Samenvatting rechtsvergelijking

Samenvatting Rechtsvergelijking

JVD

2013

Samenvatting rechtsvergelijking

Boek + slides + les islamitisch recht en chinees recht Jonathan Van Dooren

1


JVD

2013

Rechtsvergelijking (Les 1: 24/09/13)

Handboek: nr. 1-‐5 (p. 1-‐3), nr. 24-‐25 (p. 16-‐17)

Begrip Rechtsvergelijking • Rechtsvergelijking o ≠ Rechtstak of geheel van rechtsregels (objectief recht) o ≠ Aanspraken of bevoegdheden (subjectief recht) o ≠ Manier om conflicten dwingend te beslechten (recht als activiteit) o ! Rechtsvergelijking ≠ recht o ! Sommige benamingen zijn misleidend " Comparative law (“vergelijkend recht”) " Droit comparé (“vergeleken recht”) o = “an intellectual activity with law as its object and comparison as its process” (ZWEIGERT & KÖTZ, An Introduction to Comparative Law) o = Vergelijking (= onderzoeksmethode) van recht (= onderzoeksobject) o Kernachtig gezegd # Rechtsvergelijking = Het onderzoek van gelijkenissen en verschillen tussen 2 of meer rechtsstelsels o Bogdan gaat verder! Rechtsvergelijking steunt op 3 pijlers " Vergelijken van rechtsstelsels om de verschillen en gelijkenissen te zien " Via deze gelijkenissen en verschillen zoeken naar de gemeenschappelijke oorsprong van rechtsstelsels, rechtsstelsels indelen in families, evalueren van de oplossingen in verschillende stelsels voor bepaalde problemen " Het behandelen van de methodologische problemen die hieruit voortvloeien Onderzoeksobject: Micro versus Macro • Micro-‐rechtsvergelijking o Specifieke elementen (regels/rechtsfiguren) in verschillende rechtsstelsels o Beslechting specifiek type conflicten in verschillende rechtsstelsels o Bv. Europese bankrecht Vs. Islamitisch bankrecht • Macro-‐rechtsvergelijking o Rechtsstelsels in hun geheel o Typerende kenmerken van rechtstelsel o ! Indeling rechtsstelsels in grotere groepen (= taxonomie) " Op basis van de algemene structuur, de grote indelingen, belangrijkste kenmerken

2


JVD

2013

Onderzoeksobject: Micro juncto Macro (Wisselwerking) • Macro-‐vergelijking = gebaseerd op resultaten micro-‐vergelijking o Bv. Rechtsstelsels worden ingedeeld in groepen op basis van hun specifiek kenmerken die door micro-‐rechtsvergelijking aan het licht komen o Herkenning wat “typerend kenmerk” is, impliceert vergelijking o Vaststellen typerende kenmerken rechtstelsel in geheel vereist eerst vaststelling kenmerk in diverse onderdelen van dat rechtstelsel • Micro-‐vergelijking = gebruikt resultaten macro-‐vergelijking o Bv. De gelijkenissen of verschillen die in micro-‐rechtsvergelijkend onderzoek worden vastgesteld kunnen vaak slechts worden verklaard door een beroep te doen op door de macro-‐rechtsvergelijking aangereikte inzichten o Keuze te vergelijken rechtsstelsels [zie slide 4-‐14] o Bronnenleer [zie slides 4-‐19 t.e.m. 29] o Begrijpen in context (re-‐integratie) [zie slide 4-‐30] o Basis voor verklaring verschillen [zie slide 4-‐34] Onderscheid dogmatische rechtsvergelijking en functionele rechtsvergelijking • Dogmatische rechtsvergelijking o Beperkt zich tot de vergelijking gebaseerd op het geldende positief recht o Deze methode is zeer beschrijvend # Geeft law in the books weer • Functionele rechtsvergelijking o Gaat uit van het concrete probleem dat aan de orde is en waarop het bestuurde recht een antwoord tracht te bieden o Deze methode gaat dus uit van de functie van de rechtsregel # Geeft law in action weer (Komen we verder uitgebreid op terug) Onderzoeksobject: Wat Is Recht? • Belang van vraag: o Wat kan/mag op deze manier zinvol worden vergeleken? o Wat moet worden vergeleken om zinvol resultaat te geven? • Recht o = Beheersing van conflicten " ! Zeer ruim functioneel begrip (eerder sociologisch) o = Dwingende beslechting van conflicten door derde " ! Als niet door derde, dan is het geen recht o = Dwingende beslechting van conflicten door overheid " ! Private conflictbeslechting/beheersing ≠ recht (cf. “juridisering” sport) " ! Religieuze ordening ≠ recht (Sharia islam) o = Dwingende beslechting van conflicten door overheid op consistente wijze " ! Geen recht zonder regels (cf. “juridisering” onderwijs) •

Waarom is de vraag “wat is recht?” van belang bij het opstarten van een rechtsvergelijkend onderzoek?

3

Samenvatting Rechtsvergelijking o

JVD

2013

Neutrale derde begrippen nodig om het ene met het andere te vergelijken

Onderzoeksmethode: Onderdelen • Auslandsrechtskunde o = Studie vreemd recht an sich (= in eigen context) o = op zich geen rechtsvergelijking o Het is wel quasi onmogelijk zonder een beetje vergelijking. Elke jurist is geschoold in 1 nationaal stelsel en begint zich pas daarna bezig te houden met studie van andere rechtsstelsels # Er zullen zo goed als altijd vergelijkingen plaatsvinden • Rechtsvergelijking senso stricto o = Vaststellen, verklaren & beoordelen gelijkenissen/verschillen o Traditioneel: 2 of meer (nationale) stelsels o Recent bijkomend: " Nationaal v. Supranationaal ! Zeer belangrijk • Bv. Bestaand Belgisch recht vergelijken met een Europese richtlijn " Autonoom nationaal v. geharmoniseerd nationaal Onderzoeksmethode: Probleem • Variëteit van doeleinden onderzoek: o Contrastieve vergelijking: identificeren verschillen " Leidt tot een taxonomie " Gebruikt om te zoeken naar het betere o Integratieve vergelijking: identificeren gelijkenissen of gemeenschappelijke elementen (2 manieren) " Hic et nunc ! Hier en nu " Dynamisch ! Gemeenschappelijke herkomst identificeren (verleden) of gemeenschappelijke toekomst identificeren (toekomst) • ! Geen algemeen aanvaarde methode o Discussie onder “theoretische comparatisten” o Minder bij “occasionele” of “toegepaste” micro-‐rechtsvergelijkers Rechtsvergelijking: Wetenschap of Methode? • Macro-‐rechtsvergelijking doorgaans beschouwd als wetenschap o Eigen voorwerp (vraagstelling, object, doel, onderzoekdomein) " ! De rechtsstelsels met het doel hun verhoudingen vast te stellen, teneinde ze te kunnen indelen in systemen o Eigen methode (= zwakste punt) " De rechtsvergelijkende methode o Eigen bijdrage = gesystematiseerd geheel van kennis " Een geordend geheel van groepen rechtsstelsels en een aangepaste methodologie • Micro-‐rechtsvergelijking doorgaans beschouwd als methode o Vervult een dienende rol o (nog) geen wetenschap bij gebrek aan geheel substantieve kennis o Maar recenter: ontstaan “European Private Law” (ius commune)

4


JVD

2013

Is Rechtsleer Wetenschap? • Authoritatieve interpretatie v. Empirisme • Soorten wetenschappelijk onderzoek o Exploratief: datavergaring (enkel wetenschappelijk als het gebeurt met het doel en op een manier geschikt voor theorievorming) o Theorievorming o Testen van theorie of hypothese (falsificatie) • Rechtsleer (doctrine) is positief en normatief o Theorie die voorschrijft hoe rechtspraktijk behoort te zijn (= normatief) o Theorie die bestaande rechtspraktijk (= empirie) “verklaart” (= positief) o Gesystematiseerde weergave van recht “zoals het is” (= rechtsregels) " = formulering hypotheses over bestaan, geldigheid en betekenis van regels " ≠ louter descriptief t.o.v. empirie (= rechtspraktijk waaruit regels afgeleid) Inhoudsoverzicht Cursus • Rechtsvergelijking = vakgebied zonder theorie die inhoud determineert o Reeks combinaties mogelijk te vergelijken rechtsstelsels o Reeks mogelijke onderwerpen te vergelijken o Reeks mogelijke methoden om dit onderzoek uit te voeren • Inhoud deze leergang: o Kort: geschiedenis van rechtsvergelijking o Toepassingen/functies en dus nut/belang van rechtsvergelijking o Methodologische facetten en problemen (praktische richtlijnen) o Overzicht families/tradities/groepen van rechtsstelsels en enkele particulariteiten van bepaalde rechtsstelsels Nagestreefde Eindcompetenties • 1.“Inzien wanneer en waarom rechtsvergelijking een nuttige onderzoeksmethode is” ! Toepassingen/functies en dus nut/belang van rechtsvergelijking (slides 3) • 2. “Het op een beginnersniveau kunnen hanteren van de basisprincipes van de rechtsvergelijkende onderzoeksmethode” ! Methodologische facetten en problemen (praktische richtlijnen) (slides 4) • 3. “Het hebben van een basiskennis over de belangrijkste kenmerken van de grote rechtssystemen van de wereld” ! Overzicht families/tradities/groepen van rechtsstelsels en enkele particulariteiten van bepaalde rechtsstelsels (slides 5 et seq.) • 4. “Inzicht in de relativiteit van de specifieke juridische regelingen, concepten en principes zoals aangetroffen in het Belgische recht en besef dat alternatieven mogelijk zijn en bestaan” ! Doorheen de gehele leergang/cursus

5


JVD

2013 (Les 2: 27/09/13)

Handboek: basis: nr. 6-‐23 (p. 4-‐15) + bijkomend: nr. 243-‐247 (p. 149-‐152)

Leerdoel • ≠ parate kennis alle vermelde details, auteurs, werken • = inzicht relativiteit praktijk t.o.v. omstandigheden • ! Functie van de lesbijeenkomst o Hoofdlijnen van evolutie rechtsvergelijking in licht evolutie recht o Aanstippen te onthouden hoofdpunten of opmerkelijke elementen Inleiding • Vele auteurs beschouwen het eerste internationaal congres voor rechtsvergelijking (Parijs, 1900) als ‘de geboorteakte van de moderne rechtsvergelijking’ • Hiervoor werd ook al aan rechtsvergelijking gedaan ! Maar eerder sporadisch, niet systematisch • In de loop van de 19e eeuw werden de grondslagen voor de moderne rechtsvergelijking gelegd o Het zoeken naar een ‘ius commune’ o De ontwikkeling van de vergelijkende methode in de wetenschap in het algemeen en de impulsen uitgaande van nieuwe wetenschappelijke disciplines (rechtsetnologie en rechtssociologie) Overzicht • Oudheid ! Slechts enkele sporen van rechtsvergelijking o Bv. Aristoteles Politeia " Vergelijking van politieke instellingen van verschillende Griekse stadsstaten (om te zoeken naar het beste politieke stelsel) o Bv. Romeinse ‘praetor’ die geschillen tussen romeinen en mensen van vreemde volkeren moest beslechten aan de hand van ius genti o Over het algemeen weinig rechtsvergelijking, slechts belangstelling voor eigen recht ste • 1 helft middeleeuwen ! Weinig te vinden o Donkere middeleeuwen de • 2 helft middeleeuwen ! Belangrijk, maar ander concept dan huidig o Hier begint het verhaal • Moderne tijden ! Sporadische geïsoleerde verschijning • 19de eeuw ! Wortel schieten systematische benadering • 20ste eeuw ! Bloei

6


JVD

2013

2de Helft Middeleeuwen • Kruistochten ! herontdekking Romeins recht ! Renaissance 12de eeuw • Ontstaan universiteiten o Geen studie van of aandacht voor (lokale) rechtspraktijk (= positieve recht) " Lokale rechtspraktijk nam geen geschreven vorm aan o Studie in de rechten (master of laws): canoniek recht en Romeins recht " Er waren enkel teksten van de kerk en van de Romeinen o Gemeenschappelijke juridische en academische lingua franca: Latijn o Peregrinatio academica: Rondreizen professoren en studenten • Rechtsvinding in praktijk bij ontbreken lokale gewoonte o Corpus Iuris Civilis o Geschriften rechtsgeleerden ongeacht locatie (! ook “buitenlands”) • Studie ius commune binnen Europa o ! recht “van elders” ≠ “vreemd” recht o ≠ rechtsvergelijking (in huidige opvatting) Moderne Tijden • Empirisme o Francis Bacon o Aandacht voor het positieve ! studie (lokale) rechtspraktijk ! Erkenning & benoeming lokale variaties op gemeenschappelijke stam " Rooms-‐Hollands recht " Rooms-‐Duits recht " Rooms-‐Schots recht o Legal scaffeling ! Regel met een stelling o Bv. Bij de jacht ! Voor wie is het beest? " Romeins recht • Het wilde beest is van niemand ! Res Nullius • Wie het beest vangt krijgt het beest " Noord Italiaanse gewoonterecht • Het dier is voor de jager die het dier verwondt of zodanig achtervolgt • Rationaliteit o René Descartes o Interesse voor elegantia iuris (de betere juridische redenering): natuurrecht als creatie van rede " Het Romeins recht wordt minder gezien als het ideale o Regelingen in positieve recht = voorbeelden van theoretische constructie o Basis natuurrecht wordt vergelijkende studie (integratief) " Grotius o Verwerping afwijkende concrete regelingen

7


JVD

2013

18de Eeuw: Algemene Evolutie • Ontstaan “nationale staten” • Toename controle centrale staatsgezag over fenomeen recht: o “Verwettelijking” van het recht in continentaal Europa !noodzakelijk beperkt binnen nationale grenzen o In nationale taal: verlaten Latijn als juridische voertaal o Inhoud weerspiegelt “nationale identiteit” ! Recht “genationaliseerd” • “Recht van elders” of “recht van anderen” wordt “vreemd” recht o ! Recht van elders niet langer directe bron bij rechtsvinding o ! Onderlinge vervreemding juristen uit diverse gebieden 18de Eeuw: Sporadische Rechtsvergelijking • Aandacht voor recht elders o ≠ Standaardactiviteit voor alle (academische) juristen o = Gespecialiseerde “exotische” bezigheid met beperkt praktisch nut: " Grensoverschrijdende conflicten: toepassing vreemd recht " Evt. bron van inspiratie voor nationale wetgever bij regelgeving • Studie vreemd recht wordt contrastief: o Identificeren en erkennen (niet langer verwerpen) verschillen o Verklaren verschillen: " Op basis van extra-‐juridische elementen " Montesquieu in L’Esprit des lois (1748) = “pionier” rechtsvergelijking • Recht ≠ abstracte redelijke (en dus universele) creatie • Recht = reflectie sociale & culturele (lokale) realiteit • # Montesquieu tracht de verschillen tussen de wetten en instellingen van de verschillende volkeren te verklaren door allerlei klimatologische, natuurlijke, historische, etnische, politieke, sociale en andere factoren 19de Eeuw: Rechtsvergelijking & Praktizijnen • Op het eerste zicht paradoxaal dat in de 19e eeuw geleidelijk een klimaat ontstaat voor de rechtsvergelijking ! In de eerste plaats een tijdperk waarin de nationale rechtsstelsel tot volle ontplooiing komen • Codificatie o Code Civil: in belangrijke mate nog gebaseerd op natuurrecht o Burgerliches Gesetzbuch: empirische input uit rechtsvergelijking • Exegetische school o Eens gecodificeerd ! eigen recht = volledig o Alleen aandacht voor tekst: dogmatische interpretatie o Rechtsvergelijking geen bijdrage

8

Samenvatting Rechtsvergelijking •

JVD

2013

Historische school o Duits fenomeen (oorspronkelijk tegen de codificatie) o Aansluiten bij eigen rechtstraditie in plaats van natuurrecht o Binding recht-‐bevolkingsgroep (Volksgeist) " ! Vreemd recht irrelevant voor eigen recht o ! Wetsvergelijking: inspiratie bij regelgeving o De historische school droeg er anderzijds toe bij om de noodzakelijke voorwaarden voor de rechtsvergelijking te scheppen ! Door de aandacht te vestigen op de veelvuldigheid, de originaliteit en de specificiteit van de bestaande rechtsregels

19de Eeuw: Rechtsvergelijking & Wetenschap • Nieuwe wetenschappelijke disciplines o Sociologie " Besef dat recht ≠ autonoom fenomeen: recht = epifenomeen " Studie recht in relatie met andere maatschappelijke fenomenen " Zoektocht theorie recht als cultureel/sociaal/economisch/politiek fenomeen o Etnologie " Belangstelling door kolonialisme " Negatieve zijde ! Sociaal Darwinisme (Comte): Toepassing evolutionair principe op recht • Men wil de maatschappijwetenschap omvormen tot een soort natuurwetenschap van het maatschappelijk leven • Te veel nadruk op gelijkenissen, tekortschieten van maatstaven, onvolledige gegevens " Latere verfijning van ! Leer van de Kulturkreise • Nadruk op originele karakter elke groep/cultuur ! Er is niet 1 evolutionair pad " De moderne rechtsetnologie bestudeert vooral wijzigingen aan het recht van wat erg ongelukkig de ‘primitieve volkeren’ wordt genoemd onder invloed van receptie of van aanpassing aan moderne rechtsstelsels • Opkomst vergelijkende methode in wetenschap o Encyclopedieën, woordenboeken, ... o Linguïstiek: vergelijkende grammatica o ! Begin wetenschappelijke rechtsvergelijking: kennisvergaring

9


JVD

2013

1900: Geboorte Moderne Rechtsvergelijking • "Congrès International de Droit Comparé" in Parijs (1900) o Eerste keer gebruik van de term ‘droit comparé’ o In marge van wereldtentoonstelling o Achtergrond = élan vital van belle époque • 2 onderzoekslijnen: o Identificeren gemeenschappelijke beginselen " Behoefte door oprichting PCIA in 1899 in Den Haag • Permanent hof van arbitrage om geschillen tussen staten op een vreedzame wijze te beslechten " In feite grotendeels beperkt tot continentaal Europa (niet common law) • Vooral Frans en Duits recht " Zoektocht naar droit commun législatif de l’humanité (dat aan de basis van alle beschaafde rechtsstelsels zou kunnen liggen) • Uiting van een universalistische opvatting ! Een reactie op de ‘nationalisatie’ van het recht, die in de 19e eeuw in de meeste laden van Europa had plaatsgehad ! Poging om terug tot een vorm van ‘gemeen recht’ te komen zoals het Romeins recht onder het oud regime o Vergelijking Frans & Duits burgerlijk recht naar aanleiding van nieuw Duits BGB " = Ontstaan moderne micro-‐rechtsvergelijking ! Enorme toename vergelijkende studies 20ste Eeuw • Duitsland als motor voor micro-‐rechtsvergelijking: o Verdrag van Versailles (1919) in Engels & Frans ! “vertaling” naar Duits " De originele tekst was in het Engels en het Frans (ook de juridische begrippen) ! De Duitse juristen moesten zich dus verdiepen in deze rechtsstelsels o Emigratie Joodse rechtsgeleerden naar USA (jaren dertig) " Ontvluchten anti-‐semitisme en nazisme " Leerstoelen aan Amerikaanse Universiteiten ! Werkte de rechtsvergelijking in de hand • Opkomst USA ! vergelijking common law Vs. civil law o ! Naast voor wet ook meer aandacht voor rechtspraak o ! Rechtsvergelijking in plaats van wetsvergelijking • Académie Internationale de Droit Comparé (1924) o Elke 4 jaar congres rechtsvergelijking • Institut International pour l’Unification du Droit Privé (UNIDROIT, 1926) o Opgericht in het kader van de Volkenbond

10


JVD

2013

# De intensieve vergelijking tussen de common law-‐ en de civil law-‐ rechtsstelsels was tegelijkertijd een verbreding en een vernauwing van de horizon: o Het optimistisch universalistisch perspectief van het begin van de eeuw, dat ook in de jaren ’20 werd gehuldigd, week geleidelijk voor een bescheidener, pragmatischer opzet, dat niet meer streefde naar een ‘droit commun universel’, maar wel gericht was op het zoeken naar oplossingen in concrete gevallen o Niet enkel de wetgeving, maar heel de rechtswerkelijkheid werd erin betrokken • Rechtsvergelijking blijft voornamelijk contrastief o WO I vernielt utopie vreedzame eenheid van belle époque o Na WOII verdwijnt de gedachte aan een universeel gemeen recht volkomen " Opkomst ‘socialistische’ rechtsstelsels ! Ontstaan Sovjetsysteem " Dekolonisatie ! Herleving belang traditioneel inheems recht • # In de plaats van een ‘wereldrecht’ te willen scheppen, gaat men zich toeleggen op de eenmaking van het recht tussen een zo groot mogelijk aantal staten op soms zeer beperkte gebieden, waar de nood aan eenvormige regelingen zich het scherpst laat voelen, Bv. in de internationale handelsbetrekkingen • # Anderzijds poogt men, tussen bepaalde meer beperkte groepen landen die door nauwe politieke, economische en culturele bande met elkaar verbonden zijn (Benelux, EU, Scandinavië) de onderscheiden rechtsstelsels in ruimere mate met elkaar in overeenstemming te brengen (regionale eenmaking) Rechtsvergelijking Vandaag • Val Berlijnse muur (1989) ! integratie “Oostblok” in “Westen” o Op juridische vlak volledige omslag in het Oostblok o Van Communisme naar kapitalisme o Slordige implementatie van het Westerse recht • Globalisering: o Transport o Informatie & communicatie ! Internet, … o Nieuwe lingua franca: Engels ! Meer en meer de voertaal • LDC’s: juridische ontwikkelingshulp (bv. Wereldbank) o Less developing countries = ontwikkelingslanden o Tendens om meer en meer voorwaarden te verbinden aan ontwikkelingshulp ! Ook voorwaarden met betrekking tot het juridische systeem van het land dat leent o Bv. Systeem van zekerheden ! startende ondernemingen kunnen geen krediet krijgen want ze hebben geen middelen. Het enige dat ze daar hebben is de grond. o Kredietverlening in deze landen kan verbeterd worden door een goed zekerheidssysteem ! De hypotheek van bij ons invoeren •

11


JVD

2013

•

EU integratie & uitbreiding ! Europees ius commune? o Harmonisatie van privaatrecht ! Discussie ! Stimulans voor de rechtsvergelijking

•

Verwetenschappelijking juridische faculteiten: uitbouw “onderzoek” ! Sterke toename integratieve rechtsvergelijking o Financiering van de universiteiten op basis van het aantal studenten en ook de output van onderzoek o Binnen de universiteiten begint men dezelfde verdeelsleutel te gebruiken " Rechtenfaculteit heeft veel studenten ! Goed " Rechtenfaculteit veel minder onderzoek dan bij exacte wetenschappen ! Slecht o Om meer financiering binnen te halen ! Meer onderzoek " Rechtsvergelijkend werken is één van deze manieren o Aangezet om te internationaliseren op vlak van publiceren ! Rechtsvergelijkend werken zodat het ernstig wordt genomen en zodat het internationaal een publiek kan vinden o Integratief onderzoek neemt toe ! Gemeenschappelijke kenmerken " Vroeger meer contrastief Hierdoor: ook herleving culturele & etnische identiteitsdenken

•

West-‐ en Centraal-‐Europese romanistisch-‐germanistische rechtsstelsels • De Romeinsrechtelijke invloed is historisch te verklaren door o De overleving van het Romeins recht na de val van het West-‐Romeinse rijk in 476 na Christus " Codex Theodosianus ! Codificatie Romeins recht " Leenroerig tijdperk ! Het recht verbrokkelde in een groot aantal ongeschreven gewoonterechten. Maar in Zuid-‐Frankrijk, Spanje en Italië bleef het Romeins recht in aanzienlijke mate zijn stempel drukken o De rol van het canoniek recht in de middeleeuwen " Het recht van de katholieke kerk was in de 10e – 12e eeuw het enige geschreven recht in West-‐ en Centraal-‐Europa • Gegrondvest op het Romeins recht ! Gewijzigd en aangevuld overeenkomstig de christelijke levensbeschouwing o De wederopleving van het Romeins recht vanaf de 12e eeuw " Verspreid vanuit Bologna • Als subsidiair recht erkend o In feite ! imperio rationis o In rechte ! ratione imperii • # De rechtswetenschap komt tot stand in de West-‐ Europese universiteiten o Bestudering van het canoniek en het Romeins recht • Centraal Europa o Receptie op verschillende tijdstippen

12


•

•

•

•

JVD

2013

o De overwinning van de romanistische strekking in de Duitse ‘Historische Rechtsschule’ in de 19de eeuw " Aan de Duitse universiteiten ontstond een rechtswetenschap die gesteund was op de studie van de Pandekten (deel van het Corpus Iuris Civilis van Justinianus) " Het BGB van 1900 is geïnspireerd door deze ‘Pandektenwissenschaft’ De invloed van de oud-‐Germaanse gewoonterechten (Leges Barbarorum, Salische Wet) bleef vooral voortleven in de gebieden waar de bevolking van Romeinse afkomst het minst talrijk was ! Noord-‐Frankrijk, Zwitserland, onze gewesten, Nederland, Duitsland o In Frankrijk ! Code Civil ! Synthese tussen " Het geschreven recht van Romeinsrechtelijke oorsprong " Het talrijke Germaanse elementen bevattende Parijse gewoonterecht = Coutume de Paris " De wetgeving van de Franse vorsten " De egalitaire en individualistische beginselen van de Franse revolutie De wetenschappelijke beoefening van het recht aan de West-‐ en Centraal-‐ Europese universiteiten aan de hand van de Romeinse Rechtswetenschap ! Belangrijke gevolgen op de structuur, basisbegrippen en terminologie van alle Europese continentale rechtsstelsels o Summa divisio ! Overal in publiekrecht en privaatrecht erkend o Aan de rechtsregels (afgeleid uit concrete situaties) wordt een graad van veralgemening en abstractie verleend die de regel als het ware boven de concrete situaties verheft o Zelfs algemene rechtsbeginselen, gegrondvest op rede en billijkheid, die de afzonderlijke rechtsregels zouden overstijgen Verlichting ! Universele rede gegrond op het natuurrecht ! Codificatiebeweging o Hoogtepunt ! Codificatie van Napoleon (begin 19e eeuw) o Verstevigd door de Franse revolutie ! Men beschouwde de wet als in de uitdrukking van de wil van het soevereine volk door middel van zijn verkozen vertegenwoordigers als de eerste formele rechtsbron Beoefening van de rechtswetenschap en de opleiding van juristen aan universiteiten ! Stand van beroepsjuristen ontstaan o Tijdens het ancien régime ! Rechtsleer is belangrijkste rechtsbron o De rol van de rechtsleer leek een tijdlang af te nemen nadat wetten en codificaties in het begin van de 19e eeuw de voorrang hadden gekregen ! Maar de spoedige herleving van de rechtspraak en het bewustzijn dat het recht een product is van de maatschappelijke verhoudingen dat vooral in de 2e helft van de 19e eeuw groeide met het positivisme ! Op vlak van de rechtsleer een heropleving " Zonder de rechtsleer is een globale benadering van het recht in al zijn verschijningsvormen (wet, rechtspraak, rechtsleer, …) en een 13


•

JVD

2013

kritische toetsing van de rechtsregels aan de maatschappij die voortdurend in beweging is, onmogelijk Onderverdelingen en uitstraling ! Onderverdeling van de rechtsstelsels van West-‐ en Centraal-‐Europa: o 1. Het Frans recht en de daarvan afgeleide rechtsstelsels ! Belgisch, Luxemburgs, Nederlands recht o 2. Het Duitse recht " Laattijdige politieke eenmaking ! Pas op het einde van de 19e eeuw gecodificeerd " Draagt sterk de stempel van de ‘Pandektenwissenschaft’ ! Gebaseerd op de analyse en systematisatie van het Romeins recht door universiteitsprofessoren " Hieronder horen ook het Oostenrijks en het Zwitsers recht o 3. De rechtsstelsels van Spanje, Italië en Portugal " Sterk door het Romeins recht beheerst " In het begin van de 19e eeuw ! Sterke invloed van de Franse codificaties " In de loop van de 19e eeuw meer en meer in de greep van de Duitse ‘Pandektenwissenschaft’ o 4. De Scandinavische rechtsstelsels " Slechts in geringe mate invloed van het Romeinse recht " Vooral gegrond op inheems gewoonterecht • Reeds zeer vroeg gecodificeerd " Noordse Raad ! Samenwerking op gebeid van ontwikkeling en eenmaking van het recht tussen de Scandinavische landen

14


JVD

2013

(Les 3-‐4-‐5-‐6: 01/10/13+04/10/13+08/10/13+11/10/13) (Handboek: nr. 114-‐172, p. 73-‐107 + nr. 249, p. 153 + nr. 277, p. 173 + nr. 294, p. 183-‐184 + nr. 450-‐459, p. 269-‐276 + nr. 473-‐478, p. 284-‐287 + nr. 490-‐493, p. 291-‐292) Illustratief: Doc RVgl01 – RVgl19 (Minerva)

Opzet • Vragen o Waarom wordt er aan rechtsvergelijking gedaan? o Wanneer is het aangewezen rechtsvergelijkend te werken? Overzicht • Rechtsvergelijking & juridisch onderzoek (methodologisch nut) o Rechtsgeschiedenis [slide 3-‐4] o Rechtsantropologie/rechtsetnologie [slide 3-‐4] o Rechtssociologie [slide 3-‐5] o Rechtstheorie/rechtsfilosofie [slide 3-‐5] o Analyse eigen recht [slide 3-‐6] o Vorming juristen (didactisch nut) [slides 3-‐6 & 3-‐7] • Rechtsvergelijking & grensoverschrijdende conflicten o Toepassing IPR [slides 3-‐8 & 3-‐10] o Toepassing vreemd nationaal recht [slide 3-‐9] o Vorming & toepassing internationaal recht [slides 3-‐11 & 3-‐12] • Rechtsvergelijking & rechtsvorming o Receptie van vreemd recht – legal transplants [slides 3-‐13 t.e.m. 3-‐18] o Harmonisatie/eenmaking van recht [slides 3-‐19 t.e.m. 3-‐39] (Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 1+2) Methodologisch Nut (1) • Rechtsgeschiedenis o Geschiedenis is altijd wat wij vandaag zeggen over wat vroeger was ! De geschiedenis van vandaag is anders dan de geschiedenis over 50 jaar ! Steeds herschreven vanuit het perspectief van het heden o Rechtshistoricus bestudeert het verloop in de tijd van het recht ! Onvermijdelijk geconfronteerd met recht uit andere tijdvakken en ook recht uit andere streken " ≈ Rechtsvergelijking " Extra moeilijkheid ! Dimensie tijd " Rechtshistorici zullen bewust of onbewust het recht uit het door hen bestudeerde tijdvak vergelijken met het recht waarmee ze vertrouwd zijn o ! Methodologische gelijkenissen o Rechtsgeschiedenis helpt bij verklaring verschillen/gelijkenissen " Bv. Frans en Belgisch privaatrecht vergelijken ! Men kan niet omheen de historische invloed van het Frans recht in België

15


•

JVD

2013

o Illustratie: Cass. 5 november 1920 (Flandria) [Doc RVgl 01] " De traditionele leer wordt verlaten " Scheiding der machten ! Het is aan rechtbanken verboden om bestuurlijke handelingen te stellen " Maar de scheiding der machten wordt ook gebruikt in een oude regel (uit het Franse publiekrecht) ! Het is verboden aan gerechtelijke rechtbanken om te oordelen in geschillen waar de staat partij is • Deze scheiding der machten stamt uit een wantrouwen/negatieve houding tegenover de rechterlijke macht • Deze houding werd niet overgenomen in de Belgische grondwet ! Bij ons is het gebaseerd op een wantrouwen tegenover het bestuur " De Franse grondwettelijke orde is gecreëerd vlak na de Franse revolutie ! Omwenteling waarbij de wetgevende macht vervangen werd, het bestuur (de koning) werd vervangen, maar de rechtbanken bleven bestaan. Men had na de Franse revolutie een staatsbestel waar de rechters nog steeds dezelfde waren dan voor de Franse revolutie (aanhangers van de koning dus) " In België andere richting Rechtsantropologie & rechtsetnologie o Rechtsetnologen gingen ervan uit dat de studie van het recht van minder ontwikkelde rechtsstelsels ons zou leren hoe het recht van meer ontwikkelde rechtsstelsels er in vroegere tijden uitzag # Men dacht dat elk rechtsstelsel dezelfde fases doorliep # De oorspronkelijke rechtsetnologen deden aan ‘reverse engineering’ (in principe fout) o Zweigert en Kötz ! Rechtsetnologie en -‐antropologie hebben een dubbel doel " Enerzijds ! Onderzoeken welke factoren eigen zijn aan de ontwikkeling van alle rechtsstelsels en welke puur toevallige, stelselgebonden factoren zijn • Onderscheiden universele elementen en evoluties van specifieke • Sluit aan bij macro-‐rechtsvergelijking (hier vergelijkt men rechtsstelsels in hun geheel) " Anderzijds en ook wel belangrijkst vandaag ! Identificeren van juridische hindernissen voor ontwikkeling van primitieve rechtsstelsels

Methodologisch Nut (2) • Rechtssociologie o Invloed recht op samenleving & invloed samenleving op recht o Rechtsvergelijking = empirische input sociologische theorievorming " Causale relaties (tussen recht en samenleving) identificeren zal beter gaan als men verschillende rechtsstelsels gebruikt en vergelijkt

16


JVD

2013

o Sociologie = hulpwetenschap voor rechtsvergelijking " Conceptualiseren probleem, vrij van lokaal juridische begrippen " Vergeleken recht in context plaatsen, zoals reëel werkt ! begrijpen •

Rechtstheorie & rechtsfilosofie o Duidelijk verband tussen rechtsvergelijking enerzijds en rechtstheorie en –filosofie anderzijds o Rechtsvergelijking " Deel van de metajuridica " Minder abstract dan theorie en filosofie o Wisselwerking " Rechtsvergelijking = Heuristiek voor rechtstheorie • Katalysator van theoretische vragen • Dat wat verschilt zal al niet essentieel zijn om recht te zijn " Rechtsvergelijking ! data & inzicht voor • Theorievorming over recht an sich • Toetsing (falsificatie) rechtstheorie • # Rechtsvergelijking maakt het mogelijk om abstracte theorieën en concepten te toetsen aan de juridische werkelijkheid o Rechtstheorie levert rechtsvergelijking concepten vrij van lokale bias

Methodologisch Nut (3) • Rechtsvergelijking helpt eigen recht doorgronden/begrijpen: o “Outsiders may see more than insiders” (NELKEN, 2007) " Overnemen concepten vreemd recht om eigen recht te analyseren " Iemand die er geen deel van uitmaakt heeft een bredere kijk o Rechts is een chaos aan gegevens ! Een soep " Waarom onderscheid tussen rechtshandelingen en rechtsfeiten? • Bv. Bij rechtshandelingen zijn er geldigheidsvereisten en bij rechtsfeiten niet o Subversieve functie van de rechtsvergelijking: " Evidenties in vraag stellen & impliciete a priori’s expliciteren " Durven “waarom?” te zeggen ! Herkennen & doorzien van legal scaffolding (= trucs van juristen om te blijven volhouden dat een bepaalde regel nog geldt terwijl er eigenlijk allerlei uitzonderingen zijn) ! Blootleggen impliciete ratio van regelingen (Blootleggen waarom een regeling is wat ze is)

17


JVD

2013

Methodologisch Nut (4) • Rechtsvergelijking = manier van vormen en leren o Leren kennen & begrijpen recht als fenomeen op zich o Zich bekwamen in juridische activiteit (door eens met ander recht te leren spelen) o Socratische methode met betrekking tot regels (in plaats van met betrekking tot feiten in casus) " cf. Scholing in Romeins & canoniek recht (rechten) • De mensen leerden denken als een jurist en gebruikten dan het geldend gewoonterecht " cf. National law schools in de USA • Men werkt met feiten/cases, men geeft de regel nog niet • De prof stuurt door vragen te stellen en steeds onderdelen te veranderen ! Wat doet er toe en wat niet ! Rechtsvergelijking = didactiek ! Een manier van leren om de dingen beter te begrijpen (Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 3) Rechtsvergelijking & IPR (1) • Verwijzingsregels verschillen naargelang rechtsmaterie • Niet alleen rechtsregels verschillen (! behoefte aan IPR) • Ook rechtsbegrippen en indeling recht verschillen (= aangrijppunt IPR) • Internationaal privaatrecht is op de rechtsvergelijking aangewezen in verband met ! Problemen in verband met de kwalificatie = Bepalen rechtsmaterie waartoe probleem behoort; nagaan door welk rechtsstelsel deze materie wordt beheerst volgens Belgische IPR; binnen het rechtsstelsel of de rechtsstelsels waarnaar het Belgisch IPR verwijst de normen aan te duiden die tot de bepaalde rechtsmaterie behoren o Deze problemen kunnen worden opgelost volgens " Hetzij de ‘lex fori’ = De wet van de rechter die het geschil moet beslechten " Hetzij volgens de ‘lex causae’ = De wet die het statuut van de rechtsverhouding bepaalt in de rechtsorde naarwaar de aangewende collisieregel verwijst " Hetzij volgens een autonome methode, eigen aan het IPR • Verdedigd door Rabel ! Voor het IPR moeten zelfstandige, supranationale begrippen worden uitgewerkt, die het mogelijk maken vreemde rechtsinstellingen, die niet in alle rechtsstelsels aanwezig zijn, onder een noemer te brengen (deze theorie heeft geen algemene ingang gevonden) o Rechtsvergelijking helpt equivalenten identificeren " Is trust eigendomsrechtelijk of verbintenisrechtelijk? " Gift = contract in Belgisch/Frans recht $! Gift ≠ contract in common law # Een vertaling zal altijd onvolmaakt zijn " Is huwelijk een contract of niet? " Is verstoting met vergoeding equivalent aan EOT? • Onder zeer strenge voorwaarden wel

18


JVD

2013

Toepassing Vreemd Recht • Meer en meer grensoverschrijdende juridische problemen ! De Belgische rechter zal meer en meer gehouden zijn krachtens de Belgische collisieregels buitenlands recht aan te wenden • Beslechting conflict met decisief aanknopingspunt met vreemd stelsel • Een proefje (teaser) van concrete micro-‐rechtsvergelijking o Cass. 9 oktober 1980 (Babcock) [Doc RVgl02] & Artikel 15, WIPR " De Belgische rechter moet het vreemde recht dat hij krachtens het IPR moet toepassen ambtshalve kennen en opzoeken # Hij moet het dus niet enkel kennen, maar ook toepassen zoals het leeft in het land van oorsprong • Niet enkel rekening houden moet wettekst ! Ook rekening houden met andere geldende rechtsbronnen zoals de rechtspraak • De rechter moet niet het vreemde recht interpreteren, wel correct beschrijven o UK Court of Appeal: Bumper Development Corp Ltd. v. Commissioner of Police of the Metropolis [Doc RVgl03] • De praktijk o Europees Justitioneel Netwerk [] o European Convention on Information on Foreign Law (Londen, 7 juni 1968) [Docs RVgl04 & RVgl05] " In kader van de Raad van Europa " Een rechterlijke autoriteit kan (naar aanleiding van een voor haar hangend geschil) specifieke vragen stellen aan bevoegde instanties uit het vreemd land van wier recht toepassing moet worden gemaakt • Vragen van Belgische rechter ! Via Ministerie Buitenlandse Zaken • Vragen aan België ! Via Ministerie Justitie Rechtsvergelijking & IPR (2) • Internationale openbare orde o Bepaalde interne rechtsregels worden vaak tot regels met universele toepassing verheven, waardoor dan de toepassing van bepaalde buitenlandse rechtsregels in een land zal verboden worden omdat ze strijdig geacht worden met de fundamentele rechtsopvattingen van dat land # De buitenlandse rechtsregel , waarnaar het IPR van een land verwijst, zal daarom moeten vergeleken worden met de gelijkwaardige regel van het nationaal recht om te weten of hij al dan niet strijdig is met de openbare orde o Verschil tussen het concept ‘openbare orde’ en het concept ‘internationale openbare orde " De internationale openbare orde al voornamelijk van belang zijn op het gebeid van het personeel statuut (huwelijk, echtsscheiding, afstamming) o Vreemde regel strijdig met IOO wordt niet toegepast o Vaststelling strijdigheid vergt vergelijking met lokale regel in context

19


•

JVD

2013

“Forcering” collisieregels of “aanpassing” toepasselijke recht o Noodzakelijk wanneer de toepassing van de collisieregels tot oplossingen leidt die als onbillijk of ongerijmd voorkomen o Bv. erfrecht langstlevende echtgenoot " = Onderdeel huwelijksvermogensrecht in stelsel van toepasselijk erfrecht " = Onderdeel erfrecht in stelsel van toepasselijk huwelijksvermogensrecht " ! “Overheveling” regeling van ene naar andere materie o # Deze synthese-‐oplossingen kunnen allen door vergelijking van de verschillende rechtsstelsels tot stand komen Voorkomen van wetsconflicten o Vooral op gebeid van buitenlandse handel en buitenlandse investeringen o Sommige organisaties leggen zich erop toe informatie over de buitenlandse wetgevingen inzake zekerheden, mogelijkheden tot beslaglegging, juridische praktijken, … bijeen te brengen o # Om een einde te stellen aan de verwarring die het gevolg is van het bestaan van verschillende uiteenlopende nationale collisieregelingen wordt vaak getracht door internationale verdragen tot eenmaking van het collisierecht te komen # Kneden collisieregels # Eenmaking collisierecht via verdragen

(Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 4) Rechtsvergelijking & Internationaal Recht (1) • De huidige jurist die zich met internationale betrekkingen bezighoudt, moet een inzicht verwerven in de juridische categorieën, begrippen, denkwijze en stijl van zijn gesprekspartners ! Dit geldt op verschillende vlakken (3): o (1) Onderhandelingen met het oog op het sluiten van internationale verdragen ! Communicatie " Juridische concepten hebben aan rechtstelsel gebonden inhoud " ≠ Argumentatiestijl " ≠ Rol diverse juridische actoren " Bv. Dubbelbelastingverdragen • Fiscaal recht in verschillende landen zeer uiteenlopend ! OESO heeft op rechtsvergelijkende basis model-‐ dubbelbelastingverdragen opgesteld " Redactie gericht op gewenst effect in verschillende stelsels o (2) Interpretatie van internationale verdragen ! Onderscheid internationale en nationale instanties " Door internationale instanties • Er kan een authentieke interpretatie overeengekomen worden tussen de verdragsluitende partijen o Op het niveau van de regeringen ! Verlengstuk van het sluiten van het verdrag zelf (zelfde politieke en technische maatstaven)

20


JVD

2013

Interpretatie door rechtsprekende organen ! Juridische maatstaven zullen een grotere rol spelen o Bevoegdheden internationaal rechtsprekend orgaan zijn nauwkeurig bepaald in het verdrag o De internationale rechtsinstantie zal zich steunen op de beginselen die door het verdrag worden erkend, eventueel ook op andere volkenrechtelijke regels ! internationaal gewoonterecht of algemene rechtsbeginselen die gemeenschappelijk zijn aan de verdragsluitende staten " Voor deze gemeenschappelijke beginselen zal een beroep op de rechtsvergelijking onontbeerlijk zijn • Aan bepaalde internationale rechtsinstanties werd uitdrukkelijk de bevoegdheid verleend om bepaalde verdragen op een voor de verdragsluitende partijen bindende wijze te interpreteren: o HvJ EU o EHRM o Beneluxgerechtshof Door nationale instanties • Hier ook hetzij door bestuurlijke, hetzij door gerechtelijke instanties ! Bij gerechtelijke is rechtsvergelijking van belang • Engelse rechtbanken ! Onderscheid naargelang het twistpunt betrekking heeft op o Volkenrechtelijke problemen ! Volkenrechtelijke interpretatiemethoden o Op problemen van privaat-‐, proces-‐ of administratief recht ! Aan het eigen recht ontleende maatstaven • Franse rechtbanken ! Onderscheid o Zuivere privébelangen o Geschillen waarbij openbare belangen of de internationale openbare orde betrokken zijn ! Beroep op de interpretatie verstrekt door het ministerie van Buitenlandse Zaken • Duitse rechtbanken ! Meest bereid om af te zien van een interpretatie gesteund op eigen, nationale beginselen en om het internationaal karakter van de verdragsbepalingen te erkennen # Telkens de interpretatiemethode de nationale rechtsstelsels overstijgt ! Rol voor de rechtsvergelijking weggelegd •

"

