Voor wie komt de rekening van extra asbest? Bekeken vanuit het oogpunt van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer

Voor wie komt de rekening van extra asbest?

Bekeken vanuit het oogpunt van zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer

mr. Tim Segers mr. Inge Franken Donderdag 19 mei 2016

Algemeen (I): vondst van “extra” asbest Wat verstaan wij onder “extra” asbest? - asbest wat ten onrechte niet is geïnventariseerd; - asbest wat ten onrechte niet door de saneerder op locatie is opgemerkt; - asbest dat echt onvoorzien was?

Algemeen (II): gevolgen “extra” asbest Voor wie komt de rekening van extra asbest? In geval er extra asbest wordt aangetroffen, zal iemand de ene partij de daardoor ontstane aanvullende kosten voor rekening willen laten komen van de andere partij. De vraag is echter voor of dat kan, en zo tegen welke partij? Dit is geheel afhankelijk van o.a. het tussen partijen gesloten contract, eventuele op de opdracht van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, de wettelijke regels en de overige omstandigheden van het geval. Discussie tussen partijen  juridische procedures

Algemeen (III): “Voorkomen is beter dan genezen” Kan discussie tussen partijen worden voorkomen? Contract Gevolgen aantreffen extra asbest  grotendeels regelend recht, dus kunnen in contract zelf worden verdisconteerd (overeenkomen voor wie van contractspartijen de rekening van eventueel extra asbest komt)

In onderhandelingen ter zake totstandkoming contract  risico op vondst extra asbest en daarmee gepaard gaande extra kosten meenemen (acceptatie risico in ruil voor lagere prijs, of andersom)

Algemene voorwaarden Hebben + op juiste wijze hanteren van goede set algemene voorwaarden (van toepassing verklaren en ter hand stellen) = minder opvallende, maar efficiënte manier om gevolgen eventueel extra asbest te verleggen op andere partij UAV 2012 / DNR 2011  Let wel: ook over inhoud/hantering van contract/algemene voorwaarden kan discussie tussen partijen

Algemeen (IV): betrokken partijen Welke partijen zijn betrokken bij deze problematiek? 1. 2. 3.

Opdrachtgever Inventariseerder Saneerder

In welke relatie staan die partijen tot elkaar? Meest voorkomende constructie = •

Opdrachtgever verleent opdracht aan: a) inventariseerder (opdrachtnemer) = overeenkomst van opdracht b) Saneerder (aannemer) = overeenkomst van aanneming  Tussen inventariseerder en saneerder bestaat in dat geval geen directe relatie

Algemeen (IV): betrokken partijen

1.

Opdrachtgever

2.Inventariseerder Saneerder

3.

Discussie tussen partijen Wat als partijen er niet in onderling overleg uitkomen voor wiens rekening de eventuele aanvullende kosten als gevolg van extra asbest komen? Juridische procedure = vaak onvermijdelijk Waar kunnen die aanvullende kosten uit bestaan? -

Nader onderzoek inventariseerder Meerwerkkosten saneerder Overige vertragingsschade

Welke partij wordt geconfronteerd met claims? Kosten worden vaak verhaald bij opdrachtgever, als zijnde opdrachtgever van zowel inventariseerder en saneerder Waar dienen partijen rekening mee te houden bij het opstellen en instellen van hun claim dan wel bij het verweren tegen een claim? In de navolgende sheets hebben wij de uitgangs- en aandachtspunten voor alle drie de partijen op een rij gezet

1. Opdrachtgever Wat zijn de belangrijkste uitgangs- en aandachtspunten voor de Opdrachtgever? Contract en algemene voorwaarden “Voorkomen is beter dan genezen”  opstellen goed contract Hebben en op juiste wijze hanteren van een goede set AV  van toepassing verklaring (contract, bestek etc.) + ter hand stellen (fysiek overhandigen, e-mail etc.) Afweren claim Claim vanuit aannemer?  let op: waarschuwingsplicht voor aannemer (!) (artikel 7:753 BW, artikel 7:755 BW, § 2 lid 5, § 6 lid 14/15 UAV, § 63 lid 1 onder a UAV ) Claim vanuit inventariseerder?  inventariseerder voldaan aan inspanningsverplichting? Beroep op aansprakelijkheidsuitsluitingen en – beperkingen uit contract of algemene voorwaarden

1. Opdrachtgever – “uit de praktijk” (I) Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 24 februari 2016 Feiten: -

Opdrachtgever  opdracht verleend aan saneerder en daarbij type A inventarisatierapporten verstrekt;

