Schadebedingen en funding loss vergoedingen in het kredietrecht: een stand van zaken

Schadebedingen en funding loss vergoedingen in het kredietrecht: een stand van zaken

Nele Vlaeminck Manama Notariaat 2011-2012 Studentennummer: 01107753 Promotor: Professor Michel Tison Commissaris: Filip Bogaert

INHOUDSTAFEL Inleiding

....................................................................................................................3

Afdeling 1: Algemeen rechtelijk kader ...................................................................................4 Hoofdstuk 1: Schadebeding en strafbeding ..........................................................................4 1 Begrip .......................................................................................................................4 2 Matiging van een overdreven schadebeding op basis van artikel 1231 BW ................7 3 Matiging op basis van rechtsmisbruik .......................................................................9 4 Verschil in matiging ................................................................................................ 10 5 Nietigverklaring ...................................................................................................... 11 Hoofdstuk 2: Opzegbeding ................................................................................................ 12 1 Begrip ..................................................................................................................... 12 2 Matiging en nietigverklaring? ................................................................................. 12 3 Matiging op basis van rechtsmisbruik? .................................................................... 14 Hoofdstuk 3: Verschillende behandeling schadebeding en opzegbeding gerechtvaardigd?. 14 Afdeling 2: Toepassing in het kredietrecht ............................................................................ 15 Hoofdstuk 1: Begripsafbakening ....................................................................................... 16 1 Van wederbeleggingsvergoeding naar funding loss-vergoeding .............................. 16 2 Gereglementeerde kredieten .................................................................................... 20 3 Niet-gereglementeerde kredieten ............................................................................. 21 Hoofdstuk 2: De vrijwillige vervroegde terugbetaling ....................................................... 22 1 Geen recht op vervroegde terugbetaling naar gemeen recht .....................................22 2 Funding loss-vergoeding: onderworpen aan artikel 1907bis B.W.?.......................... 23 i Toepassingsgebied artikel 1907bis B.W. rationae personae .......................... 24 ii Toepassingsgebied artikel 1907bis B.W. rationae materiae .......................... 25  Lening versus kredietopening ............................................................... 25  Vrijwillige versus gedwongen vervroegde terugbetaling ....................... 27  Contractueel bedongen vervroegde terugbetaling en terugbetaalverbod . 28 iii Tussenbesluit ............................................................................................... 30 3 Funding loss-vergoeding, een opzegbeding? ........................................................... 31 4 Besluit .................................................................................................................... 32 Hoofdstuk 3: De gedwongen vervroegde terugbetaling ..................................................... 33 1 Funding loss-vergoeding, een schadebeding? .......................................................... 33 2 Matigingsbevoegdheid op basis van artikel 1231 B.W.? .......................................... 34 3 Matigingsbevoegdheid op basis van rechtsmisbruik?............................................... 36 4 Nietigverklaring mogelijk van een overdreven strafbeding? .................................... 37 Besluit

.................................................................................................................. 38

Bibliografie

.................................................................................................................. 40

2

Inleiding Wanneer een handelaar een commercieel krediet vervroegd wil terugbetalen wordt hij in de praktijk dikwijls geconfronteerd met een hoge funding loss-vergoeding. Vaak komt deze vergoeding als een donderslag bij heldere hemel, waardoor de verdere plannen van de handelaar in het gedrang kunnen komen. Uit het aktiviteitenverslag van 9 mei 2011 van de Kredietbemiddelaar blijkt bovendien dat deze funding loss-vergoedingen een hinderpaal vormen voor ondernemingen om een herfinanciering bij een andere kredietgever te kunnen aangaan1. In een eerste afdeling wordt het algemeen rechtelijk kader geschetst van de leer van de schade- en opzegbedingen. Voor beide bedingen wordt nagegaan wat de rechtsmiddelen zijn voor de schuldenaar, wanneer deze geconfronteerd wordt met een overdreven schade- of opzegvergoeding. In een tweede afdeling wordt onderzocht wat de impact is van de leer van de schade- en opzegbedingen op het kredietrecht en meer bepaald bij de vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten. In een eerste hoofdstuk worden de begrippen afgebakend en eveneens een evolutie geschetst van het ontstaan van de wederbeleggingsvergoeding naar de opkomst van de funding lossvergoeding. Een tweede hoofdstuk behandelt de situatie van de vrijwillige vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten. In dit hoofdstuk zal het toepassingebied van artikel 1907bis B.W. onderzocht worden evenals de mogelijke implicaties ervan op de funding loss-vergoeding. Vervolgens wordt de leer van de opzegbedingen getoetst aan de funding loss-vergoeding en aan de correctiemechanismen indien de vergoeding overdreven is. In het laatste hoofdstuk wordt de gedwongen vervroegde terugbetaling onder de loep genomen. Hierbij wordt eveneens aandacht besteed aan de mogelijke rechtsmiddelen die de schuldenaar ter beschikking staan wanneer die geconfronteerd wordt met een overdreven funding loss-vergoeding. In het bijzonder wordt ook de vergelijking gemaakt met de leer van de schadebedingen.

1

Aktiviteitenverslag 9 mei 2011 Kredietbemiddelaar, http://www.kredietbemiddelaar.be/sites/all/themes/localhost_mediateur/02Documents/SEC/activiteitenverslag_0 90512.pdf, 5.

3

Afdeling 1: Algemeen rechtelijk kader In deze eerste afdeling wordt de algemene leer van de schadebedingen onder de loep genomen, waarbij vooral de aandacht gaat naar de geoorloofdheid ervan en de mogelijke rechtsmiddelen die aangewend kunnen worden bij een overdreven schadebeding. Het ligt echter niet binnen het kader van deze bijdrage om een volledige bespreking te geven met alle toepassingen en alle aspecten van het schadebeding. Vervolgens wordt het opzegbeding onder de loep genomen. Een vergelijking tussen het schadebeding en het opzegbeding sluit het gemeen rechtelijk kader af. Hoofdstuk 1: Schadebeding en strafbeding 1

Begrip

Het begrip “schadebeding” kent geen wettelijke grondslag in het Belgische recht en is een creatie van de Nederlandstalige rechtsleer en rechtspraak 2. Het begrip “strafbeding” daarentegen wordt wettelijk gedefinieerd in artikel 1126 B.W., ingevoegd bij de Wet van 23 november 1998, tot wijziging van de toen geldende regels inzake strafbedingen 3.

De

wetgever heeft enkel het vergoedende karakter van een dergelijk beding aanvaard, wat duidelijk tot uiting komt in artikel 1226 B.W.: “Een strafbeding is een beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de nietuitvoering van de overeenkomst.” Van een punitief karakter is geen sprake. Beide begrippen worden echter in de Nederlandstalige rechtsleer en de rechtspraak op regelmatige basis door elkaar gebruikt 4. Bovendien is de rechtsleer verdeeld over de manier waarop de term “schadebeding” ingevuld moet worden. SAMOY en VANDERSCHOT maken een onderscheid tussen “zuivere schadebedingen” die een louter vergoedende functie hebben, “gemengde schadebedingen” die een vergoedende en een punitieve functie hebben en ten slotte “zuivere strafbedingen” die een louter punitieve

2

O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 78. 3 Wet 23 november 1998 tot wijziging, wat het strafbeding en de moratoire interest betreft, van het Burgerlijk Wetboek, B.S. 13 januari 1999, 901. 4 O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 69.

4

functie hebben en nietig zijn naar Belgisch recht 5. Het verschil in betekenis tussen straf- en schadebedingen zit voor deze rechtsgeleerden in de functie die ze vervullen, namelijk schadevergoedend, dan wel punitief. STIJNS ziet een gemiste kans van de wetgever bij de wetswijziging van 1998. Gelet op het louter vergoedende karakter, was het volgens haar correcter geweest om de term “schadebeding” in te voeren in artikel 1226 B.W. De term “strafbeding” zou enkel mogen gebruikt worden voor schadebedingen die ongeoorloofd zijn 6. STEENOT maakt enkel melding van het begrip “schadebeding” wanneer hij artikel 1226 B.W. bespreekt (dat nochtans alleen melding maakt van de term “strafbeding”) en dat hij als volgt omschrijft: “een contractueel beding waarin partijen vooraf en op forfaitaire wijze het bedrag van de schadevergoeding vastleggen dat een partij aan de wederpartij verschuldigd zal zijn in het geval waarin zij een bepaalde contractuele verbintenis niet nakomt”7. VANDEN BERGHE meent dat de term “schadebeding” dient gebruikt te worden als verzamelnaam voor zowel het strafbeding als het opzegbeding, om zo het opzegbeding mee onder de toetsings- en matigingsbevoegdheid van de rechter te kunnen laten vallen. Het strafbeding zelf omschrijft hij kort en eenvoudig als: “een beding waarbij een contractant zich voor het geval van foutieve niet-uitvoering van zijn verbintenis tot iets bepaalds verbindt” 8. GOEGEBUER meent dat een terminologische vereenzelviging van beide begrippen vervat ligt in artikel 1226 B.W., hoewel hij van oordeel is dat er een fundamenteel verschil tussen beide begrippen bestaat9. Zo heeft een schadebeding een bewijsfunctie, gelet op het feit dat partijen met het opnemen ervan in hun overeenkomst op voorhand en forfaitair een bedrag willen bepalen dat dienst doet als schadevergoeding en verschuldigd zal zijn in geval een van beide partijen een contractuele wanprestatie begaat, zijnde een foutieve niet-uitvoering van de overeenkomst.

5

I. SAMOY en K. VANDERSCHOT, “Nietigheid van ongeoorloofde schadebedingen in het gemene recht: welles nietes…”, noot onder Antwerpen 20 september 2004, R.W. 2006-07, 799. 6 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 181, voetnoot 259. 7 R. STEENOT, “Beëingdigings-, exoneratie- en schadebedingen bij bijzondere overeenkomsten”, X, Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Kluwer, Mechelen, 2008, 523. 8 O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 78. 9 A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 5, nr. 3.

5

Een strafbeding daarentegen heeft vooral een beteugelende of een punitieve functie. Er wordt een bijkomende prestatie bedongen die door de schuldenaar zal moeten geleverd worden indien hij nalaat de overeenkomst uit te voeren. Op die manier probeert men de naleving van de hoofdverbintenis te verzekeren. De overeengekomen “straf” is dan geen doel op zich, maar een drukkingsmiddel om de schuldenaar aan te sporen de overeenkomst op de overeengekomen wijze uit te voeren 10. GOEGEBUER slaat de nagel op de kop wanneer hij stelt dat het “wegens de nagenoeg identieke verbintenisrechtelijke fenomenologie van beide categorieën – namelijk een contractueel beding met als voorwerp een accessoire prestatie die slechts verschuldigd wordt bij wanuitvoering van een hoofdverbintenis [..] het in de praktijk veelal onmogelijk (is) om een onderscheid te maken tussen schade- en strafbedingen op basis van de achterliggende bedoeling van de partijen. De bedongen accessoire prestatie zal dan in de eerste plaats dienen om de schuldenaar aan te zetten tot een correcte uitvoering van de hoofdverbintenis, maar tegelijk een forfaitaire schadevergoeding inhouden voor het geval de schuldenaar alsnog in gebreke zou blijven.”11 In Nederland, Frankrijk en Duitsland, waar naast de vergoedende functie van een strafbeding een afschrikkende functie is toegestaan, zijn deze zogenaamde “bifunctionele” bedingen eerder de regel dan de uitzondering. Het recht kent in deze landen een uniform stelsel voor respectievelijk het “boetebeding” (artikel 91 – 94 Boek 6 Nieuw Nederlands Burgerlijk Wetboek), de “clause pénale” (artikelen 1152 en 1226-1233 Code Civil) en de “Vertragsstrafe” (§ 339-345 Bürgerliches Gesetzbuch), ongeacht of ze een van beide functies, dan wel beide functies vervullen12. In het kader van deze bijdrage, en meer in het bijzonder bij het onderzoek naar de regels die van toepassing zijn op de kredieten die niet beheerst worden door specifieke wettelijke bepalingen ingeval van een vervroegde terugbetaling, zal de term “schadebeding” gehanteerd worden. De invulling van het begrip schadebeding dat voor deze bijdrage van belang zal zijn, gaat uit van het vergoedend karakter van het contractuele beding dat opgenomen wordt in de 10

A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 4, nr. 2. 11 A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 5, nr. 3. 12 A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 5, nr. 3

6

kredietovereenkomst tussen partijen en dat voorziet in een schadevergoeding, forfaitair begroot en van toepassing wanneer een van de partijen een contractuele wanprestatie pleegt13. In het kader van een overeenkomst zal er sprake zijn van een funding loss-beding en een funding loss-vergoeding in plaats van respectievelijk een schadebeding en een schadevergoeding. 2

Matiging van een overdreven schadebeding op basis van artikel 1231 BW

Door het opnemen van een schadebeding in de overeenkomst bepalen partijen op voorhand het forfaitair bedrag dat verschuldigd zal zijn ingeval van een contractuele wanprestatie. Kan een partij echter kiezen welk bedrag verschuldigd zal zijn of dient zij rekening te houden met bepaalde elementen? Met andere woorden, is the sky the limit of kunnen er grenzen gesteld worden aan een schadebeding?