21


JVD

2013

Interpretatie • Bedoeling partijen (ratio bij sluiten): in licht van hun concepten • Functionele interpretatie (ratio bij toepassen): in licht van context " “Door beschaafde volken erkende algemene rechtsbeginselen” • = Rechtsbron (Artikel 38, Statuut Internationaal Hof van Justitie) • Gebaseerd op natuurrecht? o Bv. Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. v. Sheikh of Abu Dhabi [Doc RVgl06] • Gebaseerd op positief recht ! Rechtsvergelijking? o Art. 9 Statuut Internationaal Hof van Justitie: “At every election, the electors shall bear in mind not only that the persons to be elected should individually possess the qualifications required, but also that in the body as a whole the representation of the main forms of civilization and of the principal legal systems of the world should be assured.” o De beginselen worden afgeleid uit het positief echt van de verschillende (beschaafde staten) ! Dergelijke beginselen kunnen alleen blootgelegd worden door middel van de rechtsvergelijking o Taak rechtsvergelijking ! " Vaststellen welke rechtsregels in een meerderheid van rechtsstelsels op een overeenstemmende wijze worden toegepast " Vervolgens deze rechtsregels, die op een bepaald probleem betrekking hebben, kritisch beschouwen, bundelen en op die basis een algemeen erkende rechtsregel te formuleren o Voorbeelden van dergelijke beginselen " Herstel van de veroorzaakte schade " De goede trouw " Verbod van rechtsmisbruik " Cf. Artikel 340, tweede lid, VWEU: • “Algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben” o (3) De minimumstandaard inzake de behandeling van buitenlanders " Probleem dat enkel door rechtsvergelijking kan worden opgelost " Geen probleem ! Als men acht dat aan deze minimumstandaard is voldaan als de buitenlanders op gelijke wijze worden behandeld als de onderdanen van de staat waar ze verblijven " Als men denkt dat men zich bij het bepalen van de minimumstandaard naar internationale maatstaven moet richten "

22


JVD

2013

Taak van de rechtsvergelijking om te onderzoeken welke grenzen niet mogen overschreden worden ! Want als rechten die in elke beschaafde staat gelden, niet worden geëerbiedigd, is de internationale minimumstandaard niet bereikt

(Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 5)

Rechtsvergelijking & Rechtsvorming • Via rechtsvergelijking leert men zijn eigen rechtstelsel beter kennen door het te vergelijken met wat het buitenland te beiden heeft o Rechtsvergelijking stelt evidenties in vraag en is daardoor een middel bij uitstek om stereotypes, overdreven dogmatisme en etnocentrisme te bestrijden = Subversieve functie van de rechtsvergelijking • Vreemd recht als inspiratiebron ! Gamma alternatieve regelingen • Vreemd recht als argument (normatief) o Authoritative gebruik " Vreemde regel op zich gezaghebbend of bindend o Persuasive gebruik " Ervaring in buitenland met regel (effectiviteit, efficiëntie) " Vreemde regel inhoudelijk gezag: interne consistentie recht • Vreemd recht als ornament o Indruk wekken dat gebaseerd op grondig onderzoek o Prestige auteur verhogen (Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 6) Receptie: algemeen • # Gebruikelijk dat de meeste wetgevende hervormingen inzake problemen die zich in talrijke landen ongeveer op dezelfde wijze stellen, worden voorafgegaan door rechtsvergelijkende studies • Rechtsvergelijking beweegt zich niet meer uitsluitend op rechtsgebieden met een uitgesproken internationaal karakter ! Ook problemen die vroeger zuiver nationaal waren, hebben nu een internationale dimensie gekregen o Bv. Vervuilingstaksen, echtscheidingsrecht • Amerikaanse rechtsvergelijker Hazard o Zwaartepunt van de rechtsvergelijking ligt vandaag in ‘policy formulation’ = Het verschaffen van richtlijnen voor het voeren van een wetgevende politiek o Rechtsvergelijking met het oog op policy formulation stuit op veel minder bezwaren dan rechtsvergelijking met het oog op eenmaking " Bij eenmaking al snel halt na Hindernissen zoals scherp tegengesteld politiek stelsel " Er moet natuurlijk wel rekening worden gehouden met de vergelijkbaarheid van de rechtsstelsels en van de mogelijkheid om elementen te ontlenen aan rechtsstelsels die gegrondvest zijn op verschillende economische, sociale en politieke regimes

23


JVD

2013

Receptie van vreemd recht door de wetgever o Kan zowel betrekking hebben op geïsoleerde rechtsregels of –instellingen als op hele rechtsstelsels of delen ervan

Receptie Rechtsstelsels of Rechtstakken # Voor ons zij vooral 3 golven van receptie van vreemde rechtsstelsels van belang • Receptie Romeins recht o Renaissance in continentaal Europa o Verenigde Oost-‐Indische Compagnie ! Invoering Rooms-‐Hollands recht in Zuid Afrika (nu nog steeds een grote rol) • Common Law in Britse kolonies (reception statutes in staten USA) • Receptie van Franse Napoleontische codificaties o Continentaal Europa: Napoleontische veroveringen o Franse wetboeken werden aanzien als de beste codificatie uit het begin van de 19e eeuw o Amerika: Noord (Québec & Louisiana) & Zuid (via Spanje & Portugal) o Midden Oosten (Egypte, Syrië, Libanon) o Afrika ! Kolonisatie door Frankrijk en België o In de meeste van deze landen vond nadien een autonome ontwikkeling plaats ! In uiteenlopende mate werd afgeweken van het oorspronkelijke model • Receptie van Westers recht in ontwikkelingslanden o Kolonisatie o Na de kolonisatie trachtten vele ontwikkelingslanden een eigen nationaal rechtsstelsel op te bouwen ! Dikwijls beroep op Westerse of socialistische juridische technologie die zij importeerden en min of meer aanpasten aan de eigen situatie o Vele gevallen van ‘blinde receptie’ van Westers recht door ‘ontwikkelingslanden’ bleken een mislukking # " Het verschil in economische en sociale ontwikkeling " Gebrek aan juridische infrastructuur " Eventuele fundamentele verschillen omtrent de maatschappelijke rol van het recht o De laatste jaren meer terughoudendheid op vlak van deze blinde receptie ! Men ziet het belang in van de vorming van lokale juristen o Nog een reden waarom veel problemen # In vele ontwikkelingslanden is er onvoldoende duidelijkheid over de toekomstige politieke en economische ontwikkeling o Modernisering met het oog op economische ontwikkeling • Ook het Duits privaatrecht had een zeer grote invloed binnen Europa en daarbuiten o o o

Invloed op Oostenrijks burgerlijk wetboek (ABGB) uit 1812 ! Centraal-‐Europa + Balkan Invloed op het Zwitsers burgerlijk wetboek (ZGB) van 1912 Buiten Europa " Japan, Brazilië, Thailand, China en Peru ! Deze landen zochten meestal tegelijkertijd in het BGB en het ZGB " Ook het burgerlijk wetboek van de Russische Sovjetrepubliek van 1922 draagt de stempel van het BGB en het ZGB

24


JVD

2013

Overname Regels: Legal Transplants • Receptie in wetgeving o Vrijwillig " Rechtsvergelijking als hulp bij policy formulation • Analoge problemen ! analoge oplossingen o Bv. Arbeidsongevallen, auto-‐ongevallen " Evolutie van foutaansprakelijkheid naar objectieve aansprakelijkheid in geval van auto-‐ongevallen • Kwaliteit: overnemen bewezen goede regeling o Bv. Milieurecht ! Milieueffectenrapportage uit de VS • Kostenbesparing: ontwikkelingskost " Prestige of vertrouwen wekken in wereld " Invloed scholing in ander land/stelsel o Opgelegd " Vroeger: door veroveraar " Vandaag: door markt (voorwaardelijke financiering, regulatory competition) • Gevaren o Transplantation as translation: overname woorden, niet inhoud o Legal transplants ! legal irritants " Eenmaking is een delicaat proces en legal transplants werken alleen maar indien de verschillende onderdelen bij elkaar passen, anders wordt ze een legal irritant o # De transplantatie is maar succesvol indien zij geschiedt in een vergelijkbaar maatschappelijk en juridisch kader Rechtsvergelijking in Rechtspraak: Algemeen • Redenen o Eerder persuasive dan authoritative gebruik o Verbetering door imitatie o Kosten rechtsvinding beperken: tekort aan lokale bronnen o Prestige o Strategie om (nieuwe) beslissing aanvaardbaar te maken • Statistische vaststellingen o Eerder verwezen naar verwant rechtstelsel dan naar niet-‐verwant o In receptieve rechtsstelsels meer verwezen naar dominante dan omgekeerd o Eerder verwezen naar “grote” rechtsstelsels dan naar “kleine” (bevolkingsaantal) o Eerder verwezen naar vreemd rechtstelsel met zelfde taal o Grotere talenkennis rechters ! meer verwijzingen naar vreemd recht Rechtsvergelijking in Rechtspraak: Voorbeelden • België & Frankrijk: o Eerder zelden in vonnissen/arresten (controle van Cassatie) o Wel vaker in conclusies van het openbaar ministerie in Cassatie

25


JVD

2013

o BV. Cass. Fr. 17-‐11-‐2000 (Perruche) [Doc RVgl07] • Common law: o Vaak en uitgebreid verwijzingen naar andere common law jurisdictions " Ook meer en meer verwijzing naar continentaal recht o UK ! Sinds jaren negentig meer outward looking o Bv. House of Lords: Fairchild v. Glenhaven Funeral Services [Doc RVgl08] o Bv. USSC Roper v. Simmons [Doc RVgl09] • Ook het Zwitserse Bundesgericht is niet schuw van rechtsvergelijking Rechtsvergelijking in Rechtsleer • “Geen doctoraat zonder rechtsvergelijking” • Buitenlands recht als voorbeeld voorgestelde regeling (normatief) • Buitenlands recht als bron voor concepten voor analyse (positief) o Onderscheid overheid als publiek en als privaat persoon (België) o Algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Nederland) o Begrip rechtshandeling, rechtspersoon, bekwaamheid (Duitsland) o Goede trouw (Duitsland) o Zorgvuldigheid = efficiëntie (USA) = Veruit belangrijkste kanaal voor invloed van vreemd recht (Deel I: Titel 2: Hoofdstuk 7) Harmonisatie & Eenmaking van Recht • Voor vele comparatisten is de eenmaking van het recht één van de belangrijkste functies van de rechtsvergelijking o Bv. Europa • Eenmaking = zelfde regels met zelfde interpretatie en toepassing o In de verschillende landen een identieke tekst • Harmonisatie = zelfde (juridisch) effect regeling in geheel o Nationale rechten worden op mekaar of op een gemeenschappelijk model afgestemd o Afgestemd op zelfde resultaat ! De vorm is niet noodzakelijk dezelfde • Doel = Faciliteren grensoverschrijdende relaties/verrichtingen (verkeer) • Eenmaking van het recht ! Voordelen o Gelijkschakelen concurrentievoorwaarden (level playing field) o Vermijden cumulatie verschillende regels (schaalvoordelen) o Vermijden problemen gesteld door IPR (wordt overbodig) o Verminderen juridische kost transacties o Verhogen rechtszekerheid ! verminderen legal risk Harmonisatie & Eenmaking: Gevaren • Overschatten gelijkenissen tussen rechtsstelsels en onderschatten verschillen tussen rechtsstelsels # Vaak zullen juristen die tot eenmaking willen overgaan, gelijkenissen als fundamenteel waarderen en verschillen minimaliseren o # Recht is geen geheel van regels, het is een manier van conflictenbeslechting, een proces waarbij rekening moet worden gehouden met culturele factoren en institutionele factoren

26


JVD

2013

Overschatten voordelen eenmaking o Overschatten kost verscheidenheid o Na eenmaking verdere ontwikkeling (toch) terug uiteenlopend " Verschillende lokale interpretaties en dus verschillend recht • Negeren voordelen verscheidenheid o Soms economische meerwaarde van lokale specialisatie en verscheidenheid • # Eenmaking = Vaak een vorm van economisch en/of cultureel imperialisme, waarbij voornamelijk de kleien rechtstradities worden geconfronteerd met ‘vreemd’ recht dat niet noodzakelijk aansluiting kan vinden bij de bestaande tradities (Doet afbreuk aan de democratische macht van het volk) Eenmaking Recht: Voorwaarden voor Succes • Verzoenbaarheid/Compatibiliteit stelsels ! Voorafgaand onderzoek van gelijkenissen en verschillen (= rechtsvergelijking) o Overbrugbaar: " Technische verschillen " Louter door specifieke evolutie (path dependency) # Overbrugbaar op voorwaarde dat zorgvuldig gezocht wordt naar de beste van de bestaande oplossingen of dat een nieuwe oplossing wordt voorgesteld die gemakkelijker te aanvaarden is dan de bestaande o Onoverbrugbaar: " Fundamentele culturele verschillen " Diepe sociaal-‐economische verschillen • Politiek & maatschappelijk draagvlak o Hang naar traditie, weerstand tegen vreemde o Vooral moeilijk bij cultuurgebonden materies • Inhoud eengemaakt recht o Aanknopen aan gemeenschappelijke principes o Aandacht voor inpassing in diverse achtergrond en context ! Belangrijke rol voor rechtsvergelijking! Nationale Eenmaking: Algemeen • Veel nationale rechtsstelsels zijn resultaat van eenmaking • Eenheidsstaten o Code Napoleon in 1804 " Synthese van het oude gewoonterecht, Romeins recht, de koninklijke wetgeving en de beginselen van de Franse revolutie o Het hedendaags Engels recht " Samenvloeiing van Common Law, de equity-‐rechtspraak en de wetten van het Engelse Parlement (statute law) o Duitsland na eenmaking onder leiding Pruisen in 1871 • Federale staten o # Juridische bevoegdheden op uiteenlopende wijze verdeeld over de federatie en de deelstaten o Als federale staat exclusief bevoegd is : Geen probleem •

27


JVD

2013

o Gedeelde bevoegdheid voor de federale staat en de deelstaten " Overwicht voor het federale recht ! Uitvaardiging (eengemaakte) regeling " Deelgebieden ook bevoegd ! Harmonisatie overeenkomstig bepaalde basisbeginselen geformuleerd door de federatie en nader uit te werken door de deelstaten o Alleen de deelstaten zijn bevoegd ! De federatie kan geen uniforme regeling uitvaardigen (interen verwijzingsregels, analoog aan het internationaal privaatrecht) " Ook voor de eenmaking en harmonisatie ! Zie Internationaal recht Eenmaking Privaatrecht Zwitserland (Laatbloeier) • Begin modernisering ! Kantons die eigen codificaties opstelden, soms naar het model van de Code Civil, soms naar dat van het ABGB, soms onder invloed van de Duitse Pandectenleer • 1848: oprichting Helvetische Bondstaat (federale staat) • 1848-‐1874: alleen kantonale privaatrechtelijke wetgeving • 1874: federatie krijgt bevoegdheid over handel en roerend goed • 1881-‐1883: Code des Obligations (wetboek van verbintenissenrecht) o Ook van toepassing op handel ! Geen afzonderlijk handelsrecht • 1898: federatie krijgt bevoegdheid heel privaatrecht (grondwetsherziening) • 1907: Code Civil Suisse (Zivil Gesetzbuch) o Eerst een systematische vergelijkende studie van het recht van de Zwitserse kantons • 1911: Loi fédérale complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations) • 1912: Het Zwitsers burgerlijk wetboek wordt van kracht ! 4 boeken o I: Personenrecht (Natuurlijke + rechtspersonen met inbegrip verenigingen en stichtingen) o II: Familierecht o III: Erfrecht o IV: Zakenrecht o Door de invoering van het burgerlijk wetboek was een herziening noodzakelijk voor het wetboek van verbintenissenrecht ! Nieuwe tekst behield de vorm van een afzonderlijke wet (in feite deel V van het burgerlijk wetboek)

28


JVD

2013

Eenmaking Recht USA (Geval apart) # Verbreding van het federaal gezag leidt tot eenmaking van het Amerikaanse recht (Deel II: Titel 2: De Verenigde Staten: Afdeling 4: Federaal recht en recht der deelstaten) p. 269-‐276 • Inleiding o Fundamenteel kenmerk VS ! Het naast elkaar bestaan van de federale rechtsorde en van deze der afzonderlijke staten o Federatie ! Toegewezen bevoegdheid " Limitatieve opsomming van de bevoegdheden " Geldig uitgevaardigd federaal recht primeert op het recht van de deelstaten " Het Congres heeft o.a. de bevoegdheid om belastingen te heffen, om uitgaven te verrichten voor landsverdediging en voor het behoud van het algemeen welzijn van de Unie, om geld te lenen, … " Deze opsomming werd aangevuld met de ‘Necessary and proper’ clause = Het Congres is bevoegd om alle wetten goed te keuren die noodzakelijk en geëigend zijn om de uitoefening van haar bevoegdheden te verzekeren o De deelstaten ! Residuaire bevoegdheid " Volheid van bevoegdheid ! Uitdrukkelijk bevestigd in het 10e Amendement op de grondwet: De bevoegdheden die niet worden gedelegeerd aan de federatie en niet door de grondwet worden ‘verboden’ zijn voor de staten ! Weinig belangen waarvan de grondwet de regeling aan de staten ontzegt • Aan de staten ontzegde bevoegdheden o Verdragen sluiten o In te grijpen in het geldwezen o Invoer-‐ of uitvoerrechten te heffen o Supremacy clause # Het federaal recht (ook al is het veel beperkter) heeft een hogere rechtskracht dan het recht van de deelstaten " Een geldig uitgevaardigd executive order van de president heeft dus voorrang op de grondwet van elk van de staten o

Binnen het federale recht: Grondwet (zoals geïnterpreteerd door het Supreme Court) > federale wetgeving en verdragen > proclamations en executive orders van de President > rules en regulations van de administratie en de commissions > federal common law (voorzover deze bestaat)

29


JVD

2013

De wetgevende bevoegdheid van de federatie o Algemene tendens in de rechtspraak ! Geleidelijke verbreding van het federaal gezag o 1937 ! Balans sloeg definitief door in het voordeel van de federatie o Momenteel federale wetgevende bevoegdheid in feite zo breed als de economische en sociale noden van de natie " Met uitzondering van de politieke organisatie van de staten en de kern van het familierecht is er wellicht geen aangelegenheid welke het federale Congres niet zou kunnen regelen (overeenkomstig de huidige interpretatie van de grondwet) o Expansie van de federale bevoegdheid ! Verschillende kanalen (4) " Extensieve interpretatie van de necessary and proper clause • = Federale wetgever kan alle wetten maken die necessary and proper zijn om zijn bevoegdheden uit te oefenen (soort implied powers, impliciete bevoegdheid) • Arrest McCullogh v. Maryland uit 1819 ! Necessary wordt ruim geïnterpreteerd • Beoordeling van het verband tussen de federale maatregel en realisatie van toegewezen doelstelling (nuttigheidsgraad) wordt aan het Congres zelf overgelaten o Vroeger: inspraak Supreme Court o # Sinds 1937 (NLRB v. Jones Laughlin Steel Corp.) bijna geen enkele federale wetgeving meer door het Hof terzijde gezet op grond van onbevoegdheid van het Congres " Extensieve interpretatie van de interstate commerce clause • Belangrijkste! • Wat is “commerce”? ! Wordt zeer breed opgevat, niet enkel ‘handel’, maar alle ‘grensoverschrijdende’ (tussen staten) ‘verkeer/ betrekkingen/bewegingen’ • Wat is “interstate”? ! Case Katzenbach v. McClung:

Case Katzenbach v. McClung: • Olly’s Barbecue is een familierestaurant in Birmingham, Alabama. Gesitueerd op een statelijke autosnelweg, 11 blokken van een interstatelijke. Het cliëntele bestaat uit familie en white-‐ collar, met take-‐out voor zwarten, en 2/3 van de werknemers zijn zwarten. In de 12 maanden voor de invoering van de Civil Rights Act kocht men 150.000 dollar voedsel in, van een lokale leverancier, die dit had gekocht buiten de staat • 1964 Civil Rights Act ! Doel was gelijkberechtiging voor mensen ongeacht hun huidskleur = alle personen hebben recht op volledig en gelijk genieten van de goederen en diensten van elke publieke plaats van accommodatie zonder discriminatie en segregatie • Een ‘plaats van accommodatie’ = als hun operaties de handel beïnvloeden of als de scheiding gesteund is door de staat # Een restaurant valt onder de wetgeving

30


•

•

•

• •

•

•

•

JVD

2013

als zij interstatelijke reizigers bedient of een substantiële portie van haar voedsel verplaatst is in handel (commerce) Vraag naar de bevoegdheid van de Federale staat om dit te reguleren? Ze beriep zich op de commerce clause = bevoegd ingeval van toeristen, ofwel als er genoeg eten van over de grens komt Dit wordt aangevochten door Olly’s Barbecue: Beweerde dat men niet kon aantonen dat het restaurant door grensoverschrijdende reizigers werd bezocht ! De enige vraag was dus of ‘voldoende eten van over de grens’ een voldoende aanknopingspunt vormde Proces ! Redenering: Voorafgaand veel hoorzittingen, waarin duidelijk gemaakt werd dat in geval van vergelijking per capita tussen zwarten en blanken, zwarten minder uitgaven in gebieden met segregatie. Die verminderde uitgaven zijn het gevolg van de weigering zwarten te bedienen. Dit heeft, ongeacht het bewijs, een nauw verband met ‘handel over de grenzen heen’, nl een direct en rechtstreeks effect op interstatelijk reizen door zwarten (immers, dit schrikt af om in de gebieden waar segregatie plaatsvindt te komen, wat op zijn beurt ook een depressief effect heeft op de economie daar, industrie wil zich er dan niet vestigen) Conclusie # Er worden minder interstate goods verkocht door de discriminatie, grensoverschrijdend reizen gehinderd en economie geremd Probleem in de redenering: Olly’s Barbecue kan zeggen ‘in de totaliteit mogelijk een impact van segregatie, maar dit betekent niet dat men dan individueel kan ingrijpen’ Maar eerdere uitspraak: “That appellee’s own contribution to the demand or wheat may be trivial by itself, is not enough to remove him from the scope of federal regulation where, his contribution taken together with that of many others similarly situated, is far from trivial” # Mag Congres dit nu reguleren? Naast de commerce clause nog een necessary and proper clause: Die bevoegdheidstoewijzing omvat lokale commerce als deze nodig is om interstatelijke commerce te reguleren # Olly’s mag dus gereguleerd worden aangezien dit effect heeft op het interstatelijke # Gevolg: federatie kan tussenstaatse handel reguleren met om het even welke doelstelling o Bv. In de Civil Rights Act rassenscheiding verbieden in private hotels / openbare voorzieningen

31

Samenvatting Rechtsvergelijking "

"

•

JVD

2013

De aanvaarding van het feit dat federatie de haar toegewezen bevoegdheden kan regelen om doelstellingen te verwezenlijken op gebieden die haar niet uitdrukkelijk zijn toegewezen (Bv. sociale wetgeving) • Wat is dan beyond the reach? Activiteiten die volledig binnen 1 staat vallen en hierbuiten geen invloed hebben, waarin het niet nodig is om tussen te komen om een macht van de federale regering uit te voeren Power of the purse • = Als de federale overheid geld geeft, mag zij daar voorwaarden aan verbinden ! Niet beperkt tot haar eigen bevoegdheden • Werkt wel in twee richtingen ! Federale overheid mag geen opdrachten geven aan deelstatelijke overheden als ze niet het geld geeft om deze opdracht uit te voeren

De wetgevende bevoegdheid va de deelstaten o Voornaamste tegenstrijdigheid " Enerzijds sluit de federale bevoegdheid elk wetgevend optreden der deelstaten uit " Anderzijds behouden de staten een volle concurrerende wetgevende macht mits zij deze maar niet gebruiken op een wijze die in strijd is met de federale wetgeving o Soms is de federale bevoegdheid exclusief " Zo is het staten krachtens een uitdrukkelijke bepaling in de grondwet verboden om zich met het muntwezen in te laten o De bevoegdheid van de federatie om belastingen te heffen doet niets af aan de gelijke macht van de deelstaten o Zowel staten als de federatie kunnen de grondrechten (13e,14e,15e Amendement) afdwingen o Grootste praktisch belang ! Weerslag van de Commerce clause op de bevoegdheid van de deelstaten om politiemaatregelen te treffen of een eigen economisch of sociaal beleid te voeren " Enerzijds zou het erkennen van een volledige concurrerende bevoegdheid in hoofde van de deelstaten om het tussenstaatse verkeer te regelen snel tot discriminatie en verstoring van de gemeenschappelijke markt leiden " Anderzijds zou de oplossing waarbij de deelstaten elke mogelijkheid wordt ontzegd om regelen uit te vaardigen die ook he tussenstaatse verkeer raken, elk zinnig lokaal beleid uitsluiten " # Staten behouden een concurrerende bevoegdheid die in zekere opzichten beperkt is • Niet ! Staten kunnen in geen geval maatregel treffen die erop gericht zijn een discriminatie tot stand te brengen ten voordele van hun consumenten of ondernemingen

32


JVD

2013

Wel ! Politiemaatregelen welke de veiligheid, gezondheid of moraliteit binnen de staat moeten verzekeren zijn niet a priori onwettig, ook al hebben zij een weerslag op het tussenstaatse handelsverkeer o Aanvaardbaarheid ! Afweging van de relatieve belangen verbonden aan de wetgeving van de deelstaat en aan het behoud van een uniforme regeling van de tussenstaatse handel o In de rechtspraak ! ‘less restrictive alternatives’ = De maatregel van de deelstaat zal ongeldig worden verklaard indien de staat een ongeveer gelijkwaardige beleidsresultaat had kunnen bereiken door een wisseloplossing welke minder storend was voor de uniforme regeling van het tussenstaatse verkeer o Waar de staten, zoals in de sector van de tussenstaatse handel, enige macht behouden om regelend op te treden naast de federatie wordt hun bevoegdheid ook ingeperkt door de leer van de ‘federal preemption’ = De deelstaten verliezen hun normerende bevoegdheid wanneer de regeling door de federale wetgever uitgevaardigd, een sluitend geheel vormt + bedoeld werd als de volledige regeling van deze beleidssfeer o De wetgevende bevoegdheid van de deelstaten blijft ngo steeds van overwegend praktisch belang " Bv. De federatie is niet bevoegd om de arbeidsvoorwaarden van de ambtenaren van de deelstaten te reglementeren " Bv. Elke deelstaat behoudt de principiële bevoegdheid om een eigen beleid te voeren o # De klassieke takken van het personen-‐ en familierecht, familiaal vermogensrecht, zakenrecht, verbintenissenrecht, handels-‐ en vennootschapsrecht en het gros van de gerechtelijke procedures ! Nog steeds beheerst door het recht van de deelstaten •

(Deel II: Titel 2: De Verenigde Staten: Afdeling 6: De rechtbanken: Bevoegdheidsverdeling tussen federale rechtscolleges en deze der deelstaten ) p. 284-‐287 • Bevoegdheid van de federale rechtscolleges o Inleiding " Ook de rechterlijke macht van de federatie is een toegewezen bevoegdheid (net zoals de wetgevende) " Volheid van rechtsmacht is voor de rechtbanken van de deelstaten, ook al zou het gaan om de toepassing van federaal recht " # Enkel wanneer een geschil door of krachtens de grondwet exclusief voorbehouden is aan de federale rechtbanken, zijn de rechtscolleges van de deelstaten onbevoegd

33


JVD

2013

De bevoegdheid van de federale rechtscolleges is gedeeltelijk ratione materiae, gedeeltelijk ratione personae • + De waarde van een geschil moet tenminste 10 000 dollar bedragen om het voor een federale rechtbank te kunnen brengen o Bevoegdheid ratione materiae " Alle ‘federal question cases’ waarbij een geschil bestaat omtrent de geldigheid, de interpretatie of toepassing van de grondwet, de federale wetgeving en het verdragsrecht " Ook alle geschillen omtrent het zeerecht (admiralty) behoren tot de bevoegdheid van de federale rechtbanken " De uniforme interpretatie van de rechtsregels op deze vlakken wordt verzeker door het United States Supreme Court dat uitspraak doet als beroepsinstantie " Bij toepassing van het federaal recht ! lagere federale rechtbanken bevoegd voor alle aspecten hiervan • Op belangrijke punten is hun bevoegdheid exclusief ! Misdrijven onder federale wetgeving, zeerecht, faillissement, octrooien en auteursrecht, anti-‐trust-‐ wetgeving, … o Bevoegdheid ratione personae " Federale rechtscolleges ! Onpartijdig forum voor het beslechten van geschillen waarbij de belangen van 2 of meer staten of van de ingezetenen van verschillende staten zouden zijn betrokken " Voor (zeer uitzonderlijk-‐ geschillen tussen staten ! Supreme Court in eerste aanleg bevoegd " # Het beslechten van geschillen tussen burgers van verschillende staten (diversity of citizenship cases) was de voornaamste rol die het Congres in de Judiciary Act van 1789 aan de lagere federale rechtscolleges toekende Bevoegdheid van de rechtbanken der deelstaten o Volheid van bevoegdheid o Exclusief bevoegd in geschillen tussen hun eigen ingezetenen waarbij enkel het recht van de staat zelf ter sprake komt o Met de federale rechtbanken samenlopende bevoegdheid voor ‘federal questions’ en in ‘diversity of citizenship cases’ " Enkel met betrekking tot geschillen waarvoor de federale rechtbanken exclusief bevoegd zijn kunnen ze geen kennis nemen o Ongeveer 95% van alle gerechtelijke procedures worden gevoerd voor de rechtbanken van de deelstaten •

•

34


JVD

2013

Correcties op de samenlopende bevoegdheid van de federale rechtbanken en rechtbanken der deelstaten o Door de samenloop ! Problemen voor de efficiënte van de federale rechtsorde " Zo kan de eiser, in geval van samenlopende bevoegdheid, indien hem dit gunstig lijkt, de vordering instellen voor de rechtbank van de deelstaat en zo de federale rechtsbescherming omzeilen ! Oplossing ! Removal Act van 1875 ! Laat de verweerder toe een procedure in te stellen welke erop gericht is het geschil van de rechtbank van de deelstaat naar een federale rechtbank over te brengen • ‘Removal’ kan gevorderd worden in alle gevallen welke binnen de sfeer van de federale rechterlijke macht vallen • in diversity of citizenship cases is removal enkel mogelijk voor zover geen enkele van de verweerders een ingezetene is van de staat waar de vordering oorspronkelijk werd ingesteld " De rechtscolleges van de deelstaten doen uitspraak over federal questions • Gevaar op uiteenlopende interpretatie van het federaal recht • Oplossing ! Bevoegdheid van het Supreme Court om kennis te nemen van beroepen tegen eindbeslissingen van rechtscolleges van de deelstaten waarin uitspraak wordt gedaan over federaal recht en waartegen geen verhaal meer mogelijk is binnen de deelstaat zelf (Meestal zal het hier gaan om beslissingen van de State Supreme Courts) o Omgekeerd bestaat ook het gevaar dat de federale rechtbanken door hun uitspraken in diversity-‐cases de rechtsorde binnen de staten zouden verstoren " Indien zij in deze gevallen eigen rechtsregelen hanteren ! Een geschil van eenzelfde soort binnen eenzelfde staat op verschillende wijze opgelost naargelang de partijen beide ingezetenen van de staat zijn of niet ! Oplossing ! • Judiciary Act van 1789 ! De federale rechtscolleges moeten toepassing maken van de ‘laws of the state’ waar zij zetelen • Het Supreme Court oordeelde er anders over ! Swift v. Tyson ! Onderscheid tussen ‘statutory law’ van de staat die de federale rechtbanken moeten volgen en de ‘common law’ waardoor zij niet gebonden zijn o Bij ontstentenis van plaatselijke statute law moesten de federale rechtbanken zich baseren op de federale common law ! De algemene beginselen van het recht van de verschillende staten o # Belangrijke stap in de eenmaking van het recht van de VS

35


JVD

2013

Nadeel bij de afwikkeling van de dagdagelijkse rechtsproblemen in de deelstaten ! Te groot ! 1938: Erie Railroad v. Thompson ! Supreme Court komt op zijn positie terug # Voortaan passen de federale rechtbanken in diversity cases de common law toe van de staat waarin zij uitspraak doen • Enkel op gebieden waar de federale rechtbanken een exclusieve bevoegdheid hebben en welke niet door statute law beheerst worden kan men dus van een eigen federaal common law spreken o Bv. Inzake zeerecht •

"

Eenmaking Recht USA (1) • Via federale rechtspraak: Erie Railroad Co. v. Tompkins [Doc RVgl10] o “There is no federal general common law” o Diversity jurisdiction: toepassen statelijk recht ! Op vlak van ‘federal questions’ en diversity of citizenschip cases = diversity jurisdiction’ o Case Erie Railroad / Swift v. Tyson " Man loopt naast sporen op wandelpad en krijgt treindeur tegen zijn gezicht " Probleem: Thompson is burger van Philidelphia, treinbedrijf gevestigd in New York. Slachtoffer wil Erie Railroad aanspreken op grond van onvoorzichtigheid. Beroept zich op general law. Erie wil de regel toepassen dat Thompson op eigen risico daar loopt, zou trespass zijn (onbevoegd op andermans land lopen). In geval van trespass kan Erie enkel aansprakelijk zijn op grond van opzettelijke schade of zeer grove fout ! Ze hadden dus geen voorzichtigheidsduty. Erie Railroad beroept zich op recht van Pennsylvania " Precedent Swift v. Tyson: deze zaak interpreteerde de bevoegdheden van de rechtbanken in de VS # Bij federaal recht kan men zowel naar een rechtbank van de staat als naar federale rechtbank • Probleem: hoe dan zorgen voor uniforme toepassing? Dit kan doordat men tegen uitspraak hoogste gerecht van de staat naar een Supreme Court kan gaan van federale niveau • Voor statelijk recht moet men in principe bij de statelijke rechtbank gaan, maar als partijen afkomstig zijn uit verschillende staten, dan kan de partij van buiten de staat stellen dat hij niet naar de statelijke rechtbank wil, maar naar de federale (in dit geval kunnen federale rechtbanken dus wel een geschil beslechten over statelijk recht) " Welk recht moet dan toegepast worden? • In Swift v. Tyson had men afgeleid dat federale rechtbanken niet het ongeschreven gewoonterecht volgens de rechtbanken van de Staat moest volgen, enkel de formele wetten (law) van de staat. Het gevolg was dat federale rechtbanken in diversity jurisdiction in geval van gewoonterecht hun eigen versie ervan toepasten

36


JVD

2013

In Erie Railroad stapte men af van het idee dat law niet enkel formele wetten omvat maar ook het gewoonterecht van de staten zoals geïnterpreteerd door de statelijke rechtbanken. Hoofdargument is dat het alternatief ongrondwettelijk zou zijn, de federale rechter mag geen vrijgeleide hebben om zijn eigen gewoonterecht te formuleren: “there is no federal common law.” # In casu: om te kijken of er zorgvuldigheidsplicht is, moet men dus het hoogste recht volgen van de staat •

" •

Via federale wetgeving (zie hierboven) o Commerce Clause (US Constitution Article 1, Section 8, Clause 3) ”The Congress shall have Power [...] to regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes” " # De centrale organen van de VS zijn slechts bevoegd voor handel met vreemde staten, handel tussen staten onderling en handel met indianenstammen o Bv. Katzenbach v. McClung [Doc RVgl11] o Ruime opvatting “interstate commerce” " Toch bleven de deelstaten volledig autonoom voor het burgerlijke en het handelsrecht (met uitzondering van de faillissementen)

Eenmaking Recht USA (2) (Ook boek p. 291-‐291) • De VS ! In zeer ruime mate een eenheid geworden op sociaal-‐economisch en politiek vlak o Met uitzondering van Louisiana maken ze allen toepassing van een variante van het common law o Niet enkel de basisbegrippen en technieken, dikwijls ook dezelfde praktische oplossingen • Eenmaking ! Vooral door federaal recht ! Situeert zich vooral op sociaal-‐ economisch vlak en op vlak van de grondrechten • Deelstaten op wetgevend vlak autonoom ! sinds einde 19e eeuw pogingen om een zekere eenvormigheid in de wetgeving tot stand te brengen • Een zekere graad van eenmaking van het Amerikaans recht door middel van rechtsvergelijkende methoden ! Nagestreefd door National conference of Commissioners on Uniform State Laws (opgericht in 1892 onder impuls van de American Bar Association) o National conference of Commissioners on Uniform State Laws ! " Permanent orgaan met vertegenwoordigers van elke staat " Neemt het initiatief tot het opstellen van ontwerpen voor eenvormige teksten die daarna ter goedkeuring worden voorgelegd aan de wetgever van de verschillende staten o Belangrijkste verwezenlijking ! 1952 ! Uniform Commercial Code (UCC) uitgevaardigd! Geldt in heel de VS (met uitzondering van Louisiana) " Zie www.law.cornell.edu/ucc/ " = Basis van statelijk wetboeken " UCC laat staten beperkte ruimte voor afwijkingen

37


JVD

2013

•

•

Een originele rechtsvergelijkende techniek om tot eenmaking van het recht van de VS te komen ! Techniek van de ‘Restatement of the Law’ [Doc RVgl12] o Door American Law Institute (ALI, opgericht in 1923) o Techniek # " Optekening van het recht van de verschillende Amerikaanse bondsstaten in gesystematiseerde vorm, met opgave van de afwijkingen (= Optekening bestaande common law + commentaar) " =Geen wetgevende codificatie ! Geen rechtskracht ! Op zich niet bindend o In feite groot gezag en veel invloed Deze rechtsvergelijkende methoden gebruikt voor eenmaking Amerikaans recht # Men spreekt van ‘interen rechtsvergelijking’

Internationale Harmonisatie & Eenmaking (1+2) • Aanbevelingen o Minst verregaande techniek ! Aan vrijblijvende staten om hun wetgeving in een bepaalde zin te wijzigen o Bv. EU, Raad van Europa, OESO o Gelijke draagwijdte ! Redactie van teksten die aan de staten worden voorgelegd om als eenvormige wet te worden aangenomen " Door een groep van experten of een internationale organisatie " ≈ Opstellen van modelwetten o # Vrij zwakke techniek " Volledig respect van de nationale soevereiniteit " Biedt een grote soepelheid • Modelregels (Geïnspireerd op de Amerikaanse Restatement) o Door het succes in de VS gaat men dit ook internationaal gebruiken o UNIDROIT " Internationale organisatie die harmonisatie en eenmaking van het recht nastreeft " Principles of International Commercial Contracts, 3rd ed. 2010 [Doc RVgl14] = UNIDROIT-‐principes • 1980-‐1994 ! Groep van juristen afkomstig uit de 5 continenten • Doel ! Internationaal handelsverkeer bevorderen • Regels die aanvaardbaar zijn in de gehele wereld en die niet afhankelijk zijn van de ene of andere juridische traditie of familie en die ook werkbaar zijn los van het politieke systeem van een welbepaald land • Bij UNIDROIT-‐principes ! Duidelijke link naar de Amerikaanse restatement o De beginselen zijn opgesteld in de vorm van artikels die systematisch gebundeld zijn in een codex o Elk artikel is voorzien van commentaar en wordt verduidelijkt aan de hand van sprekende voorbeelden en hypothetische casussen

38


JVD

2013

Om het internationaal karakter te beklemtonen ! Iedere verwijzing naar één of ander nationaal rechtstelsel wordt achterwege gelaten " Principles on the Operation of Close-‐Out Netting Provisions, 2013 [Doc RVgl15] o Commission on European Contract Law (Lando-‐Commissie) " Specialisten contractenrecht uit de verschillende staten van de EU " Deze commissie stelde de ‘Principles of European Contract Law’ op " Doel ! Zoeken naar de ‘common core’ van de regels van het contractenrecht in de verschillende landen en op basis hiervan een systematisch geheel van regels ontwerpen " Qua vorm ook weer knipoog naar de Amerikaanse restatement ! Codificatie van artikelsgewijze geformuleerde rechtsregels die voorzien is van commentaar en voorbeelden " $! In tegenstelling tot de UNDIROIT-‐principes wordt hier wel verwezen naar het recht van de nationale staten • Ze moesten dan ook gelden voor zuiver binnenlandse aangelegenheden •

o International Chamber of Commerce (ICC, Parijs) " houdt zich bezig met belangenverdediging op vlak van internationale handel " Toonaangevend voor arbitrage ! Eigen systeem en reglement " International Commercial Terms (Incoterms) [Doc RVgl13] • Incoterms = voorwaarden, aangeduid met een afkorting, waarvan is afgesproken wat de betekenis is van deze internationale voorwaarden die gebruikt kunnen worden in contracten • Bv. Free on board (FOB) Antwerp = levering door koper, en risico gaat over vanaf de goederen over de reling van het schip zijn ! Vanaf dat punt de koper alle kosten en risico's draagt van verlies aan de goederen " Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) • UCP 600 = Uniforms and Practices for Documentary Credit ! Zeer belangrijk in de financiële wereld

•

Verdragen (= internationale regelgeving) o Zonder directe werking " De klassieke techniek voor de eenmaking van het echt is deze van het niet direct werkende internationale verdrag waarbij een aantal staten zich ertoe verbinden bepaalde rechtsregels in hun recht op te nemen " Omzetting regels verdrag in nationale wetgeving • Zolang de regel niet is omgezet ! Geen uitwerking " Eenvormige wet ! Het verdrag schrijft voor dat bepaalde rechtsregels ongewijzigd worden overgenomen • Bv. In het verdrag van Genève ! Eenvormige wet op de wisselbrieven en het orderbriefje 39


JVD

2013

Modelwet ! De staten nemen enkel de verbintenis op zich hun recht inhoudelijk aan te passen aan een modelwet zonder deze woordelijk over te nemen • = Meer harmonisatie dan volledige eenmaking • Bv. Verdrag van Parijs inzake hotelbewaargeving

o Met directe werking " Rechtstreeks in het nationaal recht opgenomen ! Geen receptie door nationale wetgever nodig (eenvormig recht) " Verdragsregel = “materiële wet” in verdragsluitende staten • De burgers kunnen de verdragsregels inroepen voor de nationale rechtscolleges " # Een rechtstreeks werkend internationaal verdrag primeert op een nationale wet (Arrest Le Ski, 1971) (geldt niet in alle landen) " Één van de belangrijkste rechtstreeks werkende verdragen voor de sector van het privaatrecht ! Het EVRM van 1950 • Internationaal beschermingsmechanisme • Eigen rechtscollege ! EHRM in Straatsburg o EHRM zal aan rechtsvergelijking doen o Het Verdrag kan ook rechtstreeks voor de nationale rechter worden ingeroepen " ! Bv. Arrest Marckx 1979 ! Belgische wetgeving in verband met natuurlijke kinderen schendt het Verdrag " Probleem hiërarchie • In Europa hebben verordeningen en richtlijnen altijd voorrang op nationale wetgeving, maar niet in alle landen! o Common law rechters hebben meer respect voor wetten dan continentale rechters (paradoxaal: common law = creatie van rechters) • Wat in geval van strijdigheid? o Continentaal: Verdrag > Nationale wet o Common law: Duaal ! Verdrag enkel toepassen als wet dat zegt o De techniek van het internationale verdrag zowel direct werkend als niet direct werkend ! Aantal moeilijkheden met betrekking tot het van kracht worden en het verbreken of wijzigen van het verdrag " Het van kracht worden van het verdrag! In elk land moet de volledige procedure voor het sluiten van het verdrag worden doorlopen (In België ! Ondertekening, goedkeuring, ratificatie) • Omdat dit meestal moeilijkheden meebrengt ! Gewoonlijk genoegen genomen met ratificatie door een beperkt aantal landen " Theoretisch kan een verdrag slechts gewijzigd of verbroken worden met de toestemming van alle verdragspartijen • Soms bepaald dat een staat het verdrag eenzijdig mag opzeggen of een herzieningsprocedure op gang kan brengen • ! Oplossing: Protocollen die wijzigingen doorvoeren 40


JVD

2013

Minder frequent komen bepalingen voor die de verdragspartijen toelaten eenzijdig bepaalde beperkingen of wijzigingen aan te brengen aan een eenvormige tekst nadat deze in het nationale recht is opgenomen Supranationale regelgeving o Sterkste vorm van eenmaking ! Regelgevende bevoegdheid bij supranationaal orgaan o Zelden toepassing ! Belangrijkste voorbeeld: Europese Unie " 1951 ! Verdrag van Parijs ! EGKS " 1957 ! Verdragen van Rome ! EG + Euratom • Bij oprichting van de EG hebben de lidstaten aan de Europese Commissie en de Raad de bevoegdheid overgedragen om normen uit te vaardigen die rechtstreeks bindend zijn in de lidstaten zonder dat zij door de nationale wetgever dienen goedgekeurd te worden • Europees HvJ ! Bindende arresten " Richtlijnen en verordeningen • Verordeningen ! Creëert in elke staat onmiddellijk toepasbaar recht o Ze is verbindend in al haar onderdelen • Richtlijn (minder vergaand) ! Bevel aan de lidstaten om hu nationale wetgeving in de zin van de richtlijn aan te passen o Verbindend voor de staten voor wat het te bereiken resultaat betreft o De nationale instanties mogen zelf vorm en middelen kiezen o Bepaalde uitvoeringstermijn (als deze verlopen is dan kan de burger deze richtlijn inroepen tegen de lidstaat voor de nationale rechter) •

•

o

Beperkte overdracht van wetgevende bevoegdheid aan internationale organen op wereldvlak in de sector van het transport ! Office Central des Transports Internationaux Ferroviaires (orgaan van OTIF) " Heeft de mogelijkheid bij meerderheidsbeslissing zekere wijzigingen aan te brengen aan een aantal bepalingen in verband met het vervoer per spoor

Eenmaking via Verdragen (1) • Voorbeelden o UNIDROIT Conventions " Eenvormige Wet inzake de Internationale Koop van Roerende Lichamelijke Goederen (Verdrag Den Haag 1 juli 1964) o UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) " Convention on Contracts for the International Sale of Goods 1980 (= “Weens Koopverdrag”) [Doc RVgl16] o BENELUX " Eenvormige Beneluxwet op de Warenmerken (19-‐03-‐1962) " Benelux-‐Verdrag inzake de Intellectuele Eigendom (25-‐02-‐2005) = BVIE

41


JVD

2013

o Raad van Europa – Council of Europe (<www.coe.int>) " Tot op heden 213 verdragen (CETS) (<www.conventions.coe.int>) " EVRM 1950 Eenmaking via Verdragen (2) (Zie hierboven) • Inwerkingtreding o Regel = ratificatie door alle verdragspartijen o Afwijking in verdrag: zodra minimum aantal ratificaties • Wijziging o Regel = unanimiteit vereist o Afwijking in verdrag: " Eenzijdige opzegmogelijkheid " Herzieningsprocedure Eenmaking via Verdragen (3) ! Waarborgen voor een eenvormige interpretatie • Eenvormige bepaling kan nog steeds door de rechtscolleges van de verschillende landen die haar aanvaard hebben op uiteenlopende wijze worden uitgelegd ! De resultaten van de eenmaking worden op korte tijd opnieuw tenietgedaan ! Enkele technieken om dit tegen te gaan: o Aangepaste interpretatieregels " Waarbij rekening wordt gehouden met het internationaal en eenvormig karakter van de norm " Goed voorbeeld interpretatiemoeilijkheid! Conventie van Warschau (luchtvervoer van personen en goederen) • Zware fout o Franse rechtspraak: Zware fout = opzet (Engeland en VS aanvaarden dit niet) o # Bepaling hervormd, maar nu divergentie tussen de interpretatie door het Franse HvC en het Belgische HvC • Vervallen termijn aansprakelijkheid o Normaal na 2 jaar o Franse rechtspraak ziet hierin een verjaringstermijn die kan gestuit of geschorst worden $! De andere landen zien dit als een absolute vervaltermijn " Artikel 7 Weens Koopverdrag [Doc RVgl16] “In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade.” " Artikel 1 Protocol nr. 2 EVEX-‐Verdrag “De gerechten van elke verdragsluitende Staat houden bij de toepassing en de uitlegging van dit Verdrag naar behoren rekening met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de gerechten van de andere verdragsluitende Staten met betrekking tot het onderhavige Verdrag.”