-

Saneerder draagt zorg voor sanering & sloop;

-

Offerteaanvraag  saneerder levert type B inventarisatie aan + zorgt voor verwijdering asbest conform resultaten type A en B rapport inclusief verwijderen asbest welke niet in rapporten staat opgenomen;

-

UAV 2012 zijn van toepassing met uitzondering van hoofdstuk 10 (§ 35-39: meerwerk);

-

Nadat 2 flats waren gesloopt en 3e flat voor 2/3e  ISZW ontdekt asbestverdachte bitumenlaag op spouwzijde binnenblad buitengevel 3e flat

-

Asbestverdachte coatinglaag bleek asbesthoudend;

-

Saneerder stelt dat zij de asbesthoudende coatinglaag niet had behoren te ontdekken + dat opdrachtgever onvolledige (type A) asbestinventarisatie heeft aangeleverd  stelt meerwerkvordering in

-

Opdrachtgever stelt dat saneerder asbest had kunnen en moeten ontdekken in kader uit te voeren type B inventarisatie + tijdens de sloop

1. Opdrachtgever – “uit de praktijk” (II) Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 24 februari 2016 (vervolg) Beoordeling:

A)

Type B onderzoek gaat verder dan het type A onderzoek  coating kon pas

na destructief onderzoek

(type B) worden opgemerkt  niet opmerken coating

kan aldus saneerder worden verweten B)

Saneerder is professionele partij en wordt bekend verondersteld met feit dat

zwarte coating bitumieus

asbest kan bevatten

 zodra coating zichtbaar was, had saneerder coating aan moeten merken als asbestverdacht (!)  controle-, signalerings- en waarschuwingsverplichting voor saneerder (!)

Meerwerkvordering wordt aldus geheel afgewezen

2. Inventariseerder Wat zijn de belangrijkste uitgangs- en aandachtspunten voor de Inventariseerder? Contract en algemene voorwaarden “Voorkomen is beter dan genezen”  opstellen goed contract Hebben en op juiste wijze hanteren van een goede set AV  van toepassing verklaring (contract, bestek etc.) + ter hand stellen (fysiek overhandigen, e-mail etc.) Afweren/instellen claim Claim vanuit opdrachtgever of saneerder?  Beroep op aansprakelijkheidsuitsluitingen en – beperkingen uit contract of algemene voorwaarden Geen resultaatsverplichting, maar een inspanningsverplichting  voldaan aan inspanningsverplichting Claim op opdrachtgever?  extra (onderzoeks)kosten vorderen

2. Inventariseerder – “uit de praktijk” (I) Gerechtshof Amsterdam 22 september 2015 (geen resultaatsverplichting, maar inspanningsverplichting voor inventariseerder)

Feiten: -

Inventariseerder  type A-onderzoek in opdracht van verkoper in bedrijfspand

-

2 jaar later wordt asbestbron aangetroffen onder verwijderbare systeemplafondplaten  bron gemist door inventariseerder en dus niet opgenomen in inventarisatierapport

-

Geen voorbehoud of beperkingen in inventarisatierapport

-

Opdrachtgever: -

inventariseerder had bedacht moeten zijn op de aanwezigheid van

asbest (pand jaren ‘60) + had

de bron waar moeten nemen door licht

destructief onderzoek te verrichten en kleefmonster te

nemen daar waar

asbest kon worden verwacht -

Het door inventariseerder steekproefsgewijs openen van

systeemplafonds = niet conform SC540

2. Inventariseerder – “uit de praktijk” (II) Gerechtshof Amsterdam 22 september 2015 (vervolg) (inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting voor inventariseerder)

Beoordeling: -

Inventariseerder heeft geen resultaatsverbintenis, slechts een inspanningsverplichting (zeker bij type A inventarisatie); “…de lichtste vorm van…”

-

Het enkele feit dat inventariseerder bij zijn onderzoek een bepaalde asbestbron heeft gemist, kan niet reeds tot aansprakelijkheid van inventariseerder leiden voor daarmee gepaarde gaande extra kosten.

