Srovnávací reklama v ČR a ve směrnici EU

Právnická fakulta Masarykovy univerzity

Katedra obchodního práva

Diplomová práce

Srovnávací reklama v ČR a ve směrnici EU

Jan Duchek 2007/2008

Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí a citačními zvyklostmi Jan Duchek v.r.

1

1 Úvodní poznámky Právo nekalé soutěže představuje po mém soudu svého druhu arénu, v níž se střetává velké množství názorů různých autorů. Snaha postihnout členité a dynamicky se rozvíjející prostředí právně, vede samozřejmě k tomu, že se normy stávají obecnějšími a na interpretaci náročnějšími a vytváří se tak prostředí, jež je doslova rejdištěm právníků. Vzhledem k tomu, že do tohoto odvětví vstupují prvky jako dobré mravy soutěže, které není možno vždy zcela očistit od subjektivního přístupu, vytváří se široké pole pro kreativní uvažování. Na některých místech této práce se proto čtenář může setkat se závěry, které nejsou zcela konformní s převládajícím míněním. Domnívám se, že právě v polemice tkví mnohé kouzlo práva a právě širší možnost jejího uplatnění je důvodem mého zájmu o právo nekalé soutěže. Je složit uchopit takto bohatou problematiku detailně, má-li být dodržen maximální rozsah práce. Některé části jsou proto pojaty poměrně stručně (např. způsoby ochrany proti nekalé soutěži, nebo rozbor geneze směrnic). Domnívám se, že tak však vznikl dostatečný prostor pro hlavní téma práce, totiž srovnávací reklamu v českém právu a právu ES. Bylo by nesmyslné popisovat zvlášť úpravu ve směrnicích a zvlášť v právu českém, neboť, jak plyne ze samého účelu směrnic, měly by se obě úpravy významně blížit. Z tohoto důvodu je srovnání učiněno z pohledu české úpravy a směrnice je zmíněna výslovně vždy tam, kde se obě úpravy rozcházejí. Zároveň je tak lépe demonstrován proces implementace. Pro srovnání se zahraničím jsem vybral úpravu německou, neboť právě ona se stává za časté vzorem pro českého zákonodárce díky své obvyklé preciznosti a také určité geografické a historické spřízněnosti obou zemí.

2

2 Hospodářská soutěž v ČR 2.1 Význam a účel hospodářské soutěže Hospodářská soutěž hraje v ekonomikách, které nejsou řízeny centrálně, klíčovou roli. Současný hospodářský systém funguje na bázi soukromého vlastnictví výrobních prostředků a více či méně liberálním střetávání nabídky a poptávky na trhu. Po dějinných zkušenostech s přílišnou měrou státních intervencí v podobě direktivního řízení a naopak doktrínou neviditelné ruky trhu z „divokých“ porevolučních let se míra intenzity regulace svobodného trhu ustálila kdesi mezi oběma póly, zůstávajíc přitom samozřejmě v určitých pohybech na jednu či druhou stranu, jako logický důsledek neustálého hledání míry ideální. Ze současného pohledu je tedy nutno právními instituty regulovat hospodářskou soutěž tak, aby: 1) Byla garantována její existence a aby byla zachována ve své funkční podobě. Soutěži jsou totiž vlastní i odstředivé síly, které motivují „dočasné vítěze“ této soutěže, aby se pokusili její další působení omezit nebo zcela vyloučit. 2) Byla nastavena pravidla střetávání účastníků trhu tak, aby soutěž byla co nejvíce spravedlivá a její pozitivní přínos maximalizován. Narůstající nabídka vytváří značné konkurenční síly a tržní přežití soutěžitelů se tak stává velmi nejistým a zároveň tak roste ochota vypomoci si jednáním, které lze označit jako nekalé. Funkční hospodářská soutěž vyvíjí tlak na zvýšení efektivity, vyvíjení a použití inovací, na snížení cen a poslední dobou akcentuje navazující trendy jako ekologii, udržitelný rozvoj a kvalitu života. Na její funkci proto spočívá nejen individuální zájem spotřebitele, ale také eminentní zájem veřejný. Zároveň je třeba mít neustále na paměti, že pozitivní efekty soutěže plynou z protichůdných principů. Zájmem soutěžitelů je v soutěži zvítězit, zájmem spotřebitelů a zájmem veřejným je udržovat stav neustálého konkurenčního boje, tedy v podstatě bez vítěze. Význam pozitivních vlivů soutěže je celkově takový, že může zatlačit do pozadí některé právní zásady (např. neminem laedere) neboť „podstata hospodářského soutěžení spočívá právě v poškozování konkurentů.“1 Je však nutné důsledně zabraňovat, aby soutěžní výhody

1

Eliáš, K. in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 287

3

byly získávány klamáním spotřebitele či praktikami obecně nepřijatelnými a působit tak, aby se soutěžení koncentrovalo především na objektivní znaky2 zboží a služeb. Zhodnotíme-li hospodářskou soutěž lidovým moudrem „dva se perou, třetí se směje“, třetím by zde měl být spotřebitel a veřejný zájem na pokroku a rozvoji, slouží pravidla soutěže k tomu, aby třetí nebyl také zbit a aby se soupeři nezabili.

2.2 Ochrana hospodářské soutěže V širším smyslu bychom pod úpravu, která se dotýká soutěže, mohli zařadit obrovské množství předpisů různé právní síly, protože fungování soutěže vyžaduje vytvoření celé řady podmínek, které jsou začasté ztotožnitelné s podmínkami právního státu obecně. Ve smyslu užším bychom ochranu hospodářské soutěže mohli rozdělit na ochranu proti těmto jednáním: 1) Ochrana proti nedovolenému omezování hospodářské soutěže – jedná se o veřejnoprávní úpravu soustředěnou především do zákona č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže, nad jehož dodržováním bdí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže se sídlem v Brně. Opominout nelze ani evropskou úpravu, jejíž základy nacházíme v článcích 81 až 89 smlouvy o založení ES, které jsou přímo účinné3 a jejichž respektování zajišťuje Evropská komise. 2) Ochrana proti zneužití účasti v hospodářské soutěži (proti nekalé soutěži), již lze rozlišit na: a) veřejnoprávní – reprezentovanou řadou předpisů, které hospodářskou soutěž zasahují spíše okrajově, tedy mimo svůj hlavní zájem, ale přesto je nelze opomenout. Jde jednak o předpisy týkající se reklamy a publikace – tiskový zákon4, zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání5, zákon o regulaci reklamy6, jednak předpisy o ochraně spotřebitele – zákon na ochranu spotřebitele7 a v neposlední řadě zákon trestní8 tam, kde závažnost porušení nekalosoutěžních předpisů přesahuje možnosti soukromoprávního postihu.

2

Je rozhodně záhodno, aby boj renomovaných značek nespočíval v iracionálních tvrzeních typu „jsme lepší“ ale aby tuto skutečnost případně prokazoval raději parametry svých výrobků. Objektivní znaky výrobků či služeb jsou motorem vývoje a pokroku, vše ostatní je pouze jakousi omáčkou, která ovlivňuje spotřebitele ve výběru právě tím, že jej odvádí od relevantních znaků. Tyto metody jsou samozřejmě imanentní soutěži a nelze je automaticky považovat za nekalé. Zároveň je třeba podotknout, že současnost zohledňuje kritéria stále subjektivnější a tak např. „pověst značky“ byť je zásadně kritériem subjektivním, může nabývat objektivní povahy vzhledem k účelu výrobku (např. hlavním účelem automobilu může být reprezentovat, ne přepravovat). 3 Rozhodnutí BRT vs. SABAM 127/73 4 zákon č. 46/2002 Sb. 5 zákon č. 468/1991 Sb. 6 zákon č. 40/1995 Sb. 7 zákon č. 634/1992 Sb.

4

b) soukromoprávní – tvořenou především § 44 – § 54 obchodního zákoníku, tj. úpravou, která bude nadále v centru pozornosti této práce. Předmětem ochrany zde není soutěž jako taková, ale spíše vztahy mezi soutěžiteli. Postupem času se však ukázalo, že tyto vztahy mají značný dopad na zájmy spotřebitele a že je tedy třeba, alespoň v některých oblastech, zpřístupnit ochranu proti nekalé soutěži také jemu.9 c) autoregulaci, která má především v reklamě své specifické postavení. V roce 1994 vznikla Rada pro reklamu, jejímiž členy jsou významné české společnosti zúčastněné na reklamním trhu. Tato instituce vydává tzv. Kodex reklamy a dohlíží na jeho plnění. 3) Ochrana proti dalším protiprávním jednáním, jejichž vliv se může projevit v hospodářské soutěži - do této kategorie řadím například: a)

instituty práva duševního vlastnictví: Není totiž například vyloučeno, aby se

jednání, které bychom kvalifikovali jako klamavé označování zboží a služeb, dalo zároveň kvalifikovat jako porušení zákona č. 441/2003 o ochranných známkách10, popřípadě zákona č. 452/2001 o ochraně označení původu a zeměpisných označení11. Skutková podstata vyvolávání nebezpečí záměny pak může rozšiřovat použití předpisů o patentech a průmyslových vzorech.12

8

zákon č. 140/1961 – hlava IV. § 149 Posilují se tím také kontrolní a prevenční funkce, neboť nekale jednajícímu soutěžiteli se snižují šance, že jeho jednání nebude odhaleno. Přesto je třeba upozornit na to, že rostoucí význam role spotřebitele v nekalosoutěžním právu nemusí být vždy jevem žádoucím. 10 Tento zákon celkově v oblasti ochranných známek vzbuzuje mnoho asociací na nekalosoutěžní skutkové podstaty (na klamavé označování, vyvolávání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti podniku apod…) např. jeho § 8 (2) Nestanoví-li tento zákon jinak (§ 10 a 11), nikdo nesmí v obchodním styku bez souhlasu vlastníka ochranné známky užívat a) označení shodné s ochrannou známkou pro výrobky nebo služby, které jsou shodné s těmi, pro které je ochranná známka zapsána, b) označení, u něhož z důvodu jeho shodnosti nebo podobnosti s ochrannou známkou a shodnosti nebo podobnosti výrobků nebo služeb označených ochrannou známkou a označením existuje pravděpodobnost záměny na straně veřejnosti, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou, c) označení shodné s ochrannou známkou nebo jí podobné pro výrobky nebo služby, které sice nejsou podobné těm, pro které je ochranná známka zapsána, avšak jde o ochrannou známku, která má dobré jméno v České republice, a jeho užívání by nepoctivě těžilo z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky nebo jim bylo na újmu. (3) Pro potřeby odstavce 2 se za užívání v obchodním styku považuje zejména d) užívání označení v obchodních listinách a v reklamě. 11 Podstatou klamavosti označení může být i použití zapsaného označení původu, neboť spotřebitel očekává pod tímto označením určitou kvalitu. V tomto případě bude dle mého názoru sporné, zda se může jednat i o parazitování na pověsti výrobků jiného soutěžitele. Soutěžitelé mohou být sice dostatečně určití jako okruh výrobců používajících dané označení, ovšem vztah zapsaného označení a konkrétního soutěžitele není dostatečně těsný a parazitování na „pověsti kolektivu výrobců“ už by bylo konstrukcí bez dostatečné opory v zákoně. zákon č. 452/2001 § 8 (2) Zapsané označení původu je oprávněn užívat, zejména umisťovat na zboží, jehož se označení původu týká, každý, kdo vyrábí, zpracovává a připravuje zboží s odpovídající kvalitou či vlastnostmi na vymezeném území 12 zákon č. 14/93 Sb. o opatřeních na ochranu průmyslového vlastnictví 9

5

b)

Instituty obchodního zákoníku (např. ochrana firmy), instituty občanského

zákoníku (ochrana osobnosti), kde vzniká možný překryv s parazitováním na cizí pověsti či s vyvoláváním nebezpečí záměny. Nutno zdůraznit, že zmíněné úpravy se tedy v mnohém překrývají avšak zpravidla vzájemně nevylučují své použití a je tedy možno domáhat se ochrany práv oběma těmito cestami.13 E.Večerková upozorňuje také na vazby vůči autorskému zákonu14 v oblasti regulace reklamy. Porušení některých práv z duševního vlastnictví je považováno rovněž za klamání spotřebitele dle zákona o ochraně spotřebitele.15

zákon č. 527/90 Sb. o vynálezech, průmyslových vzorech a zlepšovacích návrzích zákon č. 478/92 Sb. o užitných vzorech zákon č. 207/2000 Sb. o ochraně průmyslových vzorů zákon č. 206/2000 Sb., o ochraně biotechnologických vynálezů zákon č. 408/2000 Sb. o ochraně práv k odrůdám rostlin 13 K tomu např. Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova univerzita, Brno, 1994, str. 67 14 Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama, Masarykova univerzita, Brno, 2005, str. 220 15 zákon č. 634/1992 § 8

6

3 Úprava nekalé soutěže v ČR 3.1 Historie Základy regulace nekalé soutěže se v českém prostředí datují k přelomu 19. a 20. století, kdy je rakouský právní řád postupně obohacován zákony, které zasahují do oblasti nekalé soutěže, zejména z oblasti ochranných známek a patentů, postupně také zákony chránící spotřebitele. Speciální norma k potírání nekalé soutěže nakonec za trvání RakouskaUherska nevznikla, přestože byly učiněny četné pokusy. Československá republika, zejména pod vlivem mezinárodních závazků16 publikovala zákon proti nekalé soutěži teprve v roce 1927 pod číslem 111/1927. Úprava nabyla účinnosti v lednu 1928 a nebyla nepodobna té současné17. Je třeba uvést, že oproti dnešní úpravě šlo o normu podrobnější a značně komplexní, neboť obsahovala např. i přestupkovou a trestní úpravu. Obdobně jako v německé úpravě byla zvolena kombinace generální klausule a příkladmého výčtu skutkových podstat, které se obsahově většinou kryly se současnými18. Nenajdeme zde pouze úpravu srovnávací reklamy, ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí a klamavého označování zboží a služeb19. Naopak skutková podstata Nekalá soutěž osob pomocných (§ 14 zákona č. 111/1927 Sb.z. a n.), která postihovala zaměstnance pracující zároveň pro dva konkurenční soutěžitele v současném ObchZ chybí. Nový občanský zákoník z roku 1950 (zákon č. 141/1950 Sb.) zrušil výslovně zákon proti nekalé soutěži a nahradil jej pouze § 352, který ostatně, jak uvádí např. E. Večerková20, nebyl téměř využit, protože absence právem aprobované hospodářské soutěže zároveň ipso facto vylučuje přítomnost soutěže nekalé. Občanský zákoník z roku 1964 ponechal § 352 v platnosti, k zásadní změně tak dochází prakticky až přijetím současné úpravy v obchodním zákoníku21 v roce 1991.

16

Madridská úmluva o potlačování falešných údajů o původu zboží 1891, Pařížská úmluva unie na ochranu průmyslového vlastnictví 1883, bilaterální obchodní smlouvy 17 Např. generální klausule § 1: Kdo dostane se v hospodářském styku v rozpor s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým poškoditi soutěžitele, může býti žalován, aby se zdržel takového jednání a odstranil závadný stav jím způsobený; věděl-li pak, nebo musil-li vědět, že jednání jeho jest způsobilé poškoditi soutěžitele, též, aby nahradil škodu tím způsobenou. 18 S určitými odchylkami, např. parazitování na pověsti a vyvolávání nebezpečí záměny bylo zde integrováno v jednu skutkovou podstatu „Zneužívání obchodních značek a zevnějších zařízení podniku“ v § 11 19 Částečně kryto skutkovou podstatou „Nesprávné označování původu zboží“ 20 Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005 21 Pomineme-li novelu Hospodářského zákoníku z roku 1990.

7

3.2 Systém Zařazení do rámce ochrany hospodářské soutěže bylo již popsáno výše. Sama nekalosoutěžní úprava je založena na smíšeném principu, který kombinuje obecný zákaz nekalé soutěže (generální klausule) s kasuistickým výčtem konkrétních skutkových podstat. Nekalosoutěžní delikty jsou pojaty jako delikty objektivní22 a k případnému zavinění se při posuzování vzniku odpovědnosti nepřihlíží.23 Literatura často zmiňuje, že výraz „nekalý“ obsahuje subjektivní prvek a může tak působit zavádějícím dojmem24.

3.3 Generální klausule Jako generální klausule se označuje ustanovení § 44 odst.1 ObchZ. Představuje obecný zákaz nekalosoutěžního jednání a zároveň jeho základní definici. Normativní funkce generální klausule je dvojí. a) Pomocí tří podmínek stanovuje obecné předpoklady, které musí být splněny, aby bylo jednání subsumovatelné pod některou ze skutkových podstat označeno za nekalosoutěžní a jako takové zakázáno. b) Představuje samostatnou normu, podle níž je možno konkrétní chování posoudit jako zakázané, aniž by muselo splnit podmínky některé ze skutkových podstat.25 Již zmíněná obecnost tohoto ustanovení má své výhody i nevýhody, široká a pružná formulace na jednu stranu umožňuje kriticky posoudit i jednání, která nejsou kasuisticky zakázána, na stranu druhou tak úroveň právní jistoty klesá, což zejména pozitivisté nevidí 22

Restaurace Las Palmas v Příbrami například rozšířila po městě letáky, v nichž propaguje tuto restauraci, uvádí zde, krom otvírací doby apod., také adresu restaurace s dovětkem „150 metrů nad restaurací Na Marjánce“. Přestože restaurace Na Marjánce zde slouží pouze jako orientační bod, je toto jednání v rozporu s generální klausulí a do jisté míry se blíží skutkové podstatě parazitování na cizí pověsti. Přestože tvůrce letáku patrně neměl v úmyslu nic jiného, než přiblížit lokaci restaurace, může být jeho jednání vykládáno jako nekalosoutěžní. 23 Je zřejmé, že vzhledem k charakteru upravovaných vztahů je nemyslitelné, aby bylo prokazováno zavinění např. v intenzitě úmyslu. Tvrdost tohoto systémového prvku je částečně upravena tím, že jednání musí být vždy v rozporu s dobrými mravy soutěže, což dle mého názoru ve výsledku nahrazuje podmínku zavinění minimálně v intenzitě nevědomé nedbalosti. 24 Obdobně např. P.Hajn upozorňuje, že „dobré mravy soutěže“ obsahují jako pojem morální prvek, což je pro objektivní odpovědnost nevhodné. Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova univerzita, Brno, 1994 str.13 25 Často se hovoří o významu generální klausule, ale problematičtější je význam skutkových podstat. Teoreticky jich nebylo vůbec zapotřebí. Nutno konstatovat, že generální klausule sama o sobě operuje s pojmy natolik vágními, že demonstrativní výčet se zdá být pro soudní praxi vodítkem zcela nepostradatelným, ale soudcovská normotvorná již dávno vytvořila vlastní skutkové podstaty. Samostatnou využitelnost generální klausule by bylo proto, dle mého názoru, třeba chápat ve vazbě na stávající skutkové podstaty a to ne, co do jevové blízkosti konkrétních jednání, ale spíše co do konkrétních chráněných hodnot, proti nimž tato jednání působí. Pokud by například společnost A zaslala zaměstnancům společnosti B přání k novému roku, kde by pod nápisem „PF 2009“ bylo telefonní číslo na personální oddělení společnosti A, mohli bychom toto jednání hodnotit jako nekalosoutěžní dle generální klausule? Ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ použito izolovaně, dává tušit, že ano. Přesto, v kontextu s demonstrativním výčtem jen těžko nacházím konkrétní hodnotu, kterou by chránila některá ze stávajících skutkových podstat. Musíme se proto spokojit s tím, že onou společnou hodnotou je obecná „čistota soutěžních vztahů“, což sice pojem „dobrých mravů soutěže“ naplňuje, ale nijak nekonkretizuje.

