Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva
Diplomová práce
Srovnávací reklama v EU a v českém právu Lucie Koudelková
2008/2009
Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Srovnávací reklama v EU a v českém právu zpracovala sama a uvedla jsem všechny použité prameny.
1
Obsah Úvod
4
1. Hospodářská soutěž 5 1.1 Obecně ....................................................................................................................5 1.2 Ochrana hospodářské soutěže .................................................................................6 Právní úprava v ČR.................................................................................................6 Ochrana proti nekalé soutěži ..........................................................................6 Ochrana proti omezování soutěže ...................................................................7 Právní úprava v EU.................................................................................................7 Ochrana proti nekalé soutěži ..........................................................................7 Ochrana proti omezování soutěže ...................................................................8 2. Nekalá soutěž 9 2.1 Úprava v ČR............................................................................................................9 Generální klauzule..................................................................................................9 Základní znaky generální klauzule ...............................................................11 Soudcovské skutkové podstaty.............................................................................18 Konkrétní skutkové podstaty................................................................................21 2.2 Úprava v EU..........................................................................................................22 25 3. Srovnávací reklama 3.1 Reklama ................................................................................................................25 3.2 Regulace reklamy v ČR ........................................................................................26 3.3 Srovnávací reklama obecně ..................................................................................27 3.4 Třídění srovnávací reklamy ..................................................................................28 3.5 Úprava v právu ČR ...............................................................................................30 K podmínkám přípustnosti ..................................................................................33 Zvláštní nabídka ..................................................................................................38 Případy srovnávací reklamy ................................................................................39 1. Vodafone ..................................................................................................40 2. T-Mobile ...................................................................................................41 3. Reklamní kampaň společnosti ČEZ .........................................................42 3.6 Úprava v právu EU ..............................................................................................43 Judikatura ...........................................................................................................51 1. C-112/99...................................................................................................51 2. C-44/01.....................................................................................................52 3.C-356/04....................................................................................................52 4. C-381/05...................................................................................................53 5. C-533/06...................................................................................................54 4. Návrhy de lege ferenda
56
5. Resume
57
Příloha
59
Seznam literatury
61
2
Úvod Srovnávací reklama představuje jeden z velmi zajímavých institutů práva, o jehož přípustnosti bylo na odborné úrovni dlouho polemizováno a který se do českého práva prosadil teprve nedávno. Jako každý jiný právní institut, ani srovnávací reklama neexistuje ve vzduchoprázdnu, ale je součástí bohaté mozaiky právních norem. Záměrem mé práce je podat kompletní obraz srovnávací reklamy zasazený v celkovém kontextu hospodářské soutěže. Čtenář by měl být informován nejenom o základních rysech reklamního srovnávání, české a evropské právní úpravě tohoto institutu a jejich výkladových možnostech, ale měl by si také utvořit komplexní představu o srovnávací reklamě, jakožto jednoho z možných nekalosoutěžních jednání i jejím významu pro hospodářskou soutěž. Při srovnání české a evropské úpravy je mým cílem nastínit úspěšnost zákonodárce při implementaci evropských předpisů, jakož i možné směry, jimiž by se měla zákonodárná činnost dále ubírat. Aby se čtenář práce mohl více vžít do běžné reklamní praxe a promítnout si ustanovení zákona na poměry existujících případů, zařadila jsem do práce tři aktuální kauzy, které dle mého mínění názorně ukazují, jakých podob srovnávací reklama v praxi nabývá. Vzhledem k tomu, že právo Evropských společenství významnou měrou dotváří Soudní dvůr Evropských společenství, rozhodla jsem se ke konci posledního oddílu práce zařadit kapitolu věnovanou judikatuře Evropského soudního dvora vztahující se ke srovnávací reklamě. Judikatura v této oblasti není příliš četná a adresátům práva pomáhá nalézt zákonné řešení tam, kde zakládající smlouvy i sekundární právní akty mlčí.
3
1. Hospodářská soutěž 1.1 Obecně Hospodářská soutěž představuje typický rys tržního hospodářství, který má v prvé řadě ekonomický rozměr. Podnikatelé mají primární cíl a tím je dosažení zisku. Jestliže jej chtějí dosáhnout, pak si musí v prostředí nedokonalé konkurence, kde působí na relevantním trhu celá řada podnikatelů orientujících se na konkrétní část trhu, počínat tak, aby právě jejich produkce zboží a služeb oslovila největší měrou potencionální zákazníky. Mohou tak činit nejrůznějšími způsoby. Jedno z východisek nabízí cenová forma konkurence. Podniky mohou snižovat ceny, a tím činit svou produkci přitažlivější. K dispozici jsou jim nejrůznější způsoby, vedle prostého snížení ceny na základě marketingového rozhodnutí zde existuje cesta efektivnějšího využívání výrobních faktorů či zdokonalování technologií reprezentující způsob, kterým je možné snížit náklady, což se v důsledku odrazí i na ceně. Nicméně pozice cenové formy konkurence se v dnešních podmínkách postupně zeslabuje. Další možnost, která v současné době jednoznačně převažuje, představuje necenová forma konkurence, při níž se uplatňuje důraz na kvalitu produkce, nabídka širších podmínek prodeje, snaha vybudovat dobré jméno podniku, a další prostředky získání a udržení si zákazníků, mezi nimiž zaujímá významné místo také reklama.1 Hospodářská soutěž tak sebou nese řadu výhod. Tlak společností na snižování výrobních nákladů, které se následně podepíše na nižší úrovni cen, je benefitem nejenom pro spotřebitele, kteří tak mají možnost kupovat zboží za výhodnější cenu, ale přináší pozitivní efekt pro celé hospodářství, protože podporuje inovace a zvedá úrověň techniky i ekonomickou výkonnost. Bezesporu pozitivní úlohu má i zvyšování kvality nabízené produkce. Spotřebiteli je v důsledku efektivní hospodářské soutěže předestřena nejen možnost zvolit zboží a služby levnější, ale zároveň vybrat si ze širokého sortimentu takové produkce.2 Je však třeba podotknout, že ne všechny rysy hospodářské soutěže se dají hodnotit jako kladné. Hospodářská soutěž sebou nese i určité stinné stránky. Například mnohdy přehnaný důraz na reklamu představuje nemalou část výdajů některých soutěžitelů, které
1 2
Fuchs, K., Tuleja, P. Základy ekonomie. 2. vyd. Praha: Ekopress, 2005, s. 43. http://www.businessinfo.cz/cz/rubrika/hospodarska-soutez/1000511/ http://www.compet.cz/hospodarska-soutez/
4
můžou být následně přeneseny na spotřebitele. Jako další příklad lze uvést snahu vytvořit levnou produkci s použitím málo kvalitních výrobních vstupů.
1.2 Ochrana hospodářské soutěže
Ne všechny subjekty na straně nabídky se snaží získat pro sebe výhodu pomocí forem konkurence, tak jak byly vymezeny v předchozím textu. Někteří se raději uchylují k nedovoleným praktikám s cílem soutěž deformovat, omezit nebo i vyloučit. Na takové chování pak musí reagovat zákonodárce a přijmout konkrétní úpravu, která by udržela hospodářskou soutěž v přijatelných mezích. Hospodářká soutěž se tak dostává do zorného pole práva. V našem právním řádu můžeme nalézt dva instituty, které dopadají na tuto problematiku. Prvým z nich je právo proti nekalé soutěži, které se zaměřuje na ochranu hospodářské soutěže před její deformací, druhým právo proti omezování soutěže, neboli právo kartelové, protimonopolní, jehož cílem je zamezit tomu, aby hospodářská soutěž byla podstatnou měrou omezena nebo dokonce vyloučena. Právní úprava v ČR Ochrana proti nekalé soutěži Primárním pramenem v této oblasti je zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObchZ“), který se zabývá problematikou nekalé soutěže v díle II. a III., hlavy V., části první. Konkrétně se jedná o §§ 44 až 54. Problematika nekalé soutěže nalezla své promítnutí i v normách veřejného práva. Jako nejvýznamnější předpisy z tohoto hlediska lze uvést zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOS“), zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPRTV“), zákon č. 46/2002 Sb., o právech a povinnostech při vydávání periodického tisku a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů a zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění některých dalších předpisů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZRR“) a nechybí ani úprava v zákoně č. 140/1961 Sb., trestním zákoně, který činí trestnou nekalou soutěž v § 149.
5
Ochrana proti omezování soutěže Jádrem úpravy je zde zákon č. 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), který dopadá na okruh tří otázek. Zákon chrání hospodářskou soutěž před dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, jakož i před spojením soutěžitelů, které by přinesly negativní důsledky v podobě vyloučení, omezení, jiného narušení nebo ohrožení hospodářské soutěže. Zákon je reakcí na požadavky vyplývající z práva ES. Svým charakterem se řadí do oblasti veřejného práva. Právní úprava v EU Chceme-li se zabývat právní úpravou ochrany hospodářské soutěže v rámci Evropské unie (dále jen “EU“), je třeba nejprve nastínit strukturu „evropského práva“. V teorii se hovoří o právu Evropských společenství (dále jen „ES“) a o právu EU. Druhý z pojmů je širší, poněvadž nedopadá jen na oblast prvního pilíře, ale i na pilíř druhý a třetí. Právo ES je tedy podsystémem práva EU. Je pro ně typický princip subordinace členských států ES. Z našeho hlediska jsou významné dvě roviny práva ES, a to právo primární, reprezentované především mezinárodními smlouvami uzavíranými mezi členskými státy, a právo sekundární, což jsou vlastně akty orgánů společenství. Velkého vlivu pak požívají rozhodnutí Soudního dvora Evropských společenství (dále jen „ESD“), která disponují určitým kvasiprecedentním charakterem. Ochrana proti nekalé soutěži Co se týče primárního práva, je zde úprava nekalé soutěže sporadická. Smlouva o založení ES ve znění pozdějších změn (dále jen „Smlouva“) o nekalé soutěži přímo nehovoří. Problematiky se dotýká jen zprostředkovaně. Především je to její článek 153, který má sloužit v prvé řadě k ochraně spotřebitele. Dále se jedná o problematiku zákazu množstevních omezení řešenou v kapitole 2., hlavy I., části třetí Smlouvy. Většího rozsahu doznala úprava nekalé soutěže v sekundárním právu, kde vzniklo několik směrnic. Na tomto místě se jimi nebudu dále zabývat, neboť budou uvedeny v dalších částech práce.
6
Ochrana proti omezování soutěže Zatímco regulace nekalé soutěže je v právu ES sporadická, právo proti omezování soutěže reprezentuje rozvinutou úpravu, která je převážně bezprostředně aplikovatelná. Zájem na efektivní hospodářské soutěži je velký, neboť dobře fungující společný trh je jednou z priorit společenství. Základem právní úpravy v rámci práva ES je kapitola 1. hlavy VI. části třetí Smlouvy. Jedná se o dva oddíly, z nichž první dopadá na protisoutěžní jednání podniků, druhý se zabývá udělováním státních podpor. Za klíčová ustanovení lze považovat články 81 a 82 Smlouvy, které vymezují zákazy určené přímo účastníkům hospodářské soutěže, jsou přímo aplikovatelné a bezprostředně závazné, lze se jich dovolat přímo. V oblasti sekundárního práva existuje řada nařízení, které blíže provádějí základní požadavky stanovené v článcích 81 až 89 smlouvy o založení ES.3 K jejich vydávání je zmocněna Rada čl. 83, který kromě nařízení umožňuje přijímat taktéž směrnice. K druhému řešení se však Rada prozatím neuchýlila. Zřejmě z toho důvodu, že zatímco nařízení představují obecně závazné a přímo aplikovatelné právní předpisy, v případě směrnic zde existuje závaznost, jen co se výsledku týče. K sjednocení pravidel v danné oblasti tak nařízení poslouží lépe. Svůj význam mají i nejrůznější sdělení, oznámení a pravidla vydávaná Komisí pro objasnění významu některých institutů, stanovení administrativních postupů. Ačkoliv u nich schází prvek závaznosti, přesto mají nepopiratelný faktický význam.4 Judikatura ESD je v této oblasti velmi početná. 5
3
např. nařízení Rady č.1/2003 o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v č. 81 a 82 Smlouvy, nařízení komise č. 773/2004 vztahující se k průběhu řízení vedeného Komisí podle čl. 81 a 82 Smlouvy ES, 139/2004, nařízení Komise č. 2790/1999 o použití čl. 81 odst. 3 smlouvy na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě, nařízení Komise č. 772/2004 o použití čl.81 odst. 3 Smlouvy na kategorie dohod o převodu technologií, nařízení Komise č. 2658/2000 o použití čl.81 odst. 3 Smlouvy na kategorie specializačních dohod nařízení Komise č. 2659/2000 o použití čl.81 odst. 3 Smlouvy na kategorie dohod o výzkumu a vývoji 659/1999, 68/2001, 69/ 2001, 70/2001, atd. 4 Raus, D., Neruda, R. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. Brno: CP Books, 2005, s. 25. 5 BRT vs. SABAM 127/73, Société Miniére vs. Machinenbau Ulm GmbH 56/65, United Brands Co. Vs. Komise 27/76, British Leyland plc vs. Komise 226/84, Hoffmann- La Roche & Co. AG vs. Komise 85/76, AKZO Chemie vs. Komise 62/86 atd.
7
2. Nekalá soutěž 2.1 Úprava v ČR Český zákonodárce se rozhodl pro smíšený princip právní úpravy. Nekalá soutěž je vymezena a chráněna v prvé řadě prostřednictvím generální klausule, tak jak ji uvádí §44 odst. 1. ObchZ. Jedná se o základní, obecné vymezení pojmu nekalá soutěž. Na jejím základě je pak dána soudci možnost vytvářet soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže, jestliže určité jednání nelze podřadit pod některou z konkrétních skutkových podstat. Ty představují druhou část systému. Hovoříme o nich nejenom jako o konkrétních skutkových podstatách, ale lze se setkat i s označením pojmenované, zvláštní, speciální skutkové podstaty. Jsou demonstrativně vymezeny v § 44 odst. 2 a rozvedeny v následujících ustanoveních. Generální klausule Ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ hovoří o nekalé soutěži jako o jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Jde tedy o určitý způsob chování, který nesměřuje, jak už bylo řečeno, k omezení nebo vyloučení soutěže, ale tuto deformuje, narušuje. V prvé řadě si je třeba uvědomit znak objektivnosti, který je pro nekalosoutěžní jednání typický. Odborníci v této souvislosti upozorňují na obecné chápání slova „nekalý“, kdy je pojem ztotožňován s výrazy „nečestný“,
„nepoctivý“, „podvodný“ a je mu tak
připisován subjektivní prvek. Panuje představa, že k nekalému jednání je třeba zavinění a to alespoň nedbalostního.6 Nicméně podle zákona je tomu právě naopak. Nekalá soutěž představuje delikt ryze objektivní povahy. Zavinění se zásadně nevyžaduje, není ho třeba prokazovat. K odpovědnosti postačuje pouhé naplnění znaků nekalé soutěže. Generální klausule obsahuje tři základní znaky, jejichž naplnění je třeba k tomu, aby určité jednání mohlo být posuzováno jako nekalosoutěžní. Jedná se o: •
jednání v hospodářské soutěži
•
rozpor s dobrými mravy soutěže
•
způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům.
6
Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 298.
8
V konkrétním posuzovaném případě musí být zkoumán každý z těchto znaků a musí být zjištěno jeho naplnění. Pouze za situace, že dojdeme k závěru, že všechny tři znaky v dané kauze figurují, můžeme konstatovat nekalosoutěžní jednání. To platí i v případě konkrétních skutkových podstat v ustanovení § 44 odst. 2. Shodovalo-li by se tudíž konkrétní jednání s jednou ze speciálních skutkových podstat, nicméně chyběl by jeden ze základních znaků definovaných v rámci generální klausule, není možné hovořit o nekalé soutěži. V tom je třeba spatřovat omezující funkci generální klausule. Naopak rozšiřující funkce se projevuje v již zmíněné možnosti tvorby soudcovských skutkových podstat, jak o nich ještě bude pojednáno.7 Konkrétní skutkové podstaty blíže rozvedené v ObchZ nepředstavují tedy speciální úpravu vzhledem ke generální klausuli.8 Pod generální klausuli lze podřadit i případy, které na první pohled do soukromoprávní roviny nepatří. Míním tím případy, kdy dojde k porušení norem veřejného práva, které ovšem bude mít dopad na soutěžní postavení účastníků hospodářské soutěže. Typicky se bude jednat o veřejnoprávní úpravu, která s nekalosoutěžním právem souvisí.9 Hajn příkladmo uvádí bojkot, který je v prvé řadě regulován právem na ochranu hospodářské soutěže. Intenzita jednání, účastníci a způsob provedení budou zásadními činiteli v rozhodnutí, která z větví soutěžního práva bude jednání postihovat. Zatímco v rámci práva na ochranu hospodářské soutěže se bude moci u subjektu s nevýrazným postavením uplatnit princip de minimis, v právu proti nekalé soutěži bude chování postižitelné.10 Nejenom porušení veřejnoprávních norem více či méně související s právem proti nekalé soutěži je sto vyvolat postih v rámci tohoto práva. Mohou to být i předpisy regulující materii značně vzdálenou nekalé soutěži. Rozhodujícím bude skutečnost, zda konkrétní jednání vyvolávající porušení těchto norem, bude naplňovat znaky generální klausule. Co bude předmětem úpravy dotčených předpisů bude vedlejší.11 Připadá-li v úvahu postih jednání porušující veřejnoprávní normy na základě generální klausule nekalé soutěže, tím méně bude zarážející, že i porušení rozličných
7
Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8, s. 277. Večerková, E.. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 114. 9 Např. zákon o regulaci reklamy, zákon o ochraně hospodářské soutěže, tiskový zákon atd. 10 Hajn, P. in: Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 310. 11 Názorné je rozhodnutí Vrchního soudu v Praze R 3 Cmo 253/97, kde jako žalobce vystupovala autoškola, která považovala jednání svého konkurenta spočívající v porušení správních předpisů regulujících vyučování a výcvik uchazečů o řidičský průkaz za nekalosoutěžní. Soudem prvního stupně byla žaloba zamítnuta s odkazem na správní soudnictví. Odvolací soud zaujal názor opačný, když konstatoval, že pro zkoumání podmínek naplnění generální klausule nekalé soutěže není rozhodující, zda jsou porušovány předpisy veřejného či soukromého práva, nebo zda daná oblast poskytuje prostředky k nápravě, zásadní je pouze a jen naplnění znaků generální klausule. 8
9
soukromoprávních norem vyvolá postup podle práva proti nekalé soutěži. Primárně zde budou figurovat předpisy z oblasti práva na ochranu duševního vlastnictví. Zásadní bude opět skutečnost existence tří základních znaků generální klausule. Základní znaky generální klauzule Jednání v hospodářské soutěži O charakteristikách hospodářské soutěže jsme si už utvořili určitou představu. Na tomto místě se nicméně u tohoto pojmu ještě jednou zastavím a pokusím se o bližší vymezení slovního spojení „jednání v hospodářské soutěži“. Hospodářská soutěž se řadí do skupiny pojmů hojně využívaných ObchZ, u nichž zákonodárce nepřistoupil k jejich vysvětlení. Prostor je zde ponechán soudcovskému uvážení. Soud má možnost zvážit, zda-li jednání do této oblasti zařadí nebo ne. Na základě takových rozhodnutí a za pomoci vlastního odborného náhledu na věc pak právní teoretikové přicházejí s rozličnými definicemi, které někdy více jindy méně úspěšně 12
soutěž charakterizují. Knap
hospodářskou
rozlišuje dvě skupiny definic. První pracuje pouze s existencí
soutěžního vztahu mezi soutěžícími subjekty, druhá přikládá význam také postavení spotřebitele. Problémem řady definic je skutečnost, že jejich autoři používají k vysvětlení takové pojmy, které by si samy zasluhovaly výklad. Vytvářejí tak jakousi definici kruhem, která nepomůže o nic víc pochopit, co je hospodářskou soutěží míněno. Kulhánek13 se pokusil tomuto problému vyhnout a podává definici, u níž podrobně rozebírá její jednotlivé znaky. Některé z nich se pak stávají předmětem polemiky dalších autorů. Hospodářskou soutěž vymezuje jako „proces střetu různých zájmů různých subjektů v oblasti trhu, na který vstupují s cílem získání prospěchu“. Z této definice pak vymezuje základní znaky hospodářské soutěže, kterými jsou: 1. proces střetu (konflikt) a jeho zaměření- Dle Kulhánkova názoru je konflikt prvním a
pravděpodobně
nejdůležitějším
znakem
hospodářské
soutěže.
