Rechtsbescherming tegen de (administratieve) overheid Een inleiding

Rechtsbescherming tegen de (administratieve) overheid Een inleiding Prof. dr. Sabien LUST

Inhoud I. INLEIDING

1

II. PREVENTIEVE RECHTSBESCHERMING

9

III. RECHTSBESCHERMING A POSTERIORI

11

A.

INLEIDING

11

B.

POLITIEKE RECHTSBESCHERMING 11 Politieke controle 12 De ombudsman 14 i. Algemeen 14 ii. De werkingsprincipes van de ombudsdiensten 17 iii. Het statuut van de ombudsman 18 iv. De taken van de ombudsman 20 1. De Vlaamse ombudsman 20 a. Onderzoek van klachten en bemiddeling 20 b. Doorverwijzen van dossiers 26 c. Het formuleren van voorstellen en aanbevelingen 27 d. De controle op de naleving van de deontologische code 27 e. De bescherming van “klokkenluiders” 28 f. Verslaggeving aan het Vlaamse Parlement 31 2. De federale ombudsman 31 a. Onderzoek van klachten en bemiddeling 32 b. Doorverwijzen van dossiers 35 c. Het instellen van een onderzoek naar de werking van de federale administratieve diensten 35 d. Het formuleren van voorstellen en aanbevelingen 36 v. Conclusie 37

1. 2.

C. 1.

ADMINISTRATIEVE RECHTSBESCHERMING Een klachtrecht voor Vlaanderen i. Inleiding

37 37 37

2

2.

D. 1. 2.

3.

ii. Toepassingsgebied 38 iii. Titularis van het klachtrecht 39 iv. Voorwerp van de klacht 39 v. Vormvereisten 40 vi. De klachtenbehandeling 40 vii. De verslaggevingsplicht 42 viii. Verhouding tot andere regelingen inzake klachtenmanagement 43 Het administratief beroep 44 i. Begrip en kenmerken 44 ii. Vormen van het administratief beroep 48 1. Het willig beroep 49 2. Het hiërarchisch beroep 50 3. Het beroep bij de toezichthoudende overheid 50 4. Het georganiseerd administratief beroep 51 iii. De weerslag van het administratief beroep op het jurisdictioneel beroep 53 1. Het georganiseerd administratief beroep 53 2. Het niet-georganiseerde beroep 54 a. Het willig en het hiërarchisch beroep 55 b. Het beroep bij de toezichthoudende overheid 57 JURISDICTIONELE RECHTSBESCHERMING 59 Algemeen 59 De grondwettelijke bevoegdheidsverdeling 64 i. Jurisdictioneel pluralisme 64 ii. Burgerlijke en politieke rechten 66 Rechtsbescherming door de gewone rechter 72 i. De “exceptie van illegaliteit”: artikel 159 G.W. 72 1. Inleiding 72 2. Historiek 74 3. Hedendaagse opvatting 76 ii. De overheidsaansprakelijkheid 78 1. De aansprakelijkheid van de overheid voor haar onrechtmatig optreden 78 a. Historiek 78 b. (Her)bevestiging van het beginsel van de onderwerping van de administratieve overheid aan het gemeen aansprakelijkheidsrecht 80 2. De aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen 85 a. De aansprakelijkheid van de overheid voor het optreden van haar vertegenwoordigers en haar ambtenaren 85 b. De aansprakelijkheid van personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen 87 c. De aansprakelijkheid van burgemeesters, schepenen en leden van de bestendige deputatie 91

3 3.

4.

De foutloze aansprakelijkheid a. Specifieke vergoedingsregelingen b. De evenwichtsleer c. Het vergoedingscontentieux voor de Raad van State iii. De immuniteit van tenuitvoerlegging De rechtsbescherming door administratieve rechtscolleges i. Inleiding ii. Administratieve rechtscolleges met specifieke bevoegdheden iii. De Raad van State

92 92 93 93 94 96 96 97 102

IV. DE RAAD VAN STATE

103

A.