8

rádi. Pomineme-li argumenty, že generální klausuli obsahuje i mnoho zahraničních úprav i to, že např. Německo opustilo úpravu taxativním výčtem už v roce 190926, zůstává tu fakt, že právní úprava stěží může akcentovat každý nově objevený způsob nekalosoutěžního jednání novelou obchodního zákoníku.27

Rovněž je potřeba zvážit, zda norma, která konkrétně

uvažuje všechny možnosti na formy tak bohatého odvětví, jakým je nekalá soutěž, poskytovala by při tak značném množství skutkových podstat ještě přehlednou a srozumitelnou úpravu a zda by tak bylo lze hovořit o vyšší právní jistotě. Aby jednání bylo nekalosoutěžním, musí tedy dle generální klausule splnit tyto podmínky a být tak: a) učiněno v rámci hospodářské soutěže – Je tedy nutné, aby se jednání odehrálo v hospodářské soutěži, což předpokládá existenci alespoň dvou subjektů, mezi nimiž existuje určitá soutěžní vazba28, jejíž existenci je třeba posuzovat značně široce.29 Přitom není vyloučeno, a ve srovnávací reklamě se tak často stane, že vazbu mezi soutěžiteli vytvoří sám porušitel tím, že uvede do souvislosti např. výrobky dvou producentů, kteří ve zjevném konkurenčním vztahu ani nejsou. b) v rozporu s dobrými mravy soutěže – Tato podmínka činí značné výkladové potíže. Je tomu tak už proto, že operuje s pojmem, který je zavádějící. Je třeba mít na paměti, že tento institut se nedá ztotožnit ani s obecnými dobrými mravy ve společnosti, s dobrými mravy z hlediska občanského zákoníku, s etikou ani zvyklostmi v soutěži, ačkoli je třeba konstatovat výrazné překryvy. Dobré mravy soutěže tak zůstávají pozitivně nedefinovány, čehož je v praxi využíváno při tvorbě tzv. soudcovských skutkových podstat, rozšiřováním demonstrativního výčtu v § 44 odst. 2 ObchZ. c) způsobilé přivodit újmu soutěžiteli či spotřebiteli – Z formulace „způsobilé přivodit“ je zřejmé, že se jedná o ohrožovací delikt a není proto nutné, aby ke vzniku újmy skutečně došlo. Výrazem újma pak otevřel zákonodárce cestu k ochraně před imateriální újmou, kterou nelze zařadit do pojmu „škoda“ ve smyslu občanského 26

Eliáš, K., in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 291 27 což obzvláště v českém prostředí, které je svým důmyslem při tzv. „perverzní tvořivosti“ (jak o ní hovoří např. Hajn, P., Jak jednat v boji s konkurencí, Linde, Praha,1995, str. 16) dobře známo, představuje obrovské zákonodárné úsilí 28 Příklad restaurace Las Palmas (viz pozn. pod čarou č. 16) jeví zřejmou přítomnost soutěžního vztahu. Restaurace, které se nacházejí pouhých 150m od sebe, což inzerent navíc neopomenul zdůraznit, nemohou nebýt v konkurenčním vztahu. Naproti tomu, billboard hlásající na šestém kilometru dálnice D1 „Honda nově? Proti Hypernově.“ se těžko dostane do rozporu s právem, neboť soutěžní vztah supermarketu a prodejce aut se vzhledem k sortimentu dá těžko očekávat. 29 P.Hajn například uvádí, že v soutěžních vztazích se mohou ocitnout i např. monopolní výrobce, nadace či orgány státní správy. Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova univerzita, Brno, 1994 str. 7, 21

9

zákoníku. Pojem soutěžitele je velmi široký a vymezení jedinou definicí nepřipadá takřka v úvahu. Bez nároku na komplexnost výčtu se jedná o podnikatele ve smyslu ObchZ, veřejné instituce či svobodně tvořící umělce. Spotřebitelem s pak rozumí nejen osoby, určené zákonem na ochranu spotřebitele, ale vlastně všichni odběratelé zboží a služeb.

3.4 Skutkové podstaty nekalé soutěže Ze skutkových podstat nekalé soutěže si povšimněme zejména těch, jež mají ke srovnávací reklamě úzký vztah. a) podplácení § 49 ObchZ b) porušení obchodního tajemství § 51 ObchZ c) ohrožování zdraví a životního prostředí § 52 ObchZ d) klamavé označení zboží a služeb § 46 ObchZ e) vyvolávání nebezpečí záměny § 47 ObchZ f) parazitování na pověsti § 48 ObchZ – Parazitováním na pověsti se rozumí získávání neoprávněného soutěžního prospěchu na základě uvádění vlastní značky či výrobku do lichotivé souvislosti s podnikem, výrobkem či službou jiného soutěžitele.30 Rozhodné přitom nebude, zda jsou ony výrobky vzájemně zastupitelné ani zda jsou soutěžitelé vůči sobě v soutěžním vztahu ani zda je ona pověst dle obecného mínění dobrá. Škála způsobů, jimiž se dá na pověsti parazitovat je velmi široká. K. Eliáš uvádí příklad cukrářských výrobků, za nimiž je v pozadí známý luxusní hotel31, P. Hajn upozorňuje32, že parazitovat je možné i jinak než na pověsti a soutěžní rysy bude mít i 30

Použitá formulace získat „neoprávněný soutěžní prospěch“ budí zdání, že samotné získání prospěchu je dostačující, přesto však podmínka „způsobilosti přivodit újmu“ dle generální klausule zůstává v platnosti. Vzniká tak otázka, zda z podstaty věci je sám neoprávněný soutěžní prospěch způsobilý přivodit újmu. Tedy zda prospěch jednoho soutěžitele v soutěži znamená automaticky újmu jiného. Např. typicky vžité slovní spojení „Rolls Royce mezi…“ (často se ve stejném smyslu používá značka Mercedes) – pokud producent zeleniny bude inzerovat svoji odrůdu heslem „Máňa, Rolls Royce mezi ředkvičkami“ jedná se jistě o parazitování na pověsti cizího podniku, ačkoli je zřejmé, že přímý konkurenční vztah zde nepřichází v úvahu, což má faktický vztah k otázce, zda je takové jednání způsobilé přivodit újmu. Dle mého názoru je poměrně obtížné, aby tímto způsobem vznikla újma společnosti Rolls Royce. Tvrzení, že to luxusní auto zařazuje kamsi mezi ředkvičky, je problematické. Jedná se totiž o určitou zkratku a celý význam tvrzení zní „To, čím je Rolls Royce na utomobilovém trhu, představuje Máňa na trhu s ředkvičkami.“ Použití je tedy ve významu Rolls Royce = symbol prestiže. Je-li takové jednání schopné způsobit újmu, tedy pouze na trhu s ředkvičkami a dotčení pěstitelé by se mohli bránit. K aktivní legitimaci není zapotřebí, aby bylo parazitováno na jejich pověsti, stačí, že jejich práva jsou ohrožena. Rolls Royce by mohl postupovat např. cestou ochrany zapsaných ochranných známek. 31 Eliáš, K., in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 331 32 Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova univerzita, Brno, 1994 str. 84

10

fyzické používání zařízení konkurence, jež tak bude možné podřadit pod generální klausuli.33 Parazitováním na pověsti byla de iure i opěrná srovnávací reklama. g) zlehčování § 50 ObchZ – Tato skutková podstata má ke srovnávací reklamě zvláště úzký vztah, neboť před implementací směrnice 97/55/ES bylo kritické reklamní srovnávání podřazováno právě pod § 50 ObchZ, zejména pod jeho druhý odstavec. Vztah těchto skutkových podstat po novele ObchZ pak může vyvolávat řadu otázek.34 Zapovězeno je uvádění a rozšiřování údajů o poměrech jiného soutěžitele. Údaj je chápán velmi široce a zahrnuje informace pravdivé i nepravdivé,35 proto může často docházet k situacím, kdy zlehčující subjekt nebude vůbec konkurentem zlehčovaného a nebude mezi nimi soutěžní vztah.36 h) klamavá reklama § 45 ObchZ – Klamavou reklamou označuje zákonodárce šíření údajů o vlastním či cizím podniku, výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch na úkor jiných soutěžitelů. Za klamavé jsou považovány údaje nepravdivé i pravdivé, které mohou být pro průměrného zákazníka zavádějící, mimo dosah této skutkové podstaty tak zůstávají výroky učiněné v intencích tzv. obvyklého reklamního přehánění. i) srovnávací reklama § 50a ObchZ – viz příslušná kapitola.

33

Parazitování může nabývat nakonec forem zjevných a poměrně drsných. Příkladem z nedávné doby je Telefónica vs. Vodafone. Vodafone reklamním billboardům s reklamami Telefónicy nainstaloval sobí parohy (znak své vánoční „sobí kampaně“). Uvažovat je možné i o skutkové podstatě zlehčování. Vodafone se za toto jednání omluvil a parohy z billboardů velmi rychle stáhl. 34 Viz kapitola o srovnávací reklamě 35 Zákaz uvádění pravdivých informací, je v odstavci druhém zcela nadbytečně doplněn podmínkou, že tyto informace musí být způsobilé přivodit újmu. Těžko si ve vztahu ke generální klausuli lze představit, že by bylo možné působit újmu uváděním informací, které nejsou způsobilé újmu přivodit nebo naopak, že uvedení informací způsobilých přivodit újmu by nebylo s to újmu přivodit. 36 Otázkou pak bude, obdobně jako u zmíněného příkladu Rolls Royce a ředkvičky, zda je možné zlehčováním subjektu, který je soutěžitelem, ovšem nikoli v soutěžním vztahu, se dopustit nekalosoutěžního jednání vůči soutěžiteli, který v soutěžním vztahu je, avšak není zlehčován.

11

4 Srovnávací reklama v obecných rysech 4.1 Reklama 4.1.1 Definice pojmu reklamy Definovat reklamu by bylo již patrně zbytečné s ohledem na obrovské množství již existujících definic, jež se shodují a rozcházejí podle toho, k jakému účelu byly vytvořeny. Reprezentativní výběr by mohly tvořit tyto definice: 1) Obecné: „Soubor všech opatření, jež mají způsobit u jednotlivé osoby (cílená reklama) nebo u skupin osob (masová reklama) určité chování.“

37

Zahrnuje v to např. i

reklamu politickou. 2) Reklama z ekonomického nazírání: „Hospodářská reklama je prostředek odbytové politiky a má zvyšovat poptávku po výrobcích nebo má vést žádaným směrem. Jde o placenou formu neosobní prezentace výrobků, služeb nebo myšlenek.“38 3) Legální, na evropské úrovni: „Reklamou se rozumí jakékoliv veřejné oznámení činěné za úhradu nebo podobnou protihodnotu nebo za účelem vlastní reklamy, jehož cílem je propagovat prodej, nákup nebo nájem určitého produktu nebo určité služby, podpořit určitou věc nebo myšlenku či vyvolat jiný účinek požadovaný zadavatelem reklamy nebo samotným provozovatelem vysílání;“39 4) Legální, v domácím právním řádu: „Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“40 5) Různé více či méně zajímavé populární definice: „Reklama je navoněná zdechlina.“41

37

Všeobecná encyklopedie Universum, Odeon, Praha, 2001, díl 8., str. 83 tamtéž 39 Článek 4. písm. f) Evropské úmluvy o přeshraniční televizi 40 § 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy 41 Že jde o definici poučenou, lze myslím dokladovat tím, že původcem tohoto citátu (zároveň názvu knihy) je uznávaný tvůrce (mj. kontroverzních reklam pro spol. Benneton) Oliviero Toscani více http://en.wikipedia.org/wiki/Oliviero_Toscani 38

12

4.1.2 Historie reklamy u nás Existence reklamy jako takové je patrně spojena už s dávnou historií lidstva a objevuje se téměř zároveň se vznikem konkurence, tedy s nově nabytou možností člověka rozhodovat se o výběru nějakého zboží či služby a tedy s touhou „představitele nabídky“ směrovat „představitele poptávky“ k určitému rozhodnutí. Kořeny právní úpravy na našem území bychom nalezli v Živnostenském řádu z roku 1860, který určil podmínky zřizování reklamních kanceláří, jakožto živností ohlašovacích. „Rok 1860 je proto možné považovat v českých zemích za datum zrodu moderní reklamy.“42 Mínění, že reklama je cosi nadbytečného a pro kvalitní zboží až dehonestujícího, které přetrvávalo v devatenáctém století se rychle změnilo a už na počátku dvacátého století přijímá např. Praha první regulace výlepu plakátů.

4.2 Srovnávací reklama 4.2.1 Historie Pojem srovnávací reklamy se v české nekalosoutěžní úpravě objevuje výslovně až pod vlivem směrnice 97/55/ES, kdy tzv. harmonizační novela43 včlenila do ObchZ § 50a, který srovnávací reklamu při splnění poměrně náročných podmínek povoluje. Zákon proti nekalé soutěži č. 111/1927 Sb. z. a n. tuto skutkovou podstatu neznal a judikatura podřazovala reklamní srovnávání pod skutkové podstaty zlehčování, nekalé reklamy či zneužívání podnikových značek a zevnějších zařízení podniku. Tento způsob posuzování pak převzaly, po „přestávce“ mezi lety 1950 a 1991, také soudy ČSFR a ČR, jen posledně zmiňovaná skutková podstata byla nahrazena skutkovou podstatou parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele. Návaznost rozhodování je patrná např. z následujících rozhodnutí, jež dělí téměř 60 let. „Příčí se dobrým mravům soutěže, obírá-li se někdo bez zvláštního popudu a nejsa k tomu nucen zvláštními okolnostmi případu poměry jiného podnikatele tak, že zasahuje rušivě do jeho zájmů a pokračuje-li v takovém jednání, i když byl na závadnost jeho upozorněn.“44 „Nic nebrání soutěžiteli, aby ve své reklamě představil produkt v co nejlepším světle, bude však obvykle porušením dobrých mravů soutěže využít k tomu srovnání s produktem konkrétního konkurujícího subjektu, a navíc jen v jednom či několika znacích. Je přitom až na výjimky nerozhodné, zda údaje o nabídce druhého soutěžitele jsou či nejsou pravdivé.“45 42

Novaková, E., Reklama a její regulace, Linde, Praha, 2006, str.9 zákon č. 370/2000 Sb. 44 Nejvyšší soud ČSR, Rv I 1850/37 45 Vrchní soud v Praze, 3 Cmo 820/95 43

13

4.2.2 Účel srovnávací reklamy Účelem srovnávací reklamy je budovat dobrou pověst výrobku či soutěžitele formou přímého nebo nepřímého srovnání. Mnoho článků a publikací zabývajících se marketingovými strategiemi k tomu podotýká, že jde o zbraň účinnou, ale dvojsečnou. Přímá forma, která srovnává dvě konkrétní značky, totiž dělá vždy do jisté míry reklamu oběma.46 Jde také o parazitování na pověsti naruby. Pro velké etablované společnosti tedy výhody srovnávací reklamy rostou s menšími rozdíly v zavedenosti srovnávaných značek na trhu, neboť značky neznámé na srovnání mohou jen vydělat.47 Výhody srovnávací reklamy48 -

zákazníci jí věnují větší pozornost

-

více věnují pozornost značce a lépe propojují informaci s touto značkou

-

zaujímají ke značce příznivější postoj

-

zvyšuje se pravděpodobnost nákupního chování

Nevýhody srovnávací reklamy49 -

možnost vyvolání reklamní války a soudních sporů

-

klesá důvěryhodnost reklamy – zvláště při nepřímém srovnání

-

srovnání s podobnými značkami může vyvolávat zmatek nebo dokonce záměnu

4.2.3 Dopady srovnávací reklamy na soutěž a spotřebitele Zda je srovnávací reklama soutěži přínosem nebo zda ji poškozuje je otázka ještě stále kontroverzní.50 Jedno ideové východisko, které často používala úprava zemí, zakazujících 46

Rupert Howell, evropský prezident společnosti McCann-Erickson, tvrdí, že použití srovnávací reklamy je pro přední značky moudré jen málokdy: "Srovnání dávají důvěryhodnost i té druhé značce, což je kontraproduktivní zvláště tehdy, pokud je tato značka menší." Srovnávací reklama funguje podle Howella nejefektivněji u "drzých nováčků", tj. značek, které mohou parazitovat na popularitě vůdce trhu. In: MaM.CZ 2. 2. 2004, dostupno z: http://ihned.cz/3-13920370-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-ca 47 Proto se v ČR objevuje srovnávací reklama často v segmentu telekomunikací – 3 silní mobilní operátoři s vyrovnanými podíly na trhu vytváří dobré podmínky pro srovnávací reklamu, obdobně jako je tomu u velkých výrobců limonád v USA (Coca-Cola vs. Pepsi), kteří neberou ve svých mediálních šarvátkách další konkurenci vůbec v potaz. Vzniká tak téměř kuriózní otázka, zda by bylo možné domáhat se na inzerentovi, který použil v reklamě přímého srovnání s ostatními soutěžiteli a některého vynechal, aby tohoto do srovnání doplnil. Pokud nebude jeden z hráčů na trhu uveden, je tím de facto naznačováno, že je to hráč, s nímž se nepočítá, který nedosahuje dostatečné úrovně, aby byl konkurencí, což obsahuje jasný prvek zlehčování. Přesto nelze mlčení o někom subsumovat pod pojem „uvádění a šíření informací“. Pod generální klausuli můžeme zas takové jednání zahrnout, jen pokud bude naplněn rozpor s dobrými mravy soutěže. 48 De Pelsmacker, P., a kol., Marketingová komunikace, Grada publishing, Praha, 2003, str. 200 49 tamtéž 50 Což si mnohdy uvědomují i sami inzerenti: Mluvčí Kimberly-Clark pro USA David Dickson si zvýšenou agresivitu reklamy P&G dává do souvislosti s celkovým nárůstem srovnávací reklamy a s trendem rostoucí agresivity v marketingové komunikaci vůbec. … Na výroční firemní konferenci totiž měl říci: "Z pohledu zákazníka si myslím, že to začíná podkopávat důvěryhodnost odvětví." In: MaM.CZ 2. 2. 2004, dostupno z: http://ihned.cz/3-13920370-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-ca

14

srovnávací reklamu, spočívá na myšlence, že nikdo nemůže být soudcem ve vlastní věci a že tedy každému reklamnímu srovnání jsou imanentní rysy subjektivnosti a z toho vyplývající nekalosti.51 Na druhou misku vah bývají často pokládány hodnoty liberální, tedy především svoboda soutěže a akcent na soupeření, jako hlavní hybnou sílu soutěže, které nemá být přílišná regulace na obtíž. Směrnice 97/55/ES52 představovala posun v zemích, kde byla srovnávací reklama nepřípustnou. Vychází z uvědomění si přínosů srovnávací reklamy, která pokud jsou podmínky jejího použití nastaveny správně, zvyšuje informovanost zákazníka53, posiluje konkurenci a tím tlačí na cenu a kvalitu a především usnadňuje novým hráčům vstup na trh. Sama směrnice ve svém odůvodnění říká „že naplnění těchto podmínek pomůže objektivně objasnit přednosti různých srovnatelných výrobků; že srovnávací reklama může také podněcovat soutěžení mezi dodavateli zboží a služeb ku prospěchu spotřebitelů“. Vývoj tedy směřuje od otázky „zda povolit“ k otázce „za jakých podmínek povolit“ srovnávací reklamu.