Subjekty
jednají
antagonisticky s cílem získat pro sebe prospěch a tím pádem poškodit konkurujícího „protivníka“. Právu následně zůstává úloha jednání usměrňovat do určitých mezí. Proces střetu je i dle mého názoru charakteristickým pro hospodářskou soutěž. Musíme však při jeho
12
13
Knap, K. Právo hospodářské soutěže. 1. vyd. Praha: Orbis, 1973, s. 210. Kulhánek, M. Generální klausule proti nekalé soutěži. Obchodní právo, 1998, č. 5, s. 19.
10
posuzování postupovat opatrně. Konfliktní situaci nelze pojímat jako snahu soutěžitelů o zničení konkurence, i když se i takové pokusy vyskytují. 2. různost subjektů- Zákon vymezuje soutěžitele v § 41. Dle jeho dikce jsou soutěžiteli fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikatelé. Další z neurčitých definic oblíbených tvůrcem zákona nepodává nikterak výstižný a jasný obraz soutěžitele. Nezpochybnitelná je skutečnost, že soutěžiteli mohou být jen osoby, tedy právní subjekty. Veškeré další specifikace jsou však už předmětem diskusí. Pelikánová uvádí, že citované vymezení nepředstavuje definici, ale jen zavedení legislativní zkratky. Dle jejího názoru je třeba soutěžitele ve smyslu § 41 vnímat absolutně, tj. jako každého, kdo se účastní tržního soupeření, bez ohledu na vzájemné vztahy konkrétních subjektů, na předmět podnikání. U zvláštních skutkových podstat je pak třeba interpretovat pojem podle všech okolností. Často nebude rozhodující konkrétní vztah k druhé osobě, ale právě povaha jednání a okolnosti.14 Výše zmíněný konflikt nemusí nastat jen mezi dvěma konkurenty, ale může se dotknout vztahu soutěžitele a spotřebitele, zde však bude třeba hledat úpravu spíše v právu občanském a v ZOS. Pelikánová upozorňuje na fakt, že nekalé soutěže se nemusí nutně dopouštět jen subjekt se silnější pozicí, ale stejně dobře ji může aplikovat soutěžitel v méně významném postavení.15 3. soutěžní (konkurenční) vztah- Konkurence je procesem střetu zájmů různých subjektů v rámci trhu. Je si ovšem třeba uvědomit, že i v případě, kdy na trhu bude figurovat jediný monopolní výrobce, nebude konkurenční prvek potlačen, stále zde bude existovat konkurence na opačné straně, tedy mezi spotřebiteli, na straně poptávky. Není ani nikterak podstatné, abychom prvky soutěžního vztahu hledaly vždy striktně v rámci jednoho odvětví. Bez existence konkurence by nebylo možné vůbec hovořit o hospodářské soutěži.16 Hajn17 upozorňuje na to, že soutěžní vztah se nedá chápat příliš volně. Jisté konkurenční rysy bychom mohli nalézt i v rámci běžných závazkových vztahů, ačkoliv v jejich případě se nedá hovořit o soutěžním vztahu potud, pokud mezi partnery neexistuje soutěžní situace. 14
Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1.díl§1-55. 4.vyd. Praha: ASPI publishing, 2004, s. 402407. 15 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku.1.díl§1-55.4.vyd. Praha: ASPI publishing, 2004, s. 416. 16 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11. 9. 1992 sp. zn. 36/92 se k celé věci staví následovně: "Soutěžní vztah nelze omezovat na vztah dvou podnikatelských subjektů s totožným obchodním zaměřením, soutěžní vztah je dán již mezi osobou či kolektivem fyzických osob připravujících založení nového podnikatelského subjektu a konkurujícím subjektem. Soutěžní vztah bude dán i při jednání soutěžitele vůči jinému, který se sice určitou obchodní činností nezabývá, avšak s ohledem ke všem okolnostem lze výkon takové činnosti předpokládat". 17 Hajn, P. Generální klausule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce, 1996, č. 8, s. 9. Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1.vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 120121.
11
Osobně se domnívám, že Kulhánek nadbytečně vymezuje dva samostatné znaky, proces střetu a konkurenční vztah, neboť tyto se v zásadě překrývají. Střet zájmů je projevem konkurence, jak ostatně uvádí i on sám, dalo by se tudíž pracovat se znakem jediným. 4. oblast trhu- Hajn18 poukazuje na skutečnost, že v soutěžním vztahu se mohou nacházet nejen obchodníci se stejnými či podobnými výrobky či službami, ale i tací s nabídkou velmi rozdílných druhů zboží a služeb, musí však mezi nimi existovat určité substituční možnosti. Využívána bude koncepce soutěžního vztahu ad hoc.19 5. cíl hospodářského soutěžení- dle zákona vyvíjejí soutěžitelé svou činnost v zájmu dosažení hospodářského prospěchu. Kulhánek jej vymezuje jako chtěný následek soutěže s reálným anebo potencionálním efektem. Hajn vyzvedává význam soutěžního záměru jednání, přičemž dodává, že jednáním v hospodářské soutěži nebude žádné jednání, kde bude tento záměr scházet, ať už bude cíl tohoto jednání jakýkoliv, např. v podobě vytvoření informovanosti spotřebitelů, společenská kontrola, přispění ke vzdělání atd.20 S Kulhánkem se rozchází v pojmosloví. Kulhánek ztotožňuje cíl s dosažením hospodářského prospěchu. Hajn využívá pojmu soutěžní záměr či účel, který odlišuje od úmyslu a stanovuje, že jeho existence se projevuje tehdy, když jsou určitým jednáním objektivně sledovány soutěžní cíle.21 Posléze přichází s výrazem „soutěžní orientace jednání“, který vyjadřuje skutečnost, že soutěžitel je orientován konkrétním směrem ne vždy se shodujícím s jeho vědomým záměrem ohledně cíle a účelu jednání. Ať už využijeme jakéhokoliv pojmosloví, zásadní zůstává fakt, že jednání musí objektivně směřovat k dosažení určité soutěžní výhody. Jednáním v hospodářské soutěži představují i takové počiny, jako je obchodní styk s odběrateli, úprava interiéru provozovny, jejího okolí, nebo kupříkladu styk s úřady.22 Jednání na první pohled bez charakteristického rysu konkurenčního vztahu tak mohou být 18
Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1.vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 119. Hajn jako výstižný příklad soutěžního vztahu ad hoc uvádí všechny výrobce, kteří se rozhodnou využít pro svou produkci motivu slavné filmové postavy. Odvětví, která nemají nic společného, tak získají odlišný charakter. Výrobci žvýkaček, hraček, textilu atd. budou totiž uspokojovat svým způsobem psychologickou potřebu. 20 Hajn, P. Generální klausule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce, 1996, č. 8, s. 9.; Jako příklad lze uvést rozhovor s významným odborníkem v rozhlase, spotřebitelský test, z něhož vyšel vítězně konkrétní subjekt atd.. Jde tu o jednání, která mohou ovlivnit vývoj na trhu, nicméně nebyla vedena soutěžním záměrem 21 Hajn, P. Právo nekalé soutěže. 1. vyd. Brno: MU, 1994, s. 149., Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 121-122. Jako příklad můžeme uvést vydavatele novin, který do vydání zařadí spotřebitelský test určitého výrobku. I za situace, že test nebude proveden řádně a jeho výsledek bude neuspokojivý, nelze ještě uvažovat o nekalé soutěži. Náhrady škody by se dalo domáhat v rovině občanského práva. Teprve za podmínky, že vydavatel byl veden určitým konkrétním soutěžním záměrem (dohodl se s konkurencí, že záměrně uvede nepravdivý výsledek o zboží jiného soutěžitele), se nabízí použití obrany proti nekalé soutěži. 22 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku.1.díl§1-55.4.vyd.Praha: ASPI publishing,2004. 19
12
zařazeny do kategorie kam jen zdánlivě nepatří. Při posuzování charakteru činnosti musí mít posuzující totiž stále na zřeteli podmínku, aby se týkala soutěžního chování a spadala do jeho rámce. Tuto souvislostní vazbu musíme pečlivě zkoumat a v každém jednotlivém případě zvažovat její existenci. Jak uvádí Pelikánová ve svém komentáři, onu vazbu lze vysledovat i v rámci jednání s úřady, jestliže soutěžitel bude v jeho průběhu uvádět takové údaje, jimiž bude zlehčovat jiného soutěžitele. Konečně zbývá zmínit povahu jednání. Může se jednat jak o aktivní konání tak o pasivní formu, pouhé opomenutí, v tomto směru představuje nekalá soutěž ryze omisivní delikt. Rozpor s dobrými mravy soutěže Požadavek rozporu s dobrými mravy soutěže využívá zákonem nedefinovaného pojmu „dobrých mravů soutěže“. Zákonodárce záměrně nevyužil možnosti více přiblížit pojem adresátům, poněvadž vytvořit definici by bylo nejenom velmi obtížné, ale především nepraktické, protože náplň dobrých mravů soutěže se s průběhem času mění, stejně tak jako se mění samotná představa dobrých mravů obecně.23 Podobně, jestliže bychom chtěli najít jednoznačnou a obecně uznávanou definici v literatuře nebo judikatuře, hledali bychom znovu marně. Definic existuje nepřeberné množství. Vyložit dobré mravy a rozhodnout o rozporu konkrétního jednání s těmito pravidly je výlučnou záležitostí soudu. Existující právní názory na dobré mravy soutěže nicméně umožňují utvořit si představu o náplni pojmu. Pelikánová uvádí, že se jedná o nepsané normy vytvářející se živelně praxí a právní povahy nabývající právě na základě toho, že jim zákon přiznává sankci.24 Dobré mravy soutěže jsou pravidly odlišnými od obecných dobrých mravů. V některých zahraničních právních řádech se můžeme setkat s požadavkem rozporu pouze s obecnými dobrými mravy. Náš zákonodárce zvolil řešení odlišné a zakotvil rozpor s dobrými mravy soutěže jakožto mravy specifickými. Dobré mravy soutěže vytvářejí jednu s podmnožin dobrých mravů v širším významu slova, podobnou podmnožinu formují i dobré mravy upravené zákonem č. 40/1964 Sb., občanským zákoníkem, ve znění pozdějších předpisů. S těmi mají dobré mravy soutěže zvláštní vztah. Tam, kde by určité jednání při konfrontaci s občanskými dobrými mravy neobstálo, se nemusí nezbytně příčit i dobrým
23 24
Kulhánek, M. Reklama a dobré mravy soutěže. Obchodní právo, 1998, č. 1, s. 12. Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1.díl. §1-55. 4. vyd. Praha: ASPI publishing, 2004, s. 417.
13
mravům soutěže.25 A platí to i naopak. Jednání obecně považované za mravné, se může v dané situaci hospodářské soutěže jevit jako příčící se dobrým mravům soutěže.26 Je tomu tak proto, že dobré mravy soutěže nenabývají pouze podoby etické, ale existují i ve formě určitých technických pravidel27 I dobré mravy soutěže mají své podmnožiny. Ty jsou vytvářeny v rámci jednotlivých odvětví hospodářské soutěže, v rámci seskupení jejích konkrétních subjektů. Odlišně budou na soutěžní pravidla mravnosti pohlížet lékaři, řemeslníci, advokáti. Právní teorie dobrých mravů využívá mimo jiné teorii dvojího chápání dobrých mravů soutěže28, kdy je na dobré mravy pohlíženo jednak z hlediska technického, řeč je o porušování pravidel hospodářské soutěže nekalými praktikami soutěžitelů, jednak z hlediska vkusu, slušnosti a občanských dobrých mravů, kdy dochází k porušování slušnostních konvencí. Pro prvou skupinu uvádí Kulhánek příklady v podobě nepřiměřené formy lákání zákazníků, obtěžování zákazníků, zneužití lidské záliby ve hře, zneužití nositelů společenské autority v reklamě atd.. Pro druhou skupinu je příznačná existence řady etických kodexů, zabývajících se převážně reklamou. Ačkoliv by se mohlo na první pohled zdát, že dobré mravy soutěže jsou v podstatě zvyklostmi zastávanými účastníky hospodářské soutěže, je třeba tento názor důrazně vyvrátit. Ne každé jednání, které vykazuje prvky zvyklosti, může být kvalifikováno jako dobré a ne každá odchylka od zastávaných zvyklostí musí být negativní a nutně si vyžadující odmítavý postoj práva.29 Zákon si žádá, aby došlo k rozporu s dobrými mravy soutěže, čímž vymezuje objektivní předpoklad pro existenci nekalosoutěžního jednání. Není tudíž rozhodující, jestli jednající o rozporu věděl, zda-li si ho přál vyvolat, zda-li ho mohl předpokládat. Zavinění se nevyžaduje, a to ani v nejmírnější formě jakou představuje nevědomá nedbalost.30 Přes všechnu teorii může být v praxi někdy problematické na první pohled určit rozpor s dobrými mravy soutěže. Hajn31 uvádí typizovaná jednání, u nichž byl a je shledáván rozpor s dobrými mravy, a které představují soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěže. Jsou pěkným příkladem a zároveň vodítkem, jakými směry se může rozpornost s dobrými
25
Příkladem může být krádež zboží v obchodě, pokud ovšem za ní nestojí jiný soutěžitel. Každému přísluší právo užívat svého jména a firmy. Existuje-li však už jednou konkrétní firma, nemá další soutěžitel právo rozhodnout se bez dalšího používat stejnou firmu. 27 Hajn, P. Jak interpretovat dobré mravy soutěže. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 2, s. 1. 28 Kulhánek, M. Reklama a dobré mravy soutěže. Obchodní právo, 1998, č. 1, s. 15. 29 Hajn, P. Jak interpretovat dobré mravy soutěže. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 2, s. 1. 30 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1.díl §1-55. 4. vyd. Praha: ASPI publishing, 2004, s. 417. 31 Hajn, P. Jak interpretovat dobré mravy soutěže. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 2, s. 2. 26
14
mravy soutěže ubírat. Uvedeny jsou v následující části práce řešící právě problematiku soudcovských skutkových podstat. Způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům Posledním znakem, jehož naplnění je třeba k tomu, aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako nekalosoutěžní, je způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Za povšimnutí zde stojí hned několik výrazů. V prvé řadě se tu setkáváme s pojmem „újma“. Výraz nebyl použit náhodou, ale má zajistit, že při postihu nekalé soutěže nebude třeba vyžadovat až vznik škody, tedy jisté formy materiálního ochuzení soutěžitele či spotřebitele. Naopak plně dostačující bude existence tzv. nemateriální újmy, popřípadě její eventualita. Na tomto místě je zapotřebí si uvědomit, že hovoří-li zákon o způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům a spotřebitelům, počítá s pouhou možností ohrožení chráněných zájmů. Nevyžaduje se podmínka skutečného způsobení újmy, stačí, že tu existuje potencionální možnost vzniku újmy. Z tohoto hlediska představuje nekalá soutěž delikt ohrožovací.32 Ačkoliv je zákonem vyžadována potencionální možnost vzniku nebo existence konkrétní újmy na straně soutěžitele či spotřebitele, je záhodno mít na paměti, že újma jako taková ještě nepředstavuje negativní rys hospodářské soutěže, který by měl být ve všech případech potírán příslušnými ustanoveními zákona. Opak je pravdou, neboť bez vzniku újmy na straně konkurujícího soutěžitele by leckdy šlo jen stěží představit si hospodářskou soutěž.33 Vezmeme-li v úvahu například dva výrobce, přičemž jeden z nich pomocí trefné a nikterak protiprávní reklamy získá na svou stranu větší procento spotřebitelů a přetáhne tak i zákazníky svého konkurenta, a bude-li navíc nabízet zboží kvalitní, bezpochyby zde nebude prostor pro úvahy o možné nekalosoutěžnosti jeho činu, nicméně existence újmy na straně druhého soutěžitele je zde patrná. Právní úprava nemá za cíl chránit výrobce a poskytovatele služeb, kteří nejsou schopni držet krok s konkurencí, oslovit zákazníky a nabízet kvalitní a žádanou produkci. Takové slabé články systému mechanismus hospodářské soutěže nenechá fungovat delší dobu. Proti tomu nechce zákon bojovat, jeho smyslem je podchytit případy, které by díky nežádoucím praktikám mechanismus v jistém směru deformovaly.34 Přitom
32
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 45. Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8, s. 284. 34 Kunášek, J. Jednání způsobilé přivodit újmu. Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 33
15
akceptovatelnými jsou i praktiky a metody využívající určitou dávku lstivosti a soutěžní agresivity. Zde se však dostáváme opět k problematice vymezení dobrých mravů soutěže.35 Jak bylo řečeno, újma může mít jak materiální tak imateriální podobu. Chápání pojmu hmotná újma, respektive škoda by nemělo činit větších potíží. Složitější může být, co si představit pod újmou imateriální. Tato forma vzniká porušením povinnosti v jiné než majetkové sféře dotčené osoby
36
a nabývá různých podob. Ve sféře soutěžitele se může
projevovat v poškození dobré pověsti, ať už soutěžitele, podniku, jím nabízeného zboží nebo služeb, v působení negativních představ o soutěžiteli v důsledku nesprávných asociací spotřebitelů vyvolaných nekalou soutěží. Na straně spotřebitele může být nehmotnou újmou vznik pocitu, že se v očích ostatních jeví jako člověk, u kterého nečiní větší obtíž ho napálit, porušení práva na soukromí a ochranu osobních údajů nebo narušení tzv. spotřebitelského komfortu, když je narušován spotřebitelův volný čas nebo pracovní činnost, a vnitřního klidu, kdy na základě nepravdivé reklamy mohou vzniknout u spotřebitele obavy o vlastní budoucnost, možnost infekce nemocí atd.37 Újmou je i skutečnost, když je spotřebitel připraven o čas, a to například zdánlivě neškodným zasláním nevyžádaného zboží s možností bezplatného vrácení. Takový čin de facto nutí spotřebitele, aby si vyčlenil čas, v němž by zašel na poštu a zboží odeslal zpět jeho výrobci.38 Bez významu není ani rozsah potencionální anebo vzniknuvší újmy. Pokud bychom využili metody jazykového výkladu, došli bychom k závěru, že postačující bude existence jakékoliv, tedy i sebenepatrnější újmy. Nicméně s takovým tvrzením se nelze spokojit. V určitých případech sice tato možnost bude postačovat k tomu, aby na jednání bylo pohlíženo jako na protiprávní a bylo je tudíž možné zakázat. Budou to případy, kdy by se z prvotního pro hospodářskou soutěž v podstatě bezproblémového jednání mohl díky jeho napodobení a opakování vyklubat velmi nepříjemný a negativní činitel. Jinak však není třeba postupovat striktně a stavět se proti každému sebemenšímu pochybení. Významnou úlohu přísluší hrát soudci, na kterém je, aby jednání posoudil a zhodnotil eventuální dopady a následky a na základě utvořené představy přistoupil k optimální kvalifikaci případu. Přitom by se měl přidržet především cíle hospodářské soutěže a soutěžních mravů.39 35
Večerková, E.. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 139. Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 140 37 Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8, s. 285.; Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 140. 38 Kunášek, J. Jednání způsobilé přivodit újmu. Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 39 Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8, s. 285., Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 128., Kulhánek, M. Generální klauzule proti nekalé soutěži. Obchodní právo, 1998, č. 5, s. 23. 36
16
Újma se může dotknout soutěžitelů nebo spotřebitelů. Koho si představit pod pojmem soutěžitel bylo již blíže objasněno v rozboru jednání v hospodářské soutěži. Zákonodárce dále ve formulaci ustanovení použil u soutěžitelů a spotřebitelů množného čísla. Vyvstává tak otázka, kolika soutěžitelům či spotřebitelům by újma měla hrozit nebo vzniknout. Při prvním zamyšlení čtenáře pravděpodobně napadá minimální počet dvou soutěžitelů nebo spotřebitelů. Nicméně dikce zákona je poněkud zavádějící a při hlubším zamyšlení dojdeme k odlišnému závěru. Představíme-li si situaci oligopolu, kdy na trhu budou působit dva silní výrobci, bude fakticky nemožné, aby byla působena újma u obou z nich. Jeden ze soutěžitelů by si totiž musel působit újmu sám, což je jen stěží představitelné. Nelze se domnívat, že by zákonná úprava nechtěla postihovat případ, kdy jeden z těchto soutěžitelů bude jednáním druhého poškozen nebo ohrožen, a to jen proto, že takových subjektů není víc. Pro požadavek ohrožení nebo poškození pouze jednoho soutěžitele nebo spotřebitele mluví i případ, kdy by se v důsledku toho, že jednání nebude včas sankcionováno, z jednoho subjektu postupem doby vytvořila podstatně větší množina. Typickou zvláštní skutkovou podstatou, která se běžně týká jen jediného soutěžitele je pak zlehčování podle § 50. V konkrétním případě tak bude opět kladen na soudce požadavek, aby řádně zjistil skutkový stav věci, situaci důkladně zvážil a rozhodl, zda-li se jedná o kauzu, která si vyžaduje ohrožení či poškození více subjektů anebo zda-li postačí tyto rysy jen u jediného.40 Soudcovské skutkové podstaty Vzhledem k vynalézavosti lidského ducha není náhodou, že počet případů, kdy český soudce nebyl schopen určité jednání podřadit pod některou z konkrétních skutkových podstat, jak jsou uvedeny v ustanovení § 44 odst. 2 a byl tak nucen uchýlit se k řešení, které mu nabízí generální klausule, mnohonásobně převyšuje počet případů podřaditelných pod některé z písmen § 44 odst. 2. Právní teoretikové studující tyto případy pak dospívají k vytvoření různých systémů soudcovských skutkových podstat. Často se pak hovoří o profesorském právu nekalé soutěže.41 40
Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8, s. 286., Hajn, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 3, s. 10 – 11; Hajn, P. Generální klauzule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce, 1996, č. 8, s. 9 – 11; Hajn, P. Právo nekalé soutěže. Brno: Masarykova univerzita, 1994, s. 19 – 22; Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 145 – 146. 41 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 342.