HISTORIEK

103

B.

DE PLAATS VAN DE RAAD VAN STATE ONDER DE GESTELDE MACHTEN

105

C. 1. 2. 3. 4. 5. 6.

DE INRICHTING VAN DE RAAD VAN STATE Twee afdelingen De rechters De assessoren Het auditoraat Het coördinatiebureau De griffie

106 106 106 107 107 108 108

1. 2. 3. 4.

DE BEVOEGDHEDEN VAN DE AFDELING WETGEVING Algemeen De adviesverlening over ontwerpen en voorstellen van formele wetten De adviesverplichting over ontwerpen van reglementaire besluiten Aard en draagwijdte van de adviezen()

109 109 109 111 114

1. 2. 3. 4. 5.

DE BEVOEGDHEDEN VAN DE AFDELING ADMINISTRATIE Inleiding De bevoegdheid van de Raad van State in volle rechtsmacht De Raad van State als cassatierechter Het vergoedingscontentieux Het annulatie- en schorsingscontentieux

115 115 118 119 121 124

D.

E.

F. 1.

HET ANNULATIEBEROEP 125 De bevoegdheid van de Raad van State in het raam van het annulatieberoep 125 i. De Raad van State spreekt zich uit over bestuurshandelingen … 125 ii. … van de onderscheiden administratieve overheden 128 iii. De annulatiebevoegdheid van de Raad is algemeen, subsidiair en residuair 129

4

2.

3.

4.

5.

G. 1. 2.

iv. Geschillen van attributie De ontvankelijkheid van het annulatieberoep i. Het verzoekschrift 1. Verplichte vermeldingen 2. De bijlagen bij het verzoekschrift 3. De indiening van het verzoekschrift 4. Het zegelrecht ii. De ontvankelijkheid ratione temporis iii. De bekwaamheid iv. De hoedanigheid v. Het belang vi. De uitputting van interne beroepsmogelijkheden De middelen en de vernietigingsgronden i. Algemeen ii. De vernietigingsgronden 1. Schending van vormvereisten 2. Onbevoegdheid 3. Schending van andere rechtsregels 4. Machtsafwending iii. De ontvankelijkheid van de middelen De annulatieprocedure i. Algemene beginselen 1. Een autonome procedure 2. Eigenschappen van de procedure voor de Raad van State ii. De inleiding van het annulatieberoep iii. De memorie van antwoord iv. De memorie van wederantwoord of de toelichtende memorie v. De tussenkomst vi. Het onderzoek door het auditoraat vii. De laatste memorie viii. De terechtzitting ix. Het arrest x. Rechtsmiddelen Gezag en gevolgen van annulatiearresten i. Een annulatiearrest heeft gezag van gewijsde erga omnes ii. De annulatie werkt ex tunc iii. Het herstel na de vernietiging

133 134 134 134 138 138 140 141 144 144 147 151 151 151 152 152 154 155 155 156 158 158 158 159 161 162 163 164 165 166 167 167 168 169 169 171 172

HET ADMINISTRATIEF KORT GEDING Situering De ontvankelijkheid van de vordering tot schorsing i. Het verzoekschrift 1. Verplichte vermeldingen 2. De bijlagen bij het verzoekschrift

173 173 177 177 177 181

5

3.

4.

5. 6.

3. De indiening van het verzoekschrift 4. Het zegelrecht ii. De ontvankelijkheid ratione temporis iii. De bekwaamheid iv. De hoedanigheid v. Het belang vi. De uitputting van de georganiseerde beroepsmogelijkheden De grondvoorwaarden i. Ernstige middelen ii. Moeilijk te herstellen ernstig nadeel iii. Uiterst dringende noodzakelijkheid De gewone procedure in kort geding i. De inleiding van de vordering tot schorsing ii. De nota iii. De tussenkomst iv. Het onderzoek door het auditoraat v. Andere geschreven stukken vi. De terechtzitting vii. Het arrest viii. Rechtsmiddelen ix. Het gezag en de gevolgen van schorsingsarresten x. Het vervolg van de rechtspleging De procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid De voorlopige maatregelen