4.2.4 Formy srovnávací reklamy a) v obecném chápání – Existují určité druhy reklamního chování, které dle obecného vnímání obsahují srovnávací prvky, přesto však nejsou úpravou ObchZ a teorií chápány jako nepřípustná srovnávací reklama ve smyslu nekalosoutěžním. Jde zejména o: 1. reklamu s abstraktním srovnáním – Jde o častý způsob nahrazování výrobku konkurenta výrobkem bezejmenným, anonymním54. Tato forma srovnání je

51

Např. tradičně odmítavá belgická úprava: „Belgičané věří, že zkušenost ukázala, že srovnávací reklama praktikovaná na trhu má tendenci stávat se klamavou, dezinformující a zlehčující.“ In Bodewig, T., The Regulation of Comparative Advertising in the European Union; 1994, str. 192, dostupno z: http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals 52 Tato směrnice upravila směrnici 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě tak, že do ní zařadila úpravu srovnávací reklamy. Obě směrnice byly pak plně nahrazeny směrnicí 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě. 53 Transparentnost trhu a možnost srovnání je pro spotřebitele velmi důležitou hodnotou. Uvážíme-li například trvající situaci v domácím bankovním sektoru při stanovování „poplatků“ za služby, zjišťujeme, že každá banka má své unikátní poplatky a objektivní srovnání je paušálně dopředu nemožné učinit. Zákazník by si musel stanovit modelovou situaci a porovnávat modelově celkovou sumu za poplatky. Bohulibá snaha někdejšího ministra průmyslu a obchodu uložit bankám, aby sjednotily poplatky (co do druhu, ne co do výše) tak, aby bylo možné sestavit jednoduchou tabulku srovnání se setkala u bank s velmi silným odporem a ČR tak má dodnes jedny z nejvyšších bankovních poplatků v EU. V tomto smyslu se, dle mého názoru, jedná i o určitý druh kartelu, neboť udržování tohoto stavu je jednáním ve vzájemné shodě, které výrazně omezuje soutěž na daném trhu. 54 V české reklamě často používaný „běžný čistící prostředek“. Před přijetím směrnice se používal tento způsob také v mnoha jiných evropských státech, kde byla srovnávací reklama zakázána např. ve Španělsku, Řecku či Portugalsku. Některé země vylučovaly i tuto formu srovnání např. Německo nebo Belgie. Zdroj: Beller, J. D., The Law of Comparative Advertising in the United States an Aroud the World: A Practical Guide for U.S. Lawyers and Thein Clients;1995, dostupno z http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals

15

přípustná potud, pokud ze znaků daného výrobku, např. barvy či tvaru, neplyne souvislost s produktem konkrétního spotřebitele. 2. reklama s vnitřním srovnáním – Soutěžitel zde porovnává pouze vlastní produkty obvykle s tím účelem, aby demonstroval technický pokrok, kterého dosáhl.55 3. reklama obsahující systémové srovnání – Soutěžitel v ní obvykle představuje novou technologii a vyzdvihuje určitý výrobní postup či použitý materiál, přičemž není vyloučeno, aby se tak dostal do střetu s některou ze skutkových podstat nekalé soutěže. Německý BGH ve sporu výrobců tenisových raket např. uznal, že srovnání kevlarového materiálu se skelným vláknem je přípustné, avšak že v daném případě bylo použito zlehčujícím způsobem.56 4. superlativní reklama – Již bylo řečeno, že určitá míra nadsazování je reklamě neoddělitelně vlastní. Často je možné setkat se s reklamními slogany, které užívají stupňovaná přídavná jména a srovnávají se tak se subjektem zcela neuvedeným57, nebo se všemi subjekty58. Obecně má teorie za to, že se tak děje v rámci obvyklého reklamního přehánění a že tedy toto jednání není způsobilé přivodit újmu, přičemž se vychází z toho, že základem je subjektivní a neověřitelná informace. Spotřebitel nesmí nabývat dojmu, že jde o informaci seriózní a fakticky podloženou. „Pokud superlativní reklama operuje s objektivně přezkoumatelnými údaji, vyžaduje se, aby tyto údaje odpovídaly skutečnosti i dalším požadavkům na reklamní srovnávání.“59

55

V reklamě na automobily škoda z 90. let například lepili na auto přísavky s praporkem, aby tyto označily každé nové vylepšení. Čerstvě se tento prvek objevuje v reklamě na holící strojky gilette, doprovázený údaji o počtu patentů na nový model fusion. 56 „Testpreis-Angebot“ BGH, 05.02.1998, I ZR 211/95 57 typicky slogan „Blesk! Víme víc.“ – spotřebitel už se nedozvídá, kdo je ten, kdo ví méně než deník Blesk. Pokud by například přímý konkurent používal už předtím slogan „Víme moc“, bylo by zřejmé proti komu se Blesk vymezuje a mohlo by jít o jednání nekalosoutěžní. 58 Reklama na zubní pastu tak může používat slogan „nejlepší ochrana proti zubnímu kazu“ ale stavební spořitelna používající heslo „jednička na trhu se stavebním spořením“musí skutečně v počtu uzavřených smluv konkurenci převyšovat, neboť takto konkrétní a ověřitelný znak už spotřebitel nevnímá jen jako obvyklé reklamní přehánění a heslo se tak stává klamavým. 59 Večerková, E., K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži, Právní fórum, číslo 3, ročník 2004, str. 105

16

5. reklama obsahující jiné srovnání – může se jednat např. o srovnání typu „předtím – potom“60, srovnání prostřednictvím spotřebitelských testů a anket, srovnání prostřednictvím udělování ocenění určitému výrobku61. 6. reklama vyzývající ke srovnání – „Paušální výzvy spotřebitelům, aby srovnali vlastnosti nabízeného výrobku s konkurencí, nelze v zásadě považovat za srovnávací reklamu.“62 J. Kotásek také uvádí63, že bude-li soutěžitel identifikován pak i nehodnotící výzva ke srovnání bude srovnávací reklamou ve smyslu § 50a. b) v právním smyslu – Současné právní pojetí srovnávací reklamy paradoxně vůbec nevyžaduje, aby reklama obsahovala skutečné srovnání. Ke kvalifikaci reklamy jako srovnávací postačí výslovná i nepřímá identifikace jiného soutěžitele, jím vyráběného zboží či jím poskytované služby. Teorie rozlišuje tyto formy srovnání:64 1. kritizující srovnávací reklama – Před novelou ObchZ zákonem č. 370/2000 Sb. byla kritizující srovnávací reklama posuzována obvykle jako zlehčování, neboť soutěžitel při ní srovnává výrobky vlastní a cizí, přičemž výrobky cizí vycházejí ze srovnání vždy hůře, ať už tak činí formou pozitivní65 či negativní66. Tato forma je přípustná, splňuje-li podmínky § 50a. 2. opěrná srovnávací reklama - Tato forma srovnání se do značné míry kryje se skutkovou podstatou parazitování na cizí pověsti a také tak před provedením směrnice byla posuzována. „U opěrné srovnávací reklamy nejde primárně o srovnání a upozornění na přednosti vlastního produktu, cílem je spíše postavit vlastní výrobek do lichotivé souvislosti s renomovaným výrobkem a přiživit se tak

60

V poslední době se objevuje mnoho reklam, které hlásají např. „až o 35% více lesku“ (v tomto případě reklama měla na mysli lesku rtů po použití rtěnky) a vzniká otázka, zda v tomto případě je oněch 35% vyjádření neurčité, srovnatelné např. s tvrzením „výrazně lesklejší rty“ nebo zda je údaj ověřitelný a tedy klamavý. Domnívám se, že jde v tomto případě stále ještě o reklamní přehánění, neboť průměrnému konzumentovi by mělo být zřejmé, že „lesk“ je veličina subjektivní a neočekává, že by rty skutečně odrážely o 35% záření více. 61 Nedávná reklama společnosti Henkel na prací prášek představovala např. předávání cen, kdy atraktivní moderátorka vyhlašuje „And this gold goes to Persil.“ – opět jde o určitý druh srovnání, neboť se předpokládá, že tohoto hodnocení bylo dosaženo v soutěži s ostatními pracími prášky, nicméně vše je v rovině čistě abstraktní a sdělení se reklamy se tak pohybuje na úrovni „jsme nejlepší“ tedy reklamy superlativní. 62 Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 2 63 Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, číslo 5-6, ročník 2001, str. 59 64 Hajn, P., in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 353 a 354 65 Sděluje v čem je výrobek lepší, často se může blížit k superlativní reklamě. 66 Přímo označuje konkurenční výrobek či službu jako méně kvalitní, horší. Tato forma se obecně příliš nedoporučuje, protože často naplní skutkovou podstatu zlehčování a především proto, že je zpravidla negativně vnímána zákazníkem, který v ní často vidí zlovolné očerňování. Obecná reklamní doporučení směřují inzerenty k tomu, aby inzerovali vždy pozitivně.

17

na jeho pověsti.“67 Může jít o přímou propagaci obdobného výrobku, J.Kotásek uvádí příklad amerického „If you like“ (originál) „you’ll love“ (kopie)68, ale také o využívání povědomí sprotřebitelů, které vytvořil jiný výrobek nebo využívání způsobů číslování, technických označení – přejímání systému, na který jsou zákazníci zvyklí.69 3. osobní srovnávací reklama – Osobní srovnávací reklama necílí na srovnání výrobků či služeb, ale je zaměřena na osobu soutěžitele a na jeho vlastnosti, ať už mohou mít k výrobku vztah či nikoli, jako náboženské vyznání, rasa, sexuální orientace, politická příslušnost a podobně. Tento způsob reklamního srovnání je vyloučen podmínkou § 50a odst. 2 písm. c) - musí se jednat o znaky zboží a služeb.

67

Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 2 Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 58 69 Je potřeba upozornit, že určitá míra tohoto chování je přirozená a soutěži prospěšná, neboť usnadňuje spotřebiteli orientaci. Pokud si například dovozce pomerančů zavede měřitelnou jednotku „šťavnatost“ a začne rozřazovat své zboží na škále 1 – 5 a zákazníci přijmou tento systém, nelze chtít po každém, kdo vstupuje na trh, aby přicházel s vlastní jednotkou. Je zde možné vysledovat určitou analogii s patentovou ochranou. 68

18

5 Současná úprava srovnávací reklamy 5.1 Zákonná definice § 50a ObchZ definuje srovnávací reklamu jako „jakoukoli reklamu, která výslovně i nepřímo

identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným

spotřebitelem.“ Jak už bylo výše zmíněno, není tedy potřeba, aby došlo ke srovnání v obecném smyslu.70 Aby byla reklama označena jako srovnávací, musí tedy naplnit jedinou podmínku, která v sobě obsahuje dva pojmy k interpretaci. a) identifikovat – Srovnávaný soutěžitel musí být poznatelný, přičemž z judikatury týkající se nekalé soutěže lze usoudit, že k tomu není zapotřebí, aby byl uveden výslovně či dokonce ochrannou známkou, postačí pokud běžný konzument může nabýt dojmu, že je srovnáváno s konkrétním soutěžitelem. Zpravidla to bude vyplývat z použití prvků typických pro daného soutěžitele71, ze společenských souvislostí, z jeho předchozí reklamní kampaně72, ze stylizace celkové podoby reklamy73, b) soutěžitele – Soutěžitelé bývají literaturou74 rozlišováni na: -

soutěžitele v užším slova smyslu – jako subjekty, mezi nimiž existuje přímý konkurenční vztah, ať už poskytují výrobky a služby typově stejné, nebo sice odlišné, ale pro určitý účel vzájemně zastupitelné.

-

soutěžitele v širším slova smyslu – jako účastníky hospodářské soutěže, kteří pomáhají soutěžitelům v užším slova smyslu v konkurenčním boji. Při vymezování toho, kdo je v konkrétní situaci soutěžitelem, bude záležet na existenci soutěžního vztahu, neboť z povahy soutěže samotné je zřejmé, že

70

Ačkoli se v tomto širokém pojetí zrcadlí myšlenka, že pokud jeden soutěžitel uvádí v reklamě soutěžitele jiného, jedná se vždy o určitý druh srovnání, neboť inzerent zpravidla nebude mít zájem propagovat cizí značku tak, aby se jeho výrobky a služby tímto aktem nejevily v lepším světle. 71 Typickým rozlišovacím znakem může být např. barva. Zatímco v sérii televizních reklam o „borci v červeném“ (barva příznačná společnosti Vodafone) se Vodafone důsledně vyhnul tomu, aby ostatní borci, kteří samozřejmě prohrají ve srovnání s červeným, byli v barvě růžové (T-mobile) nebo modré (O2) a oblékl je do žluté a zelené, T-mobile už tak prozíravý nebyl a jeho reklama skončila před soudem. (viz další případy) 72 V roce 2005 se například objevily billboardy s reklamou na energetický nápoj Kamikadze. Pod plechovkou tohoto nápoje byla přimáčknutá kreslená postavička s křidýlky a heslo hlásalo „Kde končí létání, začíná Kamikadze.“ Přestože zmíněná věta je sama o sobě neškodná a nikde nebyl zmíněn konkurenční výrobce Red Bull, každý kolemjdoucí okamžitě poznal, že srovnáváno je právě s Red Bullem, neboť zmíněná postavička byla stejného grafického stylu a navíc Red Bull po léta používá reklamní heslo „Red Bull vám dává křídla“. 73 Zcela čerstvým případem je spor společností O2 a T-mobile, který se dostal před městský soud v Praze. Tmobile použil k propagaci své služby Mých5 stylizace kampaně O2, doplněnou navíc heslem „I modří už vědí, že na síti už nezáleží“. I samotná stylizace by dle mého názoru k rozpoznání postačovala. 74 Hajn, P., Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, 1.vydání, Masarykova univerzita, Brno, 2000, str. 49

19

soutěžitel nemůže být sám a ke svému vymezení tedy potřebuje dalšího soutěžitele nebo spotřebitele. Podle E. Večerkové75 zahrnuje pojem soutěžitele, kromě podnikatelů, státu, samospráv, veřejnoprávních institucí, nadací, svobodně tvořících umělců a dalších také osoby podnikající nepovoleně. Soutěžitel také není určen trvalostí či intenzitou činnosti v soutěži, může ji ovlivnit jednorázově.

5.2 Právní regulace v právu komunitárním a v ObchZ 5.2.1 Evropská úprava Evropská regulace problematiky nekalé soutěže se na úrovni primárního práva výslovně neobjevuje. Smlouva o založení ES zasahuje do nekalosoutěžní oblasti především prostřednictvím ochrany spotřebitele76. Právo vydávání sekundárních aktů pro tuto oblast nacházíme pak v článku 94 SES, tedy v obecné možnosti iniciovat sbližování národních právních řádů v oblasti fungování společného trhu. Základní motivy harmonizace jsou tedy a) odstranit rozdílné podmínky pro reklamní kampaně v členských státech a zjednodušit tak přeshraniční pohyb zboží a služeb (a tím otvírat cestu ke zvyšování efektivity výroby a poskytování služeb) b) poskytnout spotřebiteli co nejjednotnější ochranný standard (což přeneseně zkvalitňuje i výhodu volného pohybu osob – spotřebitelů) Základním nástrojem k dosažení zmíněných cílů se staly takřka výlučně směrnice. Oblast klamavé a především srovnávací reklamy je totiž v jednotlivých zemích velmi ovlivněna tradicí a vnímání nekalosti určité praktiky se tak velmi liší. Značné jsou rovněž systematické rozdíly v jednotlivých právních řádech a nástroje regulace. Při harmonizaci, bylo tedy potřeba ponechat jednotlivým státům větší svobodu ve volbě prostředků, neboť unifikace formou nařízení by tady byla příliš tvrdým a patrně i neefektivním zásahem. Komunitární právo obsahuje celou řadu směrnic, které se dotýkají nekalosoutěžních pravidel. Z hlediska klamavé a srovnávací reklamy jsou důležité zejména směrnice: a) 84/450/EHS o klamavé reklamě - zrušena a nahrazena směrnicí 2006/114/ES b) 97/55/ES kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu – zrušena a nahrazena směrnicí 2006/114/ES

75

Večerková, E., Postavení soutěžitele a spotřebitele v nekalé soutěži, Právní fórum, číslo 5, ročník 2005, str. 196 76 Článek 153 SES

20

c) 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. d) 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě Základem úpravy byla směrnice prvně zmíněná, kterou následující postupně modifikovaly. Již v době svého přijetí uvažovala směrnice 84/450/EHS také potřebu harmonizace srovnávací reklamy, ale vzhledem k časovým důvodům a také z důvodu obtížnějšího hledání konsensu, byla tato problematika odsunuta. Oproti české úpravě, která nekalosoutěžní právo pojímá primárně jako nástroj soutěžitelů, byla směrnice výrazněji zaměřená na spotřebitele, ve výčtu chráněných subjektů jej uváděla vždy na prvním místě. Směrnice 97/55/ES vnesla se třináctiletým odstupem úpravu srovnávací reklamy. Motivy harmonizace byly přitom do značné míry obdobné. Z odůvodnění směrnice jasně vyplývá uvědomění si pozitivních přínosů srovnávací reklamy a snaha liberalizovat úpravu ve státech, které reklamní srovnávání dosud zakazovaly. Výsledek pak patrně odpovídá náročnosti nalézání kompromisu, absolutní zákazy srovnávací reklamy sice zmizely, ale na jejich místo nastoupila spletitá síť podmínek a omezení. Směrnice 2005/29/ES do úpravy srovnávací reklamy ve směrnici 84/450/EHS (ve znění upraveném 97/55/ES) vnesla tři zásadnější technické změny: a) vypustila odstavec týkající se zvláštní nabídky b) upřesnila podmínku nezaměnitelnosti srovnávaných produktů, subjektů atd. c) rozšířila pojetí klamavosti odkazem na svoje články 6 a 7 Nepoměrně zajímavější jsou ovšem určité ideové a koncepční změny, které tato směrnice přináší do nekalosoutěžního práva. Jestliže obsahem směrnice 97/55/ES byly pouze úpravy směrnice 84/450/EHS a neobsahovala tedy žádnou „vlastní“ úpravu, směrnice 2005/29/ES představuje naopak poměrně ucelenou úpravu vztahů soutěžitel – spotřebitel. Je tedy zaměřena na ochranu spotřebitele, zároveň pak pozměňuje směrnici 84/450/EHS tak, že v článku 1 nově stanoví: „Účelem této směrnice je chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům...“77 Zdá se tedy, že normotvůrce se zde pokusil o jednoznačné rozčlenění dvou skupin vztahů. Ochranu spotřebitele má tedy na příště zajišťovat směrnice 2005/29/ES, ochranu soutěžitele 84/450/EHS resp. směrnice 2006/114/ES, která tuto nahradila. Tomuto chápání by odpovídala i skutečnost, že ze směrnice 2006/114/ES zmizel 77