Het gevaar dat partijen bij de begroting van de

schadevergoeding in het schadebeding overdrijven en dus dat de schadevergoeding hoger ligt dan de schade die geleden wordt, is immers niet ondenkbaar. Al in 1970 heeft het Hof van Cassatie de praktijk van overdreven schadebedingen, die omwille van een exorbitante schadevergoeding een manifest strafkarakter hadden, aan banden gelegd14. In haar mijlpaalarrest van 17 april 1970 aanvaardde het Hof van Cassatie de absolute nietigheid van overdreven strafbedingen op grond van artikelen 6 en 1131 B.W., als zijnde strijdig met de openbare orde en de goede zeden.

Dergelijke nietigheid ontstaat

wanneer een vergoeding een private straf uitmaakt en de wanprestatie meer voordeel oplevert aan de schuldeiser dan wanneer de schuldenaar de overeenkomst uitvoert15. Met zijn wetswijziging in 1998 heeft de wetgever deze rechtspraak grotendeels wettelijk verankerd, maar met de invoering van een matigingsbevoegdheid voor de rechter, heeft de wetgever zich niet aangesloten bij de nietigheidssanctie. De wetgever heeft in 1998 in artikel 1231§1 B.W. een matigingsmogelijkheid voor de rechter ingesteld: “De rechter kan, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, de straf die bestaat 13

Een volledige en diepgaande analyse van de inhoud en het gebruik van de begrippen straf- en schadebeding behoort niet tot het onderwerp van deze bijdrage. Hiervoor verwijs ik naar A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p208 ev.; O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 62 ev.; O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 43 ev.; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 181 ev. 14 Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754, met concl. Adv. Gen. E. Krings. 15 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 181, voetnoot 259.

7

in het betalen van een bepaalde geldsom verminderen, wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden. In geval van herziening kan de rechter de schuldenaar niet veroordelen tot een kleinere geldsom dan bij gebrek aan strafbeding verschuldigd zou zijn geweest.” De rechterlijke toetsing en matiging op basis van artikel 1231 B.W. kan enkel worden toegepast op een schadebeding. Dit veronderstelt een uitdrukkelijk beding dat is opgenomen in de kredietovereenkomst en tevens de vergoeding forfaitair begroot in geval van een foutieve niet-uitvoering van de overeenkomst 16.

De kredietovereenkomst zal dus een

uitdrukkelijk schadebeding moeten voorzien, zoniet is geen matiging mogelijk op grond van artikel 1231 B.W. 17. De wetgever heeft echter niet voorzien in een bedrag waarmee de schadevergoeding moet verminderd worden. Het Hof van Cassatie heeft bevestigd dat de rechter dient te matigen tot het bedrag van de potentiële schade 18. Het feit dat de toetsing van artikel 1231 B.W. moet gebeuren door een vergelijking van de bedongen schadevergoeding en de potentiële schade in plaats van de werkelijke schade is bovendien niet betwist 19. Het criterium voor een matiging conform artikel 1231 B.W. is namelijk niet de werkelijk geleden schade, maar wel de schade die kon voorzien worden op het ogenblik dat men het beding overeenkomt, dit is het moment van het sluiten van de overeenkomst 20. Ondanks het feit dat het schadebeding onderworpen kan worden aan een rechterlijke toetsing en desgevallend gematigd kan worden, zal de eisende partij met minder bewijsproblemen geconfronteerd worden, aangezien zij niet het (zware) bewijs van de werkelijk geleden schade dient aan te tonen. Indien de forfaitaire schadevergoeding lager zou zijn dan de werkelijk geleden schade, heeft de eisende partij dankzij de ondergrens van de werkelijke schade,

16

Cass. 6 september 2002, T.B.B.R. 2004, 106. M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 202. 18 Cass. 22 oktober 2004, RABG 2005, 647, noot J. BAECK; C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 516. 19 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 49, nr. 10 20 Deze redenering doortrekken impliceert dat het zelfs mogelijk is dat er geen werkelijke schade is, terwijl dit geen grond is om te besluiten tot het ongeoorloofd karakter van het beding. Zie D. VAN DRIESSCHE, “Rechtmatige schadebedingen geen ontkomen aan?”, noot onder Vred. Torhout 2 december 2004, T.B.B.R. 2008, 34, nr. 5. 17

8

opgenomen in artikel 1231 B.W. de mogelijkheid deze te vorderen. Hiervoor zal zij wel de werkelijk geleden schade moeten kunnen bewijzen21. Dat een onrechtmatig schadebeding slechts voor matiging in aanmerking komt wanneer het kennelijk de potentiële schade overschrijdt, impliceert dat een schadebeding enkel geoorloofd is als het een louter schadevergoedend karakter heeft22. Een punitief karakter wordt bijgevolg niet toegestaan. Het begrip “kennelijk” zoals voorzien in artikel 1231 B.W. dient te worden begrepen als “onbetwistbaar en zonder enige twijfel” 23. Het schadebeding zal met andere woorden onrechtmatig bevonden worden indien de rechter van oordeel is dat geen enkele redelijke persoon een vergoeding zou bedongen hebben die zo hoog is 24. De rechter heeft hier dan ook een marginale toetsingsbevoegdheid 25.

De ratio legis van deze marginale

toetsingsbevoegdheid is dat de exacte berekening van de potentiële schade in veel gevallen bijzonder moeilijk is.

Het is bijgevolg aangewezen dat de rechter alleen kan ingrijpen

wanneer het schadebeding “kennelijk”, namelijk in de zin van “duidelijk, manifest of zonder enige twijfel” hoger is dan de voorzienbare schade 26. 3

Matiging op basis van rechtsmisbruik

Wanneer een schadebeding geoorloofd wordt bevonden, na controle van het (louter) vergoedend karakter, is de rechter er is principe door gebonden. Dit is wat men vroeger “het beginsel van de onveranderlijkheid van het schadebeding” noemde 27. Dit beginsel moet echter aan belang inboeten. De uitzonderingen die hierop zijn ontstaan zijn (i) de matiging van overdreven strafbedingen door de rechter op basis van artikel 1231 B.W., (ii) de matiging door de rechter op basis van de figuur van rechtsmisbruik (iii) de aanpassing van het schadebeding in geval van gedeeltelijke uitvoering op basis van artikel 1231§2 B.W.28.

21

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 185, nr. 259. D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 333. 23 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 51, nr. 14; S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht; inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, R.W. 2001-02, 1272, nr. 35; voetnoot 170. 24 S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht; inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, R.W. 2001-02, 1272, 35. 25 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 334. 26 J. BAECK, “Strafbedingen”, in Contractenrecht in beweging, ed. I. CLAEYS, Mechelen, Kluwer, 2004, 1314, nr. 15. 27 Dit beginsel lag vervat in het oude artikel 1152 B.W. Zie ook P: WERY, “Les clauses pénales”, in Contractuele clausules rond de niet-uitvoering en beëindiging van contracten, eds. S. STIJNS en K. VANDERSCHOT, Antwerpen, Intersentia, 2006, 202, nr. 15. 28 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 185, nr. 261. 22

9

In een belangrijk arrest van 18 februari 1988 heeft het Hof van Cassatie de hierboven vermelde uitzondering van de matiging op basis van rechtsmisbruik toegevoegd aan het beginsel van de onveranderlijkheid van het schadebeding. Hoewel onder de oude wet een overdreven schadebeding enkel kon vernietigd worden, aanvaardde het Hof van Cassatie sindsdien een matiging van een geoorloofd schadebeding door de rechter tot zijn normaal gebruik29. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer een schuldeiser de rechten die hij heeft op basis van een overeenkomst uitvoert op een wijze die de grenzen te buiten gaat van de uitoefening door een redelijk en voorzichtige persoon in dezelfde omstandigheden zou zijn30. Het gaat meer om situaties waarbij men zich op een recht beroept, zonder wettig belang en/of uitsluitend om de andere partij schade toe te brengen31.· De matiging ingeval van rechtsmisbruik wordt geënt op het in artikel vervat beginsel van de werking van de uitvoering van de overeenkomst te goede trouw. Wie misbruik maakt van een contractueel recht handelt dus ook in strijd met de goede trouw32. De meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak is van mening dat deze rechtspraak van het Hof van Cassatie ook geldt na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 1231 B.W. 33 4

Verschil in matiging

Er zijn twee rechtsgronden om een schadebeding te matigen, namelijk op basis van artikel 1231 B.W. en aan de hand van de figuur van rechtsmisbruik. Men mag echter niet uit het oog verliezen dat beiden grondig van elkaar verschillen. Matiging op basis van artikel 1231 B.W. zal plaatsvinden wanneer het schadebeding ongeoorloofd bevonden wordt. Bij een misbruikcontrole is de vraag naar de geoorloofdheid van het beding echter niet aan de orde. Matiging op basis van rechtsmisbruik zal maar

29

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 186, nr. 262. A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 38, nr. 37. 31 M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”, Feestbundel Monard-D’Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid. K. WAUTERS (ed), Gent, Larcier, 2010, 205. 32 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 63, nr. 86. Voor een gedetailleerd overzicht van het ontstaan van de figuur van rechtsmisbruik en de vestiging van vaste rechtspraak hierover van het Hof van Cassatie, zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 62-72. 33 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 192 en de in voetnoot 135 geciteerde rechtsleer. A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p 39-40, nr. 39 en de aldaar geciteerde rechtsleer. 30

10

mogelijk zijn wanneer de rechter heeft kunnen vaststellen dat het beding volstrekt geoorloofd is en de toets van het vergoedend karakter heeft doorstaan34. Bovendien verschilt ook de mate waarin gematigd kan worden. De ondergrens ingeval van matiging conform artikel 1231 B.W. is de werkelijke schade. Ingeval van matiging op basis van rechtsmisbruik is er geen ondergrens en kan de rechter zelfs oordelen dat de schuldeiser het recht wordt ontzegd om zich erop te beroepen35. VANDEN BERGHE merkt echter op dat een volledige ontzegging toch uitzonderlijk is, gelet op het feit dat het schadebeding per definitie geoorloofd is alvorens het aan een misbruikcontrole kan onderworpen worden36. 5

Nietigverklaring

Met haar arrest van 6 december 2002 heeft het Hof van Cassatie 37 een einde gemaakt aan de discussie of een rechter die vaststelt dat een schadebeding overdreven is, de keuzevrijheid heeft om het te matigen op basis van artikel 1231 B.W. dan wel de nietigheid ervan uit te spreken op basis van de artikelen 6, 1131 en 1133 B.W. 38 39. De rechter heeft bijgevolg geen keuze en is verplicht het overdreven schadebeding te matigen. SAMOY en VANDERSCHOT menen dat er echter nog een beperkte rol is weggelegd voor de nietigheidsleer, namelijk voor zuivere strafbedingen die op geen enkele manier een vergoedende functie vervullen en die de facto ingaan tegen de openbare orde. Zij merken wel op dat in praktijk een schadebeding in de meeste gevallen wel enig vergoedend karakter zal hebben en dus de sanctie van de matiging zal kunnen spelen 40.

34

S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht; inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, R.W. 2001-02, 1247-1275, nr. 39; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 186-187. 35 I. SAMOY en K. VANDERSCHOT, “Nietigheid van ongeoorloofde schadebedingen in het gemene recht: welles nietes…”, noot onder Antwerpen 20 september 2004, R.W. 2006-07, 801. 36 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 57, nr. 23. 37 Cass. 6 november 2002, RABG 2003, 645, noot J. BAECK en R.W. 2003-04, 703, noot A. GOEGEBUER. 38 Artikel 6 B.W.: ”Aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, kan door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk gedaan worden.” Artikel 1131 B.W.: “Een verbintenis, aangegaan zonder oorzaak of uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak, kan geen gevolg hebben.” Artikel 1133 B.W.: “De oorzaak is ongeoorloofd, wanneer zij door de wet verboden is, of wanneer zij strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde.” 39 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 342. 40 I. SAMOY en K. VANDERSCHOT, “Nietigheid van ongeoorloofde schadebedingen in het gemene recht: welles nietes…”, noot onder Antwerpen 20 september 2004, R.W. 2006-07, 799, nr. 5 en 6; I. SAMOY, “De geoorloofdheid van schadebedingen na de wet van 23 november 1998: de figurantenrol van de werkelijk geleden schade en van de nietigheidssanctie”, (noot onder Cass. 26 januari 2001), R. Cass. 2001, 352-353, nr. 19-22.

