. At the end of November a draft Bill on the Remuneration Policy of Financial Undertakings was submitted for consultation (in Dutch only). The clawback rules in that draft bill are not limited to bonuses paid to directors/policy makers but cover bonuses paid to all employees. In addition, the supervisory board's discretion when applying the rules is reduced. While the Act merely grants the power to adjust or claw back bonuses, the consultation version of the draft bill makes this obligatory if: 1. the recipient has not met the standards for competence or correct behaviour; or 2. the position of the undertaking has substantially worsened under his responsibility; or 3. the results of the undertaking have worsened or are negative. In this situation only the adjustment of bonuses is obligatory and not the clawback. In addition, financial undertakings will be required to lay down criteria for the application of the clawback rules in their remuneration policy. It is envisaged that the new rules will take effect on 1 January 2015. The draft bill also caps the bonuses for all employees at 20% and sets a cap on severance pay. For more detailed information, see our newsletter. Plans for the private sector The Minister of Social Affairs and Employment announced last summer his intention to investigate how a better balance can be achieved between the remuneration of a company's top executives and that of its other employees. The measures being contemplated are to strengthen the role of the works council and to increase transparency in the annual report. The Minister plans to submit a policy statement to the lower house of Parliament in the near future, explaining the various possibilities. Plans for the semi-public sector The remuneration paid to the top management of semi-public institutions has been strictly regulated since 1 January 2013. Under the Act on Remuneration Standards for Top Managers in the Public and Semi-Public Sectors their remuneration is not allowed to exceed 130% of a minister's salary. A separate bill will be introduced to reduce that maximum to 100% and extend it to cover all employees and not only top executives. Wet clawback bonussen per 1 januari 2014 in werking De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel clawback aangenomen. De wet treedt op 1 januari 2014 in werking. Het doel van de wet is ondernemingen in staat te stellen buitensporige bonussen aan te passen of terug te vorderen. De raad van commissarissen zal daarbij een belangrijke rol spelen. In het kort bevat de wet: • de mogelijkheid om de hoogte van een toegezegde bonus van een bestuurder aan te passen als uitkering ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is; • de mogelijkheid een al betaalde bonus van een bestuurder terug te vorderen als deze op basis van onjuiste informatie blijkt te zijn uitgekeerd; en • de verplichting om in overnamesituaties een waardestijging van aandelen en opties van bestuurders van beursvennootschappen in te houden. In deze nieuwsbrief wordt de wet toegelicht, waarbij ook aandacht wordt besteed aan recente voorstellen om de clawbackregeling voor de financiële sector verder aan te scherpen. Achtergrond van de wet
Het oorspronkelijke wetsvoorstel clawback dateert uit 2010 en past in een rij maatregelen die in reactie op de financiële crisis zijn genomen. De meeste van die maatregelen gelden alleen voor de financiële sector, zoals de maximering van de bestuurdersbonus op - vooralsnog - 100% van het jaarsalaris op basis van de Code Banken en het wettelijk verbod op bonusverlening door banken die staatssteun verkrijgen. Bijzonder van de Wet clawback is dat deze niet alleen op financiële ondernemingen ziet, maar op alle NV's. De behandeling heeft enkele jaren in beslag genomen, ook omdat er op initiatief van de Tweede Kamer een complexe - en juridisch omstreden - regeling in is opgenomen die ertoe moet leiden dat bestuurders van beursvennootschappen geen persoonlijk financieel voordeel hebben bij een besluit tot fusie of overname. Reikwijdte De wet heeft kort gezegd betrekking op bonussen van: • bestuurders van alle NV's (ook niet beursgenoteerd, ook niet-financieel) • dagelijks beleidsbepalers van financiële ondernemingen in de zin van de Wet op het financieel toezicht, zoals banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen. Bonusbegrip De bonus is ruim gedefinieerd en ziet op het niet-vaste deel van de beloning waarvan de toekenning geheel of gedeeltelijk afhankelijk is gesteld van het bereiken van bepaalde doelen of van het zich