Původní text: Účelem této směrnice je chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, živnost, nebo řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakož i zájmy široké veřejnosti proti klamavé reklamě…“

21

spotřebitel také z ustanovení o aktivní legitimaci78 a také ze zmocnění států k přijetí rozsáhlejší ochrany pro určité subjekty79. Směrnice 2005/29/ES však ze svého textu soutěžitele nevynechala, naopak jej výslovně zmiňuje jako aktivně legitimovaného. Z pohledu soutěžitele tak vzniká dvojkolejnost úpravy. Směrnice 2005/29/ES byla provedena do českého právního řádu zákonem č. 36/2008 Sb. Změny ObchZ, které v tomto zákoně nacházíme, nejsou nijak výrazné a zdá se, že český zákonodárce tak ve vztahu k výše zmíněné změně koncepce nekalosoutěžního práva zaujal vyčkávací pozici. Byla provedena rozsáhlá novela zákona na ochranu spotřebitele, do níž přibyly mimo jiné dvě přílohy obsahující výčet konkrétních chování, která budou propříště bezvýjimečně považována za jednání klamavá nebo agresivní, čímž do rukou spotřebitelů přešla celá řada veřejnoprávních oprávnění. Podstatná výseč těchto jednání se pak kryje s jednáním nekalosoutěžním. Logickým krokem by tedy bylo, a odpovídalo by to i dikci směrnic 2005/29/ES a 2006/114/ES, kdyby zákonodárce touž normou80 novelizoval ObchZ tak, že by z ustanovení o nekalé soutěži soutěžitele, jakožto osobu chráněnou a aktivně legitimovanou, vypustil. Směrnice 2006/114/ES doposud provedena nebyla, přestože koncem roku 2007 uplynula její implementační lhůta. Změny, které zákon 36/2008 provedl v ObchZ se k této směrnici nevztahují, jak je patrno z důvodové zprávy k návrhu. Ostatně sama směrnice 2006/114/ES nepřináší na hmotněprávní úrovni nic nového a jejím úkolem bylo spíše sjednocení a zpřehlednění úpravy. V rozhodovací praxi ESD nenalezneme mnoho judikátů, které by se zmíněných předpisů týkaly. Uceleněji se ESD k problematice srovnávací reklamy vyjádřil např. v případech Toshiba vs. Katun a Pippig Augenoptik81 vs. Hartlauer Handelsgesellschaft82. Rozbor těchto rozhodnutí je již nad rámec této práce, je však potřeba alespoň zmínit, že v prvně jmenovaném rozhodnutí ESD mimo jiné vyjádřil názor, že podmínky za nichž je srovnávací reklama povolena, musí být vykládány vždy tak, aby byla tato vůbec prakticky použitelná. Rovněž judikatura tak potvrzuje záměr normotvůrce povolit srovnávací reklamu jako funkční a využitelný institut.

78

Článek 4 odst. 1 směrnice 84/45/EHS Článek 7 směrnice 84/450/EHS 80 Zákon č. 38/2008 81 C-44/01 82 C-112/99 79

22

5.2.2 Regulace dle směrnice Směrnice 2006/114/ES v bodu 9)83 svého odůvodnění uvádí: „vzhledem k tomu, že by měly být, pokud jde o srovnání, stanoveny podmínky dovolené srovnávací reklamy, aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu84;“. Z toho lze tedy pro konstrukci úpravy formulovat dva závěry. a) Podmínky, které stanoví článek 4, se mají vztahovat toliko k samotnému srovnání. Vyjdeme-li z definičního článku 2, kde srovnávací reklamou se rozumí reklama jakákoli, použije-li (byť nepřímé) identifikace soutěžitele, je možné abstrahovat, že „srovnáním“ se myslí i zde identifikace jiného soutěžitele. Pouze identifikace samotná a informace bezprostředně související jsou tedy předmětem posuzování podle podmínek článku 4 a podmínky tedy neslouží k hodnocení přípustnosti dané reklamy jako celku.85 b) Druhý závěr se týká toho, zda je srovnávací reklama v principu a priori povolena.86 Není úplně snadné jej učinit, neboť naráží na výkladový problém, způsobený poněkud rozpornou formulací v odůvodnění směrnice. Tvůrce směrnice naznačuje formulací „podmínky dovolené srovnávací reklamy“, že srovnávací reklama je v principu zakázána a že se tedy po splnění podmínek vyděluje množina jednání, které jsou „dovolenou srovnávací reklamou“. Kdyby byla srovnávací reklama v principu povolena, nebylo by tohoto přívlastku třeba a konstrukce by byla obrácena, tedy byly by stanoveny podmínky nepřípustnosti srovnávací reklamy. V samotném článku 4 se už toto vyjádření objevuje v méně konfliktní formě: „Srovnávací reklama, pokud jde o srovnání, je dovolena při splnění následujících podmínek:“. Názory, že je tak srovnávací reklama v principu zakázána, tedy povolena jen pokud nesplní podmínky, pak vyvrací v odůvodnění směrnice věta, vtažená k podmínkám: „aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit soutěž, způsobit újmu soutěžitelům“87, která naopak deklaruje úmysl normotvůrce vydělit touto formou jen některá škodlivá reklamní jednání a 83

Shodnou formulaci obsahovala i zrušená směrnice 97/55/ES, již český zákonodárce implementoval. Směrnice, nejen na tomto místě, klade velký důraz na zájmy spotřebitele a dokonce se mnohdy zdá, jako by ochrana spotřebitele byla v právu nekalé soutěže vůdčím principem. Objevují se nicméně názory, že tento směr není správný. Velmi kriticky např. Lisse, L., Některé aspekty generální klausule nekalé soutěže, Obchodní právo, číslo 9, ročník 2007 85 Bude-li proto reklama v celku klamavá, užívajíc přitom srovnání splňující podmínky článku 4, nemůže být „nepřípustnou srovnávací reklamou“ a musí být posouzena podle jiných ustanovení. 86 Nejedná se o rozlišení čistě akademické, neboť tento závěr má velký potenciál ovlivnit chování soutěžních subjektů, jsa schopen dotvářet celkovou náladu přijímání či nepřijímání srovnávací reklamy. Rovněž pro soudní praxi je toto dobré vodítko jak posuzovat sporné případy. 87 Bod 9) odůvodnění směrnice 2006/114/ES 84

23

tato zakázat. Přesto je jasné, že ustanovení by slušela negativní forma, např.: „Srovnávací reklama je zakázána jen pokud a) je klamavá…“ V rozhodování, kterému výkladu dát přednost je, dle mého názoru nutno, zvážit také celkový účel směrnice. Z odůvodnění směrnice 2006/114/ES, které na několika místech88 deklaruje výhody srovnávací reklamy, je zřejmé, že normotvůrce byl při harmonizaci veden snahou srovnávací reklamu spíše povolit89 a že následné podmínky jsou již určeny toliko k modifikaci obecného povolení. Směrnice 2006/114/ES však původně deklarovaný přínos srovnávací reklamy relativizuje bodem (8) svého odůvodnění, kde praví že, „srovnávací reklama, pokud srovnává základní, důležité, ověřitelné a charakteristické rysy a není klamavá, může být oprávněným prostředkem k informování spotřebitele v jeho zájmu.“ Jde tak oproti směrnici 97/55/ES o trochu skeptičtější náhled na srovnávací reklamu.

5.2.3 Regulace dle ObchZ Konstrukce v českém obchodním zákoníku na tom není o nic lépe a trpí obdobnými rozpory. Zákonodárce zařadil srovnávací reklamu mezi skutkové podstaty nekalé soutěže a do textu vůbec nezačlenil výraz „pokud jde o srovnání“90, čímž o vztáhl na srovnávací reklamu obecnou působnost generální klausule o způsobil aplikační potíže ve vztahu k ostatním skutkovým podstatám o srovnávací reklamu v obecné rovině zakázal, aby vzápětí vyňal ty případy, které splňují podmínky § 50a odst.2. ad a) působnost generální klausule Podmínky přípustnosti srovnávací reklamy se tak rozšiřují o další tři, které směrnice v podstatě nezná: 1. jednání v soutěži, 2. rozpor s dobrými mravy soutěže a 3. způsobilost přivodit újmu. Obzvlášť abstraktní rozpor s dobrými mravy soutěže způsobuje, že judikatura se může od cílů harmonizace poměrně podstatně lišit. Pokud totiž, srovnávací reklama teoreticky naplní všechny požadavky § 50a a bude posouzena jako rozporná s dobrými mravy soutěže, bude posouzena jako nepřípustná zcela vzdor znění směrnice91. V opačném směru

88

Např. bod (6) in fine Obdobně také ESD v rozhodnutí Toshiba vs. Katun 90 Anglická verze směrnice: „as far as the comparison is concerned“ / Německá verze směrnice: „soweit der vergleichende Aspekt betroffen ist“ 91 Že tento rozpor není vítán je zřejmé i z článku 8 směrnice: 1. Tato směrnice nebrání členským státům, aby v oblasti klamavé reklamy zachovaly nebo přijaly ustanovení zajišťující rozsáhlejší ochranu obchodníků a soutěžitelů. První pododstavec se nevztahuje na srovnávací reklamu, pokud jde o srovnání. 89

24

problém nevzniká, neboť pokud je jednání nepřípustnou srovnávací reklamou takto konkrétně stanovených podmínek, lze rozpornost s dobrými mravy soutěže prakticky predikovat. Protože jednání, byť i subsumovatelná pod jednu ze skutkových podstat, musí naplňovat i podmínky generální klausule, aby mohla být hodnocena jako nekalosoutěžní, může také dojít k situaci, kdy toto nesplní příslušné podmínky, stane se tak „nepřípustnou srovnávací reklamou dle směrnice, ale nebude jednáním v hospodářské soutěži, nebo způsobilým přivodit újmu92 a ObchZ jej jako nedovolené neposoudí. V obecné rovině mi připadá podřazení takto již konkrétních podmínek, pokrývajících v podstatě celý prostor pro fungování srovnávací reklamy, pod generální klausuli jako nesmyslné, neboť jediným výsledkem může být vyšší náročnost posuzování a výkladové problémy. ad b) aplikační potíže ve vztahu k ostatním skutkovým podstatám Již bylo výše řečeno, že srovnávací reklama byla dříve posuzována podle jiných skutkových podstat nekalé soutěže, které ovšem v ObchZ mají stále své místo. Skutkové podstaty jsou demonstrativním výčtem zakázaných nekalosoutěžních jednání a nic nenasvědčuje tomu, že některá z nich by měla ve vztahu k ostatním speciální postavení. Pokud tedy jednání nenaplňuje jednu skutkovou podstatu, může naplňovat druhou a být tak zakázané, což platí i pro skutkovou podstatu srovnávací reklamy. Ve vztahu ke klamavé reklamě podle § 45 ObchZ lze říci, že srovnávací reklama která nedostojí podmínce § 50a písm. a) (je klamavá) je zároveň klamavou ve smyslu § 45. Tím, že zákonodárce při transpozici směrnice vynechal slova „pokud jde o srovnání“ naznačil, že reklama má být posuzována jako celek. Vzhledem k tomu, že pro posouzení toho, zda je reklama klamavá dle § 45 ObchZ, je zcela nerozhodné, zda tato obsahuje identifikaci jiného soutěžitele, je podmínka § 50a písm. a) zcela zbytečná, neboť bude vždy zakázána dle § 45. Tato konstrukce sice technicky neodpovídá konstrukci ve směrnici, ale co do dosaženého výsledku je směrnici učiněno za dost. Větší problémy již nastávají v poměru ke skutkové podstatě § 48 parazitování na pověsti. Již bylo řečeno, že opěrná srovnávací reklama je de iure zároveň parazitováním na cizí pověsti. S těží totiž lze porovnávat ceny výrobků neznámé značky s cenami výrobků 92

Kdyby např. výrobce šumivých vitamínů vytvořil reklamu s nadpisem „co ochrání vaše zdraví skvěle?“ a přidal vyobrazení obrněného transportéru Steyr s poznámkou 13 562 Kg a vedle tubu svých vitamínů C s poznámkou 0,000012 Kg denně, dostal by se do rozporu s podmínkami reklamního srovnávání (např. zboží určené ke stejnému účelu) a přesto nebude naplněna generální klausule.

25

dlouhodobě etablované značky, aniž by docházelo k tomu, že toto jednání ponese rysy parazitní. § 48 Parazitováním je využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele s cílem získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl. Sama srovnávací reklama nemůže nevyužívat „pověst jiného podniku“ neboť samotnému srovnání je tento rys imanentní. Obdobně účelem reklamy jako takové je získat pro vlastní podnikání prospěch, jehož by jinak nebylo dosaženo. Je tedy zřejmé, že ze své podstaty bude sama srovnávací reklama zpravidla naplňovat skutkovou podstatu parazitování na pověsti. Část parazitních jednání je kryta podmínkou § 50a písm. g)93 avšak zbylá jednání, tedy přípustná srovnávací reklama dle § 50a, mohou být s ustanovením o parazitování na pověsti v konfliktu. Na problémy ražení velmi podobného zákonodárce zadělal ve vztahu se skutkovou podstatou zlehčování. Zlehčování klade dvě podmínky 1) jde o uvádění a rozšiřování údajů o jiném soutěžiteli 2) tyto údaje musí být způsobilé přivodit újmu. Opět vyvstává otázka, zda lze účelně reklamně srovnávat, tedy za účelem dosažení výhody, aniž by tato výhoda nebyla zároveň újmou konkurenci, přičemž samy podmínky reklamního srovnání způsobují, že budou srovnávány produkty, které si konkurují94. Stejně tak, je-li jiný soutěžitel identifikován v reklamě, jen těžko se tak stane bez vazby na obsah sdělení reklamy a tím o něm budou s vysokou měrou určitosti uváděny a rozšiřovány údaje. „Pojem údaj musíme ve – ve zkoumaném ustanovení95 – chápat (podobně jako u úpravy klamavé reklamy v § 45 ObchZ značně široce. Jde o určitý druh informace, která se nemusí uskutečňovat pouze ve slovní či písemné podobě.“96 Jeho pravdivost sice § 50 rozlišuje, ale čistě pro potřeby výjimečného použití, pravdivých údajů v rámci oprávněné obrany. § 50a ObchZ mezi podmínkami přípustnosti uvádí i zákaz zlehčování, který se ovšem týká toliko údajů nepravdivých97. Přípustná srovnávací reklama uvádějící pravdivé údaje mimo rámec oprávněné obrany, tedy může být v konfliktu s ustanovením § 50.98

93

Tato podmínka sama může být výkladově poněkud problematická, viz kapitola o podmínkách přípustnosti Viz už jednou zmíněný příklad s obrněným transportérem a vitamíny 95 Míněn § 50 ObchZ 96 Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova universita, Brno, 1994, str. 96 97 Narozdíl od směrnice, která pravdivost údaje v článku 4 písm. d) vůbec nerozlišuje a zaměřuje se pouze na důsledek uvedení údaje 98 Obdobný názor např. „… v písmenu e) zakazuje zlehčování ve smyslu § 50, ale pouze potud, pokud k němu došlo na základě nepravdivých údajů, což je jisté omezení jak ve vztahu k úpravě skutkové podstaty zlehčování v § 50, tak i ve vztahu evropské směrnici, která takovou podmínku neklade. Kdyby taková reklama obsahovala údaje pravdivé, může se postižený domoci nápravy toliko na základě § 50 odst. 2, bez ohledu na to, že zlehčování bylo provedeno formou srovnávací reklamy.“ Štenglová, I. a kol., Obchodní zákoník – komentář, 10. vydání, B.H.Beck, Praha, 2005, str. 155 94

26

Zatímco u skutkové podstaty klamavé reklamy dochází jen k tomu, že se úprava překrývá v určité části a způsobuje pouze nadbytečnost textu, u skutkových podstat parazitování na pověsti a zlehčování dochází k jednoznačnému konfliktu. Praxe si sice může vypomoci výkladovým přiohýbáním formulací „využíváním pověsti“ nebo „prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl“, nebo zužovat výklad pojmu „údaj“ či „způsobilost přivodit újmu“ ale těžce bude odůvodňovat, proč tak činí pouze v souvislosti se srovnávací reklamou. Bylo by nesmyslné popírat veškerou judikaturu ke skutkovým podstatám parazitování a zlehčování jen proto, že přibyla nová skutková podstata. Domnívám se, že jedinou cestou tedy je, vzhledem k účelu ustanovení § 50a a vzhledem k účelu směrnice, chápat skutkovou podstatu „srovnávací reklama“ jako speciální vůči ostatním skutkovým podstatám, neboť bychom se jinak dobrali absurdní situace, kdy zákonodárce pracně vyčleňuje skupinu jednání označených jako „přípustná srovnávací reklama“ aby ji jinými ustanoveními pak stejně zakázal. Reklamní jednání, které identifikuje jiného soutěžitele by pak bylo srovnávací reklamou a podléhalo pouze testu podmínek § 50a a generální klausule, ne už však ostatním skutkovým podstatám. Většinu zákazů ze skutkových podstat obsahují totiž podmínky § 50a již v sobě – s výjimkou podplácení, ohrožování životního prostředí či porušení obchodního tajemství, kterážto jednání budou formou srovnávací reklamy prakticky neproveditelná a navíc jsou zachytitelná generální klausulí. ad c) obecný zákaz srovnávací reklamy Jak bylo výše uvedeno srovnávací reklama v pojetí směrnice je obecně povolena a nesplnění podmínek tvoří skupinu výjimek, kterou bychom mohli označit za „nepřípustnou srovnávací reklamu“. Nutno podotknout, že pokud je v této práci použit teleologický výklad textu směrnice, je tak učiněno pouze podpůrně k dalšímu potvrzení argumentů, které již z textu směrnice k určitému výkladu směřují. Zmíněné už ovšem stěží bude platit pro týž výklad § 44 a § 50a ObchZ, neboť zde již nejde o výkladovou nejasnost, nýbrž hledání výkladu, který by text zákona významově obrátil o sto osmdesát stupňů a učinil jej tak se směrnicí souladným. Na rozdíl od úpravy ve směrnici 2006/114/ES totiž, dle mého názoru, ObchZ konstruuje srovnávací reklamu jako obecně nepřípustnou. Základním argumentem je samozřejmě zařazení srovnávací reklamy mezi skutkové podstaty nekalé soutěže. Tedy znění § 44 odst. 2: „Nekalou soutěží podle odstavce 1 je zejména g) srovnávací reklama.“ E.Večerková k tomu uvádí, že zákonodárce zde měl na mysli „nepřípustnou srovnávací

27

reklamu“99, což je interpretace souladná se směrnicí. Domnívám se, že toto pojetí se ovšem musí vypořádat ještě s jednou nešikovnou formulací českého zákonodárce, totiž se zněním úvodu druhého odstavce § 50a ObchZ. To, co dle mého názoru způsobuje další interpretační problém, je totiž nenápadné slůvko „jen“ v obratu „srovnávací reklama je přípustná jen pokud…“. Znění článku 4 směrnice100 slůvko „jen“ (nebo obdobného významu) neobsahuje. Zákonodárce zde tak oproti směrnici zdůraznil vylučovací funkci podmínek. Z toho vyplývá, že existuje-li zde nějaká šedá zóna mezi naplněním a nenaplněním podmínek, spadá tato do režimu zákazu srovnávací reklamy. Žádné jednání se nemůže stát „přípustnou srovnávací reklamou“, nenaplní-li zcela přesvědčivě všechny dané podmínky. „Panuje všeobecný konsensus o tom, že srovnávací reklama by měla být přípustná jen za splnění určitých striktních podmínek. Z toho vychází i obchodní zákoník, který srovnávací reklamu považuje v zásadě za jednu z forem nekalé soutěže a jako takovou ji zakazuje [srovnej § 44 odst. 2 písm. g].”101 Přípustná srovnávací reklama je tedy výjimkou z pravidla a měl-li zákonodárce v úmyslu, což je dle důvodové zprávy k novele ObchZ velmi pravděpodobné, přejmout význam směrnice přesně, učinil tak velmi nešťastně. Osobně považuji v zákoně zvolenou konstrukci, která nutí praxi k tomu, aby teleologickým výkladem obhajovala její existenci i proti textu zákona, za velmi nešťastnou. Když zákonodárce zvolil, dle mého názoru zcela správně, pro nekalosoutěžní úpravu cestu velmi abstraktní a obecnou generální klausuli, měl by si být vědom, že každé další narušování právní jistoty bude o to více citelným. Judikatura může zahladit drobné interpretační nejasnosti a může postupně naplňovat význam pojmů neurčitých, ale nemůže relativizovat text zákona na jakési „věštění ze slov“. Je-li praxe nucena místo presumování správnosti textu, předpokládat zákonodárcův dobrý úmysl, nesvědčí to příliš o kvalitě zákonodárného sboru.