42


JVD

2013

o Uitwisseling van informatie " Revue de Droit Uniforme – Uniform Law Review [Doc RVgl17] o Supranationaal rechtscollege (radicalere oplossing) " Theoretisch mogelijk met cassatiebevoegdheid ! Komt niet voor " Prejudiciële vragen (EU, BENELUX-‐Gerechtshof) • Als er een geschil rijst voor een nationale rechter naar aanleiding van de interpretatie ( niet toepassing op een concreet geval) van een eenvormige rechtsregel ! Moet of kan de rechter dit voorleggen aan her supranationale rechtscollege • In afwachting van de beslissing ! Nationale procedure geschorst • Deze manier van werken waarborgt de eenvormigheid maar is traag en duur " Bij gebreke aan een soort Internationaal HvC voor burgerlijke en handelszaken ! Men tracht geschillen op te lossen via mechanismen verzoening, hetzij door een ruime wederzijdse informatie • Bv. Berner Spoorwegverdragen " Bepaalde sectoren van de buitenlandse handel (grondstoffen, bank-‐ en verzekeringswezen, transport, hotelwezen) worden door een soort internationale gewoonterecht beheerst ! Dit gewoonterecht is uit de praktijk gegroeid (onder meer door middel van typecontracten, algemene verkoopvoorwaarden, …) • = De zogenaamde Lex Mercatoria ! Deze zou een soort transnationale rechtsorde gebaseerd op de rechtsregels van het internationaal economisch verkeer vormen • Lex Mercatoria ! Vrij omstreden " Andere (EHRM)

43


JVD

2013

Harmonisatie & Eenmaking in de EU (1) • Traditionele harmonisatie via richtlijnen o Minimale harmonisatie o Volledige of maximale harmonisatie • Directe werking & suprematie EU recht • Recent meer eenmaking via verordeningen ! Multilayered governance & meerlagige rechtsverhoudingen Eenmaking Recht: Rol Rechtsvergelijking (1) • Horizontale vergelijking o Identificeren weg te werken verschillen o Vinden gemeenschappelijke aanknopingspunten • Verticale vergelijking o Invloed nationale regeling op internationaal eengemaakte recht o Invloed internationaal eengemaakte regeling op nationale recht • Wisselwerking eengemaakte & niet-‐eengemaakte nationale regeling • Niet alleen oog voor statische maar ook voor dynamische o Analyse van te wijzigen en/of reeds gewijzigd recht (status) o Analyse van wijzigend recht (proces) Eenmaking Recht: Rol Rechtsvergelijking (2)

44


JVD

2013

Eenmaking Recht: Rol Rechtsvergelijking (3)

Harmonisatie & Eenmaking in de EU (2) • ! “Osmose” o Elementen recht lidstaat 1 ! geharmoniseerde regeling o Geharmoniseerde regeling ! recht lidstaat 2 o Recht van elke lidstaat wordt een mengeling van " Traditioneel eigen elementen " Elementen uit diverse andere nationale rechtsstelsels " Supranationale elementen • ! Om nationaal recht goed te begrijpen is rechtsvergelijking nodig Europese Privaatrechtelijke Stelsels • Traditionele civil law stelsels o 7 Napoleontisch: Frankrijk, België, Luxemburg, Spanje, Portugal, Italië & Malta o 4 Duits model: Duitsland, Oostenrijk, Griekenland & Nederland • Common law stelsels o 3: Engeland, Ierland & Cyprus • Scandinavische stelsels o Gemeenschappelijke formele wetten o 3: Denemarken, Zweden & Finland • Voormalig socialistische stelsels o 11: Polen, Tsjechië, Slovakije, Hongarije, Roemenië, Bulgarije, Estland, Litouwen, Letland, Slovenië & Croatië

45


JVD

2013

Argumenten Pro EU Privaatrecht • Naar eengemaakt EU privaatrecht (European Private Law – Ius Commune)? o Onbekendheid met regels vreemd recht = hindernis verkeer o Level playing field o Versplintering nationaal recht " Geharmoniseerd $! niet-‐geharmoniseerd " Productaansprakelijkheid $! algemene aansprakelijkheid ▫ " Consumentencontracten $! algemeen contractenrecht o Homogeniteitsprobleem → discriminatie binnen lidstaat " Druk op politiek verdergaande (vrijwillige) harmonisatie " Juridisch af te dwingen: nationaal constitutioneel gelijkheidsbeginsel? European Private Law: Realisaties (1) • Academische productie o Common Core of European Private Law " “Trento Common Core project” (°1993, UGO MATTEI & MAURO BUSSANI) " “Map the law as it is rather than blueprint for harmonization” o Principles of European ... Law " Modelregels en principes opgesteld door privaat initiatief " Principles of European Contract Law (1995, 2000, 2003) [Doc RVgl18] • Commission on European Contract Law (°1982, LANDO) • = “restatement” van ius commune op basis van rechtsvergelijking • Cf. UNIDROIT Principles [zie slide 3-‐26] " Principles of European Tort Law (2005) • European Centre of Tort and Insurance Law (°1993 Tilburg, nu Wenen) European Private Law: Realisaties (2) • EU Parlement: diverse resoluties vragen eengemaakt BW • EU Commissie: o Opdracht onderzoeksgroep ! common frame of reference " Doel: • Aanreiken “toolbox” voor EU regelgever • Definiëren privaatrechtelijke basisconcepten voor eenvormig begrip • Identificeren gemeenschappelijke basisbeginselen " Resultaat: • C. VON BAR, E. CLIVE & H. SCHULTE-‐NÖLKE (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law / Draft Common Frame of Reference, München: Sellier, 2009, 6.563 p. (= DCFR) [Doc RVgl19] = ontwerp (gedeeltelijk) burgerlijk wetboek o Voorstel Facultatief Gemeenschappelijk Kooprecht (COM(2011) 635 def.)

46


JVD

2013 (Les 7: Gastcollege 15/10/13)

Harmonisatie van privaatrecht in de Europese Unie en de rol van rechtsvergelijking hierbij Prof. dr Jan Smits Gent, 15 oktober 2013

Plaats van dit college in uw vak • Nut van rechtsvergelijking (...) o ‘It ain’t necessarily so’ ! Het eigenrechtstelsel kan altijd anders ! Het brengt ons dus iets bij over hoe de zaken anders kunnen worden geregeld o c. bij rechtsvorming (...) " Bij internationale harmonisatie en eenmaking van recht • Europees privaatrecht Is de theorie correct? ‘Unification cannot be achieved by simply conjuring up an ideal law on any topic (...). One must first find what is common to the jurisdiction concerned and incorporate that in the uniform law. Where there are areas of difference, one must reconcile them either by adopting the best existing variant or by finding, through comparative methods, a new solution which is better (...). Preparatory studies in comparative law are absolutely essential here; without them one cannot discover the points of agreement or disagreement in the different legal systems of the world, let alone decide which solution is the best.’ (Zweigert & Kötz, 1998) • Belangrijk boek van deze auteurs • Hypothese ! Zonder rechtsvergelijking, zonder eerst overeenkomsten/verschillen na te gaan is het onmogelijk om tot een uniforme regel te komen # Rechtsvergelijking is dus nodig voor harmonisatie Opbouw van dit college • 1. Waarom (of waarom geen) harmonisatie van privaatrecht in Europa? • 2. Harmonisatie tot nu toe: wat is bereikt? • 3. Harmonisatie in de toekomst: wat is de weg voorwaarts? 1. Waarom (of waarom geen) harmonisatie van privaatrecht in Europa? • De huidige situatie: rechtsdiversiteit o 29 verschillende rechtsstelsels " 28 EU-‐lidstaten ! Waarom dan 29 verschullende rechtsstelsels? • Schotland is een apart rechtstelsel (gemengd) binnen het Verenigd Koninkijk (common law) " Civil law-‐landen (22) " Common law-‐landen (3) • Ierland • VK • Cyprus " Nordic law-‐landen (3) " Gemengd rechtsstelsel (1)

47


•

JVD

2013

o Voorbeelden: " Strafrecht " Totstandkoming van de overeenkomst; overgang van eigendom " Procesrecht " Familierecht (Homohuwelijk) " Milieurecht o Verschillen in Bv.: " De ‘black letter’ regels " Onderliggende beleidsargumenten " De rechtstoepassing " Stijl van rechterlijk redeneren Harmonisatie: motief 1 # Het economisch motief o Zweigert & Kötz: ‘The advantage of unified law is that it makes international legal business easier.’ " Bv. Italiaanse zakenvrouw die graag zaken doet in België ! Vrees dat Belgisch recht van toepassing is op haar zaken ! Veel makkelijker zaken doen met een uniform recht o Art. 114 VWEU: ‘Het Europees Parlement en de Raad stellen (...) de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuurs-‐ rechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.’ o Europese Commissie " ‘For consumers and SME’s in particular, not knowing other contract law regimes may be a disincentive against undertaking cross-‐border transactions. (...) Suppliers of goods and services may even therefore regard offering their goods and services to consumers in other countries as economically unviable and refrain from doing so. (...) Moreover, disparate national law rules may lead to higher transaction costs (...). These higher transaction costs may (...) be a competitive disadvantage, for example in a situation where a foreign supplier is competing with a supplier established in the same country as the potential client.’ o Viviane Reding, EU Commissioner for Justice, Fundamental Rights and Citizenship (2012) " ‘I want a Polish, German or Spanish consumer to feel as safe when doing business with an Italian, Finnish or French company online as when they are at home. And I want Europe's small and medium-‐ sized companies to offer their products and services to consumers in other countries without having to become experts in the national contract law systems of all other 26 EU countries.’

48


JVD

2013

o ‘De instelling en de werking van de interne markt’ (art. 114 TFEU): Tabaksreclame-‐arrest (zaak C-‐376/98) " ‘moet een op basis van art. [114] van het Verdrag vastgestelde handeling metterdaad ten doel hebben, de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. Zo de loutere vaststelling van verschillen tussen nationale regelingen en van het abstracte risico van daaruit voortvloeiende belemmeringen van de fundamentele vrijheden of mededingings-‐ verstoringen volstond om de keuze van art. [114] als rechtsgrondslag te rechtvaardigen, zou het rechterlijk toezicht op de eerbiediging van de rechtsgrondslag niet doeltreffend meer kunnen zijn.’ " Is het enkele feit dat er verschillende bestaan tussen de rechtsstelsels al voldoende voor de bevoegdheid van Art. 114 VWEU? # Neen " Art. 114 nodigt de EU wetgever uit na te gaan wat de verschillen zijn (rechtsvergelijking)

•

o Tabaksreclame-‐arrest als een uitnodiging om verder te kijken " Empirisch onderzoek ! Wat de effecten zijn van verschillen tussen rechtsstelsels " Vgl. Steven Levitt (Chicago) • Freakonomics ! Wat het effect is van rechtsregels o Noodzaak voor harmonisatie van contractenrecht? " Is contractenrecht echt belangrijk? • ! Stewart Macaulay ! Als het gaat om bedrijven die zaken doen is eigenlijk het hele contractenrecht niet echt belangrijk ! Relaties zijn belangrijker " Is een meer uniform contractenrecht echt belangrijk? • Andere rechtsgebieden o Misschien andere takken dan het contractenrecht ! Procesrecht, belastingrecht? • Feitelijke obstakels voor grensoverschrijdende handel o Verschillen in taal, cultuur • ! Meer inzicht nodig in gedrag van bedrijven en consumenten Harmonisatie: motief 2 o Cultureel motief: versterken van de Europese identiteit o ‘The essence of Europe is its variety. The strength of Europe is its wide range of different ideas, cultures and policies. Diversity, and not unity, has been the crucial element of Europe’s rise in history and continues to do so. A homogenized Europe loses its raison d’être, and will lose its economic and political role’ (Bruno Frey) 49


2013

•

Harmonisatie: andere motieven? o Grensoverschijdende problemen (negatieve effecten niet te repareren op nationaal niveau) " Milieuvervuiling in het ene land die schade veroorzaakt in een ander land o Schaalvoordelen " Waarom heeft de stad Gent geen eigen BW? ! Geen schaalvoordeel ! Op nationaal niveau is dit interessanter o Bescherming van de zwakkere partij -‐ maakt het leven gemakkelijker o Voorkomt conflicten tussen staten

•

Rechtsdiversiteit: motieven o (1) Het argument van Charles Tiebout (1956): divergerende preferenties " David Cameron " Op het Europese continent heeft men andere preferenties dan in Engeland o (2) Diversiteit faciliteert leerprocessen " Het laboratorium van Louis Brandeis o Diversiteit als een waarde op zichzelf? " Het is ‘fijn’ om verschillende rechtsstelsels te hebben ! Waarde op zich o (1) Lezing van David Cameron, 23 januari 2013 " ‘Countries are different. They make different choices. We cannot harmonise everything. For example, it is neither right nor necessary to claim that the integrity of the single market, or full membership of the European Union requires the working hours of British hospital doctors to be set in Brussels irrespective of the views of British parliamentarians and practitioners.’ " # Landen zijn verschillende en maken verschillende keuzes • Bv. Arbeidstijden van Britse artsen moet niet op het niveau van de EU geregeld worden o (2) L. Brandeis, in: New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262 " ‘To stay experimentation in things social and economic is a grave responsibility. Denial of the right to experiment may be fraught with serious consequences to the Nation. It is one of the happy incidents of the federal system that a single courageous State may, if its citizens choose, serve as a laboratory; and try novel social and economic experiments without risk to the rest of the country.’ " # één staat is anders en kan dus als laboratorium dienen ! Andere staten kunnen achteraf zien of ze willen volgen of niet o Wie heeft er gelijk? " Europese Commissie ! Sterk benadrukken dat diversiteit handel en consumentengedrag belemmert " ‘Romantische Rechtsschool van Maastricht’ ! Veel waarde in diversiteit van recht " U? " Rol van rechtsvergelijking?

JVD

50


JVD

2013

2. Harmonisatie tot nu toe: wat is bereikt? • Internationale unificatie door het Weens Koopverdrag o Commercieel kooprecht over de hele wereld (tussen bedrijven) o Voor Europa ! Enkel Portugal en VK geen lid • Europese harmonisatie door richtlijnen • Praktijk: een ‘law market’ • 18 Europese richtlijnen op het terrein van het privaatrecht o o o o o o o o o o o o o o o o o

o

•

•

85/374 betreffende aansprakelijkheid voor produkten met gebreken 85/577 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (te vervangen door de Richtlijn consumentenrechten) 86/653 inzake zelfstandige handelsagenten 90/314 betreffende pakketreizen 93/7 betreffende de teruggave van cultuurgoederen 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 97/7 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (te vervangen door de Richtlijn consumentenrechten) 97/55 inzake misleidende reclame 1999/44 betreffende de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen 2000/31 inzake elektronische handel 2002/47 betreffende financiële zekerheidsovereenkomsten 2002/65 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten 2005/29 betreffende oneerlijke handelspraktijken 2006/114 inzake misleidende reclame en vergelijkende reclame 2008/48 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten 2008/122 inzake timeshare (voorheen 94/47) 2011/7 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (voorheen 2000/35) 2011/83 betreffende consumentenrechten

Alida, die studeert aan de Universiteit Gent, besluit om een computer te kopen van online-‐verkoper Zell. Alida kiest een computer en bestelt deze voor een prijs van € 800. Kort nadat de computer bij haar thuis is afgeleverd besluit Alida dat ze haar geld liever besteedt aan een fiets. Ze stuurt de computer terug en vraagt Zell om terugbetaling van de koopsom. o Ja, er is een bedenktijd vastgelegd door een Europese richtlijn (14 dagen vanaf volgend jaar) Art. 6 (3) Richtlijn 97/7 inzake overeenkomsten op afstand o ‘Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn van ten minste 7 werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan herroepen zonder betaling van een boete en zonder opgave van redenen. o Voor de uitoefening van dit recht gaat de termijn in: " Voor goederen, op de dag waarop de consument deze ontvangt (...).’

51


•

•

JVD

2013

Europese harmonisatie door richtlijnen o Voordelen: " Gedeelde verantwoordelijkheid EU en lidstaten – Bindend voor alle lidstaten " HvJ EU bevoegd tot uitleg o Problemen: " Beperkte bevoegdheid • Art. 114 VWEU ! Je kan niet zomaar alles harmoniseren " Fragmentatie " Inconsistentie " Vaak weinig effectief • Minimum-‐harmonisatie ! Elke lidstaat kan verder gaan dan de richtlijn voorschrijft • Onduidelijke bepalingen o # Grote discussie over hoe het acquis te verbeteren o Rol van rechtsvergelijking? " Gebruikt de EU-‐wetgever nationale stelsels als inspiratie of net niet? • In de praktijk zal men de nationale rechtsstelsels proberen te vermijden • Beperkte rol van de rechtsvergelijking " Oneerlijke bedingen in EU-‐recht ! Wel uitdrukkelijk geïnspireerd op nationaal (Duits-‐ stelsel Praktijk: een ‘law market’ o Partijen kiezen toepasselijk recht o # De grotere bedrijven kiezen het toepasselijk recht # Vaak Engels recht De huidige situatie: samenvatting o Nationale rechtsdiversiteit " (grotere) commerciële partijen kiezen hun eigen recht (‘law market’) o Consumentenbescherming door Europese richtlijnen " Consumenten in sommige landen profiteren van een hoger niveau van bescherming/ worden gestimuleerd om over de grens te kopen o Harmonisatie " MKB wordt gestimuleerd om meer over de grens te handelen

52


JVD

2013

3. Harmonisatie in de toekomst: wat is de weg voorwaarts? • Vele methoden van convergentie mogelijk, zoals via: o Verdragen o Fundamentele rechten o Europees juridisch onderwijs o Principles • Europese beginselen van privaatrecht • Draft Common Frame of Reference of European Private Law (DCFR) 2009 o Outline edition te downloaden via: http://www.sellier.de • DCFR Art. II.-‐3:301 Negotiations contrary to good faith and fair dealing o (1) A person is free to negotiate and is not liable for failure to reach an agreement. o (2) A person who is engaged in negotiations has a duty to negotiate in accordance with good faith and fair dealing and not to break off negotiations contrary to good faith and fair dealing. This duty may not be excluded or limited by contract. o (3) A person who is in breach of the duty is liable for any loss caused to the other party by the breach. o (4) It is contrary to good faith and fair dealing, in particular, for a person to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party. (# Keuze voor de civil law) o Rol van rechtsvergelijking?! " Uiteindelijk zal de ontwerper bij de keuze tussen Common law en Civil law geen rekening houden met rechtsvergelijking ! De rol hiervan is dus nihil • Voorstel voor een gemeenschappelijk Europees Kooprecht (CESL) 2011 o Proposal for a Regulation of the european parliament and of the council on a common European Sales Law • # Een zogenaamd ‘29ste rechtsstelsel’ o o o o o o o o o o

o

Europees Economisch Samenwerkingsverband (EESV), Verordening 2137/85 Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), Verordening 1435/2003 Europese Vennootschap (SE), Verordening 2157/2001 Gemeenschapsmerk, Verordening 207/2009 Europees octrooi (2014) Plan voor Europese vereniging, COM (93) 252 Plan voor spaarproducten en verzekeringen, COM (2005) 177 Plan voor Eurohypotheek, COM (2005) 327 Plan voor heffingsgrondslag vennootschapsbelasting, COM (2006) 157 Plan voor Societas Privata Europaea (SPE), COM (2008) 396 Plan voor Europees stelsel van huwelijksrecht, European Voice 4 juni 2009

53


•

•

JVD

2013

Drie voordelen van optionele rechtsstelsels o Tussen ‘top down’ en ‘bottom up’-‐ convergentie " Noodzaak van uniformiteit blijkt uit de keuze o Minder ingrijpend voor nationale rechtsstelsels o Hogere kwaliteit van de regels mogelijk Art. 1 s. 2: ‘This Regulation enables traders to rely on a common set of rules and use the same contract terms for all their cross-‐border transactions thereby reducing unnecessary costs while providing a high degree of legal certainty.’ # Deze verordening stelt handelaren in staat om te vertrouwen op een gemeenschappelijke Europese set van regels Explanatory memorandum: ‘All the matters of a contractual or non-‐ contractual nature that are not addressed in the Common European Sales Law are governed by the pre-‐existing rules of the national law outside the Common European Sales Law that is applicable under Regulations 593/2008 and 864/2007 or any other relevant conflict of law rule. These issues include legal personality, the invalidity of a contract arising from lack of capacity, illegality or immorality, the determination of the language of the contract, matters of non-‐ discrimination, representation, plurality of debtors and creditors, change of parties including assignment, set-‐off and merger, property law including the transfer of ownership, intellectual property law and the law of torts. Furthermore, the issue of whether concurrent contractual and non-‐contractual liability claims can be pursued together falls outside the scope of the Common European Sales Law.’ Een optioneel instrument: te maken keuzes o Grensoverschrijdende en/of nationale overeenkomsten? o Commerciële (B2B) en/of consumenten-‐ (B2C) en/of particuliere (C2C) overeenkomsten? o Typen overeenkomsten? " Alleen koop? Alleen online-‐overeenkomsten? ! Blue button o Alleen specifieke of ook algemene regels? o Aanvullend of ook dwingend recht? o Democratisch gelegitimeerd door nationale parlementen of niet? o Alleen contractenrecht? Zal een optioneel instrument worden gekozen? o Hoe een keuze voor een optioneel instrument voor partijen aantrekkelijker te maken dan " a. het toepasselijke eigen nationale recht " b. een keuze voor een ander nationaal recht?

54


•

•

•

JVD

2013

CESL als een incompleet rechtsstelsel o Vgl. Weens Koopverdrag: ‘opt out’ o Niet alle terreinen van kooprecht gedekt o Andere terreinen buiten kooprecht niet gedekt o Leemten gevuld door nationaal recht o Partijen prefereren doorgaans een imperfect nationaal rechtsstelsel dat zij kennen boven een situatie waarin hun overeenkomst wordt beheerst door fragmenten van verschillende oorsprong van hoge kwaliteit. Huidig voorstel voor een CESL: o Alleen grensoverschrijdende overeenkomsten o Alleenkoop (waarschijnlijk alleen koop online) o Niet beschikbaar voor alle typen partijen o Is niet een voldoende autonoom rechtsstelsel De weg voorwaarts: mijn keuze o Acquis: plaats bestaande richtlijnen in één gesystematiseerde en coherente richtlijn of verordening (‘European Consumer Code’) " Afschaffing van minimum-‐harmonisatie? o Optionele instrumenten: in het leven roepen en de praktijk laten beslissen over de vraag of er nood aan is " Inclusief rechtskeuze voor een nationaal rechtsstelsel o Opstellen en opleggen van een tekst creëert geen uniform recht: ook is nodig Europees onderwijs, Europees debat, wetgevers en rechters die zich rechtsvergelijkend laten inspireren, etc. o Maak uw eigen keuze! Lord Steyn (2000): ‘The discipline of comparative law does not aim at a poll of solutions adopted in different countries. It has the different and inestimable value of sharpening our focus on the weight of competing considerations.’

Enige literatuur • Smits, Convergence of private law in Europe: Towards a new ius commune?, 2007 o http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1111593 • Smits, European private law and the comparative method, 2010 o http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=1585122 • Smits, Optional law: a plea for multiple choice in private law, Maastricht Journal of European and Comparative Law 17 (2010), 347-‐352 [email protected] www.jansmits.eu

55


JVD

2013

(Les 8-‐9-‐10-‐11-‐12: 18/10/13+22/10/13+25/10/13+29/10/13+5/11/13)

(Handboek: p. 21-‐72, nr. 26-‐113 + p. 154-‐171, nr. 251-‐275 + p. 173-‐181, nr. 278-‐290 + p. 196-‐198, nr. 314-‐318 + p. 238-‐246, nr. 395-‐412 + p. 287-‐290, nr. 479-‐489) Illustratief: Doc RVgl20 – RVgl28 (Minerva)

Methodologie Micro-‐rechtsvergelijking Opzet • Vraag = hoe wordt best aan rechtsvergelijking gedaan? o Praktische richtlijnen o Problemen & aandachtspunten o Do’s and don’ts Overzicht • Algemeen & stappenplan [slides 4-‐4 – 4-‐6] • Onderzoeksopzet [slide 4-‐7] o Materiële keuze [slide 4-‐8] o Dogmatisch versus functioneel [slides 4-‐9 – 4-‐11] o Keuze vergeleken rechtsstelsels [slides 4-‐12 – 4-‐14] • Het rechtsvergelijkend proces o Vergelijkend schema [slide 4-‐15] o Kennen & begrijpen [slides 4-‐16 – 4-‐30] o Vergelijken [slides 4-‐31 & 4-‐33] o Verklaren [slide 4-‐34] o Waarderen [slide 4-‐35] Methode: Algemeen • Methode = manier van zoeken/vinden/werken • Probleem: o Geen echte methode in wetenschappelijke zin " Geen hedendaags methodologisch handboek beschikbaar o = Algemeen probleem juridisch onderzoek o “The classical technique of legal methodology of reading texts of all kinds and hoping for insight” (E. ÖRÜCÜ 2007) • Traditionele werken: DAVID (1950) & CONSTANTINESCO (1974) • Resultaat: o Zwakke epistemologische basis rechtsvergelijking o Eclectische aanpak, gebrek aan systematiek o Meeste handboeken beperkt tot " Functionalisme versus dogmatisme " Waarschuwing voor enkele valstrikken

56


JVD

2013

Stappenplan (1)

•

De meeste auteurs stellen voor te werk te gaan in stappen/fasen ! Maar er zijn verschillende visies: o Constantinesco ! 3 fasen = De regel van de 3 C’s # connaître, comprendre, comparer " Kennen = verzamelen van de nodige informatie betreffende de te vergelijken rechtsstelsels (analytisch) " Begrijpen = verzamelde informatie grondig ontleden, waarbij de gegevens worden gesitueerd in het kader van de onderscheiden rechtsstelsels waartoe ze behoren (analytisch) " Vergelijken = leggen van verbanden tussen de te vergelijken elementen van de verschillende rechtsstelsels (synthese) • Grondige ontleding van gelijkenissen en verschillen en evaluatie ervan in het licht van het nagestreefde doel (eenmaking, verbetering van wetgeving, …) o

o

o

o

•

Komba ! 3 stappen " Descriptive phase " Identification phase " Explanatory phase Kokkini-‐Latridou ! 3 fasen " Vaststellen gelijkenissen en verschillen " Verklaren " Waarderen Gorlé ! 4 stappen " Kennen " Vergelijken " Verklaren " Waarderen De Cruz " Nadruk dat men moet uitkijken bij het identificeren en het formuleren van het probleem, dit is nl de centrale vraagstelling; in het licht hiervan kiezen welke rechtsstelsels men in zijn onderzoek betrekt

De stappen die wij zullen volgen ! Zie p. 65

57


JVD

2013

Stappenplan (2) • P. DE CRUZ, Comparative Law in a Changing World, 1995 [Doc RVgl20]: o 1. Identificatie & formuleren te onderzoeken probleem o 2. Keuze te onderzoeken rechtsstelsels o 3. Identificatie nodige bronnen & verificatie beschikbaarheid o 4. Verzamel primaire & secundaire bronnen o 5. Organiseer materieel (met behulp rechtsvergelijkend schema) o 6. Voorlopige weergave oplossing probleem in diverse stelsels o 7. Kritische analyse juridische principes volgens rechtstelseleigen betekenis o 8. Formuleer conclusies in vergelijkende structuur (framework) Onderzoeksopzet • 1. Identificatie te onderzoeken probleem o Neem reëel op te lossen probleem o Relevantie moet aangetoond o Vermijd " Platgetreden paden ! Marge om iets nieuw te vertellen erg klein " Volledig onontgonnen terrein • 2. Vastleggen onderzoeksvragen (= operationaliseren van onderzoek) o Antwoorden op deze vragen moeten probleem helpen oplossen • 3. Vastleggen onderzoeksmethode o Vergelijk niet om te vergelijken, alleen als nodig/nuttig • Originaliteit bijdrage kan bij elk van deze 3 elementen liggen! Vergelijkbaarheid van Rechtsstelsels • Alleen vergelijken wat vergelijkbaar is ! Methodologische regel ! Enkel hetgeen vergelijken dat op een zinnige manier vergelijkbaar is • Probleem vergelijkbaarheid = op voorgrond sinds 20ste eeuw o Common law v. civil law o Ontstaan socialistische rechtsstelsels " Tot voor de jaren ’70: Houding socialistische comparatisten ! Streng ! Vergelijking tussen socialistische rechtsstelsels en ‘bourgeois’-‐rechtsstelsels was onmogelijk • # Marxistisch-‐leninistische benadering = De functie en inhoud van het recht moet fundamenteel verschillend zijn in een socialistische en in een kapitalistische maatschappij • Stellingen van de Socialistische rechtsstelsels: o Enerzijds origineel en specifiek o Anderzijds superieur karakter van het socialistische recht o # Lijdt tot de ‘contrastieve rechtsvergelijking’ = Het was de socialistische auteurs er enkel om te doen de verschillen in het licht te stellen en de gelijkenissen als louter formeel van de hand te doen

58


JVD

2013

Voor overige deden ze enkel aan interne rechtsvergelijking = Binnen éénzelfde socialistische rechtsfamilie Meer en meer begonnen de socialistische auteurs te aanvaarden dat de vergelijking tussen socialistische en andere rechtsstelsels mogelijk was "

"

# Verdwijnen van de Sovjet-‐Unie • Houding van de communistische rechtsvergelijkers destijds wordt nu soms aangenomen door comparatisten uit religieus geïnspireerde rechtsstelsels o Ontdekking inheemse rechtsstelsels kolonies (dekolonisatie) o Recent: stijgende invloed religieus geïnspireerd/gedetermineerd recht "

•

A en B zijn “vergelijkbaar” o Als A en B als gelijk(aardig) kunnen worden beschouwd " Rechtsvergelijking spoort niet alleen gelijkenissen op (integratieve) " Rechtsvergelijking spoort ook verschillen op (contrastieve) o Als A en B zinvol kunnen worden vergeleken: " Als identificeren gelijkenissen en verschillen nuttige informatie oplevert " In welke mate moeten zaken gelijkend zijn om te kunnen worden vergeleken?

Vereisten voor Vergelijkbaarheid • Tertium comparationis (Gemeenschappelijke niemer in de te vergelijken termen) = Variabele gemeenschappelijk aan te vergelijken stelsels o Vergelijking van A (primum comparandum) met B (secundum comparatum) vereist maatstaf/noemer C (tertium comparationis) o = Maatstaf (of noemer in rechtsvergelijking) in functie waarvan gelijkenissen en verschillen worden bepaald en geevalueerd " Structuur of vorm van regel/figuur/instituut " Functie, taak of opdracht van regel/figuur/instituut " Gevolgen in praktijk van regel/figuur/instituut o Volgens Constantinesco kan er geen sprake zijn van een tertium comparationis want het is niet mogelijk op een wetenschappelijke manier te bepalen hoe het tertium comparationis moet geïdentificeerd worden " Het tertium comparationis kan niet wetenschappelijk vastgesteld worden " Het is overbodig ! Het enige waaraan de vergelijker behoefte heeft, is de vaststelling van de vergelijkbaarheid van de termen ! Het gat dus over een eigenschap dei aanwezig is in de te vergelijken termen, (en niet over een derde, uitwendig tertium comparationis)

59


•

•

JVD

2013

Variabele heeft “betekenis” binnen elk te vergelijken stelsel o ! Gevaar gebruik concepten uit eigen rechtstelsel als tertium comparationis o Oplossing: " Functionele methode " Gebruik comparatieve begrippen: cf. “common frame of reference” [zie slide 3-‐39] Variabele is pertinent voor doel onderzoek o Vergelijkbaarheid is dus relatief ten aanzien van doel van de vergelijking Nuttige regels om te beslissen of termen al dan niet vergelijkbaar zijn ! Loeber en Constantinesco o Loeber ! Onderscheid tussen systeemgebonden en systeemneutrale regels en instellingen o Constantinesco ! Analoog aan Loeber maar verder uitgewerkt

Constantinesco (Boek p. 25) • Enerzijds deteminderende elementen o = De elementen die zo wezenlijk zijn voor een rechtstelsel dat ze niet in een ander stelsel kunnen worden overgeplaatst zonder het wezen van dat stelsels aan te tasten. Ze kunnen niet uit het stelsel worden gelicht zonder dat stelsel tot een ander te maken o 1. Conceptie en type van het recht " Bepaald door de verhouding tussen ‘imperium’ (dwang) en ‘concensus’ (aanvaarding door rechtsonderhorigen) o 2. Ideologie " Elke rechtssysteem is de uiting van een ideologie o 3. Relatie tussen ‘donné social’ en ‘construit juridique’ " Relatie is niet parallel of statisch ! Maar dialectisch en dynamisch " Het recht (dat economische en sociale verhoudingen articuleert) wordt geconditioneerd door zijn psychologische en materiële omgeving " Marxistisch gezien ! Relatie tussen de sociaal-‐economische onderbouw en de juridische en politiek bovenbouw o 4. Economische grondwet " De rechtsnormen en instellingen die het kader vormen voor het economisch leven • Bv. hoe groot is de rol van de overheid in het plannen van de economie? o 5. Staat en civiele maatschappij: hun rol en verhouding " In welke mate is de staat autonoom ten opzichte van de civiele maatschappij " Mate van legitimiteit van de macht ! Bepaald door de mate waarin hij een weerspiegeling is van de maatschappelijke waarden en hij gebaseerd is op een consensus van de burgers o 6. Statuut van de mens: Zijn positie en fundamentele rechten en vrijheden

60


JVD

2013

Hoe wordt het individu gewaardeerd en behandeld door de overheid? o 7. Bronnen van het recht en hun hiërarchie " De diversiteit van de bronnen en hun hiërarchie zijn een specifiek bestanddeel van elke rechtsorde o 8. Positie en rol van de rechter en interpretatiemethoden " Wat is het statuut van de rechter? Hoe groot is zijn vrijheid tegenover de wet en andere bronnen? o 9. Wijze van juridisch denken: Concepten, instellingen en categorieën van het recht " Verschillend denken over het recht als instrument van sociale ordening Anderzijds vervangbare elementen De theorie van de determinerende elementen in de opvatting van Constantinesco o ! Speelt vooral een rol in de macro-‐rechtsvergelijking o ! Maar ook nuttige functie in de micro-‐rechtsvergelijking o In de context van de vraag naar de vergelijkbaarheid van de termen zijn de theorieën van Loever en Constantinesco belangrijk ! Waarom? " Wanneer de onderzoeker geconfronteerd wordt met termen die bepaald worden door determinerende elementen zal hij zich moeten hoeden voor het trekken van louter formele of oppervlakkige conclusies ! Hij zal (rekening hoduend met de determinerende elementen) moeten nagaan of ogenschijnlijk gelijkaardige regels geen volstrekt verschillende functie vervullen (in dat geval onvergelijkbaarheid) "

•

•

o Rodière gaat verder ! Wanneer men rechtsstelsels van erg verschillende maatschappijen vergelijkt moet men hun principes en functies vergelijken en niet hun technische regels " Geldt slechts wanneer de regels in kwestie systeemgebonden zijn

61


JVD

2013

Materiële Keuze • Beslissen welke regel, instituut of systeem men onderzoekt ! Kwalificatie-‐ oefening o Bv. Erfrecht van de overlevende echtgenoot ! figuur kwalificeren naar haar functie en op een manier die tegelijkertijd voldoende precies is en voldoende ruim om geheel het object van de studie, maar ook niet meer dan dat, eronder te vatten " Men moet dus pogen nationale begrippen te universaliseren " In plaats van nationaal gebonden begrippen ! Universeel hanteerbare begrippen introduceren • Materiële keuze ! 2 opties o Vertrekken van een juridische regeling o Vertrekken van het maatschappelijk probleem " ! Vooral interessant bij micro-‐vergelijkend onderzoek, anders loop je het risico om veel mis te lopen binnen de andere rechtsstelsels " Bv. Niet uitgaan van vraagstelling ‘kent het Engels recht de stichting?’ maar wel van de vraag: kent het Engels recht de mogelijkheid tot afzondering van een vermogen voor een bepaald doel? • Vergelijking van o Door recht beheerst maatschappelijk probleem o Juridische regeling zelf " Op 3 niveaus • 1e niveau ! Specifieke rechtsregel o Bv. Het vermoeden van vaderschap, vertegenwoordigingsbevoegdheid bestuurders, de nietigheid van een contract, … e • 2 niveau ! Instituut o = Geheel van regels o Bv. De echtscheiding, de adoptie, de onderneming, … • 3e niveau ! Systeem (of geheel van rechtstelsel) o Veeleer structurele analyse o = macro-‐rechtsvergelijking " Kwalificatie • Zelfde regel in ene stelsel anders gekwalificeerd dan in andere ! Oppassen met gebruik nationale concepten

62


JVD

2013

“Geografische” Keuze • Vastlegging van het ruimtelijk onderzoeksterrein ! In 2 stadia o (Regel ! ‘directe aanvaarding’ = Geen rechtsstelsel moet als vast comparatum worden beschouwd) • Eerste stadium: Hoeveel stelsels? o Hoeveel rechtsstelsels zal men vergelijken? ! Afhankelijk van enerzijds het doel van het onderzoek en anderzijds door de regel of het instituut " Doel • Vergelijking bepaalde regel: waar deze voorkomt • Zoeken verband regel/cultuur: elke geïdentificeerde cultuurgroep ▫ • Eenmaking ! Alle bij eenmaking betrokken stelsels " Algemeen: te veel (= breed) ! Kwaliteitsverlaging (= te weinig diep) o Bv. " 1 rechtsregel vergelijken naar Belgisch en naar Frans recht " Men kan ook verschillende, maar verwante rechtsstelsels onderzoeken " Vergelijkende studie van erg verschillende rechtsstelsels • Tweede stadium: Specifieke keuze welke landen of rechtsstelsels men vergelijkt o Primo, belangrijk ! De keuze van de stelsels zal reeds in mindere of meerdere mate het resultaat van het onderzoek beïnvloeden " Beste geval ! Info onvolledig; Slechtste geval ! info onwetenschappelijk en misleidend o Secundo, moeilijk ! Bij het afbakenen van het ruimtelijke onderzoeksterrein komt men inderdaad in een soort vicieuze cirkel terecht " Om te beslissen welke stelsels relevant zijn om in de vergelijking op te nemen moet men al iets weten over het materiële studieobject in die diverse stelsels ( wat precies het voorwerp van het onderzoek is) o # Men zal dus moeten vertrekken van een zekere voorkennis of de wetenschap de kan geput worden uit de kennis van de grote rechtsfamilies • VS bekend voor kartelrecht • Engeland bekend voor Due Process of law • Scandinavië bekend voor gezinsrecht o Bij micro-‐vergelijking: eerder naburige stelsels o Bij macro-‐vergelijking: eerder exotische stelsels erbij betrekken o Vaak gesproken over moeder-‐ en dochterrecht " Dan voorkeur te kijken naar het moederrecht (representatieve rechtsstelsel)

63


•

JVD

2013

Ook hier hangt het ervan af ! Dochtertypes kunnen immers ook autonome ontwikkelingen hebben • Dochters kunnen dus ‘onechtelijke kinderen’ blijken • Dochterrechten kunnen van moeder wisselen of verschillende moeders hebben o Bv. De bronnen van de meeste staten van Zuidelijk Afrika ! Zowel Romeins-‐Hollands recht als het Common Law • Dochters kunnen ook op hun beurt de moeder beïnvloeden

o Elementen die keuze beïnvloeden " Bijzondere band tussen onderwerp & stelsel " Praktische overwegingen ! toegankelijkheid van bronnen en beschikbaarheid van financiële middelen en tijd " Verwachting interessante verschillen " Geen duplicatie, tenzij doel = identificatie nuanceverschillen " Om te kiezen moet men al begin van zicht hebben op • ! International Encyclopedia of Comparative Law (RBIB.ALG 022 RVG 001) o Beperkingen onderzoeker (vertrouwd, beschikbaar, toegankelijk) Justifieer gemaakte keuze!