17
Pro názornost uvedu na tomto místě několik pojetí, abychom byli schopni utvořit si představu, jaká nejrůznější jednání se prezentují pod hlavičkou nekalé soutěže. Munková příkladně uvádí jednání, která se v zahraničí běžně posuzují jako nekalá soutěž a mnohdy mají oporu v zákoně.42 Konstatuje, že řada těchto případů je v českém právu zakotvena jako nekalé obchodní praktiky v přílohách k ZOS. Jde o: 1) nesprávné údaje při výprodejích- příkladem dle Munkové může být uvedení informace u zboží, že pochází z dražby v rámci exekučního prodeje, ačkoliv tomu už tak není 2) údaje o dodávkové pohotovosti- situace, kdy prodávající v nabídce zamlčí, že prezentované zboží je k dispozici jen v omezeném množství 3) různé formy diskriminačního bojkotu neboli zabraňovací soutěž- zde se můžeme ocitnout i na poli antimonopolního práva 4) porušování veřejnoprávních norem- např. nerespektování stanovené zavírací doby 5) nepřiměřené lákání zákazníků- typické je informování spotřebitele, že vyhrál určitou soutěže a má možnost získat konkrétní zboží a službu, přičemž jsou mu pak podbízeny i další produkty. Jiným příkladem je konání výletů spojených s pohoštěním, během něhož se zákazníkům opět vnucuje koupě zboží nebo služeb. 6) lavina (sněhová koule, hydra)- zákazníku je nabídnuta možnost slevy nebo jiné výhody v případě, že se mu podaří získat pro výrobce další zákazníky 7) skrytá reklama- je schopna vyvolat mylnou představu o zvláštní kvalitě zboží či služby, např. reklama redakční Munková zdůrazňuje, že generální klausule dopadá i na taková jednání, která se můžou zdát pouhou pracovněprávní problematikou. Řeč je o lanaření, které by mělo být odlišováno od běžného pohybu na trhu práce. Podnikům samozřejmě nelze zakázat, aby získávaly své zaměstnance od konkurence. Způsob, jakým se však snaží tuto kvalifikovanou pracovní sílu získat, je v tomto směru zásadní. Česká judikatura je tu poměrně přísná, vyloučen není ani trestní postih. Hajn43 ovšem prezentuje názor, že současný pohled na přetahování zaměstnanců je o poznání mírnější, než jak tomu bylo ještě před několika lety. Jako příklad přípustného jednání uvádí „lov mozků“, jinými slovy cílené získávání pracovníků od konkurence za využití nabídky nejrůznějších výhod, v prvé řadě platových. 42
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 49-50. Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 359. 43
18
Tím více se naplňuje stupeň dovolenosti, čím větší důvod k nespokojenosti u stávajícího zaměstnavatele existuje. Každý má právo vylepšit své pracovní postavení a pokud dosavadní zaměstnavatel nenaplňuje zaměstnancovo očekávání a dostatečně neusiluje o to si zaměstnance udržet, nelze konkurenci vyčítat jeho přestup. Podobný mírný přístup shledává i v případě přetahování zákazníků, když konstatuje, že souboj o klientelu patří k samé podstatě hospodářské soutěže a nejsou-li při něm zákazníci výrazněji poškozováni a jsou-li použity běžné nástroje soutěživosti, je vše v pořádku. Navíc je v této souvislosti poukazováno na fakt, že jednání je tím přísněji postihováno, pokud se dotýká spotřebitelů a mírněji pokud podnikatelských profesionálů. I Hajn přikročil k formulaci systému jednání, pro něž se uplatní generální klausule44: 1) porušení nejrůznějších norem práva soukromého či veřejného- důsledkem porušení ovšem musí být získání soutěžní výhody, kterou by jinak jednající nezískal a vznik situace, kdy hrozí nebezpečí újmy jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům 2) nepřiměřené formy lákání zákazníků- např. inzerce, jejímž obsahem je i slovo „zdarma“ a zákazník se až postupně dozvídá, že bude nucen zaplatit 3) nepřiměřené formy obtěžování zákazníka- např. zasílání zboží, které si spotřebitel neobjednal, příliš hlasitá reklama reprodukovaná pomocí tlampačů 4) obchodní praktiky těžící z pocitu vděčnosti- typicky
výlety s občerstvením
spojeným s nabídkou zboží 5) obchodní praktiky těžící ze soucitu- soutěžitel využije zdravotně postižené, aby pro něho prováděli akviziční činnost 6) reklama těžící z toho, že vyvolává přehnaný, neodůvodněný strach- o zdraví, hmotné zajištění atd. 7) zneužívání lidské záliby ve hře- zákazník je zařazen do slosování jen za podmínky, že nakoupil zboží či služby ve větším rozsahu 8) lavina, hydra, sněhová koule- zákazníkovi je nabídnuta sleva nebo vrácení kupní ceny, v závislosti na tom, kolik dalších zákazníků pro soutěžitele získá, nekalost spočívá v tom, že brzy dochází k nasycení trhu a další zákazníci se hledají stále obtížněji 9) používání laiků k náborové činnosti pro určité druhy zboží či služeb- laik se bude obracet především na své příbuzné a přátele, kteří budou nabídce odolávat méně snadno než v případě jim osobně neznámého obchodníka 44
Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: MU, 2000, s. 129-131.
19
10) zabraňovací soutěž- sem patří například bezplatné rozdáván vzorků potravinářského zboží v takovém rozsahu, že brzy dojde k nasycení trhu a ohrožení konkurence 11) skrytá reklama- k ní dochází v případě, že v tisku není zřetelně oddělena redakční část od inzerce 12) zneužívání nositelů společenské autority k reklamní činnosti 13) ohrožování svobody spotřebitelova rozhodnutí- např. nabízení právního zastoupení v okamžiku silniční nehody 14) parazitní kořistění z výkonů soutěžitelových Žádný z uvedených seznamů nelze považovat za konečný a stejně tak není možné počítat s tím, že by jednání, které bylo již jednou zařazeno do podobné systematizace, mělo být navždy označováno za nekalosoutěžní. Naopak, přístup práva reprezentovaný zde soudcovskou praxí, je proměnlivý a umožňuje, aby se teorií vytvořené katalogy soudcovských skutkových podstat na jedné straně obohacovaly o nové případy a na druhé o ně byly zužovány. Konkrétní skutkové podstaty Jak již bylo vícekrát uvedeno, zákonodárce včlenil do ObchZ demonstrativní výčet konkrétních skutkových podstat soutěže. Řeč je o devíti případech vypočtených v ustanovení § 44 odst. 2 písm. a) až i). Podle J. Munkové45 lze v rámci jednotlivých skutkových podstat rozlišit tři, respektive čtyři skupiny. Pro první skupinu je údajně charakteristický prvek záměny výrobků nebo služeb jednoho soutěžitele s výrobky či službami druhého. Spadala by sem tudíž klamavá reklama a vyvolání nebezpečí záměny. Druhá skupina má být charakteristická uváděním nesprávných údajů o zboží a službách a řadí se sem klamavé označení zboží a služeb a parazitování na pověsti. Pro třetí skupinu pak má být typické uvádění nesprávných údajů při provozu podniku, které by mohly poškodit dobrou pověst, kam zařazuje zlehčování a srovnávací reklamu. Čtvrtou skupinu řadí spíš do oblasti trestního práva a samostatně ponechává případ ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí jako skutkovou podstatu značně speciální. Dle mého názoru je vymezení třetí skupiny, v souvislosti se zařazením srovnávací reklamy do ní, poněkud problematické. Jak bude dále podrobněji 45
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha:C.H.Beck, 2008.
20
rozebráno, srovnávací reklama není absolutně zakázanou obchodní praktikou a při dodržení určitých požadavků je naopak možná a neškodná. Podřazovat ji bez dalšího do skupiny případů, pro které je charakteristické uvádění nepravdivých údajů, nepovažuji za příliš šťastné.
2.2 Úprava v EU Jak již bylo řečeno, otázka nekalé soutěže není na evropské úrovni příliš důkladně regulována. Hlavním důvodem tohoto stavu je existence značně rozdílných přístupů k této materii v právních řádech členských států. Největší napětí je patrné ve vztahu kontinentálního práva k systému common law. Prostor tak zůstává otevřen pouze nepřímé regulaci pomocí harmonizace vnitrostátních právních řádů. Na primární úrovni se nekalé soutěže zprostředkovaně dotýká jen několik ustanovení Smlouvy. První spadají do problematiky volného pohybu zboží (články 28 až 30), druhé se týká ochrany spotřebitele (článek 153). Článek 28 zakazuje množstevní omezení dovozu, jakož i veškerá opatření s rovnocenným účinkem, článek 29 je s předchozím v podstatě identický, týká se ovšem vývozu. Článek 30 připouští možnost takových omezení při splnění podmínky, že budou odůvodněny některým z citovaných významných zájmů. Přitom ovšem nesmějí sloužit jako prostředky svévolné diskriminace nebo zastřeného omezování obchodu mezi členskými státy. Opatření s rovnocenným účinkem, o nichž je ve Smlouvě řeč mohou vystupovat i ve formě reklamy nebo označování zboží. Mezi významné zájmy, které mohou odůvodnit výjimku ze zákazu nebo omezení, se řadí mimo jiné veřejná mravnost a ochrana průmyslového a obchodního vlastnictví. Lze si tak představit případ, kdy důvodem pro omezení dovozu či vývozu bude potřeba potírat nekalou soutěž.46 Je však třeba mít na zřeteli, že články 28 až 30 se nevztahují na chování jednotlivců, ale pouze na chování státu nebo státních institucí. Příkladným rozhodnutím v daném ohledu se stal rozsudek ESD známý pod názvem Cassis de Dijon.47 46
Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 343-344. 47 Rozsudek ve věci Rewe-Zentral AG v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (120/78), dostupné z http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61978J0120#t op Svůj název získal podle likéru z černého rybízu, jehož dovoz byl společnosti Rewe-Zentral AG zakázán z důvodu rozporu s německým právním předpisem, který vyžadoval minimální obsah alkoholu v nápojích
21
Článek 153 Smlouvy zaručuje vysokou ochranu spotřebitele, mimo jiné tím, že Společenství má přispívat k ochraně jeho hospodářských zájmů, zaručeno je mu právo na informace a v dané oblasti je na základě čl. 95 možné přijímat příslušná harmonizační opatření určující minimální standardy. Kromě početných směrnic48 vzniklo v roce 2004 nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele, jehož účelem je zajistit spolupráci orgánů provádějících dozor v předmětné oblasti. Úprava nekalé soutěže se na evropské úrovni soutřeďuje v rámci sekunárního práva, kde byla vydána řada směrnic. První směrnice, která v této oblasti vznikla, byla směrnice Rady EHS ze dne 10. září 1984 k harmonizaci právních a správních předpisů členských států týkající se klamavé reklamy č. 84/450/EHS (dále jen „směrnice o klamavé reklamě“). Důvodů pro její vznik bylo hned několik. Přes všechny odlišnosti jednotlivých právních řádů nemohlo zůstat bez povšimnutí, že některé aspekty nekalé soutěže mají svůj dopad nejenom v rámci vnitrostátních právních vztahů, ale ovlivňují i společný trh. Nejvíce Komisi zaměstnávala reklama, jejíhož působení na rozhodování spotřebitelů i za hranicemi si byla dobře vědoma. V roce 1975 proto vyhlásila Program ochrany spotřebitele49 proklamující, že hlavní oblastí harmonizačního úsilí se musí stát ochrana spotřebitele proti klamavé reklamě. Právní řády členských států posuzovaly klamavou reklamu různorodě, některé ji striktně zakazovaly, jiné byly v tomto směru shovívavější. Rada vědoma si významu reklamy pro efektivní fungování vnitřního trhu, jejího dopadu na ekonomické zájmy spotřebitele, potencionalitě ovlivnění jeho rozhodnutí, která ho mohou poškodit, jakož i existenci omezení v provádění reklamních kampaní za hranicemi státu, což mělo své důsledky v základních svobodách společenství, stanoveného druhu ve výši 25 procent, zatímco Cassis obsahoval pouhých 19 procent. Německá vláda ve sporu argrumentovala ochranou spotřebitele před nekalými obchodními praktikami. Nápoje obsahující menší množství alkoholu byly logicky levnější a pro zákazníky atraktivnější. ESD v jistém ohledu uznal argumentaci, když konstatoval, že překážky vyplývající z předpisů států jsou akceptovatelné do té míry, v jaké jsou tyto předpisy nezbytné pro kategorické požadavky jako fiskální dozor, ochrana zdraví, spotřebitele atd. Nicméně přitom musí být respektován princip proporcionality, což se zde nestalo. Dle jeho názoru by postačovalo, aby etiketa výrobku nesla řádné označení o množství alkoholu, nebylo nutné přistupovat ke krajnímu řešení, kterým byl zákaz dovozu. 48 směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách, směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES ze dne 20. května 1997 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku, směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES ze dne 16. února 1998 o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených spotřebiteli, směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/6/ES ze dne 16. února 1998 o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených spotřebiteli, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu, směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/95/ES ze dne 3. prosince 2001o obecné bezpečnosti výrobků atd. 49 ÚL C 1975, 92, 75
22
volném pohybu zboží a služeb, přistoupila k úpravě, která přinesla harmonizaci předpisů v této sféře. V roce 1997 došlo k jejímu doplnění a do centra pozornosti se vedle klamavé reklamy dostala i reklama srovnávací. Stalo se tak směrnicí Evropského Parlamentu a Rady č. 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu (dále jen „směrnice č. 97/55/ES“), která vznikala opět s cílem posílit vnitřní trh a vyloučit potencionální negativní vlivy. Novelizaci stávající úpravy přinesla směrnice Evropského Parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady č. 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (dále jen „směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům“), která, jak název napovídá, byla vydána za účelem ochrany spotřebitele. Aby bylo vzneseno do stávající úpravy více přehlednosti, vznikla v roce 2006 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (dále jen „směrnice o klamavé a srovnávací reklamě“), jenž se zabývá problematikou reklamy z pohledu ochrany obchodníků. Spotřebitelům pak zůstává určena předchozí jmenovaná směrnice. Dané dvě směrnice tak nahradily úpravu původní, reprezentovanou směrnicemi č. 84/450/EHS a 97/55/ES. Nekalé soutěže se dotýkají i další směrnice upravující poněkud užší problematiku a často se vztahující k ochraně spotřebitele. Směrnice č. 89/552/ES o koordinaci ustanovení zákona, nařízení nebo správního aktu v členských státech týkajících se sledování televizního vysílání, více známá pod názvem „televize bez hranic“, zakazuje reklamu na cigarety a jiné tabákové výrobky. Těch se týká i směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/33/ES ze dne 26. května 2003 o sbližování právních a správních předpisů členských států týkajících se reklamy na tabákové výrobky a sponzorství souvisejícího s tabákovými výrobky. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne 20. března 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy řeší mimo jiné otázky související s reklamou potravinářských výrobků. Směrnice č. 92/28/ES o reklamě léčiv pro použití u lidí zavedla zákaz reklamy léčiv na lékařský předpis a přípravků obsahujících určité látky.