5.3 Podmínky přípustnosti srovnávací reklamy 5.3.1 Obecně § 50a ObchZ převzal do svého znění ze směrnice osm podmínek, resp. devět, počítáme-li jako jednu z nich i celý odstavec třetí § 50a. Přestože zákonodárce deklaroval snahu převést směrnici s doslovnou přesností, je znění těchto podmínek v mnoha případech 99

Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005, str.275 Bývalý článek 3a směrnice 84/450/EHS 101 Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 3 100

28

více či méně šťastně upraveno. Má-li se srovnávací reklama vyhnout obecnému zákazu nekalé soutěže, musí naplnit kumulativně, a dle výše uvedeného názoru také prokazatelně, všechny tyto podmínky.

5.3.2 klamavost § 50a je v této podmínce velmi stručný: srovnávací reklama je povolena, jen pokud a) není klamavá.102 Úprava ve směrnici je širší o odkaz na články směrnice, které se týkají klamavé reklamy a posuzování, jak již bylo uvedeno, vztahuje toliko na samotné srovnání. Důsledkem je tedy skutečnost, že ona podmínka je buď zcela zbytečná, neboť je v plném rozsahu pokryta ustanovením o klamavé reklamě nebo, přistoupíme-li na variantu, že srovnávací reklama je speciální skutkovou podstatou, čerpá definici klamavého jednání stejně z ustanovení o klamavé reklamě a k posuzování klamavosti může využít dosavadní teoretické poznatky i judikaturu ke klamavé reklamě. J.Kotásek v této souvislosti upozorňuje, že obecná podmínka pod písmenem a) bude za časté pokrývat i ty případy, které projdou sítem ostatních podmínek. „Podobně, jako je tomu ve vztahu klamavé reklamy k ostatním nekalosoutěžním praktikám, bude klamavá srovnávací reklama i zde plnit úlohu jakési malé generální klausule vzhledem k ostatním podmínkám v § 50a odst. 2 písm b) až h).“103 Klamavost bude tedy spočívat ve způsobilosti vytvoření klamného dojmu, přičemž nebude nutné, aby byly použité údaje objektivně nepravdivé, naopak jak uvádí např. P.Hajn104, pravděpodobnost oklamání bude tím vyšší, oč více se lež bude blížit objektivní pravdě. Klamavost nepravdivého reklamního sdělení tedy poroste s jeho schopností nebudit podezření konzumenta. Ani údaje objektivně pravdivé však nezaručí, že reklama v celku nebude klamavou. Jako subjekt posouzení klamavosti je teorií i judikaturou konstruován „průměrný zákazník“, tedy osoba nadaná obvyklými schopnostmi intelektuálními a průměrnou

102

V této souvislosti je potřeba připomenout, že zákon č. 36/2008, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů“ (který tak zapracovává směrnici 2005/29/ES) přidává do § 50a odst. 2, písm. a) slova „nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu“ Dochází k podstatné konkretizaci klamavosti pomocí zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, který je týmž zákonem rovněž rozsáhle novelizován. 103 Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 4 104 Např. Hajn, P., Jak jednat v boji s konkurencí, Linde, Praha. 1995, kapitola Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě.

29

zkušeností.105 Není tedy pravda, že by každý, kdo je reklamou oklamán, byť by mu byla způsobena škoda, požíval ochrany. Domnívám se, že římskoprávní zásada „právo nechrání hlupáky“ je zde naplněna dostatečně. Pojem L.Lisseho „jednat s péčí řádného spotřebitele“106 je tak zde do určité míry naplněn a autorově obavě že „újma, jejíž prvotní příčinou je mentální lapsus spotřebitele“ může být nárokována po soutěžiteli,107 nehrozí bezprostředně naplnění.

5.3.3 stejný účel Téměř v doslovném přepisu směrnice ObchZ uvádí: „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud b) srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu.“ Absence výrazu „pokud jde o srovnání“ zde nebude způsobovat potíže, neboť nesplnit podmínku lze jedině srovnáním samotným. E. Večerková upozorňuje, že slůvko „jen“ bylo oproti směrnici doplněno zcela nadbytečně, neboť ani bez něj by nebylo možno usoudit, že alternativní výčet „zboží nebo služby“ je demonstrativní.108 Není tedy možno srovnávat nic než zboží a služby, vyloučena je tak především osobní srovnávací reklama.109 Z dikce ustanovení je patrno, že nezáleží na druhu, typu či jakýchkoli specifických vlastnostech zboží a služeb, nýbrž že se posuzuje pouze a) uspokojování stejné potřeby – Tato podmínka je aplikačně velmi problematická, neboť nic nenaznačuje, na jaké úrovni specifičnosti či obecnosti je třeba zvažovat stejnost potřeby.110 Otázkou tedy zůstává zda např. moped a bicykl saturují stejnou potřebu a jak rozsáhlý překryv (pokrývá-li každý z výrobků nějakou skupinu různých potřeb) potřeb je nutný, aby bylo srovnání povoleno a zda srovnání samo se musí tohoto překryvu týkat.111 Určitým omezením jsou další podmínky § 50a, např. požadavek, aby byl srovnáván reprezentativní znak. „Pojem stejná potřeba se dá chápat různě široce (samo utrácení peněz

105

P.Hajn k tomu uvádí, že reklamou nemusí být oklamáni všichni, ale na druhou stranu je potřeba, aby reklama byla způsobilá oklamat nikoli nevýznamnou část a připojuje příklad SRN, kde se za takovouto nikoli nevýznamnou část považuje cca 10 – 15% dotčeného okruhu spotřebitelů. 106 Lisse, L., Některé aspekty generální klausule nekalé soutěže, Obchodní právo, číslo 9, ročník, 2007, str. 12 107 tamtéž 108 Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005, str.283 109 Například v oblasti pivovarnictví je častým zvykem uvádět datum založení pivovaru a deklarovat tak dlouholetou zavedenost značky. Pokud by se stala data založení předmětem reklamního srovnání, bylo by toto nepřípustnou srovnávací reklamou. 110 K uspokojení obecné potřeby přesunout se z místa A do místa B jistě slouží stejně dobře eskalátor jako letadlo či ponorka, ovšem je-li potřeba specifičtější (přesun z Francie do USA, rychlý přesun z Francie do USA) mění se zároveň i okruh zboží schopného tuto potřebu saturovat. 111 Není možné konstatovat, že zárubeň a zapalovač jsou substituty, přestože prostřednictvím obojího se v některých domácnostech často otvírá pivo (to, že tyto výrobky nejsou určeny ke stejnému účelu díky alternativnosti podmínek řešení neposkytuje)

30

je určitým druhem potřeby); v pochybnostech by tento pojem měl být vykládán spíše úžeji (stejnorodá potřeba).“112 b) určení k účelu – „Při posuzování shodnosti či různosti takových účelů, by zřejmě mohly být využívány i zkušenosti s určováním relevantního trhu v rámci protimonopolní větve soutěžního práva.“113 Domnívám se, že formulace „určené ke stejnému účelu“ zohledňuje znění směrnice „zamýšleny pro stejný účel“ v tom smyslu, že nepostačí k naplnění podmínky, je-li výrobek prakticky využíván jinak, než bylo jeho prvotním určením. Pro podmínku uspokojování stejné potřeby však nebyla zvolena obdobná formulace114. Lze tedy konstatovat, že to, co v praxi slouží i k jinému účelu, než bylo zamýšleno, bude nakonec stejně srovnatelné z titulu uspokojování společné potřeby.115 Domnívám se, že se obě podmínky překrývají ve značném rozsahu neboť účelem zboží je právě saturovat potřebu. Podmínky jsou vzájemně alternativní a dá se říci, že podmínka uspokojování stejné potřeby dokrývá místa nepostižená podmínkou určení ke stejnému účelu. Domnívám se dokonce, že určení ke stejnému účelu je podmínkou uspokojování stejné potřeby zcela konzumováno a jako takové vůbec nemuselo být alternativně zmiňováno. Lze si totiž stěží představit, že výrobek určený k určitému účelu k tomuto účelu nebude nikdy užit a nenaplní tak stejnou potřebu jako výrobek, který je k témuž účelu určen také. V momentě, kdy je výrobek užit k naplnění potřeby je tedy nerozhodné, zda byl k tomuto užití zamýšlen či určen. 116

5.3.4 objektivní srovnání znaků podstatných, relevantních, ověřitelných a reprezentativních § 50a stanoví: „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud c) objektivně srovnává jen takové znaky daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní; zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena; jen

112

Hajn, P., K přípustnosti srovnávací reklamy, Právo a podnikání, ročník 2001, číslo 11, strana 22 Hajn, P., in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 358 114 Např. „zboží určené k uspokojování stejné potřeby“ 115 Představme si reklamu benzinové pumpy, která vedle sebe na billboard umístí kanistr s nápisem „Shell diesel“ a láhev stolního rostlinného oleje, dle tvaru lahve například půjde o levný Tesco olej. A doprovodí vše sloganem „Neriskujte zdraví svého vozu!“ U starších dieselových motorů je možné místo nafty spalovat rostlinný olej a v praxi se vyskytují případy, kdy této levnější varianty řidiči opravdu využívají. Tedy naftu a rostlinný olej lze použít ke stejnému účelu a jsou používány ke stejnému účelu. Nejsou však k tomuto účelu určeny natožpak zamýšleny a podmínce tak nevyhovují. V daném případě však naplňují stejnou potřebu, a protože jsou podmínky alternativní, bude znění ObchZ i směrnice učiněno za dost. 116 Význam by bylo možno spatřovat v situaci, kdy zboží už je určeno ke svému účelu, ale ještě není v prodeji a tak není možné, aby uspokojovalo stejné potřeby. Nedomnívám se ovšem, že právě toto chtěl tvůrce směrnice naznačit, když podmínku pod písmenem b) dělil na dvě alternativní podmínky. 113

31

výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky.“ Oproti znění směrnice117 je text rozšířen, bohužel o spoustu slov, která neovlivnila význam, pouze vytvořila výkladové problémy. Je zde konstruována výjimečná situace, za které může být srovnání povoleno i v jediném znaku, podmínky jsou však úplně stejné jako pro srovnání ve více znacích. V čem pak spočívá ona výjimečnost už zákonodárce nezmiňuje. Lze se snad domnívat, že jde o jakýsi pokyn soudům, aby u srovnání v jednom znaku, posuzovaly naplnění podmínek přísněji. Nešikovná formulace také může na první pohled vzbudit dojem, že cena může být součástí jen víceznakového srovnání, ale patrně jde pouze o výslovné zařazení ceny mezi srovnatelné znaky a za středníkem pak již navazuje nová myšlenka, která vytváří výjimku z podmínky předtím uvedené. Nic tak nebrání tomu, aby oním jedním znakem byla cena118. Tento výklad podporuje nejen samo znění směrnice i v německé a anglické mutaci, ale také důvodová zpráva k novele ObchZ č. 370/2000 Sb.119 Podmínka určuje čtyři kvality, které musí srovnávaný znak naplňovat a) podstatnost120 b) relevanci c) ověřitelnost d) reprezentativnost121 Vymezit přesně, co která z těchto kvalit představuje, aniž by se významy překrývaly,122 je prakticky nemožné a není toho ani nezbytně třeba, neboť srovnávaný znak

117

objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena Anglická verze: it objectively compares one or more material, relevant, verifiable and representative features of those goods and services, which may include price Německá verze: sie vergleicht objektiv eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften dieser Waren und Dienstleistungen, zu denen auch der Preis gehören kann 118 Německý UWG zvolil také mírně odchylnou formulaci od znění směrnice: „nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist“ Jasně tak deklaroval, že cena je speciálním znakem, který vždy naplňuje požadované čtyři kvality. Proti české úpravě přímý protiklad, neboť jak k ní uvádí J.Kotásek: „Vychází se z odůvodněné myšlenky, že samotná cena může mít malou vypovídací hodnotu, pokud se výrobky kvalitativně značně odlišují.“ In Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 60 119 Výše již zmíněný vládní návrh novely ObchZ tuto situaci řeší a přebytečnou dvojkolejnost odstraňuje, když ustanovení § 50a odst. 2, písm. c) zjednodušuje na tuto formulaci „objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena“ 120 Ve směrnici jako znak „základní“ v anglické verzi „materiální“ 121 V německé verzi „typičnost“ 122 Těžko si představit například znak, který bude irelevantní a zároveň podstatný nebo reprezentativní.

32

tyto kvality musí naplňovat kumulativně. Normotvůrce zde dle mého názoru slova „podstatný, relevantní a reprezentativní“ shromáždil, aby jimi přesněji popsal jednu požadovanou vlastnost znaku, k jejímuž popisu však nestačí, žádné z těchto slov samo o sobě. Ověřitelnost pak tvoří vlastnost druhou. Domnívám se, že ověřitelnost zde výrazně zpřísňuje požadavky oproti reklamě, kterou nepokrývá definice srovnávací reklamy. Již bylo řečeno, že obvyklé reklamní přehánění je povoleno právě potud, dokud jsou údaje jím uváděné neověřitelné, z čehož lze vyvodit, že dikce § 50a vylučuje ve srovnávací reklamě prvky superlativní reklamy. Vzhledem k několikrát již zmíněné absenci slov „pokud jde o srovnání“, pak k nepřípustnosti superlativní reklamy bude stačit, identifikuje-li, byť nepřímo, jiného soutěžitele.123 Význam celého tohoto ustanovení patrně neleží v přesném výkladu jednotlivých kvalit124, ale v celkovém vyznění. „Cílem úpravy je vyloučit blíže neargumentovanou kritiku spočívající jen na subjektivních soudech.“125 Má být tedy vyloučeno srovnání subjektivní, srovnání ve znacích okrajových a nic nevypovídajících a hlavně takové, které se vůbec konkrétních znaků netýká126. Z toho plyne nanejvýš zajímavý závěr, že každá reklama, která chce identifikovat jiného soutěžitele, musí zvolit a prezentovat srovnání v určitém znaku.127 Je třeba také dodat, že srovnávací reklama, která nebude srovnávat ve znaku relevantním, podstatném a reprezentativním bude bez ohledu na pravdivost informace zpravidla klamavá podle § 50a odst. 2 písm. a).

5.3.5 vyvolávání nebezpečí záměny § 50a odst. 2 písm. d) „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud d) nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala 123

Pokud slogan „nejcitronovější minerální voda bez cukru“ bude považován za obvyklé reklamní přehánění, verze v níž budou v pozadí mírně rozmlžené tvary lahví vod jiných soutěžitelů už bude nepřípustnou srovnávací reklamou. 124 Vícekrát již zmíněný vládní návrh novely ObchZ nakonec nazývá některé tyto kvality odlišně (byť jde téměř o synonyma) přičemž je pravděpodobnější, že se tímto chtěl zákonodárce přiblížit znění směrnice 2005/29/ES spíše, než že by byl veden snahou tyto pojmy upřesnit a přiřadit každému zvlášť specifický normativní účel. 125 In Kotásek, Josef, Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 60 126 Obdobně J.Kotásek: „Nepřípustné bude předně pouhé paušální hodnocení, které vůbec znaky daného zboží či výkonů nesrovnává.“ Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 4 127 Představíme-li si například reklamní oznámení „ve spolupráci se společností Honda jsme vyvinuli nejlepší vznětový čtyřválec všech dob, váš Citroen“ Identifikován jiný soutěžitel a znak srovnání zcela chybí a jde tak paradoxně o nepřípustnou srovnávací reklamu. Nakonec se však nejedná o nekalou soutěž dle generální klausule (rozpor s dobrými mravy soutěže chybí), takže v tomto případě jsou praktické důsledky minimální.

33

příznačnými.“ Jak upozorňuje E.Večerková: „Text českého ustanovení dotýkající se subjektů (srovnávajícího, resp. používajícího srovnávací reklamu a srovnávaného), obsahuje dlouhý opisný tvar „ten, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje“, avšak ne zcela přesně postihuje totéž jako „advertiser“128 z evropské směrnice (má podle mého názoru značně užší záběr).“129 S tímto názorem se ztotožňuji a nevidím překážek k tomu, aby i česká úprava používala slova „inzerent“. Šíře záběru tohoto pojmu bude i tak omezována podmínkami generální klausule – tedy existencí soutěžního vztahu inzerenta s tím, jehož práva jsou nekalou soutěží porušena. Znění směrnice i ObchZ se věnuje pouze záměně inzerenta s „inzerovaným“, z rozsahu normy tedy vybočuje jednání, při němž by inzerent např. způsobil zaměnitelnost mezi dvěma jinými soutěžiteli. Určité komplikace nastávají v kombinaci s § 47, který obsahuje skutkovou podstatu vyvolání nebezpečí záměny. Obě úpravy se v mnohém překrývají a vzhledem k tomu, že ani jedna z úprav nemá výkladově nepochybně vymezitelný rozsah, těžko se určuje, kde k překryvům dochází.130 V § 50a odst. 2 písm. d) nenajdeme ochranu před napodobováním výrobků samotných, neboť napodobení samotného výrobku nelze reklamou dosáhnout. Proti reklamnímu tvrzení, že výrobek A je prakticky totožný s výrobkem B (tedy proklamovanou imitaci) pak slouží podmínka pod písm. h). Směrnice ani § 50a, ale vůbec neobsahují ochranu před užitím „úpravy výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů podniku, které v zákaznických kruzích platí pro určitý podnik nebo závod za příznačné (např. i označení obalů, tiskopisů, katalogů, reklamních prostředků)“, v takovém případě bude tedy i přípustná srovnávací reklama nekalosoutěžní podle § 47 OchbZ. J. Kotásek podotýká, že: „Tato podmínka bude zpravidla splněna u tzv. kritické srovnávací reklamy, pro kterou je typické vyzdvihování předností, jež naopak konkurenční výrobek postrádá. Soutěžitel zde pravidelně důsledně dbá na to, aby k vyvolání nebezpečí záměny nedošlo, neboť jinak by reklama prospívala i konkurenčnímu produktu, resp. negativní sdělení by se obrátilo vůči původci reklamy.“131 Splnění podmínky tak bude posuzováno téměř výhradně v souvislosti s opěrnou formou srovnávací reklamy.