182 182 183 183 183 183 184 184 184 185 187 188 188 188 189 190 190 190 192 193 194 196 197 198

I. Inleiding 1. De mens is een sociaal wezen. Hij leeft in groep. Hij leeft bovendien niet zomaar in groep, maar wel in een gemeenschap, een doelmatig samenlevingsverband, of, zoals J. DABIN het noemt, “une société”. Het doelmatig samenzijn van een groep veronderstelt noodzakelijk een vorm van gezag, dat de samenleving desnoods met geweld in goede banen moet leiden. In de verplichte samenleving die de Staat is en waaraan men zich niet of nauwelijks kan onttrekken, wordt dit gezag uitgeoefend door de overheid. Waar mensen aldus onder gezag samenleven, rijst onvermijdelijk steeds het conflict tussen de individuele vrijheid en het gezag, tussen de burger en het bestuur: “l'homme est né libre, mais partout il est dans les fers”(1). Als vreedzame oplossing voor dit conflict, heeft zich in de Westerse wereld gaandeweg de idee van de rechtsstaat ontwikkeld. 2. Een rechtsstaat is het regime waarin de gezagsdragers zijn gebonden door het objectieve recht waarvan zij de toepassing moeten verzekeren, en hun macht is beperkt door de individuele rechten van de burgers. Daartegenover staat de politiestaat, dit is het regime waarin de gezagsdragers een principieel onbegrensde macht hebben, een onbeperkte bevoegdheid om het maatschappelijk leven geheel te regelen, desnoods met geweld. De ingezetenen hebben er alszodanig geen onvervreemdbare rechten, zij kunnen er geen rechten doen gelden tegen de overheid. 3. Kenmerkend voor een rechtsstaat is dus in eerste instantie de gebondenheid van de overheid aan het recht, Princeps legibus non solutus est. Het (administratief) legaliteitsbeginsel vormt in het administratief recht de vertaling van dit beginsel. Het houdt in dat de overheid regel-matig moet optreden, dat zij zich met andere woorden moet gedragen naar de rechtsregels die door de hogere overheden met betrekking tot dat optreden zijn vastgesteld(2).

(1)

J.J. ROUSSEAU, Le contrat social.

(2)

A. ALEN, Rechter en bestuur in het Belgische publiekrecht. De grondslagen van de rechterlijke wettigheidscontrole, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 1; L. DUGUIT, Leçons de Droit public général, Parijs, E. de Boccard, 1926, 275-276; R. ERGEC, "Le principe de légalité à l'épreuve des principes de bonne administration" (noot onder Cass. 1 september 1995), R.C.J.B. 1998, (13), 16; J.P. HENRY, l.c., (1207), 1208; G.T.J.M. JURGENS, o.c., 28-29; A. MAST e.a., Overzicht van het Belgisch administratief recht, o.c., 1996, 15; A. MOLITOR, l.c., (277), 278; J.B.J.M. TEN BERGE, Bescherming tegen de overheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1997, 4; P. VAN ORSHOVEN, Behoorlijke rechtsbedeling ..., o.c., 8; H.D. VAN WIJK e.a., o.c., 1994, 41-45.