23
3. Srovnávací reklama 3.1 Reklama Historie reklamy není nikterak krátká. Napovídá tomu již samotné označení reklamy pocházející z latinského slova „reclamare“, což znamená vyvolávat. Název získala na středověkých tržištích, kde výrobci upozorňovali na své zboží tak, že hlasitě vychvalovali jeho výhody. Dlouhou dobu však byla považována za nedůstojný nástroj propagace. Rozmach v řadě odvětví na počátku minulého století však obchodníky přivedl k přesvědčení, že zavrhovat reklamu se jim nevyplatí. Reklama představuje typický prostředek necenové formy konkurence. S její pomocí se subjekty strany nabídky snaží získat pro sebe větší tržní podíl. Může být účinnou zbraní v boji soutěžitelů o zákazníka, jestliže vědí, jak s ní zacházet. ZRR charakterizuje reklamu jako oznámení, předvedení či jinou prezentaci šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále v zákoně stanoveno jinak. Taktéž Rada pro reklamu vytvořila vlastní definici pojmu. Podle jejího chápání je reklamou proces komerční komunikace, prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách i činnostech a projektech charitativní povahy. Reklamou přitom není přenos informací, který by jinak reklamou byl, pokud prodejce výhradně označuje místo, kde výrobek nabízí spotřebiteli. Na rozdíl od definice ZRR, Rada ve svém Kodexu považuje za podstatný znak reklamy její provozování za úplatu. S tímto chápáním se lze v obecné rovině setkat nejčastěji. Bylo by možné uvádět další definice reklamy, kterých existuje bezpočtu, nicméně pro potřeby utvořit si obraz o obsahu pojmu, považuji dvě výše uvedené za dostačující. Vyplývá z nich mimo jiné i účel a význam reklamy. Reklama plní v podstatě dvojí funkci. Prvou je funkce informační, druhou přesvědčovací. Informační funkce má za cíl v prvé řadě upozornit zákazníky na existenci konkrétního zboží nebo služby a dále informovat o jejich vlastnostech, podmínkách prodeje, cenové dostupnosti a dalších charakteristikách produkce. Propagační funkce pak sebou nese větší míru hodnocení a menší míru objektivity. Jejím prvořadým cílem je zaujmout zákazníka a vzbudit v něm rozhodnutí nákupu produkce konkrétního soutěžitele. Ta je tak reklamou 24
vychvalována, jsou vyzvedávány přednosti konkrétního produktu, poukazováno na dobré jméno, zavedenou obchodní značku, využívá se dobrá pověst podniku. Tvůrci reklamy se snaží odhalit, na jakou vlnu jsou zákazníci naladěni, hledají nejvhodnější způsob, jímž by se trefili do zájmů a preferencí zákazníků. Nevyžaduje se zde, aby všechny uváděné údaje byly pravdivé. Počítá se s tím, že reklama operuje s určitou dávkou nadsázky.50 Reklamu lze členit na základě více hledisek. Propaguje-li reklama zboží bez ohledu na konkrétního producenta, hovoří se o reklamě všeobecné.51 Opakem je reklama značková. Je-li cílem reklamy vytvořit nebo dostat do povědomí klientely image podnikatele, máme co do činění s instituční reklamou. Specifická je reklama polemická usilující o podporu veřejnosti v určitých ožehavých otázkách, jako je kupříkladu stavba jaderné elektrárny. Zaváděcí reklama se využívá pro prosazení nového výrobku či služby anebo podnikatele na trhu, udržovací pro stabilizaci již dosažené pozice.52 Existuje řada způsobů, kterými reklama proniká k zákazníkovi. V zásadě můžeme hovořit o reklamě vnímané sluchem, reklamě vizuální a audiovizuální. Typické jsou reklamní rozhlasové spoty, dnešní televizní vysílání, ať už jde o komerční kanály nebo veřejnou televizi, je bez reklamy skoro nepředstavitelné. I tištěná média jsou reklamě příznivě nakloněna. Hojně je využíváno plakátové podoby, ať už v podobě maloformátových exemplářů nebo obřích billboardů. Oblibě se mezi zadavateli těší letáky, jejichž nejrůznější typy denně zaplňují poštovní schránky potencionálních zákazníků. Vyskytuje se ještě mnoho dalších typů a bylo by nad rámec práce je zde všechny vypočítávat. Ostatně každý z nás má možnost se dennodenně s některým ze škály reklamních druhů setkat.
3.2 Regulace reklamy v ČR Základem pro regulaci reklamy v ČR je ustanovení článku 17 odst. 2 usnesení předsednictva České národní rady ze dne 16. prosince 1992 o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen „Listina“) stanovující, že „každý má právo vyjadřovat své názory slovem, písmem, tiskem, obrazem nebo jiným způsobem, jakož i svobodně vyhledávat, přijímat a rozšiřovat ideje a informace 50
Novaková, E., Jandová, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha: Linde Praha, 2006, s.7. „Pijte mléko, budete mít zdravý chrup.“ 52 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 312-313. 51
25
bez ohledu na hranice státu“. Odstavec 4 však přináší určité omezení: „Svobodu projevu a právo vyhledávat a šířit informace lze omezit zákonem, jde-li o opatření v demokratické společnosti nezbytná pro ochranu práv a svobod druhých, bezpečnost státu, veřejnou bezpečnost, ochranu veřejného zdraví a mravnosti.“ Omezení umožněné odstavcem 4 článku 17 Listiny nalezlo své vyjádření v několika zákonech týkajících se regulace reklamy, jak z oblasti veřejného, tak soukromého práva a nechybí zde ani samoregulační mechanismy. Primárním pramenem v oblasti veřejného práva je ZRR. Zákon upravuje reklamu jednak v obecných rysech, jednak se zabývá reklamou na konkrétní typy výrobků a služeb. Mimo jiné zakazuje také reklamu nekalou, přičemž odkazuje na ObchZ, který je v tomto směru předpisem speciálním. Nemenší důležitosti požívají dva další předpisy, ZOS a ZPRTV upravující některé specifické stránky reklamní činnosti. V soukromoprávní oblasti se regulace reklamy soustřeďuje v úpravě nekalé soutěže v ObchZ a zasahuje zejména dvě jeho konkrétní skutkové podstaty. Klamavou reklamu § 45 a reklamu srovnávací § 50a. Jako specifický subjekt vystupuje v oblasti regulace reklamy Rada pro reklamu. Jedná se o nestátní organizaci plnící významnou samoregulační funkci. Náplní její činnosti je především posuzování přípustnosti reklamy z etického, nikoliv právního, hlediska. Poněvadž Rada nepožívá státní autority, mohou mít její rozhodnutí pouze deklaratorní charakter. Nicméně zůstává jí možnost v případě nerespektování doporučení předat podnět příslušnému krajskému živnostenskému úřadu. Dále je Rada příslušná k vydávání odborných stanovisek k aplikaci ZRR. Významný, i když právně nezávazný, dokument representuje její Kodex reklamy.53
3.3 Srovnávací reklama obecně Podstatou každé srovnávací reklamy, jak už název napovídá, je srovnání. To může vystupovat v podobě komparace vlastního zboží, služeb, podniku s konkurencí. Účelem je vyzdvihnout konkrétní rysy zmíněných veličin a tím pádem podpořit prodej. Srovnávací reklama je jednou z možností, jak může být potencionální zákazník informován o vlastnostech konkrétní produkce ve srovnání s produkcí jiné konkurenční
53
http://www.rpr.cz/cz/profil.php
26
společnosti, společností nebo celkovou tržní situací. Může tak sehrávat významnou úlohu, poněvadž neinformovanému zákazníku umožní nejenom získat povědomí o charakteristikách produkce konkrétního soutěžitele, ale taktéž vytvořit si představu v kontextu celkové tržní situace. Touto cestou mohou proniknout mezi veřejnost informace o určitém výrobku nebo službě, které by jejich vlastní producent raději zamlčel.54 Nicméně to si žádá uvedení pravdivých a nezkreslených údajů. V případě, že se podniky nebudou uchylovat k nekalosoutěžním praktikám při použití srovnávací reklamy, může její využívání výrazně přispívat k transparentnosti trhu a prospívat zároveň i veřejnému zájmu, spotřebitel může těžit ze snahy soutěžitelů obstát v konkurenčním boji.55 Tato pozitiva byla bezesporu důvodem, proč se v devadesátých letech minulého století začalo na evropské půdě uvažovat o povolení do té doby ve většině evropských zemí zakázané formy reklamy, a přiblížení evropské praxe situaci v USA.
3.4 Třídění srovnávací reklamy V teorii se setkáváme s následujícím tříděním srovnávací reklamy: •
kritizující - dochází ke srovnání vlastních výrobků a služeb s produkcí stejného typu pocházející od konkurujících soutěžitelů, přičemž jsou prezentovány klady vlastní nabídky (hodnoceny mohou být provozní náklady, cena, kvalita, záruční lhůta atd.)
•
opěrná - tento typ je využíván především soutěžiteli, kteří nově vstupují na trh, využívají tak již zavedené zboží a služby a poukazují na něj, vzhledem ke své produkci, a to buď tím způsobem, že vlastnosti své produkce ztotožňují s vlastnostmi konkurenčních výrobků a služeb anebo vyzvedají přednosti své produkce oproti konkurenční, Večerková56 hovoří o parazitní variantě srovnávací reklamy, neboť soutěžitel usiluje o zasazení svého produktu do lichotivého kontextu s renomovaným referenčním výrobkem a těžení z jeho pověsti
54
http://209.85.135.104/search?q=cache:SNYZG5kb8usJ:www.virginia.edu/economics/papers/anderson/ compad061106.pdf+comparative+advertising&hl=cs&ct=clnk&cd=1&gl=cz&client=firefox-a 55 http://209.85.135.104/search?q=cache:ILNBxAPeqoMJ:www.unimiskolc.hu/uni/res/kozlemenyek/2004/DEFINITION.doc+comparative+advertising&hl=cs&ct=clnk&cd=2&gl =cz&client=firefox-a 56 Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 104.
27
•
osobní57- zde se reklama nedotýká v prvé řadě produkce, ale zaměřuje se na osobu konkurenčního soutěžitele (vyzdvihována může být jeho kvalifikace, politické, náboženské přesvědčení, rasa atd.) nebo na jeho podnik (např. podniková tradice) Další členění představuje rozdělení na srovnávací reklamu vnitřní a systémovou.
Nebezpečná nebývá zpravidla prvá z nich, neboť ji využívají soutěžitelé s dobrou pověstí a již zavedenou pozicí na trhu. Mohou si tak dovolit srovnávat svou novější produkci s produkcí starší. Systémová srovnávací reklama využívá porovnávání s obecným stavem techniky nebo typizovanou charakteristikou výrobku. Není tedy porovnáván určitý výrobek nebo soutěžitel. Objevuje se porovnávání s tradičními výrobky. Večerková k těmto zvláštním druhům reklamního srovnávání přidává ještě reklamu s tzv. abstraktním srovnáváním, kdy soutěžitel srovnává svoji produkci s „běžnou produkcí“, nejčastěji se vyskytuje srovnávání s „běžným pracím práškem“. V souvislosti s pojednáním o druzích srovnávací reklamy musíme zmínit reklamu superlativní, nicméně v jejím případě jde o samostatný typ, který se reklamě srovnávací v určitých rysech pouze podobá. Jedná se v podstatě o typické reklamní přehánění, často uvedené slovy nejlepší ze všech, jedinečný, největší, nejlevnější a jiné superlativy. Poněvadž spotřebitelé jsou už na podobné reklamní triky zvyklí, zásadně tento typ nechápou jako reklamu srovnávací a přistupují k ní s určitým nadhledem. V případě kdy superlativní reklama pracuje s údaji, které mohou být objektivně přezkoumány, je při její tvorbě třeba postupovat opatrně a použít jen pravdivá fakta. Večerková58 uvádí příkladmo slogan „největší výrobce výrobku X v České republice“.59 Je-li řeč o superlativní reklamě, zmínku si zasluhuje i reklama dryáčnická neboli barnumská, která vykazuje s předešlou některé podobné rysy. V jejím případě se taktéž jedná o přehánění, tentokrát však vystupňované na nejvyšší možnou míru. Mluví se tu o pouťové
57
Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 354. 58 Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 104, Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 258. 59 K problematice přináší Večerková ještě jeden velmi výstižný a zajímavý příklad, který se odehrál už před několika stoletími, konkrétně v 16.století. Tehdy působili v italské Cremoně tři rody jako výrobci houslí. Arnatiové, Guarnierové a Stradivari. Všichni tři měly své dílny na jedné ulici. Před dílnou prvního z nich stála na ulici cedule s nápisem „Nejlepší housle v Itálii!“. Druzí využili tohoto sloganu: „Nejlepší housle na světě!“. Na dveřích posledního pak byla malá cedulka s nápisem „Nejlepší housle v ulici!“. Večerková konstatuje neškodnost prvních dvou tvrzení, neboť se jedná o typické přehánění, které nelze brát vážně. Problematický by však byl nápis třetí, poněvadž ten se už dostává do roviny, kdy zákazník je schopen učinit na jeho základě konkrétní úsudek. S takovou reklamou by Stradivari v dnešní době zřejmě neuspěl. Večerková na závěr dodává, že veliké přehánění je v každé reklamě bezpečnější než přílišná skromnost, přičemž zároveň poznamenává, že co se efektivnosti týče, je tomu právě naopak.
28
razanci přehánění. Reklamnímu obsahu u dryáčnické reklamy nikdo soudný nevěří. Tento typ zakázán není. Neexistuje důvod, proč by tomu tak mělo být, reklama spotřebitele nemůže ošálit. Její použití svědčí o soutěžitelově špatném vkusu.
3.5 Úprava v právu ČR Srovnávací reklama jako speciální skutková podstata nekalé soutěže byla zařazena do českého ObchZ vytvořením nového § 50a v návaznosti na požadavky harmonizace českého práva směrem k acquis communautaire. Znění ustanovení § 50a odst. 1 bylo převzato z čl. 2a Rady č. 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě. Novelizace nabyla účinnosti k 1.1.2001, jedná se tak o ustanovení s poměrně mladou historií. Z úpravy je patrná snaha umožnit existenci této formy reklamy, nicméně směřovat ji do určitých hranic dovolenosti. O tom ostatně hovoří i důvodová zpráva k novele ObchZ, která poukazuje na skutečnost, že definice je převzata ze směrnice a vyzvedává, jak důležité je použít stejné obraty jako ve směrnici za účelem sjednocení podmínek, za nichž může být srovnávací reklama připuštěna, nikoliv zakázána.60 Zákaz tohoto typu reklamy lze dovodit z ustanovení § 44 odst. 2 písm. g) , kde je srovnávací reklama uvedena jako jedna z konkrétních skutkových podstat nekalé soutěže, ve spojení s odstavcem prvním. Její charakteristiku pak nabízí zmíněný § 50a. Podle stávající dikce zákona je třeba pod termínem srovnávací reklama chápat „jakoukoliv reklamu, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem“. Naplní-li pak takováto reklama znaky generální klausule nekalé soutěže, bude zásadně nepřípustná. Ustanovení § 44 odst. 2 písm. g) vyvolávalo v počátcích své existence jisté interpretační potíže, které přetrvávají doposud. Jak je výše naznačeno, srovnávací reklama nemá být prvoplánově zakázaná, ale naopak přípustná. To, že byla na základě poslaneckého návrhu zařazena mezi příkladný výčet zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže, ji postavilo do poněkud jiného světla a na první pohled by se mohlo zdát, že úmyslem bylo tuto formu v zásadě vyloučit. Pod heslem srovnávací reklama se v jednom ze slovníků věnujícím se obchodnímu právu dočteme61: „Jedná se o skutkovou podstatu nekalé soutěže. Vychází z toho, že obecně je srovnávací reklama zakázána. Podstata tohoto nekalosoutěžního jednání 60
www.psp.cz Nesnídal, J., Marek, K., Pokorná, J., Pohl, T., Vích, J. Lexikon - obchodní právo. 2. vyd. Ostrava: Jiří Motloch - Sagit, 2001, s. 425 [heslo 340a Srovnávací reklama (J. N.)]. 61
29
spočívá v tom, že podnikatel uveřejní reklamu, v níž srovnává svoje poměry, nabízené zboží či služby s poměry jiného soutěžitele, jím nabízeným zbožím či službami, přičemž musí být splněna podmínka, že poměry, zboží či služby tohoto jiného soutěžitele jsou v reklamě výslovně nebo i jen nepřímo - identifikovány. Srovnávací reklama se připouští pouze při splnění taxativně stanovených podmínek, zejména: a) není klamavá, b) srovnává jen zboží/služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu, atd.“. Večerková62 poukazuje na rozpor obou ustanovení, kde § 44 odst. 2 písm g) srovnávací reklamu zakazuje, kdežto § 50a ji připouští za splnění stanovených podmínek a situaci řeší následovně. V případě prvého ustanovení konstatuje, že tady byla bezpochyby míněna nekalosoutěžní srovnávací reklama a tudíž by bylo příhodné ji nazvat "nepřípustná srovnávací reklama", popř. "srovnávací reklama nesplňující podmínky uvedené v § 50a odst. 2". Hajn se zde s Večerkovou rozchází, neboť konstatuje zásadní zákaz srovnávací reklamy v § 44 odst. 2 písm. g) a § 50a pro něj představuje vytyčení eventuální vyjímky z onoho zákazu.63 Vzhledem k důvodové zprávě k novele ObchZ, záměrům, na jejichž základě byla formulována zmíněná směrnice i formulaci ustanovení § 2 odst. 2 ZRR64 bych se zde přiklonila k argumentaci Večerkové a pohlížela na srovnávací reklamu jako na přípustný typ, který ovšem může být zakázán, nebude-li splněna alespoň jedna z podmínek vyjmenovaných v § 50a odst.2 a bude-li splňovat znaky nekalé soutěže. Pro danou definici jsou podstatné především dva termíny. „Identifikovat“ a „soutěžitel“. Pochopit obsah těchto pojmů je nezbytné k tomu, aby bylo možno uvažovat o naplnění pojmového znaku srovnávací reklamy, kterým je identifikace jiného soutěžitele nebo jeho zboží či služeb. Pokud jde o samotný pojem reklamy, jeho vymezení bychom v zákoně hledali marně. Pro potřeby ObchZ se využívá obecné definice ZRR, která je uvedena výše.65 Kdo je soutěžitelem ve smyslu zákona bylo vysvětleno výše v rámci rozboru základních znaků generální klausule nekalé soutěže. Zastavme se tedy u slova identifikovat. Je jím míněna především potřeba, aby daná reklama byla schopna u podstatné většiny
62
Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 112., Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 275. 63 Hajn, P.. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 21., Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 364-365. 64 „Srovnávací reklama je přípustná za podmínek stanovených tímto zákonem a zvláštním právním předpisem.“ 65 Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 104.