128

Česká mutace směrnice používá výraz „inzerent“ obdobně jako německá „der Werbende“ In, Večerková, E., K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži, Právní fórum, číslo 3, ročník 2004, str. 114 130 Tak například § 47 zakazuje „užití firmy nebo názvu osoby nebo zvláštního označení podniku užívaného již po právu jiným soutěžitelem“ přičemž ale není zřejmé, jak má být vykládáno použití po právu. Více např. v Eliáš, K., a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 324 131 In: Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 5 129

34

5.3.6 zlehčování § 50a odst. 2 písm. e) „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají.“ Směrnice používá místo „zlehčování“ pojem „oslabení důvěry nebo hanobení“.132 Výraz „zlehčování“ bohužel nebyl šťastně zvolen, neboť v plné šíři otevřel cestu k tomu, aby byl výklad slova zlehčování čerpán z § 50 ObchZ, což v konečném důsledku znamenalo zákaz srovnávací reklamy vždy, pokud by identifikace jiného soutěžitele spolu s pravdivými informacemi mohla přinést jinému soutěžiteli újmu.133 Jsou-li dva soutěžitelé v konkurenčním vztahu, je jakákoli reklama ve prospěch jednoho na újmu druhému z nich.134 Již v roce 2001 byla technickou novelou ObchZ (zákonem č. 501/2001 Sb.) vložena slova „nepravdivými údaji“, čímž byl problém částečně vyřešen. Současná úprava má být, dle převažujícího mínění literatury135 chápána v tom smyslu, že uvádění a rozšiřování jakýchkoli údajů (ať už pravdivých či nepravdivých) o jiném soutěžiteli je zlehčováním ve smyslu § 50 ObchZ, je-li schopno způsobit újmu. Z tohoto pravidla pak tvoří výjimku a) pravdivé údaje v rámci oprávněné obrany dle § 50 ObchZ b) srovnávací reklama za splnění podmínek § 50a a generální klausule Za splnění všech podmínek přípustnosti srovnávací reklamy je tedy možné, aby srovnávací reklama rozšiřovala pravdivé údaje o poměrech, výrobcích či výkonech jiného, ačkoli jsou tyto schopné přivodit mu újmu. Při další novele by bylo vhodné vypustit druhý odstavec § 50, neřkuli vypustit § 50 celý, jelikož bude stěží nacházet samostatné užití136 a zbytečně vnáší do právního řádu spory.

132

Německy: herabgesetzen oder verunglimpfen / anglicky: discredit or denigrate K tomu J.Kotásek: „Podle striktního výkladu pojmu „nezlehčuje“ v § 50a odst.2 písm. e) bychom nakonec mohli dospět k závěru, že přípustná je pouze tzv. opěrná srovnávací reklama…“ „Pokud by naznačené pojetí převážilo (a to nelze vyloučit) byl by to tristní výsledek.“ in Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 61 134 „V určité míře proto musíme – v rámci přípustné srovnávací reklamy – dovolit jistou míru zlehčování, kterou s sebou nese automaticky každé kritické srovnání.“ In: Kotásek, Josef, Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 5 135 Např. Hajn, P., in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 360 nebo Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005, str.294 136 Jak již bylo výše uvedeno, je ipso facto nemožné šířit o někom informaci tak, aby jiného soutěžitele neidentifikovala a přitom byla způsobilá přivodit mu újmu. 133

35

5.3.7 chráněné označení původu § 50a odst. 2 písm. f) „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu.“ Především německá literatura kritizuje toto Francií prosazené ustanovení, nazývané též „Šampaňská klausule“ jako nesystémové. Výsledkem by mělo být že: „Šampaňské bude možno srovnávat zase jen se šampaňským atp.“137 Takové chování je do značné míry kryto jednak podmínkou klamavosti a pak také § 46 ObchZ, který obsahuje skutkovou podstatu klamavého označování zboží a služeb. Úprava v § 50a je však výjimečně širší, když zapovídá srovnání výrobků s různým označením výrobků i v případě, že není klamavé. „Komparativní reklama bude v takových případech nepřípustná, a to i kdyby soutěžitel výslovně uvedl, že srovnávané výrobky jsou různého označení původu.“138 Zákonodárce opět vzdor své deklarované snaze o doslovné přejmutí, rozšířil znění v ObchZ o několik slov.139 Pokud touto formulací nemá být naznačeno, a literatura140 se shoduje v tom, že skutečně nemá, že srovnání bude vyloučeno jen u zboží se zapsaných chráněným označením původu, patrně jde o sdělení asi v tom smyslu, že těm, kteří používají označení původu neoprávněně, nebude poskytována ochrana dle ustanovení o srovnávací reklamě. K výkladu tohoto ustanovení uvádí P.Hajn: „Výklad české úpravy by měl přihlížet k tomu, že mezinárodní praxe dnes stále intenzivněji vyžaduje, aby geografické údaje v označení výrobků odpovídaly jejich skutečné provenienci z určitého místa, i když se nejedná o chráněné označení původu jakožto jedno z průmyslových práv.“141

5.3.8 těžení z dobré pověsti § 50a odst. 2 písm. f) „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nevede k nepoctivému142 těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží.“ Je třeba uvést, že určitá míra parazitování je srovnávací reklamě vlastní vždy. Již bylo uvedeno, že srovnávací reklama se výborně hodí pro prezentaci inovací a pro rychlejší

137

in Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 61 tamtéž 139 Směrnice uvádí: „u výrobků s označením původu se vždy odvolává na výrobky se stejným označením“ 140 Např. Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005, str.299 141 Hajn, P. in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 360 142 Česká mutace směrnice 2005/29/ES v databázi EUR-LEX používá na tomto místě frázi „protiprávně netěží“ (v rozporu s německou i anglickou verzí) lze jen uvítat, že zákonodárce zvolil pružnější výraz „nepoctivé těžení“ 138

36

zavedení nových značek na trhu. Ze směrnicí deklarovaného záměru posílit soutěžní prvky a povolit srovnávací reklamu (včetně známých výhod jako usnadnění vstupu na trh novým hráčům) je zřejmé, že normotvůrce musel počítat s určitou měrou parazitování na pověsti. V těchto souvislostech pak bude třeba vykládat pojem „nepoctivé těžení“. Ustanovení § 48143 je velmi široké a má-li být povolena jakákoli účelná srovnávací reklama, nemůže na ni být aplikováno, neboť srovnání bude vždy využitím pověsti, cílem bude vždy získat prospěch a to pochopitelně takový, kterého by jinak dosaženo nebylo. Nepoctivé těžení tak může být dle mého názoru pouze takové, které budí buď klamnou představu [pak je srovnávací reklama tak či tak nepřípustná dle § 50a odst. 2 písm.a)], obsahuje paušální srovnání nebo vůbec nesrovnává ve znaku zboží či služby [nepřípustná dle § 50a odst. 2 písm.c)] a nebo se snaží vyvolat záměnu či imitovat [nepřípustná dle § 50a odst. 2 písm.d) a h)]. V takovém případě by podmínka § 50a odst. 2 písm.g) byla zcela nadbytečnou. Pokud zmíněné ustanovení má mít nějaký smysl, musí praxe objevit způsob nepoctivého těžení z dobré pověsti, který projde testem všech podmínek a zároveň se zřetelem na účel směrnice může být ve srovnávací reklamě označen za nepoctivý.

5.3.9 Napodobování výrobků a služeb § 50a odst. 2 písm. h) „Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou.“ Ustanovení bylo prosazeno do textu na nátlak Francie, která má tradičně velmi špatné zkušenosti s imitacemi zejména drahých francouzských parfémů a literatura jej tak označuje jako „parfémovou klausuli“. Míří proti inzerentovi, který bych chtěl představovat své zboží, nebo služby jako reprodukci144 značkového zboží, což ovšem neznamená, že srovnání značkového s neznačkovým by bylo celkově vyloučeno. Jak bylo již výše naznačeno, pokrývá toto ustanovení tu nejhrubší míru opěrné srovnávací reklamy, čili parazitismu. J.Kotásek145 upozorňuje na to, že text směrnice nebyl opět převzat doslovně, ale v tomto případě tak bylo učiněno správně, neboť z originálního znění146 nebylo dostatečně

143

§ 48 ObchZ Parazitování na pověsti: Parazitováním je využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele s cílem získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl. 144 P. Hajn upozorňuje na to, že samo slovo „reprodukce“ či „napodobenina“ nemusí být vůbec zmíněno, stačí vyjádřit obsah myšlenkově obdobný např. „alternativa k“. in Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004, str. 361 145 Např. in Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, číslo 5-6, ročník 2001, str. 62

37

zřejmé, zda je adresátem normy výrobce, který napodobuje nebo napodobovaný výrobce, který na toto reklamou upozorňuje.147 Použitím slova „nabízí“ se v § 50a redukuje zákaz pouze na prvně zmiňovanou variantu. Před napodobením jsou chráněny pouze ochranná známka, používané obchodní jméno148 či firma.

5.3.10

Zvláštní nabídka

§ 50a v odstavci 3. pamatuje na zvláštní druh reklamního lákání pomocí tzv. zvláštní nabídky, když uvádí: „Jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky.“ Směrnice 97/55/ES oddělila tuto podmínku do zvláštního odstavce a zákonodárce ji přejal v rozsahu omezeném pouze na srovnání samotné (oproti odstavci prvnímu článku 3a směrnice, z něhož při implementaci vypadla slova „pokud jde o srovnání“) směrnice 2005/29/ES ovšem nahradila původní článek 3a zněním, které již druhý odstavec vůbec neobsahuje. Připravovaná novela však vypuštění třetího odstavce § 50a ObchZ nechystá a vznikne tak patrně určitá duplicita, neboť novela rozšíří podmínku neklamavosti o odkaz na zákon o ochraně spotřebitele, součástí jehož novely bude příloha stanovující seznam jednání, která jsou klamavá vždy. Tato jednání se tedy stanou klamavými i ve smyslu § 50a odst. 2, písm. a) a ve své obecnější podobě149, překryjí ustanovení o zvláštních nabídkách. Srovnání není v principu zakázáno. Na rozdíl např. od šampaňské klausule, postačí zde, bude-li zákazník dostatečně informován. Obsah informační povinnosti stanovuje ObchZ jako uvedení data konce zvláštní nabídky (pokud akce dosud nezapočala i data začátku); alternativně lze využít formulaci „do vyprodání zásob“. Toto ustanovení patrně není namířeno proti srovnání, z něhož by vycházel jeden z výrobků či služeb lépe proto, že by např. jeho cena byla zachycena v momentě speciální

146

„it does not present goods or services as imitations or replicas of goods or services bearing a protected trade mark or trade name“ / „sie stellt nicht eine Ware oder eine Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer Ware oder Dienstleistung mit geschützter Marke oder geschütztem Handelsnamen dar“ 147 J.Kotásek neuvádí variantu, kdy by dané ustanovení mohlo být použitelné obecně pro oboje případy – tedy pro všechny případy, kdy inzerent uvede do souvislosti výrobek napodobovaný a napodobující. 148 Zákonodárce zde použil pojem „obchodní jméno“ vedle pojmu „firma“, opomíjeje tak zcela fakt, že tento pojem z obchodního zákoníku měl zmizet k 1.1.2001 149 Návrh novely používá např. tuto: „opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po podnikateli spravedlivě požadovat“

38

nabídky ve snaze probudit tak dojem, že se jedná o srovnání za stejných podmínek150. Tedy na případ, kdy odkaz na zvláštní nabídku záměrně zcela chybí. Takové jednání bude patrně klamavým dle § 50a odst. 2 písm. a). Často se v praxi objevuje praktika, při níž slibuje prodejce určité zboží za neuvěřitelně nízké ceny a připojuje formuli „do vyprodání zásob“, přičemž skladové zásoby obsahují pouhých několik kusů tohoto zboží a někdy ani to ne. Úmyslem je nalákat zákazníka do prodejny, neboť se předpokládá, že ten v ní, ve snaze nevážit cestu zbytečně, nakoupí jiné zboží. Lákání prostřednictvím zvláštní nabídky, není v rámci ObchZ mimo § 50a (kde se vztahuje pouze ke srovnání) upraveno a nenalezneme je ani mezi tzv. soudcovskými skutkovými podstatami nekalé soutěže. Posouzeno bude tedy nejčastěji jako jednání klamavé151, nebo odporující generální klausuli. Zákonodárce však úpravu zahrnul do předpisů veřejnoprávních. Zákon č. 40/1995 Sb. O regulaci reklamy v § 2b odst.1 stanoví152: „Zakazuje se reklama uvádějící zvláštní nabídku zboží v případech, kdy prodávajícímu9) jako zpracovateli nebo zadavateli reklamy je známo, nebo může předpokládat, že není nebo nebude schopen zajistit nabízené zboží v množství, které odpovídá očekávané poptávce, a to s ohledem na rozsah nebo způsob šíření reklamy, povahu zboží nebo nabízenou cenu, anebo pokud v reklamě neuvede, jaké množství zboží bude v rámci zvláštní nabídky v jednotlivých provozovnách nabízeno k prodeji.“

150

Např. „Reklama T-Mobilu v denním tisku srovnávala jeho tarify T300 a T600 a jejich varianty HIT s tarify 300 a 500 Naplno od Vodafonu se sloganem "Srovnání hovoří pro tarif T600 od T-Mobile". T-Mobile přitom srovnával tarify HIT, které nabízí 20procentní zvýhodnění se základními tarify Vodafonu.“ Městský soud v Praze v rozhodnutí o předběžném opatření konstatoval, že by reklama mohla klamat spotřebitele. In: T-Mobile nesmí dále používat srovnávací reklamu s Vodafonem, dostupno z: http://ihned.cz/3-18424490-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-dd, 2.10.2007 16:52 151 Obdobný názor: J.Kotásek in Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, číslo 1, ročník 2001, str. 7 152 Toto ustanovení sem bylo vloženo s účinností od 26.1.2006 novelou 25/2006 Sb.

39

6 Právní ochrana proti srovnávací reklamě 6.1 Úprava ve směrnici Jak již bylo výše popsáno, směrnice 2006/114/ES i 2005/29/ES obsahují i pokyny národním zákonodárcům ohledně okruhu aktivně legitimovaných osob. Zatímco prvně zmíněná se omezuje na osoby a organizace, které mají dle vnitrostátních předpisů oprávněný zájem na potírání klamavé a nepřípustné srovnávací reklamy pouze v zájmu obchodníka či soutěžitele, druhá zahrnuje i osobu spotřebitele153. Obě směrnice pak dávají státům na výběr, zda bude možno nároky uplatňovat cestou správní nebo soudní.

6.2 Úprava v českém právu 6.2.1 Mimosoudní ochrana Prostředky mimosoudní ochrany jsou často vynikající zejména svojí operativností, rychlostí a efektivitou. Zejména v soutěžní oblasti hraje rychlost klíčovou roli. Některé občanskoprávní prostředky tak najdou využití i zde. Ochrana pokojného stavu dle § 5 ObčZ, byť její použití nelze pro oblast soutěžního práva zcela vyloučit, bude proti útokům srovnávací reklamou téměř nepoužitelná, obdobně jako nutná obrana v § 6 ObčZ se totiž vztahuje spíše k situacím, kdy je nakládáno s určitým fyzickým substrátem, zatímco reklama je založena spíše na informaci.154 Speciální situaci tvoří reakce na útok, který není bezprostředně hrozící či trvající. Úprava zlehčování na to pamatuje v § 50 odst. 2, když takovou odpověď, jako oprávněnou obranu, nepovažuje za nekalou. P. Hajn konstatuje155, že ani u ostatních skutkových podstat, které podobnou klausuli neobsahují nebude takový obránce postihován, neboť bude zpravidla absentovat rozpor s dobrými mravy soutěže.

6.2.2 Autoregulace Jak již bylo řečeno, v reklamním průmyslu hraje důležitou roli rovněž autoregulace, reprezentovaná v českém prostředí především Radou pro reklamu. Její výhodou je rychlost, pružnost a rovněž fakt, že postihuje i reklamu neetickou, tedy zákonem nereprobovanou. Hmotněprávní normou je zde Kodex reklamy. Ochranu proti nevhodným formám reklamy 153

Ačkoli doslovná formulace přímo nevyžaduje, aby byl spotřebitel osobně aktivně legitimován. Dikce čl. 11 vyžaduje, aby se určité osoby, mezi nimiž spotřebitel sám jmenován není dovolaly práva v zájmu spotřebitele. 154 Lze si ovšem představit situaci, kdy by společnost A vylepila billboardy s nepřípustným srovnáním vůči společnosti B a společnost B by na nich (zjevně v rozporu s vlastnickým právem) své neoprávněně použité jméno začernila či přelepila. 155 Hajn P., Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Masarykova univerzita, Brno, 2000, str. 253

40

zajišťuje arbitrážní komise. „Arbitrážní komise je 13 členný nezávislý expertní tým, jehož hlavní náplní je posuzovat stížnosti na neetické či neslušné reklamy. V arbitrážní komisi jsou poměrně zastoupeni zadavatelé, agentury, média a významní právní odborníci, specializující se na oblast reklamy. Od roku 2001 jsou členy arbitrážní komise i psycholog a sexuolog.“156 Ze 78 arbitrážní komisí řešených stížností v roce 2007 se klamavé a srovnávací reklamy týkalo 16 případů, z nichž 9 bylo posouzeno jako reklama nepřípustná. RPR není oprávněna ukládat postihy, její akty mají sice vysokou autoritu, ale pouze doporučující povahu. Pokud je k dosažení výsledku potřeba veřejné moci, postoupí RPR řešení živnostenskému úřadu.

6.2.3 Soudní ochrana Soudní ochrana je svěřena dle § 9 odst. 3 písm. l OSŘ krajským soudům. Vzhledem k rychlosti, se kterou v obdobných případech vzniká újma, je často účelné domoci se vydání předběžného opatření, které je ovšem nutno zajistit jistotou ve výši 100 000 Kč pro případné krytí škody vzniklých předběžným opatřením. Pasivně legitimován je rušitel, přičemž se jedná o delikt svou povahou objektivní. Zákonodárce záměrně použil pojem rušitel, aby naznačil, že se nemusí jednat nutně o soutěžitele samotného, přesto je potřeba mít na paměti, že se stále musí jednat o jednání v hospodářské soutěži. Aktivně legitimovány jsou v zásadě čtyři skupiny osob: 1.