2 Het legaliteitsbeginsel gaat zelfs nog verder. De overheid is niet enkel gebonden door de rechtsregels die door hogere overheden zijn vastgesteld(3). Zij is gebonden door het recht als zodanig, dit is elke algemeen verbindende rechtsregel opgelegd door een overheid. Haar handelen moet in overeenstemming zijn met zowel materiële wetten als met algemene rechtsbeginselen en regels van het gewoonterecht, uiteraard in de mate dat deze rechtsregels in de hiërarchie der normen boven haar eigen handelingen staan. In die zin moet dan ook veeleer worden gesproken over het rechtmatigheidsbeginsel dan wel over het legaliteitsbeginsel. 4. Het administratief legaliteitsbeginsel heeft twee componenten. Vooreerst houdt het in dat elk overheidsoptreden een juridische grondslag moet hebben. Men spreekt over het toegewezen karakter van de bevoegdheden van de overheid. De overheid kan maar iets doen als zij die bevoegdheid uitdrukkelijk heeft gekregen. Aldus moet elk overheidsoptreden zijn juridische grondslag vinden in de Grondwet of in een (formele) wet. Illustrerend voor deze eerste component van het administratieve legaliteitsbeginsel is artikel 105 G.W.: “De Koning heeft geen andere macht dan die welke de Grondwet en de bijzondere wetten, krachtens de Grondwet zelf uitgevaardigd, hem uitdrukkelijk toekennen”. De Koning kan met andere woorden maar doen wat de Grondwet en de “bijzondere wetten” Hem toelaten te doen, en andere bevoegdheden dan deze Hem toegewezen bevoegdheden heeft hij dus niet. Met die “bijzondere wetten” zijn slechts formele wetten bedoeld, zonder meer, waarmee aan de Koning “in het bijzonder” een “bijzondere” taak wordt toebedeeld, naast zijn uit de grondwet zelf voortspruitende opdrachten. Doorgaans wordt een “bijzondere wet” in de zin van art. 105 G.W. dan ook een “opdrachtwet” genoemd. Een bepaling van de Grondwet die aldus een juridische grondslag biedt voor het optreden van de Koning is artikel 108 G.W., in het bijzonder het eerste zinsdeel van dit artikel: “De Koning maakt de verordeningen en neemt de besluiten die voor de uitvoering van de wetten nodig zijn”. De Grondwet geeft aldus aan de Koning in het algemeen de opdracht om verordeningen en besluiten uit te vaardigen ter uitvoering van de formele wetten. Een expliciete opdracht tot verdere uitvoering in de desbetreffende wetten is dus niet nodig.Voor de regeringen van de diverse gemeenschappen en gewesten gelden soortgelijke regels. Zij staan niet in de Grondwet maar wel in de bijzondere wetten en, wat de Duitstalige Gemeenschap betreft, in de gewone wet die de instellingen van de gemeenschappen en de gewesten regelen(4).

(3)

Dit zijn de wetten in materiële betekenis, die in de hiërarchie der normen boven de bestuurshandelingen staan van de betrokken overheid zelf.

(4)

Voor Vlaamse regering, de regering van de Franstalige Gemeenschap en de regering van het Waalse Gewest: artikel 78 en artikel 20 Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen; voor de regering van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest: artikel 8 en 38 Bijzondere Wet 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse Instellingen; voor de regering van de Duitstalige Gemeenschap: artikel 7 en artikel 51 wet van 31 december 1983 tot hervorming der instellingen voor de Duitstalige Gemeenschap.

3

Vervolgens houdt het administratief legaliteitsbeginsel in dat administratieve overheidshandelingen moeten overeenstemmen met elke rechtsregel van een hogere rang, d.i. met de materiële wetten, het gewoonterecht en de algemene rechtsbeginselen, uiteraard slechts deze die hoger in rang staan dan de handelingen die de betrokken overheid stelt. Deze tweede component valt samen met wat klassiek het rechtmatigheidsbeginsel wordt genoemd. Eigenlijk is het eerste gedeelte van het administratieve legaliteitsbeginsel daar een toepassing van. Het verbiedt immers dat de uitvoerende macht iets doet waarvoor zij niet de opdracht heeft gekregen. Doet zij dit wel, dan schendt zij een hogere norm (de opdrachtwet die zij niet correct heeft uitgevoerd, of de Grondwet die geen voldoende basis vormt). En dat wordt dan verboden door het tweede gedeelte van het administratief legaliteitsbeginsel. Het administratief legaliteitsbeginsel kan dus worden geïdentificeerd met de algemene, uit de rechtsstaat voortvloeiende regel dat de overheid onderworpen is aan het recht en uitsluitend “regelmatig” kan optreden. Een illustratie van deze tweede component van het administratief legaliteitsbeginsel vindt men in het tweede zinsgedeelte van artikel 108 G.W. luidens hetwelk de Koning slechts uitvoeringsbesluiten kan nemen “zonder ooit de wetten zelf te mogen schorsen of vrijstelling van hun uitvoering te mogen verlenen”. Hij moet zich met andere woorden houden aan de wet, hier in de betekenis van formele wet(5). Een andere illustratie vindt men in artikel 159 G.W.: “De hoven en rechtbanken passen de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen toe in zoverre zij met de wetten overeenstemmen”. Deze bepaling houdt een exceptie van illegaliteit in(6). Het verbiedt de rechter om onregelmatige bestuurshandelingen toe te passen, en bevestigt meteen dat een bestuurshandeling niet strijdig mag zijn met de wet. Het begrip “wet” moet hier in de meest ruime betekenis worden begrepen en staat gelijk met het begrip “recht”.