Het rechtsvergelijkend proces Dogmatische Rechtsvergelijking • = vergelijking van geldende positieve recht o De cases is de common law-‐stelsels o De wet in de continentaal Europese stelsels • Gebaseerd op rechtsregels zoals in formele rechtsbronnen o Regels zoals geformuleerd door wetgever/regelgever o Regels zoals geformuleerd in rechtsleer o Regels zoals in rechtspraak " Zoals expliciet ingeroepen (= expliciete regel) = statement of the rule " Zoals blijkt uit beslissing (= impliciete regel) = holding of the case " R. POUND, “Law in Books and Law in Action” [Doc RVgl21] • Bestudeert recht vanuit regels zelf, dus niet vanuit o Geregeld of te regelen probleem/conflict o Juridische functie van regel binnen groter juridisch geheel • Deze methode zal tamelijk snel tot concrete resultaten leiden en vooral tussen rechtsstelsels die niet te sterk van elkaar verschillen o Gevaar ! Dat men zich gaat beperken tot de studie van de formele rechtsbronnen en dat men daardoor slechts in aanraking komt met de abstracte voorstelling van het vreemde rechtsstelsel o Kloof tussen ‘law in the books’ en ‘law in action’ wordt op deze manier niet echt duidelijk ! Door zich niet enkel blind te staren op de teksten,

64


JVD

2013

maar ook oog te hebben voor andere factoren die de rechtswerkelijkheid bepalen heeft men de meeste kans om de werkelijkheid van het rechtselven in haar integraliteit te vatten en tot betrouwbare resultaten te komen in de rechtsvergelijking Functionele Rechtsvergelijking • Veeleisender dan de dogmatische methode ! De rechtsvergelijker moet afstand nemen van de begrippen en denkmethoden van zijn eigen rechtsstelsel • = Vergelijking van hoe bepaald probleem door recht wordt opgelost o ≠ Normgericht o = Probleemgericht (men gaat uit van problemen die zich in de praktijk stellen) o = Modernere opvatting, voorgestaan door Ernst Rabel o = Inzicht uit vergelijking civil law Vs. common law • Basisconcepten o Functie ! recht alleen te vergelijken als beschouwd in werking " Intern: werking regel binnen rechtstelsel (“rechtlich-‐funktionale Methode”) " Extern: welke conflicten behandeld (“sozial-‐funktonale Methode”) o Context ! functioneren regel/institutie/systeem enkel kenbaar als gesitueerd in juridische, economische en culturele context " De gelijkenissen en de verschillen die de functionele rechtsvergelijking aan het licht brengt kunnen dus niet gewoon als abstracte gegevens worden beschouwd " Bv. De Engelse instelling van de ‘trust’ zal onbegrijpelijk zijn zonder een historisch inzicht in de ontwikkeling van de common law en equity • Nadruk op de functie ! Een louter dogmatische rechtsvergelijking tussen 2 of meer rechtsstelsels zou kunnen leiden tot het besluit dat één of andere instelling die men in het ene stelsel aantreft in het andere niet aanwezig is o Bv. Curatele, testamentaire beschikking over onroerende goederen, … vindt men in het continentaal Europees recht, maar niet in het Engelse recht o # Maar het doel dat die instellingen nastreven en dus de functie die zij vervullen wordt in het Engelse recht ook bereikt door de instelling van de ‘trust’ Functioneel $ ! Dogmatisch • Functionele vergelijking o Ruimer gezichtsveld: conventionele praktijk & niet-‐juridische conflictbeheersing o ! Kan gelijkenissen blootleggen die dogmatische methode negeert o # Ideaal om na te gaan hoe het ‘law in the books’ wordt omgezet in ‘law in action’ o = Aangewezen als belangrijke verschillen tussen vergeleken stelsels

65


•

2013

o Gevaar vooral bij extern-‐functioneel: minimaliseren of negeren verschillen " Legrand ! De functionele kan tot oppervlakkige resultaten leiden omdat ze enkel naar de regels en de voorschriften kijkt, zonder oog te hebben voor de specifieke onderliggende historische, culturele, sociale, economische, psychologische en epistemologische structuren o “les raisons et l’argumentation qui soutiennent les solutions méritent davantage l’intérêt que la solution elle-‐même” (C. MOULY, 1986)

JVD

Dogmatische vergelijking o = Sneller en gemakkelijker o Blijft nuttig voor " Eerste kennismaking van groter geheel van rechtsregels " Erg gelijkaardige stelsels (Bv. Frans v. Belgisch, Duits v. Oostenrijk) " Rechtsvergelijkend onderzoek op technisch ingewikkeld terrein

•

Wij zullen volgende 4 stappen volgen: • Kennen • Vergelijken • Verklaren • Waarderen Preliminaire stap (van groot belang) ! Het vergelijkend schema

66


JVD

2013

Het Vergelijkend Schema • Kennis van het vreemd recht, maar men doet niet aan rechtsvergelijking • De te vergelijken term wordt gefragmenteerd o Alle aspecten ervan worden opgedeeld in een reeks van kleine deelproblemen die samen het schema uitmaken • Nut o Inventarisatie te identificeren regelingen o Inventarisatie onderzoeksvragen o Presentatie verzameld materiaal: toegankelijk & overzichtelijk • Soorten o Rationeel schema " Gebaseerd op structuur theorie: voorstelling mogelijke regelingen " Situeren elk onderzocht stelsels binnen schema " Bv. handboek p. 37 & [Doc RVgl 22] " Voordeel ! Men weet vanaf het begin welk het precies kader van het onderzoek is en aan welke mogelijkheden men zich te verwachten heeft " Vergt wel een zeer behoorlijke basiskennis van de te vergelijken termen " Aanpassingen aan nieuwe bevindingen onderweg zijn moeilijker " # = Een structuur op papier, op basis van je theoretische inzicht in de juridische problematiek. Alle theoretische mogelijkheden bedenken, ze in een schema plaatsen en vervolgens naar rechtsstelsels kijken waar zij zich in dit schema situeren o Empirisch schema " Gebaseerd op ervaring met probleem " Lijst te beantwoorden vragen " Bv. handboek p. 36 & [Doc RVgl 23 & RVgl24] " # = Misleidende benaming want betreft een lijst van vragen die moeten beantwoord worden in de verschillende rechtsstelsels ! Is vooral nuttig tijdens je onderzoek naar het buitenlands recht (wat wil ik leren kennen) en ook nuttig op het einde van je kennisfase, om te presenteren wat gevonden is

67


JVD

2013

Fase 1 ! Fase van het kennen: Kennis & Begrip Vreemd Recht (Boek p. 38-‐64 volgen) Methodologische regels (1) • Tracht vreemde regeling te kennen zoals deze echt is o Volgens de bronnen, de middelen, in de geest en de optiek van de rechtsorde waartoe de te vergelijken term behoort # Betekenis regeling in stelsel van regel, niet in stelsel van onderzoeker o # Het vreemd recht wordt dus van binnenuit bestudeerd " ! Gebruik lokale concepten, taal [zie slides 4-‐17 & 4-‐18] " ! Gebruik originele primaire bronnen in eigen werking [slides 4-‐ 19 t.e.m. 4-‐29] " ! Re-‐integreer de gevonden regel in zijn eigen stelsel [slide 4-‐30] • 5 vuistregels o 1. Bestudeer de te vergelijken term zoals hij is " Niet zoals het vreemd recht zou moeten worden geïnterpreteerd, maar zoals het in feite wordt geïnterpreteerd en toegepast " Meestal functionele methode nodig • Verschillende regels/instellingen met dezelfde functie • Zelfde regels/instellingen met verschillende functie o 2. Bestudeer de te vergelijken term in zijn originele bronnen " De bronnen moeten origineel, authentiek en wetenschappelijk zijn " Geen minderwaardige bronnen " Bij voorkeur primaire bronnen " Vooral gevaarlijk als men rechtsleer als bron gebruikt ! Is iedereen die mening toegedaan of enkel de auteur(s) in kwestie? o 3. Bestudeer de te vergelijken term in de totaliteit en de complexiteit van de bronnen van zijn rechtsstelsel (in zijn geheel) " Rechtsbron ! Zeer ruim • Elke bron (welke aard ook) die kan informeren over het recht dat wordt bestudeerd " Wet alleen is niet genoeg om het geheel te vatten • Bv. Wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ! Men kan onmogelijk de juiste draagwijdte van de wet inschatten zonder deze samen te lezen met de tientallen uitvoeringsbesluiten (secundaire wetgeving) " De wet kan niet enkel aangevuld, maar ook gewijzigd worden door jurisprudentiële toepassing • Bv. Verrijking zonder rechtsgrond = constructie van de rechtspraak • Bv. Constructies zoals deze van het rechtsmisbruik ! Louter de vrucht van de rechtspraak " De reële praktijk van de regel moet gekend en begrepen zijn • Bv. Doodstraf bestond in België tot 1996, maar werd niet meer voltrokken sinds 1918

68


JVD

2013

Symboolwetgeving die dode letter blijft (vooral in het milieurecht)

o 4. Respecteer de hiërarchie van rechtsbronnen van het bestudeerde stelsel " = De prioriteitsorde die in hun verhouding geldt ! het gezag en de rol die een rechtsorde aan elke bron geeft bij de uitwerking en interpretatie van de rechtsregel " Weten welke de bronnen zijn van de onderzochte regel + hun waarde en functie

•

o 5. Interpreteer de te vergelijken term volgens de interpretatiemethoden van de rechtsorde waartoe hij behoort " De interpretatiemethode behoort tot de determinerende elementen van een rechtsstelsel " Bv. de interpretatie van regels van een Afrikaans volksrecht aan de hand van methoden die gelden in een postindustriële natie zou tot absurde resultaten leiden Meest voorkomende methodologische tekortkomingen o Te weinig bronnen o Secundaire bronnen o Verkeerd begrepen bronnen o Onvoldoende re-‐integratie o Onvolledige/verkeerde visie vreemd recht wegens “bril” eigen stelsel " Neiging van de vergelijker de concepten van het vreemd recht te zien op de wijze zoals ze in zijn eigen recht gelden

Bronnen (2.1) ! Formele rechtsbronnen Slides vooraf ! Bronnen: De Wet • Law o = (objectief) recht (= geheel van regels), ongeacht bron o ! Omvat regels uit " Wet " Rechtspraak " Gewoonte " Rechtsleer • (Materiële) Wet o = Door overheid a priori geformuleerde regel o $! Regel zoals blijkt (= ex post) uit beslechting individuele concrete geschillen • (Formele) Wet o = Door (organieke) wetgever uitgevaardigde akte o Ongeacht inhoud (hoeft geen regels te bevatten) o = Statute (generiek) – act (specifiek)

69


JVD

2013

De formele rechtsbronnen • Gewoonte • Rechtspraak: uitspraken in beslechting individuele geschillen • (Materiële) wet: door overheid a priori uitgevaardigde regel • Rechtsleer: geschriften geleerden (≠ overheid) • Religieuze bronnen: geschriften – uitspraken geestelijken Hiërarchie ! Respecteer lokale hiërarchie • Drie grote groepen ! o Wet – rechtspraak – gewoonte – rechtsleer = Europees continentaal o Rechtspraak – wet – gewoonte – rechtsleer = klassiek common law o Gewoonte – rechtsleer – wet – rechtspraak = gewoonterechtsstelsels " Deze hiërarchie komt in geen enkele rechtsorde autonoom voor " Deze stelsels worden gekenmerkt door een situatie van juridisch pluralisme ! De volksrechten bestaan samen met het officieel, van de staat uitgaand recht • Verhouding tussen de wet en rechtspraak o Traditioneel onderscheid tussen de continentaal Europese stelsels enerzijds en de Anglo-‐Amerikaanse stelsels anderzijds " Continentaal Europees ! Wet is voornaamste rechtsbron (statute law) " Anglo-‐Amerikaans ! Rechtspraak is voornaamste rechtsbron (case law) o # Verschil is de laatste jaren sterk verkleind • Continentaal-‐Europese rechtsstelsels ! Wet in de materiële zin van het woord = voornaamste rechtsbron o Historische verklaring " Frankrijk in 1789 en USSR in 1917 • Niet slechts een politieke revolutie • Men wou een nieuwe maatschappij tot stand brengen ! Daarvoor was ‘radicaal nieuw recht’ nodig • # Nieuw recht kan slechts worden gecreëerd door de wetgever en niet door de rechter en nog minder door gewoonterecht • # De wetgever wordt geacht de wil van het volk te vertolken ! Past perfect in de democratische bekommernis van de beide nieuwe regimes • # Wetten en wetboeken die alles zouden voorzien ! De rechter is slechts ‘la bouche qui prononce la loi’ " In feit hebben de rechtspraak en in mindere mate de rechtsleer een aanzienlijke rol gespeeld in de ontwikkeling van de continentaal-‐ Europese rechtsstelsels o In de thans verdwijnende socialistische rechtsstelsels is de wet nog steeds veruit de belangrijkste rechtsbron " Reden waarom rechtsschepping in de socialistische landen relatief monopolie van de wetgever bleef ! De aanpassing van wetgeving

70


•

2013

en reglementering aan sociale evolutie en de beleidsopties van de machtsdragers kon veel sneller en vlotter gebeuren dan in burgerlijke parlementaire democratieën " Precedenten met bindende kracht bestonden niet o # Traditioneel groter deel van objectief recht uit wetgeving " Materiële wet $! Rechtspraak: vernieuwend bewind Vs. oude traditie " Formele wet $! Regels executieve: wetgever = emanatie van het volk Engeland o Geen burgerlijke revolutie zoals in Frankrijk o Er was geen ‘nieuw recht’ en dus ook geen codificatie nodig om de ontplooiing van het kapitalisme mogelijk te maken o 1689 ! Bill of Rights o Al zeer vroeg een gecentraliseerd systeem van rechtbanken ! Het was dus niet nodig tot codificaties over te gaan o # Ontwikkeling van het recht op een ‘case to case’-‐basis waarbij de regel van het prescedent, de stare decisis, ervoor zorgde dat de eenheid bleef bestaan en dat een coherent geheel van regels ontstond o Wetgeving en doctrine spelen een suppletieve rol o Gewoonte wordt slechts een bron van recht wanneer ze is gejuridiseerd door de rechtspraak o # Traditioneel kleiner deel van objectief recht uit wetgeving " Engeland vroeg politiek gecentraliseerd onder Koning " Geen burgerlijke revolutie gekend ste o (20 Eeuw: verzorgingsstaat ! Gestegen aandeel wettelijke regels)

•

Evolutie o Enerzijds is de rol van de rechtspraak in de continentaal-‐Europese stelsels aanzienlijk geworden o Anderzijds is de ontwikkeling van het statute law in de Angelsaksische landen zo geweest dat het de voornaamste rechtsbron is geworden o In de continentaal-‐Europese stelsels zijn dan weer bepaalde gebieden van het recht bijna integraal jurisprudentieel ontwikkeld " Bv. Het recht van de onrechtmatige daad (Art. 1382 BW en verder geven slechts de basisregel) # De rechtspraak is dus een essentiële bron van dat recht

•

Slides o Wetgeving in Civil Law Stelsels " Stelsels op basis van codificatie • Napoleontische codes (1804-‐1810) • Duitse BGB (1900) • Zwitsers BGB-‐CC (1881-‐1912) • Nederland BW (BW 1838 & NBW 1970-‐2011) " Oorspronkelijk doel grote codificaties:

JVD

71


JVD

2013

Hele objectieve recht (voorheen gewoonte, rechtspraak, wetten, ...) omvatten • Code = nieuwe exclusieve & exhaustieve basis voor regels (! Exegese) o ! Rechters = “les bouches qui prononcent la loi” Stelsels zonder codificatie • Schotland • Zuid-‐Afrika: Roman-‐Dutch law •

"

o Wetgeving in Common Law Stelsels " Stijgend belang: toename greep overheid op maatschappelijk leven " In USA meer (statelijk) privaatrecht ondertussen opgenomen in statutes " Codificaties • Niet bedoeld om alle recht(sbronnen) te vervangen of vernieuwen • Onderdeel van recht als groter geheel • Blijvend aangevuld door common law (rechterlijk recht) " Inhoudelijke kenmerken wetgeving: • Casuïstische benadering • Zeer gedetailleerd, specifiek voor concrete situatie • Minder algemene vage principes

Interpretatiemethodes: De houding van de rechter tegenover de wet • Engels recht ! Rules of construction o De vrijheid van de Engelse rechter tegenover de wet is eerder klein (voor continentale juristen soms absurde gevolgen) " Verklaring ! Engelse rechter nog steeds geneigd het statute law te beschouwen als een vreemd element in het recht ! Het wordt dan ook pas echt in het recht (dat voor het overige bestaat uit common law en equity) opgenomen wanneer het is geïnterpreteerd en toegepast door de rechtbanken " Strikte interpretatie wordt ook in de hand gewerkt door de stare decisis-‐regel • Deze regel is tegenwoordig het enige wezenlijke verschil in de bronnen tussen het Engels en het continentaal recht • # De rechtbanken zijn gebonden door de uitspraken van hogere rechtscolleges en zelfs door hun eigen uitspraken • Pas in 1966 ! De regel geldt niet meer in al zijn kracht voor het House of Lords • Versoepeling o De ‘ratio decidendi’ (= de uitspraak over het recht zoals toegepast op de concrete feiten) is bindend o Wat ‘obiter dicta’ (verklaringen afgelegd ‘by the way’) is, is niet bindend " Heeft wel een belangrijke ‘persuasive force’ ! Vooral als het dictum komt van een rechter met een grote reputatie

72


•

• •

JVD

2013

Versoepeling ! Techniek van ‘distinguishing’ o Door een verschil te vinden in het feitensubstraat van de zaak die beslist wordt met dat van een prescedent kan de rechter zich onttrekken aan de werking van de stare decisis-‐regel

Verenigde Staten o De rechter is veel vrijer ! Zowel tegenvoer de wet als tegenover de precedenten o De interpretatie is veel minder ‘constructionistisch’ " Door invloed van het Supreme Court (zeker in de jaren ’60 ! Warren-‐court) o Strikt genomen ook geen stare decisis-‐regel " Zowel het Supreme Court als de lagere rechtscolleges wijken geregeld af van precedenten die ze slecht of niet meer aangepast vinden = ‘to overrule’ # Zie ook de precedentenleer p. 97 Slides ! Rechtspraak in commonw law o Res judicata " Beslissing concrete geschil zelf " Uitspraken alle rechtscolleges " Geldt inter partes " Bindend voor • Alle rechters • Tenzij reversal on appeal (hoger college) " Pas na termijn rechtsmiddelen o Stare decisis " In beslissing toegepaste regel " Enkel uitspraken appelate courts " Geldt erga omnes " Bindend voor • Lagere rechters • Gelijken ! Refuse to follow • Rechtscollege zelf: o Doorgaans gevolgd o Soms overrule = wijziging regel " Onmiddellijk na uitspraak o Ratio decidendi " = Justificatie (redenering) beslissing: • Statement of the rule • Holding of the case " Binding authority = stare decisis " Distinguish ! Geen toepassing • Bv. Read v. Lyons [Doc RVgl27] " Overrule ≠ reverse o (obiter) dictum " = overwegingen terzijde " Persuasive authority ≠ stare decisis

73


2013

•

Slides ! Verhouding Rechter – Wet in Common Law o Engelse rechter acht zich strikt gebonden door tekst wet (= bevel wetgever) " “We are to be governed not by Parliament’s intentions but by Parliament’s enactments” o Formele wet = afwijking van, uitzondering op traditie in rechtspraak " ! Mischief rule " ! “Whereas an English lawyer seeking to interpret a legal principle will look first to its pedigree, a continental lawyer will search for its policy” (WALTON & AMOS, Introduction to French Law, 1935) o Engelse rechter dringt betekenis wet terug tot minimum binnen tekst " ! Plain meaning rule " ! Wetgever schrijft alles extensief en gepreciseerd uit o USA: rechter meer bereid “spirit” van wet te volgen (“legislative intent”)

•

Het Europees continent o In beginsel past de Europese continentale rechter de wet zonder meer toe als hij duidelijk op het geval dat hem bezighoudt toepasselijk is " Zijn interpretatieve rol begint maar waar er betwisting mogelijk is betreffende het subsumeren van het concreet geval onder één van de voorhanden zijnde rechtsregels " Zijn rechtscheppende rol vangt slechts aan in het geval van ‘stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid van de wet (Art. 5 Ger.W.) • Onder voorbehoud van verbod om recht te spreken onder de vorm van algemeen bindende uitspraken o # Er is dus een zekere speelruimte voor de rechterlijke rechtsvinding (steeds uitgaande van de wet en met de beperking dat de prescedenten in beginsel niet bindend zijn) o Deze speelruimte wordt niet in alle landen op dezelfde wijze benut " België • Belgische rechtspraak met betrekking tot de code civil volgde lange tijd de Franse • Later werd afgeweken van de exegetische interpretatie om een vrijere rechtsvinding bij te treden " Nederland • Zelfde evolutie als België ! Maar hier ook sterke invloed van de moderne Duitse opvattingen over methodenleer en rechtsvinding # Nog grotere vrijheid tegenover de wet dan in België • De Duitse invloed in Nederland heeft ook tot gevolg dat de Nederlandse rechtsleer abstracter en theoretischer is geworden o De Belgische rechtsleer blijft het meer pragmatisch karakter van de Franse rechtsleer bewaren o Ook in België dringen de Duitse opvattingen over methodenleer en rechtsvinding door

JVD

74


JVD

2013

Duitsland • Eerst ‘Begriffsjurisprudenz’ ! De wet interpreteren op grond van de in het recht geldende begrippen (positivisme) • Vervangen door opvattingen betreffende een vrijere rechtsvinding ! De ‘Interessenjurisprudenz’ ! Streeft de juiste oplossingen na door het tegen elkaar afwegen van de in strijd zijnde belangen • Droegen ook bij tot de vrije rechtsvinding ! De ‘Generalklauseln’ = Algemeen rechtsbeginselen die in het positief recht werden ingelast zoals de goede trouw en het verbod van rechtsmisbruik ! De rechter kon er argumenten uit putten om tot oplossingen te komen die niet in de concrete rechtsregels voorzien waren " Zwitserland • Op het eerste zicht nog meer speelruimte dan de Duitse rechter ! Beroemde Art. 1 van het ZGB van 1907-‐1911 o Verleent de rechter de bevoegdheid om in geval van leemten in de wet uitspraak te doen ‘volgens de gewoonte, en bij gebrek daaraan, volgens de regels die hij zou opstellen indien hij als wetgever zou optreden’ o Wanneer de rechter optreedt als wetgever, moet hij zich laten leiden door de ‘beproefde leer en de overlevering’ ! Duidelijk grenzen aan zijn ‘rechtscheppende’ bevoegdheid " Italië • Positivistisch gebleven, met een sterke nadruk op de rechtszekerheid " Spanje • De Spaanse rechter is eerder terughoudend tegenover algemene rechtsbeginselen, vrije rechtsvinding en gelijkaardige stromingen o Komt mede doordat het Spaanse politiek regime lange tijd een autoritair karakter heeft gekend Slides ! Rechtspraak in Civil Law Stelsels o Inhoud: " Geen onderscheid tussen ratio en dicta " Zelden ratio voor toegepaste regel gegeven: regel zelf volstaat o Artikel 4 Franse Code Civil (cf. Art. 5 Ger.W.) " “Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.” o Artikel 5 Franse Code Civil (cf. Art. 6 Ger.W.) " “Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.” o Theorie: rechtspraak = geen formele maar wel gezaghebbende bron van recht "

•

75


JVD

2013

o Praktijk (law in action): " “constante” of “eenvormige” rechtspraak = bron van recht " Sommige takken van recht grotendeels gebaseerd op rechtspraak •

Slides ! Verhouding Rechter – Wet in Civil Law o Frankrijk & België " Codificatie bedoeld als breuk met verleden " Interpretatie • Niet gericht op verleden ($! Common law) • Gericht op “doel” (subjectieve of objectieve ratio) voor toekomst o Duitsland " Tot einde 19de Eeuw: Begriffsjurisprudenz " Begin 20ste Eeuw: Interessenjurisprudenz " Midden 20ste Eeuw: Wertungsjurisprudenz o Artikel 1, tweede en derde lid, Code Civil Suisse: " “A défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur. Il s’inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.”

Rol van de rechtsleer • Het Europees continent o De rechtsleer is traditioneel een belangrijke rechtsbron " Vorming van de toekomstige juristen vindt er sedert de middeleeuwen plaats aan de universiteiten • Engeland o Vroeger was de opleiding van juristen hoofdzakelijk van praktische aard en werd ze verstrekt in ‘Inns of Court’ " Daarom wordt de rol van de rechtsleer traditioneel niet zo hoog aangeslagen " Van bepaalde ‘books of authority’ ging wel veel gezag uit o Nu krijgen de Engelse juristen ook hun opleiding aan de universitaire ‘law schools’ " De ‘barristers’ (advocaten) moeten wel nog altijd verbonden zijn aan 1 van de 4 traditionele Inns of Court: Gray’s Inn, Lincoln’s Inn, Inner Temple of Middle Temple " Het is theoretisch nog steeds mogelijk om ‘barrister’ te worden zonder voorafgaande juridische opleiding ! Op voorwaarde dat men slaagt in de examens ingericht door de ‘Council of legal education’ o Grotere rol voor instellingen voor hoger juridisch onderwijs # De rechtsleer krijgt meer invloed • De Verenigde Staten o Evolutie nog opmerkelijker dan in England ! De Law Schools van de grote universiteiten (Harvard, Yale, Columbia) en de werken die er door

76


JVD

2013

de professoren en navorsers worden gepubliceerd, genieten er een bijzonder hoog aanzien • Slides ! De Rechtsleer o Verenigd Koninkrijk " Opleiding juristen traditioneel in Inns of Court " ! Rechtsleer uit universiteiten minder centrale rol o Continentaal Europa " Vóór de codificaties: rechtsleer = de centrale bron (ius commune) " Sinds codificaties: • Rechtsleer teruggedrongen tot commentaar bij codes: exegetisch • Gap filling • Vooral beschrijvende functie, minder creërende • ! Praktisch belangrijke bron om recht te leren kennen o USA " Bar exam ! Law schools “verlost” van aanleren black letter law " National law schools ! Geen onderwijs in positief recht van één staat ! Zeer academisch & wetenschappelijk Bronnen (2.2) ! Materiële rechtsbronnen • Kennis van het recht ! Niet enkel ‘law in the books’ maar ook ‘law in action’ bestuderen • # Het recht is een middel van sociale controle en organisatie • # Wie dus enkel de formele bronnen bekijkt loop het risico een erg vertekend beeld te krijgen van de juridische realiteit • Belang van een functionele benadering in de rechtsvergelijking o Naast de wet, de rechtspraak en de rechtsleer moeten tevens de gewoonte, de rechtspraktijk de buitengerechtelijke praktijk, de gebruiken, de collectieve overeenkomsten, … in het onderzoek betrokken worden ! Elke regeling, oplossing of afspraak met normatieve werking moet deel uitmaken van het onderzoek o Verschillende regels hebben een gelijkaardige functie of (omgekeerd) Gelijkaardige regels die een verschillende functie hebben " Bv. Trust in het Engels recht! Deze ene rechtsfiguur vervult de rol die in het recht van de meeste continentaal-‐Europese rechtsstelsels wordt waargenomen door onder meer de curatele, testamentaire beschikking over onroerende goederen, de stichtingen met rechtspersoonlijkheid en eigen vermogen " (omgekeerd) Bv. De Europees-‐continentale stelsels kennen één wettelijk systeem van vertegenwoordiging van minderjarigen en onbekwamen ! In het Common Law zijn hiervoor een veelheid van rechtsfiguren

77


JVD

2013

Bv. Het huwelijksvermogensrecht • Rome ! Huwelijk Cum Mano ! Geen huwelijksvermogensrecht o De rechtspersoonlijkheid van de gehuwde vrouw wordt juridisch opgeslorpt in die van haar echtgenoot zodat ook haar patrimonium die opslorping volgt • Het oude Common Law ! Geen huwelijksvermogensrecht o Op basis van het Bijbelse principe van de onverbrekelijke eenheid van de echtgenoten o Gedurende het huwelijk wordt het juridische bestaan van de vrouw opgeschort • Islamrecht o Het huwelijk, beheerst door de religieuze wet, ontsnapt aan het contractueel domein o Het brengt dus geen vermogensstelsel tot stand en de vrouw behoudt bijgevolg al de rechten die ze bezat voor het huwelijk o Resultaat ! Scheiding van goederen zonder een stelsel van scheiding Wanneer men op het eerste gezicht tot analogieën zou besluiten, is de studie van de materiele rechtsbronnen van zeer groot belang o Bv. Problematiek van aanbod en aanvaarding " In Frans-‐Belgisch recht ! Als aanbod wordt aanvaard komt een contract tot stand " In Engels recht ! Onderscheid • ‘Offer’ of ‘Invitation tot treat/to negotiate’ • # Als de geïnteresseerde het artikel wil kopen, aanvaardt hij niet, maar doet hij een ‘offer to buy’ ! Het is de winkelier die aanvaardt en pas dan komt de koop-‐ verkoopovereenkomst tot stand " Zaak van geneesmiddelen die enkel mochten worden verkocht in bijzijn van apotheker • Engeland ! Volstaat dat de apotheker aanwezig is aan de kassa, want daar vindt pas de koop plaats • Frankrijk ! Het contract komt tot stand wanneer de koper het product uit de rekken neemt Wanneer men bij onderzoek de indruk heeft dat er in het onderzochte vreemde rechtsstelsels geen equivalent bestaat, is de studie van de materiële rechtsbronnen essentieel o Bv. Publiciteit inzake onroerende goederen " Het common law kent in principe geen perfect stelsels van publiciteit inzake onroerende goederen, zoals het Duitse ‘Grundbuch’ of het Belgische kadaster "

•

•

78


JVD

2013

In het common law ! ingewikkeld stelsel van ‘conveyancing’ = een onderzoek van de achtereenvolgende eigendomstitels om na te gaan of deze een gesloten keten vormen " Gevolg ! In de VS ‘Title Insurance Companies’ ontstaan ! Zij verzekeren de koper van een onroerend goed tegen de aanspraken van derden " # Deze companies hebben, om zoveel mogelijk schadegevallen te vermijden, hun informatiesysteem zo goed uitgebouwd dat hun diensten functioneel gelijkwaardig zijn aan die van het Belgische kadaster of het Duitse ‘Grundbuch’ o Bv. Huwelijksgoederenrecht " Het volstaat niet dit wettelijk regime in een bepaald land te kennen als het mogelijk is om er contractueel van af te wijken " Als deze contractuele afwijking mogelijk is ! Onderzoeken welke overeenkomsten toegelaten zijn, of ze voor herziening vatbaar zijn, … Grootste probleem bij het hanteren van materiële bronnen ! Hun vindplaats o Formele bronnen zijn vrij toegankelijk, want in principe ! ‘law in the books’ o Mogelijkheden om toch aan informatie uit eerste hand te komen " Versturen van vragenlijsten naar juristen-‐correspondenten in het land waarvan men het recht bestudeert • Niet zonder risico ! Dikwijls opgesteld in functie van het eigen rechtssysteem van de onderzoeker, zodat de respondent er zich misschien niet in terugvindt ! kans op verkeerde informatie of interpretatie • Best vragen stellen over concrete punten ! Concrete gevallen of situaties " Gesprek met de kenner van het vreemd recht o Deze moeilijkheden van formulering van vragen en interpretatie van antwoorden houden in feite verband met het probleem van de vergelijkbaarheid van rechtsstelsels (zie hierboven) Belangrijke methode (best na eigen veldwerk) is het internationale teamwork van specialisten van de diverse rechtsstelsels o Komt te weinig voor o Goed voorbeeld ! Het ‘Cornell Project’ " Op basis van een nauwkeurig uitgewerkt comparatief schema onderzocht een groep van 9 gereputeerde geleerden de totstandkoming van contracten " Het doel was tweevoudig • Vinden en formuleren gelijkenissen en verschillen • De uitvoerbaarheid van deze onderzoeksmethode testen " # Eerste grote studie die verder wilde gaan dan compileren en naast elkaar plaatsen en dus ook wilde vergelijken "

•

•

79


•

JVD

2013

o In navolging van het ‘Cornell Project’ ! ‘The Common core of European Private Law’ = Trento-‐project " Meer dan 100 experten proberen op thematische wijze het Europees privaatrecht in kaart te brengen, onder meer aan de hand van uitgebreide surveys " Doel ! In de eerste plaats beschrijvend ! De onderzoekers gaan op zoek naar de gemeenschappelijke kenmerken van de verschillende Europese rechtsstelsels " Gelijkaardig project ! Het Casebook-‐project (Ius Commune Casebooks for the common law of Europe) • Onder leiding van Van Gerven (Universiteit Maastricht) • Doel ! In de eerste plaats didactisch ! De casebooks dienen voor het rechtsvergelijkend onderwijs aan studenten uit heel Europa o Deze projecten zien in het kader van een ruimer debat # De noodzaak of wenselijkheid van de codificatie van het Europees privaatrecht of toch ten minste het Europees burgerlijk recht " Dit is ook de reden waarom er zware kritiek is op deze projecten: Aangezien de onderzoekers blijkbaar naar een vorm van eenmaking, zoniet harmonisatie van recht streven, zullen zij eerder geneigd zijn om hun onderzoek in die richting te sturen ! Als zij vooral gelijkenissen willen vinden, zullen ze zich bijzonder inspannen om deze ook te vinden Het fenomeen van het ‘niets vinden’ o Bij studie van vreemd recht vindt men niets ! Dit betekent meestal " Dat men zijn uitgangspunt opnieuw moet bekijken " De functie die men zoekt opnieuw moet omschrijven " En vooral verder afstand nemen van de dogmatische structuur van het eigen rechtsstelsel o # Men moet ervan uitgaan dat het slechts zelden zal voorkomen dat een rechtsorde geen oplossing heeft voor een probleem " Gelijkaardige problemen komen overal voor ! Er zal dus waarschijnlijk ook overal een oplossing worden gegeven (of ten minste gezocht) o Het kan natuurlijk dat er ‘niets is’ ! Maar dit betekent niet het einde van het onderzoek ! Waarom in een rechtsstelsels geen poging is gedaan om een juridische oplossing te geven aan een probleem wordt dan een belangrijke vraag van de rechtsvergelijking

80


JVD

2013

Bronnen (2.3) ! Taal Taal & Concepten • Bepaalde valstrikken ! Synoniemen, homoniemen en onvertaalbare termen of uitdrukkingen • Zelfde term/woord andere betekenis o Algemene taal $! juridische taal " Het juridisch jargon is een bijzonder onderdeel van het algemeen taalsysteem ! Goede kennis van de taal volstaat niet, men moet ook een goede kennis hebben van de rechtstaal o Synoniemen " Termen op het eerste gezicht synoniemen ! Maar wat inhoud en rechtsgevolgen betreft in de verschillende rechtsstelsels, komen ze meestal niet volledig overeen " Goede trouw komt bijna in elk rechtsstelsel voor ! Maar de betekenis is meestal verschillend o Homoniemen " Ene rechtstelsel $! andere rechtstelsel: pas op voor faux amis " Homoniem ! Gelijkluidende woorden in verschillende talen " Engeland is sprekend voorbeeld ! Groot deel van de terminologie is ontleend aan Frans recht, maar de termen hebben na eeuwenlange zelfstandige evolutie een andere betekenis gekregen • Jurisprudence ! Niet rechtspraak, maar algemene rechtsleer • Act ! Geen geschreven bewijs (acte), maar een rechtshandeling of wet • Civil law ! Geen burgerlijk recht, maar continentaal-‐ Europees recht • Code ! Geen systematisch wetboek, maar een compilatie van afzonderlijk afgekondigde wetgeving over een bepaalde materie • Property ! Niet eigendom, maar vermogen • Preventive detention ! Geen voorhechtenis, maar een beveiligingsmaatregel " Jurisprudence (USA) ≠ jurisprudence (Fr.) " Bezit ≠ Besitz " Debts ≠ dettes " Scheidung (D) ≠ Scheidung (Oost.) • Beter niet vertalen als geen gelijk concept ! Onvertaalbare woorden en uitdrukkingen o Equity ≠ billijkheid o Fiduciary ≠ fiduciair • Grammatica als code o Duits: zinsconstructie geeft bewijslast aan (Bv. §932 BGB) • Louter vertalen ! conceptuele fouten

81


•

JVD

2013

“Men kan beter te veel verklaren en te weinig vertalen dan omgekeerd” (SAUVEPLANNE, Rechtsstelsels in vogelvlucht) De taalmoeilijkheden worden nog aanzienlijker wanneer men rechtsstelsels gaat vergelijken die de uitdrukking zijn van verschillende sociale, politieke en economische regimes o Geen equivalenten van bepaalde instellingen o Synoniemen en homoniemen ! Gevaar dat men uit een gelijkenis in de terminologie een gelijkheid in de werkelijkheid zou gaan afleiden

Taal: Tips • Gebruik nooit algemene woordenboeken voor (juridische) terms of art • Vertalende juridische woordenboeken o = woordenlijsten, zonder duiding betekenis begrip in rechtsorde o Bv. LE DOCTE, Dictionnaire juridique en quatre langues [Doc RVgl25] o ! Niet geschikt voor conceptvertaling • Encyclopedische of verklarende juridische woordenboeken o o o o

USA: BRYAN A. GARNER (ed.), Black’s Law Dictionary, West Group UK: " E.A. MARTIN & J. LAW (ed.), A Dictionary of Law, Oxford University Press " M. WOODLEY (ed.), Osborn’s Concise Law Dictionary, Sweet & Maxwell Frankrijk: G. CORNU, Vocabulaire juridique, PUF Duitsland: " H. TILCH & F. ARLOTH (ed.), Deutsches Rechts-‐Lexikon, Beck " C. CREIFELDS, Rechtswörterbuch, Beck

Re-‐integratie van de term in geheel van zijn rechtsorde (3) Algemeen • ≈ De fase van het begrijpen (bij Constantinesco is dit een aparte fase) ! Voor ons geen aparte fase want wie leert kennen doet al spontaan moeite om te begrijpen • Om de te vergelijken term in de context van zijn rechtsorde te begrijpen ! Re-‐ integratie vereist o Hier wordt geen tekst of recht bestudeerd op zich ! 2 of meer regels/instituten worden bekeken zoal die in 2 of meer juridische en sociale ordeningen functioneren o Niet de verhoudingen dei bestaan tussen regels worden bestudeerd, wél de verhoudingen tussen regels zoals ze functioneren in hun verschillende juridische en sociale milieus • # 3 concrete redenen om deze fase van het begrijpen van naderbij te bekijken Reden 1: De invloed op de te vergelijken term van andere instituten die verwant zijn of complementair • Illustratie met voorbeeld ! Uitvoering van contracten naar Engels en Frans recht o Common law ! Schuldeiser heeft geen mogelijkheid om de uitvoering in natura van een overeenkomst te bekomen indien de schuldenaar onwillig is ! Hij zal genoegen moeten nemen met een uitvoering bij equivalent = schadevergoeding (damages)

82


JVD

2013

Equity • Door de Court of Chancery werd de rechtsfiguur van ‘specific performance’ uitgewerkt ! Deze maakt in vele gevallen de uitvoering in natura mogelijk • Ook de ‘injunction’ ! Het is verboden voor de schuldenaar om zijn contractuele verplichtingen niet na te komen #Naar equity kan de schuldenaar dus (op straf van gevangenzetting) verplicht worden iets specifieks te doen of niet te doen o Frans recht ! Art. 1142 Code Civil ! De schuldenaar heeft een optie tussen de uitvoering of de betaling van een schadevergoeding " $! Standpunt Franse rechtspraak: De mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom heeft tot gevolg dat zware druk wordt uitgeoefend op de schuldenaar om in natura uit te voeren # Zonder kennis van verwante of aanvullende figuren (hier: de equitable remedies en de dwangsom) kan het probleem van de uitvoering van contractuele verbintenissen niet behoorlijk bestudeerd worden "

•

Reden 2: De invloed van de determinerende elementen • De bestudeerde systemen mogen niet door de bril van de determinerende elementen van het eigen rechtsstelsel bekeken worden • Illustratie met voorbeeld o Één van de determinerende elementen van de voormalige ‘socialistische’ rechtsstelsels was de economische grondwet ! Het eigendomsrecht werd gekenmerkt door de publieke eigendom van de productiemiddelen en door een bijzondere vorm van eigendom, ‘de persoonlijke eigendom’, die alleen verbruiksgoederen tot voorwerp kon hebben die bestemd waren voor de materiële en geestelijke ontplooiing van de titularis ervan o Bestudering van het Sovjeterfrecht ! Verschilde niet sterk van het Belgische " Maar rekening mee houden dat het erfrecht inde Sovjet-‐Unie alleen betrekking kon hebben op voorwerpen uit de persoonlijke eigendom van de erflater ! Beperkt en dus een totaal andere draagwijdte o # Men moest daarom het recht van de socialistische staten altijd zien in het licht van de marxistisch-‐leninistische leer (Het zou Bv. ook geen zin hebben het kerkelijk recht te bestuderen zonder de godsdienst te kennen) " De marxistisch-‐leninistische leer (zoals door Sovjetideologen geïnterpreteerd) was voor iedereen bindend en dus ook voor de juristen o Art. 3 Algemene Beginselen Gerechtelijke Organisatie USSR ! Aan de rechtbanken werd opgelegd om bij de benadering van alle zaken ‘de burger op te voeden in een geest van trouw aan het vaderland en aan de zaak van het communisme, …’ ! De rechtspraak moest in de USSR dus politiek gericht zijn, zodat het onmogelijk was om het even welke rechtsregel uit dit stelsels los te zien van de heersende ideologie

83


• •

JVD

2013

Dat het recht een politieke functie vervult is niet specifiek voor de ex-‐ socialistische landen ! Ook in de liberale democratieën, maar hier andere politieke finaliteit Ook de traditionele rechtsstelsels zal men steeds in de context van een bepaalde (godsdienstige, sociale, culturele) traditie moeten beschouwen In de moderne rechtsstelsels van West-‐Europa, waarvan de scheiding tussen kerk en staat één van de basisprincipes is, is het familierecht zeer lang getekend geweest door religieuze ‘christelijke) opvattingen in verband met seksualiteit en procreatie

Reden 3: Invloed van extra-‐juridische factoren op het ontstaan, de structuur of de functie van de te vergelijken termen • Bv. De vroege industrialisering in België heeft ertoe geleid dat er reeds rond 1880 voor gepleit werd de arbeidsongevallen te onderwerpen aan een stelsel van contractuele aansprakelijkheid ! Met de bewijslastomkering dus een betere rechtspositie van de slachtoffers o Oorzaak is evident: toenemend aantal arbeidsongevallen, te wijten aan anonieme, ‘machinale’ schadeverwekkers, waarvan de arbeiders het slachtoffer werden o ! Regeling voor dit probleem kwam er dan in 1903 met de Arbeidsongevallenwet • Bv. (Kokkini) Argentinië, Brazilië en Mexico beschikken over antitrustwetten, maar hun rol in de maatschappij is zeer marginaal o Omdat het industrialisatieproces dat in Latijns-‐Amerika veel later dan in Europa en in de VS is begonnen, een sterke concentratie in de basisindustrie tot gevolg heeft gehad en ook de bevordering en bescherming van lokale monopolies zowel van publiek-‐ als van privaatrechtelijk karakter o De met de toepassing van de antitrustwetgeving belaste instanties hebben nooit behoorlijke financiële en politieke steun gehad (ze konden hun taak dus niet effectief vervullen) o Uit traditie houdt men zich in Latijns-‐Amerika meer bezig met de controle van de activiteiten van buitenlandse investeerders, dan die van zuiver lokale ondernemers o ! Invoering van technologieregelingen (raakvlakken met antitrustwetten) heeft de behoefte aan deze antitrustwetten geringer gemaakt • # De vergelijker onderzoekt hier eigenlijk de sociale bronnen van het positief recht o Het recht is immers een constructie op basis van een sociaal gegeven (Gény) o Men zal dus ook rekening moeten houden met de politieke, sociale en economische factoren die een rechtsorde bepalen. Alsook met de waardenschaal die geldt in een maatschappij o $! geen vergelijkende rechtssociologie " De vergelijkende rechtswetenschap interesseert zich voor de normativiteit van het recht terwijl de rechtssociologie het recht als maatschappelijk feit bestudeert

84


JVD

2013

Fase 2 ! Fase van het vergelijken Naast elkaar plaatsen Vs. Vergelijken • De rechtsvergelijking is meer dan alleen “dezelfde juridische regel/instelling analyseren in verschillende rechtsordes en op een parallelle wijze de resultaten van dit onderzoek uiteenzetten” # Het is een operatie die in een methodische confrontatie de te vergelijken termen bijeenbrengt teneinde hun verhoudingen duidelijk te maken o Deze verhoudingen zijn geen gegeven ! Ze zijn een constructie uitgewerkt door de comparatist, en vrucht van rechtsvergelijkende reflectie • = Methodische confrontatie van regelingen gericht op identificeren verhouding o Vergeleken recht = “gevonden” in fase kennis & begrip (= Fase 1) o Vergelijking van recht = “constructie” door comparatist (= Fase 2) " ! Voegt iets toe aan wereld, ≠ louter “vinden” De comparatieve synthese • Dankzij vergelijkend schema ! Materiaal op overzichtelijke manier beschikbaar • Er wordt geen rechtsstelsel gehanteerd als vast comparatum ! De vergelijking wordt dus direct doorgevoerd o De hantering van de eigen rechtsorde van de onderzoeker als referentiesysteem moet zeker worden geweerd • Gelijkenissen en verschillen zichtbaar maken ! Deze verhoudingen (gelijkenissen/verschillen) onderzoeken op 3 niveaus o Niveau van de determinerende of vervangbare elementen ! Regel op zich (law in books) " Cruciaal om te weten of de te vergelijken term bepaald wordt door een determinerend of door een vervangbaar element o Niveau van de bronnen ! Regel zoals in feite toegepast (law in action) " Gelijkenissen op het wettelijk vlak kunnen (zoals hierboven gezien) tenietgedaan worden door ontwikkelingen in de rechtspraak of de praktijk o Functionele niveau (het niveau van de oplossingen) ! Regel zoals resulteert in combinatie met context (extern functioneel niveau) " Uiteenlopende regels kunnen gelijkaardige functies vervullen of eenzelfde regel kan verschillende functies hebben • Identificatie van de verhoudingen ! 3 tips o Het is niet voldoende enkele gelijkenissen en/of verschillen aan te geven ! Alle aspecten van de verhouding moeten worden bestudeerd o De verhoudingen moeten op alle niveaus worden bestudeerd o Elke conclusie is voorbarig zolang niet geheel de juridische realiteit, in haar formele en materiële bronnen, is bestudeerd • Studie van de verhoudingen ! Onderscheid maken tussen de termen die een vergelijkende waarde bezitten en degen die deze eigenschap niet hebben o Er bestaan louter formele verhouding (gelijkenissen of verschillen) die bij nadere studie niet echt of relevant blijken te zijn

85


•

•

JVD

2013

o Bv. Aanbod in het Duits en het Engels recht " Duits recht ! Aanbieder is door zijn aanbod gehouden en kan het gedurende een termijn die hij zelf heeft gesteld of gedurende een redelijke termijn niet intrekken " Engels recht (common law) ! De aanbieder mag zijn aanbod op elk ogenblik intrekken, op voorwaarde dat het niet aanvaard is, zelfs als hijzelf in een geldigheidstermijn heeft voorzien " Praktijk ! Het aanbod in Duitsland wordt dikwijls gedaan onder toevoeging van termen als ‘freibleibend’ zodat het in feite niet alleen intrekbaar is, maar zelfs dikwijls helemaal geen aanbod is o Bv. Erfrecht van kinderen om van hun ouders te erven ! In Spanje en USSR ongeveer hetzelfde (Op papier) " Andere draagwijdte • In USSR geen landbouwdomein of schip van meer dan 20ton • In Spanje kon een mammoettanker of domein van 100 000 hectare wel Vergelijking moet nieuwe kennis, inzicht opleveren o Nieuw inzicht over positief eigen of vreemd recht afgeleid uit vergelijking o Kennis of inzicht over te regelen probleem of types juridische regelingen o Kennis of inzicht over recht in algemeen Slides ! Fase 2: Vergelijken (2) o Common core approach " Prof. SCHLESINGER aan Cornell Law School in jaren vijftig vorige eeuw " = Bottom up approach • Vertrekken van concrete geschilsituaties, voorgelegd aan practici • ! Gemene kenmerken zoeken onder ogenschijnlijke verschillen • ! Verschillen zoeken onder ogenschijnlijke gelijkenissen • Bv. M. BUSSANI & V. PALMER (ed.), Pure Economic Loss in Europe [Doc RVgl28] o Onderzoeksresultaten: " Er blijken belangrijke gelijkenissen maar ook fundamentele verschillen " Zowel qua concrete uitkomsten als qua abstracte regels en concepten " Gelijkenissen & verschillen niet louter door Common law $! Civil law