11

VANDEN BERGE echter meent dat zowel strafbedingen (inclusief de zuiver punitieve) als opzegbedingen onder de noemer schadebedingen moeten geplaatst worden en vervolgens allemaal onder het toepassingsgebied van artikel 1226 B.W. dienen te ressorteren. Bovendien zal elk schadebeding minstens voor een deel een schadevergoedende functie vervullen, waardoor het gedeelte dat overdreven is aan een rechterlijk toezicht onderworpen kan worden. Bijgevolg is voor VANDEN BERGHE de rol van de artikelen 6, 1131 en 1133 B.W. uitgespeeld, gelet op het feit dat al deze bedingen onderworpen kunnen worden aan de matiging door de rechter41. Hoofdstuk 2: Opzegbeding 1

Begrip

In tegenstelling tot het contractueel schadebeding, dat slechts van toepassing zal zijn op het moment dat een van beide partijen een contractuele wanprestatie pleegt, staat de uitwerking van een opzegbeding los van enige wanprestatie. Door het opnemen van een opzegbeding in de overeenkomst, voorzien partijen de mogelijkheid om deze overeenkomst eenzijdig te beëindigen, mits betaling van een op voorhand en forfaitair bepaalde opzegvergoeding. Deze vergoeding is geen vergoeding voor schade die de eenzijdige beëindiging zou veroorzaakt hebben door een foutieve wanprestatie, maar een door partijen bedongen tegenprestatie voor het contractuele recht dat hiermee aan de schuldenaar wordt toegekend om zijn verbintenis niet uit te voeren42. 2

Matiging en nietigverklaring?

Aangezien een opzegbeding in wezen geen wanprestatie veronderstelt, heeft de rechter dus op basis van artikel 1231 B.W. geen matigingsbevoegdheid. Het Hof van Cassatie stelt in een arrest van 6 november 2002 het volgende: “Dat derhalve geen strafbeding in de zin van deze bepaling kan zijn, het beding waarin een geldsom wordt overeengekomen niet ter vergoeding van de schade, maar als tegenprestatie voor de in de toekomst vastgelegde mogelijkheid om die overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Dat het in dat geval in de regel niet aan de rechter

41

O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 67. O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 61, nr. 28. 42 A. GOEGEBUER in X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Titel II, Hfdst 10, Afdel 5, § 2, Kluwer, 2004, p221, nr. 17.

12

staat de verhouding tussen het overeengekomen bedrag en de schade die door die eenzijdige beëindiging kan worden veroorzaakt, te beoordelen.”43 Dit impliceert bijgevolg dat het de rechter niet vrij staat een overdreven opzegbeding te matigen. De vraag die eveneens aan de orde is, is of een buitensporig opzegbeding kan worden nietigverklaard op basis van artikel 6 B.W. (strijdigheid met de openbare orde en goede zeden) nu een matiging op basis van artikel 1231 B.W. niet mogelijk is. Hoewel een afwijkend standpunt in de rechtspraak niet-vergoedende opzegbedingen strijdig acht met de openbare orde, omwille van de ongeoorloofde speculatie van de schuldeisers, worden deze telkens verbroken door het Hof van Cassatie 44. Het Hof van Beroep te Brussel stelde in haar inmiddels door het Hof van Cassatie verbroken arrest van 8 oktober 1999 het volgende: “Zoals de schadevergoeding die in een schade- of strafbeding bedongen wordt de vergoeding moet zijn van, en moet beantwoorden aan de schade die de een partij naar normale verwachtingen op het ogenblik van de contractsluiting dreigt te lijden door de eventuele toekomstige wanprestatie van de andere partij, zo moet de verbrekingsvergoeding die als prijs voor het uitoefenen van het verbrekingsrecht bedongen wordt, evenzeer de vergoeding zijn van, en beantwoorden aan het verlies dat de een partij dreigt te lijden door de toekomstige uitoefening van het verbrekingsrecht van de andere partij.45 Vermits dit afwijkende standpunt reeds herhaaldelijk werd verbroken door het Hof van Cassatie, zal de huidige rechtspraak niet geneigd zijn om een vergoedend karakter te vereisen van een opzegbeding.

Het Hof van Cassatie staat immers weigerachtig tegenover de

sanctionering van buitensporige opzegbedingen46. In haar arrest van 6 november 2002 hamert

43

Cass. 6 september 2002, R.A.B.G. 2003, 644. O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 62-63, nr. 29. 45 Brussel 8 oktober 1999, verbroken door Cass. 6 september 2002, R.A.B.G. 2003. 637 en geciteerd in O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 63, nr. 29. 46 E. WYMEERSCH, “ Strafbedingen o.m. inzake enkele kredietovereenkomsten”, in X., Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Antwerpen, Kluwer, 1991, 924, nr. 6; O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 60, nr. 27. 44

13

het Hof van Cassatie immers uitdrukkelijk op het verschillend voorwerp van een opzegbeding en een schadebeding 47. 3

Matiging op basis van rechtsmisbruik?

Gelet op het voorgaande is de matiging van een overdreven opzegbeding niet mogelijk op basis van artikel 1231 B.W. en lijkt de nietigheid van een dergelijk beding op basis van schending van artikel 6 B.W. quasi onbestaande. Naar analogie met het schadebeding, rest hier nog de figuur van rechtsmisbruik. Ook hier impliceert het verbod van rechtsmisbruik dat het beding in eerste instantie geldig is, maar dat de uitoefening ervan niet abusief mag zijn 48. STIJNS ziet evenwel geen reden waarom een opzegbeding met een overdreven opzegvergoeding aan elke rechterlijke controle moet ontsnappen. Immers wanneer een opzegbeding exorbitant hoog is en het om een onrechtmatige speculatie gaat van de schuldeiser, is dit in strijd met de openbare orde, zodat het als een private straf kan vernietigd worden. Bovendien kan ook de figuur van rechtsmisbruik een oplossing bieden door de houding van de schuldeiser te toetsen49 Hoofdstuk 3: Verschillende behandeling schadebeding en opzegbeding gerechtvaardigd? VANDEN BERGHE meent dat er altijd schade zal ontstaan naar aanleiding van de niet uitoefening van de overeenkomst, ongeacht of dit nu is als gevolg van een ontbinding dan wel van een opzegging van de overeenkomst. Hij betwijfelt of er voldoende redenen zijn voor het bestaande verschil in behandeling tussen de verschillende bedingen. Het enige werkelijke verschil tussen beiden is dat een schadebeding toepassing vindt bij een wanprestatie en een opzegbeding niet.

Het merkwaardige gevolg van het verschil in

behandeling is dat de foutieve contractant artikel 1231 B.W. kan inroepen om het schadebeding te doen matigen indien het overdreven is en een niet-foutieve contractant niet. Hieruit volgt dat wanneer een partij bij de aanwezigheid van een schadebeding en een opzegbeding in zijn overeenkomst er meer baat bij heeft om een contractuele wanprestatie te plegen dan zich te beroepen op zijn contractueel bedongen recht om de overeenkomst

47

Cass. 6 september 2002, R.A.B.G. 2003, 644. Het Hof spreekt hier van een “strafbeding” en moet worden geïnterpreteerd in de zin van het in deze bijdrage gehanteerde “schadebeding”. Zie ook voetnoot 43. 48 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 64, nr. 31. 49 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 183, nr. 255.

14

vervroegd te beëindigen50. Indien men de ratio legis van artikel 1231 B.W. voor ogen houdt, namelijk voorkomen dat een schadebeding als gevolg van de niet-uitoefening van een overeenkomst een kennelijk groter voordeel zou kunnen opleveren dan de potentiële schade die zou ontstaan, kan een dergelijke verschillende behandeling niet de bedoeling van de wetgever zijn51. Bijgevolg gaan in de rechtsleer stemmen op voor de afschaffing van het verschil in behandeling tussen opzeg- en strafbedingen. De opzegvergoeding zou immers ook de schade die het gevolg is van het voortijdig beëindigen van de overeenkomst verbreken. Wanneer op een overdreven opzegbeding de leer inzake overdreven schadebedingen niet toegepast wordt, is de kans reëel dat een schadebeding zal worden ingekleed als een opzegbeding 52. Hoewel VANDEN BERGHE een grote voorstander is van een eenheidsregime voor opzeg- en schadebedingen, is hij kritisch over een wetsvoorstel van 17 oktober 2003 dat strekt tot het uitbreiding van het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. tot opzegvergoedingen, door artikel 1226 B.W. te wijzigen.

De bedoeling van het wetsvoorstel is correct, maar de

verwoording zou nog meer verwarring met zich meebrengen53. Het voorstel is tot op heden een voorstel gebleven, artikel 1226 B.W. werd niet gewijzigd sinds 1998.

Afdeling 2: Toepassing in het kredietrecht In deze afdeling wordt de situatie van de vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur, die niet geregeld zijn door specifieke wetten onder de loep genomen. Het is immers voor deze soort van kredieten dat de toepassing van de hiervoor geschetste leer van de opzeg- en schadebedingen een invloed zal hebben bij de respectievelijk vrijwillige, dan wel gedwongen vervroegde terugbetaling van een dergelijk krediet. In tijden van dalende interestvoeten is het voor kredietnemers vaak financieel interessanter om hun lopend krediet vervroegd terug te betalen. Dit gebeurt meestal aan de hand van een

50

O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 61, nr. 28. 51 Voor een overzicht van gelijkgezinde rechtsleer en rechtspraak, zie O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 20032004, Brugge, die Keure, 61-62, nr. 28-29. 52 E. WYMEERSCH, “ Strafbedingen o.m. inzake enkele kredietovereenkomsten”, in X., Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Antwerpen, Kluwer, 1991, 925-926, nr. 7. 53 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 64, nr. 30.

15

herfinanciering aan een lagere interestvoet bij dezelfde of bij een andere kredietinstelling 54. In dergelijke gevallen betreft het een “vrijwillige vervroegde terugbetaling”. Een kredietovereenkomst kan echter ook voortijdig beëindigd worden door de kredietgever in geval van wanprestatie door de kredietnemer, bijvoorbeeld doordat deze laatste in gebreke blijft de afgesproken aflossingen te doen. Hier is sprake van een “gedwongen vervroegde terugbetaling”55. Een eerder hypothetische vorm van gedwongen vervroegde terugbetaling is de situatie waarbij de kredietnemer, ondanks het terugbetaalverbod en weigering van de kredietgever, erin zou slagen toch een vervroegde terugbetaling te doen. In beide gevallen van vervroegde terugbetaling zal de kredietgever een vorm van schade lijden, aangezien het krediet niet de tot aan de afgesproken termijn de voorziene interesten zal opbrengen. Hoofdstuk 1: Begripsafbakening 1

Van wederbeleggingsvergoeding naar funding loss-vergoeding

Het doel van een wederbeleggingsvergoeding bestaat erin de verliezen en de gederfde winst van de kredietgever te vergoeden die veroorzaakt wordt door de vervroegde terugbetaling van het krediet door de kredietnemer56. Teneinde misbruiken te vermijden bij het vaststellen van een wederbeleggingsvergoeding in geval van een vervroegde terugbetaling, heeft de wetgever in 1934 artikel 1907bis ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek57. Dit artikel stelt dat: “Bij gehele of gedeeltelijke terugbetaling van een lening op interest kan in geen geval van de schuldenaar, buiten het terugbetaalde kapitaal en de vervallen interest, een vergoeding worden gevorderd, groter dan zes maanden

54

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X, Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 305; O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 61-62, nr. 28-29. 54 E. WYMEERSCH, “ Strafbedingen o.m. inzake enkele kredietovereenkomsten”, in X., Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Antwerpen, Kluwer, 1991, 925-926, nr. 7. 54 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 305. 55 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 503. 56 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 504. 57 C. BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit – Actualité ou désuétude du code civil; Luik, Eds. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, 615, nr. 340.

16

interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet.” Sindsdien bedraagt de maximale wederbeleggingsvergoeding 6 maanden interest. Het begrip “verlies” heeft in de loop der jaren echter een andere invulling gekregen. In 1934 stond voornamelijk het verlies aan interesten centraal, aangezien de kredietgever het vervroegd ontvangen kapitaal niet onmiddellijk kon herbeleggen en er dus een tijdelijke improductiviteit van het kapitaal ontstond naar aanleiding van de vervroegde terugbetaling58. Gelet op de moderne technieken in het huidig financieel recht, is deze zienswijze echter achterhaald59. Teneinde een financiering te kunnen toestaan aan de kredietnemer zal de kredietgever immers zelf op de interbankenmarkt een financiering moeten aangaan tegen een bepaalde rentevoet60. Indien de kredietnemer het krediet te vroeg terugbetaalt, zal de kredietinstelling de financiering op de interbankenmarkt verder moeten aflossen aan de afgesproken rentevoet en aldus een verlies aan voorziene inkomsten lijden61. In de huidige financiële context zal het kapitaal quasi onmiddellijk herbelegd worden op de interbankenmarkt, maar kunnen de voorwaarden voor herbelegging minder gunstig zijn62. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Een cliënt vraagt een krediet van een miljoen euro aan zijn bank. Vaste rentevoet van 6% per jaar, terug te betalen gedurende 10 jaar in schijven van 100.000 EUR per jaar.