30
adresátů vyvolat představu, ke kterým konkurenčním soutěžitelům, výrobkům nebo službám směřuje. Přitom nehraje žádnou roli, co měl autor reklamy ve skutečnosti na mysli, důležité je jen pochopení adresátů.66 Z uvedeného vyplývá, že v žádném případě není potřeba, aby byl konkurující soutěžitel v reklamě výslovně označen. Postačuje, že bude pro většinu adresátů na základě obsahu reklamy rozpoznatelný, a to nikterak přesným a vše obsažným způsobem, není nutné vědět o jakou právní formu společnosti se v případě soutěžitele jedná, kde sídlí, znát přesně obchodní firmu atd. Postačuje základní představa, která může být v konkrétních rysech i zavádějící. Ke komu reklama směřuje přitom může vyplynout z dřívější reklamy, z okolností, načasování kampaně nebo i ze struktury trhu. Co se adresátů týče, pod nimi si musíme představit průměrné spotřebitele, kteří nevynikají žádnými zvláštními vědomostmi a znalostmi.67 Večerková uvádí příkladmo prostředky, které mohou posloužit k nepřímé identifikaci soutěžitele68: - vžitý slovní slogan69 - vůně výrobku určitého soutěžitele- typické u parfémů - chuť výrobku určitého soutěžitele- při testování potravin nebo nápojů - povrch výrobku určitého soutěžitele- při testování hmatem - zvukové signály (znělky) typické pro určitého soutěžitele, příp. jeho zboží nebo službynapř. při poslechu rozhlasového a televizního vysílání - sdělení informací o určitém soutěžiteli znakovou řečí - (panto)mimické znázornění určitého soutěžitele, příp. jeho zboží nebo služeb. Důležitý je i předmět identifikovaný reklamou. Zákon hovoří o jiném soutěžiteli nebo zboží či službách nabízených jiným soutěžitelem. Oproti evropské úpravě přibylo v ustanovení slovo „jiný“. Na první pohled nevýrazná změna odlišuje v jistém směru vnímání srovnávací reklamy v kontextu českého zákona a na evropské půdě. Přídavné jméno „jiný“ vylučuje z definice případy, kdy by soutěžitel srovnával svou vlastní produkci či služby, v reklamě by identifikoval pouze sebe samého. Případy vnitřního srovnávání tak nebudou
66
Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 357. 67 Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1.díl §1-55. 4.vyd. Praha: ASPI publishing, 2004, s. 535. 68 Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 111. 69 Demonstračně uvádí kampaň výrobce energetického nápoje Semtex, která využila všeobecně známého sloganu svého konkurenta „Red Bull vám dává křídla". Na billbordech se objevily nápisy „BSE vám dává křídla.“ u obrázku zdechliny krávy a „Semtex oživuje!" u plechovky Semtexu.
31
předmětem zájmu z hlediska přípustnosti ve světle srovnávací reklamy, ale dostanou-li se do rozporu se zákonem, bude tu třeba postupovat podle jiného ustanovení zákona (např. § 45), popř. se obrátit ke generální klausuli.70 Stejné platí i pro systémové srovnávání, pokud při něm nedojde k identifikaci jiného soutěžiteli nebo jeho produkce. Velice hojně se vyskytují reklamy poukazující na běžný výrobek (typicky běžný prací prášek). Ty se zásadně do kategorie srovnávací reklamy nezařazují, chápeme je jako abstraktní srovnání. Pokud by však došlo k situaci, kdy by takovýto běžný výrobek nesl některé charakteristické rysy existujícího výrobku nebo by vykazoval jinou spojitost k existujícímu soutěžiteli, jednalo- by se o nepřímou identifikaci a tím pádem srovnávací reklamu ve smyslu ObchZ.71 K podmínkám přípustnosti Odst. 2 § 50a obsahuje taxativní vymezení osmi podmínek, jejichž kumulativní splnění se u každé reklamy vyžaduje k tomu, aby nebyla označena za nekalosoutěžní praktiku. Přitom je třeba mít neustále na paměti požadavky generální klausule. Může se objevit i případ, kdy nebudou naplněny všechny taxativní podmínky zmíněného odstavce, přesto však nebudeme schopni hovořit o nekalé soutěži, protože zde budeme postrádat jeden ze základních znaků generální klausule, které jsou především rozhodující pro vyslovení konečného stanoviska. V literatuře se tak setkáváme s tvrzením, že ustanovení § 50a odst. 2 reguluje přípustnost určitého způsobu reklamního srovnávání, nikoliv však konkrétní srovnávací reklamy.72 a) není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu Prvou z podmínek přípustnosti je požadavek kladený na reklamu, aby nebyla klamavá nebo neužívala klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu, kterým je míněn ZOS. Jako vodítko pro určení „klamavosti“ konkrétní reklamy poslouží § 45 ObchZ, který řeší právě problematiku klamavé reklamy, kterou charakterizuje jako „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat
70
Večerková, E.. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 278-279. Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1.vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s. 214. 72 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 365. 71
32
klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů“. Klamavým údajem nemusí být jen údaj nepravdivý, ale může jím být i pravdivé tvrzení. Stejně tak nepravdivý údaj nemusí být považován za klamavý. Rozhodující zde bude opět hledisko průměrného zákazníka.73 Klamavost se nemusí dotýkat jen vlastní nabídky soutěžitele. Klamavý údaj může být uveden i ohledně nabídky konkurenta nebo výsledku srovnávání. Zásadní je celkový dojem, který reklama vyvolá.74 Večerková zdůrazňuje význam této prvé podmínky oproti ostatním podmínkám § 50a odst.2. Její postavení přirovnává k jakési „malé generální klausuli“. Důvodem je skutečnost, že právě toto písmeno bude často jediným záchytným bodem pro tvrzení nepřípustnosti srovnávací reklamy, když tato u všech ostatních podmínek obstojí.75 b) srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu Dále musí být srovnáváno jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu. Z dikce zákona nadevší jasnost vyplývá, že jediným dovoleným předmětem srovnávání jsou zboží a služby. Tudíž nebude možné srovnávat jakoukoliv jinou charakteristiku či příznačný rys soutěžitele, než která se bezprostředně váže k nabízené produkci či službám. Ze srovnávání tak budou vyloučeny takové atributy soutěžitelova podniku a jeho osoby jako například firemní kultura, náboženská, sexuální, politická orientace podnikatele, jeho majetkové poměry atd.76 Tento zákaz vylučuje použití osobní srovnávací reklamy. Složitější bude vypořádat se s charakteristikou srovnávaného zboží či služby. Podle zákona by měl být splněn požadavek uspokojování stejné potřeby nebo určenosti k stejnému účelu. Náplň těchto dvou pojmů není jednoznačná a může být vykládána různě široce. Pokud bychom vzali v úvahu, že člověk kupuje určité zboží a služby s tou záminkou, že má potřebu utratit určitým způsobem vydělané peníze, mohli bychom se dobrat k poněkud absurdnímu závěru, že v podstatě všechny zboží a služby slouží k uspokojení stejné potřeby. Samozřejmě s takovým závěrem se lze jen stěží spokojit a je na místě konstatovat, že pojem by měl být vykládán spíše úžeji nežli šířeji. Naše úvahy by se měly zabývat spíše pojmem „stejnorodé 73
Eliáš výstižně uvádí příklad reklamní kampaně cukrovinek Milka, pro něž je typická postavička fialové krávy. Těžko si někdo může myslet, že se čokoláda vyrábí z mléka fialových krav; Tamtéž, s. 315. 74 Kotásek, J.. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1, s. 3. 75 Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 113. 76 Kotásek, J.. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 - 6, s. 60.
33
potřeby či účelu“.77 Munková uvádí, že určení pro stejný účel je v dispozici výrobce, kdežto uspokojování stejných potřeb bychom měli zkoumat z hlediska spotřebitele.78 Při posuzování shody v účelu stojí za úvahu i využití zkušeností s určováním relevantního trhu v rámci antimonopolního práva.79 Zpravidla bez potíží bude srovnávání zboží stejného druhu (počítače, televize, pračky atd.). Nicméně to nelze tvrdit beze zbytku, protože i u stejného produktu mohou vyvstat pochyby, zda slouží ke stejnému účelu a k uspokojení stejné potřeby (např. seriózní noviny a bulvární plátek). Navíc se může vyskytnout i situace opačná, kdy produkty zcela rozdílného určení, budou sekundárně sloužit stejnému účelu (např. vánoční dárky).80 c) objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena Reklama musí být objektivní a aby objektivitu bylo možno posoudit, vyžaduje se srovnávání reprezentativních a ověřitelných znaků zboží. Takový požadavek nebude naplňovat podnikatel, který ve své reklamě bude uvádět obecné tvrzení o lepších vlastnostech vlastní produkce, ale nenabídne přitom ke srovnání ani jeden základní znak.81 Nepřípustné bude srovnávat znaky závisející na osobním vkusu a to pro jejich neověřitelnost. Zpravidla bude využito srovnávání více charakteristických znaků, ovšem spokojit se lze i jen s jediných reprezentativním znakem, pokud bude zachována objektivita a srovnatelnost.82 Nejčastěji bývá tímto jediným znakem cena. d) nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými Ustanovení tohoto písmene má mnoho společného s ustanovením § 47, neboť stejně jako toto ustanovení dopadá na vyvolání nebezpečí záměny. V úvahu bude přicházet, jestliže k tomuto jevu dojde v rámci srovnávací reklamy. V ostatních případech se využije § 47. U kritizující srovnávací reklamy pro jeho uplatnění nebude místo. Soutěžitel by byl sám proti 77
Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11, s. 22. Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96. 79 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 366. 80 Kotásek, J.. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1, s. 4. 81 Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96. 82 Večerková, E.K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 114.; Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 96. 78
34
sobě, kdyby se snažil vyvolat záměnu s kritizovaným soutěžitelem. Jednak by tak mohl prospět konkurenci, jednak poškodit sebe samotného. Naopak opěrná reklama by se mohla stát zdrojem nebezpečí záměny, když by soutěžitel zamýšlel využít pověsti konkurenta. e) nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají Podobně jako požadavek předchozí i tento má úzké vazby na jiné ustanovení ObchZ. Tentokrát lze souvislost vysledovat s § 50 zabývajícím se zlehčováním. Toto písmeno bude použito opět jen, půjde-li o zlehčování ve formě srovnávací reklamy, ve všech ostatních případech je nutné postupovat podle § 50. Přitom je třeba mít na paměti písm. c) a případy srovnávání soutěžitelovi pověsti, podnikových poměrů a jim podobné, kde nebude naplněn požadavek srovnávání charakteristických a ověřitelných znaků taktéž řadit pod obecné zlehčování.83 Zlehčování ve srovnávací reklamě představuje určitou výjimku z obecného zákazu zlehčování. Zatímco zákaz zlehčování podle § 50 odst. 2 dopadá i na uvádění pravdivých údajů, za předpokladu, že se nebude jednat o oprávněnou obranu, v případě srovnávací reklamy je využití dat podložených skutečností v zásadě přípustné.84 Pátá podmínka vyvolala řadu interpretačních obtíží a byla již podrobena změně provedené technickou novelou ObchZ. Původní znění "nezlehčuje podnik, zboží nebo služby" nedávalo příliš najevo, jakými údaji není povoleno zlehčovat. Zakázáno bylo zlehčování jak pravdivými tak nepravdivými údaji. Po změně zůstává právě jen zákaz použití nepravdivých údajů, což ovšem neodpovídá požadavkům směrnice. Zřejmě k tomu došlo na základě snahy vyhnout se působnosti § 50 odst. 2, tedy situaci, kdy by naplnění obou ustanovení neznamenalo přípustnost ale zákaz i takových reklamních srovnání, která se zcela zakládají na pravdivých údajích.85 f) se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu Co chápat pod označením původu, nalezneme v zákoně č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu a zeměpisných označení, ve znění pozdějších předpisů.
83
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97. Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 114. 85 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 367. 84
35
I v případě tohoto ustanovení se zákonodárce nepříliš dobře popral s překladem. Souvětí působí poněkud krkolomně. Nicméně účel úpravy je jasný. Reklama, která by se pokoušela srovnávat výrobky s odlišným označením původu, nemá být přípustná. A to ani za předpokladu, že by soutěžitel na rozdílnost poukázal. Nebude tudíž možné, aby v reklamě bylo srovnáváno šampaňské se sektem, čabajka s debrecínskými klobásami, parmská šunka se šunkou švarcvaldskou atd. Vždy je třeba držet se stejného označení původu.86 Podmínka si získala za dobu své existence příznačné označení „šampaňská klausule“. Hajn v této souvislosti poznamenává, že výrobky by měly nést pravdivé údaje o svém geografickém původu bez ohledu na skutečnost, zda-li se jedná o výrobek s uděleným chráněným označením původu či nikoliv.87 g) nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží Opět můžeme vysledovat blízký vztah s ustanovením předchozím, tentokrát § 48 řešícím parazitování na pověsti. Oproti tomuto je však parazitování v rámci srovnávací reklamy posuzováno mírněji. Ustanovení § 48 zapovídá využívání pověsti podniku, výrobků nebo služeb jiného soutěžitele, jehož cílem by bylo získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, který by soutěžitel jinak nedosáhl. Podmínka § 50a odst. 2 písm. g) poukazuje na různé atributy soutěžitelova podnikání, přičemž se staví pouze proti nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s oněmi atributy bez ohledu na cíl daného počínání. Přípustné by mělo být poctivé těžení z dobré pověsti, stejně jako využité špatné pověsti soutěžitele. V obecné úpravě parazitování na pověsti naopak charakteristika této pověsti schází. Bude tudíž zapovězeno využívání dobré i špatné pověsti sledující § 48 citovaný cíl. Hajn konstatuje, že § 48 je ve vztahu k § 50a odst.2 písm. g) v subsidiárním postavení. Pokud jde o další charakteristiky pověsti, nemusí tato vystupovat jako všeobecná pověst, za určitých předpokladů může jít o pověst lokální, dílčí nebo značně specifickou.88 Úprava nalezne své využití v případech opěrné reklamy.
86
Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 115. 87 Hajn, P. in Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 367. 88 Hajn, P. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce, 1995, č. 5, s. 12.
36
h) nenabízí zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou Poslední písmeno zajišťuje ochranu proti tzv. otrockému napodobení ve smyslu § 47.89 Využití tohoto písmene bude přitom efektivnější, než ochrana poskytovaná v případě vyvolání nebezpečí záměny. Bude-li inzerent uvádět, že jeho výrobky imitující zboží nesoucí registrovanou ochrannou známku nebo oficiální označení podnikatelských subjektů, jsou stejně dobré, jako produkce, kterou napodobují, dostane se do konfliktu s citovaným ustanovením. Rozhodným přitom bude právě fakt, že u výrobku bude jakýmkoliv způsobem uvedeno, že se jedná o imitaci (např. slovy „reprodukce, replika, alternativa k“ atd.). Jestliže bude podobné tvrzení chybět, bude srovnávání neznačkového zboží se značkovým bez problému. Samozřejmě za splnění ostatních podmínek § 50a odst. 2. I toto ustanovení si vysloužilo v odborné literatuře vlastní název „parfémová klausule“, a to díky příčinám svého vzniku. Do směrnice ho prosadila Francie mající na zřeteli ochranu vlastního kosmetického průmyslu před levnými imitacemi.90 Zvláštní nabídka Ustanovení třetího odstavce § 50a dopadá na případy, kdy bude v rámci srovnávací reklamy zařazeno srovnávání poukazující na zvláštní nabídku (např. výprodeje, zaváděcí ceny, uvedení nových výrobků na trh). Ta representuje možnost, jak snadno připoutat pozornost spotřebitelů a vzhledem k tomu bývá často zneužívána. Její regulace se tudíž stává předmětem zájmu zákonodárce.91 Český předpis stanovuje: „Jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky.“ Zákon klade na srovnání odkazující na zvláštní nabídku požadavek, aby její rozsah byl rozpoznatelný z hlediska časového a kvantitativního. První hledisko se promítá do povinnosti uvedení data, ke kterému nabídka končí, popřípadě data, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky. Druhé se týká velikosti 89
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97. Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 116. 91 Štenglová, I. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11.vyd. Praha: C.H.Beck, 2006, s. 177. 90
37
nabízeného zboží nebo služeb. Je neakceptovatelné, aby se nabídka týkala jen nepatrného množství zboží, které by přilákalo zákazníky do obchodu a tito by si pak koupili i zboží nezlevněné. Jednalo by se tu o klamavou srovnávací reklamu, kterou zákon stíhá podle § 50a odst. 2. písm. a).92 Zvláštní nabídka bude často vystupovat v podobě tzv. vnitřního srovnání, které, jak bylo uvedeno výše, nepovažujeme v českém právu za reklamu srovnávací. Případný postih pak bude třeba sledovat výše uvedeným postupem. V úvahu přichází i srovnávání systémové, kdy soutěžitel bude vyzdvihovat zvláštní nabídku v kontextu dosaženého stavu techniky nebo pokroku jiného druhu. Poněvadž systémovou reklamu díky pravidelné absenci identifikace jiného soutěžitele ObchZ za srovnávací reklamu nepovažuje, bylo by možné stíhat toto jednání jako klamavou reklamu, pakliže by ono srovnávání disponovalo znaky příznačnými pro tuto nekalosoutěžní formu. I samotné podřazení pod srovnávací reklamu nelze vyloučit, bylo by však nutné, aby soutěžitel v rámci systémového srovnávání identifikoval jiného soutěžitele či jeho zboží nebo služby.93 Případy srovnávací reklamy Od roku 2001, kdy byla do českého právního řádu implementována evropská úprava povolující srovnávací reklamu, inzerenti pomalu přišli na chuť tomuto reklamnímu typu. Zprvu byl jejich přístup trochu zdráhavý, panovaly obavy ohledně přípustnosti konkrétní reklamy a eventuálním postoji soudu k její dovolenosti. Postupem času však při hledání nových forem, jak více upoutat pozornost zákazníků, začali nacházet cestu k netradičnímu typu, který srovnávací reklama doposud představovala. V dnešní době se tak můžeme seznámit s řadou případů, někdy bezproblémových, častěji v určitých směrech diskutabilních. Faktem ovšem zůstává, že české soudy problematika srovnávací reklamy příliš nezaměstnává. Častěji se spory dostanou k Radě pro reklamu, která posuzuje etickou stránku věci, popřípadě se vše vyřeší vzájemnou dohodou dotčených konkurentů nebo omluvou jednoho z nich. Na následujících třech ukázkových kauzách bych ráda demonstrovala, jakých podob srovnávací reklama nabývá, v jakých ohledech dochází k naplnění litery zákona i k střetům 92
Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1.díl §1-55. 4.vyd.Praha: ASPI publishing, 2004, s. 539.; Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 353. 93 Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007, s. 369.