86


JVD

2013

Fase 3 ! De fase van het verklaren • Verklaring van/Identificeren oorzaak gelijkenissen of verschillen = Essentieel bestanddeel van het rechtsvergelijkend proces o Geen verklaring voor gelijkenissen en verschillen ! Zou er op kunnen wijzen dat het onderzoek wellicht niet goed is uitgevoerd • Verklaring = basis voor theorievorming of falsificatie • Monocausale verklaringen van gelijkenissen en verschillen zijn meestal uit den boze ! Er is een veelheid van mogelijke oorzaken en meestal wordt een bepaalde verhouding uitgelegd door een combinatie van factoren o Geschiedenis (Historische evolutie: path dependent evolutie van recht) " De historische achtergrond van 2 landen kan gemeenschappelijk zijn of er kunnen zich op een verklaarbare wijze, maar zonder gemeenschappelijke geschiedenis, analoge ontwikkelingen hebben voorgedaan " Bv. De invloed van het Romeins Recht is historisch op dezelfde manier te verklaren voor alle landen die deel uitmaken van de continentaal-‐Europese rechtsstelsels " Dat de ontwikkeling tevens parallel en onafhankelijk kan gebeurd zijn, blijkt uit het bestaan van gelijkaardige juridische instituten in het Romeins recht en in het oud-‐Japanse recht, of uit de totstandkoming van analoge writs (resp. actiones) in het common law en het Romeins recht (= bevestiging van polycentrisme van beschavingen) o Receptie " Receptie van vreemd recht kan globaal zijn ! Een gehele rechtsorde, een belangrijk deel ervan of één of meerdere wetboeken • De globale receptie kan opgelegd zijn (Bv. Frans recht in België, Nederland en Luxemburg) • De globale receptie kan vrijwillig zijn (Bv. Ethiopië, Turkije, Roemenië) " Receptie van vreemd recht kan partieel zijn • Doorgaans vrijwillig en beperkt tot een regel, een wet of een instituut • Bv. Engelse trust overgenomen in het recht van Japan, Luxemburg en Québec o Economie " Bv. De Luxemburgse wet van 1929 op de holdings had tot doel van het land een financieel centrum te maken " Bv. De Griekse, Panamese en Liberiaanse scheepsregistratierechten hadden tot doel een ‘goedkope vlag’ te creëren o Politieke, sociale of culturele evolutie " Kan zeer dikwijls uitleggen waarom situaties van juridisch pluralisme ontstaan of blijven bestaan en waarom receptie mislukt

87


JVD

2013

Bv. Turkije • Turkije nam in 1926 de Zwitserse privaatrechtelijke wetboeken over • Vooral op het vlak van het personen-‐ en familierecht gaf deze invoer van vreemd recht problemen o Monogame burgerlijk huwelijk $! Praktijk van het religieus islamitisch huwelijk o ! Na verloop van tijd talloze onwettige kinderen • ! De Turkse wetgever moest periodiek ingrijpen om die huwelijken en kinderen te wettigen " Bv. Ethiopië • In de jaren ’50 en ’60 nam het keizerrijk Ethiopië een aantal wetboeken naar Westers model aan (Code Civil) • De code was gericht op het (kleine) meer ontwikkelde deel van de bevolking dat op de hoogvlakte woonde, maar niet op de bevolking van de andere delen van het land • Ontbreken van de essentiële structuur aan rechtbanken en naar Westers model getrainde juristen • ! Maatschappelijke problemen worden in Ethiopië traditioneel opgelost door overleg en bemiddeling van notabelen, eerder dan door rechtsregels Bewuste ingreep van de wetgever " Evidente voorbeelden ! Wetgeving ter bevordering van meer gelijkheid tussen man en vrouw, ter beteugeling van racisme en xenofobie, … Onvoldoende wettelijke regeling (Hiaten in wettelijke regeling) " Bv. Noch de Belgische, noch de VS-‐grondwet zeggen iets over de toetsing van de wet aan de grondwet • Het is slechts jurisprudentieel dat de rechtspraak niet aanvaardt een grondwettigheidscontrole uit te oefenen • (In België is enkel het Arbitragehof, thans Grondwettelijk Hof bevoegd om wetten aan de grondwet te toetsen) Toeval of per ongeluk " Bv. Verkeerde inschatting van de gevolgen van nieuw recht, de invloed van een bijzonder beluisterd hoogleraar, … Demografie, technologie, economie "

o

o

o

o

88


JVD

2013

Fase 4 ! Fase van het Waarderen • Betwist of waardeoordeel wel of geen onderdeel mag of moet vormen • Wenselijkheid = afhankelijk van doel & opzet van onderzoek o Doel = zeer concreet ! Rechtsvorming (eenmaking of harmonisatie, verbetering) " ! Waardeoordeel/evaluatie is onmisbaar " De onderzoeker zal moeten beslissen of zijn onderzoeksresultaat nuttig is voor het nagestreefde doel " (Maar is niet noodzakelijk taak van comparatist) o Doel = Algemener ! Theorievorming (verwerven van kennis en inzicht in vreemde rechtsstelsels) " Gevaar voor objectiviteit onderzoeksresultaat ! Men zal zich moeten hoeden voor waarderende uitspraken en voor de idee van de ‘betere’ oplossing wanneer men stelsels vergelijkt met sterk uiteenlopende determinerende elementen " Risico etnocentrisme (en dus onwetenschappelijk) • Bv. Men kan de polygamie of de bruidsprijs vanuit een Europees perspectief afkeuren, maar deze negatieve waardering kan geen universele waarde hebben (ten opzichte van bevolkingen die deze instellingen ervaren als functioneel en als deel uitmakend van een meer globaal evenwicht)

89


JVD

2013

Bij het begin en op het einde: Het Vermoeden van Gelijkenis • Alleen door de oorzaken en de gevolgen van de gemeenschappelijke kenmerken en de variaties van de verschillende rechtsstelsels te bestuderen kan een dieper inzicht verworven worden in de werk-‐ en denkwijzen van de vreemde rechtsstelsels o Verschillen zijn vaak het gevolg van de wijze waarop recht wordt gesproken, van de opleiding van de rechters en van hun houding tegenover de staat enerzijds, tegenover de rechtszoekende burger anderzijds " Bv. Feit dat in Common Law talrijke zaken door een jury worden behandeld ! Heeft een bijzonder ingewikkeld bewijsrecht doen ontstaan • Veel materieel recht gecreëerd door de hogere gerechtshoven onder de vorm van beslissingen over de vraag of een bepaald twistpunt door de jury of door de rechter diende beslecht te worden " # Engels materieel recht ‘werd afgescheiden uit de spleten van de procedure’ " ‘Remedies precede rights’# Waar de continentale rechter zoekt naar een goede rechtsregel, waarvan hij de oplossing van het geschil kan afleiden, gaat men er in het Engels recht van uit dat een faire rechtspleging de beste waarborg is om een rechtvaardige uitslag te verkrijgen " De continentaal-‐Europese rechter heeft meer de neiging om zich als een vertegenwoordiger van de openbare overheid te voelen dan de Anglo-‐Amerikaanse rechter, die zich vooral ziet als de beschermer van de burger tegen gebeurlijke misbruiken vanwege de openbare overheid • Eenheid van beschaving heeft in de meeste gevallen tot gevolg dat ook de rechtsstelsels (die er een belangrijk element van zijn) in grote mate aan elkaar gelijk zijn # Eenheid van problemen leidt onvermijdelijk tot eenheid van oplossingen o Rheinstein ! Op het gebeid van het privaatrecht worden ongeveer 80% van de gevallen op dezelfde wijze opgelost (Van VS over Frankrijk tot Japan) " De gemeenschappelijke grondslag van gelijkaardige beschavingen belet echter niet dat er varianten zijn, en deze zijn dan verantwoordelijk voor de 20% afwijkende oplossingen o Door de vele gelijkenissen ! Zweigert ! ‘vermoeden van gelijkenis’ (=Praesumptio similitudinis) als algemeen methodologisch beginsel vooropgesteld bij de functionele rechtsvergelijking " Vooral bij de vergelijking tussen de continentaal-‐Europese rechtsstelsels en de stelsels van het common law o Zo wordt de continentale rechtsfiguur van de wettelijke vertegenwoordiging in het common law zeer goed door de instelling van de trust vervangen (nochtans volledig andere grondslag)

90


•

•

•

JVD

2013

o Soms ook regels die principieel van elkaar verschillen, maar die in de praktijk, hetzij door de rechtspraak, hetzij door buitengerechtelijke verschijnselen zoals handelsgebruiken zodanig naar elkaar gegroeid zijn dat uiteindelijk dezelfde resultaten worden bereikt " Bv. Het Engels en Amerikaans recht kennen de verplichting tot ingebrekestelling als voorafgaande voorwaarde voor de aanspraak op schadevergoeding bij de levering niet. Men spreekt alleen van levering hetzij op de vastgestelde termijn, hetzij ‘within a reasonable time’ ! Is de vastgestelde termijn of de ‘reasonable time’ verstreken ! Dan is de schuldenaar in beginsel zonder ingebrekestelling tot schadevergoeding verplicht • ‘Common practice in business circles’ ! De handelaar zal de tegenpartij nooit dagvaarden zonder deze eerst met een ‘stiff letter demanding delivery by a certain date’ tot levering aangemaand te hebben • # In de praktijk dus juist hetzelfde als bij continentaal recht " # Men moet dus met alle voor de rechtspraktijk relevante feiten rekening houden o # Ook al verschillen gevonden regels, het uiteindelijk resultaat van de werking van rechtstelsel in geheel voor gelijke problemen onder gelijke omstandigheden leidt (meestal: 80/20) tot gelijke oplossingen Zweigert ! Het vermoeden van gelijkenis o Bij de aanvang van het rechtsvergelijkend onderzoek als heuristisch (=vind-‐) principe " Het kan de rechtsvergelijker de weg wijzen door zijn aandacht te vestigen op de werkelijkheid, los van de begrippen en denkwijzen van het eigen recht o Op het einde van het onderzoek als controlemiddel " Het kan dienen als toetssteen ! Aangezien in 80% van de gevallen de oplossing identiek is, moet de vaststelling van een afwijkende oplossing de comparatist ertoe brengen het onderzoek nog eens grondig te herzien " ! Pas door het volledig tot in alle bijzonderheden gestaafd tegenbewijs kan het vermoeden van gelijkenis als weerlegd beschouwd worden = “Compensatie fenomeen” o Verschil tussen regels wordt weggecompenseerd doordat andere (ook verschillende) regels gecombineerd terug tot zelfde resultaat leiden o Toont noodzaak van functionele benadering om dit effect te identificeren # Deze methode geldt slechts wanneer het niet gaat om gebieden waarop het recht al te zeer de stempel draagt van specifieke godsdienstige, morele of politieke waardeoordelen, die in een bepaalde maatschappij gangbaar zijn o In feite heeft Zweigert deze methode geformuleerd naar aanleiding van de vergelijking tussen de continentaal-‐Europese en de common law 91


JVD

2013

rechtsstelsels # Dus van rechtsstelsels die de uitdrukking zijn van zeer gelijkaardige industriële beschavingen, beide gekenmerkt door een kapitalistische economische structuur o # Het vermoeden van gelijkenis zal dus voorzichtiger moeten wanneer we Bv. ons rechtsstelsels vergelijken met stelsels die nog een diepe religieuze inslag hebben (Islamrecht, Hindoerecht), of die op een andere maatschappijvisie en een verschillende economische structuur zijn opgebouwd (de nog weinige socialistische stelsels) •

Fundamenteler bezwaar tegen het vermoeden van gelijkenis # Het verheft als het ware de gelijkenis tot postulaat en doet een soort dictuur van ‘hetzelfde’ ontstaan o Legrand ! Verzet zich tegen elke poging tot homogenisering " Een al te dwingende opvatting van het vermoeden van gelijkenis verhindert de erkenning van de pluraliteit (verschillen) " Hij pleit resoluut voor een principium individuationis ! hij doelt op ‘the primary and fundamental investigation of difference’

92


JVD

2013

Extra: Nederland (p. 154-‐171) Voor de codificatiebeweging • Voor de codificatie ! In Nederland bloeiend eigen rechtsleven • Romeins recht werd druk bestudeerd • ! Vanaf de 17e eeuw nam het Rooms-‐Hollands recht vorm aan o = Oorspronkelijke synthese van inheemse gewoonten, de rechtspraak van Holland en het Romeins recht • Oost-‐Indische Compagnie ! Rooms-‐Hollands recht over heel de wereld o Bv. In Zuid-‐Afrika, Sri Lanka o In Zuid-‐Afrika nog steeds een grote praktische betekenis, het werd er ook vermengd met de Engelse common law • Bezetting door Frankrijk = Einde van het Rooms-‐Hollands recht • 1810 ! Nederland geannexeerd door Frankrijk ! Franse Code Civil integraal van toepassing • 1813 ! De Nederlanden werden onafhankelijk ! De Napoleontische wetgeving bleef van kracht o Discussie Nederlandse (terugkeer naar oude Hollands recht) en Belgische (receptie van de Franse wetboeken bevestigen) juristen ! De Belgische juristen wonnen de discussie • Nadat België onafhankelijk werd in 1830 kon het gemeenschappelijk ontwerp niet gehandhaafd worden Het Nederlands Burgerlijk Wetboek van 1838 • = In essentie een kopie van de Franse Code Civil o Wel indeling gewijzigd o Inhoudelijke verschillen zijn gering Kritiek op het Burgerlijk Wetboek van 1838 • Vooral in de 20e eeuw ! Inhoud en structuur van de codex werden in vraag gesteld • Een hercodificatie werd wenselijk geacht omdat de voordelen eigen aan een gecodificeerd recht stilaan verloren waren gegaan o Voordelen zoals eenvoud van het recht, overzichtelijkheid van de rechtstak en rechtszekerheid • Scheiding tussen handelsrecht en burgerlijk recht o In het oud Hollands recht waren deze één o Bij de inlijving door Frankrijk werden deze gesplitst (Code Civil – Code du Commerce) o Deze scheiding werd kunstmatig ervaren ! " Napoleontische rechtbanken van koophandel werden in 1838 afgeschaft " In 1893 wordt faillissement uitgebreid tot niet-‐handelaars " In 1934 worden de bijzondere bewijsregels in handelszaken afgeschaft ! Begrippen ‘koopman en ‘daad van koophandel’ worden gebannen # Afzonderlijk wetboek van koophandel was niet langer verantwoord

93


JVD

2013

De herziening van het Burgerlijk Wetboek • Verschillende pogingen mislukten • Na WOII ! Meyers o Na zijn dood werd zijn werk voortgezet Werkwijze • De vraagpuntenprocedure o Bracht de noodzakelijke dialoog tot stand tussen de 3 hoofdrolspelers ! Het Parlement (de Tweede Kamer), de regering en de ontwerper o Voorwerp " Levensbeschouwelijke, economische en sociale pijlers waarop het wetboek diende te rusten o Manier waarop de vraagpuntenprocedure werd gevoerd? " De regeringen en het parlement kenden mekaars standpunten en konden bij het bepalen van hun eigen standpunt rekening houden met dat van de ander o Meyers onderscheidde 4 reeksen vraagpunten " Vermogensrecht in het algemeen en zakelijke rechten " Verbintenissenrecht in het algemeen, verbintenissen uit de wet; rechtshandelingen en overeenkomsten in het algemeen en bijzondere overeenkomsten " Algemene bepalingen van wetgeving, rechten van de scheppende mens, rechtspersonen, handelsrecht, erfrecht " Personen-‐ en familierecht • De wetgevingsmachinerie o Eerst voorontwerpen met toelichting = De groene boeken o De ontwerpen worden in de Kamer ingediend in de vorm van een wetsontwerp tot vaststelling ! Als dit wordt goedgekeurd, dan is enkel de inhoud van het nieuwe recht bepaald o ! Nieuwe fase volgt: De invoeringswet = 3voudige operatie " Aanpassing van andere delen van het burgerlijk recht en van andere takken van het recht " Voorzien in overgangsrecht " Wijzigingen van de vaststellingswet Structuur van het nieuwe wetboek en stand van zaken • Voorlopig telt het nieuwe NBW 8 boeken • Zie p. 160-‐161

94


JVD

2013

Kenmerken van het nieuwe wetboek • De integratie van het handels-‐ in het burgerlijk recht o Betekent niet dat er in het nieuwe BW geen bijzondere regels zijn voor bedrijfs-‐ of beroepsuitoefenaars • Een geleerd wetboek o Systematisch opgebouwd ! 2 hoofdprincipes " Het onderscheid tussen personen en vermogensrecht " Binnen vermogensrecht onderscheid tussen het algemene en het bijzondere o De gelaagde structuur van het wetboek van algemeen naar bijzonder heeft 2 zijden " Positieve kant ! Van systematische en wetseconomische aard " Negatieve kant ! Niet gemakkelijk werken met het wetboek o Taal en terminologie " Geschreven voor geschoolde juristen o In ruime mate de vrucht van rechtsvergelijkend werk " Er werd bij de opstelling zeker nagegaan wat de stand van zaken was in Frankrijk, België, Duitsland, Zwitserland en Italië (ook naargelang het geval Engels en Amerikaans recht) • Een modern en gedetailleerd wetboek dat echter ruimte laat voor rechterlijke rechtsvinding o Hele reeks praetoriaanse regelingen die naast het oude BW waren gegroeid konden nu geïncorporeerd worden o Naast de vele gedetailleerde en nauwkeurig omschreven wettelijke regels ook regelmatig open normen geformuleerd " Balans: De zekerheid vereist geschreven recht $! De billijkheid is soms beter gediend met ongeschreven recht " Open normen = wettelijke voorschriften waarvan de concrete invulling geheel of grotendeels aan de rechter is overgelaten # Ruime rechtscheppende bevoegdheid voor de rechter • Een wetboek met een sociale dimensie o Reeks beschermingsmaatregelen ten gunste van de economisch en sociaal zwakkeren " Kinderen, werknemers, consumenten, schuldenaars • Het NBW en de nieuwe democratieën in Oost-‐Europa o Na val Berlijnse muur ! Ex-‐USSR staten hadden nieuwe juridische structuur nodig om met succes een markteconomie uit te bouwen ! Meest recente codificatie was die van de Nederlanders o Factoren die het interessant maken om met Nederlanders aan de slag te gaan " Toegankelijkheid van het recht " Veel rechtsvergelijkende data gebruikt ! Ook kijk op het recht van vele andere landen " Het Nieuw BW is aangepast aan de belangrijkste EG-‐Richtlijnen " Voor de socialistische periode behoorden deze staten tot de Europese continentale rechtsfamilie ! Nederland is dus logische keuze

95


JVD

2013

Extra: Duitsland ! Het Bürgerliches Gesetzbuch (p. 173-‐181) Geschiedenis en bronnen • Eerste initiatieven ! Ten tijde van de Duitse Bond • Eerste Ontwerp in 1888 ! Dogmatisch en abstract karakter en ontoegankelijke taal • Volgende ontwerp ernstig verbeterd maar niet fundamenteel gewijzigd ! juridische gedachtewereld van de Pandektenwissenschaft • Inhoudelijk brengt het BGB eenheid en klaarheid in het Duitse recht (echter geen fundamentele vernieuwing) • Voornaamste bron ! Romeins recht in de vorm waarin het door de Pandectenschool gegoten was • In mindere mate ! Duitse gewoonterecht en de vroegere Duitse codificaties Indeling • Boek I ! Algemeen boek waarin een aantal instellingen en begrippen gegroepeerd worden welke doorheen het gehele BW een rol spelen • Boek II ! Verbintenissen ! Algemeen deel en een deel dat gewijd is aan bijzondere bronnen van verbintenissen • Boek III ! Zakenrecht • Boek IV ! Familierecht • Boek V ! Erfrecht • BGB gevolgd door EGBGB ! Hierin zijn de belangrijkste IPR-‐beginselen verwoord Een product der rechtswetenschap • Typisch product der 19de eeuwse Duitse rechtswetenschap • Verrijking van juridisch begrippenarsenaal • Systematiek ! Begriffsjurisprudenz !Wil een sluitend systeem van abstracte begrippen en hieruit afgeleide meer gedetailleerde regelen bieden waaronder de geschoolde jurist alle concrete feitensituaties kan subsumeren o BGB bevat ook een aantal ‘Generalklauseln’ langs dewelke de rechter het burgerlijk recht kon aanpassen en moraliseren in de crisisperiode na WOI • Nadelen o Moeilijk, niet toegankelijk voor de leek o Ook voor de jurist geen gemakkelijke lectuur o Overdreven dogmatisch karakter o • Meest typerende deel ! Boek I: “Allgemeiner Teil” o 3ledige indeling ! Personen, zaken en rechtshandelingen • “Allgemeiner Teil” ! Grote invloed op het buitenland o Voorbeeld gevolgd in Japan, Rusland, Polen, Brazilië o ! In elk geval heeft de rechtsleer geheel continentaal Europa en ook Zuid-‐ Amerika beïnvloed

96


JVD

2013

Een product van de 19e eeuw • Franse Code Civil ! Einde ancien regime en basis voorn nieuwe maatschappij • Duitse BGB ! Komt tot stand aan het einde van een periode o Belichaamt de traditionele maatschappijvisie van de 19e eeuw ! Het gaat uit van een individualistische en conservatieve maatschappijvisie o Geschreven voor de burger-‐ondernemer/grootgrondbezitter • Na korte tijd ! BGB aanpassen aan het nieuwe maatschappijbeeld van de 20e eeuw o Aanpassing zonder dat het BGB fundamenteel werd gewijzigd ! Meestal bijzondere wetten buiten het BGB om o BGB grondigst gewijzigd op vlak van het familierecht " Liep achter op vlak van echtscheiding, de man oefende de ouderlijke rechten alleen uit De Generalklauseln • Vaag karakter • Bv. Goede trouw • Hangt samen met de overwegend exegetische interpretatie van het BGB in het begin van de 20e eeuw o # Mogelijkheid voor de rechter om de tekst van het wetboek te respecteren en tevens oog te hebben voor de eisen van de rechtvaardigheid in een snel veranderende maatschappij o # Mogelijkheid om op billijkheidsgronden correcties aan te brengen op de strikte toepassing van de rechtsregel Hercodificatie van het Duitse verbintenissenrecht • Opdracht van de commissie volgens 2 maatstaven o Beperking van het werkterrein ! concentreren rond 3 onderwerpen: De verjaring, de niet-‐nakoming van verbintenissen in het algemeen en de niet-‐nakoming bij de koop-‐verkoop en aanneming in het bijzonder o Mogelijkheid om werkterrein te verruimen • Op 1 januari 2002 ging het nieuwe Duitse verbintenissenrecht van kracht • Er werden ook een aantal Europese richtlijnen geïmplementeerd • Een reeks wettelijke regelingen die naast het BGB waren gegroeid werden in het wetboek geïntegreerd (Bv. consumentenbescherming)

97


JVD

2013

Extra: De precedentenleer (Stare decisis) (p. 238-‐246) Inleiding • Rechters zullen zich in de praktijk altijd steunen op vroegere beslissingen (des te meer als ze van hiërarchisch hogere rechtscolleges afkomstig zijn) • # Het gebonden zijn door deze precedenten is eigen aan het Engels recht • Belang precedentenleer ! Historische verklaring o Centralisatie van de rechtsbedeling met rondreizende rechters die het common law hebben doen ontstaan en groeien (beslissingen hadden groter gezag dan als de rechters Bv. maar vertolkers waren van de codificatie) • Voor doctrine stare decissis ! Vereisten o Betrouwbare verslaggeving van de rechtspraak o Hiërarchische opbouw van de rechtbanken o Aan deze 2 voorwaarden werd in het midden van de 19e eeuw voldaan en toen is de huidige leer van de stare decisis tot stand gekomen • Voordelen van de bindende precedentenleer ! Zekerheid, nauwkeurigheid en voorspelbaarheid • Nadelen ! Inherente starheid en het steeds groeiende aantal gevallen dat moet onderzocht worden om te bepalen wat recht is o De overvloed aan case law leidt tot het vervagen van de grondbeginselen en tot onlogische onderscheidingen in het recht • # Bindend karakter precedent = De rechtbank moet de relevante rechtsregel, die in een vroeger geval werd geformuleerd, toepassen op het aanhangig geschil o De rechter is verplicht zich uit te spreken in de zin van het precedent, zelfs indien hij persoonlijk een andere overtuiging heeft o Niet alle uitspraken kunnen de status van bindend precedent verkrijgen! De uitspraken van vreemde rechtbanken (VS, Schotland, Ierland), de van de Privy Council, van de lagere rechtbanken vormen geen bindend precedent • Onderscheid Stare decisis – Res judicata Stare decisis Res judicata (= kracht van gewijsde) Slaat op een rechtsregel Slaat op een beslissing Kan enkel uit een beslissing van hogere Van toepassing op elke rechtbank rechtbanken volgen Bindt iedereen Bindt in principe alleen de partijen en hun rechtsopvolgers Onmiddellijke uitwerking Werkzaam nadat de termijn om beroep in te stellen verstreken is

98


JVD

2013

De ratio decidendi tegenover de obiter dicta • Elk vonnis omvat o 1. De bevinding van de relevante feiten o 2. De uiteenzetting van de rechtsbeginselen toepasselijk op de feiten o 3. De uitspraak die gesteund is op het samengevoegd resultaat van 1 en 2 • # De ratio decidendi wordt in nr. 2 gevonden en enkel deze is voor de volgende gevallen bindend o Professionele rechters zijn verplicht om de redenen van hun beslissing te geven o Ratio decidendi " = De verklaring van het recht, toegepast op de juridische betwistingen die door de feiten zijn gerezen en waarop de beslissing steunt " = Het abstract geformuleerd principe dat door de rechter als een noodzakelijke stap wordt beschouwd om zijn beslissing te schragen ! Hoe groter de graad van abstractie des te meer feitelijke omstandigheden onder de ratio decidendi zullen ressorteren (De ratio moet een onbepaalde reeks van gelijkaardige feiten kunnen bevatten) " ≠ Onveranderlijk • Zij kan in volgende zaken op een verschillende manier geherformuleerd, uitgelegd en geïnterpreteerd worden • Niet steeds eenvoudig om de ratio decidendi van een bepaald geval vast te stellen o Meerdere rechters in een zaak bemoeilijk het onderzoek naar de ratio decidendi " Rechters unaniem akkoord • Maar ieder om verschillende redenen ! Dan zijn er verschillende rationes decidendi • Elke rechter geeft een verschillende reden, maar wijst ook de redenen van een collega uitdrukkelijk af ! Er kan geen ratio decidendi worden afgeleid " Rechters niet unaniem akkoord • Meerderheidsbeslissing o Meerderheid om dezelfde reden ! Hun opvatting als ratio decidendi o Meerderheid geeft verschillende redenen ! Moeilijk • Sommige cases ontwikkelen zich nooit tot bindend precedent o Bevatten geen ratio decidendi o Beslissing is zuiver feitelijk gesteund o Beslissing gesteund op discretionaire bevoegdheid o Beslissing gaat over interpretatie van documenten • Ook mogelijk om verschillende rationes uit een case af te leiden naargelang de verschillende samenstelling van de feiten

99


•

JVD

2013

Bindende precedentenleer = De rechters scheppen recht o Zelfs onjuiste beslissingen blijven het rechts beheersen ! Enkel de tussenkomst van de wetgever kan aan deze ongelukkige toestand verhelpen De obiter dicta (things said by the way) zijn geen bindend precedent

De ontwikkeling van de ratio decidendi • De ratio blijft zelden een onveranderlijk geformuleerde rechtsregel ! De latere toepassingen bepalen, beperken of verruimen het gebonden zijn ! Verschillende mogelijkheden kunnen zich voordoen o 1. Following-‐applying (volgen-‐toepassen) " Aanvaarden en toepassen van de ratio in latere gevallen ! versterkt het gezag van het bindend precedent o 2. Explaining (uitleggen) " Rechter kan een bepaalde interpretatie van het precedent geven en het dan toepassen of afwijzen of onderscheiden " De ratio van het vroeger geval kan opnieuw worden geherformuleerd o 3. Refusal to follow (weigeren van het te volgen) " Rechter mag weigeren een beslissing uitgaande van een gezag van gelijke rang te volgen ! Conflict moet door een hogere rechtbank worden opgelost " De weigering van een hogere rechtbank om een regel aan te nemen die door een lagere rechtbank werd uiteengezet (persuasive authority) verzwakt de kracht van die regel enkel wanneer de weigering de veroordeling van de regel inhoudt o 4. Reversal (hervorming) " Beslissing in beroep hervormd ! Het aangevochten vonnis en de daarin vervatte ratio verliest alle rechtskracht " Als in beroep het vonnis omwille van een verschillende reden wordt hervormd ! Grotere beoordelingsvrijheid voor de rechter in latere gevallen o 5. Overruling (omgaan) " = Wanneer een hogere rechtbank de ratio van een beslissing van de eigen rechtbank in een andere zaak wijzigt " = Afwijzing van de ratio van de beslissing, maar tast de beslissing zelf niet aan (de partijen blijven op grond van res judicata gebonden) " Na overruling wordt de vroegere rechtsregel geacht nooit te hebben bestaan (declaratory theory of the common law) o 6. Distinguishing (het onderscheiden) " Rechter is verplicht het precedent te volgen, maar mag er van afwijken wanneer hij redelijkerwijze onderscheid kan maken " Mogelijkheden zijn talrijk ! Door Bv. het feitelijk gedeelte van een precedent te herformuleren (bijkomende factoren) " # Door het manipuleren van precedenten zal de rechter pogen de door hem gewenste oplossing te bereiken

100


JVD

2013

o 7. Changed conditions (gewijzigde omstandigheden) " Precedent hodut op recht te zijn op grond van ‘cessante ratione cessat ipsa lex’ " De voorwaarden van gewijzigde omstandigheden zij enkel van toepassing op niet-‐bindende beslissingen ! Alleen het House of Lords kan dus deze omstandigheden inroepen Welke rechtbanken zijn gebonden? • Fundamentele regel # o Een lagere rechtbank is verplicht (Bound by) de uitspraken van een hogere rechtbank te volgen o Een beslissing van een lagere rechtbank bindt niemand, zelfs niet de rechtbank die ze heeft uitgesproken • Het Hof van Justitie is vinnen de perken van het gemeenschapsrecht de hoogste rechtbank en haar uitspraken zijn bindend voor alle Engelse rechtbanken • De uitspraken van het House of Lords zijn bindend voor alle rechtbanken o Het House of Lords is gebonden door de uitspraken van het HvJ o Vroeger achtte het House of Lords zich gebonden door haar vroegere beslissingen, nu niet meer • De uitspraken van de Court of Appeal zijn bindend voor alle andere rechtbanken (behalve het HvJ en het House of Lords) en ook voor Divisional Courts in de High Court o Gebonden door haar eigen vroegere uitspraken behalve in de 3 uitzonderingen die in Young v. Bristol Aeroplane Co. Ltd. werden vastgelegd " Wanneer er 2 tegenstrijdige beslissingen bestaan, mag de Court of Appeal vrij kiezen welke uitspraak zij zal volgen. De uitspraak die ze niet volgt, wordt geacht overruled te zijn " De Court of Appeal is niet verplicht een vroegere beslissing te volgen die, zelfs indien zij niet werd overruled, toch niet overeenstemt met latere beslissingen van het House of Lords " De Court of Appeal is niet verplicht een vroegere beslissing te volgen die per incuriam was uitgesproken = Wanneer een relevante wet of procedure niet in overweging werd genomen • De uitspraken van de Divisional Courts zijn bindend voor de lagere rechtbanken o Zelf zijn ze verplicht de uitspraken van het HvJ, het House of Lords e, va, de Court of Appeal te volgen o Ze zijn door hun eigen vroegere uitspraken gebonden o In strafrecht ! Precedent minder strikt gevolgd o Ze verbinden ook de alleenzetelende rechter in de High Court • De rechters van de High Court zijn gebonden door de hogere rechtbanken o De uitspraken van de High Court verbinden de lagere rechtbanken o Beslissingen van een rechter in de High Court zijn niet bindend voor een andere rechter in de High Court (wel een persuasive authority)

101


JVD

2013

De publicatie van de rechtspraak • Precedentenleer vereist een zorgvuldige bundeling en publicatie van de rechtspraak • Vroeger ! Year books en Reports o = Aantekeningen bij een procedure of bemerkingen bij een beslissing meer dan bij het vonnis zelf o Deze nota’s waren bedoeld als richtlijnen voor de raadslieden in volgende procedures en pleidooien o Meest belangrijke publicatie ! Coke ‘The Reports’ • Nu ! The Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales o Staat in voor de publicatie van de Law Reports (Geen officiële publicaties) o Andere verzamelingen " All England Law Reports " Weekly Law Reports " Lloyd’s Law Reports • De productie van law reports wordt niet aanzien als een verantwoordelijkheid van de regering o Verslaggeving wordt vaak overgelaten aan uitgeversbedrijven, kranten en tijdschriften o De editors die verantwoordelijk zijn voor de publicatie van de law reports beslissen over wat er al dan niet wordt gepubliceerd = Zwakte van het publicatiesysteem

102


JVD

2013

Extra ! De VS: Bronnen van het recht (p. 287-‐290) Hiërarchie • Het federale recht primeert op het recht van de deelstaten • Binnen het federale recht ! Volgorde o Grondwet zoals geïnterpreteerd door het Supreme Court o Federale wetgeving en verdragen o Proclamations en executive orders van de president o De rules en regulations van de administratie en de commissions o De federal common law (voor zover deze bestaat) • Binnen elke staat geldt ongeveer eenzelfde hiërarchie ! De grondwet en de wetgeving primeert op de common law Wetgeving • Wetgeving speelt in de VS, op federaal vlak zowel als binnen de deelstaten, een steeds grotere rol (niet enkel in de sociaal-‐economische sector, maar ook op klassiekere rechtsgebieden) o Komt door geschreven grondwet en het feit dat federaal recht bijna integraal langs wetgevende weg tot stand gebracht moest worden • Noodzaak tot eenmaking van het Amerikaanse recht ! Leidde tot wetgeving en zelfs codificatie • In strafrecht ! Op basis van beginsel ‘Nulla poena sine lege’ gehele strafrecht vastgelegd in wetteksten • Interpretatie van de wetgeving ! Amerikaanse rechter heeft positievere houding dan Engelse collega o Engeland ! " Zolang de wettekst niet was toegepast door de rechtspraak had hij geen werkelijke betekenis " Bij interpretatie ! Beroep doen op voorbereidende werken was uitgesloten o VS ! " Supreme Court geeft brede lezing aan de grondwet en heeft haar een eigen leven laten leiden zoals een Europese code " Ook bij gewone wetteksten ! Eerder rekening houden met de geest dan de letter " Momenteel is de Amerikaanse rechter bereid de bedoeling van de wetgever tot haar recht te laten omen en deze op te sporen aan de hand van de voorbereidende werken en de onderlinge samenhang tussen de verschillende wetteksten

103


JVD

2013

De rechtspraak • Ondanks groeiende belang van statute law ! Common law van de verschillende deelstaten blijft de kern van het Amerikaanse recht # Rechtspraak is dan ook van primordiaal belang • In VS ook regel van stare decisis toegepast o Gelding ervan is minder streng dan in Engeland o Een Amerikaans rechtscollege moet wel de beslissingen van een hoger rechtscollege uit dezelfde rechtsorde volgen, tenzij het deze kan omzeilen door ‘dinstinguishing’ o Men zal niet aarzelen om een eigen vroegere beslissing of een uitspraak van een rechtscollege van eenzelfde niveau terzijde te schuiven (= overrule) en een nieuwe regel te formuleren indien men van oordeel is dat de vorige onjuist is of dat de actueel noden van de maatschappij een andere oplossing vergen o Omwille van de rechtszekerheid (bij Bv. het contractenrecht) ! Techniek van het prospective overruling = Het voorliggende geval wordt opgelost volgens het geldende precedent maar tezelfdertijd kondigt de rechter aan dat op toekomstige rechtsverhoudingen een nieuwe regel zal worden toegepast o Redenen voor de geringere betekenis van de regel van het precedent in de VS " Voornaamste reden ! De receptie van het common law ging steeds gepaard met het voorbehoud dat deze slechts gold voor zover zij was aangepast aan de plaatselijke omstandigheden " Groter aantal rechtscolleges dan in Engeland " Overtuiging dat de rechter niet alleen tot taak heeft een geschil te beslechten, maar aan social engineering doet • Zoals in Engeland ! Gerechtelijke uitspraken in de VS breedvoerig gemotiveerd o Ook voor de rechtsleer en andere rechtscolleges is het mogelijk niet alleen de rechtstechnische kant van de uitspraak, maar ook de onderliggende beleidsopties kritisch te onderzoeken en te commentariëren o Techniek van dissenting of concurring opinions • Groot aantal bronnenverzamelingen De rechtsleer • Reeds in de 19e eeuw was de rol van juridische auteurs doorslaggevend in de vorming van het Amerikaanse recht. Ook op dit moment belangrijke rol voor de rechtswetenschap in de ontwikkeling en eenmaking van het recht in de VS • Rechters houden meer rekening met de literatuur dan hun Engelse collega’s • Zeer uiteenlopende vormen o Enorme juridische encyclopedieën o Lange artikelen gepubliceerd in de universitaire law reviews o Case books gebruikt in het onderwijs

104


JVD

2013

(Praktijkles: 8/11/13 – Eerste deel ! Door Assistent) (Handboek: nr. 76-‐82, p. 48-‐53) Rechtsvergelijking: Bronnen Vreemd Recht Opzet • Vraag = hoe en waar vindt men inhoud vreemd (nationaal) recht? o ! Illustratie gebruik (enkele) databanken o ! Praktische richtlijnen Overzicht • Algemene Richtlijnen [slide 4bis-‐4] • Nederland [slides 4bis-‐5 – 4bis-‐7] • Frankrijk [slides 4bis-‐8 – 4bis-‐13] • Verenigd Koninkrijk [slides 4bis-‐14 – 4bis-‐17] • Verenigde Staten [slides 4bis-‐18 – 4bis-‐22] • Duitsland (kort) [slides 4bis-‐23 – 4bis-‐24] • Afsluitende Bedenkingen [slide 4bis-‐25] Algemene Richtlijnen bij Gebruik Databanken • Gebruik duidelijke en bondige zoektermen • Gebruik connectoren (“AND” – “OR”), vaak aangegeven bij zoekactie • Bewaar-‐ en printopties via databanken zelf • Voorbeeld o Niet: “de aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor in Nederland” o Wel: " “aansprakelijkheid bedrijfsrevisor” " “aansprakelijkheid EN/AND bedrijfsrevisor EN/AND Nederland” Nederland: Wetgeving & Rechtspraak • Wetgeving o Wetten.overheid.nl " Selectie maken van bron (wet, AMvB, KB,...) " Zoekactie op woord, zin of datum " Voorbeeld: accountant • Rechtspraak o Rechtspraak.nl " “uitspraken en registers” ! “zoeken in uitspraken” " Zoekactie op trefwoord, LJN/ECLI, zaaknummer,... " Voorbeeld: “Vie d’Or” uitspraak " Verdere verfijning (Rechtsgebieden, Instanties, Datum, sorteren,...) Nederland: Rechtsleer (1) • Kluwer Navigator o Via EBronnen o “Inloggen voor Kluwer Navigator” o Eenvoudige zoekactie d.m.v. trefwoorden " Voorbeeld: Rating Agencies " Verder verfijnen via Informatiesoort (“Vakliteratuur”), Bronnen (“Vaktijdschriften”) o “Bladeren”: selectie Vaktijdschrift en chronologisch overzicht o Geavanceerd zoeken via Informatiesoort (“Vakliteratuur”), Vakgebied (“Ondernemingsrecht”), Zoekopties (“Auteur”) " Voorbeeld: Van Dam, “Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera – over coma-‐bankieren, vuvuzela-‐juristerij en De Nederlandsche Bank”

105


JVD

2013

Nederland: Rechtsleer (2) • BJU o Via EBronnen o Chronologisch overzicht tijdschriften per domein (Bv. ondernemingsrecht, bestuursrecht) o Zoekacties aan de hand van auteur, titel of gehele tekst o Voorbeeld: zoekterm “drugsgebruik” in “gehele tekst” o Verdere verfijning in zoekresultaten “per jaar” of per “tijdschrift” Frankrijk: Wetgeving • Legifrance.gouv.fr o “Lois et règlements” " “La Constitution” (Grondwetbepalingen) " “Les codes en vigueur” (Wetboeken) • Rechtstreekse toegang tot wetboek • Opzoeking artikel in bepaald wetboek • Voorbeeld: Art. 1382 Code Civil " “Les autres textes législatifs et réglementaires” (wetten, decreten, ordonnanties,...) • Opzoeking via nummer, datum ondertekening/publicatie, trefwoord,... Frankrijk: Rechtspraak • Legifrance.gouv.fr o “Jurisprudence” " Keuze: • “Constitutionnelle” (Grondwettelijk Hof) • “Administrative” (administratieve rechtscolleges) • “Judiciaire” (burgerlijke rechtbanken) " Zelfde werkwijze: • Opzoekingen aan hand van jurisdictie, zaaknummer, datum uitspraak of trefwoorden o Voorbeeld: CA Montpellier met zaaknummer “11/06245” o Voorbeeld: Commissaire aux comptes Frankrijk: Rechtsleer (1,2,3,4) • Dalloz (1) o Via EBronnen o Opzoekingen via selectie: " Codes Dalloz " Encyclopédie: • Met up-‐to-‐date overzicht RL en RS in verschillende domeinen • Voorbeeld: “Repertoire du Droit Commercial” met mogelijkheid om via alfabetische trefwoorden informatie te vinden " Revues: tijdschriften • Voorbeeld: “Revue des Sociétés” met mogelijkheid om per jaargang selectie te maken van artikels • Dalloz (2) o Eenvoudige opzoekingen aan de hand van trefwoorden/auteur " Voorbeeld: “Agences de Notation” " Verdere selectie per bron (bv. “Revues” of “Répertoires”), onderwerp (bv. “Affaires” of“Finance”) of jaargang o Geavanceerde opzoekingen " Via “+ de critères” " Opzoekingen in gehele tekst d.m.v. connectoren (“ET” – “OU”) " Opzoekingen door selectie in “Doctrine” aan de hand van “Auteur” " Mogelijkheden om zoekactie te verfijnen door selectie van bronnen

106


JVD

2013

•

•

Lexis-‐Nexis JurisClasseur (1) o Via EBronnen o Algemene zoekacties via “Toutes sources” " Aan de hand van trefwoorden (connectoren) " Keuze van bron (bvb. “Toutes les revues” of “Toute la jurisprudence”) " Voorbeeld: “responsabilité délictuelle commissaire aux comptes” " Verfijnen per tijdschrift Lexis-‐Nexis JurisClasseur (2) o Specifieke opzoekingen mogelijk in “Revues” " Selectie tijdschrift " Trefwoorden " Informatie over artikel (titel, auteur,...) " Voorbeeld: • Selectie “Revue Droit des sociétés” • Trefwoord “Commissaire aux comptes”, auteur “Vidal” Idem voor RS (“Juriprudence”) en WG (“Code et lois”)

• Verenigd Koninkrijk: Wetgeving & Rechtspraak • Wetgeving o Legislation.gov.uk " Opzoekingen aan hand van titel, jaar, nummer,... " Voorbeeld: “Road Traffic (Vehicle Testing) Act 1999” • Rechtspraak o Supremecourt.gov.uk " Via “decided cases” rechtspraak sinds 2009 van het Supreme Court o www.publications.parliament.uk/pa/ld/ldjudgmt.htm " Chronologisch overzicht uitspraken House of Lords van 1996 tot 2009 Verenigd Koninkrijk: Rechtspraak • www.bailii.org o Verschillende mogelijkheden, o.a. " “Case law search” • Opzoeking aan de hand van o Trefwoorden (“all of these words” – “any of these words”) o Volzinnen (“exact phrase”) o Partijen (“case name”) o Vindplaats (“citation”) • Selectie rechtscollege/jurisdictie • Voorbeeld: “Marc Rich v. Bishop Rock Marine” Verenigd Koninkrijk: Rechtsleer (1,2) • Westlaw (1) o Via EBronnen o Keuze voor “Westlaw UK” o Selectie maken (bv. “UK Journals”) o Zoektermen ingeven " “Terms and connectors” (bv. “liability AND rating agencies”) " Betere optie aanklikken “Natural Language” trefwoorden ingeven tussen “ ” (bv. “Liability of classification societies”) " Zoekopdracht kan binnen de resultaten nog worden verfijnd via “Locate in result” (Bv. “Third party”) o Gericht en “sneller” zoeken via “UK Journals Quick Search” met ingeven auteur, naam tijdschrift,.... " Voorbeeld: V. TERRIER, “Are black tides inevitable” • Westlaw (2) o “World Journals” en selectie maken: " “United Kingdom Journals and Law Reviews”