De bank zal op haar beurt een financiering aanvragen op de

interbankenmarkt

dezelfde

met

karakteristieken

(principe

van

de

“matching”).

Veronderstellen we dat de bank deze “interne financiering” bekomt aan een rentevoet van 4% 58

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 314. 59 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 505. 60 C. APERS, “Funding loss: une approche économique axée sur les principes fondamentaux de l‟indemnité de rupture en cas de remboursement anticipé de crédits commerciaux à durée déterminée” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 354. 61 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 505, nr. 6. 62 BIQUET-MATHIEU stelt zich de vraag of dit terugbetaalde kapitaal niet kan worden gebruikt voor kredietverlening aan andere cliënten. C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”,. Rev. Not Be 2006, 515. VERHAEGEN en PURNAL menen dat deze idee steunt op een voorbijgestreefd concept van bankieren . Zie D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 337.

17

per jaar. In dit geval heeft de bank dan een opbrengst van 2% per jaar. Wanneer de kredietnemer plots beslist om het krediet vervroegd terug te betalen na zes jaar, betekent dit voor de bank een verlies aan inkomsten gelijk aan vier jaar interesten aan 6%. Ondertussen dient de bank haar interne financiering verder af te lossen. De bank zal het vervroegd terugbetaalde kapitaal herbeleggen op de interbankenmarkt, maar slechts aan een interestvoet van 3%. Het verlies voor de bank bestaat dus in het verschil tussen wat ze zou gekregen hebben indien de kredietnemer niet vervroegd had terug betaald (6%) en wat ze nu ontvangt na herbelegging (3%). Dit verschil moet bovendien nog geactualiseerd worden, gelet op het feit dat een euro nu minder waard zal zijn in de toekomst. Een geactualiseerd resultaat bedraagt 28.290,16 EUR, dit is meteen het verlies dat de bank lijdt naar aanleiding van de vervroegde terugbetaling63. Het verlies van de kredietinstelling is nu dus het verschil in interesten dat zij zou ontvangen van de kredietnemer indien de termijn zou gerespecteerd worden en de lagere rentevoet waartegen zij het kapitaal zal kunnen herbeleggen op de interbankenmarkt64. Het verlies van de kredietnemer situeert zich bijgevolg niet langer in de improductiviteit van het kapitaal, maar in een rendementsverlies65. De vervroegde terugbetaling veroorzaakt bijgevolg een onevenwicht of een zogenaamde “mismatch”

66

tussen het door de kredietgever toegestane

krediet en de financiering ervan, ook wel “funding”67 genoemd. Het hof van beroep te Brussel heeft recent geoordeeld dat de funding loss-vergoeding inderdaad tot doel heeft de kredietgever te vergoeden voor de schade die voortvloeit uit een daling van de interestvoet ten aanzien van het ogenblik waarop het krediet werd toegekend. De kredietgever mist immers een kans op winst, wanneer de terugbetaalde bedragen slechts 63

Voorbeeld in C. APERS, “Funding loss: une approche économique axée sur les principes fondamentaux de l‟indemnité de rupture en cas de remboursement anticipé de crédits commerciaux à durée déterminée” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 357-359; Voor een uitgebreide en gedetailleerde uiteenzetting over de funding loss-vergoeding, zie D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 309-314. 64 M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid,K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 198. 65 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 315. 66 K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 249, nr. 2. 67 “Funding” is de financieringskost van het krediet dat de kredietgever aangegaan is op de interbankenmarkt om aan de kredietnemer een krediet ter beschikking te kunnen stellen. Zie hierover de uitgebreide berekeningswijze in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 315-319.

18

kunnen herbelegd worden aan een lagere interestvoet dan diegene die ze uit het krediet zou hebben gehaald68. Een wederbeleggingsvergoeding kan op twee manieren berekend worden 69.

Een eerste

methode bestaat uit een vergoeding die een aantal maanden interest bedraagt. Bij de tweede methode resulteert de berekening in een vergoeding die de geactualiseerde winstderving van de kredietgever weergeeft. Het eerste type vergoeding dat op forfaitaire basis berekend is, wordt toegepast bij de vervroegde terugbetaling van gereglementeerde kredieten. Dit zijn kredieten in de zin van onder meer de Wet Hypothecair Krediet en de Wet Consumentenkrediet. Deze vergoeding noemt men de “wederbeleggingsvergoeding”. Het tweede type vergoeding wordt toegepast bij niet-gereglementeerde kredieten.

In deze

bijdrage worden de commerciële kredieten van bepaalde duur aan ondernemingen behandeld. Deze kredieten zullen veelal in het kader van een kredietopening worden toegekend. De vergoeding voor het vervroegd terugbetalen van deze kredieten is de “funding lossvergoeding”70.

Deze

funding

loss-vergoeding

is

gesteund

op

een

actuariële

berekeningsmethode, die uitgaat van een aantal objectieve parameters, zoals het bedrag, de duurtijd en de interestvoet van het krediet 71. Naar aanleiding van de overgang van een forfaitair berekende vergoeding naar een actuariële vergoeding die beter aansluit bij het rendementsverlies van de kredietgever dan de volledig arbitrair gekozen forfaitaire vergoeding, werd gekozen voor een andere term voor deze vergoeding, namelijk de “funding loss- vergoeding”. Deze term in de rechtsleer bekritiseerd omwille van haar misleidend karakter72. Immers in de hele berekeningswijze van de funding loss-vergoeding is op geen enkele moment de kost van het verlies van de funding terug te vinden.

VERHAEGEN

en

PURNAL

verkiezen

daarom

wederbeleggingsvergoeding” boven “funding loss-vergoeding”73.

de

term

“actuariële

Hoewel deze term

68

Brussel 11 juni 2009, DAOR 2009, 342. K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 249, nr. 3. 70 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 505. 71 C. APERS, “Funding loss: une approche économique axée sur les principes fondamentaux de l‟indemnité de rupture en cas de remboursement anticipé de crédits commerciaux à durée déterminée” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 356, nr.5. 72 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. Biquet-Mathieu en E. Terryn, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 505-506. 73 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 315-316. 69

19

inderdaad de lading beter dekt, wordt in onderhavige bijdrage de term “funding lossvergoeding”

gehanteerd

bij

niet-gereglementeerde

kredieten

en

de

term

“wederbeleggingsvergoeding” bij gereglementeerde kredieten teneinde het onderscheid beter voor ogen te kunnen houden en begripsverwarring te vermijden74. 2

Gereglementeerde kredieten

Het antwoord op de vraag of de kredietnemer het krediet vervroegd mag terugbetalen, geheel dan wel gedeeltelijk en hoeveel de vergoeding daarvoor zal bedragen, is afhankelijk van het soort krediet dat werd afgesloten.

Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen

gereglementeerde en niet-gereglementeerde kredieten. Bij gereglementeerde kredieten heeft de wetgever de vervroegde terugbetaling van het krediet wettelijk geregeld75.

Het gaat hier meer in het bijzonder om consumentenkredieten,

hypothecaire kredieten en leningen op afbetaling met bepaalde duur voor privédoeleinden76. Zowel in de Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet 77 als in de Wet van 4 augustus 1992 op het hypothecair krediet 78 heeft de kredietnemer uitdrukkelijk het recht om een gehele of gedeeltelijke vervroegde terugbetaling te doen. De consument die een krediet afsluit waarop de Wet consumentenkrediet van toepassing is, heeft conform artikel 23 §1 van deze wet te allen tijde het recht om geheel of gedeeltelijk terug te betalen, mits hij de kredietgever daarvan op voorhand per aangetekende brief op de hoogte brengt. Krachtens artikel 26 van de Wet hypothecair krediet heeft de kredietnemer het recht om op ieder ogenblik het kapitaal geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Een mogelijkheid tot gedeeltelijke terugbetaling kan echter wel in de vestigingsakte aan bepaalde voorwaarden onderworpen worden en dit evenwel zonder deze mogelijkheid volledig te kunnen uitsluiten 79.

74

Hoewel de lening op interest voorziet in een wederbeleggingsvergoeding en geregeld wordt in het Burgerlijk Wetboek, zal deze aan bod komen bij de bespreking van de niet-gereglementeerde kredieten, Reden hiervoor is dat deze bepalingen ook van toepassing kunnen zijn voor handelaars, daar waar de andere gereglementeerde kredieten specifiek gericht zijn op particulieren. 75 K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 250, nr. 6. 76 Dit geldt dus niet voor professionele leningen op afbetaling, die onderworpen blijven aan het gemeen recht, overeenkomstig 1907bis B.W., zie K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 250, nr. 6. 77 B.S., 9 juli 1991. 78 B.S., 19 augustus 1992. 79 D. BLOMMAERT en F. BONNARENS, “De wederbeleggingsvergoeding inzake hypothecair krediet: vergelijking met andere gereglementeerde en commerciële kredieten”, in C. BIQUET-MATHIEU en E. TERRYN, X, Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 506 e.v.

20

Beide vormen van krediet voorzien eveneens in de mogelijkheid voor de kredietgever om een wederbeleggingsvergoeding80 te vragen. In geval van een vervroegde terugbetaling bij een hypothecair krediet is deze vergoeding beperkt tot drie maanden interest 81. Bij een vervroegd terugbetaald consumentenkrediet heeft de kredietgever recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die rechtstreeks verband houden met de vervroegde terugbetaling, indien deze valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt. De maximumgrens voor de vergoeding bedraagt 1% van het vervroegd terugbetaalde kapitaal indien de termijn tussen de vervroegde en oorspronkelijk voorziene terugbetaling meer dan een jaar bedraagt en maximum 0,5% indien deze termijn minder dan een jaar bedraagt82. Het ligt echter niet binnen het onderwerp van deze bijdrage om het volledige toepassingsgebied van de wederbeleggingsvergoeding voor deze specifiek gereglementeerde kredieten te onderzoeken. 3

Niet-gereglementeerde kredieten

Onder de noemer “niet-gereglementeerde kredieten” worden de kredieten begrepen waarvoor, bij gebrek aan een specifieke wettelijke omkadering, de algemeen rechtelijke regels en principes van het verbintenissenrecht van toepassing zijn. Het vervolg van deze bijdrage over de funding loss-vergoeding handelen bij commerciële kredieten met beperkte duur. Commercieel duidt op het feit dat kredieten worden aangewend door handelaars en vennootschappen, tot investering in diverse projecten83. Een commercieel krediet zal vaak in het kader van een kredietopening aan de ondernemer worden toegekend. In geval van vervroegde terugbetaling van het krediet zal de kredietgever een funding lossvergoeding vorderen van de kredietnemer ter compensatie van het verlies aan rendement dat

80

Art 23 §1 W.C.K en art. 26 W. Hyp.K. Art 12 W. Hyp. K. 82 Art 23 §2 lid 2 W.C.K. 83 In de bankpraktijk worden met commerciële kredieten de kredieten bedoeld die niet beheerst worden door de wet consumentenkrediet of de wet hypothecair krediet. Deze terminologie is misleidend omdat de “commerciële” kredieten niet alleen kredieten aan handelaars omvat, maar ook onder meer aan burgerlijke vennootschappen, VZW‟s en vrije beroepers. Zie D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 305. 81

21

hij hierdoor lijdt. De centrale vraag hierbij zal zijn hoeveel deze mag bedragen en of er grenzen aan verbonden zijn84. Hoofdstuk 2: De vrijwillige vervroegde terugbetaling 1

Geen recht op vervroegde terugbetaling naar gemeen recht

In het gemeen recht heeft de kredietnemer geen recht om eenzijdig en vervroegd zijn krediet terug te betalen. Artikel 1187 B.W., dat bij ontstentenis van specifieke wettelijke bepalingen van toepassing is, stelt dat: “De tijdsbepaling wordt altijd vermoed te zijn bedongen ten voordele van de schuldenaar, tenzij uit het beding of uit de omstandigheden blijkt dat zij ook ten voordele van de schuldeiser bedongen is.” De termijn die bij een krediet aan de betalingsverplichtingen verbonden is, wordt geacht in het voordeel van beide partijen te zijn85. Deze is in het voordeel van de kredietnemer omdat hij zich verzekerd ziet van een contractueel vastgelegde interestvoet en bovendien geen vervroegde terugbetaling aan de kredietgever dient te vrezen86. De kredietgever daarentegen mag in principe tot op het einde van de overeenkomst een bepaalde opbrengst aan interestbetalingen verwachten87. Gelet op het voordeel dat zowel de kredietnemer als de kredietgever bij de overeengekomen termijn hebben, is het de kredietnemer bijgevolg niet toegestaan zich voortijdig en eenzijdig van zijn verbintenissen te bevrijden 88. Ook artikel 1907bis B.W. dat de maximale vergoeding voor wederbelegging bepaalt in geval van gedeeltelijke of gehele terugbetaling bij een lening op interest, bevat geen impliciet recht op vervroegde terugbetaling89. Artikel 1187 B.W. is echter van suppletieve aard, waardoor partijen een vervroegde terugbetaling en de modaliteiten ervan kunnen overeenkomen in de kredietovereenkomst 90. De kredietgever zal echter willen vermijden dat hij op het moment van de vervroegde 84

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 306. 85 C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 504, nr. 6; J. CATTARUZZA, “La révision des conditions financières des ouvertures de crédit” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 328. 86 in zoverre er geen sprake is van een contractuele wanprestatie 87 K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 253. 88 Dit is evenwel anders voor overeenkomsten in toepassing van de Wet op het Consumentenkrediet en de Wet Hypothecair krediet waar de vervroegde terugbetaling een recht is voor de kredietnemer. 89 L. VAN DEN STEEN, “Het recht op een vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent 9 april 2003), R.W. 2005-06, 980, nr. 6. 90 L. VAN DEN STEEN, “Het recht op een vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent 9 april 2003), R.W. 2005-06, 980, nr. 6.