2. Inventariseerder – “uit de praktijk” (III) Rechtbank Overijssel d.d. 16 maart 2016 Feiten: -

Inventariseerder was gehouden een volledige type A asbestinventarisatie te verrichten in een supermarkt;

-

Dit op basis van zijn offerte incl. bijgevoegde algemene voorwaarden;

-

Inventarisatierapport: geen asbest, zonder enig relevant voorbehoud + zonder melding enige belemmering bij onderzoek;

-

direct na start geplande renovatiewerkzaamheden werd asbesthoudend materiaal op de plafondplaten van het systeemplafond aangetroffen;

-

Opdrachtgever stelt inventariseerder aansprakelijk (€ 74.000,-) inventariseerder had het asbest behoren te ontdekken;

-

Inventariseerder  werkzaamheden verricht conform de daarvoor geldende eisen + aan inspanningsverplichting voldaan;

-

inventariseerder doet beroep op haar algemene voorwaarden: daarin staat zowel een aansprakelijkheidsuitsluiting als een aansprakelijkheidsbeperking (max € 2.500,-);

2. Inventariseerder – “uit de praktijk” (IV) Rechtbank Overijssel d.d. 16 maart 2016 (vervolg) Beoordeling rechtbank: 1. Inventariseerder heeft niet naar behoren gepresteerd -

Tijdens renovatiewerkzaamheden is asbest aangetroffen + dit asbest was visueel, zonder destructief onderzoek, voor inventariseerder waarneembaar;

-

Inventariseerder was specifiek ingeschakeld voor het uitvoeren van een volledig type A onderzoek;

-

Inventariseerder heeft gerapporteerd: geen asbest aangetroffen + geen enkel voorbehoud of uitsluiting

2. Geen beroep op aansprakelijkheidsuitsluiting, maar wel beroep op aansprakelijkheidsbeperking -

Beroep op aansprakelijkheidsuitsluiting = in strijd met redelijkheid en billijkheid;

-

Beroep op aansprakelijkheidsbeperking = niet in strijd met redelijkheid en billijkheid:



beding is niet ongebruikelijk (zeker gezien verhouding prijs prestatie –

mogelijke grote gevolgen

toerekenbare tekortkoming) aansprakelijkheid

van inventariseerder is beperkt tot een bedrag van €

2.500,-

LET OP (!) 1: het hebben en op juiste wijze hanteren van algemene

3. Saneerder Wat zijn de belangrijkste uitgangs- en aandachtspunten voor de Saneerder? Contract en algemene voorwaarden “Voorkomen is beter dan genezen”  opstellen goed contract Hebben en op juiste wijze hanteren van een goede set AV  van toepassing verklaring (contract, bestek etc.) + ter hand stellen (fysiek overhandigen, e-mail etc.) Inventarisatie In beginsel mag (en moet) saneerder uitgaan van juistheid inventarisatierapport, maar signalerings- en waarschuwingsfunctie Eigen deskundigheid saneerder Afweren claim Claim vanuit opdrachtgever of inventariseerder?  Beroep op aansprakelijkheidsuitsluitingen en – beperkingen uit contract of algemene voorwaarden Instellen claim Claim op opdrachtgever?  meerkosten? Let op waarschuwingsverplichting (!) Noemen verschillende grondslagen uit wet en UAV (artikel 7:753 BW, § 29 UAV, § 35 ev. UAV, bijkomende omstandigheden etc.)

3. Saneerder – “uit de praktijk” (I) Rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 24 februari 2016 Feiten: -

Aannemingsovereenkomst  sloop 52 woningen + asbestsanering

-

Type A + B inventarisatie uitgevoerd  in bitumen lijm achter stuclaag laag percentage hechtgebonden asbest aangetroffen

-

Na sanering 1e woningen  niet geïnventariseerd asbest aangetroffen in stucwerk + na aanvullend onderzoek nog veel meer (niet geïnventariseerd) asbest  gaat om andere toepassingen van asbest dan die zoals in inventarisatierapporten opgenomen

-

UAV 2012 is van toepassing

3. Saneerder – “uit de praktijk” (II) Rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 24 februari 2016 (vervolg)

Beoordeling Rechtbank In het bestek is geen hoeveelheid asbest genoemd, maar op basis van de overeenkomst mocht opdrachtgever in ieder geval verwachten dat saneerder de in de rapporten A en B van de inventariseerder vermelde hoeveelheden asbest zou verwijderen. Saneerder gaat daar ook van uit en erkent verder dat voor zover de in die rapporten vermelde hoeveelheden asbest per geconstateerde asbesttoepassing groter zouden blijken te zijn, de extra kosten die met verwijdering daarvan zouden zijn gemoeid, op grond van de overeenkomst voor haar rekening komen. De kern van het geschil is of dit ook geldt voor de na aanvang van de sloop geconstateerde asbest in andere toepassingen, waarvan Opdrachtgever de aanwezigheid op zich niet heeft betwist. Vallen de kosten van het verwijderen van deze asbest binnen de aanneemsom of is er sprake van meerwerk dat voor rekening van opdrachtgever komt?