5. Het principe van de rechtsstaat en het daarmee samenhangende administratieve legaliteitsbeginsel zijn mooi maar blijven zinledig als er geen technieken worden voorzien om het legaliteitsbeginsel ook te handhaven en de overheid zo nodig te dwingen zich te gedragen naar het recht. Er moet met andere woorden worden voorzien in een adequaat stelsel van rechtsbescherming, dat de rechtszoekende de mogelijkheid geeft om zijn rechten concreet te doen gelden. Gedragsregels in het algemeen hebben inderdaad weinig zin als men die ongestoord naast zich neer kan leggen. Vandaar dat doorgaans wordt aangenomen dat het recht ook afdwingbaar is of tenminste moet zijn; men moet desnoods met geweld kunnen ingrijpen om de schending van een (objectieve) rechtsregel en, samenhan(5)

Zie, voor de gemeenschaps- en de gewestregeringen, artikel 20 Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, artikel 8 Bijzondere Wet 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse Instellingen, artikel 7 wet van 31 december 1983 tot hervorming der instellingen voor de Duitstalige Gemeenschap.

(6)

Infra.

4 gend hiermee, de miskenning van andermans (subjectieve) rechtmatige aanspraken te voorkomen of ongedaan te maken. Deze rechtsdwang wordt in een beschaafde samenleving uitgeoefend door de overheid, die over het monopolie van de fysieke dwang beschikt. Eigenrichting of “zichzelf recht verschaffen” is in beginsel verboden, vermits anders het recht van de sterkste en de willekeur zouden overheersen. 6. Nu mag men het probleem van de afdwingbaarheid van het recht niet overdrijven. Vele rechtsplichten worden de facto niet afgedwongen in die zin dat de rechtsonderhorige, inclusief de overheid, desnoods met harde hand verplicht wordt om een miskende of bedreigde rechtsregel alsnog na te leven. Doorgaans worden rechtsregels immers spontaan nageleefd. Maar dat is niet steeds zo, en precies voor die gevallen moet in dwangmechanismen worden voorzien, zodat het recht zijn ordeningsfunctie ten volle kan verwezenlijken en de rechtsstaat ook echt een rechtsstaat is. Anderzijds kunnen vele rechtsplichten niet letterlijk afgedwongen worden. Rechtsplichten tot het geven van iets (dare) stellen doorgaans geen problemen. Men kan het voorwerp van de afgifteplicht desnoods gaan afnemen, als het tenminste nog beschikbaar is. Rechtsplichten tot het geven van iets zijn echter zowat de enige die rechtstreeks kunnen worden afgedwongen. Rechtsplichten tot het doen van iets anders dan het geven van iets (facere) en rechtsplichten tot het nalaten van iets (nonfacere) zijn veel moeilijker afdwingbaar. Voor rechtsplichten non-facere is het trouwens veelal te laat eens rechtsdwang nodig wordt. Bij beide soorten rechtsplichten stoot rechtsdwang op het beginsel nemo praecise cogi potest ad factum. Slechts wanneer de wet hierin voorziet, kunnen zij rechtstreeks worden afgedwongen. Hier kan in beginsel dan ook enkel onrechtstreekse dwang door het uitoefenen van druk, of herstel van wat ten onrechte is gebeurd of nagelaten, een oplossing bieden. De afdwinging van het recht moet dan ook in een ruimer kader worden bekeken dan de letterlijke dwang tot rechtsconform gedrag. Het moet worden opgevat als het aanwenden van allerlei technieken om rechtsschendingen te voorkomen of te herstellen, met andere woorden als “sanctionnering” of “rechtshandhaving”. Dat is ook wat wordt bedoeld met “rechtsbescherming”. 7. Beschermen wordt door VAN DALE gedefinieerd als “behoeden voor iets nadeligs, beschutten, verdedigen, beveiligen”, “begunstigen, beveiligen”(7). Rechtsbescherming is dan het beveiligen, of verdedigen van rechten, het behoeden van rechten voor “iets nadeligs”. Dat houdt in eerste instantie het voorkomen in van de schending van rechtsregels, maar eveneens – en niet in het minst – het verhelpen post factum (7)