38
s platnou právní úpravou a jakými otázkami by se měl zabývat právní rozbor konkrétního chování. 1. Vodafone Pro české poměry je snad nejvíce příznačný a markantní reklamní souboj mezi třemi mobilními operátory. Není překvapením, že v rámci své propagační strategie využily nejednou i srovnávací reklamu Úspěšnou kampaň s velkým ohlasem u široké veřejnosti, zároveň ovšem dosti kontroverzní, představil před Vánocemi roku 2006 Vodafone Czech Republic a.s. (dále jen „Vodafone“). Vše začalo televizní reklamou, ve které moderátor Petr Čtvrtníček konstatoval, že Vodafone nechystá žádné triky a vábničky na zákazníky, ale že měří všem stejně, když byly jak stávajícím tak novým zákazníkům nabídnuty víkendové sms zdarma. Přitom od sebe odehnal stádo falešných sobů v podobě psíků čivava. Televizní reklamou kampaň ovšem neskončila a kolem Mikuláše dostala nový rozměr. V této době se především v Praze objevilo paroží na billboardech, telefonních budkách a jiných reklamních plochách konkurujících společností Telefónica O2 Czech Republic a.s. (dále jen „Telefónica O2“) a TMobile Czech Republic a.s (dále jen „T-Mobile“) (viz. Příloha- Obr. č. 1-3). Stalo se tak bez vědomí společností provozující reklamní služby. Podobné typy akcí nesou běžně označení guerillová kampaň. Dle Vodafonu bylo cílem upozornit veřejnost na fakt, že konkurence využívá různých marketingových triků k tomu, aby přilákala nové zákazníky a vyvolat diskusi. Konkurence z postupu Vodafonu nadšená nebyla, nicméně žádné právní kroky neučinila, pouze žádala omluvu a byla podána stížnost k Radě pro reklamu. Vodafone se skutečně omluvil s tím, že se jednalo jen o mikulášský vtípek a záměrem nebylo konkurenty nikterak poškodit. Arbitrážní komise Rady pro reklamu uznala stížnost jako oprávněnou, postup Vodafonu se příčil etickému kodexu reklamy, nerespektoval zásady čestného soutěžení konkurentů. Odmítla vyjádření zadavatele, že umisťování sobích parůžků byla provedena výlučně v zájmu spotřebitele. Ačkoliv žádná z konkurujících společností nevyužila možnost podání žaloby, domnívám se, že její šance na vítězství sporu by nebyly malé. Jednalo se o srovnávací reklamu, jiní dva soutěžitelé byli identifikováni umístěním parůžků na reklamní plochy propagující jejich vlastní služby. Vzhledem k předešlé masivní kampani Vodafonu s čivavami se sobími parůžky, nemohl průměrný zákazník zůstat na pochybách, který soutěžitel za jejich instalací stojí. Televizní reklama ovšem poukazovala na ony falešné soby
39
jako na něco, proti čemu zaujímá odmítavý postoj. Patrná byla jistá spojitost parohů s falešnými triky. Jestliže následně došlo k instalaci paroží na reklamní plochy s nabídkou konkurence, byl sto tento čin vyvolat dojem, že právě ona nabídka je falešná. Jasně se zde nabízí § 50a odst. písm. e), které právě podobné zlehčování zakazuje. Uvažovat by se dalo i o klamavosti podle písm. a), pakliže by nebylo prokázáno, že konkurenční nabídky byly skutečně v nepořádku. Při hodnocení konkrétního chování je třeba stále myslet na základní znaky generální klausule nekalé soutěže. I jejich naplnění v tomto případě shledávám. Jednání se odehrálo v rámci hospodářské soutěže, rozpor s dobrými mravy spatřuji v nasazení parohů konkurenci, které se odehrálo bez vědomí reklamních agentur. Jednak je to prvek zesměšňující, jednak poukazující na falešnou nabídku konkurence a tak značně dehonestující. Navíc samotná Rada pro reklamu uznala kampaň za neetickou. Jednání bylo způsobilé přivodit újmu konkurenci, spotřebitel mohl na základě shlédnutí reklamy dospět k názoru, že nabídka, jíž byly nasazeny parohy, je v určitém ohledu pochybná, mohl si zhoršit míněné o pověsti podniku, vytvořit si v tomto směru určité negativní asociace. 2. T-Mobile Zatímco před Vánocemi 2006 se dostal do křížku se zákonem Vodafone, následujícího roku přišel se svojí srovnávací reklamou T-Mobile. Na mobilních billboardech stylizovaných do barev konkurence pánové „Vodník“ a „Kyslík“ hlásali, že „na síti už nezáleží“ (viz. Příloha- Obr. č. 4). Měly tak upozornit na službu „Mých5“ umožňující volat do všech sítí za zvýhodněnou cenu. Reklama vyvolala negativní reakce, kterým se T-Mobile bránil tím, že jeho cílem nebylo hodnocení či srovnávání se s konkurencí a jejími službami, ale pouze poukaz na vlastní nabídku, navíc mělo jít o typickou reklamní nadsázku. Na rozdíl od zmíněné akce Vodafonu měla kampaň T-Mobilu soudní dohru. Společnost Telefónica O2 se obrátila na Městský soud v Praze, který ve věci vydal předběžné opatření zakazující používat onu spornou reklamu. Tvrzení T-Mobilu, že se nejednalo o srovnávací reklamu je na první pohled vyvratitelné, typické barvy konkurence stejně jako některá označení na billboardech dávaly jasně najevo, kam reklama míří. Otázkou zůstává, zda slogan obnášel pouze přípustné zlehčování
srovnávací
reklamě
vlastní
nebo
byla
hranice
překročena.
Ačkoliv
proklamovaným cílem mělo být vyzdvihnutí výhod vlastních služeb, vyzníval slogan spíše tak, že účelem je informovat o kvalitě nabídky soutěžitele. Průměrný spotřebitel mohl dle mého mínění po jeho shlédnutí dospět k závěru, že jeho cílem bylo předat informaci, že
40
zákazníci Telefónici O2 dospěli k přesvědčení, že zůstávat nadále u tohoto mobilního operátora nemá smysl. Dalo by se tudíž uvažovat o nenaplnění podmínky § 50a odst. 2 písm. e), popřípadě c). Z hlediska generální klausule šlo o jednání v hospodářské soutěži, které se příčilo dobrým mravům tím, že mohlo neoprávněně vyvolat dojem zhoršující se kvality služeb konkurence a tu tak očernit, poškodit její dobré jméno a pověst a tím bylo způsobilé přivodit újmu tomuto soutěžiteli. 3. Reklamní kampaň společnosti ČEZ Na počátku roku 2008 uvedla společnost ČEZ, a.s. (dále jen „ČEZ“)
reklamní
kampaň zaměřenou na drobné zákazníky, domácnosti. Cílovými regiony se staly jižní Čechy a jižní Morava, oblasti s dominantním postavením konkurenta ČEZu, společnosti E. ON Česká republika, s.r.o. (dále jen „E. ON“) a Praha, kde působí Pražská energetika, a.s. (dále jen „PRE“). Podstatou reklamy bylo vyzvednutí cen služeb nabízených společností ČEZ, které měly být údajně nižší, než ceny konkurence. Reklamní slogan uváděl: „Nejsme oni. ČEZ je levnější!“. Slogan se zvýrazněnými písmeni e, o a n, bez pochyby poukazující na konkurenční společnost E. ON (viz. Příloha - Obr. č. 5). Slogan identifikující PRE opět graficky odlišoval písmena p, r a e ve větě znějící následovně: „ Nepreplácejte účty. ČEZ je levnější!“ (viz. Příloha- Obr. č. 6, 7). O tom, že se jedná o srovnávací reklamu ve smyslu § 50a odst. 1 ObchZ nemůže být pochyb. Identifikace jiného soutěžitele je zřejmá. Problematickým se ovšem jeví fakt, zda-li v daném případě došlo k naplnění podmínek druhého odstavce, především písmene a), c) a e). Tvrzení ČEZu, že jeho služby jsou levnější, bylo poněkud problematické. Dle jeho vlastního tvrzení ČEZ měl být v 86 procentech případů levnější než PRE a ve 100 procentech než E.ON u tzv. jednotarifních zákazníků, kteří používají energie pro svícení, vaření a provoz domácích spotřebičů. U dvoutarifních zákazníků, kteří používají energii i pro bojlery a akumulační vytápění, měl být rozdíl o něco nižší než v předchozím případě ve srovnání s PRE, okolo 50 procent, a opět 100 procent u E.ONu. Nicméně konkurující společnosti poukazovaly na skutečnost, že tvrzení týkající se konkrétních tarifů nelze zobecňovat. Kampaň navíc vycházela z jediné sazby, přičemž nabídka pro domácnosti sestává z šesti sazeb, což se zdálo být taktéž zavádějící. Právě zde je třeba vidět určitý rozpor s požadavkem na objektivnost srovnání znaků nabízené služby, jak ji požaduje § 50a odst. 2, písm c), stejně
41
jako s požadavkem, aby reklama nebyla klamavá podle písm. a) a aby nepravdivými údaji nebyly zlehčovány zboží a služby soutěžitele podle písm. e). I z pozice generální klausule, která je faktorem nejpodstatnějším, zdá se být jednání nejednoznačné. O tom, že se vše odehrálo na poli hospodářské soutěže nemohou být vedeny spory. Co se souladu či rozpornosti s dobrými mravy týče, není už situace tak průhledná. Slogan „Nejsme oni. ČEZ je levnější!“ má dle mého názoru poněkud agresivní nádech a vyznívá pro konkurující společnost hanlivě. Přitom uvádí skutečnost, která z objektivního hlediska není zcela pravdivá. I druhý slogan mířící na PRE postavil tohoto soutěžitele do nevlídného světla. Oba dva byly pak sto poškodit zájmy soutěžitele a přivodit mu újmu nejenom na dobré pověsti, ale i pokud se finanční stránky týče, ačkoliv se tak podle vlastních konstatování soutěžitelů nijak výrazně nestalo. Přes všechny problémové aspekty kampaně se žádná ze soutěžících společností nerozhodla přikročit k soudnímu řešení celé věci. Vedla je k tomu zřejmě skutečnost, že úspěch ve sporu se nedal zcela předpokládat, jakož i přesvědčení, že kampaň ČEZu je v konečném důsledku příliš neohrozí, a to zřejmě právě kvůli faktu, že jeho nabídka v řadě případů levnější nebyla.
3.6 Úprava v právu EU Základní rysy evropské úpravy srovnávací reklamy byly nastíněny již výše v rámci výkladu o právu proti nekalé soutěži, protože, jak bylo zmíněno, evropská úprava práva proti nekalé soutěži se soustřeďuje právě na fenomén reklamy. Nyní se u regulace zastavím a pokusím se podat ucelenější výklad týkající se jednotlivých směrnic, přičemž se zaměřím především na úpravu regulující hmotněprávní stránky srovnávací reklamy a na promítnutí evropské úpravy do českého zákona. Přitom nezůstanu jen u charakteristiky současného stavu implementace platné úpravy, ale pokusím se nastínit, jak se regulace vyvíjela na evropské úrovni, a jaké změny v souvislosti s tímto vývojem zaznamenal český ObchZ.
Prvotním krokem k regulaci oblasti reklamy se na evropské půdě stala směrnice o klamavé reklamě. Ačkoliv úprava srovnávací reklamy zde ještě chybí, představovala směrnice významný krok v předmětné oblasti. Poprvé se dostává do centra zájmu Evropského hospodářského společenství nekalá soutěž a to ve formě reklamy. Směrnice tak ukázala, že Společenství si je vědomo jejího významu a dalo se očekávat, že se aspekty
42
reklamy bude i nadále zabývat. Ostatně v samotné preambuli směrnice stojí, že je v zájmu veřejnosti obecně, stejně jako v zájmu spotřebitelů a všech, kteří si při provozování obchodu, živnosti, řemesel nebo při výkonu svobodných povolání navzájem v rámci společného trhu konkurují, nejprve harmonizovat vnitrostátní ustanovení na ochranu proti klamavé reklamě a že je třeba se ve druhé etapě na základě příslušných návrhů Komise zabývat nepoctivou reklamou a v případě potřeby rovněž srovnávací reklamou. Hned první směrnice tak už počítala s možností, že se společenství později uchýlí k harmonizaci srovnávací reklamy. Potřeba zabývat se srovnávací reklamou se s rozvojem Společenství stala nevyhnutelnou a dala vzniknout směrnici č. 97/55/ES, která předchozí směrnici doplnila o úpravu srovnávací reklamy. Změnil se i název směrnice o klamavé reklamě, která nadále nesla označení směrnice Rady č. 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě (dále jen „směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě“). Dotváření společného trhu signalizovalo vznik ještě širšího okruhu nabídky, v němž právě reklama hraje zásadní úlohu zprostředkovatele. Ustanovení zabývající se srovnávací reklamou byla v právních řádech členů Společenství stejně roztříštěná, jako v případě klamavé reklamy. Zákaz anebo naopak povolenost v některém z vnitrostátních právních řádů mohl konstruovat překážku volného pohybu zboží a služeb a deformovat hospodářskou soutěž. Podnikatelé se mohli ocitnout v nepříjemné situaci, kdy byli nuceni čelit srovnávací reklamě vytvořené jiným soutěžitelem, domácí právo jim však nedávalo prostředky, jak se účinně bránit. Společenství si však současně bylo vědomo, že srovnávací reklama má řadu kladných rysů. Při jejím poctivém využití mohou být zveřejněny přednosti produkce konkrétních soutěžitelů, může posloužit k větší informovanosti spotřebitele, podněcovat konkurenty k soutěžení mezi sebou a to ve prospěch spotřebitele. Základní myšlenka, která tak stála u zrodu směrnice, byla srovnávací reklamu nikoliv zakázat, ale naopak povolit. To ostatně proklamoval novelizovaný článek 1 směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě, který konstatoval, že jejím účelem je chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, živnost, nebo řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakož i zájmy široké veřejnosti proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům, a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama. Směrnice přinesla jednotné podmínky a zásady, jejichž konkrétní naplnění bylo ponecháno na vůli členských států. Obecná definice srovnávací reklamy je v podstatě totožná se zněním definice v ObchZ. Dle znění směrnice se srovnávací reklamou rozumí každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje soutěžitele nebo zboží či služby nabízené soutěžitelem. Následuje
43
vymezení podmínek, při jejichž splnění je srovnávací reklama povolena, pokud jde o srovnávání. Podmínky se v mnohém shodují s českou úpravou, v některých bodech však český zákonodárce přistoupil k jistému, ne vždy šťastnému, pozměnění. Článek 3a směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě vymezuje následující podmínky: a) není klamavá ve smyslu čl. 2 bodu 2, čl. 3 a čl. 7 odst. 1; Tato podmínka byla implementována do české úpravy pouhým opisem, přičemž klamavost nebyla blíže specifikována. Pro případ výkladu se počítalo s ustanovením § 45 o klamavé reklamě. b) srovnává zboží nebo služby, jež slouží stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel; I zde je patrná shoda české úpravy s evropskou. c) objektivně srovnává jeden nebo více základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto služeb, mezi nimiž může být i cena; V původním znění § 50a odst. 2. písm. c) přikročil zákonodárce k poněkud pozměněné verzi této podmínky s úmyslem rozvést její požadavky, když požadoval, aby byly srovnávány znaky zboží a služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a reprezentativní. Dále ještě doplnil, že zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena; jen výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku, splňuje-li takové srovnání v plné míře všechny uvedené podmínky. Důvody, proč bylo přikročeno k modifikaci evropského textu jsou poněkud nejasné. Formulace nikterak nepřispívala k snadnější interpretaci textu zákona, ale spíš činila potíže. Co si představit pod adjektivy „podstatný, relevantní, ověřitelný a reprezentativní“ nebylo z textu zákona zcela jednoznačné. Neméně zarážející byla i konstrukce druhé věty citovaného písmene. Na rozdíl od směrnice zákonodárce připouštěl srovnání v jediném znaku jen výjimečně, přičemž měl potřebu doplnit, že i při takovém srovnání musí být v plné míře splněny všechny uvedené podmínky. Taková poznámka byla poněkud nadbytečná, navíc mohla vyvolat dojem, že při srovnávání ve více znacích všechny uvedené podmínky být splněny nemusí. Konstatování, že musí být srovnání ve více znacích, mezi něž může patřit i cena, vyvolalo dokonce interpretaci, že cena nemůže být jediným znakem, který je srovnáván, což by se ovšem příčilo evropské regulaci.94 V důsledku zmíněných potíží bylo posléze přistoupeno k novelizaci, která lépe vyhovuje evropským požadavkům jakož i potřebám praxe.
94
Kotásek, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1, s. 5 .
44
d) nevyvolává na trhu nejasnost v rozlišení mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem anebo mezi ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele; Český překlad byl komplikovaný z hlediska označení „advertiser“. Ten lze nejlépe překládat jako inzerent. Ovšem ne všechny slovníky češtiny jsou s tímto pojmem familiérní. V některých ho vůbec nenajdeme. Zákonodárce se tedy pokusil definovat slovo „advertiser“ opisem. Vzniklo tak označení „ten, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje“, což se ovšem svým významem plně neshoduje se zmíněným slovem. Výstižnějším by podle mne bylo spojení „zadavatel reklamy“. Večerková uvádí jako příklad vhodného opisného tvaru „soutěžitel, který v reklamě srovnává své výrobky či služby“. Dále se domnívá, že zákonodárce při tvorbě opisného tvaru využil definice reklamy z čl. 2 směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě.95 Zatímco v citovaném článku se hovoří o podpoře odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, český legislativní text mluví jen o podpoře zboží nebo služeb. Dle mého názoru by bylo výstižnější využít slova „inzerent“, a to i s vědomím, že se nejedná o slovo zcela zdomácnělé, než autorem zákona zvolený termín. Domnívám se totiž, že ohledně jeho významu by nevznikaly velké pochybnosti, a adresáti úpravy by ho vnímali v podstatě jednotně. Stejně tak opisný tvar navržený Večerkovou nebo „zadavatel reklamy“ by byl trefnější variantou než zákonodárcem zvolený. e) nemá za následek oslabení důvěry nebo hanobení ochranné známky, obchodní firmy, jiného rozlišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele; Implementace tohoto písmene vyvolala jisté interpretační potíže, jak bylo popsáno výše. Problémy přinesl nepříliš šťastně volený překlad znění směrnice. Ta využívá dvou pojmů: "discredit or denigrate". Tvůrce českého zákona se rozhodl nevyužít doslovného překladu a nejprve zakázal zlehčovat příslušné atributy soutěžitelova podnikání pravdivými i nepravdivými údaji. Došlo k výše popsané kolizi a do textu zákona bylo přidáno adjektivum „nepravdivý“. To sice vyřešilo problémy, které původní znění působilo, nicméně zároveň vytvořilo rozpor s požadavky směrnice. Ta neoperuje jen s nepravdivými údaji, ale naopak připouští i nedovolenost situace, kdy bude využito údajů nikterak zkreslených. Podle mínění Večerkové, s kterým musím opět souhlasit, by tak bylo výstižnější následující znění: „nesmí poškozovat dobrou pověst nebo očerňovat“. Stejně tak bych se přikláněla k dalším
95
Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3, s. 114.