3. Saneerder – “uit de praktijk” (III) Rechtbank Zeeland-West-Brabant d.d. 24 februari 2016 (vervolg) Beoordeling: -

Het enkele feit dat een vaste niet verrekenbare aanneemsom is overeengekomen en dat in het bestek staat dat afwijkingen in hoeveelheden en aantallen voor rekening van de aannemer komen, betekent niet dat hoe dan ook geen vergoeding van meerwerk kan worden gevorderd.

-

Immers, de toepasselijkheid van § 29 lid 3 UAV is niet uitgesloten: juist deze regeling voorziet voor de situatie waarin de feitelijke toestand van het werk afwijkt ten opzichte van het bestek.

-

Saneerder mocht er vanuit gaan de inventarisatierapporten t.a.v. de asbesttoepassingen uitputtend waren en zij er aldus geen rekening mee hoefde te houden dat er naast deze toepassingen nog andere toepassingen naar voren zouden komen tijdens het werk.

-

In beginsel mag saneerder er dan ook van uitgaan dat alle asbesttoepassingen zijn geconstateerd en in rapporten vermeld, geen plicht om zelf destructief onderzoek te verrichten  “in beginsel”, nu juist § 29 lid 3 UAV in die gevallen voorziet waarin niet alle toepassingen zijn geconstateerd.

3. Saneerder – “uit de praktijk” (IV) Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 8 maart 2016 (Te late melding meerwerkposten met als gevolg verval aanspraak op meerwerk)

Feiten: -

Hoofdaannemer heeft t.b.v. opdrachtgever uitbreiding school gerealiseerd;

-

Het leveren en monteren van de staalconstructie van het gebouw = opgedragen aan onderaannemer;

-

Fouten in berekeningen van de constructeur, de overeenkomst is als gevolg daarvan gewijzigd en daardoor is meerwerk ontstaan;

-

E-mail 15 maart 2013  onderaannemer dient meerwerkopgave in bij hoofdaannemer(€ 40.064,-);

-

E-mail 27 maart 2013  hoofdaannemer zegt alvast toe € 15.000,- te zullen betalen van deze kosten;

-

E-mail 12 juni 2013  hoofdaannemer zegt aan onderaannemer betaling toe van de meerwerkopgave d.d. 15 maart;

-

Brief d.d. 15 november 2013  onderaannemer dient meerwerkclaim ad € 140.906,23 in bij hoofdaannemer

3. Saneerder – “uit de praktijk” (V) Raad van Arbitrage voor de Bouw d.d. 8 maart 2016 (vervolg) (Te late melding meerwerkposten  verval aansprak ex artikel 7:755 BW)

Welk deel van de door onderaannemer ingediende meerwerkvordering komt voor vergoeding in aanmerking? Beoordeling: -

Toezegging hoofdaannemer zag enkel op het op 15 maart 2013 gemelde bedrag aan meerwerkposten;

-

Hoofdaannemer heeft geen rekening hoeven houden met ander meerwerk (circa € 100.000,-), daar is immers nooit (tijdig) melding van en dus aanspraak op gemaakt;

-

Indiening claim d.d. 15 november 2013 was niet tijdig in de zin van artikel 7:755 BW  hoofdaannemer heeft immers geen mogelijkheid meer gehad de extra kosten te vermijden of te beperken door alternatieven te kiezen/bedenken

Aldus wel sprake was van meerwerk (welke in beginsel voor volledige vergoeding in aanmerking zou komen), echter onderaannemer krijgt maar gedeelte van de ingediende totale meerwerkvordering vergoed (€ 40.064,-) nu zij niet tijdig aanspraak heeft gemaakt op het overige meerwerk !)

Let op saneerder (!): Tijdig aanspraak maken op + onderbouwen van meerwerk

CONTACT Amsterdam

‘sHertogenbosch

Eindhoven

Weteringschans 94 1017 XS Amsterdam

Pettelaarpark 101 5216 PR Den Bosch

High Tech Campus 32 5656 AE Eindhoven

Correspondentieadres Postbus 15810 1001 NH Amsterdam

Correspondentieadres Postbus 5054 5201 GB Den Bosch

Correspondentieadres Postbus 5054 5201 GB Den Bosch

T F E I

T F E I

T F E I

+31 (0) 20 700 54 00 +31 (0) 20 700 54 01 [email protected] www.lxa.nl

+31 (0) 73 700 36 00 +31 (0) 73 700 36 01 [email protected] www.lxa.nl

+31 (0) 40 249 89 80 +31 (0) 73 700 36 01 [email protected] www.lxa.nl