107


o o

JVD

2013

" “US Journals and Law Reviews” Zelfde werkwijze: “natural language”, trefwoorden,... Ook rechtspraak mogelijk via trefwoorden door selectie " “UK Case Locators” " “UK Case Reports & Transcripts”

VSA: Wetgeving • law.cornell.edu o Overzicht van o.a. US Code (“USC”), Code of Federal Regulations (“CFR”), deelstatelijke wetgeving per onderwerp (“State statutes by topic”) • Justia.com o Via “Laws: Cases & Codes” overzicht van zowel nationaal (“US Federal Law”) als statelijke wetgeving (“US State Law”) o Via “Legal Practice Areas” overzicht van regelgeving diverse thema’s • www.findlaw.com/casecode o Via “Federal Law” overzicht nationale regelgeving: USC & CFR o Via “State Resources” overzicht van statelijke regelgeving VSA: Rechtspraak (1,2) • Openjurist.org o Opzoekingen via trefwoorden " Bv. “classification societies” o Per jurisdictie en vervolgens per zaaknummer uitspraken van: " “United States Reports” (US) voor Supreme Court " “Federal Reporter” 1-‐3 Series (F, F.2d, F.3d) voor Court of Appeals o Ook per thema (“Areas of Law”) met verdere selectie per “Federal State” en “City” " Voorbeeld: “Consumer Protection” • Justia.com o Via “Laws: Cases & Codes” !“US Case Law” met overzicht rechtspraak eerste aanleg, beroep en Supreme Court • www.findlaw.com/casecode o Zowel voor rechtspraak eerste aanleg (“Federal Trial Courts...”) als beroep (“US Courts of Appeals...”) o Via trefwoorden (“Search”) o Voor “District Courts” verdere verwijzingen websites; voor “Courts of Appeals” verschillende zoekmogelijkheden (trefwoorden, datum,...) o Via “State Resources” ook (belangrijkste) rechtspraak Staten • Leagle.com o Via trefwoorden voornamelijk rechtspraak van lagere rechtbanken VSA: Rechtsleer (1,2) • HeinOnline o Via EBronnen o Selecteer “Law Journal Library” o Drie zoekmogelijkheden " Via zoektermen, auteur... • Bv. rating agencies • Verdere verfijning via “Dates”, “Subjects” of “Titles” • Weergave resultaten: chronologisch of relevantie • “View matching pages” " Alfabetisch per tijdschrift • Bv. Journal of Maritime Law and Commerce " Advanced Search met selectie van onderwerp en tijdschrift • Westlaw o Via EBronnen o Via “World Journals” met selectie in “US Journals and Law Reviews” of o Zoekactie via “US Research” met verschillende mogelijkheden (zelfde werkwijze Westlaw UK)

108

Samenvatting Rechtsvergelijking " " " •

JVD

2013

Selectie “Journals and Law Reviews PRO” voor rechtsleer (“Cases” voor rechtspraak) Voorbeeld: “Liability of Rating Agencies” (via “Natural Language”) Verdere verfijning resultaten

JSTOR o (nog) niet via EBronnen, wel via website (www.jstor.org) o Via trefwoorden of selectie “Law” met overzicht beschikbare rechtsleer o Niet altijd volledige inhoud

Duitsland: Wetgeving & Rechtspraak • Wetgeving o www.gesetze-‐im-‐internet.de " Alfabetisch overzicht van wetgeving (“Gesetze/Verordnungen”) " Zoeken naar volledige inhoud aan de hand van trefwoorden (“Volltextsuche”) • Rechtspraak o caselaw.de " Via trefwoorden en selectie rechtspraak van Bundesgerichtshof en/of Bundesverfassungsgericht " Voorbeeld: “Insolvenz” Duitsland: Rechtsleer • Beck Online o Via EBronnen o Eenvoudige zoekactie (“Suche”) " Bv. “Insolvenz” " Nadien verfijnen per rechtstak (“Rechtsgebiet”) of bron (“Treffer in Publikationstyp”) " Binnen gekozen rechtsdomein mogelijkheid selectie uit belangrijkste wettelijke bepalingen (“Top-‐Paragraphen”), commentaar en rechtsleer (“Top-‐ Kommentare”) of rechtspraak (“Top-‐Rechtsprechung”) o Zoeken in tijdschriften (“Zeitschriften”) of rechtspraak (“Rechtsprechung”) o Geavanceerde opzoekingen via “Detailsuche” met verdere selectie Afsluitende Bedenkingen • Gebruik databanken o Reflex en systematiek: connectoren, duidelijke en bondige woorden, verfijningen per rechtstak/onderwerp, weergave resultaten (chronologisch, relevantie,...), algemene zoekacties of gerichte zoekacties in (chronologische) tijdschriften o Geen resultaten = meestal slechte zoekactie o Gebruik handleidingen op databanken • Bij vragen: o [email protected] o Lokaal 110.017: 1ste verdieping hoofdvleugel (= naast secretariaat)

109


JVD

2013

(Les 13-‐14-‐15-‐16: 8/11/13+12/11/13+19/11/13+22/11/13) (Handboek: nr. 173-‐236, p. 111-‐144 + nr. 243, p. 149-‐150 + nr. 314-‐327, p. 196-‐201 + nr. 336-‐343, p. 206-‐ 210 + nr. 346-‐354, p. 212-‐217 + nr. 496-‐504, p. 296-‐301) (Illustratief: Doc RVgl29 – RVgl31 (Minerva))

Macro-‐Rechtsvergelijking Opzet • Vragen o Wat is macro-‐rechtsvergelijking? o Wat is nut van macro-‐rechtsvergelijking? o Wat is de basis/maatstaf voor de indeling (= methodologie)? Overzicht • Begrip macro-‐vergelijking [slides 5-‐4 & 5-‐5] • Functie & nut macro-‐vergelijking [slide 5-‐6] • Methodologisch basisprobleem [slide 5-‐7] • Maatstaven voor taxonomie [slides 5-‐8 t.e.m. 5-‐18] o Externe elementen [slide 5-‐8] o Ontwikkelingspeil [slide 5-‐8] o Historische herkomst [slide 5-‐9] o Juridisch-‐technische kenmerken [slides 5-‐10 & 5-‐11] o Stijl [slides 5-‐12 & 5-‐13] o Bron sociale normen [slide 5-‐15] o Juridische cultuur [slide 5-‐16] o Juridische traditie [slide 5-‐17] • Juridisch pluralisme [slides 5-‐19 & 5-‐20] Macro-‐Rechtsvergelijking: Begrip • Vergelijking op macro-‐niveau • Onderzoeksobject: o Rechtstelsels in hun geheel (= macro-‐niveau) o Kenmerken die rechtstelsel typeren o Taxonomie van juridische systemen (= indeling in groepen) o = “mapping the world’s legal systems” o ! world map of law [Doc RVgl29] Begrip Rechtstelsel • Geheel van juridisch relevante elementen beschouwd in globale context • Horend bij één regelgevende/adjudicerende (= “rechtgevende”) entiteit • Niet louter specifieke rechtsregels, maar ook o Instituties o Actoren o Processen o Secundaire juridische regels • Rechtstelsel heeft o Eigen vocabulaire en concepten o Regels georganiseerd in eigen categorieën (rechtstakken) o Eigen technieken voor uitdrukken en interpreteren regels

110


2013

o Verbonden met visie op sociale orde die wijze van rechtstoepassing determineert & functie recht in samenleving vorm geeft

•

•

JVD

Rechtsstelsel = Het geheel van de rechtsregels van een land, waarbij elke rechtsregel moet gezien worden in het kader van de instelling waarvan hij deel uitmaakt, en iedere instelling moet geplaatst worden in de globale economische, sociale, politieke en ideologische context van de maatschappij waarin het rechtsstelsel functioneert o In beginsel is elke nationaal rechtsstelsel een uniek verschijnsel o De combinatie van historische ne hedendaagse factoren dei het recht van elk land bepalen, mogen dan wel uniek zijn, dit belet niet dat de rechtsstelsels van bepaalde groepen landen meer gelijkenissen met elkaar vertonen dan met die van andere groepen o Bv. Frankrijk en Duitsland " De historische elementen, waaruit het hedendaagse Duitse recht is gegroeid, zijn ongeveer dezelfde als diegene die het Franse recht gebben gevormd, maar de wijze en de mate waarin ze het eindproduct hebben beïnvloed zijn verschillend " De economische, politieke en sociale context van de Duitse Bondsrepubliek is niet volledig dezelfde als die van Frankrijk, maar de fundamentele opties voor de vrijemarkteconomie en de pluralistische parlementaire democratie hebben beide landen gemeen " # Zoveel punten van overeenkomst dat ook hun rechtsstelsels enger met elkaar verbonden zijn dan Bv. met die van Engeland of India o Bv. Engeland " De Engelse maatschappij zal wat haar basisopties op economisch, sociaal en politiek vlak betreft, in ruime mate overeenstemmen met die van Frankrijk en van de Duitse Bondsrepubliek ! Maar het Engelse rechtsstelsel draagt toch de stempel van een in vergelijking met het West-‐Europese vasteland zeer verschillend, origineel historisch groeiproces, waardoor het een volledig ander uitzicht heeft verworven o Bv. Vietnam " Niet enkel een totaal verschillende historische traditie, maar op economisch, sociaal en politiek gebied ook nog sterke stempel van een poging het Communisme tot stand te brengen # Noodzakelijk om de bestaande rechtsstelsels in grote groepen in te delen ! Dit is een van de hoofdtaken van de macro-‐rechtsvergelijking o Elke wetenschap streeft ernaar de materie die tot haar voorwerp dient aan bepaalde indelingen te onderwerpen o (Rechtsvergelijking is opgekomen naar het voorbeeld van de vergelijkende taalwetenschap) o # Menswetenschappen zijn net zoals natuurwetenschappen aan ‘wetten’ onderhevig o De indeling is ook van belang voor de rechtspraktijk ! Onmogelijk om alle bestaande rechtsstelsels bij het rechtsvergelijkend onderzoek te

111


JVD

2013

betrekken ! Het is dus praktisch om een aantal grote groepen te onderscheiden

Macro-‐Rechtsvergelijking: Functie & Nut • Theoretisch: o Inzicht in kenmerken van recht an sich o Inzicht in verband tussen kenmerken rechtstelsel & externe factoren " Socio-‐economische factoren " Culturele factoren, ... • Praktisch: hulp voor micro-‐vergelijking o Keuze bij onderzoek te betrekken stelsels [zie slide 4-‐14] o Correct gebruik en begrijpen bronnen [zie slides 4-‐19 t.e.m. 4-‐29] o Inzicht in functionele visie op specifieke regels/rechtsfiguren [zie slide 4-‐ 10] o Begrijpen in context (re-‐integratie) [zie slide 4-‐30] o Mogelijke basis voor verklaring verschillen/gelijkenissen [zie slide 4-‐34] o Structuur bieden voor overzichtelijke en toegankelijke voorstelling resultaten Macro-‐Vergelijking: Basisprobleem • Grootste moeilijkheid ! De maatstaven aan de hand waarvan de indeling moet plaatshebben • Probleem van de verscheidenheid van de rechtsstelsels ! Zelfs als we de stelsels hebben ingedeeld in min of meer homogene groepen ! Tussen de rechtsstelsels in deze groepen kunnen nog steeds belangrijke verschillen bestaan o Gevaar ! Men mag niet één rechtsstelsel van een groep als zo representatief zien dat de eigen kenmerken van de overige rechtsstelsels als volstrekt te verwaarlozen voorkomen o Doorgaans zal men wel de basisprincipes van de rechtsstelsels behorend tot een bepaalde groep bespreken aan de hand van het rechtsstelsels dat het meest toonaangevend is binnen de groep = Het moederrecht " De rechtsstelsels die door dit moederrecht structureel werden beïnvloed zijn de dochterrechten " Bv. Franse recht is het moederrecht van het Belgische recht • Er bestaan weinig werkelijk homogene rechtsstelsels ! Rechtstelsel (in geheel of algemene kenmerken) ondergaat invloed van o Juridisch-‐institutionele geschiedenis o Socio-‐economische context o Culturele (incl. religieuze) context o Politieke context • # Gevolg: Groot aantal pluralistische stelsels o Zowel verticaal als horizontaal uit verschillende elementen opgebouwd " Verticaal ! Elementen uit verschillende historische tijdperken blijven naast elkaar bestaan (Bv. Traditioneel godsdienstige elementen en moderne elementen die werden overgenomen uit rijpere rechtsstelsels) " Horizontaal ! De oorsprong van het recht kan verschillen naargelang de rechtstak (Bv. Turkije: Zwitsers burgerlijk recht en Italiaans strafrecht)

112


•

•

•

•

•

JVD

2013

o Gemengd karakter vertoont bovendien variaties in de tijd " Bv. Japan • Na WOII ! Elementen uit Amerikaans recht ontleend • Voor WOII ! Vooral beroep op West-‐Europese modellen Mix o = In zekere mate uniek o = Meer gelijkend naarmate meer bepalende factoren gemeen Probleem o Hoe verschillend/gelijkend mogen/moeten stelsels zijn binnen één groep? " ! Welke maatstaf gebruiken voor indeling/taxonomie? o Meeste indelingen in literatuur zijn gericht op bepaald doel " ! Niet universeel “bruikbaar” of “nuttig” # Meeste indelingen zijn gebaseerd op het privaatrecht ! Vermogens-‐ en verbintenissenrecht o Oorzaak ! De rechtsvergelijking wordt het meest intensief bedreven op die gebieden waar omwille van de internationale betrekkingen het drukst naar eenmaking of naar harmonisering van de internationale rechtsstelsels wordt gestreefd (Bv. Handelsrecht) o De andere takken van het privaatrecht blijven te zeer door de nationale tradities beheerst o Het publiek recht is te zeer verbonden met de nationale soevereiniteit en met de politieke regimes " Ook hier wordt aan rechtsvergelijking gedaan met het oog op ‘policy formualting’ # Elke indeling van rechtsstelsels zal altijd relatief zijn o De rechtsstelsels zijn voortdurend zelf in evolutie " “Legal systems never are. They always become” " Bv. Dochterrechten die van moeder wijzigen • Nederlands burgerlijk wetboek origineel sterk beïnvloed door de Romaanse rechtsfamilie • Het Nieuwe BW heeft aansluiting gezocht bij het Germaanse recht • ! Van Frans moederrecht naar Duits moederrecht o Een voorgestelde indeling zal steeds het resultaat zijn van bepaalde rechtstheoretische uitgangspunten in hoofde van de rechtsvergelijker # Elke indeling wordt gekenmerkt door het tijdperk waarin ze tot stand komt en door de gebruikte criteria

113


JVD

2013

Maatstaven: Inleiding • Maatstaf van het door de verschillende rechtsstelsels bereikte ontwikkelingspeil • Vergelijking van rechtsstelsels die de uitdrukking zijn van op gelijkaardige economische, politieke, sociale en ideologische grondslagen gevestigde maatschappijen ! Maatstaven vooral zoeken in de technische kenmerken van de rechtsstelsels o = De opvatting betreffende de rechtsregel, structuur en indelingen van het recht, de rechtsbronnen in hun onderlinge verhouding o R. David gebruikte dergelijke maatstaven om de continentaal-‐Europese stelsels van de common law-‐stelsels te onderscheiden • Zoals de marxistisch geïnspireerde auteurs ! Meer belang hechten aan de onderliggende maatschappelijke werkelijkheid, waarbij het recht slechts één van de elementen van de bovenbouw van die werkelijkheid heet te zijn o Ze minimaliseerden het belang van de gelijkenissen die de ‘socialistische’ rechtsstelsels bleven vertonen met de continentaal-‐Europese omdat deze gelijkenissen uitsluitend betrekking hadden op de uiterlijke vorm, io de rechtstechniek en niet beletten dat de inhoud van het recht vna beide groepen totaal verschillend was o Ze minimaliseerden de verschillen tussen de continentaal-‐Europese niet-‐ ‘socialistische’ rechtsstelsels en de common law-‐stelsels ! Ze waren van mening dat deze verschillen slechts van technische aard waren " Ook volgens hen diepere eenheid als gevolg dat beide rechtsstelsels de uitdrukking zijn van een ‘burgerlijke’ maatschappij, die gegrondvest is op een vrijemarkteconomie • # Het kan misleidend zijn slechts één enkele maatstaf te gebruiken • # Het is oordeelkundiger om gebruik te maken van een bundel van maatstaven van verschillende aard o Bemoeilijkt de indeling, maar geeft een meer genuanceerd beeld o Zo steunen Zweigert en Kötz zich bij hun indeling op een reeks elementen, die alle samen de ‘stijl’ van een rechtsstelsels vormen " Op grond van die ‘stijlelementen’ komen zij tot een indeling in 8 ‘Rechtskreise’ o Kritiek op deze methode van gebruik van bundels van maatstaven " Eurocentrische kijk op het recht " Er is misschien iets mis met de traditionele indeling? • Een zuiver politieke gebeurtenis ! Met name de instorting van de communistische regimes in Europa en meerdere Aziatische staten ! Meten tot gevolg dat één van de 3 grote privaatrechtelijke westerse rechtsstelsels, met name de communistische familie zo goed als van de kaart verdween

114


JVD

2013

Sinds een 10tal jaren ! Tendens om bij de indeling van de verschillende rechtsstelsels uit te gaan van hetzij nieuwe rechtstheoretische inzichten, hetzij begrippen als ‘cultuur’ en ‘traditie’ o Enerzijds pogen de voorstanders een antwoord te beiden op de kritieken die gerezen zijn naar aanleiding van het gebruik van bundels van kenmerken om de rechtstelsels in te delen o Anderzijds verdedigen deze auteurs een law in context-‐benadering ! Ze beperken zich niet tot de studie van loutere rechtsregels, maar hebben ook oog voor de ruimere sociale context waarbinnen diverse vormen van normering plaatsvinden Maatstaven ! Indelingstheorieën

(1) Op basis van het ontwikkelingspeil (Seagle) W. Seagle, Weltgeschichte des Rechts, 1951 ! Rechtsstelsels ingedeeld in: • 1. Primitieve rechtstelsels o Gegrondvest op mondeling overgeleverde gewoonten, bloedwraak, stammensamenhorigheid en de afwezigheid van een werkelijke openbare overheid o Bv. In Afrika, in het Amazonegebied in Brazilië ! Voor de praktische rechtsvergelijking is hun belang te verwaarlozen • 2. Archaïsche rechtstelsels o De openbare overheid zorgt voor de rechtsorde ! Er zijn rechtbanken die werken met irrationeel bewijsmiddelen en primitieve codificaties zoals de ‘Codex Hammoerabi’ o Vandaag bijna nergens meer aan te treffen o ≈ Traditionele rechtsstelsels die men meestal vindt in minder ontwikkelde, niet of slechts gedeeltelijk geïndustrialiseerde landen " Onder hen landen waarvan de industrialisering en de daarmee gepaard gaande receptie van elementen uit de Europese culturele traditie ontsproten rechtsstelsels zo ver gevorderd is, dat ze eigenlijk alleen nog omwille van het in min of meer belangrijke mate voortbestaan van hun traditioneel rechtsstelsels tot deze 2e groep kunnen gerekend worden ! Bv. Israël, Japen " Primitief gewoonterecht of recht met godsdienstige inslag heeft nog een belangrijke plaats " Naarmate er meer interactie is met de rijpere stelsels ! Meer receptie • Bv. continentaal-‐Europees recht in Congo • Bv. Anglo-‐Amerikaans recht in Kenia • 3. Rijpe of ontwikkelde rechtstelsels o De rechtsstelsels die ontsproten zijn aan de Europese culturele traditie ! De Anglo-‐Amerikaanse en de Europese continentale rechtsstelsels o Hun rijpheid komt vooral tot uiting door " Wereldlijk karakter • Ze vormen op dit ogenblik een zelfstandig bestanddeel van de beschaving van de betrokken landen

115


JVD

2013

Ze identificeren zich niet met godsdienstige of wijsgerige doctrines ! Hun normen zijn nooit rechtstreeks aan een godsdienstige/wijsgerige bron ontleend o Sluit niet uit dat bepaalde normen nog een godsdienstige achtergrond kunnen hebben ! Europees continentaal huwelijksrecht heeft sterke invloed van kerkelijk recht uit de middeleeuwen o Hier onderscheid met de rechtsstelsels van de Islam ! Koran is bron voor zowel de godsdienstige als de juridische gedragsregels Technische volmaaktheid ! gekenmerkt door een hoge graad van rationalisatie, systematisatie en abstractie • Door rationalisatie van het recht verstaan we dat de rechtsstelsels opgebouwd zijn op normen, instellingen en begrippen die als grondslag dienen voor redeneringen door middel waarvan juridische problemen worden opgelost o Het gaat niet over het recht dat wordt opgevat als uitdrukking van de rede o De rechtsnormen vinden hun oorsprong in een intellectueel rechtscheppende bedrijvigheid van de wetgever, de rechter of van beiden " Inductief karakter ! In het common law en Romeins recht ! Distinguishing " Deductief karakter ! In de gecodificeerde rechtsstelsels van het Europees vasteland ! Subsumering • Hoge graad van abstractie in de formulering van hun normen o Zoveel mogelijk gebruik van algemene termen die een zo groot mogelijk aantal hypotheses omvatten o Het abstract karakter komt vooral tot uiting in de stelsels die vooral gecodificeerd recht kennen (de continentaal-‐Europese) " Maar ook uit cases van common law en equity (Anglo-‐Amerikaans recht) •

"

•

Gevolg van de rationalisatie, systematisatie en abstractie # Hoge graad van professionalisering van de rechtsbeoefening tot gevolg o Maatschappij bereikt een bepaalde graad van ontwikkeling ! Het recht wordt ingewikkelder o ! Geleidelijk ontstaat een groep mensen die van de beoefening van het recht een beroep maken o ! Leidt tot beroepsopleiding " Vooral waar deze in speciale onderwijscentra wordt verstrekt (Bv. universiteiten) komt het weldra tot een wetenschappelijke beoefening van het recht

116


JVD

2013

o Professionalisering sluit niet uit dat leken bij de rechtsbedeling kunnen worden betrokken ! Juryleden, bijzitters o In Engeland heeft de opleiding door de praktijk zicht het langst gehandhaafd o De organisatorische en technologische aspecten van de moderne industriële maatschappijen zijn overal nagenoeg dezelfde " Vandaar gelijkwaardigheid van de juridische problemen die in deze maatschappijen oprijzen " Uit zich ook op sociaal gebeid • Bv. Groot aantal industriearbeiders ! Nood aan cao’s

•

# Het ontwikkelingspeil zal als maatstaf veelal interessant zijn in het kader van een diasynchroon rechtsvergelijkend onderzoek # Levert weinig inzicht in vergelijking vandaag: meeste stelsels zijn “rijp”

• (2) Op basis van externe (≠ juridische) kenmerken • Geografisch: per land of per continent • Ras/taal: SAUSER-‐HALL, Fonction et méthode de droit comparé, 1913 o ! Levert geen extra inzicht over recht op zich (3) Op basis van historische herkomst (Arminjon, Nolde & Wolff) Traité de droit comparé, 1950-‐1952 • Oude indelingen gebaseerd op kenmerken ras, geografie en taal zijn totaal niet aanvaardbaar want je moet indelen op basis van kenmerken van het rechtsstelsel zelf # Indeling gebaseerd op “genetische” relatie tussen stelsels: o Beperkt aantal centra van uitstraling: “moederstelsel” o Andere stelsels met ontwikkeling afhankelijk van “moeder” = “dochters” • ! 7 families o Romaans o Germaans o Scandinavisch o Engels o Sovjet-‐Russisch o Islamitisch o Hindu

117


JVD

2013

(4) Op basis van juridisch-‐technische kenmerken of onderliggende maatschappelijke werkelijkheid Algemeen • R. David, Les grands systèmes de droit contemporains, 1950 o Gebaseerd op huidige analytische kenmerken (ongeacht “herkomst”) " Gehanteerde juridisch-‐technische kenmerken • Opvatting over rechtsregel • Structuur & indeling van het recht • Aard en onderlinge hiërarchie formele rechtsbronnen " Op deze basis onderscheid tussen common law & civil law o Op deze basis geen exhaustieve indeling mogelijk: " Op ideologische basis 3de groep: socialistisch " 4de restcategorie: “andere” • Religieuze: Islam, Joods, Hindu • Stelsels waarin juridische ondergeschikte rol: Afrikaans, Confusciaans • David bekritiseerde de indeling op grond van historische afkomst zwaar. Volgens hem kan je rechtstelsels beter indelen volgens hun huidige kenmerken ! Hij gebruikt 2 criteria: o 1. De ideologische onderbouw van het recht in de samenleving = onderliggende maatschappelijke werkelijkheid ! Inderdaad relevant criterium, de reëele werking van recht pas vatten als je de context kent (De politieke structuur, dominerend culturele facetten, de economische onderbouw) o 2. Binnen die ideologische onderbouw de technische kenmerken van het recht ! Hij gebruikt dit om continentaal-‐Europees van common law te onderscheiden • Bv. Het communistische wetboek leek heel hard op het continentaal recht, maar in de praktijk was het volledig anders. Dezelfde juridisch-‐technische methoden werden gehanteerd, maar de onderliggende maatschappelijke werkelijkheid was volledig anders o Het eigendomsrecht zoals in het burgerlijk recht van de Sovjetunie was weergegeven, was quasi identiek aan het onze, maar het was op bijna niks van toepassing! Dit juridisch idee werd voor bijna geen enkel facet van het leven gehanteerd. Bij ons daarentegen werd dit gebruikt voor een zeer groot deel van onze leefwereld Technische kenmerken • De technische kenmerken van de rechtsstelsels hebben Bv. betrekking op de heersende opvatting betreffende de rechtsstelsels, de rechtsbronnen in hun hiërarchie en onderlinge verhouding, de grote indelingen en de structuur van het rechtsstelsels, de typische juridische denkwijze en de opleiding, rol en status van de beoefenaars van de juridische beroepen

118


JVD

2013

Onderliggende maatschappelijke werkelijkheid • Betreft het economisch en politiek regime • De gemeenschappelijke economische, politieke en filosofische basis ! Belangrijke punten van overeenkomst tussen de continentaal-‐Europese rechtsstelsels en de Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels wat de inhoud van het recht betreft (aan de rechtsproblemen gegeven oplossingen) • Overheersend economisch stelsel = Vrijemarkteconomie of ten minste gemengde economie o ! privéeigendom van de productiemiddelen en contractsvrijheid o Concentratie van het kapitaal enerzijds en de organisatie van arbeiders in machtige syndicaten anderzijds ! Beperkingen " Anti-‐trust of kartelwetgeving, cao’s, … o ! Socialisering ! Oorspronkelijke opvatting betreffende de privé-‐ eigendom en de contractuele vrijheid meer en meer gewijzigd door: " In de continentaal-‐Europese rechtsstelsels ! De theorie van het rechtsmisbruik " In de Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels ! Bepaalde constructies van de ‘law of torts’ " Moderne opvattingen over de sociale verantwoordelijkheid van de ondernemer o # Moderne principes van privéeigendom en van wilsvrijheid blijven de betrokken rechtsstelsels beheersen • Op politiek gebied ! Gekenmerkt door de burgerlijke democratie, met pluralisme van ideologieën en partijen, burgerlijke vrijheden en spelregels tot regeling van de wedijver om macht o De burgerlijke democratie functioneert maar nar behoren in de meest ontwikkelde landen van Europa, Noord-‐Amerika en Oceanië o Ook talrijke landen, waarvan de rechtsstelsels ook tot de continentaal-‐ Europese en de Anglo-‐Amerikaanse groepen behoren, gekenmerkt door autoritaire regimes • In de meest ontwikkelde landen is dit pluralisme op politiek gebied de uitdrukking van een filosofisch pluralisme o In de Anglo-‐Amerikaanse staten en in West-‐Europa is men een meer relativistisch-‐sceptische houding gaan aannemen ! Gaat ervan uit dat alle overtuigingen eerbiedwaardig zijn en dat samenleven met andersdenkenden mogelijk, zelfs wenselijk en vruchtbaar is o Idee van de gelijkheid van de ‘onvervreemdbare’ mensenrechten door Amerikaanse en Franse revolutionairen ! Mensenrechtenverklaringen (hogere gelding dan de rechtsorde zelf) o # Deze opvatting over het bestaan van een recht, of tenminste van bepaalde algemene rechtsbeginselen die de interne rechtsorde overstijgen ! Gevolg: Aan de rechters wordt een hoge graad van onafhankelijkheid toegekend " Vooral in het Engels recht ! De rechters hebben de mogelijkheid om aan de ontwikkeling van het recht een eigen dynamiek te

119


"

JVD

2013

verlenen die verheven is boven de dagelijkse bekommernissen van de politieke leiding Ook in Frankrijk en België wordt de rechterlijke activiteit meer en meer als een volwaardig onderdeel van de rechtsontwikkeling wordt beschouwd

Zweigert o Deze eenvormigheid wat de economische, politieke en filosofische grondslagen van de maatschappij betreft is de oorzaak van het feit dat in 80% van de gevallen de oplossingen die aan de juridische problemen worden gegeven in de Anglo-‐Amerikaanse en de continentaal-‐Europese rechtsstelsels overeenstemmen o # Het onderscheid ligt dus niet in de resultaten, maar eerder in de denkwijzen en technieken waardoor die resultaten worden bereikt Common Law Vs. Civil Law – Archetypisch ! Tegenstellingen inzake denkwijzen en technieken en hun oorzaken Anglo-‐Amerikaans Continentaal-‐Europees Geen Romanisatie Romanisatie Materieel recht volgt uit rechtspleging Materieel recht en rechtspleging (‘remedies precede rights’) onafhankelijk (ontwikkelen zich naast elkaar) Hoofdrechtsbron = rechtspraak Hoofdrechtsbron = wet • Case law (‘stare decisis’) • Codificaties • Regels inductief uit casuïstiek • (Abstracte) Regels geformuleerd & opgelegd • Geen bindende precedenten Praktijk domineert rechtsvorming Doctrine domineert rechtsvorming Grote indeling – Summa divisio Grote indeling -‐ Summa divisio • Common law Vs. equity • Publiek Vs. Privaat • Bijna geen enkele van deze tegenstellingen is echter absoluut o Romanisatie " Enerzijds ! Engeland is niet volledig verschoond gebleven van de Romeinsrechtelijke invloed • De kerk ! draagster van instellingen en tradities met oorsprong in de Romeinse beschaving • Rechters van de ‘Curia Regis’ ! Gewoonlijk geestelijken die zowel het Romeins recht als het common law bestudeerden • De kanselier die naar ‘equity’ oordeelde ! Vaak aanwending van aan het Romeins recht ontleende principes • Romeins recht had ook invloed op Schotland " Anderzijds ! Bepaalde Continentaal-‐Europese stelsels hebben slechts zeer laat en in beperkte mate de invloed van het Romeins recht ondergaan (Bv. De Scandinavische stelsels) o Wet-‐rechtspraak " Sinds de 19e eeuw ! Meer wettenrecht (‘statute law’) in Engeland •

120


JVD

2013

Op het gebied van Bv. de burgerlijke aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad is het continentaal-‐Europees recht hoofdzakelijk jurisprudentieel recht gebleven o Rol van de precedenten " In continentaal-‐Europese stelsels geleidelijk groter " Neemt af in de Anglo-‐Amerikaanse stelsels door ‘distinguishing’ en ‘overruling’ o Rol van de juristen en de rechtsleer " Reeds vanaf 19e eeuw ! Evolutie ! Toenadering tot de continentaal-‐Europese rechtsstelsels o Grote indelingen " Kloof common law – equity ! Werd enger na invoering van eenheid in de rechtspleging door de Judicature Acts (1873-‐1875) " Onderscheid tussen publiek-‐ en privaatrecht neemt af in de continentale stelsels door de steeds grotere staatsinmenging en socialisering • Anderzijds wordt het in de common law-‐stelsels meer en meer ingeburgerd # Besluit: Tussen de Anglo-‐Amerikaanse en de continentaal-‐Europese rechtsstelsels heeft een geleidelijke toenadering plaats o Toenadering wordt in de hand gewerkt door het feit dat Groot-‐Brittannië samen met landen van het Europees vasteland deel uitmaken van de EU Venema # De meeste principiële verschillen zijn te vinden in de structuur van het recht o De gehanteerde juridische begrippen Legrand # Aantonen dat er wél een bijna onoverbrugbare kloof bestaat tussen common law en civil law "

•

•

•

De betrekkelijkheid van deze maatstaven • Naargelang men de ene of de andere maatstaf gebruikt, komt men tot een verschillend resultaat • De meeste comparatisten beschouwen de technische kenmerken van het recht (in de eerste plaats de formele rechtsbronnen en hun onderlinge verhouding) als belangrijkste maatstaven om rechtstelsels in grote groepen in te delen o David ! Opvatting betreffende de rechtsregel, de structuur en de grote indelingen van een rechtsstelsels, evenals de formele rechtsbronnen ! Belangrijke factoren van onderscheid o Zweigert en Kötz ! Indeling van de rechtsstelsels op een bundel van maatstaven ! Zij rekenen de formele rechtsbronnen en hun interpretatie tot de ‘stijlelementen’, maar hun belang mag niet overschat worden • Deze uiteenlopende meningen zijn niet onoverbrugbaar ! Toetsen aan drievoudige maatstaf o De onderlinge samenhang tussen de uiterlijke verschijningsvorm en de inhoud van het recht o De betrekkelijke autonomie van het rechtsverschijnsel o De continuïteit in de rechtsontwikkeling

121


•

•

•

JVD

2013

Knapp ! Verhouding tussen de maatschappelijke onderbouw en het recht ! Schema o (1) Aan de basis liggen de maatschappelijke verhoudingen die door het recht geregeld worden = De maatschappelijke onderbouw die het recht bepaalt o (2) Vervolgens komt het geldend recht = De rechtsnorm zoals hij in het maatschappelijk bewustzijn leeft o (3) Tenslotte hebben we de rechtsnorm als formele uitdrukking van het recht o In dit schema is dan # " (3) De verschijningsvorm van (2) " (2) De grondslag van (3) en de verschijningsvorm van (1) " (1) De grondslag van (2) en, via (2), de oorspronkelijke grondslag van (3) o Volgens Knapp moet de rechtsvergelijking op deze 3 vlakken plaatshebben (bestudeerd in hun dialectische verhouding) ! Deze zienswijze kan worden bijgetreden " # Het systeem van de formele rechtsbronnen in hun onderlinge verhoudingen heeft ongetwijfeld een weerslag op de wijze waarop de rechtsregels worden geschapen, toegepast en aangepast aan de maatschappelijke evolutie " Bv. Indien de wet een gezagsuitspraak is van een sterk gecentraliseerde politieke overheid heeft hij duidelijk minder kans om de weerspiegeling te zijn van een echte maatschappelijke consensus, zelfs als hij door middel van plebiscitaire technieken aan de goedkeuring van het volk is onderworpen # Indien de rechtspraak en de rechtsleer over een voldoende speelruimte beschikken om aan de evolutie van het recht een eigen dynamiek te verlenen, die losstaat van de onmiddellijke doelstellingen van de politiek overheid, zal de aanpassing van het recht aan de noden en aan de mutaties van de maatschappij op een soepeler en uiteindelijk doeltreffender wijze plaatshebben dan indien deze taak tot de uitsluitende bevoegdheid van de wetgever behoort o De wetgever moet wel het laatste woord hebben # In ieder rechtsstelsel vormen de uiterlijke verschijningsvorm en de inhoud van de rechtsnormen een organisch geheel waarvan de verschillende elementen met elkaar in een ‘dialectische verhouding’ staan = Wederzijds op elkaar inwerken # De rechtsvergelijking moet noodzakelijkerwijze rekening houden met alle elementen die de aard van de rechtsstelsels bepalen

122


JVD

2013

(5) Op basis van een bundel van maatstaven die de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ bepalen (Zweigert en Kötz) • Sluiten zich aan bij de opvatting van Arminjon, Nolde en Wolff o Zij onderscheiden 7 groepen rechtsstelsels en onderstrepen dat ‘om de moderne rechtsstelsels op rationeel wijze te kunnen rangschikken men ze in zichzelf moet bestuderen’ • Zweigert en Kötz # Combineren van maatstaven, die ze de ‘stijl’ van de ‘Rechtskreise’ noemen o Ze vertrekken van de idee dat recht als een uiting van de menselijke beschaving/cultuur nooit kan gereduceerd worden tot iets afhankelijk van één element, een groot aantal factoren oefenen een invloed uit o Je moet dus een bundel elementen gebruiken, dit zijn 5 elementen die, als je ze samen gebruikt, moeten leiden tot een kenmerking van de stijl van een rechtstelsel ! De gehanteerde elementen zijn niet zo verrassend, bouwen verder op hun voorgangers • 1. Historische oorsprong en ontwikkeling o Vooral in het oog springend voor rechtsstelsels waarvan de ontwikkeling door een grote continuïteit wordt gekenmerkt " Bv. Engels recht ! De hedendaagse stand kan onmogelijk duidelijk worden gemaakt zonder een minimum aan rechtshistorische verklaring • 2. Overheersende/specifieke juridische denkwijze o Verschil Continentale stelsels en Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels Continentale stelsels Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels Neiging tot het formuleren van abstracte Neiging tot concreet, casuïstisch denken, rechtsnormen, waaronder de concrete van geval tot geval gevallen ‘gesubsumeerd’ worden Planificatie ! Treffen van regelingen op Pragmatisch, improvisatorisch, empirisch lange termijn ! Voor ieder geval een ‘ad hoc’-‐ oplossing zoeken o Beide stelsels liggen echter niet zo ver uit elkaar ! Continentale stelsels Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels Verbod om recht te spreken ‘bij wijze van Bindende kracht van precedenten algemene en als regel geldende ! Werkt systematisatie en abstractie in beschikking’ (Art. 6 Ger.W.) de hand ! De in beginsel abstracte rechtsnormen worden in de praktijk op een soepele, door steeds vrijere methoden van rechtsvinding gekenmerkte wijze toegepast Feitelijke bindende kracht van Grote vlucht van het recht van wetgevende beslissingen van de meest gezaghebbende oorsprong rechtsprekende instanties

123


•

•

•

JVD

2013

o Andere uitingen van ‘specifiek juridische denkvorm’ (Kan algemeen, concreet zijn, denken over recht, denken in recht) " Bv. Sommige stelsels denken formalistisch, andere consensueel • Verwerping van het formalisme in de continentale stelsels (consensualisme in verbintenissenrecht) • In de minder ontwikkelde rechtsstelsels en ook in de meer traditioneel zoals de Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels nog veel meer formalistische elementen " Bv. Ook het denken over de rol van recht • Europa ! De strijd om het recht is een plicht van het rechtssubject tegenover zichzelf en tegenover de rechtsidee • Verre Oosten en Afrika ! Ondergeschikt middel tot sociale controle (recht is slechts ultimum remedium, regels gesteund op maatschappelijke samenhorigheid of godsdienst gaan voor) 3. Kenmerkende rechtsinstellingen o Dit zijn typische rechtsfiguren, juridische constructies die gebruikt worden om geschillen op te lossen ! Band met historische ontwikkeling en specifieke juridische denkvorm o Bv. Engelse trust is onverklaarbaar zonder een inzicht in de verhouding common law-‐equity o Bv. Estoppel " = Het betekent “one is concluded or forbidden by law to speak or act against one’s own deed” " Men moet consistent zijn, je kan niet A zeggen, en dan in de procedure niet A zeggen. Het gaat over hoe je argumentatie voert voor de rechtbank, maar je kan ook gebonden zijn in je handelen. Je kan niet zeggen dat je niet gebonden bent in een contract, maar wel handelen alsof je wel gebonden bent " Bij ons is dit te vergelijken met rechtsverwerking. Dit kan volgens Cassatie enkel in de gevallen dat er sprake is van rechtsmisbruik. Wij trachten problemen van estoppel hiermee op te lossen, ook met goede trouw, vertrouwensleer (mooi voorbeeld van de functionele leer) 4. Aard van de rechtsbronnen en hun uitlegging o Hangt samen met de eigen gerechtelijke organisatie en ook met de opleiding van de juristen en de rol die hen bij de rechtsaanwending en de rechtsschepping wordt toebedeeld 5. Ideologische factoren o = Ideologie die aan de grondslag ligt van de politieke, economische en maatschappelijke structuur waarvan het rechtstelsels de uitdrukking is o Bv. Liberaal Vs. socialistisch/communistisch Vs. sociaaldemocratisch o Inclusief religieuze ideologie ! Confuciaans, Hindoe, Christelijke, Islamitisch, Joods

124


JVD

2013

# Op basis van de methode van Zweigert en Kötz # 8 Rechtskreise o (1) Romanistisch (2) Duits (3) Noords (Scandinavisch) (4) Common Law (5) Socialistisch (6) VerreOosten (7) Islam (8) Hindoe " Later de socialistische geschrapt en men sluit niet uit dat er een ‘Afrikaanse’ kan bijkomen

Kritiek op de theorie van Zweigert en Kötz • # Aan alle stijlelementen kan niet dezelfde ‘Unterscheidungskraft’ (onderscheidingskracht) worden toegekend o Hangt af van de stelsels die men vergelijkt o Bv. Bij vergelijking van continentaal en Amerikaans recht heeft het criterium rechtsbronnen grote onderscheidingskracht, bij vergelijking van Duits en Romaans recht juist weinig o Bv. Godsdienst (ideologie als stijlelement) is belangrijk om Hindoe en Confuciaans te onderscheiden, maar wordt helemaal niet gebruikt om een onderscheid te maken binnen continentaal Europa o # Ook een indeling op basis van de stijlelementen heeft bijgevolg een betrekkelijk karakter • Stijlelementen te ad hoc gekozen ! Onvoldoende systematisch • Element “kenmerkende rechtsinstellingen” o = Verschil of gelijkenis in bepaalde materieelrechtelijke regelingen o ≠ Criterium voor algemene kenmerken rechtstelsel in geheel • ! 8 Rechtskreise bevinden zich niet op zelfde “niveau” of dimensie o 1-‐5 = statelijke systemen o 6 = alleen geografisch nabij o 7-‐8 = denkwijze (≠ statelijk) • 8 ≠ systeem (er bestaat nu geen staat met Hindu recht as such) • Volledig gebaseerd op het hedendaagse: hoe komt het dat er geen stelsel uit de criteria vloeit dat niet bestaat, maar had kunnen bestaan? We zien dus dat men is vertrokken vanuit het resultaat dat men moest hebben, en niet de criteria • Veel te veel gebaseerd op privaatrecht en te weinig op publiekrecht • Algemene kritiek ! De indeling is zeer Westers-‐centrisch (Rest van de wereld samen in ongedifferentieerd grote “rest”-‐groepen) • Gebaseerd op verouderde rechtstheoretische inzichten • Negeert pluralistische in alle rechtstelsels • Negeert gelaagdheid in alle rechtstelsels (6) Op basis van de methode van de determinerende elementen (Constantinesco) • Constaninesco gaat akkoord met Zweigert en Kötz om een bundel maatstaven in aanmerking te nemen maar heeft verder vooral kritiek op hun theorie: o Het gebruik van het concept ‘onderscheidingskracht’ ! Sommige elementen wegen zwaarder door dan andere om de stijl van een rechtsorde te bepalen o Criterium van de ‘typische rechtsinstellingen’! Gelijkaardige instellingen kunnen zeer verschillende functies uitoefenen en andersom (Zie functionele rechtsvergelijking) " Bv. Anglo-‐Amerikaanse ‘trust’ als rechtsinstelling

125


JVD

2013

Zelfde functie als een aantal instellingen van de continentaal-‐Europese stelsels • Perfect transplanteerbaar o Grootste kritiek ! Indelingen van Zweigert en Kötz zijn steeds weer gebaseerd op het privaatrecht ! Burgerlijk recht Constantinesco maakt een onderscheid tussen vervangbare en determinerende elementen (9) als criterium voor het onderscheid van rechtstelsels (Zie boven) Verdienste van de theorie o 1. Indeling die gebaseerd is op meer dan één rechtstak ! Niet enkel privaatrecht, ook publiekrecht en politieke organisatie o 2. Het probleem van de ‘onderscheidingskracht’ verdwijnt ! Twee rechtsorden worden slechts beschouwd als behorend tot hetzelfde stelsel als de gelijkenissen zich voordoen op het niveau van de determinerende elementen " Gelijkenissen of verschillen van de technieken, concepten, instellingen verschaffen bovendien geen indelingscriterium want dit zijn vervangbare elementen Eenvoudiger hanteerbaar # Het volstaat dus dat 1 enkel determinerend element verschillend is tussen 2 rechtsordes om te besluiten dat ze behoren tot verschillende stelsels o Anders uitgedrukt # Slechts de rechtsordes die identieke determinerende elementen hebben, behoren tot hetzelfde rechtsstelsel Kritiek op deze theorie o De indelingen zijn op kleine details identiek aan die van Zweigert en Kötz •