VAN DALE, Groot woordenboek der Nederlandse taal, ed. 1992.

5 van gebeurlijke rechtsschendingen, het herstellen van geschonden recht. Een recht wordt immers maar echt “beveiligd”, “verdedigd”, als eventuele rechtsverstoringen ook kunnen worden hersteld. Rechtsbescherming kan dus worden gedefinieerd als het geheel van technieken die erop gericht zijn te voorkomen dat rechten worden geschonden en/of geschonden rechten te herstellen. 8. De nood aan rechtsbescherming tegen de administratieve overheid doet zich op een bijzondere wijze gelden. De overheid bevindt zich immers in een heel bijzondere rechtspositie omdat zij in het bijzonder belast is met de behartiging van het algemeen belang en dit algemeen belang moet haar enige drijfveer zijn(8). Haar opdracht bestaat in de uitvoering van de wetten, het handhaven van de orde en het waarnemen van de leiding van alle diensten die voor het bestaan van de samenleving noodzakelijk zijn, “agir partout où la nécessité de l'intervention se fait sentir, pourvoir, prévoir, parer à l'ordinaire et à l'extraordinaire, au dedans et au dehors, tous les jours sans discontinuité. Cette action est préposée à et est orientée vers ce que le bien public requiert”(9). De taken van de administratieve overheid zijn daarbij de laatste decennia gevoelig uitgebreid, en steeds meer wordt van haar een actieve houding verwacht in het tot stand brengen van een sociale welvaartstaat. De overheid beschikt daarbij niet alleen feitelijk over veel meer macht dan de individuele burger. Ook juridisch is zij veel machtiger. Waar in de verhoudingen tussen particulieren de gelijkheid en de wilsautonomie in beginsel domineren, en particulieren in beginsel slechts jegens elkaar gebonden kunnen worden indien zij daarin toestemmen, ligt dit anders in de verhouding tussen de overheid en de individuele burger. De overheid beschikt immers over het instrument van de administratieve rechtshandeling of de bestuurshandeling: zij kan gezagshalve, dit is zonder toestemming van de betrokkene, rechten en plichten creëren, wijzigen en opheffen. Zij kan met andere woorden eenzijdig verbindende beslissingen nemen. 9. Wanneer het stellen van dergelijke handelingen aanleiding geeft tot geschillen, spreekt men over bestuursgeschillen. Bestuursgeschillen zijn dus geschillen tussen burger en bestuur of tussen besturen onderling over handelingen die in beginsel uit-

(8)

R.v.St., Van Poucke, nr. 72 652, 24 maart 1998, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., De Jonghe, nr. 76 059, 1 oktober 1998, www.raadvst-consetat.be;.