45
možnostem překladu zachovávajícím původní význam jako “poškozovat důvěru, diskreditovat, hanobit, pošpinit“ raději než k termínu „zlehčovat“. Kotásek v reakci na novelu ObchZ v roce 2001 uvádí, že zlehčování je pro srovnávací reklamu imanentní, je-li zákonem povolena, je třeba v jejím rámci počítat s určitou dávkou zlehčování. Ta však musí dodržovat jisté hranice. Při jejich překročení pak už nelze hovořit o přípustné srovnávací reklamě.96 Domnívám se, že, pokud už zákonodárce chtěl využít slova „zlehčovat“, právě tato skutečnost mluví spíš pro původní znění zákona, které se tolik nedostává do konfliktu s evropskou úpravou, které by ovšem vyžadovalo jisté modifikace. Pojem „zlehčovat“ je dost nešťastný. Vytváří úzkou vazbu na skutkovou podstatu zlehčování a plně nevyjadřuje podmínku, kterou nese text směrnice. Pokud už bylo přikročeno k využití slova „zlehčovat“, bylo by dle mého názoru na místě raději ponechat znění původní, přičemž zákonodárce mohl dodat, že srovnávací reklama nemá zlehčovat pravdivými údaji „nad přípustnou míru“, popřípadě hranici mezi přípustným a nepřípustným zlehčováním mohla stanovit až judikatura, což by ovšem bylo poněkud problematické, protože interpretace by musela být vedena v zcela jiných intencích, než jazykový výklad, který by k řešení situace nepřispěl. Závěrem musím konstatovat, že než přikročit k poněkud komplikované definici nebo nechat konečné slovo judikatuře, bylo by vhodnější využít uvedený výstižnější překlad. f) u výrobků s označením původu se vždy odvolává na výrobky se stejným označením; Český předpis, ve snaze zdůraznit, že označení původu je třeba nejprve zákonnou cestou získat, a teprve poté je ho možno na výrobcích uvádět, nese trochu krkolomnou formulaci, podle níž se má srovnávací reklama vztahovat u „výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu“. Vhodnější znění, pokud mělo být zdůrazněno zákonné nabytí označení, by podle mého mínění bylo „se vztahuje jenom na výrobky se stejným označením původu, které je soutěžitel oprávněn užívat“. Nicméně zde se jedná pouze o jisté kosmetické vady, z hlediska výkladového problém nenastává a princip daný směrnicí je také dodržen. g) protiprávně netěží z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutěžitele anebo označení původu konkurujících výrobků; Česká verze je opět o něco květnatější, avšak více méně srovnatelná až na úvodní adjektivum. ObchZ operuje se slovem „nepoctivý“, kdežto směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě využívala příslovce „protiprávně“. V určitém kontextu se význam překrývá, v jiném však dochází ke konfliktní situaci. Nepoctivost souvisí
96
Kotásek, J.. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1, s. 5 .
46
s morálkou, a ta se ve vztahu k právu staví do specifického postavení. Ne vše, co morálka zapovídá, zakazuje i právo a naopak. Proto nepovažuji za vhodné, že bylo zvoleno právě ono adjektivum. Dle Munkové by pak při interpretaci tohoto pojmu mělo být na místě vycházet z kvalifikace nepoctivosti jako explicitně protiprávního jednání.97 h) nepředstavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží či služby, nesoucích chráněnou známku nebo chráněnou obchodní firmu (jméno). Dle Kotáska není ze znění směrnice zcela zřejmé, zda míří na presentaci vlastního zboží či služeb anebo představení cizích výrobků a služeb jako imitujících. Z celkového kontextu směrnice však vyplývá závěr argumentující pro první variantu, neboť proti druhé lze využít obrany na základě písm. e).98 Harmonizace opět není bezvadná. Ve směrnici čteme slovo „present“
neboli
„představovat, prezentovat“, kdežto v ObchZ je řeč o „nabízení“. Pojmy nejsou synonymní. Není to však tentokrát na škodu, protože se zabránilo výkladovým potížím, které bylo třeba řešit na evropské půdě a dalo se jasně najevo, čí výrobky a služby budou prezentovány. Poněkud rozpačitě byla implementována do české úpravy označení, která by imitované výrobky nebo služby měly nést. Směrnice hovořila o „ protected trade mark or trade name“. S prvním označením není problém, překládá se jako ochranná známka. O něco hůře se vypořádal zákonodárce s druhým označením. „Trade name“ je možné přeložit jako obchodní jméno. Obchodní jméno současně presentuje obchodní firmu, jindy se mu dává náplň širší, mluví se o firmě, jménu a příjmení fyzické osoby, názvu právnické osoby. Původně bylo zamýšleno využití tohoto pojmu i v dalších písmenech §50a odst. 2, posléze však byl všude nahrazen „obchodní firmou“, zapomenuto však bylo právě na písm. h), kde trochu nelogicky stojí vedle sebe obchodní jméno i firma.99 Směrnice č. 97/55/ES doplnila původní směrnici o klamavé reklamě i o problematiku zvláštní nabídky. Dle nového čl. 3a odst. 2 bylo stanoveno, že jakékoli srovnání, poukazující na zvláštní nabídku, musí jasně a jednoznačně uvést datum, kdy nabídka končí, popřípadě skutečnost, že platí do vyčerpání zásob zboží nebo nabídky služeb, a pokud zvláštní nabídka ještě nezačala, datum začátku období, během něhož zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky budou platit. V tomto odstavci je česká úprava v podstatě kompatibilní s evropskou. Drobnější změnu můžeme registrovat ve formulaci § 50a odst. 3 ObchZ, kde čteme o situaci, kdy zvláštní nabídka nezačala ještě působit, kdežto směrnice uvádí situaci, kdy zvláštní
97
Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008, s. 97. Kotásek, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1, s. 6. 99 Tamtéž, s. 7. 98
47
nabídka ještě nezačala. České znění je třeba vykládat ve smyslu směrnice, má jím být tedy míněn případ, kdy nabídka ještě není aktuální. Zvláštní nabídka totiž působí i před jejím spuštěním. Spotřebitelé, jakmile ji reflektují, mohou odložit uspokojení některých svých potřeb právě až do okamžiku jejího započetí. Postupem doby stále více vystupovala do popředí efektivní ochrana spotřebitele, a tak v roce 2005 vznikla směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům. Směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě stanovovala minimální standardy v této oblasti a umožňovala členským státům přijmout rozsáhlejší opatření. Tak zavládl stav, kdy se úprava značně lišila a mohly vyvstat pochyby o tom, které vnitrostátní předpisy se uplatní při ochraně ekonomických zájmů spotřebitele, což přispívalo k nejistotě spotřebitelů o jejich právech a snižovalo jejich důvěru ve vnitřní trh. Stav se dotýkal i podnikatelů, kteří mohli mít potíže s přeshraničním uváděním výrobků na trh i tvorbou přijatelných reklamních kampaní. Primárním cílem se tedy stalo sblížení právních předpisů členských států o nekalých obchodních praktikách přímo poškozujících ekonomické zájmy spotřebitelů a tím i nepřímo poškozující stejné zájmy soutěžitelů. Směrnice ze své působnosti vylučuje ustanovení směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě, která se týkají klamavé reklamy pro podniky. První směrnici pak novelizovala v několika bodech. Předně byl změněn její čl. 1., který napříště zněl: „Účelem této směrnice je chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama.“ Z definice tak vypadla ochrana spotřebitele a široké veřejnosti. Spotřebitel se vytratil i z dalších článků, konkrétně čl. 4 odst. 1. a čl. 7. odst. 1. Nestalo se tak náhodou, poněvadž záměrem bylo první směrnici ponechat k ochraně soutěžitelů, kdežto směrnicí o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům vytvořit předpis plně sloužící ochraně zájmů spotřebitelů. Ovšem nelze ponechat bez výhrady, že směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům operuje i s pojmem soutěžitel a přiznává mu určitá procesní práva a tak vznikla z hlediska soutěžitele dvojakost úpravy. Novelizován byl i čl. 3a směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě týkající se právě srovnávací reklamy. První podmínka byla doplněna o odkaz na klamavé jednání a klamavé opomenutí upravené v čl. 6 a 7 směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům. Následující podmínky zůstaly beze změny až na písm. d), nově zařazené na poslední místo výčtu. To nově stanovovalo, že srovnávací reklama nemá vést k záměně mezi obchodníky, mezi zadavatelem reklamy a soutěžitelem nebo k záměně
48
ochranných známek, obchodních firem, jiných rozlišovacích znaků, zboží a služeb zadavatele reklamy s ochrannými známkami, obchodními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím a službami soutěžitele. Původní znění hovořilo o vyvolání nejasností v rozlišení mezi inzerentem a soutěžitelem, nyní byla řeč o záměně a poněkud se změnily i subjekty. Vypuštěn byl druhý odstavec upravující zvláštní nabídku. Změny, které zaznamenal v roce 2008 ObchZ novelizací vyvolanou přijetím směrnice, nejsou u problematiky srovnávací reklamy výrazné, na rozdíl od rozsáhlé změny ZOS. Do prvního písmene výčtu podmínek v § 50a odst. 2 byl přidán poukaz na klamavé obchodní praktiky zakotvené v ZOS. Právě úprava nekalých obchodních praktik v citovaném zákoně se může dostat do střetu s úpravou práva proti nekalé soutěži v ObchZ a bylo by tak na místě zákoník novelizovat a předejít potencionálním komplikacím.100 Novelizace ustanovení směrnice řešící možnost vyvolání záměny zůstala bez následků pro český předpis, § 50a odst. 2. písm. d) nezaznamenalo žádnou změnu, a to ani z hlediska subjektu, nadále je řeč o „tom, jehož výrobky a služby reklama podporuje“. Vypuštěno nebylo ani ustanovení týkající se zvláštní nabídky, které evropská úprava opustila. To ovšem není nijak na závadu souladnosti se směrnicí, které dovoluje členským státům přijmout přísnější či podrobnější úpravu. V preambuli směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům nalezneme připomínku, že některé obchodní praktiky nepoškozují spotřebitele, ale jsou sto poškodit pouze soutěžitele, a to i v pozici zákazníka. Komisi byl tudíž dán úkol bedlivě pozorovat tuto oblast a v případě nutnosti podniknout nezbytné legislativní kroky. Netrvalo dlouho a byla přijata relevantní legislativa. Na konci roku 2006 vznikla směrnice o klamavé a srovnávací reklamě, která měla stávající regulaci dodat na přehlednosti. Nahradila tak původní úpravu representovanou směrnicí č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě. Nadále má platit směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům jako nástroj sloužící oprávněným zájmům spotřebitelů. Nová směrnice se uplatní v rámci ochrany soutěžitelů, o čemž svědčí její čl. 1 stanovující, že jejím účelem je chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům, a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama. Pokud se hmotněprávní úpravy srovnávací reklamy týče, směrnice nepřináší nic nového. Úprava zůstává stejná jako ve směrnici č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě po novelizaci směrnicí o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům. 100
http://www.law.muni.cz/edicni/dp08/files/pdf/obchod/hulle.pdf
49
V tomto ohledu tedy není nutné novelizovat ObchZ. Judikatura Řešení otázek souvisejících se srovnávací reklamou ESD příliš nezaměstnává. Přesto v této oblasti vydal několik rozhodnutí, která nejsou bez významu. Dotvářejí totiž svým precedentálním charakterem celkový obraz evropské úpravy srovnávací reklamy. Ačkoliv řeší především specifické otázky srovnávací reklamy, jsou vodítkem při hledání řešení situací, tam kde ho nenabízí primární ani sekundární právo. 1. C-112/99 Toshiba Europe GmbH vs. Katun Germany GmbH Německá pobočka japonské společnosti Toshiba Corporation prodávající kopírky a náhradní díly žalovala v roce 1999 konkurující společnost Katun Germany, která ve svém katalogu u jednotlivých náhradních dílů jí nabízených uváděla vždy i výrobní číslo produktů společnosti Toshiba. Podle jejího názoru se tak společnost Katun snažila využít pověsti jejích výrobků k podpoře vlastního prodeje. Žalovaná argumentovala nezbytností uvedení výrobních čísel a zaměřením na specializované obchodníky, kteří jsou schopni rozlišovat mezi produkcí obou výrobců. Německý soud položil ESD mimo jiné otázku, zda-li je možné srovnávat výrobky podle jejich výrobních čísel, zda se jedná o charakteristické znaky soutěžitelů a pakliže ano, jaká jsou kritéria pro určení, jestli reklama neoprávněně nevyužívá dobré pověsti charakteristického znaku soutěžitele. Podle názoru ESD by na základě směrnice měla být reklama obecně, stejně jako srovnávací reklama, vykládána dosti široce. Měly by tak být pokryty všechny v úvahu připadající formy srovnávací reklamy. Zda-li je výrobní číslo charakteristickým znakem soutěžitele, který umožňuje jeho identifikaci, by měl určit národní soud, který by měl být přitom veden hlediskem průměrného spotřebitele, který je v rozumné míře informovaný, vnímavý a obezřetný. Mělo by být taktéž přihlédnuto ke skupině osob, na něž reklama míří, zejména jedná-li se o profesionální obchodníky. Neoprávněně využito dobré pověsti by pak bylo za předpokladu, že poukaz na výrobní čísla výrobků konkurence by byl schopen vyvolat v očích adresátů asociaci mezi oběma soutěžiteli. Zabývat se je zde třeba primárně celkovým způsobem prezentace reklamy. Soud dále stanovil, že podmínky vyžadované pro srovnávací reklamu musí být vykládány v nejpříznivějším smyslu pro ni, čímž byl vyjádřen dalšími
50
rozhodnutími opakovaně zdůrazňovaný názor vyslovující se pro užitečnost tohoto reklamního typu.101 2. C-44/01 Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG vs. Hartlauer Handelsgesellschaft mbH a Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer Společnost Hartlauer založila svou kampaň na srovnávání cen jí nabízených dioptrických brýlí s cenami konkurenční společnosti Pippig, které byly zjištěny na základě testu probíhajícího v uplynulých šesti letech. Pippig prodával brýle od různých výrobců ve specializovaných obchodech, Hartlauer v obchodních domech, přičemž je získával převážně z dovozu. Pippig označil reklamu za klamavou a poškozující dobrou pověst. Podal žalobu k rakouskému soudu, který se obrátil na ESD. ESD 8. dubna 2003 konstatoval, že ačkoliv je v zásadě na zadavateli reklamy, zda uvede značku výrobků konkurenta, v některých případech by neuvedení mohlo vykazovat znaky klamavosti, například díky významu značky v očích spotřebitele nebo jestliže existuje podstatný rozdíl mezi pověstí srovnávaných výrobků. Dále čl. 3a odst. 1 nevylučuje, aby srovnávané výrobky byly kupovány skrze rozdílné distribuční cesty. Pokud jde o čl. 3a odst. 1 písm. e), srovnávání cen neoslabuje důvěru v soutěžitele, jestliže rozdíl v cenách je vyšší než průměrný nebo na základě odůvodnění počtem provedených srovnání. Zakázáno není napodobení soutěžitelova loga vedle citace jeho značky či firmy, pokud jsou splněny všechny podmínky směrnice.102 Judikát se také staví za přípustnost srovnávací reklamy. Členským státům není dovoleno přijmout přísnější úpravu v oblasti klamavé reklamy vztahující se na srovnávací reklamu, pokud se srovnávání týče, jestliže neexistuje potřeba stanovit hranice mezi rozdílnými prvky srovnávání, to jest blíže specifikovat charakteristiky nabídky zadavatele reklamy, nabídky soutěžitele a vztah mezi nimi. 3. C-356/04 Lidl Belgium GmbH & Co KG/Etablissementen Franz Colruyt NV Spor mezi dvěma belgickými obchodními řetězci vypukl na základě reklamního tahu společnosti Colruyt. Ta využila reklamního srovnávání, když porovnávala obecnou úroveň 101
Text rozsudku je k dipozici na http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0112:EN:HTML 102 Rozsudek k dispozici na http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62001J0044:EN:HTML
51
cen, zjištěnou na základě denního soupisu jednotlivých cen u širokého vzorku značkového i neznačkového zboží, přičemž vyzvedávala svou údajně levnější nabídku. Současně poukazovala na sortiment označený nápisem „BASIC“, který representoval nejvýhodnější cenu v celé Belgii. Věc se dostala před soud v Bruselu, který si vyžádal zodpovězení několika prejudiciálních otázek ESD. Ten odpověděl rozsudkem z 19. září 2006, v němž zaujal stanovisko, že směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě zásadně nebrání tomu, aby se srovnávací reklama týkala hromadně sortimentů výrobků běžné spotřeby uváděných na trh dvěma konkurenčními řetězci velkých obchodů, pokud jsou oba uvedené sortimenty tvořeny jednotlivými výrobky, které, je-li na ně nazíráno jako na dvojice, jednotlivě splňují požadavek srovnatelnosti. Směrnice si dle názoru soudu žádá, aby zadavatel reklamy uvedl, kde se adresáti mohou seznámit se srovnávanými údaji. Pokud je odkazováno na obecnou nižší úroveň cen jednoho soutěžitele ve srovnání s druhým a týká-li se takové srovnání vzorku výrobků, musí být z reklamy jasné, že se dotýká skutečně jen vzorku a ne všech výrobků, musí identifikovat srovnávané znaky nebo informovat o zdroji, kde lze tyto informace získat a obsahuje-li hromadný odkaz na rozpětí částek, které může ušetřit spotřebitel, který nakupuje u zadavatele reklamy, měla by být obecnou úroveň cen uplatňovaných každým ze soutěžitelů a částka, kterou lze ušetřit při nákupech u zadavatele, individualizována.103
4. C-381/05 De Landtsheer Emmanuel SA vs.Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne, Veuve Clicquot Ponsardin SA Nejvýraznější rozsudek poslední doby se dotýkal problematiky označení původu. Vydán byl 19. dubna 2007. V roce 2001 uvedl belgický pivovar De Landtsheer Emmanuel SA na trh nový typ piva s názvem „Malheu Brut Réserve“. Zvláštností výrobku je technologický postup výroby, který se velmi podobá výrobě šumivých vín. Této skutečnosti využila společnost ve své reklamní kampani, kde mimo jiné použila slogany „Brut Réserve“, „La première bière BRUT au monde“ (první pivo BRUT na světě), „Champagnebier“, čímž měly být zdůrazněny charakteristické rysy šumivého vína, nebo „Bière blonde à la méthode traditionnelle“ (světlé pivo vyrobené tradičním způsobem). Navíc odkazovala na vinaře v Remeši a Épernay. Reklama se nelíbila Comité Interprofessionnel du Vin de Champagne a Veuve Clicquot Ponsardin SA, které se rozhodly podat žalobu k belgickému Obchodnímu soudu. 103
Celý text rozsudku je dostupný na http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=CS&Submit=rechercher&numaff=C-356/04
52
Dožadovaly se zákazu uváděných označení s poukazem na jejich klamavost a vykazování příznačných rysů nepřípustné srovnávací reklamy. Soud jim vyhověl jen zčásti, když žalované společnosti zakázal nadále užívat obraty „Méthode traditionnelle“, určení původu „Champagne“ a odkazy na vinaře v Remeši a Éparnay. Požadavek, aby nebylo užíváno označení „Brut“, „Réserve“, „Brut Réserve“ a „La première bière BRUT au monde“, soud zamítl. Obě strany se proti rozsudku odvolaly k odvolacímu soudu v Bruselu, který položil ESD předběžnou otázku ohledně interpretace směrnice č. 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě, zejména chtěl vědět, zda lze odkaz na druh výrobku, a nikoliv na určitý podnik nebo výrobek, považovat za srovnávací reklamu. ESD odpověděl kladně, když uvedl, že srovnávací reklama přichází v úvahu, pokud odkaz na druh výrobku umožňuje identifikovat konkrétní podnik nebo jeho výrobek či službu. Přitom není důležité, jestli lze tímto způsobem identifikovat několik subjektů nebo jejich produkty a služby nebo pouze jediného. K otázce, zda je jakékoliv srovnávání, kdy se výrobky bez označení původu odkazují na výrobky s označením původu, nedovolené, se ESD vyjádřil tak, že podle jeho ustálené judikatury se mají podmínky přípustné srovnávací reklamy vykládat co nejpříznivěji pro tuto reklamu. Navíc poukázal na písm. g) směrnice, jehož účinek by byl ohrožen , kdyby výrobky bez označení původu nesměly být srovnávány s jinými výrobky, které takové označení mají. Na základě těchto úvah dospěl ke stanovisku, že pokud jsou všechny ostatní podmínky přípustnosti srovnávací reklamy splněny, ochrana označení původu, jejímž důsledkem je absolutní zákaz srovnávání výrobků bez označení původu s výrobky s takovým označením, je neodůvodněná a její legitimitu nelze založit na ustanoveních směrnice. Ne každé srovnání, které se pro výrobky bez označení původu odvolává na výrobky s označením původu, je nedovolené.104 5. C-533/06 O2 Holdings Limited, O2 (UK) Limited vs. Hutchison 3G UK Limited Společnost Hutchinson, která poskytuje své služby ve Velké Británii pod označením „3“, v roce 2004 uvedla televizní reklamu na službu „Threepay“, která začínala označením „O2“ a použitím černobílých bublin, následovaly obrázky „Threepay“ a „3“ a sdělení, že služby Hutchinsonu jsou v určitém ohledu levnější. Konkurenční O2 měla přitom ve Velké Británii zapsáno dvě ochranné známky představující statistický obrázek bublin.