22

terugbetaling het (moeilijke) bewijs zal moeten leveren van de werkelijk geleden schade als gevolg van de vervroegde terugbetaling.

Daarom zal hij bij het afsluiten van een

kredietovereenkomst een forfaitaire vergoeding afspreken in geval van vervroegde terugbetaling, namelijk een funding loss-vergoeding. Deze vergoeding bestond lange tijd uit een aantal maanden interest en spoorde vaak gelijk met het plafond van 6 maanden interest uit artikel 1907bis B.W., de zogenaamde wederbeleggingsvergoeding 91. Vanaf de tweede helft van de jaren ‟90 zijn de Belgische banken het verlies dat ze leden gaan berekenen aan de hand van objectieve parameters (zoals het bedrag, de duurtijd en de interestvoet van het krediet 92).

Hoewel de Belgische banken een verschillende

berekeningswijze hanteren ter berekening van de funding loss-vergoeding, is de kern van de methodiek dezelfde. Op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling wordt het verschil berekend tussen de inkomsten die het vervroegd terugbetaalde kapitaal normaal gezien voor de bank zou opgeleverd hebben en de inkomsten die het door de bank vervroegd terugbetaalde kapitaal bij wederbelegging op de interbankenmarkt opbrengt93.

Dit werd

recent nog bevestigd door het hof van beroep te Brussel in een arrest van 12 februari 2009: “La perte de la banque correspond à la différence entre l’intérêt produit par le placement du crédit remboursé anticipativement et les intérêts au taux de ce crédit qu’elle ne perçoit plus.”94 2

Funding loss-vergoeding: onderworpen aan artikel 1907bis B.W.?

Met het aanrekenen van een funding loss-vergoeding streeft de kredietgever de instandhouding na van de marge die hij verworven had naar aanleiding van de

91

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 308. 92 C. APERS, “Funding loss: une approche économique axée sur les principes fondamentaux de l‟indemnité de rupture en cas de remboursement anticipé de crédits commerciaux à durée déterminée” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 356, nr. 5. 93 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 308. 94 Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 49 met noot D. GOYENS; T.B.H 2011, 301, met noot K. BERNAERT; Bank.Fin.R. 2009, 93.

23

kredietovereenkomst. Derhalve wordt het wederbeleggingsrisico 95 waarmee een vervroegde terugbetaling gepaard gaat, gedragen door de kredietnemer 96. Hierboven werd reeds aangetoond dat de wederbeleggingsvergoeding geëvolueerd is van een vergoeding voor de improductiviteit van het vervroegde kapitaal naar een vergoeding voor rendementsverlies. Met de overgang van de forfaitaire vergoeding voor improductiviteit naar een actuarieel berekende vergoeding voor rendementsverlies, werd in de rechtsleer en rechtspraak de toepassing van artikel 1907bis B.W. ten aanzien van de funding loss-vergoeding opgeworpen97. Reden hiervoor is dat de funding loss-vergoeding afwijkt van de forfaitaire vergoeding, die veelal samenviel met het plafond van 6 maanden interest van artikel 1907bis B.W. Hierna zal onderzocht worden of de funding loss-vergoeding de grenzen van artikel 1907bis B.W. dient te respecteren, door het toepassingsgebied van artikel 1907bis B.W. na te kijken. Bijgevolg

wordt

de

vraag

gesteld

in

welke

gevallen

de

kredietgever

een

wederbeleggingsvergoeding, dan wel een funding loss-vergoeding kan vorderen. i

Toepassingsgebied artikel 1907bis B.W. rationae personae

Wat het persoonlijk toepassingsgebied betreft van artikel 1907bis B.W. bestaat er geen twijfel over het feit dat dit artikel zich niet enkel richt tot de overeenkomsten met particulieren, maar eveneens van toepassing is op de overeenkomst met handelaars 98. Dit werd recent nog duidelijk verwoord door de rechtbank van eerste aanleg te Brussel in een vonnis van 11 december 2006: “En effet, il ne lui paraît nullement justifié de restreindre les dispositions du Code Civil aux seules opérations conclues entre particuliers.” Immers artikel 1907bis B.W. is als lex generalis van toepassing indien er geen andere specifieke wettelijke bepaling van toepassing is of de overeenkomst geen afwijkende regeling bevat 99. Bijkomend argument is

95

Zijnde het risico dat op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling een wederbelegging van het vervroegd terugbetaalde kapitaal aan minder gunstige voorwaarden zal kunnen gebeuren op de interbankenmarkt. 96 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 317, nr. 30. 97 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 320. 98 Brussel 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, 632, met noot C. BIQUET-MATHIEU, “L`article 1907bis limite l`indemnité de remploi à six mois d²intérêts en cas de remboursement anticipé”. 99 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 320.

24

dat de voorbereidende werken ook geen onderscheid maken tussen handelaars en niethandelaars100. Tevergeefs hebben kredietgevers geprobeerd om de stelling te verdedigen dat artikel 1907bis B.W. beperkt moet worden tot de overeenkomsten met particulieren101. Reden hiervoor is dat een funding loss-vergoeding vaak aanzienlijk hoger is dan een wederbeleggingsvergoeding 102 en op die manier zien kredietgevers hun rendementsverlies niet vergoed ingeval van toepassing van artikel 1907bis B.W. ii Toepassingsgebied artikel 1907bis B.W. rationae materiae  Lening versus kredietopening De vraag naar het materieel toepassingsgebied zal hier beperkt worden tot de vraag of artikel 1907bis B.W. enkel van toepassing is op leningen op interest dan ook op kredietopeningen. Naar Belgisch recht is de lening een zakelijke en eenzijdige overeenkomst 103. De afgifte van het kapitaal aan de kredietnemer is bij deze rechtsfiguur een essentiële voorwaarde opdat de lening tot stand kan komen104. Na deze afgifte van het kapitaal heeft enkel de kredietnemer verplichtingen te vervullen, namelijk het terugbetalen van het geleende kapitaal en de verschuldigde interesten op de afgesproken tijdstippen, vandaar ook het eenzijdig karakter105. Een kredietopening daarentegen is een rechtsfiguur die ontstaan is in de bankpraktijk en gegrond is op een door wilsautonomie beheerste overeenkomst. Een kredietopening is een kaderovereenkomst waarbinnen de meest verscheidene kredietvormen kunnen opgenomen worden. Het door de kredietnemer terugbetaalde kapitaal kan, mits voldaan aan een aantal

100

C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 509, nr 11. 101 Brussel, 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, 632 met noot C. BIQUET-MATHIEU; Kh Brussel18 december 2007, SA Daulin/Fortis Bank, R.G. 7533/05, onuitg; Kh Brussel 15 april 2008, Fortis Bank/ SPRL Medicoeur Albeau, R.G. 7897/06 geciteerd in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 320, voetnoot 49. Tegen de laatste twee uitspraken werd hoger beroep ingesteld, de uitkomst daarvan is echter niet gekend. 102 J. CATTARUZZA, “La révision des conditions financières des ouvertures de crédit” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 331. 103 DU LAING is echter een andere mening toegedaan. Hij meent dat er geen nood is aan een specifieke rechtsfiguur als een kredietopening om het temporeel interval tussen de wilsovereenstemming van het krediet en de afgifte van het geleende kapitaal te verklaren. Dit tijdsinterval is verzoenbaar met de (verbruik)lening indien deze laatste rechtsfiguur als een consensuele en synallagmatische overeenkomst wordt beschouwd. B. DU LAING, “Kwalificatie(s) van de kredietopening(en) en beslag op kredietruimte ”, Not. Fisc. M. 2005, 115-125. 104 K. BERNAERT, noot onder Brussel 12 februari 2009, T.B.H 2011, 303. 105 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 321.

25

voorwaarden, opnieuw door hem opgenomen worden. In tegenstelling tot het eenzijdige en zakelijke karakter van de lening, is de kredietopening een consensuele en wederkerige overeenkomst106. Dat artikel 1907bis B.W. van toepassing is op de lening op interest is duidelijk verwoord in de tekst van het artikel zelf. De vraag die zich echter stelt, is of dit artikel ook van toepassing is op commerciële kredieten die worden toegekend binnen het kader van een kredietopening. Meerdere auteurs zijn de mening toegedaan dat de traditionele kenmerken van de lening op interest niet te rijmen vallen met de kenmerken van de kredietopening en dat artikel 1907bis B.W. er dus niet op van toepassing is107. Deze stelling wordt ook door de meerderheid van de rechtspraak gevolgd108. Omwille van de fundamenteel verschillende kenmerken wordt de autonomie van de kredietopening beklemtoond. De erkenning van de kredietopening als een rechtsfiguur sui generis impliceert dat deze niet kan herleid worden tot de figuur van de lening109.

Bovendien heeft het Hof van Cassatie uitdrukkelijk gesteld dat wettelijke

bepalingen die de contractsvrijheid van partijen beperken, restrictief geïnterpreteerd moeten worden110. Bijgevolg is artikel 1907bis B.W. enkel van toepassing op de lening op interest. Deze stelling wordt echter niet door iedereen gevolgd. BIQUET-MATHIEU stelt dat het niet uitgesloten is dat een als kredietopening gekwalificeerde overeenkomst de facto een lening op interest kan uitmaken.

Wanneer de bedragen van een kredietopening niet kunnen

heropgenomen worden door de kredietnemer dan met voorafgaande toestemming van de kredietgever, het kapitaal in schijven over een bepaalde periode wordt vrijgegeven en de kredietnemer het volledige kredietbedrag dient op te nemen op een korte termijn op straffe van een vergoeding, is het moeilijk hieraan niet de kwalificatie van lening te geven, eenmaal 106

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 321. 107 J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX, noot onder Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005. 176; D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 322; K. TROCH, “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 259, nr. 28-29. 108 Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005, 175; Antwerpen 1 april 2004, ING/NV J.&J., n° 2002/AR/2093, ontuig. p 3: “De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat artikel 1907bis B.W. niet van toepassing is op commerciële kredietopeningen zoals het litigieus investeringskrediet.”, geciteerd in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 322, voetnoot 59. 109 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 323. 110 Cass. 4 november 1943, Pas 1944, 32, aangehaald in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 323.

26

de voorschotten zijn opgenomen111. In dergelijke situaties moet artikel 1907bis B.W. worden toegepast. Tot deze conclusie kwam ook het hof van beroep te Luik in een arrest van 28 januari 2010: “Aux termes de cette convention, la banque s’oblige à mettre une somme à disposition du crédité qui a lui même l’obligation de la prélever au plus tard à l’expiration d’un delai d’un an [...] En réalité donc, le crédité ne bénéficie pas d’une faculté, mais a l’obligation de prélever les fonds ainsi mis à disposition.”112. Het gevaar is echter niet denkbeeldig dat kredietgevers een lening op interest zullen trachten te verhullen als een kredietopening om zo te ontsnappen ook aan het plafond van 6 maanden interest van artikel 1907bis B.W. Hier stelt zich anderzijds de vraag in hoeverre de forfaitaire vergoeding van artikel 1907bis B.W. nog verantwoord is. Een kredietnemer zal in ieder geval een beroep moeten doen op de interbankenmarkt teneinde de kredietnemer een kapitaal te kunnen toekennen, ongeacht of dit voor een kredietopening is dan wel voor een lening op interest.