• •

•

•

126


JVD

2013

Maatstaven ! Nieuwe indelingen

Algemeen • Indelingen hierboven al te zeer getekend door een westers etnocentrisme o Binnen het westers recht ! 3 grote en duidelijk onderscheiden families " Civil law " Common law " Communistisch recht o Het overgrote deel van de rechtsstelsels werd evenwel ingedeeld in hetzij de categorie religieus recht, hetzij de categorie van het pluralistisch recht • Twinning ! Gebrek aan systematiek en coherentie van de traditioneel classificaties o De klassieke indelingen steunden hoofdzakelijk op een verouderde rechtstheoretische basis " Klassieke comparatisten beperkten zich tot de studie van het rechtssysteem van nationale staten " Ze lieten zich leiden door een ‘law as rules’-‐benadering • # Sinds begin jaren ’90 nieuwe taxonomieën (3 groepen) (1) Op basis van de bron van sociale normen ! ‘Three patterns of law’ – recht als middel tot sociale organisatie (Mattei) • Mattei ontwikkelde in de jaren ’90 een nieuwe theorie vertrekkende van het sociologisch rechtsbegrip (zoals Max Weber) • Onderscheid tussen 3 soorten bronnen voor sociale normen (prikkels voor individueel gedrag): o 1. Politiek o 2. Recht o 3. Filosofische, religieuze, ideologische tradities • # Rechtsstelsels kunnen worden ingedeeld in families naarmate het ene of het andere ‘pattern’ dominant is o Er kan in elk stelsels een pluraliteit van patterns worden gevonden ! Elk rechtsstelsels zal dus getekend zijn door een eigen, specifiek en dynamische verhouding tussen de 3 patterns of law (kan evolueren doorheen de tijd) • # 3 families o Rule of professional law " Dominantie van recht in enge zin " Hieronder vallen • West-‐Europese en Scandinavische rechtssystemen • Common law-‐stelsels van Engeland, Noord-‐Amerika en Oceanië • Het recht van gemengde systemen zoals Louisiana, Québec, Schotland en Zuid-‐Afrika " Gekenmerkt door • Duidelijke secularisatie • Scheiding tussen politiek en recht

127


•

•

JVD

2013

o Rule of political law " Minder scheiding tussen recht en politiek " Het recht staat vrij zwak ten aanzien van andere sociale normen (de politieke macht) " 2 subgroepen • De ex-‐communistische staten • Minder ontwikkelde staten van Afrika en Latijns-‐Amerika " Kenmerkend voor deze groep • Beperkte controle van de staatsinstellingen op de maatschappij, zwakke gerecht, veel inmenging politiek o Rule of traditional law " Minder scheiding tussen recht en religie/filosofische traditie " 3 subgroepen • Indische en Hindoe-‐subgroep • Aziatische en Confusciaanse rechtsopvattingen • Islamitische subgroep " Kenmerkend voor deze groep • Transcendentale legitimatie van het recht heeft een vooraanstaande rol Verdienste van deze theorie o Komt tegemoet aan de kritiek dat traditionele indelingen te zeer westers geïnspireerd zijn Kritiek op de theorie o Het is wetenschappelijk correcter, maar je bent er weinig mee. Voor de jurist komt er geen bruikbaar resultaat uit. Het grootste nut van macro-‐ rechtsvergelijking was zaken aanreiken met nut voor de micro-‐ rechtsvergelijker en deze theorie is niet erg nuttig voor micro-‐ rechtsvergelijking

(2) Op basis van juridische cultuur (Van Hoecke en Warrington) • Poging om de rechtstelsels in te delen op grond van het concept ‘rechtscultuur’ o = De specifieke wijze waarop waarden, praktijken, en concepten geïntegreerd worden in de werking van de instellingen en de interpretatie van juridische teksten • Recht is eveneens een sociale praktijk binnen een juridische gemeenschap # Wie het recht wil begrijpen, zal dus de rechtspraktijk van de juridische gemeenschap moeten begrijpen en hiervoor is inzicht nodig in de algemene cultuur van de samenleving nodig • # Onderscheid in culturen o Westerse (Individualisme en rationaliteit) o Niet-‐westerse culturen (belangrijke collectieve component en irrationaliteit) • # 2 assen om de culturen in te delen o As rationaliteit/irrationaliteit o As Individualisme/collectivisme

128


•

•

•

JVD

2013

Juridische cultuur o = “what people think about the law, lawyers and the legal order, it means ideas, attitudes, opinions and expectations with regard to the legal system” (Friedman, 2006) o Manier van denken & handelen van " Traditioneel juridische actoren = interne juridische cultuur " Anderen die met recht in aanraking komen (gebruikers, slachtoffers, eisers, politici, media, publiek) = externe juridische cultuur Culturele eenheid kan anders afgebakend dan formele rechtssysteem o Nederland juridische cultureel dichter bij Engeland dan bij Italië o Vlaanderen $! Wallonië Wat zijn de relevant elementen van de rechtscultuur? o Vaststellen aan de hand van het concept ‘paradigma’ = Een overkoepelend geheel van door wetenschappers (hier juristen) van een bepaalde wetenschappelijke gemeenschap gedeelde basisconcepten, fundamentele theorieën, taal en methodologie o Zie tabel p. 139 Kritiek op deze theorie o Cultuur ≠ constant gegeven o Cultuur is net zo goed gevolg van als determinant van... o Ook hier in hoge mate Westerse stempel door gebruik van begrippen als rationaliteit, collectivisme

(3) Op basis van traditie (Glenn) • Glenn heeft kritiek op de theorie van de ‘rechtscultuur’ ! ‘Cultuur’ is een te uitgesproken westers concept (bijzonder ambivalent en te allesomvattend om tot een zinvolle indeling te komen) • Hij kiest voor een indeling gebaseerd op het concept ‘traditie’. o = “The presence of the past” o Hij introduceert het tijdselement in het debat over de groepering van rechtsfamilies o Het begrip ‘traditie’ is gericht op diversiteit en verandering " Traditie staat -‐ veel meer als cultuur -‐ open voor verandering o Niet uitsluitend gebaseerd op een westerse kijk op het recht • # (niet exhaustief) 7 tradities: o 1. Chtonische traditie (Oervolkeren), 2. Talmoedische traditie, 3. Civil law traditie, 4. Common law traditie, 5. Islamitische traditie, 6. Hindoe traditie, 7. Confusciaanse traditie De verscheidenheid van de rechtsstelsels in het kader van elke groep (p. 142-‐144) • Uit de Europese traditie gesproten rechtsstelsels ! Sterk geïndividualiseerde maatschappijen ! Ingedeeld in continentaal-‐Europese en Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsels o Als we deze rechtsstelsels indelen in groepen ‘families’ ! Men zal een rechtsstelsel afzonderen dat men als min of meer representatief voor heel de groep gaat beschouwen

129


JVD

2013

Bv. Het Frans recht voor de continentaal-‐Europese stelsels Bv. Het Engels recht voor het common law " Gevaar dat men aanzienlijke onderscheiden binnen de groep uit het oog gaat verliezen • Bv. Het Duitse recht veel sterker geromaniseerd dan het Franse • Bv. Bv. Het Amerikaanse recht staat veel minder afkerig tegenover de wet en de codificatie dan het Engels recht o Deze terminologie van het ‘Mutterrechte’ waarvan de andere ‘afstammen’ wordt best vermeden " Gelijkenissen in het recht komen eerder voort uit overname (receptie) of uit zelfstandige ontwikkeling op dezelfde grondslagen dan uit ‘afstamming’ ! Het is daarom beter bij de indeling van de rechtsstelsels te spreken van ‘groepen’ dan van ‘families’ (om misleidende associaties met biologische processen te vermijden) " Dochters wisselen soms van moeder of hebben verschillende moeders • Bv. Nederlands recht in de 19e eeuw ! Duidelijk Franse oorsprong, maar geleidelijk meer beïnvloed door het Duitse " Originaliteit van het eigen stelsel en van de nationale soevereiniteit Bewegingen tussen de verschillende rechtsstelsels ! o Wederzijdse toenadering " Door de omstandigheden bepaald • Bv. Kolonisatie " Bewuste en vrijwillige ontlening • Bv. De figuur van de ombudsman uit Scandinavië werd in een aantal landen nagebootst " Belangrijkste en meest omvattende vorm van toenadering is de receptie o Wederzijdse afstoting " Kunnen aanleiding geven tot nieuwe diversificaties tussen de rechtsstelsels " Bv. Afstoting van koloniaal recht na de dekolonisering " "

•

Maatstaven: Overzicht • Tabelvormige voorstelling [Doc RVgl30] o Academische discussie over maatstaven (= methodologie) o Uiteindelijke indeling (= resultaat) zeer gelijkaardig • ! ”some of the academic dialectic represents a distinction without a difference” (DE CRUZ, Comparative Law in a Changing World, p. 33) • Categorieën zijn Idealtypen o Modellen zijn extremen: realiteit ligt ertussen o Stelsels zijn niet statisch maar dynamisch o Stelsels zijn niet geïsoleerd: transplants, besmetting, diffusie & osmose • Gemengde of “hybride” stelsels o Louisiana & Quebec: privaatrecht = civil law, publiekrecht = common law o Bv. In re Shoop [Doc RVgl31]

130


JVD

2013

Pluralistische Stelsels (p. 296-‐301) Inleiding • Een heleboel stelsels worden in een restcategorie ingedeeld (rommelhok mentaliteit) ! Dit is het gevolg van de overdreven westerse blik (overheersende Europeo-‐ of americano-‐centrisme in de rechtsvergelijking) • De ‘residuaire’ systemen vertonen een gemeenschappelijk kenmerk = Het juridisch pluralisme o In de bewoordingen van Constantinesco ! Een determinerend element o Volgens Zweigert en Köyz ! Een stijlelement # We kunnen deze ‘residuaire’ systemen dus onderbrengen onder de gemeenschappelijke noemer van ‘pluralistische stelsels’ o Laat toe de samenhang van de macro-‐rechtsvergelijking te verhogen o Erkenning van de socio-‐juridische werkelijkheid Juridisch pluralisme • = ‘het bestaan, binnen een bepaalde gemeenschap, van verschillende juridische technieken toepasselijk op identieke situaties’ o In ruime zin van recht: elke samenleving (diverse lagen sociale normering) o Hier in enge zin van “juridische” • ≠ Hybride stelsels (= verschillende technieken op niet-‐identieke situaties) • Het onvermijdelijke nevenverschijnsel van maatschappelijk pluralisme • Hoewel het verschijnsel van juridisch pluralisme universeel is , is het vooral opvallend in de derdewereldlanden (deze zijn gekenmerkt door een grote sociale heterogeniteit) o Modernisering door kolonisering ! Groot aantal gewoonrechtelijke of religieuze volksnormen werden ondergeschikt aan modern geschreven statelijk recht in de verwachting dat zij hierdoor op een bepaald moment zouden worden geëlimineerd ! Verschillende rechtsordes gelden dus binnen eenzelfde grondgebied o Te vinden in ! Afrika: zo goed als algemeen; Azië: groot deel; Stille Zuidzee; Enkele Amerikaanse landen (Caraïbisch gebied, landen met inheemse bevolking) o De beslissing een land onder te brengen in deze groep moet berusten op basis van de juridische werkelijkheid, law in action en niet law in the books. In een groot aantal pluralistische stelsels worden de auxiliaire systemen immers niet erkend door het door het officiële recht, dat soms zelf pretendeert het pluralisme te verbieden o Er is in bepaalde gevallen sprake van een ‘wetgevend fetisjisme’: men wil het volksrecht doen wijken voor van hogerhand opgelegd statelijk recht, maar dit werkt in de praktijk niet • Om de mechanismen van dit conflict tussen rechtsrode beter te begrijpen ! Onderscheid tussen 2 categorieën van vigerende rechtssystemen o Dominante systeem " In het westers recht dikwijls aangeduid als ‘positief recht’

131


JVD

2013

Omvat de statelijke rechtsbronnen zoals vastgesteld en toegepast door de moderne staatsorganen o Auxiliaire systeem o # In een situatie van juridisch pluralisme zal de evaluatie van het dwingend karakter van het niet-‐officiële auxiliaire systeem, in de mate dat het gedoogd wordt, gebeuren aan de hand van normen vastgelegd door het dominante systeem " Vaak voorkomende situatie in de meeste landen van het zuidelijk halfrond " Juridisch pluralisme zal nog gedurende lange tijd de rechtsstelsels in de derde wereld kenmerken "

Toepassing op de macro-‐vergelijking van rechtsstelsels • De vaststelling dat een land behoort tot de groep van pluralistische rechtsstelsels zal zich opdringen van zodra zekere sociale groepen de facto gehoorzamen aan rechtsregels die geen deel uitmaken van het statelijke domein • Het ‘pluralistisch’ rechtsstelsels beklemtoont dus de wisselwerking tussen verscheidene normatieve domeinen o Het bevat telkens meerdere (2 of 3, soms meer) voortdurend met elkaar articulerende rechtsordes • Er bestaan geen stelsels met alleen niet-‐statelijke recht, altijd pluralistisch • De indeling kan gebeuren op basis van het behoren van het dominante systeem tot een ‘familie’ ! o Continentaal-‐Europees o Common law o Socialistisch o Islamitisch (in sommige stelsels dominant) • Onderverdeling op basis van auxiliaire component o Oorspronkelijk Afrikaans o Islamitisch (in sommige stelsels enkel auxiliair) o Hindoe o Joods o Melanesisch Besluit • De groep van ‘pluralistische stelsels’ bevat dus alle stelsels waar 2 of meer normatieve ordes in omloop zijn binnen eenzelfde territorium • De beslissing om een land al dan niet onder te brengen bij deze groep moet gebeuren op basis van de juridische werkelijkheid en niet op basis van de wensen van het statelijk recht (in veel gevallen worden de auxiliaire stelsels niet erkend door het officiële recht) • Belangrijkste rechtsstelsels die gekenmerkt worden door een situatie van juridisch pluralisme ! o Chinees recht, Islamrecht, Hindoerecht, Afrikaans recht

132


JVD

2013

Extra: Het Anglo-‐Amerikaanse rechtsstelsel (p. 196-‐201) (ook al hierboven deels aan bod gekomen) Algemene kenmerken Het begrip common law • ≠ Angelsaksisch recht • $! Civil Law (Westers Continentaal recht) o Civil law = verwijzing naar de 3 eerste boeken van de Institutiones van Justinianus • Verschillende betekenissen o Het rechtsrecht $! Wettenrecht (statute law) o Engste betekenis ! De oorsprong van het Engels recht dat pas later werd aangevuld door het equityrecht De gelijkenis en het verschil met het West-‐Europese stelsel • In de ruimste zin ! Common law = Het recht van Engelssprekende landen o Het VK, de VS, Canda, Australië en Nieuw-‐Zeeland • De onderliggende maatschappelijke werkelijkheid van hat Anglo-‐ Amerikaanse stelsel en van het West-‐Europese stelsel is in onderstaande opzichten gelijkaardig o De politiek bestaat in een pluralistische democratie die op de idee van onvervreemdbare mensenrechten is gegrond o De economie is een markteconomie gesteund op de vrije mededinging • Het onderscheid tussen beide stelsels ligt vooral bij de technische kenmerken o Anglo-‐Amerikaans recht " Kent een verschillende structuur " Heeft een eigen woordenschat ne eigen begrippen (die geen weerklank hebben in het Westers-‐continentale recht) " Is een praktijkrecht $! het Continentale recht is een wetenschappelijk recht o Karakteristiek voor het Anglo-‐Amerikaans recht is de zwakte van de structurele samenhang en de schaarste aan overkoepelende categorieën • Niet veel waarde meer hechten aan het onderscheid tussen het common law rechtersrecht en het civil law wettenrecht o 2e helft 19e eeuw ! In Engeland Wetgeving sterk op voorgrond gekomen o Onderscheid rechtersrecht en wettenrecht is vooral historisch belangrijk geweest # Biedt een verklaring waarom common law en civil law verschillend zijn " Common law (in engste zin) is oudste nationaal recht van Europa • Door één centrale rechtsbedeling voor gans het land • Pas Romeinse invloed met de komst van het equityrecht " De opleiding was erg praktisch en niet universitair " De traditie van case law en het empirisme dat daarbij aansluit was een slechte voedingsbodem voor codificatie

133


•

•

•

JVD

2013

o # Deze redenen zorgen ervoor dat de rechtsregel en het rechtsdenken anders zijn opgevat in het Anglo-‐Amerikaans recht dan in het West-‐ Europese recht " Het common law verkiest het precedent als grondslag voor zijn vonnissen en het ontwikkelt zich van case tot case " De rechtsvorming groeit niet uit abstracte, algemeen geldende regels, maar uit concrete geschillen " De rechtsregel vormt niet de neerslag van een algemeen rechtsbeginsel, maar is eerder de veralgemening van een concrete oplossing In elke zaak zoekt de Anglo-‐Amerikaanse rechter de ratio decidendi = de bindende rechtsregel uit vroegere gevallen om tot een oplossing te komen o De rechtsregel blijft eng verbonden met de concrete omstandigheden waaruit hij is gegroeid o Rechters en juristen redeneren inductief Westerse rechters neigen meer naar het theoretisch deductief redeneren en steunen hun vonnissen op abstracte wettelijke regels o Deze regels zijn in beginsel zo opgesteld dat zij alle mogelijke gevallen, die zich in de praktijk kunnen voordoen, omvatten o Vanuit het in de wet algemeen vastgesteld beginsel wordt deductief naar het concrete geval toe geredeneerd In het Anglo-‐Amerikaanse recht zijn de rechters veel belangrijker dan de academici o Hogere sociale en financiële status dan professoren o Rechters maken recht $! Academici lezen het, herschikken het tot een meer toegankelijke vorm, zij zijn theoretici o Afkeer van theorie

De indelingen in het recht • Common law besteedde niet vele aandacht aan grote indelingen of structuren in het recht o Historisch is alleen de indeling common law – equity gekend (≠ structuuronderscheid) o Equity heeft invloed gehad in het familierecht en in property law, maar bijna nooit op tort law en helemaal niet op strafrecht • Onderscheid tussen publiek en privaatrecht si nu gekend, maar behoorde niet tot het traditionele Engelse recht • Grondwettelijk recht is in Engeland geen bijzonder ‘eerbiedwaardig’ vak $! De VS, waar dit recht is uitgegroeid tot een werkelijk fundament van gans het rechtsbestel o Administratief recht kent in Engeland sedert een 10tal jaren een afzonderlijke opbouw (een duidelijke afgrenzing met grondwettelijk recht wordt niet gemaakt o # In het Anglo-‐Amerikaans stelsel bestaan geen grondwettelijke noch administratieve rechtbanken

134


JVD

2013

•

Het Handelsrecht was historisch afgescheiden van het common law, maar later opgeslorpt o Er bestaan geen afzonderlijke handelsrechtbanken

•

Fundamenteel belang gehecht aan het procedurerecht ($! West-‐Europese recht) o Recht wordt nog dikwijls ontwikkeld langs de procedure o Fair trial, due process of law ! Nog steeds bepalend

Het onderscheid tussen het Engels en het Amerikaans recht • Het Engels juridisch systeem is in hoge mate formeel gebleven terwijl het Amerikaans in belangrijke mate inhoudelijk is o Formele visie ! Belangrijke identiteit tussen recht en de rechtsbronnen o Inhoudelijke visie ! het recht moet beantwoorden aan wat in wezen juist en goed is (morele beginselen vloeien door het juridische heen) • De rechtstheorie is in Engeland nog positivistisch o Recht is het gebod of verbod van de overheid o Het gaat gepaard met sancties, het is onderscheiden van moraal o Positief recht verwerpt natuurrecht en voorafbestaand recht o Engeland verwerpt de idee dat de rechters de initiatiefnemers van sociale verandering zouden kunnen zijn • In de VS is het redeneren meer inhoudelijk ! Er wordt rekening gehouden met moraal, economie, politieke en sociale overwegingen o Inhoudelijke doelstellingen van het recht, de algemene waardetheorie die aan de grondslag van het recht liggen, hebben belang bij het inhoudelijk redeneren o Regels zijn slechts richtlijnen, precedenten zijn minder formeel bindend o Het recht is instrumenteel ! Het is een pragmatisch werktuig tot sociale verbetering De uitstraling • Schotland o Engeland en Schotland verenigd tot Groot-‐Brittannië o Waarborgen voor het behoud van het eigen recht en van de eigen rechterlijke organisatie in Schotland • Ierland o Eerst Groot-‐Brittannië en Ierland verenigd tot de Staat ‘United Kingdom of Great-‐Britain and Ireland o Later ontstond de Ierse vrijstaat met een eigen grondwet o Enkel Noord-‐Ierland is nog met Groot-‐Brittannië verbonden (volledig volgens Engels recht) • Kanaaleilanden o Behoren niet tot het Verenigd Koninkrijk o Ze hebben een eigen rechtsstelsel dat op Normandisch gewoonterecht steunt

135


JVD

2013

Ongeveer 1/3e van de wereld leeft in min of meerdere mate onder het Anglo-‐ Amerikaanse recht o 18e eeuw ! VK is wereldmacht ! 2 groepen Britse kolonies " Settled Colonies • Kolonies die onbewoond waren of bewoond door primitieve inboorlingen ! Engels recht werd automatisch van toepassing • Bv. Australië, Noord-‐Amerika, Canada " Conquered or ceded Colonies • Landen die een reeds gestructureerd bestuur hadden of reeds door andere Europese koloniserende mogendheden bestuurd waren geweest ! Het bestaande recht en de rechtsbedeling bleef er behouden, tenzij het gewijzigd werd door Engelse parlementaire wetgeving • Bv. Québec, Zuid-‐Afrika (Rooms-‐Hollands recht) • In India, Midden-‐Oosten, Afrika werd geen poging ondernomen om het Islamrecht, Hindoerecht of het Afrikaans gewoonterecht af te schaffen o Indien het lokaal recht in gebreke bleef of onaanvaardbare regels bevatte ! Recht werd aangevuld naar het model van het Engels recht

136


JVD

2013

Extra: Engeland ! Historische oorsprong en ontwikkeling van het Engelse recht (p. 206-‐210+212-‐217) Het ontstaan en de ontwikkeling van het common law • Inleiding o Battle of Hastings (1066) ! Overwinning William Van Normandië ! Formele einde van het Angelsaksische tijdperk " Engeland werd bewoond door 2 volkeren ! De Engelsen en de Fransen ! Waardoor een split society ontstond " Het Engels feodalisme (creatie van de Nomadische verovering) • Het leenstelsel = kern van de toenmalige staatsrechtelijke structuur (Koning als eigenaar van alle grond en groot netwerk van koninklijke ambtenaren) " # De nationale eenheid was reëel en het koninklijk gezag was degelijk gevestigd • Ontstaan van het common law o De unieke bijdrage van de Normadische verovering was de eenmaking van de lokale gewoonten tot 1 rechtsstelsels " Dit gebeurde niet door een wet " De koning verkreeg controle over gans het land door de rechtsbedeling van zijn rechters ! Hieruit is een centraal systeem van rechtbanken ontstaan o # Het verschillend lokaal gewoonterecht werd door de koninklijke rechters tot een gemeenschappelijk recht voor allen omgebogen (common law) o Koninklijke vertegenwoordigers uit de Curia Regis werden naar de verschillende counties gezonden o Later rondreizende rechters onder Hendrik I o Hendrik II = de ware grondlegger van het common law " Het land werd in circuits verdeeld voor de rondreizende rechters " Jury als standaardmodel van bewijsvoering in plaats van godsoordelen en tweegevechten • De koninklijke of common law-‐rechtbanken o 3 common law courts ! Als autonome entiteiten gegroeid uit de afsplitsing van de Curia Regis o (1) De Court of the exchequer " Onder Hendrik I belast met de koninklijke inkomsten " Als rechtbank was zij bevoegd voor geschillen tussen de burgers en de Kroon, die betrekking hadden op inkomsten o (2) De Court of Common Pleas " Voornaamste common law rechtbank " Besliste over alle real actions en beslechtte de personal actions of debt, covenant en detinue " ! Zij oordeelde praktisch over alle betwistingen waarin geen belangen van de Koning waren gemengd

137


•

JVD

2013

o (3) De Court of King’s Bench " Was bevoegd voor de Pleas of the Crown waaronder de belangrijke writs of trespass ! Had betrekking op brede waaier van onrechten (wrongs), die aanvankelijk diende voor de beteugeling van geweld (vi et armis) tegen persoenen of eigendommen, hetgeen een inbreuk betekende op de vrede van de Koning (contra pacem regis) " Nauwere band met de Curia Regis ! Deze rechtbank had ook een jurisdictie van controle over lagere rechtbanken en lagere instellingen • De King’s Bench waakte erover dat zij hun openbare verplichtingen vervulden en niet buiten hun bevoegdheid optraden • Zij oefende deze bevoegdheid uit door middel van prerogative writs o # Deze 3 koninklijke rechtbanken zetelden te Westminster Hall en de rechters ervan gingen on assize over gans het land , dat in circuits was verdeeld Het writstelsel en de forms of action o Common law = rechtersrecht ! Oorsprong in de oude gewoonten die verduidelijkt en uitgebreid werden door de rechters " Common law is grotendeels afgeleid van het feodale systeem van gebruiksrechten dat door de Normandische verovering vanuit Europa werd ingevoerd o Fundamenteel beginsel en grondslag voor de groei van het common law# Er was slechts common law recht enkel en alleen wanneer een procedure bestond, die het recht kon afdwingen " Substantieel inhoudelijk recht is dus onontwarbaar verbonden met procedure o Rechtsingang ! Eider moest de aangepaste procesformule (writ) bij de kanselier kopen " Voor elke soort vordering (cause of action) een verschillende writ " Vordering bestond slechts wanneer de ingeroepen feiten binnen het raam vielen van een bestaande writ " # Common law = zeer vormelijk systeem o Voor gelijkaardige grieven ontstonden writs met gebruikelijke stereotype formules (forms of action) " Hierin waren de te volgen procedure en ook de toepasselijke rechtsregels en bewijsvoering bepaald " Deze forms of action (verzameld in het Register of Writs) waren beperkt in aantal

138


•

JVD

2013

Real Actions en Personal Actions o Real actions beoogden het terug verkrijgen van onroerende goederen of van bepaalde rechten op onroerende goederen, waarvan men recent onrechtmatig buiten bezit was gesteld " In een lokale feodale rechtbank zou dergelijk geschil beslecht worden door een tweegevecht " In een common law rechtbank door een rechter met jury o Personal actions " Writ of debt ! Diende om een bepaalde geldsom te eisen, die de verweerder aan de eiser schuldig was. De eiser vorderde zijn geld omdat hij vooraf krachtens koop, huur of lening een zaak had overgedragen aan de verweerder " Writ of detinue ! Gelijkaardig aan Writ of debt • Verschil dat hier een roerende lichamelijke zaak kon gevorderd worden en bij gebreke daaraan, schadevergoeding " # Grondslag van deze writs ligt in vermogensrechten, niet in contractbreuk • De afdwingbaarheid van een bij wederzijds akkoord gesloten overeenkomst bestond niet als dusdanig in het common law " Writ of covenant ! Beval de verweerder de covenant (contract onder zegel) die hij met de eiser had afgesloten, uit te voeren • Hieruit geen algemeen overeenkomstenrecht gegroeid ! De vormvereiste van de ‘seal’ bleef op de voorgrond Actions on the case o Uitbreiding writs (dagvaardingsmodellen) # " Uitbreiding van het common law-‐recht " Ruimere toegang tot de koninklijke rechtbanken en een achteruitgang van de lokale rechtbanken o De nieuwe writs vulden ook de gebreken van de oude writs aan (belangrijkste nieuwe vorderingen: ejectment, trover en assumpsit) " Ejectment ! Werd de gebruikelijke procedure tot het verkrijgen van grond (waarbij ook schadevergoeding kon worden gevorderd) " Trover ! Kwam in de plaats van detinue en hield de bescherming in van het roerend goed van de eiser " Assumpsit ! Belangrijkste van alle actions on the case ! Heeft het grondbeginsel van het moderne contractenrecht vastgelegd, nl. De afdwingbaarheid van de overeenkomsten o Andere actions on the case " Libel (aantasting van iemands goede naam door geschrift) " Slander (aantasting van iemands goede naam op een andere wijze dan geschrift) " Deceit (bedrog) " Nuisance (hinder)

139


JVD

2013

Het ontstaan en de ontwikkeling van het equityrecht • Inleiding o Ontwikkeling van het common law werd gehinderd door het beperkt en formalistisch writstelsel " Verkeerde keuze van writ ! Geen uitspraak " Procedure was ingewikkeld " Rechtsherstel van schadevergoeding was niet steeds de meest aangepast oplossing " Ontwikkeld contractenrecht bestond niet o Een verzoek aan de Koning (‘the fountain of justice’) of aan de Curia Regis bleek dan de enige mogelijkheid te zijn " De verzoeker verlangde een antwoord op zijn specifiek probleem, omdat hij geen rechtsherstel kon verkrijgen in de koninklijke rechtbanken of geen aangepast rechtsherstel o Wegens het groot aantal verzoeken werd het onderzoek ervan reeds in de 14e eeuw toevertrouwd aan de Curia Regis en aan de Chancellor (voornaamste raadgever van de koning) • De Court of Chancery o In de 15e eeuw zetelde de Chancellor onafhankelijk van de Curia o Verzoeken gericht aan de Court of Chancery waren informeel " Verwerende partij werd aangemaand om voor de Chancery te verschijnen en moest onder subpoena, onder eed antwoord geven op het ingediende verzoek " Geen beroep op een jury " De Chancellor was niet door de bewijsregels, noch door de rechtsregels van het common law gebonden o # De Chancellor kon op discretionaire wijze nieuw recht scheppen o # Hij sprak ook geen vonnissen (judgments) uit, maar injunctions, decrees o # De Chancery Court ontwikkelde tot een werkelijke law court o De Chancery breidde gestadig zijn bevoegdheid uit • Het equityrecht o Equity werkte aanvullend en corrigerend o Het veronderstelt het bestaan van het common law o Grondregels van equity " He who seeks equity, must do equity " Equity looks to intent rather than to form " Equity acts in personam " Where the equities are equal the law prevails " … o Equity ontwikkelde tot een afzonderlijk rechtssysteem " Equitable en legal remedies waren verschillend en werden door verschillende rechtbanken uitgesproken " Equity is eveneens een case law stelsel geworden

140


JVD

2013

o Creatie van zowel nieuw recht, als nieuwe remedies " Nieuw recht • Het recht met betrekking tot de trust is bijna volledig equityrecht • Bv. ! Equity of redemption is een voorbeeld dat naar de bedoeling van partijen wordt gekeken en niet naar de formeel vormvoorschriften o De Chancellor kende aan de mortgagor die te laat zijn lening aflost een equity of redemption toe , door aan de mortgagee op te leggen de legale state terug aan de mortgagor af te staan " Nieuw rechtsherstel • Injunction = Bevel tot het verplichten (mandatory) of tot het beletten (prohibitory) van een bepaalde handeling o Injunctions spelen nog steeds een belangrijke rol ! Zij worden niet toegestaan als schadevergoeding volstaat of wanneer het algemeen belang belangrijker is dan het individueel belang • Specific performance = Bevel dat strekt tot het uitvoeren van een verbintenis volgend uit een contract of een trust o Toekenning is ook heir discretionair o Niet verleend indien schadevergoeding een aangepast rechtsherstel schijnt • Rectification = Hierdoor waren contracten onder seal steeds uitvoerbaar, zelfs indien het contract niet de ware bedoelingen van partijen juist weergaf • Recission = Gegroeid uit de ontoereikendheid van het common law, dat niet kon verhinderen dat op grond van contract of convenant werd gevorderd, hoewel het onbehoorlijk was wegens Bv. Fraud o Het contract werd door de Chancellor ter zijde gesteld en herstel in de oorspronkelijke toestond werd bevolen o Begrip fraud was in common law beperkt tot deceit (valse weergave van een bestaand feit) o Equity breidde het begrip fraud uit tot allerlei soorten onbetamelijk gedrag zoals het oneerlijk profiteren van de zwakheid of onwetendheid van de tegenpartij, het misbruik maken van een fiduciary relationship

141


JVD

2013

De 19e eeuwse hervormingen ! De fusie van de rechtsbedeling common law en equity • Common law en equity bestonden naast elkaar en werden door afzonderlijke rechtbanken toegepast o ! Dubbele procedures, langdurigheid procesvoering, hoge kosten • Procedure voor de common law-‐rechtbanken o Ingewikkeld, archaisch ! Daarom vaak geen uitspraak ten gronde o Verdict van de jury is onweerlegbaar ! Bijna geen beroepsmogelijkheid • Hoewel equity aanvullend was, waren geleidelijk aan regels gegroeid die strijdig waren met het common law o In de 18e eeuw geraakte de Court of Chancery in verval door corruptie ! Enorme achterstand in de rechtsbedeling • Common Law Procedure Act (1852) schafte de forms of actions af o Nu een uniforme rechtsingang in de High Court ! Vordering wordt nu ingesteld door een ‘writ of summons’ " Beveelt de verweerder om voor de rechtbank te verschijnen en de aanspraken van de eiser te beantwoorden " In eenvoudige bewoordingen opgesteld o Het vormelijke en de techniciteit van de pleidooien werd eveneens afgeschaft • Common Law Procedure Act (1854) o Tot op heden is theoretisch het stelsel van rechter en jury behouden gebleven ! In feite praktisch geen beroep meer gedaan op de jury ! De rechter mag met akkoord van de partijen ook over de feiten oordelen o Eerste stap in de fusie van de rechtsbedeling " Verweerder kan in common law-‐rechtbank een equitable defence opwerpen " De common law-‐rechtbank kan injunctions bevelen • Judicature Acts (1873-‐1875) o De 3 common law-‐rechtbanken en de Court of Chancery afgeschaft " Supreme Court of Judicature werd opgericht ! Bestaat uit • High Court of Justice o Bestaat zelf ook uit verschillende afdelingen o Deze afdelingen vormen geen afzonderlijke rechtbanken o Door de eenheid in de rechtsbedeling is elke afdeling bevoegd om te oordelen zowel over common law als over equity en om legal en equitable remedies uit te spreken o # Indien een conflict ontstaat tussen beide soorten recht, heeft equity voorrang • Court of Appeal o Bevoegdheid overgenomen van de beperkte beroepsmogelijkheden voor error en werd nu de beroepsinstantie voor de High Court o Court of Criminal Appeal slechts in 1907 opgericht o Beroep (appeal) was in het common law onbekend ! Het bestond slechts wanneer wettelijke bepalingen het invoerden

142


JVD

2013

(Les 17-‐18-‐19: 3/12/13+ 6/12/13+ 10/12/13) (Handboek: nr. 505-‐541, p. 303-‐323) (Illustratief: Doc RVgl32 – RVgl33)

Rechtsvergelijking: Islamitisch Recht

Opzet • Vragen o Wat is Islamitisch recht? o Bijzondere kenmerken en basisbegrippen (& terminologie) bronnenleer o Wat is de relevantie van Islamitisch recht vandaag in onze samenleving? Overzicht • Inleiding [slides 6-‐4 t.e.m. 6-‐8] o Begrip religieus recht [slides 6-‐4 & 6-‐5] o Begrip Islamitisch recht [slide 6-‐6] o Basisweetjes Islām [slides 6-‐7 t.e.m. 6-‐9] • Islamitisch recht senso stricto [slides 6-‐10 t.e.m. 6-‐29] o Shari’a en fiqh [slides 6-‐10 t.e.m. 6-‐14] o Rechtsbronnen [slides 6-‐15 t.e.m. 6-‐22] o Klassieke leer [slides 6-‐23 t.e.m. 6-‐31] o Praktijk [slide 6-‐32] • Islamitisch recht senso lato [slides 6-‐33 t.e.m. 6-‐36] • Islamitisch recht vandaag [slide 6-‐37 & 6-‐38] Inleiding Opvattingen over Concept Recht • Westerse moderne traditie o Recht = menselijke creatie " Manier van conflictenbeslechting door mensen beheerst. " Op basis van rede ! menselijke creatie o Recht = emanatie van wereldlijke overheid (nu natie-‐staat) " Recht en staat zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden o Religieuze gedragsnormen " Vormen op zich geen recht " Kunnen wel dienen als inhoudelijke inspiratie voor recht • Voor Bv. Abortusdiscussie • Religieuze traditie (contrast met moderne traditie) o Recht = Onderdeel van religie o Recht = goddelijke creatie o ! Taak van mens = ontdekken ($! Creëren), ontwaren van almachtige wil, van de inhoud. Gedragen volgens hoe het moet, je hebt niet te kiezen hoe dat is. Er is een systeem dat machtiger is o ! Recht “bestaat” los van afdwinging (door wereldlijke overheid) " Voor het bestaan van religieuze recht is het irrelevant of een staat dat afdwingt. Het bestaat en wat van belang is, is het erkennen of niet. Je kan religieus recht hebben dat bestaat en niet wordt afgedwongen

143


JVD

2013

Dit past niet binnen ons huidige begrip van recht. Bv. Degene die denkt in religieuze traditie denkt ‘het is hier al, het is niet aan mij om het in te voeren’ o ! Rechtsregels vormen een onderdeel van religieuze en ethische voorschriften en verplichtingen Westers economische & politieke model over wereld verspreid ! Grote delen van de wereld werden veroverd door westerse machten o Invoering recht in westerse zin over hele wereld " Overheidsorganisatie " Rechtsconcept " Niet overal: Lokaal werd manier van denken niet overgenomen. In een heleboel gebieden werd overheidsorganisatie opgelegd van buitenaf, maar kwam niet overeen met lokale gebruiken o Als lokale niet-‐statelijke (Bv. religieuze) vorm overleeft " ! = Pluralistisch stelsel "

•

Islamitisch Recht • Het recht van de Islam (onderwerping) ! Alleen op de gelovigen (Moslim) van toepassing, ongeacht waar zij zich bevinden • ≠ recht van een bepaalde staat of recht van een bepaald volk # Het recht is niet territoriaal, maar persoonsgebonden • Enge zin = recht dat onderdeel is van Islam o Niet rechtsgeïnspireerd door Islam, wel onderdeel ervan o = Religieus recht " = Theocratisch systeem (wil van God) " Religieuze bronnen zijn (ook) juridische bronnen " Zoals Joods recht " Niet zoals christendom. Katholieken: canonieke recht ≠ religieus in enge zin. Ontstaan in Romeins civiel recht. Er was geen behoefte aan vervanging van de regelen. Islam is wel ontstaan vanuit idee dat er nieuwe regels moesten zijn. Het canonieke recht is gegroeid als aanvulling voor zaken die de kerk aanbelangen. Het is de wil van de kerk, niet god. Niet-‐naleven ervan levert geen problemen op in hiernamaals. Bij Islam wel • Ruime zin = positief recht in Islamitische staten/wereld [Doc RVgl32] o Ongeacht inhoud en ongeacht waar het vandaan komt o = Pluralistische stelsels, samengesteld uit 2 delen " Islamitisch senso stricto (dominant of auxiliair) " Niet-‐Islamitisch senso stricto • Lokaal gewoonterecht • Receptie of transplants ! Elementen overgenomen uit ander recht • Eigen moderne creatie door wereldlijke overheid

144


JVD

2013

Basisweetjes Islam Mohammed ! Abū Al-‐Qāsim Muḥammad Ibn ʿAbd Allāh Ibn ʿAbd Al-‐Muṭṭalib Ibn Hāshim (°570 – †632) • Profeet: handelde voor iemand anders, had aanzien uit Mekka • Hakam (“wijze”) o = Arbiter in conflicten op basis van gewoonterecht (sunna) (niet vanuit staat). Een man van aanzien kon dit doen o Kon regels uitvaardigen die werden nageleefd (cf. precedentenwerking) o Mohammed was een hakam met groot gezag o Was bezorgd over verloedering in samenleving waarin hij leefde ! nomaden, met weinig overheidsorganisatie. Er waren meerdere goden en verafgoden,… Hij pleitte tegen verloedering en vond dat mensen moesten terugkeren naar ware geloof • Predikte onderwerping aan “de éné echte god” ($! polytheïsme) o = Terugkeer tot geloof van Adam en Abraham, zoals eerder (minder volmaakt) geopenbaard aan Musa (Mozes), Isa (Jezus) en andere profeten o Verwerping christelijke drievuldigheidsleer: Er is slechts één god • Conflict met machthebbers in Mekka ! Tocht door woestijn naar Medina • Stichting eerste moslimgemeenschap in Medina (622) o Werd politiek leider o Nu: verwijt dat er geen scheiding is tussen kerk en staat. Bij katholieken is dat wel. Het wordt als een verwezenlijking van de kerk voorgesteld, maar werd vroeger afgedwongen. In Islam is er geen kerk, wel binding tussen geloof en samenleving. Er kan dus ook geen scheiding van kerk en staat hebben o = Start Islamitische jaartelling (volgens maankalender) Al-‐ʾIslām • = overgave/onderwerping aan “de God” (Allāh) o Volgens de Islam maar 1 god " Je onderwerpt je aan Allah, niet aan Mohammed " Mohammed heeft niet dezelfde status als christus in het christendom, hij is niet goddelijk o Ze zetten zich af tegen het polytheïsme dat in Saoedi-‐Arabië op dat moment de overheersing begon te worden • # Morele poot en metafysische poot o Wereldbeeld ! Wat is = Aqīdah (1) o Plichtenleer/moraal ! Wat moet = Al dīn (2) • (1) Aqīdah = wat moslim gelooft / al-‐īmān = zekerheid van ongeziene o ! 6 geloofspunten van de Islām " De eenheid van God (tawḥīd ) " De engelen " De geopenbaarde boeken " De profeten en de boodschappers " De wederopstanding en de laatste dag, dag des oordeels (leven na de dood) " De voorbeschikking Gods

145


JVD

2013

(2) Al dīn = wat moslim doet (Islām = “a way of life”) o ! 5 zuilen van de Islām (arkān ad-‐dīn) " Geloofsbelijdenis (shahādah) " De rituele gebeden (shalāh of shalāt) " Vasten (ramadān) " Bijdrage aan armen door aalmoezen (zakāt of zakāh) ! Verplichting " Pelgrimstocht naar Mekka (hajj) ! 1x in je leven als je het financieel aankan, in de 12e maand van de Islamitische jaartelling

Islamitische Waardenschaal Gedrag ! 5 categorieën • Verplicht ! Wājib of fard ! Expliciet opgelegd o Doen wordt beloond, nalaten bestraft o Niet noodzakelijk “juridisch” in onze begrippen. Het kan zich bij ons in het religieuze situeren. Bv. Beloning in het hiernamaals o Fard al-‐'ayn = plicht individuele moslim (Bv. 5 arkān ad-‐dīn = 5 zuilen) o Fard al-‐kifāya = plicht van moslimgemeenschap " Jihad ! Het strijden/trachten/streven om de wil van god na te leven • Het wordt pas een individuele plicht van de moslim als de Islam zelf bedreigd wordt • Zolang de Islam niet bedreigd is, is dit geen individuele plicht • Aanbevolen of wenselijk ! Mustahabb, masnūn of mandūb o Doen wordt beloond, nalaten niet bestraft. Het is ongeveer een gedragsregel die niet strafrechtelijk vervolgd wordt, eventueel wel burgerrechtelijk. Een partij die zich gedraagt overeenkomstig dit, wordt in gelijk gesteld en omgekeerd. Het is geen straf o Burgerlijke rechter kan dit als richtlijn nemen o Omvat Bv. huwelijksplichten, familieplichten, begrafenisrituelen o # Juridisch vrij belangrijke categorie • Toegelaten of onverschillig ! Mubah of jaa'iz o Doen niet beloond noch gestraft, nalaten niet bestraft noch beloond ! Geen gevolg in ene of andere richting aan niet doen. Het laat de Islam koud wat gebeurt. Er ligt een weg open voor ander gezag om te normeren Bv. De staat o Ruimte voor wereldlijk recht (statelijk gezag) " Hier is vrijheid voor niet-‐islamitisch recht binnen de islamitische samenleving " Rechtsbegrippen hebben zich vooral kunnen ontwikkelen in deze sfeer • Laakbaar of afkeurenswaardig ! Makrūh o Doen niet bestraft, nalaten beloond o Niet noodzakelijk juridisch niet geldig: Bv. verstoting " De Islam keurt dit niet goed " Maar het doen ervan wordt niet bestraft

146


JVD

2013

# De verstoting kan dus bestaan, maar wordt zeker niet gepropageerd door de Islam Zondig en verboden ! Harām o Doen wordt bestraft, nalaten beloond o Niet noodzakelijk juridisch gesanctioneerd, want geloofsgedragsnormering o Omvat koranische verboden "