Soutěžitelé, tedy původní adresáti norem nekalosoutěžního práva, kteří se

účastní hospodářské soutěže. Zákon jim svěřuje plnou paletu žalobních nároků. 2.

Spotřebitelé jsou rovněž skupinou s velmi silným postavením, stejně jako

soutěžitelům je jim svěřena plná škála nároků a navíc je jejich postavení výrazně posíleno, neboť k jejich dobru, s výjimkou skutkových podstat § 48 – § 51 zákon přenáší důkazní břemeno na rušitele. Přenos důkazního břemene považuji v kombinaci s objektivní odpovědností již za přehnaný. Spotřebitel je sice ve vztahu stranou slabší, jeho zvýšená ochrana by se měla přenášet spíše do roviny veřejnoprávní a do silnějšího postavení korporací chránících spotřebitele kolektivně. 3.

Osoby oprávněné chránit zájmy spotřebitele jsou zmiňovány obchodním

zákoníkem, aniž by tento blíže vymezoval okolnost, která jim toto oprávnění dává.157 Lze se

156

http://www.rpr.cz/cz/organy.php (dostupno 15.2.2008) Obdobně nepř. Večerková E., in: Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, č. 8, roč. 2001, str. 4 157

41

domnívat, že toto oprávnění vzniká jednak určením oné osoby k tomu účelu v zakládacích listinách a stanovách, ale také skutečnou činností na poli ochrany zájmů spotřebitele. Okruh nároků, které mohou uplatnit je však § 54 ObchZ omezen jen na zdržení se jednání a odstranění závadného stavu.158 Výčet skutkových podstat, ke kterým je osoba oprávněná hájit zájmy spotřebitele aktivně legitimována, neobsahuje srovnávací reklamu, přičemž literatura uvádí, že jde o opomenutí zákonodárcovo. Dle mého názoru však toto pojetí do celkové konstrukce zapadá, neboť je-li reklama pro spotřebitele klamavá, může své zájmy bránit prostřednictvím § 45, v ostatních případech zas zpravidla práva spotřebitele nebudou dotčena. Jiné osoby, jejichž práva jsou nekalou soutěží ohrožena či porušena mají

4.

rovněž plnou paletu nároků neboť ObchZ jejich práva blíže nijak nespecifikuje ani neomezuje. Nekalým soutěžním jednáním dotčení aktivně legitimovaní, jsou tedy oprávněni domáhat se: 1. aby se rušitel svého jednání zdržel. Zdržovací žaloba je určena především k zabránění pokračujícího jednání popř. jednání budoucího, které teprve hrozí nebo hrozí, že bude opakováno. 2. aby rušitel odstranil závadný stav. Tento nárok se tedy týká jednání již realizovaného a směřuje obvykle k eliminaci jeho následků. Může jít např. o dodatečné uvedení určitých údajů, nebo např. o změnu obalů na prodávaných výrobcích. Pravidelně bude uplatňován spolu se zdržovací žalobou proti obdobným budoucím zásahům. 3. aby rušitel poskytl přiměřené zadostiučinění. Termín přiměřené zadostiučinění užil zákonodárce speciálně proto, aby rozlišil tento institut od náhrady škody. Jeho cílem je totiž zmírnění újmy nemajetkové, jejíž výše se nedá nezpochybnitelně prokázat159. Forma plnění může být v tomto případě nepeněžitá (např. omluva) nebo peněžitá, pokud nepeněžitá forma není sama osobě přiměřená. 4. aby rušitel nahradil škodu. Náhrada škody představuje reparaci hmotné újmy ve spojení, která prokazatelně poškozenému vznikla, přičemž „nelze připustit, aby (např. z důvodu obtížného prokazování výše škody) si cestou požadavku na zaplacení přiměřeného zadostiučinění oprávněný řešil jemu vzniklou újmu

158 159

A domnívám se, že nic nebrání tomu, aby takováto osoba mohla také podat návrh na uveřejnění rozsudku. což žalobce nezbavuje povinnosti výši navrhnout

42

hmotnou.“160 Odpovědnost je objektivní a prokazuje se tedy pouze výše škody a kauzální nexus.161 5. aby rušitel vydal bezdůvodné obohacení. Úprava bezdůvodného obohacení je čerpána z ObčZ neboť ObchZ tento institut samostatně neupravuje. O praktické použitelnosti pro oblast srovnávací reklamy vyvstávají určité pochybnosti. Ne, že by nebylo de facto možné se díky nepřípustné srovnávací reklamě neoprávněně obohatit162, ale vysledovat nezpochybnitelný kauzální nexus je prakticky nemožné. 6. aby soud nařídil uveřejnění rozsudku a to na náklady neúspěšného účastníka s tím, že soud zároveň stanoví obsah, formu a způsob uveřejnění. Tato možnost je dána § 155 odst. 4 OSŘ163. Účelem je především kultivovat soutěžní prostředí.

160

Pabjanová, K., Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži dle obchodního zákoníku, Právní fórum, č. 2, roč. 2006, str. 52 161 v případě spotřebitelů je u některých skutkových podstat důkazní břemeno přeneseno, jak je již uvedeno výše 162 ostatně reklamou bude vždy sledován vlastní majetkový prospěch 163 tato možnost byla dříve upravena § 55 ObchZ

43

7 Srovnávací reklama v Německu 7.1 Historie Úprava srovnávací reklamy v Německu má dlouhou tradici. Už od Výmarské republiky byla tato kryta ustanoveními o nekalé soutěži a jako taková zakázána pokud „společnost namísto propagace svých vlastních produktů informovala o jiných soutěžitelích, kritizujíc tak jejich osoby či vystupování nebo je používala jako prostředek doporučení svých vlastních produktů.“164 Protiprávním bylo především: 1)

uvádění údajů o osobě jiného soutěžitele165 (např. o jeho platební

schopnosti a úvěrech, o jeho cizím původu, stranické příslušnosti apod.) - zakázána pozitivní i negativní forma 2)

srovnání těžící z dobré pověsti jiného soutěžitele166 označované jako

pozitivní srovnávací reklama („stejně dobrý jako…“ „srovnatelný s…“) 3)

srovnání za použití kritiky jiného soutěžitele167 (negativní srovnávací

reklama) a to i v případě, že by byla informace pravdivá. Vycházelo se z teorie, že nikdo nemůže být soudcem ve vlastní věci, a proto je toto srovnání vždy subjektivní a zavádějící. Není bez zajímavosti, že s touto argumentací se setkáváme i v současné německé judikatuře, viz níže zmíněný případ „Stresstest“. Tento zákaz bylo možno prolomit za splnění velmi striktně stanovených podmínek. V první řadě bylo třeba projít určitým testem a projevit dostatečný důvod168 k použití srovnání, což bylo velmi obtížné vzhledem k tomu, že výjimka byla soudy aplikována dosti restriktivně. „Zájem na informovanosti spotřebitele je sám o sobě nedostačující k vychýlení rovnováhy ve prospěch srovnání.“169 V praxi bylo potřeba prokázat jeden z pěti důvodů. a)

srovnání bylo nutné k nápravě nesprávného povědomí spotřebitelů

b)

šlo o zdraví a bezpečnost spotřebitele

164

Doepner, U., Hufnagel, F.E., German Courts Implement the EU Directive 97/55/EC - A Fundamental Shift in the Law on Comparative Advertising, in Trademark Rep. 88 (1998) str. 537, dostupno z http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals 165 persönliche Werbung 166 anlehnende vegleichende Werbung 167 kritisierende vergleichende Werbung 168 hinreichender Anlass 169 Bodewig, T., Regulation of Comparative Advertising in the European Union, The 1994, str. 194, dostupno z http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals

44

c)

jako náprava po bezprávném útoku konkurenta

d)

použití k nutnému demonstrování technického pokroku

e)

na zvláštní žádost spotřebitelů

Obecně zakázanou naproti tomu byla jakákoli reklama (tedy nejen srovnávací): 1)

klamavá

2)

budící obecně nesprávný dojem díky zkreslení jednostranným podáním

3)

zlehčující soutěžitele subjektivním či zobecňujícím způsobem

Rovněž nepřímé srovnání bylo německými soudy považováno za zásah do práv třetích osob. Reklamní sdělení, z jejichž obsahu bylo jakkoli možné dovodit souvislost s jiným soutěžitelem, byla tedy zákazem také kryta. Dovolena naopak byla abstraktní srovnání, například v obecných vlastnostech produktů, systému distribuce nebo výroby atd. Bylo tedy lze srovnávat dieselové motory s benzinovými, dřevěné výrobky s plastovými. Obecná srovnání byla také v zásadě povolena, byla-li aplikována monopolními výrobci170 nebo společnostmi s význačným postavením na trhu171. Že německá úprava byla jedna z nejstriktnějších v zemích ES lze dokumentovat i na příkladech z praxe. Například v roce 1994 bylo zakázáno vysílání reklamy společnosti Calsberg na pivo, když hlásala „pravděpodobně nejlepší ležák na světě“172 kterýžto slogan by v České republice spadal patrně do kategorie obvyklého reklamního přehánění. Podobně slogan půjčovny aut Avis Car „zkoušíme to lépe“173, který byl také zakázán podle teorie, že spotřebitel může předpokládat, že Avis srovnává se svým největším konkurentem v Německu, Hertz, přestože značka Hertz nebyla nikde zmíněna ani vyobrazena.174 Využívání srovnávací reklamy v Německu bylo tak spíše výjimečné. Díky této tvrdé regulaci nabízela srovnávací reklama v Německu inzerentům jen teoretickou alternativu.175

170

Alleinstellungsbehauptung Spitzengruppenwerbung 172 Beller, J. D., Law of Comparative Advertising in the United States and around the World: A Practical Guide for U.S. Lawyers and Their Clients, 1995, str. 933, dostupno z http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/ 173 We try harder. 174 tamtéž 175 Doepner, U., Hufnagel, F.E., German Courts Implement the EU Directive 97/55/EC - A Fundamental Shift in the Law on Comparative Advertising, in Trademark Rep. 88 (1998) str. 542, dostupno z http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals 171

45

7.2 Současnost Německý Bundesgerichtshof176 pod vlivem evropské úpravy otočil ve svých rozhodnutích z roku 1998 ve výše popsaném pojetí regulace srovnávací reklamy postavení zákazu a výjimky. Původní zásadní zákaz s uvedením podmínek, za nichž je srovnávací reklama povolena byl přeformulován tak, že srovnávací reklama je v zásadě připuštěna za podmínek stanovených ve směrnici 97/55/EC. Jádrem současné úpravy je Zákon proti nekalé soutěži (UWG)177 ze 3.7.2004, zejména jeho paragrafy: 1) § 3 zákaz nekalé soutěže178 2) § 5 klamavá reklama179 3) § 6 srovnávací reklama180 ad 1) Nekalosoutěžní chování, která jsou způsobilá přivodit více než nepatrnou újmu v neprospěch soutěžitele, spotřebitele nebo obdobného účastníka trhu, jsou nepřípustná.181 Toto ustanovení je pak postupně rozvíjeno jednotlivými následujícími paragrafy, prostřednictvím formule „nekale ve smyslu § 3 jedná, kdo…“ přičemž následuje obecné pojmenování určitého soutěžního chování, které je v rámci paragrafu obvykle cele definováno. Například § 5 o klamavé reklamě: „Nekale ve smyslu § 3 jedná ten, kdo klamavě inzeruje.“182 Podobnost ustanovení § 3 UWG s § 44 ObchZ je zřejmá a stejně jako v českém právu je toto ustanovení nazýváno generální klausulí.183 Rozdílně od § 44 ObchZ však německá generální klausule nedefinuje výslovně pojem nekalosoutěžního184 chování, což může zavdávat pochybnost o tom, zda je tato přímo použitelná, pokud chybí úprava

176

Spolkový soudní dvůr (obdoba Nejvyššího soudu ČR) Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb 178 Verbot Unlauteren Wettbewerbs 179 Irreführende Werbung 180 Vergleichende Werbung 181 UWG § 3 – „Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.“ 182 Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer irreführend wirbt. 183 Generalklausel 184 Respektive nedefinuje onu nekalost, co se týče definice soutěžního jednání, nacházíme ji v § 2 UWG: "Wettbewerbshandlung" jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern;“ (Soutěžní jednání je každé jednání osoby s cílem získávat ve prospěch vlastního nebo cizího podnikání odbyt nebo příjem zboží nebo poskytnutí nebo příjem služeb, včetně věcí nemovitých, práv a povinností.) 177

46

konkrétní skutkové podstaty. Odpověď obsahuje § 4, který při výčtu skutkových podstat nekalé soutěže používá slovo „zejména“185, což je ještě zdůrazněno nadpisem zmíněného paragrafu „příklady nekalé soutěže“186. Definice, která § 3 chybí je tak nahrazena jednak demonstrativním výčtem v § 4, ale především soudcovským rozhodováním při výkladu pojmu nekalost187. Ani německá úprava se tak nevyhnula nutnosti použití značně vágní definice (ObchZ si vypomáhá „dobrými mravy soutěže“) a vymezení konkrétních nedovolených chování přenesla na judikaturu. Oba způsoby řešení jsou téměř shodné: •

Srovnáme-li vykládané pojmy, „nekalost“ v německém pojetí představuje v podstatě český „rozpor s dobrými mravy v soutěži“.188

•

Obě konstrukce vylučují zcela nepodstatná jednání, požadavkem na „schopnost jednání přivodit újmu“. Obě formulace používají termín újma, nikoli škoda a ani jedna z nich nepožaduje, aby k ní opravdu došlo, postačí způsobilost. V definování, komu má být tato újma k tíži používá ObchZ „jiného soutěžitele189“ a „spotřebitele“ a UWG „připojuje jiného účastníka trhu“, kterého bude česká praxe případně pracně vměstnávat pod pojem spotřebitele nebo soutěžitele.

•

Rozdíl nacházíme také ve třetí podmínce, která zajišťuje vztah chování k hospodářské soutěži. ObchZ tak činí slovy „jednání v hospodářské soutěži“, aniž by bylo definicí vymezeno, co vše se za takové jednání může považovat. UWG používá slovo „Wettbewerbshandlung“, což tedy vyjadřuje zcela totéž, ale v § 2 konkrétně vymezuje co se tímto pojmem rozumí. „Soutěžní jednání je každé jednání osoby s cílem získávat ve prospěch vlastního nebo cizího podnikání odbyt nebo příjem zboží nebo poskytnutí nebo příjem služeb, včetně věcí nemovitých, práv a povinností.“

•

Asi největší diference spočívá v zařazení tzv. „bagatelní klausule“190 německou úpravou. Generální klausule ji v původním znění191 § 1 UWG

185

insbesondere Beispiele unlauteren Wettbewerbs 187 Unlauterkeit 188 Ostatně předchozí znění generální klausule v § 1 UWG pracovalo právě s pojmem dobrých mravů (gute Sitten) 189 V německé verzi „Mitbewerber“ 190 Bagatellklausel 186

47

neobsahovala. V originále jde o formulaci „nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen“, tedy přivodit újmu nejen nepatrnou. Nepatrný je pak v německé literatuře definováno jako „méně než podstatný (wesentlich)“ ale více než jen „docela nedůležitý (gänzlich unbedeutend)“192 ObchZ újmu co do závažnosti nijak nespecifikuje a jistě je třeba dát německé úpravě za pravdu v tom, že obzvláště v obchodní oblasti, má postihování újmy nepatrné protismyslný účinek, neboť se může stát spíše nástrojem šikany než oporou poctivých. Šíře a neurčitost generální klauzule poskytuje soudci nutný prostor pro posouzení, aby mohla být spravedlivě naplněna ochranná funkce UWG.193 ad 2) § 5 definuje klamavou reklamu a v odstavci druhém vyjmenovává informace194, které je při posuzování klamavosti třeba brát v úvahu (např. druh a provedení zboží, výsledky testů apod.). Informacemi ve smyslu odstavce 2 jsou rovněž informace v rámci srovnávací reklamy.195 Srovnávací reklama tedy může být posouzena jako klamavá, přestože srovnání jako takové vyhovuje podmínkám § 6. Česká úprava zvolila řešení, co do výsledku obdobné, ale technicky opačné a zakotvila v podstatě totožnou vazbu v ustanovení o srovnávací reklamě v podobě „neklamavosti“ srovnávací reklamy jako podmínky její přípustnosti. ad 3) § 6 UWG je jádrem úpravy srovnávací reklamy, jsouc téměř doslovným přepisem směrnice 97/55/ES. Jediný podstatný rozdíl spočívá ve skutečnosti, že UWG neimplementoval ty části směrnice, které se jakýmkoli způsobem dotýkají ochranných známek a obchodního jména, neboť ty jsou kryty Zákonem na ochranu známek a obdobných označení.196 Srovnávací a nekalé reklamy se pak dotýká ještě řada dalších předpisů.197 Srovnání § 50a ObchZ a UWG vzhledem k výše zmíněné doslovnosti přejmutí téměř odpovídá srovnání ObchZ se směrnicí 97/55/ES.

191

§ 1 Wer im geschäftlichen Verkehre zu Zwecken des Wettbewerbes Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden. 192 In: Verbotsvoraussetzungen des § 3, dostupno z: http://rsw.beck.de/bib/?vpath=%2Fbibdata%2Fkomm%2FPiOhKoUWG%2FUWG%2Fcont%2FPiOhKoUWG% 2EUWG%2EP3%2ET59%2Ehtm 193 Piper, H., Ohly, A., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung – Kommentar, München: C.H.Beck, 2006 194 Angaben 195 Angaben im Sinne von Absatz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung (§ 5 Abs.3 UWG) 196 Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen – dostupný např. z http://www.gesetze-iminternet.de/markeng/BJNR308210994.html 197 Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz - AMG)

48

7.3 Judikatura K problematice klamavé a srovnávací reklamy existuje v Německu velký počet judikátů. Hloubková analýza je již mimo rozsah této práce, uvádím proto alespoň některé zajímavé judikáty, týkající se především výkladu některých pojmů obsažených v § 6 UWG.

7.3.1 1. Srovnání výrobků a služeb: •

je možné srovnávat zboží se službou, např. účinek léku oproti lékařskému úkonu

•

povoleno je také srovnávat produkty založené na kombinaci zboží a služeb

•

a konečně je také dovoleno porovnávat zboží stejného druhu, ale odlišného konstrukčního typu – případ "Testpreis-Angebot"198 (BGH, 05.02.1998, I ZR 211/95)

7.3.2 2. Stejný účel výrobku: •

Při srovnání není nutné, aby byly výrobky zcela shodné, důležitá je jejich vzájemná zastupitelnost – případ „Lottoschein“199 (BGH, 17. 1. 2002, I ZR 215/99)

•

ke srovnání je možno využít „nejmenovaného výrobku“

•

inovující výrobce může prostřednictvím srovnání inzerovat novou možnost využití svého výrobku (univerzální výrobek proti specializovaným)

7.3.3 3. Rozdíly v kvalitě nebo množství: •

porovnávat zboží rozdílné kvality nebo množství je možné, pokud bude rozdíl pro zákazníka zřejmý

Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens (Heilmittelwerbegesetz - HWG) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch (Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch LFGB) Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz - TDG) Gesetz über den Ladenschluss Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz UKlaG) Gesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen Mitteln und sonstigen Bedarfsgegenständen 198 Jednalo se o spor výrobců sportovního náčiní; žalovaný inzeroval „Každá naše raketa je vyrobena z nejmodernějších materiálů (jako Hi-modulus graphite, keramická vlákna a kevlar) a vkládá do tenisových raket to nejlepší ze současnosti, levné komposit-rakety (skelné vlákno) nenabízíme.“ Bundesgerichtshof uznal, že toto srovnání je možné co do komparace výrobků, avšak má zlehčující povahu a je proto nepřípustné. 199 Spor společnosti provozující hry a loterie a vydavatele časopisu. Žalováný otiskl v reklamě na svůj časopis WirtschaftsWoche obrázek loterijní společností po léta používaného tiketu na hru lotto spolu s heslem: „K rozmnožení vašich peněz vám doporučujeme jiný papír.“ (myšlen tím ekonomický časopis WW) BGH zamítl žalobu s odůvodněním, že produkty těchto subjektů neslouží ke stejnému účelu a nejsou vzájemnými kupními alternativami a proto nejsou s to ovlivnit spotřebitelské chování sázejících.