Vaak is een vergoeding gelijk aan 6 maanden interest onvoldoende om het

werkelijke rendementsverlies van de kredietgever te compenseren113.  Vrijwillige versus gedwongen vervroegde terugbetaling Artikel 1907bis B.W. is enkel van toepassing ingeval van een vrijwillige vervroegde terugbetaling van een lening op interest. Dit wordt tevens bevestigd door het hof van beroep te Luik114, Antwerpen115 en Brussel116. Het hof van Antwerpen heeft duidelijk gesteld: “Op deze “funding loss” is artikel 1907bis B.W. niet toepasselijk: deze schadevergoeding is immers te onderscheiden van een in een lening op intrest geval van contractueel toegestane vervroegde terugbetaling bepaalde wederbeleggingsvergoeding, waarop artikel 1907bis B.W. wel toepassing vindt.”. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat artikel 1907bis B.W. enkel van toepassing is op de lening op interest en bovendien enkel wanneer deze mogelijkheid

tot

leningsovereenkomst.

vervroegde

terugbetaling

contractueel

vastgelegd

is

in

de

Bijgevolg is artikel 1907bis B.W. niet van toepassing bij de

111

C. BIQUET-MATHIEU, Le sort des intérêts dans le droit du crédit – Actualité ou désuétude du code civil; Luik, Eds. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, 473 nr. 269; C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit; remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006,509, nr. 12; C. BIQUETMATHIEU, “L‟article 1907bis limite l‟indemnité de remploi à six mois d‟intérêts”, 633, nr. 4. 112 Luik 28 januari 2010, T.B.B.R. 2010, 480. 113

J. CATTARUZZA, “La révision des conditions financières des ouvertures de crédit” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 331. 114 Luik 9 mei 1989, Ann. Dr. Liège 1990, 49, met noot C. BIQUET-MATHIEU. 115 Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005. 175 met noot J.-P. BUYLE en M. DELIERNEUX. 116 Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc. M. 2010, 49 met noot D. GOYENS.

27

vervroegde terugbetaling van een commercieel krediet of bij een lening op interest indien deze mogelijkheid niet is opgenomen in de overeenkomst evenals bij de gedwongen vervroegde terugbetaling ervan. BIQUET-MATHIEU volgt deze stelling niet en stelt dat artikel 1907bis B.W. zowel in geval van vrijwillige als in geval van gedwongen vervroegde terugbetaling van toepassing is en dit op basis van een letterlijke lezing van artikel 1907bis B.W. (“in geen geval” en “gevorderd”)117. Ook VAN DEN STEEN lijkt deze stelling te ondersteunen, doch geeft hier geen motivering voor118. Deze laatste stelling lijkt echter niet overeen te stemmen met de bedoeling van de wetgever. Immers vanuit sociaal oogpunt is het raadzaam dat de kredietnemer zijn schulden kan terug betalen van zodra hij daartoe de mogelijkheid heeft. Met de invoering in 1934 van de wederbeleggingsvergoeding heeft de wetgever de kredietnemer hierin willen ondersteunen door de wederbeleggingsvergoeding te beperken. Bovendien zou een te ruime interpretatie van artikel 1907bis B.W. ertoe leiden dat de maximale wederbeleggingsvergoeding dezelfde zou zijn wanneer een kredietnemer geen of laattijdige afbetalingen doet en gedwongen vervroegd moet terugbetalen als in de situatie waarin de kredietnemer steeds zijn verbintenis is nagekomen en nu vrijwillig vervroegd terugbetaalt. Niets wijst er dus op dat de wetgever hier ook de gedwongen terugbetaling voor ogen had119.  Contractueel bedongen vervroegde terugbetaling en terugbetaalverbod Aan het begin van deze afdeling werd reeds gewezen op het feit dat er geen algemeen recht op vrijwillige vervroegde terugbetaling bestaat . Indien de vervroegde terugbetaling initieel in de overeenkomst werd uitgesloten (dit is het zogenaamde “terugbetaalverbod”), staat niets eraan in de weg dat de kredietgever deze terugbetaling nadien toch zou toestaan in het kader van een overeenkomst tussen partijen en daarbij een vergoeding als modaliteit van de vervroegde terugbetaling kan bedingen, op basis van het principe van wilsautonomie vastgelegd in artikel 1134 B.W. Immers indien de kredietgever de vervroegde terugbetaling kan weigeren, kan hij deze ook toestaan onder de door hem gekozen voorwaarden. Qui peut le plus, peut le

117

C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit; remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 513 L. VAN DEN STEEN, “Het recht op een vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent 9 april 2003), R.W. 2005-06, 981, nr. 8. 119 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 325. 118

28

moins...120 In deze hypothese van de ex post overeengekomen vervroegde terugbetaling is artikel 1907bis B.W. niet van toepassing. Dit werd recent nog bevestigd door de rechtbank van koophandel te Antwerpen 121: “De stelling van VNJ inhoudende dat aangezien er geen verbod tot vervroegde terugbetaling werd voorzien, dit de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling onverlet zou laten, gaat uit van een vermeend algemeen recht op vervroegde terugbetaling. Dergelijk recht kan echter niet worden weerhouden.” Algemeen wordt aangenomen dat de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling niet uitdrukkelijk uitgesloten moet zijn in de kredietovereenkomst, gelet op het feit dat er geen algemeen recht op vervroegde terugbetaling bestaat122. De rechtbank van Brussel heeft onlangs echter geoordeeld dat artikel 1907bis B.W. dient te worden toegepast indien het recht op een vervroegde terugbetaling niet uitgesloten is in de kredietovereenkomst 123. In de praktijk zal de vervroegde terugbetaling dus best uitdrukkelijk uitgesloten worden om deze discussie te vermijden. De hoven van beroep van Brussel, Gent en Antwerpen stellen dat wanneer de kredietgever in afwijking van het contractueel terugbetaalverbod nadien, hetzij ex post, instemt met een vervroegde terugbetaling, hij hieraan de voorwaarde tot betaling van een funding lossvergoeding mag koppelen124, BIQUET-MATHIEU deelt deze stelling evenwel niet op basis van een letterlijke lezing van artikel 1907bis B.W. Zij stelt eveneens dat dit artikel ook van toepassing is in een ex post

120

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 327; D. GOYENS, “Wederbeleggingsvergoeding: vergoeding op basis van artikel 1907bis BW of vergoeding van de “funding loss”?”, noot onder Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 55. 121 Kh. Antwerpen 6 maart 2009, BVBA VNG Invest/ NV Centea, A/07/00944, onuitg., geciteerd in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 326, voetnoot 79. 122 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 326. 123 Brussel 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, 630, noot C. BIQUET-MATHIEU. 124 Brussel 11 april 2000, opgenomen in de bijdrage van J. CATTARUZZA, “La révision des conditions financières des ouvertures de crédit” in La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 339; Gent 9 april 2003, R.W. 2005-06, 978, met noot L. VAN DEN STEEN;Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005, 174 met noot J-P. BUYLE en M. DELIERNEUX.

29

overeengekomen terugbetaling 125. Bovendien vond deze stelling recent bijval in een vonnis van de rechtbank van koophandel van Brussel126. Voor beide stellingen is echter wat te zeggen.

Indien de kredietgever in de

kredietovereenkomst de vervroegde terugbetaling door de kredietnemer ervan kan uitsluiten, kan hij deze aan voorwaarden onderwerpen indien hij nadien toch een vervroegde terugbetaling toestaat. Anderzijds stelt zich de vraag of dit een verantwoord verschil in behandeling betreft.

Immers indien artikel 1907bis B.W. van toepassing is, kan de

kredietgever het plafond van 6 maanden interest eenvoudig omzeilen door de vervroegde terugbetaling te verbieden in de kredietovereenkomst en nadien een hogere funding lossvergoeding vorderen als voorwaarde voor de alsnog toegestane vervroegde terugbetaling. Bovendien is het niet ondenkbaar dat kredietgevers hierop kunnen speculeren. Indien het een kredietopening betreft daarentegen, heeft het onderscheid ex ante en ex post in feite weinig relevantie, want in beide gevallen wordt een funding loss-vergoeding voorzien, waarvan de berekening dezelfde is. iii Tussenbesluit Samenvattend kan gesteld worden dat de wederbeleggingsvergoeding conform artikel 1907bis B.W. enkel van toepassing zal zijn voor een lening op interest. Het is niet van belang of deze lening is afgesloten met een particulier dan wel met een handelaar om onder de toepassing van artikel 1907bis B.W. te ressorteren.

Wat daarentegen wel essentieel is volgens de

meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak, is dat het om een vrijwillige vervroegde terugbetaling gaat, die contractueel voorzien is in de leningsovereenkomst. In alle andere gevallen zal toepassing gemaakt worden van de funding loss-vergoeding Aangezien het beschermingsmechanisme van artikel 1907bis B.W. enkel de lening op interest betreft, vormt deze rechtsfiguur een lex specialis. Dit impliceert dat na toepassing van deze

125

C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 509 nr 12; C. BIQUET-MATHIEU, “L‟article 1907bis limite l‟indemnité de remploi à six mois d‟intérêts”, 634, nr 5; L. VAN DEN STEEN stelt dit eveneens bij de bespreking van het arrest van het hof van beroep te Gent van 9 april 2003, doch geeft hier geen motivering voor, in Gent 9 april 2003, R.W. 2005-06, 978, met noot L. VAN DEN STEEN.. 126 Kh. Brussel 15 april 2008, Fortis Bank/SPRL Medicoeur Albeau, R.G. 7897/06, onuitg., opgenomen in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟vergoeding revisited”, in Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 327, voetnoot 89.

30

lex specialis, de rechter niet meer zal kunnen matigen op basis van het algemeen leerstuk van schadebedingen127. 3

Funding loss-vergoeding, een opzegbeding?

Hiervoor werd reeds vastgesteld dat een wederbeleggingsvergoeding conform artikel 1907bis B.W. enkel verschuldigd is ingeval van een vrijwillige vervroegde terugbetaling van een lening op interest en mits deze contractueel voorzien is. In alle andere hypotheses van een vrijwillige vervroegde terugbetaling is er sprake van een funding loss-vergoeding. Een eerste hypothese betreft de vrijwillige vervroegde terugbetaling van een lening waarvan de vervroegde terugbetaling niet opgenomen is in de overeenkomst hetzij uitdrukkelijk is uitgesloten. De funding loss-vergoeding die hier aangerekend wordt is niet onderworpen aan artikel 1907bis B.W., aangezien de vergoeding hier het resultaat is wat partijen ex post overeengekomen zijn128 en overeenkomsten strekken partijen nu eenmaal tot wet op basis van artikel 1134 B.W. De tweede hypothese betreft de vrijwillige vervroegde terugbetaling van een commercieel krediet dat evenmin voorzien in een contractueel toegestane vervroegde terugbetaling, dan wel voorziet in een contractueel terugbetaalverbod. Ook in deze hypothese kunnen partijen een funding loss-vergoeding overeenkomen voor een ex post toegestane vervroegde terugbetaling129. Een derde hypothese betreft de vrijwillige vervroegde terugbetaling van een commercieel krediet dat in de overeenkomst een recht op vervroegde terugbetaling voorziet in ruil voor het betalen van een funding loss-vergoeding. In deze hypothese betreft het naar gemeen recht een opzegbeding dat voorziet in een opzegvergoeding130 gelet op het feit dat deze contractuele vergoeding wordt opgenomen in ruil voor het recht tot eenzijdige ontbinding van de overeenkomst.

127

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 329. 128 Zie voetnoot 119. 129 M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid,K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 194; O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 61 ev. 130 M. DE MUYNCK en M. DE POTTER DE TEN BROECK, “Begrip voor begripsverwarring? Capita selecta inzake eenzijdige beëindiging van krediet(openingen)”, Bank. Fin. R. 2011, 68-69, noot onder Brussel 15 september 2009.

31

Hoewel enkel de laatste hypothese gekwalificeerd kan worden als een opzegbeding, is deze kwalificatie in casu van weinig belang. Of het nu een opzegbeding betreft of niet, de funding loss-vergoeding zal in de drie hypotheses op dezelfde manier berekend worden. Bovendien kan ze in geen enkel van de drie gevallen gematigd worden op basis van artikel 1231 B.W. wanneer zij overdreven zou zijn, omdat er in geen van deze hypotheses om een wanprestatie gaat.