voordoen van bepaalde omstandigheden. Naast een in hoogte variabele beloning zoals een prestatiebeloning, omvat het begrip ook de incidentele beloning, zoals een gegarandeerde bonus. Ook een tussen bestuurder en vennootschap overeengekomen vertrekvergoeding is een bonus. Alleen wanneer een vergoeding in hoogte vaststaat en structureel is (bijvoorbeeld een dertiende maand) valt deze niet onder het bonusbegrip. Wat regelt de wet? 1. Aanpassing toegezegde bonus Het orgaan dat bevoegd is het beloningsbeleid vast te stellen (meestal de RvC) kan de hoogte van een toegezegde bonus (neerwaarts) bijstellen indien uitkering ervan uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit kan ook in afwijking van afspraken die eerder tussen de bestuurder en vennootschap zijn gemaakt volgens de minister. De toets is dan ook streng: te denken valt aan de situatie dat de vennootschap ernstige verliezen lijdt of de koers van de aandelen waarvan uitbetaling van de bonus afhangt buitensporig is gestegen. 2. Clawback uitgekeerde bonus Daarnaast kan de vennootschap een al uitgekeerde bonus terugvorderen als de bonus gebaseerd blijkt te zijn op onjuiste informatie. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in de situatie waarin winstcijfers later naar beneden zijn bijgesteld. Er hoeft geen sprake te zijn van bedrog. Omdat ervan wordt uitgegaan dat een bestuur niet snel geneigd zal zijn een clawbackvordering tegen (ex)bestuursleden in te stellen, is bepaald dat ook de RvC of een door de AvA aangewezen bijzondere vertegenwoordiger de vennootschap kan vertegenwoordigen. De vordering kan gedurende vijf jaar worden ingesteld nadat bekend is geworden dat de bonus was gebaseerd op onjuiste informatie. 3. Inhouding waardestijging aandelen Om te voorkomen dat persoonlijk gewin een drijfveer vormt bij de besluitvorming in overnamesituaties is voor beursgenoteerde vennootschappen (financieel en niet-financieel) een extra verplichting in het leven geroepen: zij zijn verplicht een eventuele waardestijging van aandelen, certificaten of opties - die als bezoldiging aan een bestuurder zijn toegekend - als gevolg van een overname, fusie of splitsing op de bezoldiging van de bestuurder in te houden. Dit geldt ook voor waardestijging als gevolg van belangrijke bestuursbesluiten die de identiteit van de vennootschap ingrijpend veranderen (art. 2:107a-besluiten). De verrekeningsplicht geldt alleen voor de aandelen die deel uitmaken van het beloningspakket van een bestuurder; aandelen die de bestuurder zelf heeft gekocht of geërfd blijven buiten beschouwing. Er dient afrekening plaats te vinden wanneer de bestuurder zijn aandelen verkoopt of zijn benoeming wordt beëindigd. De bepaling - die voortkomt uit een amendement - wordt bekritiseerd, omdat hiermee mogelijk inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht, dat op grond van het internationale recht is gewaarborgd. Ook de formulering van de regeling is niet altijd consistent en laat ruimte open voor vragen. Het valt te bezien of de bepaling een lang leven beschoren is: in 2016 vindt een evaluatie
plaats. De bepaling vervalt op 1 juli 2017, tenzij de wetgever besluit tot verlenging. 4. Verantwoordingsplicht Om de aandeelhouders inzage en inspraak te geven is bepaald dat in de toelichting op de jaarrekening van open NV's (al dan niet financieel), wordt gerapporteerd over de manier waarop de clawbackregeling is toegepast. Dit geldt ook voor coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en BV's die een bank of verzekeringsmaatschappij zijn. Het bezoldigingsbeleid moet verder als afzonderlijk agendapunt bij de oproeping worden vermeld en als apart agendapunt worden behandeld op de AvA, voordat tot vaststelling van de jaarrekening kan worden overgegaan. Welke gevolgen zijn verbonden aan niet-toepassing? Als aandeelhouders van een NV of financiële onderneming menen dat de regeling niet goed wordt toegepast, kunnen zij besluiten geen décharge te verlenen. De AvA kan ook zelf een bijzonder vertegenwoordiger aanwijzen om een bonus terug te vorderen als deze gebaseerd is op onjuiste gegevens. Eventueel zouden aandeelhouders kunnen besluiten een geschil over de toepassing voor te leggen aan de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure. Bij ernstige verwijtbaarheid kunnen leden van het bestuur of de RvC (door de curator of een nieuw bestuur) persoonlijk aansprakelijk worden gehouden jegens de vennootschap wegens onbehoorlijke taakvervulling. Voor financiële ondernemingen komt daar bij dat de AFM en DNB toezien op een beheerst