49

•

není zakázáno např. srovnávat cenu dvou letů na 120 km od sebe vzdálená letiště (Frankfurt-Hahn), různá připojení k internetu (Speedw@y), vodu z vodovodu a minerální vodu (Münchener Trinkwasser)

7.3.4 4. Objektivita srovnání: •

Je zakázáno činit srovnání nekompletní, s neaktuálními cenami, nebo se zamlčenými zvýhodněními poskytovanými konkurentem. Pokud podnikatel uvede vedle sebe na jednom ceníku jím zprostředkované nabídkové ceny různých dodavatelů a nabídne se, že na ceníku uvedené zboží dodá za ceny tam uvedené s připočtením procentuální přirážky, představuje to cenovou srovnávací reklamu, která nemůže být zakázána, pokud splňuje předpoklady článku 3a odst. 1a) – h) směrnice 97/55/ES.200

7.3.5 5. Vlastnosti výrobku:201 •

Pojem vlastností je třeba chápat široce. Rozhodující je, zda údaje poskytují informace nutné k rozhodnutí zákazníka. „Stresstest“202 (BGH, 30. 9. 2004, I ZR 14/02)

I do německé judikatury se pochopitelně promítají rozhodnutí Evropského soudního dvora, o těchto judikátech však bude pojednáno v kapitole vztahující se ke komunitární úpravě srovnávací reklamy.

200

„Preisvergleichsliste II“ (BGH, 23.04.1998, I ZR 2/96) Eigenschaften 202 Spor výrobců tzv. HPLC-nosníků. Žalovaný inzeroval výsledky testů stability svých produktů při extrémním zatížení kyselým prostředím, zásaditým prostředím a vyššími teplotami. Výrobky žalobce vycházely ze srovnání vždy nepříznivě a žalobce argumentoval skutečností, že zmíněné nosníky nejsou určeny a ani využívány v takto extrémních podmínkách a výsledky testů nejsou proto relevantní a srovnávací reklama je v tomto případě nepřípustná. Soud tuto argumentaci uznal a ve výroku uvádí, že u testů za extrémních podmínek má srovnání podle dosavadních zkušeností vždy blízko ke klamavosti ohledně vlastností zboží vykazovaných za běžných nebo doporučených podmínek. 201

50

8 Závěr a návrhy de lege ferenda Konkrétní změny de lege ferenda navrhuji u jednotlivých kapitol a v rámci obecného závěru bych se tak rád věnoval návrhům týkajícím se celkové koncepce. Je nepochybné, že české nekalosoutěžní právo stojí, pod vlivem evropské úpravy, na prahu významných změn. V evropském pojetí se totiž dlouho měnil sám účel úpravy, díky narůstajícímu akcentu na zájmy spotřebitele. Toto pojetí však dle mého názoru nebylo systematicky správně. Chceme-li zájem spotřebitele hájit, mělo by se tak dít prostředky spíše veřejnoprávními. Vyvažovat nerovnost subjektů speciálními výhodami (např. přenos důkazního břemene) může být efektivní až pokud budou tato práva opravdu silná, čímž se ovšem otevírá obrovský prostor pro jejich zneužívání. Mnohem účelnější by v tomto směru bylo, postavit nepoctivým obchodníkům za soupeře dostatečně silnou korporaci, která ponese prvky samosprávnosti a jež bude zároveň vybavena veřejnou mocí. Spotřebiteli vzniká často pouze škoda imateriální (např. ztracený čas) nebo materiální v minimální výši a dovolávat se práva prostřednictvím soudního řízení je zatěžující pro justici a žalující stranu. Možnost podat neformální stížnost k takové organizaci by byla jistě vítanou. Spotřebitelé by tak snadněji mohli ovlivnit kulturu trhu už jen tím, že by členové samosprávy v neformálních podáních, nespojených s rizikem neúspěšného procesu, mohli sledovat jemnější tendence toho, co spotřebitelé považují za zásah do svých práv. Nekalosoutěžní právo by se tak mohlo zabývat plně tím, co je jeho skutečným posláním, tedy postihováním hrubších faulů mezi soutěžiteli a snáz by se tak vytvořil prostor pro zavedení obdoby německé „Bagatellklausel“, které by bylo jistě přínosem. Osobně vítám, že ve směrnicích 2005/29/ES a 2006/114/ES lze tendenci ke shora zmíněnému

vypozorovat,

ačkoli

se

zdá,

že

definitivního

a

úplného

rozštěpení

nekalosoutěžního práva na oblast vztahů „soutěžitel – soutěžitel“ a „soutěžitel – spotřebitel“ se evropští normotvůrci zalekli. V českém právním řádu se pak zmíněná tendence neodrazila jako rozdělení, ale spíše v podobě zdvojení úpravy. Vzhledem k dynamice vývoje se stává naprostou nutností, přenést ochranu spotřebitele do institutů flexibilních, rychlých a co možná nejméně formálních, obohatit paletu nástrojů o instrumenty motivační a kultivující soutěžní prostředí obecně. Lze proto jen uvítat, že období umělého zvýhodňování spotřebitele v rámci ustanovení o nekalé soutěži zdá se končí.

51

Co se týče srovnávací reklamy, domnívám se, že evropská úprava (tím méně její implementace do ObchZ) nevytvořila základ pro její praktické použití. Obava zákonodárce ze zneužití srovnávací reklamy byla vykoupena obavou soutěžitelů tuto reklamu používat. Podmínky jsou nastaveny příliš striktně a zavírají tak dveře kreativnímu marketingu. Lze tak říci, že jde pouze o složitěji strukturovaný zákaz. Přísné hranice striktních omezení, nechť jsou tedy nahrazeny raději flexibilnějšími hranicemi etiky reklamy. Je-li spotřebitel schopen odlišit reklamu superlativní, měl by být schopen za stejných podmínek rozlišovat i nadsazenost do budoucna třeba vzniknuvšího „obvyklého reklamního srovnání“. Srovnávací reklama

působí pomocí

identifikace jiných výrobců a produktů,

propaguje tedy oba a jsou-li tyto „narážky“ skryty, oslovují vlastně pouze znalce trhu. Domnívám se, že určitá rivalita značek by měla patřit k dobrému tónu soutěže a volnější pole pro nápaditost by mohlo být čerstvým vzduchem pro reklamní svět, který stále kráčí cestou zvětšování reklamních ploch a zesilováním audiovizuálních podnětů, na místo podnětů intelektuálních. Domnívám se, že společnost a její konzumní zaměření bude postupem času nabírat kurs spíše k tomu, že více než kvalita a cena výrobku, která bude téměř normovaná, bude prodáván „dobrý pocit“ a že k image lepších značek by tak mohla patřit určitá poťouchlost ve srovnávací reklamě raději, než dryáčnické nápisy „sleva!“ či „likvidace zásob“.

52

9 Resume in English Dissertation called Comparative advertising in Czech Republic and Europe Union directive is considering confrontation arrangement of EU and Czech and EU impementation standards process into the Czech legal system. Chapters 2-6 are analyzing history of given issue and basic methodical presumption of mentioned legal system. It includes detailed analysis of process and results of european law implementaion into the the Czech legal system. It displays large amount of examples and illustrates certain errors and backdraws of the present system. It aslo indicates development tendencies in law, regarding comparative advertising, including more or less detailed sugestions of the future development. It also notices fact, that German law is often exemplary to Czech law. In a specialized publication is frequently reffered about juridical verdicts of German courts. Chapter 7 issues comparative advertising in Germany. Compares it with Czech regulations and making conclusion about interaction of those two bordering countries. Thesis are concerned especially on following legal rules: -

Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 relating to the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning misleading advertising

-

Directive 97/55/EC of European Parliament and of the Council of 6 October 1997 amending Directive 84/450/EEC concerning misleading advertising so as to include comparative advertising

-

Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council (‘Unfair Commercial Practices Directive’)

-

Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising

-

Czech commercial law act Nr. 513/1991

53

Dissertation is coming to conclusion that difficult system of strict and particular limitations diminishes field for effective, economically attractive and legal comparative advertising. Author himself concludes, that there should be certain liberal steps taken to improve present conditions.

54

10 Seznam zdrojů 10.1 Monografie 1. Aleš, M., Německo – český právnický slovník, Linde, Praha, 1998 2. De Pelsmacker, P. a kol., Marketingová komunikace, Grada publishing, Praha, 2003 3. Dědič, J., Čech, P., Obchodní právo po vstupu ČR do EU, Bova Polygon, Praha, 2004 4. Eliáš, K, a kol., Kurs obchodního práva – obecná část, soutěžní právo, 4. vydání, C.H.Beck, Praha, 2004 5. Fiala, J. a kol, Občanské právo hmotné, 3. vydání, Masarykova univerzita a Doplněk, Brno 2002 6. Hajn, P., Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži, Masarykova univerzita, Brno, 2000 7. Hajn, P., Jak jednat v boji s konkurencí, Linde Praha, Praha, 1995 8. Hajn, P., Právo nekalé soutěže, Masarykova univerzita, Brno, 1994 9. Knap, K. a kol., Ochrana práv a zájmů podnikatelů v hospodářské soutěži, Montanex, Ostrava, 1993 10. Köhler, H., Piper, H., UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 3. vydání, C.H. Beck, München, 2002 11. Jelínek, J. a kol., Trestní právo hmotné, 2. vydání, Linde, Praha, 2006 12. Novaková, E., Jandová, V., Reklama a její regulace, Linde Praha, Praha, 2006 13. Macek, J., Rozhodnutí ve věcech obchodního jména a nekalé soutěže, C.H.Beck, Praha, 2000 14. Štenglová, I. a kol., Obchodní zákoník – komentář, 10. vydání, B.H.Beck, Praha, 2005 15. Týč, V., Základy práva Evropské unie pro ekonomy, 5. vydání, Linde, Praha, 2006 16. Večerková, E., Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly), Masarykova univerzita, Brno, 2005 17. Winter, F., Právo a reklama v praxi, Linde, Praha, 2007

10.2 Odborné články 1. Hajn, P., Nekomerční reklama a právo, Právní rozhledy, 2002, č.6, s. 258 an. 2. Hajn, P., Ochrana spotřebitele proti klamavé reklamě, Právní fórum, 2004, č.2, s. 72 an. 3. Hajn, P., Zákon o regulaci reklamy a nekalé obchodní praktiky, Právní zpravodaj, 2006, duben, s. 12 an. 4. Kotásek, J., Co změnit v ustanovení § 50a ObchZ?, Právní zpravodaj, 2001, č.5, s. 5 an. 5. Kotásek, J., Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, 2001, č. 2, s. 2 an. 6. Kotásek, J., Nad novou úpravou srovnávací reklamy, EMP, 2001, č. 5-6, s. 57 an.

55

7. Kubáč, R., Právní úprava nekalé soutěže se zaměřením na klamavou a srovnávací reklamu v Německu, Rakousku a na Slovensku a porovnání s úpravou českou, Právní rozhledy, 2006, č.1, s. 577 an. 8. Lisse, L., Některé aspekty generální klausule nekalé soutěže, Obchodní právo, 2007, č. 9, s. 2 an. 9. Pabjanová, K., Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži podle obchodního zákoníku. Právní fórum, 2006, č.2 10. Večerková, E., Aktivní legitimace ve sporech z nekalé soutěže po novele obchodního zákoníku, Obchodní právo, 2001, č. 8, s. 2 an. 11. Večerková, E., Postavení soutěžitele a spotřebitele v nekalé soutěži, Právní fórum, 2005, č. 5, s. 196 an. 12. Večerková, E., K současné úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži, Právní fórum, 2004, č. 3, s. 104 an.

10.3 Internetové zdroje 1. Augenhofer, S., Comparative Advertising in Europe: The Preliminary Ruling in Pippig vs. Hartlauer and Open Questions after the 1997 Directive http://heinonline.org, [citace 10.10.2007] 2. Beller, J. D., Law of Comparative Advertising in the United States and around the World: A Practical Guide for U.S. Lawyers and Their Clients, http://heinonline.org, [citace 10.10.2007] 3. Bodewig, T., Regulation of Comparative Advertising in the European Union, dostupno z http://heinonline.org, [citace 10.10.2007] 4. Doepner, U., Hufnagel, F.E., German Courts Implement the EU Directive 97/55/EC - A Fundamental Shift in the Law on Comparative Advertising, http://heinonline.org, [citace 10.10.2007] 5. Piper, H., Ogvy, A., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung Kommentar, 4. Auflage, C.H. Beck, München, 2006, www.beckonline.de [citace 5.11.2007] 6. Spink, P., Petty, R., Comparative http://heinonline.org, [citace 10.10.2007]

Advertising

in

the

European

Union,

7. autor neuveden, Soud zakázal Telecomu srovnávací reklamu s Tele2, http://ihned.cz/314738130-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-83, [citace 2.10.2007] 8. autor neuveden, T-Mobile nesmí dále používat srovnávací reklamu s Vodafonem, http://ihned.cz/3-18424490-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-dd, [citace 2.10.2007] 9. autor neuveden, Soud zakázal Czech On Line srovnávací reklamu s Telecomem, http://ihned.cz/3-17356630-srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-a0, [citace 2.10.2007] 10. autor neuveden, Dost riskantní srovnání, http://ihned.cz/3-13920370srovn%E1vac%ED+reklama-000000_d-ca, [citace 2.10.2007]

56

Obsah PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY ............................................................1 1

ÚVODNÍ POZNÁMKY ..................................................................................................................2

2

HOSPODÁŘSKÁ SOUTĚŽ V ČR .................................................................................................3

2.1 2.2 3 3.1 3.2 3.3 3.4 4

VÝZNAM A ÚČEL HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE .................................................................................3 OCHRANA HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE .............................................................................................4 ÚPRAVA NEKALÉ SOUTĚŽE V ČR ..........................................................................................7 HISTORIE ........................................................................................................................................7 SYSTÉM...........................................................................................................................................8 GENERÁLNÍ KLAUSULE .................................................................................................................8 SKUTKOVÉ PODSTATY NEKALÉ SOUTĚŽE ..................................................................................10 SROVNÁVACÍ REKLAMA V OBECNÝCH RYSECH ...........................................................12

4.1 REKLAMA .....................................................................................................................................12 4.1.1 DEFINICE POJMU REKLAMY .......................................................................................................12 4.1.2 HISTORIE REKLAMY U NÁS.........................................................................................................13 4.2 SROVNÁVACÍ REKLAMA ..............................................................................................................13 4.2.1 HISTORIE ....................................................................................................................................13 4.2.2 ÚČEL SROVNÁVACÍ REKLAMY ...................................................................................................14 4.2.3 DOPADY SROVNÁVACÍ REKLAMY NA SOUTĚŽ A SPOTŘEBITELE ................................................14 4.2.4 FORMY SROVNÁVACÍ REKLAMY ................................................................................................15 5

SOUČASNÁ ÚPRAVA SROVNÁVACÍ REKLAMY ................................................................19

5.1 ZÁKONNÁ DEFINICE ....................................................................................................................19 5.2 PRÁVNÍ REGULACE V PRÁVU KOMUNITÁRNÍM A V OBCHZ ......................................................20 5.2.1 EVROPSKÁ ÚPRAVA ...................................................................................................................20 5.2.2 REGULACE DLE SMĚRNICE .........................................................................................................23 5.2.3 REGULACE DLE OBCHZ .............................................................................................................24 5.3 PODMÍNKY PŘÍPUSTNOSTI SROVNÁVACÍ REKLAMY ..................................................................28 5.3.1 OBECNĚ ......................................................................................................................................28 5.3.2 KLAMAVOST ...............................................................................................................................29 5.3.3 STEJNÝ ÚČEL ..............................................................................................................................30 5.3.4 OBJEKTIVNÍ SROVNÁNÍ ZNAKŮ PODSTATNÝCH, RELEVANTNÍCH, OVĚŘITELNÝCH A REPREZENTATIVNÍCH .............................................................................................................................31 5.3.5 VYVOLÁVÁNÍ NEBEZPEČÍ ZÁMĚNY ............................................................................................33 5.3.6 ZLEHČOVÁNÍ ..............................................................................................................................35 5.3.7 CHRÁNĚNÉ OZNAČENÍ PŮVODU ..................................................................................................36 5.3.8 TĚŽENÍ Z DOBRÉ POVĚSTI ...........................................................................................................36 5.3.9 NAPODOBOVÁNÍ VÝROBKŮ A SLUŽEB .......................................................................................37 5.3.10 ZVLÁŠTNÍ NABÍDKA .................................................................................................................38

57

6

PRÁVNÍ OCHRANA PROTI SROVNÁVACÍ REKLAMĚ .....................................................40

6.1 ÚPRAVA VE SMĚRNICI .................................................................................................................40 6.2 ÚPRAVA V ČESKÉM PRÁVU..........................................................................................................40 6.2.1 MIMOSOUDNÍ OCHRANA ............................................................................................................40 6.2.2 AUTOREGULACE ........................................................................................................................40 6.2.3 SOUDNÍ OCHRANA ......................................................................................................................41 7

SROVNÁVACÍ REKLAMA V NĚMECKU ...............................................................................44

7.1 HISTORIE ......................................................................................................................................44 7.2 SOUČASNOST ................................................................................................................................46 7.3 JUDIKATURA ................................................................................................................................49 7.3.1 1. SROVNÁNÍ VÝROBKŮ A SLUŽEB: ............................................................................................49 7.3.2 2. STEJNÝ ÚČEL VÝROBKU: ........................................................................................................49 7.3.3 3. ROZDÍLY V KVALITĚ NEBO MNOŽSTVÍ: ..................................................................................49 7.3.4 4. OBJEKTIVITA SROVNÁNÍ: .......................................................................................................50 7.3.5 5. VLASTNOSTI VÝROBKU: .........................................................................................................50 8

ZÁVĚR A NÁVRHY DE LEGE FERENDA ..............................................................................51

9

RESUME IN ENGLISH ................................................................................................................53

10

SEZNAM ZDROJŮ .....................................................................................................................55

10.1 10.2 10.3

MONOGRAFIE ............................................................................................................................55 ODBORNÉ ČLÁNKY ....................................................................................................................55 INTERNETOVÉ ZDROJE ..............................................................................................................56

OBSAH ..................................................................................................................................................57

58