De funding loss-vergoeding zal zeer onwaarschijnlijk als overdreven beschouwd

kunnen worden, gelet op de berekeningsmethode die gebaseerd is op objectieve parameters. Gelet op deze objectieve parameters en het huidige standpunt van de rechtspraak dat deze berekeningsmethode goedkeurt, is het zeer waarschijnlijk dat de vergoeding een louter vergoedend karakter heeft. Het enige rechtsmiddel dat bijgevolg nog zou kunnen aangevoerd worden, is een zodanig gebruik van het recht op een funding loss-vergoeding dat dit rechtsmisbruik zou kunnen uitmaken. Dit rechtsmiddel wordt vaak aangevoerd door partijen, maar niet vaak aanvaard door de rechtspraak131. Een funding loss-vergoeding in het kader van een vrijwillige vervroegde terugbetaling zal enkel ook kunnen kwalificeren als een opzegvergoeding indien een funding loss-beding met die in een dergelijke vergoeding voorziet is opgenomen in de kredietovereenkomst. 4

Besluit

Enkel in het geval van een lening op interest, waarvoor de vrijwillige vervroegde terugbetaling contractueel vastgelegd is, zal de wederbeleggingsvergoeding maximum 6 maanden interest bedragen. In alle andere gevallen van vrijwillige vervroegde terugbetaling van een lening op interest of een commercieel krediet zal de funding loss-vergoeding van toepassing zijn in ruil voor het recht dat de kredietgever aan de kredietnemer, hetzij ex ante, hetzij ex post toekent om een einde te maken aan de overeenkomst. Of de funding lossvergoeding nu kwalificeert als een opzegvergoeding in het kader van een opzegbeding of niet heeft weinig praktisch belang. Ze zal immers alleen kunnen gematigd worden op basis van de figuur van rechtsmisbruik wanneer het uitoefenen van het recht op deze vergoeding gebeurt op een manier die geen enkele andere kredietgever zou doen of wanneer de funding lossvergoeding gevorderd wordt op een manier die er alleen op gericht is om de kredietnemer te schaden.

131

D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 332, nr. 55.

32

Hoofdstuk 3: De gedwongen vervroegde terugbetaling Een van de meest voorkomende situaties van gedwongen vervroegde terugbetaling is wanneer de kredietnemer ingebreke blijft zijn krediet af te lossen. Een andere (meer hypothetische) situatie is deze waarbij partijen geen overeenkomst bereiken over de vervroegde terugbetaling en de kredietnemer alsnog zou terugbetalen. Dit is immers ook een vorm van wanprestatie en hij zal dus gehouden zijn de schade die hieruit voortvloeit te vergoeden 132 zoals vaak contractueel vastgelegd (cfr. infra). In hoofdstuk 1 werd reeds aangetoond dat het merendeel van de rechtspraak en de rechtsleer het eens is over het feit dat artikel 1907bis B.W. enkel van toepassing kan zijn bij een vrijwillige vervroegde terugbetaling en niet bij een gedwongen vervroegde terugbetaling. Hoe zit het dan met de gedwongen vervroegde terugbetaling, wanneer bijvoorbeeld het krediet opeisbaar wordt omdat de kredietnemer zich niet houdt aan de bedongen aflossingstermijnen? Kan de vergoeding die door de kredietgever gevorderd wordt volledig vrij bepaald worden of zijn er ook in die hypothese grenzen aan gesteld? 1

Funding loss-vergoeding, een schadebeding?

Naar analogie met de leer van de opzegbedingen en de vrijwillige vervroegde terugbetaling wordt onderzocht wanneer een funding loss-vergoeding bij een gedwongen vervroegde terugbetaling als een schadebeding kan worden beschouwd en wat de implicaties hiervan zijn. Om te vermijden dat de ontbinding van de kredietovereenkomst voor de rechter dient gevorderd te worden op grond van het stilzwijgend ontbindend beding (artikel 1184 lid 3 B.W.) ingeval van wanprestatie, zullen de meeste kredietovereenkomsten een uitdrukkelijk ontbindend beding voorzien (artikel 1226 B.W.).

Dit beding kan eenzijdig worden

ingeroepen en bevat eveneens een schadevergoeding die kan gevorderd worden ingeval van dergelijke ontbinding. Het voordeel van dit beding, ook wel funding loss-beding genoemd, is dat de kredietgever niet zijn werkelijk geleden schade zal moeten bewijzen voor de rechtbank, omdat het beding een bewijsfunctie op zich neemt doordat partijen overeenkomen over de forfaitaire begroting van de vergoeding133.

132

L. VAN DEN STEEN, “Het recht op een vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, noot onder Gent 9 april 2003, R.W. 2005-06, 980, nr. 6. 133 M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 201.

33

Wanneer in een commercieel krediet een contractuele beding is opgenomen die voorziet in een funding loss-vergoeding ingeval van contractuele wanprestatie, voldoet deze bepaling aan de vereisten van een schadebeding wanneer ze een louter vergoedend karakter heeft. Wanneer een funding loss-beding niet is opgenomen in de kredietovereenkomst zal de kredietgever zich op het stilzwijgend ontbindend beding moeten beroepen voor de rechtbank, met de moeilijke bewijsproblematiek van dien omtrent de werkelijk geleden schade die hij zal willen verhalen op de kredietnemer. Dit zal een van de voornaamste redenen zijn waarom de kredietgever in de kredietovereenkomst een funding loss-beding zal voorzien ingeval van wanprestatie. 2

Matigingsbevoegdheid op basis van artikel 1231 B.W.?

Er bestaat in de huidige stand van het recht consensus over het feit dat artikel 1231 B.W. enkel toepasselijk is op een beding waarbij de contractant zich verbindt voor het geval van een foutieve niet-uitvoering van zijn verbintenis134.

Dit is dus ingeval van gedwongen

vervroegde terugbetaling. Er wordt herinnerd aan het feit dat het nadeel van de eventuele toetsing en matiging door de rechter op basis van artikel 1231 B.W. niet opweegt tegen de bewijsfunctie die een dergelijk beding met zich meebrengt 135. In de eerste afdeling werd aangetoond dat de rechterlijke toetsing en matiging op basis van artikel 1231 B.W. op een contractueel vastgelegde schadevergoeding kan worden doorgevoerd.

Deze regels toepassen op de funding loss-vergoeding impliceert dat de

kredietovereenkomst dus een uitdrukkelijk funding loss-beding zal moeten voorzien, zoniet is een matiging van een overdreven funding loss-vergoeding niet mogelijk op grond van artikel 1231§1 B.W.136. Dat een rechtbank een contractueel opgenomen funding loss-vergoeding kan toetsen en matigen op basis van artikel 1231 B.W. wordt niet in twijfel getrokken. De vraag zal echter zijn of een rechtbank deze vergoeding in praktijk wel zal matigen.

134

O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231§1 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”; T.B.B.R. 2004, 64, nr. 5. 135 VERHAEGEN en PURNAL tonen aan de hand van de technische uiteenzetting van de berekeningsmethode dat het berekenen van de werkelijk geleden schade haast onbegonnen werk is. D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 309-314. 136 M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 202.

34

Teruggrijpend naar de principes van de matiging van een overdreven schadebeding zal de rechter de overdreven vergoeding matigen tot de potentiële schade, zoals die voorzienbaar was door partijen op het moment van de sluiting van de overeenkomst. In de praktijk wordt in het schadebeding dat opgenomen is in een kredietovereenkomst meestal niet voorzien in een nominale schadevergoeding, doch in een funding lossvergoeding, waarvan enkel de berekeningsmethode wordt meegedeeld. De hoegrootheid van de vergoeding wordt met andere woorden afhankelijk gesteld van elementen die pas gekend zijn op het ogenblik dat de schade zich voordoet. Een eerste opmerking is dat bij de berekening van de funding loss-vergoeding rekening gehouden wordt met de referentie-interestvoet op het ogenblik van de vervroegde terugbetaling, want dit is volgens de rechtspraak het ogenblik waarop het nadeel van de kredietgever zich voordoet en dus als uitgangspunt dient te worden genomen voor de berekening van de funding loss-vergoeding137. Dit is in tegenstelling met het schadebeding, waar de potentiële schade begroot moet worden op het moment van het afsluiten van de overeenkomst. Een tweede opmerking is dat bij het concept “verlies” voor de kredietgever ingeval van vervroegde terugbetaling uitgaat van de veronderstelling dat de wederbelegging van het vervroegd terugbetaalde kapitaal een interest zal opbrengen die lager ligt dan de oorspronkelijke interestvoet. Het hof van beroep te Brussel heeft in deze gesteld dat de kredietgever niet moet aantonen aan welke interestvoet het terugbetaalde krediet zal worden herbelegd138 maar dat hij zich daarentegen op de interbancaire interestvoet mag beroepen. Dit is immers wat partijen op basis van het funding loss-beding zijn overeengekomen en dus verdedigbaar, ook al zou de kredietgever kunnen herbeleggen tegen een hogere interestvoet139. Dit strookt echter niet met het louter schadevergoedend karakter van een schadebeding opdat het geoorloofd zou zijn. BIQUET-MATHIEU stelt zich vragen bij deze berekeningsmethode waarbij zonder meer teruggegrepen wordt naar de interbancaire interestvoet 140. Hoewel GOYENS deze kritiek 137

D. GOYENS, “Wederbeleggingsvergoeding: vergoeding op basis van artikel 1907bis BW of vergoeding van de “funding loss”?”, noot onder Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 54. 138 Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 49 met noot D. GOYENS. 139 D. GOYENS, “Wederbeleggingsvergoeding: vergoeding op basis van artikel 1907bis BW of vergoeding van de “funding loss”?”, noot onder Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 54. 140 C. BIQUET-MATHIEU, “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 514515.

35

terecht vindt, stelt hij zich de vraag of het in de praktijk haalbaar is om de funding lossvergoeding te laten overeenstemmen met het geleden nadeel. Dit impliceert namelijk dat betaling van de funding loss-vergoeding niet kan samenvallen met de terugbetaling van het nog openstaande krediet, maar pas wanneer het krediet daadwerkelijk herbelegd is141 Over het algemeen lijken de rechtbanken een schadebeding dat geformuleerd wordt als een funding loss-beding met funding loss-vergoeding te aanvaarden142. Hoewel in het merendeel van de gevallen de rechtbank een uitspraak dient te doen over de funding loss-vergoeding in geval van vrijwillige vervroegde terugbetaling, kan hieruit afgeleid worden dat wanneer een funding loss-vergoeding in dergelijk geval de test doorstaat, deze vergoeding a fortiori niet kennelijk overdreven kan worden beschouwd in geval van een gedwongen vervroegde terugbetaling143. De vergoeding zal immers op dezelfde manier berekend worden. Indien partijen geen funding loss-beding hebben opgenomen en dus niet contractueel voorzien hebben in een funding loss-vergoeding zal de kredietgever zich tot de rechtbank moeten wenden wanneer hij de stilzwijgende ontbinding van de overeenkomst vordert met daarbij een vergoeding ter compensatie voor het geleden verlies dat daaruit zal voortvloeien.

Een

kredietgever zal bovendien snel zijn toevlucht tot de rechtbank willen zoeken, omdat een rechterlijke uitspraak dermate lang op zich laat wachten. Bijkomende moeilijkheid zal hier zijn om het werkelijk geleden verlies aan te tonen144. Gelet op de complexiteit daarvan zal een rechtbank zeer waarschijnlijk de berekeningsmethode van de funding loss-vergoeding aanvaarden wanneer de kredietgever deze berekeningsmethode aanbrengt. 3

Matigingsbevoegdheid op basis van rechtsmisbruik?

Wanneer een funding loss-vergoeding geoorloofd is en de toets van artikel 1231 B.W. heeft doorstaan, kan de uitoefening van het recht zelf in strijd zijn met de goede trouw, zoals bijvoorbeeld de situatie waarbij de wanbetaling van de kredietnemer kortstondig is geweest.

141

D. GOYENS, “Wederbeleggingsvergoeding: vergoeding op basis van artikel 1907bis BW of vergoeding van de “funding loss”?”, noot onder Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 54, voetnoot 12.. 142 Gent 4 december 2006, KBC Bank/Miluc NV, 2005/AR/2032, onuitg.; Antwerpen 31 januari 2008, Pham Tan Du e.a./Centea NV, A.R.07-392-A, onuitg., Kh. Antwerpen 6 maart 2009, BVBA VNG Invest/NV Centea, A/07/00944, onuitg, allen geciteerd in D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 335, voetnoot 130. 143 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 335. 144 S. STIJNS, “De beëindiging van de kredietovereenkomst: macht en onmacht van de (kort geding-) rechter”, T.B.H. 1996, 121.