beloningsbeleid. Wanneer een financiële onderneming de clawbackregeling niet goed toepast, kan de toezichthouder ingrijpen. Onmiddellijke werking De wet kent geen overgangstermijn en is dus per 1 januari 2014 van toepassing. Dat geldt ook voor de verplichting tot inhouding van de waardestijging van aandelen: deze is ook van toepassing op aandelen die al voor 1 januari 2014 onderdeel uitmaakten van het beloningspakket van een bestuurder. De terugvorderingsbevoegdheid is echter niet van toepassing op bonussen die voor inwerkingtreding van de wet zijn uitgekeerd. Gevolgen voor de praktijk Gedurende de parlementaire behandeling is er op gewezen dat de wet geen nieuwe bevoegdheden introduceert, omdat ook in de huidige situatie een bonus kan worden aangepast wegens onvoorziene omstandigheden en als onverschuldigd kan worden teruggevorderd als de rechtsgrond wegvalt. De wet biedt nu wel een duidelijker kader dan voorheen en geeft de RvC meer houvast als zij wil optreden. Dat betekent ook dat de RvC zich bewust moet worden van deze nieuwe taak. Het is te adviseren criteria vast te leggen die als handvat kunnen worden gebruikt voor de toepassing van de regeling. Aanscherping clawbackregeling voor de financiële sector De clawbackregeling wordt in de toekomst verder aangescherpt voor financiële ondernemingen. Eind november is daartoe het voorontwerp Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen ter consultatie voorgelegd. De clawbackregeling heeft in het voorontwerp niet alleen betrekking op de bonus van bestuurders/beleidsbepalers, maar op de bonus van alle werknemers. Bovendien wordt de mate van beoordelingsvrijheid van de RvC bij toepassing van de clawbackregeling teruggebracht. Terwijl het wetsvoorstel clawback slechts een bevoegdheid tot aanpassing/terugvordering bevat, bestaat volgens het consultatievoorstel in ieder geval een verplichting tot aanpassing of terugvordering indien: 1. een persoon niet heeft voldaan aan normen inzake bekwaamheid of correct gedrag; 2. de positie van de onderneming onder zijn verantwoordelijkheid aanmerkelijk is verslechterd of 3. wanneer de onderneming geringere of negatieve prestaties levert. Hier geldt overigens alleen de verplichting tot verlaging van een toegezegde bonus en niet tot terugvordering. De financiële onderneming moet daarnaast in zijn beloningsbeleid criteria aanleggen voor de toepassing van de clawbackregeling.
Het is de bedoeling dat de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen op 1 januari 2015 in werking treedt. In het voorstel wordt ook de bonuscap van alle werknemers op 20% gesteld en worden vertrekvergoedingen gemaximeerd. Zie voor meer details onze nieuwsbrief. Voornemens private sector De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in de zomer aangegeven dat hij wil onderzoeken op welke manier gestimuleerd kan worden dat de beloningen van de top van een bedrijf beter in verhouding staan tot de beloningen van de overige werknemers. Gedacht wordt aan versterking van de rol van de Ondernemingsraad en meer transparantie in het jaarverslag. De minister is van plan op korte termijn een beleidsnota bij de Tweede Kamer in te dienen, waarin verschillende mogelijkheden worden belicht. Voornemens semipublieke sector De salariëring van bestuurders van semipublieke instellingen is sinds 1 januari 2013 al streng gereguleerd: bestuurders mogen op basis van de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen (semi)publieke sector niet meer verdienen dan 130% van een ministerssalaris. Bij afzonderlijk (nog in te dienen) wetsvoorstel zal worden geregeld dat deze norm wordt verlaagd naar 100%. Bovendien gaat de norm voor alle medewerkers - en niet alleen het topmanagement - gelden. Contact Geert Raaijmakers (T +31 20 71 71 992) Christiaan de Brauw (T +31 20 71 71 698) Larissa Silverentand (T +31 20 71 71 716) Hein Hooghoudt (T +31 20 71 71 831) Amsterdam
·
Brussels
·
London
·
Luxembourg
·
New York
·
Rotterdam
Privacy / General conditions / Disclaimer This publication highlights certain issues and is not intended to be comprehensive or to provide legal advice. NautaDutilh N.V. is not liable for any damage resulting from the information provided. Dutch law is applicable and disputes shall be submitted exclusively to the Amsterdam or Rotterdam District Court, at the plaintiff's option. To unsubscribe, please use the unsubscribe option or send an e-mail to
[email protected]. For information concerning the processing of your personal data we refer to our privacy policy www.nautadutilh.com/privacy.