104
Úplné znění rozsudku je dostupné na http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=CS&Submit=rechercher&numaff=C-381/05
53
O2 se postup konkurenta nelíbil a podala žalobu s tím, že poukazovala na porušení práv souvisejících s jejími ochrannými známkami, přičemž připustila, že srovnávání cen bylo přesné. Odvolací soud se ESD dotázal, zda majitel ochranné známky může zakázat použití označení podobného nebo shodného s jeho ochrannou známkou ve srovnávací reklamě, která nezpůsobí nebezpečí záměny mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem nebo mezi ochrannými známkami, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a ochrannými známkami, zbožím nebo službami majitele ochranné známky.
ESD nejprve uvedl, že použití takového označení je ve srovnávací reklamě možné za určitých okolností zakázat s ohledem na směrnici Rady 89/104/EHS ze dne 21. prosince 1989, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných známkách. Nicméně k tomu okamžitě dodal, že primárně má být srovnávací reklama podporována a díky tomu mohou být v určitém rozsahu omezena práva chráněná ochrannou známkou. Majitel ochranné známky není oprávněn zakázat užívání označení shodného s jeho ochrannou známkou nebo jí podobného třetí osobou ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny podmínky přípustnosti. Nicméně, pokud existuje nebezpečí záměny mezi inzerentem reklamy a soutěžitelem nebo mezi ochrannými známkami, zbožím nebo službami inzerenta reklamy a soutěžitele, reklama nesplňuje všechny podmínky přípustnosti uvedené ve směrnici o srovnávací reklamě a majitel ochranné známky může zakázat užívání označení shodného s jeho ochrannou známkou nebo jí podobného. Majitel ochranné známky může zakázat užívání označení podobného jeho ochranné známce, na základě splnění čtyř podmínek. K užívání musí docházet v obchodním styku, bez souhlasu majitele ochranné známky, musí se týkat zboží nebo služeb podobných nebo totožných s těmi, pro něž byla známka zapsána, a musí zasahovat nebo musí být schopné zasáhnout do základní funkce ochranné známky, kterou představuje zaručení původu výrobků nebo služeb a být tak způsobilé vyvolat nebezpečí záměny. Právě poslední podmínku v daném případě ESD
neshledal. Z reklamy se nedalo vyvodit, že by existovalo obchodní pouto mezi O2 a Hutchinsonem. Byla tedy přípustná. 105
105
Rozsudek ze dne 12. června 2008 dostupný na http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=472073:cs&lang=cs&list=472073:cs,463816:cs,455040:cs,441460:cs,441182:cs, 429257:cs,426152:cs,425658:cs,424729:cs,424315:cs,&pos=1&page=1&nbl=32&pgs=10&hwords=&checkt exte=checkbox&visu=#texte
54
Návrhy de lege ferenda Řadu připomínek k současnému stavu implementace a možných přijatelnějších variant jsem uvedla už v kapitole zabývající se úpravou srovnávací reklamy v právu EU. Na závěr nepovažuji za účelné všechny často dosti specifické možnosti novelizace opakovat, ale zaměřím se jen na komplexnější návrhy možných změn úpravy. V prvé řadě považuji za nepříliš vyhovující stav, že ze znění ObchZ jasně nevyplývá, zda-li je srovnávací reklama prvoplánově přípustná a existuje tak řada názorů kvalifikovaných odborníků považujících ji v zásadě za zakázanou. Tato situace se příčí nejenom platným evropským směrnicím, ale i vícekrát vyjádřenému názoru ESD. Navrhovala bych tedy změnu úpravy právě za tím účelem, aby z litery zákona jasně vyznívalo, že srovnávací reklama je instrumentem přínosným a tudíž přípustným. Vzhledem k tomu, že její zařazení do systému nekalé soutěže považuji za správný krok, navrhovala bych pouze určité drobnější změny, které by situaci vyjasnily. Za nešťastné považuji především současné znění § 44 odst. 2 písm. g), které uvádí srovnávací reklamu, jako jednu z dílčích skutkových podstat nekalé soutěže. Toto písmeno bych navrhovala buďto zcela vypustit, srovnávací reklama by i bez něj mohla být považována za nekalou v případě naplnění základních znaků generální klausule, anebo jeho znění doplnit o adjektivum „nepřípustný“. Ustanovení zabývající se srovnávací reklamou bych pak zařadila až za ustanovení současného § 52 nesoucí poslední z dílčích skutkových podstat, ohrožení zdraví a životního prostředí, aby se ještě více zdůraznila speciální pozice srovnávací reklamy. Nicméně zde se jedná spíš o návrh určité kosmetické změny. Podstatným je především návrh novelizace § 44 odst. 2. písm. g). Jeden ze zmíněných problémů představuje v souvislosti s implementací směrnice o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům vznik situace, kdy je nekalé jednání podnikatele regulováno dvěma předpisy. ZOS upravuje problematiku nekalých obchodních praktik, ObchZ řeší nekalou soutěž. Dle mého názoru dvojí úprava takového chování není na škodu, už díky vývoji v Evropské unii, kde taktéž dochází k rozlišování vztahu podnikatelspotřebitel, podnikatel-podnikatel. Nicméně do budoucna bych navrhovala vyřešení otázky vzájemného vztahu obou předpisů, aby nebylo jen věcí soudce rozhodnout, zda úprava v konkrétním případě je na sobě nezávislá, či jedna má přednost před druhou.
55
Resume The primary goal during writing my dissertation called Comparative Advertising in the EU and Czech Law was to create a piece of work bringing complex insight into the institute of comparative advertising. After having read the dissertation, a reader should understand what comparative advertising means, they should be able to imagine what are positives and negatives of this type of advertising, what attitudes rule in czech and european law, how successfully european directives were implemented into czech commercial law, where the place for the institute is in the system of economic competition and they should realize possibility of acting as an unlegal form of advertising in the terms of unfair competition. Since comparative advertising can perform as unfair competition that represents an unwiling feature of economic competition, I decided to use a structure which itself may help to clarify the position of comparative advertising in the system of czech law. Opening pages should introduce a reader into the terms of economic competition, a reader should realize basic economic connections of the phenomen and the issues requiring law regulation. The systematics of the regulation is drawn out in keylines whereas both czech and european regulation should be sufficiently described. Consequently my attention was paid to unfair competition. Comparative advertising, though it is generally considered as feasible type of advertising, might be found inadmissible in a particular case namely just in the form of an unfair competition action. Due to this fact the matter of unfair competition is quite detailed in the second chapter. A reader should get aware of answer to enquieries such as when an action can be qualified as unfair competition. In light of comparative advertising the provision of the general clause plays the most important part what is the reason why the most extensive passage of the mentioned chapter was devoted to the interpretation of the general clause. The chapter presenting comparative advertising itself consists of the general determination of advertising, its functions and forms, the qualification of comparative advertising and the legal analysis. My effort aimed to both outlining of application of recent statutory text of czech Commercial Act dealing with comparative advertising and analysing the EU regulation and pointing out fruitfulness of the implementation. Three cases of comparative advertising located in the Czech Republic are included in the chapter. They should help a reader to better orientate themselves in alternatives how provisions of the law 56
can be projected into practice. A few judgements of the Court of Justice of the European Communities sketch in the issue and bring some basic court attitudes which the prime EU judicial body assumes on the field.
57
Příloha
Obr. č. 1-3
Obr. č. 4
58
Obr. č. 5
Obr. č. 6-7
59
Seznam literatury 1. Monografie 1.
Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník-komentář. Díl I. §1-§92e. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002. 2. Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. 3. Fuchs, K., Tuleja, P. Základy ekonomie. 2. vyd. Praha: Ekopress, 2005. 4. Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 5. Munková, J. Právo proti nekalé soutěži. Komentář. 3. vyd. Praha: C.H.Beck, 2008. 6. Novaková, E., Jandová, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha: Linde Praha, 2006. 7. Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl §1-55. 4. vyd. Praha: ASPI publishing, 2004. 8. Raus, D., Neruda, R.. Hospodářská soutěž po vstupu ČR do EU. 1. vyd. Brno: CP Books, 2005. 9. Štenglová, I. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11.vyd. Praha: C.H.Beck, 2006. 10. Tichý, L., Arnold, R., Svoboda, P., Zemánek, J., Král, R. Evropské právo. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2004. 11. Týč, V. Základy práva Evropské unie pro ekonomy. 5. vyd. Praha: Linde, 2006. 12. Vysekalová, J., Mikeš, J.. Reklama: jak dělat reklamu. 2. vyd. Praha: Grada Publishing, 2007. 13. Večerková, E.. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. 14. Winter, F.. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde, 2007. 2. Odborné články 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.
Bejček, J. K takzvaným funkcím konkurence. Časopis pro právní vědu a praxi, 1996, č. 2. Čech, P. Nedotažená revoluce v právní úpravě nekalých obchodních praktik. Právní zpravodaj, 2008, č. 3. Dědič, J., Kubík, M., Zrzavecký, J. K novelizované úpravě obchodního zákoníku. Další změny. ASPI-Původní nebo upravené texty pro ASPI 25, 2000. Hajn, P. Co je a co není dovoleno v reklamě: Základní ustanovení. Profit, 1992, č. 10. Hajn, P. Generální klausule proti nekalé soutěži a její funkce. Právní rádce, 1996, č. 8. Hajn, P. Jak interpretovat dobré mravy soutěže. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 2. Hajn, P. Jednání v hospodářské soutěži. Ekonom, 1992, č. 33. Hajn, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. Hajn, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání, 1993, č. 3. Hajn, P. Nekalá soutěž a normy veřejného práva. Daňová a hospodářská kartotéka, 1994, č. 6. Hajn, P. Ochrana spotřebitele proti klamavé reklamě. Právní fórum, 2004, č. 2. Hajn, P. Parazitování na pověsti (praktické příklady). Právní rádce, 1995, č. 5. Hajn, P. Příspěvek k vymezení dobrých mravů soutěže. Právo a podnikání, 1994, č. 12. Hajn, P. V obětí nekalé soutěže. Právní Rádce, 2000, č.2. 60
15. Hajn, P. Zákon o reklamě a jeho obecná ustanovení. Právní praxe v podnikání, 1995, č. 7. 16. Hajn, P. Zákon o regulaci reklamy a nekalé obchodní praktiky, Právní zpravodaj, 2006, č. 4. 17. Kotásek, J. Co změnit v ustanovení § 50a obch. zák.? Právní zpravodaj, 2001, č. 5. 18. Kotásek, J.: Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5 - 6. 19. Kotásek, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. 20. Kulhánek, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo, 1998, č. 10. 21. Kulhánek, M. Generální klausule proti nekalé soutěži. Obchodní právo, 1998, č. 5. 22. Kulhánek, M. Reklama a dobré mravy soutěže. Obchodní právo, 1998, č. 1. 23. Kunášek, J. Kdy jde o nekalo soutěžní jednání. Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 24. Kunášek, J. Jednání v hospodářské soutěži. Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 25. Kunášek, J. Dobré mravy soutěže. Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 26. Kunášek, J. Jednání způsobilé přivodit újmu.Nekalá soutěž a podnikání, 1994. 27. Macek, J. Soutěžitel a soutěžní vztah v nekalé soutěži (příklady z rozhodovací praxe). Právo a podnikání, 1996, č. 7. 28. Munková, J. Nad úpravou hospodářské soutěže v obchodním zákoníku. Ekonom, 1992, č. 4. 29. Munková, J. Hospodářská soutěž. Hospodářské právo, 1992, č. 3. 30. Munková, J. Reklama ve světě paragrafů. Ekonom, 1992, č. 6. 31. Pabjanová, K. Generální klausule nekalé soutěže. Právní fórum, 2006, č. 8. 32. Plíva, S. Některé změny v obecných ustanoveních obchodního zákoníku. Právo a podnikání, 2000, č. 11. 33. Rada pro reklamu. Etické kodexy- Kodex reklamy. Obchodní právo, 1998, č.10. 34. Skála, K. Nekalá soutěž.C.2.I.3. Vztah dobrých mravů k dobrým mravům soutěže, 1927. 35. Skála,K. Nekalá soutěž C.2.I.2. Základní pojmy dobrých mravů soutěže, 1927. 36. Večerková, E. Postavení soutěžitele a spotřebitele v nekalé soutěži. Právní fórum, 2005, č. 5. 37. Večerková, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěži. Právní fórum, 2004, č. 3. 3. Internetové zdroje http://akela.mendelu.cz/~xhallova/srovnavaci.html http://aktualne.centrum.cz/ekonomika/svetova-ekonomika/clanek.phtml?id=304303 http://aktualne.centrum.cz/finance/volny-cas-a-nakupy/clanek.phtml?id=518690 http://www.businessinfo.cz/cz/rubrika/hospodarska-soutez/1000511/ http://www.cez.cz/edee/content/file/TZ_CEZ_je_levnejsi-verze2_.pdf http://www.cez.cz/cs/o-spolecnosti/media/tiskove-zpravy/1791.html http://www.compet.cz/hospodarska-soutez/ http://curia.europa.eu/cs/actu/communiques/cp08/aff/cp080037cs.pdf http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=CS&Submit=rechercher&numaff=C356/04 http://www.designportal.cz/reklamy-kampane/cez-srovnavaci-reklama.html http://www.designportal.cz/reklamy-kampane/t-mobile-utoci.html http://www.encyclopedia.com/doc/1G1-151609340.html http://www.euractiv.cz/evropske-pravo/clanek/esd-srovnavaci-reklama-vyrobku-soznacenim-puvodu-muze-byt-pripustna
61
http://eurlex.europa.eu/Notice.do?val=447416:cs&lang=cs&list=472073:cs,463816:cs,463815:cs,4474 16:cs,436357:cs,422484:cs,392361:cs,287568:cs,278019:cs,277788:cs,&pos=4&page=1&nb l=24&pgs=10&hwords=&checktexte=checkbox&visu=#texte http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0112:EN:HTML http://eurlex.europa.eu/Result.do?direct=yes&lang=cs&where=GRP_CITATION%3A31997L0055& whereihm=Actos+citados%3A31997L0055 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=CJE/07/30&format=HTML&aged= 1&language=SK&guiLanguage=en http://www.font.cz/reklama/srovnavaci-reklama-cez-a-dalsi.html http://investice.ihned.cz/c6-10053280-19926550-i00000_d-vodafone-pripravil-dokonaloukampan-shoduji-se-experti http://www.ipravnik.cz/cz/clanky/art_5134/co-noveho-nam-prinasi-smernice-2005-29-es-1o-nekalych-obchodnich-praktikach-vuci-spotrebitelum-na-vnitrnim-trhu-do-upravy-nekalesouteze-v-cr.aspx http://www.lidovky.cz/cez-utoci-na-sve-konkurenty-dp3/ln_ekonomika.asp?c=A080115_080821_ln_ekonomika_nev http://www.lidovky.cz/ln_ekonomika.asp?c=A061206_112618_ln_ekonomika_vvr http://mam.ihned.cz/c4-10000135-22438220-101000_d-t-mobile-vtipkuje-na-hrane-zakona http://mam.ihned.cz/3-19991650-guerilla+marketing-100000_d-9e http://merlin.obs.coe.int/iris/2003/5/article4.en.html http://www.mobchod.cz/index.php?itemid=4545 http://mobil.idnes.cz/vodafone-nasazuje-konkurenci-parohy-uz-i-na-telefonni-budky-pl3/mob_operatori.asp?c=A061204_154040_mob_operatori_hro http://mobilenet.cz/zajimavosti/clanek.php?id=z134&vodafone-nasazuje-konkurenciparohy!-doslova http://www.out-law.com/page-7985 http://www.pravnik.cz/a/158/nekala-soutez-obecne-1-cast.html http://www.pre.cz/pre/nase-spolecnost/napsali-o-nas/archiv/drahomir-ruta-vysledekkampane-cez-proti-nam-se-blizi-nule.html http://www.rpr.cz/cz/profil.php http://www.tyden.cz/rubriky/media/reklamni-prumysl/reklamni-valka-cez-jen-naoko_40258.html http://209.85.135.104/search?q=cache:SNYZG5kb8usJ:www.virginia.edu/economics/papers/ anderson/compad061106.pdf+comparative+advertising&hl=cs&ct=clnk&cd=1&gl=cz&clien t=firefox-a http://209.85.135.104/search?q=cache:ILNBxAPeqoMJ:www.unimiskolc.hu/uni/res/kozlemenyek/2004/DEFINITION.doc+comparative+advertising&hl=cs& ct=clnk&cd=2&gl=cz&client=firefox-a
62