36

Het voordeel van de figuur van rechtsmisbruik is dat ze kan worden toegepast in de situaties waar een matiging op basis van artikel 1231 B.W. niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat het beding niet contractueel is opgenomen of omdat de schadevergoeding niet overdreven is 145. Een element dat vaak wordt opgeworpen en wordt getoetst aan de figuur van de goede trouw is het tijdstip waarop de kredietgever zich beroept op de funding loss-vergoeding146. VERHAEGEN en PURNAL stellen daarentegen dat dit element bezwaarlijk tot een onwettig belang kan leiden omdat bij de berekening van de funding loss-vergoeding hier net rekening mee wordt gehouden. Immers hoe later er vervroegd wordt terugbetaald, hoe minder verlies de kredietgever lijdt en hoe minder compensatie er nodig is door de funding loss-vergoeding. Bovendien stellen zij dat de weg van rechtsmisbruik inslaan op een dood spoor zal eindigen. Zij menen immers dat niet uitoefening op zich van het funding loss-beding een probleem zal vormen, maar dat men ten onrechte via de figuur van rechtsmisbruik het resultaat van het funding loss-beding zal willen aanvechten, niettemin deze rol is weggelegd voor artikel 1231 B.W. 147. 4

Nietigverklaring mogelijk van een overdreven strafbeding?

Met haar arrest van 6 december 2002 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat een rechter enkel nog een overdreven schadebeding mag matigen en niet meer de nietigheid ervan mag uitspreken148. Uit de berekeningsmethode van de funding loss-vergoeding149 aan de hand van objectieve parameters blijkt volgens VERHAEGEN en PURNAL dat voor deze vergoeding enkel nog een vergoedende rol is weggelegd en dus zeker niet als een zuiver strafbeding kan worden gekwalificeerd150, in tegenstelling tot een minderheidsstrekking in de rechtsleer die vindt dat er nog een beperkte rol is weggelegd 151.

145

M. RAPSAET, “Een commercieel krediet vervroegd terugbetalen: hoe groot moet het bliekje zijn om de snoek te vangen?”; in Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, K. WAUTERS (Ed.), Gent, Larcier 2010, 206. 146 O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 55, nr. 21. 147 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 344-345. 148 Cass. 6 november 2002, RABG 2003, 645, noot J. BAECK en R.W. 2003-04, 703, noot A. GOEGEBUER. 149 Zie voetnoot 134. 150 D. VERHAEGEN en D. PURNAL, “De vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten; de „funding loss‟-vergoeding revisited”, in X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 343. 151 I. SAMOY, “De geoorloofdheid van schadebedingen na de wet van 23 november 1998: de figurantenrol van de werkelijk geleden schade en van de nietigheidssanctie”, (noot onder Cass. 26 januari 2001), R. Cass. 2001, 352-353, nr. 19-22.

37

Besluit Zowel in tijden van economische crisis als in tijden van hoogconjunctuur zal de vraag naar de vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten voor bepaalde duur een belangrijke rol spelen voor handelaars. Daar waar dergelijke terugbetalingen duidelijk geregeld zijn voor particulieren is dit allerminst het geval voor handelaars. Het enige artikel dat een (klein) beetje houvast biedt is artikel 1907bis B.W. wanneer het al van toepassing zal zijn. De ontsnappingsroutes aan deze wettelijke begrenzing zijn echter zo talrijk dat een handelaar hier geen beroep op kan doen en funding loss-vergoeding zal moeten betalen die vaak veel hoger ligt. Bij gebrek aan initiatief van de wetgever hebben de kredietgevers zelf het initiatief genomen tot ontwikkeling van een berekeningsmethode die wel rekening houdt met het mogelijke verlies aan rendement ingeval van een vervroegde terugbetaling.

Dit initiatief dient

toegejuicht te worden, aangezien het toch enige houvast biedt. Er is echter ook een grote “maar” aan verbonden. Deze berekening, die uiterst complex is, werd opgesteld door de kredietgevers zelf en zal dus bezwaarlijk in hun nadeel opgesteld zijn. Hoewel ze grotendeels dezelfde berekeningsmethode hanteren, kennen de verschillende kredietgevers onderling verschillen. Bovendien is de funding loss-vergoeding een zeer krachtig middel in handen van de kredietgevers. Wanneer de kredietnemer zich namelijk tot de rechtbank wendt omdat hij de vergoeding overdreven vindt, zal de rechter enkel ingeval van een gedwongen vervroegde terugbetaling de contractueel voorziene funding loss-vergoeding enkel kunnen matigen indien deze kennelijk overdreven is. In alle andere situaties heeft de rechter niet de bevoegdheid om de grootte van de funding loss-vergoeding te matigen. Dit is een van de redenen waarom een kredietnemer (vaak tevergeefs) een beroep doet op de figuur van rechtsmisbruik. Hoewel de figuur van rechtsmisbruik enkel dient ter matiging van de uitoefening van het beding, wordt via deze weg alsnog geprobeerd om het bedrag van de vergoeding te verminderen. In het gemeen recht gaan stemmen op om de leer van de schadebedingen te hervormen en geen onderscheid meer te maken tussen opzeg- en schadebedingen, omdat beide bedingen in feite de compensatie beogen van het geleden verlies. In het kredietrecht wordt ook gepleit voor een wetgevend ingrijpen. Artikel 1907bis B.W. afschaffen zal het probleem van de funding loss-vergoeding en de niet beschermde handelaar 38

niet wegnemen. Artikel 1907bis B.W. uitbreiden tot kredietopeningen houdt dan weer geen rekening met het verlies dat de kredietgevers lijden. In ieder geval vereist deze situatie een optreden van de wetgever, waarbij gestreefd moet worden naar een evenwicht tussen de belangen van kredietgevers en kredietnemers. Een verplicht uniforme berekeningsmethode voor alle kredietgevers kan ook al een stap in de goede richting betekenen. Tot dan komt het er voor handelaars op aan om bij het afsluiten van commerciële kredieten niet enkel te onderhandelen met verschillende kredietgevers over interestvoeten en de looptijd van het krediet, maar zich ook degelijk te laten informeren over de toepassing van de funding loss-vergoeding die ingeval van vervroegde terugbetaling verschuldigd zal zijn. Nalaten zich degelijk te informeren en goed te vergelijken tussen de verschillende kredietgevers zou een handelaar wel eens veel duurder kunnen te komen staan dan een klein verschil in interestvoeten.

39

Bibliografie Boeken BIQUET-MATHIEU C., Le sort des intérêts dans le droit du crédit – Actualité ou désuétude du code civil; Luik, Eds. Collection Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, 803 p DEKKERS R. en VERBEKE A., Handboek Burgerlijk Recht, III, Antwerpen, Intersentia 2007, 820 p FELTKAMP R. en VANBOSSELE F., Wilsautonomie, contractvrijheid ondernemingscontracten. Welke toekomst beschoren?, Antwerpen, Intersentia, 2011, 457

en

STIJNS S., Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 268 p STIJNS S. en VANDERSCHOT K (eds.)., Contractuele clausules rond de niet-uitvoering en beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 333 p VAN GERVEN W. en COVEMAEKER S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 719 p

Verzamelwerken X., “Bijzondere overeenkomsten”, Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV, Commentaar Verbintenissenrecht, Kluwer X., Contractenrecht in beweging. Verslagboek van de studiecyclus aan het Instituut voor Permanente vorming van de Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 203 p X., Feestbundel Monard-D`Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, Gent, Larcier 2010, 326 p X., Hypothecair Krediet, Brugge, die Keure, 2010, 1016p X., La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 369 p X., Liber Amicorum Achilles Cuypers, Gent, Larcier 2009, 347 p X., Liber Amicorum Prof. Em. E. Krings, Antwerpen, Kluwer, 1991, 1156 p X., Postuniversitaire cyclus Willy Delva. Bijzondere overeenkomsten, 2007-2008, Kluwer, Mechelen, 2008, 678 p

Tijdschriftartikelen BIQUET-MATHIEU C., “Au sujet des clauses pénales assortissant la déchéance d‟un prêt à tempérament”, (noot onder Luik 9 mei 1989), Ann. Dr. Liège 1990, 58-64 BIQUET-MATHIEU C., “Crédit, remboursement anticipé et indemnité de remploi”, Rev. Not. Be 2006, 494-522 40

BIQUET-MATHIEU C. “L`article 1907bis limite l`indemnité de remploi à six mois d²intérêts en cas de remboursement anticipé”, (noot onder Brussel 11 december 2006), T.B.B.R. 2007, 633-635 DE MUYNCK M. en DE POTTER DE TEN BROECK M., “Begrip voor begripsverwarring? Capita selecta inzake éénzijdige beëindiging van krediet(openingen)”, (noot onder Brussel 15 september 2009), Bank. Fin. R. 2011, 65-75 DU LAING B., “Kwalificatie(s) van de kredietopening(en) en beslag op kredietruimte ”, Not. Fisc. M. 2005, 113- 136 GOEGEBUER A., “Excessieve strafbedingen: brandstapel of guillotine?”, (noot onder Cass. 6 december 2002), R.W. 2003-04, 704-709, GOYENS D., “Wederbeleggingsvergoeding: vergoeding op basis van artikel 1907bis BW of vergoeding van de “funding loss”?”, noot onder Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 51-55 SAMOY I., “De geoorloofdheid van schadebedingen na de wet van 23 november 1998: de figurantenrol van de werkelijk geleden schade en van de nietigheidssanctie”, (noot onder Cass. 26 januari 2001), R. Cass. 2001, 342-353 SAMOY I. en VANDERSCHOT K., “Nietigheid van ongeoorloofde schadebedingen in het gemene recht: welles nietes…”, noot onder Antwerpen 20 september 2004, R.W. 2006-07, 797-801 SCHRAEYEN J., “Het gemeenrechtelrijk strafbeding getoetst”, Jura falconis 2000-2001, 523-566 STIJNS S., “De beëindiging van de kredietovereenkomst: macht en onmacht van de (kort geding-) rechter”, T.B.H. 1996, 100-167 STIJNS S., “Contractualisering van sancties in het privaatrecht; inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, R.W. 2001-02, 1258-1286 TROCH K., “De wederbeleggings- en “funding loss”-vergoeding bij vervroegde terugbetaling van commerciële kredieten met bepaalde duur”, T. Fin. R. 2002, 248-264 VANDEN BERGHE O., “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, T.B.B.R. 2004, 62-83 VANDEN BERGHE O., “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en exoneratiebedingen”, in Verbintenissenrecht, Themis 2003-2004, Brugge, die Keure, 43-70 VAN DRIESSCHE D., “Rechtmatige schadebedingen geen ontkomen aan, geen ontkomen aan?”, noot onder Vred. Torhout 2 december 2004, T.B.B.R. 2008, 33-39

41

VAN DEN STEEN L., „Het recht op een vervroegde terugbetaling van een krediet van bepaalde duur en de wederbeleggingsvergoeding”, (noot onder Gent 9 april 2003), R.W. 200506, 979-984

Rechtspraak Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754, met concl. Adv. Gen. E. Krings Cass. 6 september 2002, R.A.B.G. 2003, 637-644. T.B.B.R. 2004, 106-110 Cass. 6 november 2002, RABG 2003, 645-650, met noot J. BAECK en R.W. 2003-04, 703, noot A. GOEGEBUER. Cass. 22 oktober 2004, RABG 2005, 647, noot J. BAECK; Antwerpen 2 oktober 2003, T.B.H. 2005. 174-177, met noot BUYLE J.-P. en DELIERNEUX M. Antwerpen 1 april 2004, ING/NV J.&J., n° 2002/AR/2093, ontuig. Antwerpen 31 januari 2008, Pham Tan Du e.a./Centea NV, A.R.07-392-A, onuitg. Brussel 11 april 2000, La banque dans la vie d`entreprise, Ed. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2005, 339-351 Brussel 11 december 2006, T.B.B.R. 2007, 630-635, met noot C. BIQUET-MATHIEU Brussel 12 februari 2009, Not. Fisc.M. 2010, 45-55, met noot D. GOYENS; T.B.H 2011, 297305, met noot K. BERNAERT; Bank.Fin.R. 2009, 91-94 Brussel 11 juni 2009, DAOR 2009, 338-343 Brussel 15 september 2009, Bank. Fin. R. 2011, 60-75, met noot DE MUYNCK M. en DE POTTER DE TEN BROECK M. Gent 9 april 2003 R.W. 2005-06, 978-984, met noot L. VAN DEN STEEN Gent 4 december 2006, KBC Bank/Miluc NV, 2005/AR/2032, onuitg. Luik 9 mei 1989, Ann. Dr. Liège 1990, 49 - 64, met noot C. BIQUET-MATHIEU Luik 28 januari 2010, T.B.B.R. 2010, 475-481 Kh. Antwerpen 6 maart 2009, BVBA VNG Invest/NV Centea, A/07/00944, onuitg. Kh Brussel 18 december 2007, SA Daulin/Fortis Bank, R.G. 7533/05, onuitg. Kh Brussel 15 april 2008, Fortis Bank/ SPRL Medicoeur Albeau, R.G. 7897/06, onuitg 42