•

Islamitisch recht sensu stricto

Shari’a: Begrip (Belangrijkste stuk) • = Wet van de Islam waaronder zowel de wet in de juridische zin als de ethisch-‐ morele-‐godsdienstige regels ressorteren • = “Weg naar de bron” = Te volgen weg naar verlossing of zielenheil o Zorgen dat je in het hiernamaals in orde bent o Weg die gevolgd moest worden om met kamelen naar het water te gaan. Dat was de bron van het leven. Het is overgegaan naar een figuurlijke betekenis • = Wil van de almachtige (Allāh) waaraan onderworpen (Islām) ! Voorgeschreven door Allah (hem niet voorstellen als mens) o Deze weg wordt beschreven door de god. Hij bepaalt welke weg je moet volgen om zielenheil te krijgen o Grotendeels plichtenleer " Alle gedragsregels zijn plichten jegens de God • Verantwoording over naleving alleen verschuldigd aan de God • “whereas Shari'a is the ordaining of the Way and its proper subject is God, Dīn is the following of that Way, and its subject is man” (F. RAHMAN, Islam, 1979, p. 100) " Binnen plichten onderscheid tussen te volgen weg • Betreffende verhouding tot God zelf ('ibadāt) • Betreffende verhouding tot andere mensen (mu'amalāt) o ! Over al dan niet naleven ervan ben je enkel verantwoording verschuldigd aan de God o Beetje vergelijken met dualisme ! De verplichting geldt tegenover God maar het gaat over uw gedrag tegenover andere mensen o Weinig institutionele regels of meta-‐regels (geen regels over regels) Shari’a $ ! Recht • Afbakening categorieën sociale normen verschilt • Shari’a ≠ Westers concept “recht” o = Ruimer: omvat moraal, religie, zelfs omgangsvormen (etiquette), hygiëne, … Wij noemen dat geen juridische plicht. Kan ook niet, want zijn verplichtingen ten opzichte van god o = Enger: delen van maatschappelijk leven niet geregeld " Procedure " Publiekrechtelijke zaken

147


JVD

2013

Gaat het wel op om te zeggen dat Shari’a recht is? (vraag is moeilijk te beantwoorden) o Ja, dan op een andere manier kijken naar recht. Je moet dan omschrijven wat je met recht bedoelt en recht ruim bekijken o Nee, het is iets anders

Shari’a: Geldingsgebied ! Wie is onderworpen aan de Shari’a • ≠ verbonden met bepaalde staat/overheid ! Niet volgens Shari’a gedragen omdat een bepaalde staat dat zegt • ≠ geldend in bepaald territorium ! Niet volgens Shari’a gedragen omdat je op een bepaalde plaats woont • = geldt voor bepaalde groep personen ! Personeel toepassingsgebied o Niet op basis van afstamming, volk of clan " Dit heeft te maken met oorsprong Islam. De samenleving bestond uit clans en stammen met allerlei conflicten. Mohammed verzette zich daartegen. Hij wou een gemeenschap creëren van mensen ongeacht hun afstamming,… maar die wel bereid waren om volgens dezelfde morele principes samen te leven " Mohammed ! Geen organisatie meer via afstamming of clan ! samenleving creëren waar men geen onderscheid maakt op basis van afstamming, maar een gemeenschap van mensen die bereid zijn om volgens dezelfde morele principes samen te leven o Wel op basis van geloof: moslimgemeenschap (= umma) o Ongeacht waar deze zich bevinden " Cf. Romeins recht ! Gold voor Romeinen en niet voor anderen " Deze groep personen/moslims hebben hieruit een zeer groot identiteitsgevoel geput " # Identiteitsgevoel over de staatsgrenzen heen (vandaar ook soms botsingen met de staten) • Niet-‐moslimgemeenschappen in Islamitische staten (= dhimmī) o Eigen regels voor onderlinge verhoudingen/twisten. Shari’a legt niets op voor verhoudingen tussen niet-‐moslims onderling o Als het gaat over verhouding tussen moslims en niet-‐moslims dan moeten moslims wel de Shari’a volgen o Shari’a voor relatie met moslims en overheid Fiqh • • •

•

•

In ruime betekenis = De wetenschap van de openbaring In engere zin = De wetenschap van het positief recht = Zowel theologie als rechtswetenschap

Etymologische herkomst: faqaha = begrijpen, vatten o = Leer of doctrine o = Substantieve geheel van kennis van Shari’a (dat wat wij weten over de Shari’a) Leer betreft o Methode rechtsvinding (usūl al-‐fiqh = wortel van de leer) = rechtsbronnen ! Waar moet je de wil van god vinden? Hoe vindt je dat wat je moet doen volgens Shari’a? Er kunnen opinies en theorieën over bestaan = Fiqh

148


•

JVD

2013

o (Gevonden) rechtsregels (furu' al-‐fiqh = tak van de leer). Het geheel van de regels vormen rechtstakken. ≈ rechtsleer Faqīh o = Kenner van fiqh o ! ≈ jurist Shari’a $ ! Fiqh

Shari’a • = Creatie van de God o = Ideaal & volmaakt ! onfeilbaar o Volledig (niet beperkt tot wat de samenleving aanbelangt) o Onveranderlijk " ! Recht moet zich niet aanpassen aan wijzigende samenleving (hier ziet men recht anders dan wij) " ! Samenleving moet zich voegen naar almachtige wil • Alleen gekend zoals in fiqh o ! ≠ “positief recht”

Furu' al-‐Fiqh • = Creatie van geleerden/mensen o = streven naar ideaal ! feilbaar o Onvolledig (mensen die proberen te weten wat de wil van God is) o Veranderlijk: voortschrijdend inzicht " ! In gewijzigde omstandigheden opnieuw zoeken naar Gods wil " ! Gevonden wil kan anders blijken dan voorheen (gewijzigde invalshoek) • = Enige kennis van Shari’a o ! ≈ “positief recht”

Klassieke Bronnen • Fiqh achterhaalt inhoud Shari’a op basis van bronnen (Usūl al-‐Fiqh). Hoe vind je wat god wil en waar vind je dat? Er kan ook discussie ontstaan tussen Islamitische geleerden • Traditionele leer: o 4 formele rechtsbronnen " 2 oorspronkelijke bronnen • (1) Qur’ān [slides 6-‐16 & 6-‐17] ! Boek • (2) Sunnah [slide 6-‐18] ! Gaat over Moraal van Mohammed " 2 rationele bronnen [slide 6-‐19] (spelen zich bij wijze van spreken vandaag af) • (3) Ijmā’ [slide 6-‐20] • (4) Qiyas [slide 6-‐21] o Onderlinge hiërarchie [slide 6-‐22] (1) Qur’ān Algemeen • = Laatste (! definitieve) versie van woord (= wil) van Allāh • = Tijdens meditaties geopenbaard aan Mohammed via engel Djibril (= Gabriël) in reeks visioenen gespreid over periode 609-‐632. Hij had zich teruggetrokken in een grot en kreeg daar die visioenen • Inhoud eerst mondeling overgeleverd (! versvorm) o Hij predikte wat hem geopenbaard was via Gabriël en dat werd doorverteld. Als je iets wilt onthouden, helpt het om daar een ritmiek in te steken o Qur’ān = voordracht, recitatie

149


• •

JVD

2013

o Qur’ān ‘an Arabi’an = Arabische voordracht " ! Alleen Arabische versie is authentiek, vertalingen niet Opgeschreven pas na dood Mohammed Codificatie in één boek circa 650 o 114 hoofdstukken (sura), ± volgens lengte gerangschikt " Mekkaanse suras (609-‐622): eerder theologisch, verhalen " Medinaanse suras (622-‐632): meer politiek wereldlijk karakter na dat hij dorp heeft gesticht in Medina. Wat Mohammed probeerde, was een gemeenschap te maken met mensen van verschillende stammen die akkoord gaan over basisprincipes over hoe we samenleven. Als ze de leer van Allah aanvaarden, zijn ze moslim • Dit is zowat hetzelfde als in Amerika nu. Je wordt Amerikaan door de fundamentele waarden van de grondwet te aanvaarden o 6236 verzen (āyah = teken of bewijs, meervoud = āyat)

Qur’ān als Rechtsbron • Gods wil bestond reeds op ogenblik openbaring en kan worden achterhaald. Het is de ene God die dezelfde is als de God van de christenen en joden. Nog voordat hij begon te communiceren, had die God een wil o ! Qur’ān creëert geen recht maar getuigt over (bestaand) recht o ! Qur’ān ≠ wetboek, maar hulpmiddel om Gods wil te leren kennen. Van alle bronnen die Islam heeft, pretendeert Koran 1 stap verwijderd te zijn van Gods wil. Het is de belangrijkste bron, maar toch niet meer dan een hulpmiddel om Gods wil te leren kennen • Qur’ān als rechtsbron o Weinig rechtsregels op zich te “vinden” of “aan te treffen” (80-‐tal verzen) o Belang = basis voor legitimatie van alle regels. Het gezag van de regeling is dat het Gods wil is. De functie van de koran is dus niet dat ze volstaat met rechtsregels, maar een grond voor andere bronnen ! gesteund op wil van God o Poneert beginsel dat recht Gods wil is en slechts één God " ! Recht = één geheel " ! Start zoektocht naar eenheid in recht, onderliggende principes " In verdere nadenken over wat rechtsregels zijn, analoog en consistent blijven. Iets dat niet analoog is, past er niet in • Concrete juridische inhoud Qur’ān o = Grotendeels gebaseerd op toen lokaal bestaande gewoonten. Mohammed hield zich bezig met beslechten conflicten op basis van bestaande gewoonterecht. Een aantal principes heeft hij meegenomen in Koran. Als we dat vandaag bekeken, zouden we dit beschouwen als progressief o Slechts enkele correcties " Bv. verbetering positie vrouw in de koran. De koran was een pleidooi om de positie van de vrouw te verbeteren. Er was bv geen recht om te erven. Mohammed heeft gesteld dat het wel moet kunnen " Verstoting: voor bestaanszekerheid van de vrouw blijven zorgen

150


JVD

2013

(2) Sunnah Sunnah $ ! Hadith • Sunnah o = “de weg van de profeet” ! de manier waarop, het pad dat iemand aflegt o = normatieve voorbeeld van de profeet (dat wat profeet zou doen) o = geheel van gedragsregels af te leiden uit leven (daden en woorden) profeet. Omdat het een profeet is, nemen ze aan dat het is omdat de God het wil • Hadith o = vertelling van concrete woorden of daden van Mohammed. ‘Fragmenten uit zijn biografie’. Het is een tekstje waarbij een bronvermelding staat o Aangevuld met keten van overlevering hoe tot ons gekomen (bronvermelding). Het werd verteld door en doorverteld door,… Vraag of dit correct is o Er zijn verschillende compilaties van ahadith (= meervoud) o Inhoud ahadith in belangrijke mate ≈ gewoonte ten tijde van Mohammed. Gewoonterecht van Mohammed wordt iets goddelijk, want hij was een profeet • ! Sunnah kan worden afgeleid uit inhoud Hadith Sunnah $ ! Qur’ān • Sunnah (= moraal Mohammed) kan niet strijdig zijn met Qur’ān (= Gods wil). Als we zouden zeggen dat het niet mag strijdig zijn, dan zou het wel kunnen, maar niet mogen. Als iets tegenstrijdig is, dan heb je ergens verkeerd geredeneerd en moet je zoeken naar hoe het met elkaar kan overeenkomen • Qur’ān moet geïnterpreteerd in licht van Sunnah. Koran is het woord van God en is het ultieme Rationele Bronnen • Noodzaak bijkomende (rationele) bronnen o Qur’ān & Sunnah onvolledig ! Leemten in te vullen door mens. We hebben normatieve normen nodig die de leemten opvullen o Inhoud Qur’ān & Sunnah te interpreteren door mens. Moeilijker naargelang de tijd vordert. Je moet met de omstandigheden rekening houden. Zelfde moraal kan in andere omstandigheden een ander gedrag toeschrijven • Ijtihād o = Bepalen inhoud Shari’a door zelfstandige redenering " Komt van Jahada = nastreven, strijden voor " Jihād = inspanning/strijd gericht op of streven naar vervullen plichten van Islam • ! Omvat menselijke faalbaarheid: plicht is nastreven, niet noodzakelijk bereiken " Oprecht zoeken naar Gods wil = deugd, ongeacht of antwoord correct. Je moet oprecht proberen doen wat volgens zijnde nodig is o = Redenering op basis van oorspronkelijke bronnen • Mujtahid = geleerde die ijtihād beoefent (bestaan nu niet meer)

151


JVD

2013

Ijtihād zonder meer ≠ bron van recht. Het is niet omdat een mens, zelfs een geleerde, beweert dat hij via redenering kan aantonen dat het zo moet, dat het de wil van God zou zijn. Het wordt niet zomaar opgenomen in de Fiqh. Om geldig te zijn als wil van God, moet er een verankering zijn in de oorspronkelijke bronnen

(3) Ijmā’ • = Consensus en niet bron van één persoon. Het is het resultaat van een collectieve inspanning. Dat wordt aanvaard als bron van Shari’a, als Gods wil • Legitimiteit o Basis te vinden in ahadith: " “Mijn gemeenschap zal het nooit over een dwaling eens worden” ! Als de gemeenschap het eens is, mogen we aannemen dat het geen dwaling is " “What Muslims find to be just, is just in God also”. Wat moslims rechtvaardig vinden, vindt God ook rechtvaardig (‘wat is dan het kip en het ei?’). Gemeenschap kan zich niet vergissen o Cf. katholicisme = “quod ubique, quod semper, quod ab omnibus creditum est” ! Wat overal, altijd en door allen geloofd wordt (Sint Vincentius van lérins, Commonitorium, ±434) Zou onfeilbaarheid van gemeenschap veronderstellen, wordt onfeilbaarheid van de paus. Wat is dan geloofsleer, wat paus zegt of katholieken vinden • 2 soorten: o ijm al-‐umma = in moslimgemeenschap ! De pelgrimstocht van Mekka komt uit een consensus van de gelovigen. Het staat niet in koran of Sunnah o ijmā’ al-‐a’imma = onder mujtahids of onder imāms (= gebedsvoorgangers) • = Bekrachtiging van globale product van ijtihād door mujtahids (4) Qiyās • Qiyās (analogieredenering) o = Vorm van Ijtihād o = Analogische deductie (qiyās = meten) " # Binnen het kader van de Koran, de Sunna en de Ijmabeginselen een oplossing vinden die er niet uitdrukkelijk in is voorzien o = Toepassing regel uit oorspronkelijke bronnen op analoge situatie • $! Ra’y = louter persoonlijke opinie (≠ bron van recht) o Geen redenering op basis van analogie • Qiyās alleen toegelaten op basis van regel uit oorspronkelijke bron (koran of sunnah) o ! Regel uit ijmā’ kan niet (enige) basis vormen voor qiyās. Wat niet wordt aanvaard, is dat een regel gevonden wordt in ijma (consensus tussen geleerden) en je in analoog geval dit toepast. De link met het goddelijke ben je kwijt o ! Regel gevonden via qiyās kan niet op zijn beurt basis vormen voor andere nieuwe regel te vinden op basis van qiyās

152


JVD

2013

Bronnenhiërarchie • Rationele bronnen (ijmā’ & qiyās) o Rol van juridisch denken en redeneren telkens opnieuw ondergeschikt aan normatieve inhoud van goddelijke openbaring o ! ijmā’ & qiyās mogen nooit strijdig zijn met Qur’ān of Sunnah, want dan kan het niet wil van God zijn. Het betekent niet dat je niets kan doen, maar je moet aantonen dat het interpretaties zijn van de oorspronkelijke bronnen en geen verwerping • Oorspronkelijke bronnen (Qur’ān en Sunnah) o Moeten altijd gerespecteerd worden o Nooit ingeroepen bij discussies over Shari’a " Alleen gebruikt bij grote vragen of nieuwe problemen ! Wanneer nieuwe leer wordt opgebouwd " Alleen gebruikt voor rechtsvinding door mujtahids o ijmā’ onder mujtahids zegt wat inhoud Qur’ān en Sunnah betekent • ! Ijmā’ = in realiteit dominante bron voor juristen (incl. rechters) o Oorspronkelijk bronnen voor rationele, maar in praktijk moet je in rationele bronnen kijken, want oorspronkelijke enkel bij grote vragen o Verwijzing naar Qur’ān of Sunnah door rechter afwijkend van ijmā’ = inbreuk op religieuze hiërarchie! Rechter mag niet op zichzelf zeggen wat koran betekent. Hij moet de consensus in de gemeenschap volgen Klassiek Islamitisch Recht Klassiek Islamitisch Recht • 925 à 932: insidid bab al-‐ijtihād o = Sluiting poort van persoonlijke interpretatie of zelfstandig denken o ! fiqh (gekende Shari’a) = toenmalige ijmā’ (waarover consensus) • Musannaf o Letterlijk = “in secties of rubrieken georganiseerd” o = Georganiseerde voorstelling van op dat ogenblik bestaande fiqh o = Vanaf dan enige aanvaarde formele bron van recht o ! Eeuwenlang onderwijs op basis van zelfde boeken Verdere Ontwikkeling Islamitisch Recht • Na 932 Ijtihād niet langer mogelijk o ! Alleen nog taqlīd van musannaf " Rechtsgeleerden voortaan niet langer mujtahid maar wel muqallid (musannaf proberen begrijpen) • Oorspronkelijke bronnen proberen begrijpen op basis van redenering • = Trouwe volgeling van bepaalde doctrinale school (madh'hab) • Qallada = omgorden met halssnoer " Functie muqallid = commentaar op werk oude meesters (mujtahid) • Dus toch opnieuw interpreteren, maar beperkter dan vroeger

153


•

JVD

2013

Wel erkenning verschillende “scholen” (madh'hab) van ijmā’ en dus van fiqh [slides 6-‐25 t.e.m. 6-‐31] o Er waren verschillende strekkingen, alleen bevroren o Niet één naar voren gekomen als dé juiste Dus tussen 10 – 19e eeuw: ijtihad invloed o Regels van 10e eeuw o Ook toepassen tot 19e eeuw o Kan dit in veranderende samenleving? " Is de samenleving wel veranderd? • Evolutie in Westerse landen anders dan in hun samenleving " Historische verklaring o Vanaf 19e eeuw wel evolutie

Madh'hab (1) • = Strekking of stroming in fiqh • Ijmā’ al-‐a’imma ten tijde van insidid bab al-‐ijtihād ≠ universeel o Verschillende doctrines geconstrueerd door bepaalde mujtahids " Variërende houding ten aanzien van methode rechtsvinding (relatieve waarde bronnen) " ! Verschillen in materiële gedragsregels o Bepaalde “leermeesters” hebben “school gemaakt” " ! volgelingen of adepten " Vinden elkaar aanvaardbaar • Vandaag vijftal grote madh'hab met regionale spreiding volgelingen [Doc RVgl33] o Elke school wordt gevolgd, in grote mate regionaal bepaald • Qur’ān ziet verschillen eerder als rijkdom dan als probleem o ijtihād is op zich deugd [zie supra slide 6-‐19] o ! Meerdere opvattingen over inhoud Shari’a = inherent aan Islām o Vrijheid van keuze essentieel " Gelovige kiest welke madh'hab (= stroming) gevolgd in gedrag " Overheid kiest madh'hab als inspiratie voor regelgeving " Zelfs eclectisch: niet voor alle materies zelfde opvatting gevolgd • Bv. In Egypte: protest ! geen protest tegen shari’a, maar tegen over wat shari’a is • Ze wilden niet dat in de grondwet de vrijheid werd beperkt door bepaalde shari’a op te leggen Hanafī (Methodologisten) • = Volgelingen van Perzische Mujtahid Abū Hanifa An-‐nu‘man (°699 – †767) o = Oudste en meest verspreide Sunnī leer o Ontstaan in Irak, later officiële leer Ottomaanse Rijk (tot 1918) o Nu in Midden-‐Oosten (Turkije, Syrië, Jordanië, Libanon), Pakistan & Indië, Soedan, ...

154


•

•

JVD

2013

= Ahl 'ar-‐ra'y (= mensen van de redenering) o Rationele benadering o Verkiezen zelfstandige redenering (ijtihād) boven lijdzaam volgen (taqlīd) o ! Reserves bij traditie Strenge eisen gesteld aan betrouwbaarheid ahadith o ! Inhoud Shari’a beperkt o ! Veel ruimte voor andere zaken zoals wereldlijk recht Meest liberale, humane doctrine o Meer rechten voor vrouwen o Erkenning noodzaak (darura) als reden niet-‐nakoming koranische verplichting " Erkenning wereldlijke wetgeving, gewoonten, die naar plaats en tijd verschilden o Gedoogstatuut voor joden, christenen en heidenen (Hanifa was geboren Hindoe)

Mālikī (Traditionalisten) • = Volgelingen van Mujtahid Abū ‘Abd Allāh Mālik Ibn Anas (°711 – †795) o = Oude en zeer ruim verspreide Sunnī leer o Ontstaan in Medina en gebaseerd op lokale gewoonten daar o Nu in al-‐Maghrib (= Noordwest Afrika), Centraal-‐Afrika, Emiraten, Koeweit, delen van Saudi-‐Arabië, Oman en Midden-‐Oosten o Vroeger ook in Europa onder Islām: Spanje & Sicilië • = Ahl al-‐hadith (= mensen van de hadith) o Traditioneel karakter o Ruime interpretatie o Vooral gebaseerd op ‘amal van Medina " = Praktijken van de eerste drie generaties moslims te Medina " Beschouwd als beste bewijs van “levende Sunnah” o Vrije redenering en rechtsvinding niet gebruikelijk • Eerste rechtscompendium (Muwatta) Shafi'i • = Volgelingen van Mujtahid Abū ‘Abd allāh Muhammad Ibn Idris Al-‐shāfiʿī (°767 – †820) o Leerling van Mālik in Medina o Beschouwd als stichter van fiqh als wetenschap binnen Sunnī leer o = Leer van latere datum o Nu in Egypte, Oost-‐Afrika, Zuidoost Azië̈ , Indonesië̈ , Maleisië̈ , Somalië̈ , Yemen, Bahrein, delen van Pakistan en Indië̈ • = Klassieke rechtstheoretische leer o Niet op basis van ethische en religieuze overwegingen o Eerste rationalisatie van bronnenleer: 4 uṣūl al-‐fiqh [zie supra slides 6-‐15 t.e.m. 6-‐22] o Verwerpt onafhankelijk redeneren, lokale gewoonten, billijkheid als bron

155


JVD

2013

Hanbali • = Volgelingen van Mujtahid Ahmad Bin Muhammad Bin Hanbal Abū ‘Abd Allāh Al-‐Shaybani (°780 – †855) o Leerling van Al-‐ShafiʿĪ in Irak o Grote school vóór opgang Ottomaanse Rijk, daarna gemarginaliseerd o Nu kleinste van belangrijkste 4 Sunnī scholen o Nu in Saudi-‐Arabië̈ (officiële godsdienst = Wahhābiyyah), Qatar & Oman o ! Dominante school in bedevaartsoorden Mekka & Medina • Meest gesloten en streng o Gericht op traditie o Verwerpt elke rechtsvinding niet louter en alleen rechtstreeks gebaseerd op goddelijke openbaring ! Elke rechtsregel vindt zijn oorsprong in de goddelijke openbaring of in de handelingen van de profeet o Menselijke redenering & analogie doen afbreuk aan zuivere traditie Jaʿfarī • Volgelingen van JaʿFar Ibn Muhammad Al-‐Sadiq (°702 – †765) o Door shīʿah beschouwd als 6de imām o Belangrijkste grootste shīʻah school o Nu in Iran, delen van Irak • Strenge leer: o Imām (= “gids”) = door Allāh aangestelde beschermer van geloof o ! Moet afstammeling van Mohammed zijn ($! sunni: opvolger door mensen aangeduid. Dit is een breuk met Shi’ah?) o Imām heeft finaal gezag en regelgevende bevoegdheid o Zolang levende imām in gemeenschap geen ruimte voor eigen redenering " Luisteren naar imam want afstammeling van Mohammed " Probleem als er 10 eeuwen geen imam is. Nu veel vrijheid, zonder theoretische strengheid op te geven • Wie nu leider? Hoogdte mustahid = diegene die teken van God tot ons draagt • Ayatu Altah ≈ Ayatellah o Tijdelijk: zolang er geen imam gevonden wordt o Ook alle wetgeving slechts voorlopig • Praktijk: o In groep waarin geen levende imām: genoodzaakt andere bronnen o Grote ruimte voor ijtihād (paradoxaal) o Ayatollah = hoogste mujtahid in shīʻah (“āyatu Allāh” = “teken van Allāh”)

156


JVD

2013

Rechtspraktijk onder Shari’a • Minder tot niet geïnstitutionaliseerd • Inhoudelijk geen overkoepelende structuur en interne logica o Geen algemeen abstract geformuleerde a priori rechtsregels o Blijft casuïstisch op basis van wat in religieuze bronnen gevonden • Rechter (qādī) o Uitspraak (vonnis) = qadā " Mondeling, zonder motivering " Geen systeem van repertoria: geen precedentenwerking " Geen publicatie o Kan/mag zelf geen recht zoeken in oorspronkelijke bronnen " = Gebonden door Jjmā’ o Bij twijfel over inhoud ! Advies (fatwā) van mufti (= jurisconsult, religieus geleerde) " ! Rechtspraak ≠ bron van recht in Shari’a: geen rechtsvorming • Gezag dus bij fiqh: doctrine in de zin van geldende leer o ! Juridisch gezag in feite in “private” handen, niet bij politiek of overheid! " Inhoud fiqh bepaald door geleerden ! Gezaghebbend omdat ze gevolgd wordt door veel mensen Islamitisch Recht Senso Lato Islamitisch Recht Senso Lato • = Geheel van 3 onderdelen o Fiqh (= Islamitisch recht senso stricto) " = Leer van klassieke auteurs " Evolutie na insidid bab al-‐ijtihad • Via fatwā van mufti’s (= gezaghebbend interpretator van fiqh) • Verzameld in boeken o ‘urf " = “Kennis” van gemeenschap = gewoonterecht " Enkel indien niet strijdig met Qur’ān, Sunnah en ijmā’ (= nass) " Kan contra qiyās indien niet strijdig met Qur’ān, Sunnah en ijmā’ (wat consensus is geworden). Als het gedrag van mensen afwijkt van deze consensus, kan dat geen recht zijn. De gewoonte kan niet contra shari’a gelden. Het kan wel tegen redering bij analogie zijn, kan tegen logica zijn " = Nodig om te kunnen leven onder Shari’a in wijzigende samenleving " ≠ Onderdeel Shari’a, want Shari’a is poging om universeel te denken of fiqh " Gewoonten ten tijde leven Mohammed zijn wel een onderdeel gaan vormen op sunna en Shari’a worden. Dit is iets anders dan dit. Het gaat om de gewoonten zoals ze hier en nu bestaan in een Islamitische staat

157


JVD

2013

o Siyasa shar’iyya [zie slides 6-‐34 en 6-‐35] " Qanun Siyasi • Siyasa = administratie, beleid, beheer (policy, governance) • Qanun (siyasi) o = (Beleids)regel = regel van overheid, ‘formele rechtsregel’ o = Administratief reglement of formele wetgeving • Qur’ān erkent rol wereldlijke leider (khalīfah). Er zijn geen gegevens dat er geen wereldlijk gezag is. Ze aanvaarden een wereldlijk leider naast God. Ze moeten niet enkel God gehoorzamen o Die leider staat in voor oorlogsvoering ! legt regels en gedrag op. o Ordehandhaving ! Bijkomend (niet-‐”koranisch”) strafrecht. Dingen verboden waar koran het niet over heeft en dat er straffen worden opgelegd o Organisatie bestuur (= administratief recht) o Organisatie & beheer justitie (= procedure) o Beheer land & grond (! recht onroerend goederen): komt niet van Shari’a, wel overheid o Financiën & belastingen • ! Veel regels die naast Shari’a bestaan. Dit goed begrijpen. Als je Shari’a beschouwd als recht, dan noem je siyasi geen recht. Toch zou dat vanuit ons concept recht zijn, naast Shari’a " Siyasa Shar’iyya • ! Naast Shari’a ontstaat siyasa shar’iyya o = Regelgeving wereldlijke overheid o ! Territoriale werking (in tegenstelling tot Shari’a: over hele wereld) ! Bindend binnen territorium waar wereldleider heerst [zie slide 6-‐12] o ! Tijdsgebonden gezag (in tegenstelling tot Shari’a: zit ingebakken in systeem) [zie slide 6-‐14] ! Kan worden gewijzigd en aangepast aan nieuwe omstandigheden • Verhouding tot Shari’a o Legitimatie siyasa " Dit is onafhankelijk van legitimiteit fiqh die gebaseerd is op oorspronkelijke bronnen. Het wordt niet aanvaard als wereldlijk gezag tegen de wil van God " ≠ Shari’a ! Inhoud bepaald door fiqh en er zijn stromingen in die van mening kunnen verschillen. Wat in 1 Islamitische niet in strijd met Shari’a wordt geacht, kan dat wel zijn in een andere staat. Er ontstaan conflicten tussen moslimlanden onderling

158


JVD

2013

Het is gemakkelijk om dit te beschouwen als het een spanning tussen seculiere en religieuze. Het is eerder een spanning binnen de samenleving tussen het veranderlijke en niet-‐veranderlijke " = Nastreven public welfare (algemeen welzijn) o Siyasa mag secundum Shari’a & praeter Shari’a, niet contra Shari’a Mate waarin fiqh inhoud en omvang van siyasa beperkt o = Afhankelijk van relatieve macht religieuze versus wereldlijke leiders. Hoe machtiger de religieuze autoriteiten, hoe minder macht wereldlijke leiders, want die zal sneller iets doen wat strijdig is met religieuze leiders o ! Verschilt van samenleving tot samenleving, tijd tot tijd o ! Niet alle “Islamitische staten” hebben even “Islamitisch” recht. De conflicten in die landen zijn geen conflict tussen Westerlingen en moslims, maar moslims onderling "

•

‘Amal (= Rechtspraak) • Qādī o = Rechter/arbiter die concrete conflicten beslecht volgens Shari’a o Gebonden door ijmā’ " Toegepaste regels dus niet “gegeven” door wereldlijk gezag " = Volgeling van bepaalde school [zie slides 6-‐25 t.e.m. 6-‐31] o Aangeduid en aangesteld door wereldlijk gezag " ! Via keuze qādī heeft overheid toch invloed op positieve vorm van Shari’a • Mazālim o = Rechter van overheid die concrete conflicten beslecht volgens qanuns. Oordeelt over geschillen uitgevaardigd door overheid o Soms ook oordelend over klachten tegen qadā van qādī " Herziening op basis van billijkheid (= correctie op Shari’a) " Functioneel ≈ hoger beroep, maar dan op basis van andere regels

159


JVD

2013

Islamitisch Recht Vandaag • Shari’a o Nooit afgeschaft want nooit afgekondigd o Los van wereldlijk gezag o Inspiratie voor wereldlijke recht, maar leeft er naast. Het heeft een belangrijkere rol naarmate het volk het meer volgt en omgekeerd. De staat oefent niet noodzakelijk zoveel invloed uit • Toename statelijk recht: o Ottomaans Rijk (1299 < 1590 > 1922) ! Enkel Turkije is nog overgebleven o 1923 Republiek Turkije (MUSTAFA KEMAL ATATÜRK): secularisatie " Getracht zich te verwestersen (bv. ze voerden een wetboek in gelijkaardig aan dat van Zwisterland) o Kolonisatie ! Receptie & transplants " Eigen rechtstelsel proberen overzetten op de gekolonialiseerde gebieden " Frans recht in Egypte, Syrië, Libië, Tunesië, Marokko, Algerije " Engels recht in Soedan, Irak, Jordanië " Ook nog stukken van recht in die staten vanuit Shari’a. Er is een blijvende invloed geweest van Islamrecht. ! geprobeerd codificaties in te voeren in die staten, maar is niet gelukt. Er bleef een sociale realiteit bestaan tegen staatsgezag in o 20ste eeuw: veel wetgeving, zelfs (wereldlijke) codificatie • ! Islamitisch recht senso lato = pluralistische stelsels [zie slides 5-‐19 & 5-‐20] • Sinds Iraanse revolutie (1979) revival Islamitische traditie die daarvoor is onderdrukt. Als je iets onderdrukt hebt, gaat het vroeg of laat ontploffen • Arabische lente 2011 ! ? Waar het naartoe gaat, kan niemand voorspellen • Is er een rol voor Shari’a in het westen? o BBC: “Growing use of Sharia by UK Muslims” (http://bbc.in/AgDtXa) (2:31) o Dr ROWAN WILLIAMS (Archbishop of Canterbury): “Sharia law in UK is 'unavoidable'” (http://news.bbc.co.uk/2/hi/7232661.stm) (9:08) o LORD PHILLIPS OF WORTH MATRAVERS: “Sharia law ‘could have UK role’” (http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7488960.stm) (6:45) o Bv. Islamic Shari’a Council in UK (www.islamic-‐sharia.org)

160


JVD

Chinees Recht

2013 (Les 20 : 13/12/12)

Opzet & Overzicht • Vraag: o Wat maakt Chinees recht zo anders? o Welke rol speelt recht in Chinese samenleving? • Geen leermateriaal naast slides • Inhoud: o Basisideeën Chinese Cultuur [slides 7-‐3 t.e.m. 7-‐9] o Recht in de traditionele Chinese keizerrijken [slides 7-‐10 t.e.m. 7-‐12] o Recht in de Republiek China [slide 7-‐13] o Recht in de Volksrepubliek China [slides 7-‐14 t.e.m. 7-‐18] Westen Vs. Oosten • Westerse visie (Grieks-‐Romeins) o Mens = individu met basisvrijheid o Groep = som van individuen " Bv. Familie, collega’s o Basis beperking individuele vrijheid voor groep = instemming " Van hier het principe van de democratie o Realiteit = individu • Oosterse visie o Holisme: object altijd in en samen met context beschouwd # Men vertrekt altijd vanuit het geheel o Mens = onderdeel van grotere gehelen, groepen o Gedrag moet afgestemd op verwachtingen gemeenschap " Belang individu is irrelevant o Realiteit = groep Confucianisme (1) • Leer gebaseerd op Confucius (551-‐479 BC) o Filosoof o Geschriften ! Annalecten • Er bestaat een natuurlijke harmonie tussen o Mensen onderling in groep o Mens en natuur of universum o # Harmonie zorgt dat de zaken in balans blijven • Conflict in samenleving o = Verstoring natuurlijke harmonie o ! Oplossing = herstel harmonie

161


JVD

2013

Li •

•

•

Harmonie = Naleven “li” o ≈ “ritual propriety” (morele normen, gewoonten) o Individuele belang ondergeschikt aan harmonie en belang van groep o Veranderlijk volgens tijd, plaats, context (≠ natuurrecht) o Respect voor natuurlijke relaties binnen gemeenschap o Sterk hiërarchische invulling 5 basisverhoudingen-‐posities: o Onderdaan $! heerser # Onderwerping Vs. rechtvaardigheid " Als de onderdaan zich weigert te onderwerpen ! Probleem o Jongere $! oudere # Respect & voorrang o Kinderen $! ouders # Respect & gehoorzaamheid Vs. affectie " Bij ons in BW, maar in China veel sterker o Vrouw $! man # Onderscheiden functies " Man en vrouw staan niet op gelijke voet o Vriend $! vriend # Trouw # Handel volgens uw rol die u heeft in de samenleving o Respecteer deze relaties

Confucianisme (2) • Li kan niet worden afgedwongen o Goede = interne houding van persoon o Moet spontaan nageleefd o ! Geen heil te verwachten van externe sancties " Externe sancties moedigen ontduiking aan ! Werkt contraproductief • Mens is van nature goed o Gedragsprobleem = onvoldoende inzicht of begrip o Onderwijs/(her)opvoeding ! Inzicht creëren o Als de persoon de kennis/inzicht al heeft !Beroep doen op interne moraal van persoon: Shaming " Tekenen van afkeer & woede bij anderen " ! Schaamte bij persoon met wangedrag & bereidheid re-‐integratie " ! Vergiffenis bij anderen ! Harmonie wordt hersteld Confucianisme (3) • Confucius, Analecten, Boek II, Spreuk 3 (“Analecten 2.3”): • “The Master said: Guide them with policies and align them with punish-‐ments and the people will evade them and have no shame. Guide them with virtue and align them with li and the people will have a sense of shame and fulfill their roles.”

162


JVD

2013

Legalisme (1) • Tussen 475-‐221 BC ! Reactie op Confucianisme • Basisconcept ! Mens is van nature egoïstisch o Overtuigen en opvoeden volstaat niet o Hopen op schaamte = naïef • ! Sociale orde niet realiseerbaar via overtuiging en opvoeding of morele voorbeelden • ! Externe druk nodig om gewenst gedrag te verkrijgen Legalisme (2) • Geschreven regels die de baas zijn o $! Confucianisten hebben ongeschreven ‘li’ o Government by law in tegenstelling tot government by men o Behoefte aan “fa” (= wet met strafsanctie) " = Wat wij recht noemen • Onpartijdig systeem van beloning en bestraffing o Iedereen gelijk voor de wet o Iedereen onderworpen aan overheid, ook familie " Ook de familie is onderworpen aan de overheid " $! Confucianisme: Overheid kan erop rekenen dat de vader in de familie alles zal regelen • Beherende bureaucratie o Rulers ook zwak en niet inherent goed o ! Behoefte aan institutionele mechanismen (los van persoon keizer) • Strenge sancties o Sterk ontradend effect o Omdat de straf zo zwaar is = draconisch ! Hierdoor nageleefd en nooit in feite toe te passen Traditioneel Chinees Recht • Qin Dynastie (221-‐207 BC): Legalisme (Confucianisme verboden) • Han Dynastie (206 BC – 220 AD): Confucianisme in ere hersteld • Daarna in feite mengvorm of fusie: o Grootste deel samenleven beheerst door li (= Confuciaans) o Li wordt geïnternaliseerd via sense of shame o Fa blijft toch bestaan ! Bij ernstig mislopen toch fa (= Legalisme) o Strenge straffen (= Legalisme) maar inhoudelijk met oog voor status en rol en gemeenschap (= Confucianisme) " Bv. Straffen familie als lid zich heeft misdragen • Traditioneel Chinees recht tot einde laatste keizerrijk (1911) o Wijzigingen kwamen er vooral vanaf de 20e eeuw

163


JVD

2013

Conflictbehandeling in Chinese Keizerrijk • Wij zien het recht als een instrument om ! o Sociale orde realiseren o Overheidsbeleid operationaliseren • Recht zoals wij dat zijn is ongeschikt (kan geen harmonie creëren) o (subjectieve) rechten ≠ compromis " Bv. Chinees aansprakelijkheidsrecht ! Schade niet laten vergoeden door de ander als die eronder door zal gaan • Als hij kan betalen ! Betalen • Kan hij het niet betalen ! Rekening mee houden o Opgelegd door overheid ! niet geïnternaliseerd • Conflictbeslechting = herstel harmonie o Werkelijk akkoord van alle betrokkenen nodig! o Mediatie & gewilde conciliatie o Overtuiging, moderatie, opvoeding Plaats van Recht in Chinese Keizerrijk • Rol in beperkt gebied o Enkel als straf nodig geacht (Wat wij recht noemen is in China strafrecht) o Betreft alleen verticale relatie (overheid-‐burger) • Subsidiaire rol ! Recht enkel na falen “alternatieve” methoden o Enkel voor hardleersen of zwaardere misdrijven ! Degenen die niet via de normale manier terug in het gareel te krijgen waren o Gewone burger leeft naast of buiten recht " Gedwongen oplossing = inhoudelijk onwenselijk " Recht inroepen = bekennen falen • Shaming voor diegene die zich beroept op het recht • Naar de rachtbank trekken tegen je buurman was ‘not done’ • Civiele twisten quasi-‐volledig buiten het juridische Republiek China (1912-‐1949) • China wordt meer open en krijgt contacten met de rest van de wereld • Bedreiging door Europese machten • Introductie Westerse opvattingen: o Idee van recht en (subjectieve) rechten o Codificatie naar continentaal Europees model " Bv. Einde jaren ’20 BW ingevoerd in grote mate gebaseerd op het Duitse model o Waarom keuze eerder continentaal dan common law " De basissfeer die rond common law hangt ! De samenleving is een tegenstelling tussen individu enerzijds en overheid anderzijds ! Individu moet beschermd worden tegen overheid ! Staat haaks op de Chinese traditie " Europees recht ! Romeinsrechtelijke traditie met pater familias ! Kon eerder aansluiting vinden bij de Chinese tradities • Praktijk: doorleven traditie (law in the books ≠ law in action) o Bevolking vermijdt rechtbank o Rechter durft codes negeren ten voordele van gewoonte

164


JVD

2013

Volksrepubliek China (1949-‐1957) • Machtsovername o Chinese Communistische Partij (CCP) o Mao Zedong (1893-‐1976) # Ideoloog • Tabula rasa (veel drastischer) o Confucianisme vervangen door Marxisme (gedeeltelijk in geslaagd) o Vervanging overheidsapparaat " Ook gerechtelijk apparaat " Invoering van juridische beroep die voorheen niet bestonden o Vervanging wetgeving door Sovjet-‐stijl (Stalin) wettelijke regelingen " Centralisatie " Bureaucratie " Strakke leiding • Beleid CCP primeert op recht ! geen rechtstaat o Wet moest opzij voor het beleid van de communistische partij Volksrepubliek China (1957-‐1976) • Tussen 1953 – 1960 o Stalin overleed in 1953 ! Opvolger Chroesjtsjov was ‘lieve jongen’ o Spanning tussen China en VS was aan het stijgen o Oorlog in Korea " Chroesjtsjov waren bezorgd dat de VS hen na Korea zou aanvallen " Weinig vertrouwen dat Chroesjtsjov ter hulp zou komen • Verwijdering van USSR o Chroesjtsjov minder betrouwbare bondgenoot tegen USA o Ideologische breuk: ware marxisme versus staatskapitalisme " Kenmerk kapitalisme ! Werkkracht is een verhandelbaar iets en wordt van de persoon losgekoppeld, hiertegen komt het Marxisme op o Mismatch Sovjet model $! Chinese tradities " Chinese communisten waren linkser dan de Russen " Rusland ! Centraal Bureaucratisch " China ! Lokaal o ! Autonoom Chinees communisme = Maoisme (rond 1960) • Culturele revolutie (1965-‐1969) o ! Formeel afschaffen wettelijk systeem " Dit kon ! Want in het dagelijkse leven van de mensen was er ‘Li’! Ze gebruikten het wettelijke systeem toch niet o ! Herleving traditionele methodes bij bevolking • Situatie in 1976 (dood Mao): “lawless” o Weinig tot geen wetgeving o Weinig tot geen doctrine " Geen juristen die schreven over recht o Slechts 4 rechtsfaculteiten in heel China! " Opleiding juristen was volstrekt irrelevant

165


JVD

2013

Volksrepubliek China (1977-‐1992) • Armoede komt op • Deng Xiaoping (1904-‐1997) # Pragmaticus o Doel = versnelde economische ontwikkeling o ! Pragmaticus o “Het maakt niet uit of de kat wit of zwart is, als ze maar muizen vangt” • Geleidelijke heropbouw economie o Toename centralisatie o Invoering expert management o Invoering materiële prikkels & stimulansen • Herinvoering recht (wetten) o Als je economische ontwikkeling wil ! Centrale sturing en financiering nodig o Grote behoefte aan financiering " Toelaten buitenlandse investeringen (joint ventures tussen Chinese partner en buitenlandse partner ) o Keerzijde om financiering te krijgen ! Behoefte aan betrouwbaarheid ! rechtszekerheid " Er moesten dus wetten worden ingevoerd Volksrepubliek China (1993-‐heden) • Economische politiek: o Geleide economie vervangen door “socialistische markteconomie” o Bevordering (buitenlandse) investeringen • Gevolgen voor recht o Overvloed aan nieuwe wetgeving: " Toetreding tot verdragen (Bv. WHO in 2001) • Allerlei regels in China moesten worden veranderd om aan de toelating te voldoen ! China heeft 19000 wetten en reglementen moeten invoeren " Directe overname (transplants) Westers recht • Bv. Contractenrecht in China ! Overname van de UNIDROIT-‐principes als basis voor hun wet " Invoering principe rechtstaat (1999 in GW) o Belang recht in samenleving " Meer dan 250 rechtsfaculteiten " Vorming juristen in Westen Blijvend Belang Traditie • Traditionele houding ten opzichte van recht overleeft bij burgers o Contract traditionele plattelandsdorpjes/stadjes en de nieuwe grote steden van de laatste 20 jaar o In de dorpjes/kleine stadjes ! Samenleven gebaseerd op moraal & hiërarchie, niet op recht & overheid o “Alternatieve” conflictresolutie = standaard ! recht = alternatieve

166


JVD

2013

Blijkt in strafrecht: o Principe & regels = Legalisme o Houding participanten & onderliggende inhoud = Confuciaans " Doel = herstellen evenwicht en harmonie " Waarheid moet gevonden (niet louter oordelen of schuld bewezen) " Bekentenis = Essentieel om doel te bereiken • Procedure gericht op overtuigen gedaagde om te bekennen • Gedaagde geacht zich niet te verzetten (cf. proces Gu Kailai) o Bij ons maakt het niet uit of slachtoffer akkoord gaat of niet o In China ! Als iemand zegt ‘en toch ben ik onschuldig’ is het eigenlijk totaal mislukt

167

Samenvatting rechtsvergelijking

Recommend Documents