(9)

C. CAMBIER, Droit administratif, Brussel, Larcier, 1968, 221.

6 gaan van een administratieve overheid en door het publiekrecht worden beheerst(10). 10. Het instrument van de administratieve overheidshandeling wordt gekarakteriseerd door een aantal bijzondere voorrechten. Zij worden gerechtvaardigd door de eigen aard van de steller van de handeling en door de aard van de opdracht voor de uitvoering waarvan hij dit instrument gebruikt. De administratieve overheid handelt immers ter behartiging van het algemeen belang. Omwille van dit algemeen belang moet zij de mogelijkheid hebben om eenzijdig rechten en plichten in het leven te roepen, te wijzigen en op te heffen, en moeten haar handelingen onmiddellijk de rechtsgevolgen creëren die ze beogen, dus zonder dat deze eerst officieel moeten worden vastgesteld door een rechter(11). Meteen zijn deze bijzondere voorrechten genoemd: de – per definitie eenzijdige – administratieve overheidshandeling is vooreerst verbindend. Zij schept gezagshalve, dit is zonder toestemming van de betrokkene, rechten en verplichtingen. De administratieve rechtshandeling is bovendien onmiddellijk uitvoerbaar. Zij wijzigt de rechtsorde door haar enkele uitvaardiging, en de overheid kan onmiddellijk het nodige doen tot uitvoering ervan, zonder dat daartoe de tussenkomst van de rechter nodig is. Dit privilege wordt wel eens het “privilège de la décision exécutoire” genoemd. Dit privilege houdt nochtans niet in dat de overheid ook steeds zonder meer tot gedwongen tenuitvoerlegging zou kunnen overgaan wanneer de rechtsonderhorige weigert haar te gehoorzamen. Gedwongen tenuitvoerlegging door de overheid is in beginsel maar mogelijk indien de wet daarin voorziet. Daarbuiten zal de overheid de rechtsonderhorige maar met dwang kunnen aanzetten tot gehoorzaamheid nadat een rechter haar daartoe de toestemming heeft gegeven. Meestal wordt daar nog het “privilège du préalable” – letterlijk vertaald het “voorrecht van het voorafgaande” – aan toegevoegd, voorrecht dat zou betekenen dat een administratieve beslissing geacht wordt gelijkvormig te zijn met de wet. Dit (weliswaar weerlegbaar) vermoeden van wettigheid zou dan hetzij de grondslag zijn van de uitvoerbaarheid van de administratieve overheidshandeling, hetzij door deze uitvoerbaarheid worden gecreëerd. Dit lijkt echter een erfstuk uit de politiestaat. In een rechtsstaat

(10)

P. VAN ORSHOVEN, Ontwikkelingen in de beslechting van bestuursgeschillen in België, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 4.

(11)

De principiële niet-schorsende werking van beroepen tegen overheidshandelingen is trouwens op dezelfde motieven van optreden in het algemeen belang en continuteit van de openbare dienst gesteund (CH. HUBERLANT., "Le problème du sursis ...", l.c., (81), 98).

7 moet de legaliteit van overheidsoptreden principieel bewezen worden, en niet omgekeerd. Trouwens, ook de auteurs die de grondslag van de uitvoerbaarheid van de administratieve overheidshandeling zoeken in het vermoeden van wettigheid dat aan deze handeling zou kleven, merken reeds op dat er nochtans geen sprake is van een volledige omkering van de bewijslast, wat nochtans eigen is aan een dergelijk vermoeden. Eens de rechtzoekende de vraag naar de wettigheid van een overheidshandeling aan een rechter heeft voorgelegd, zal deze overheid een belangrijk aandeel krijgen in de bewijslast en zal zij het zijn die uiteindelijk de wettelijkheid van haar handelen zal moeten aantonen. Het privilège du préalable heeft dan ook finaal geen andere betekenis dan dat het het procesinitiatief bij de burger legt. Deze dient een overheidsbevel in beginsel te gehoorzamen, en moet zich tot de rechter wenden wanneer hij de rechtmatigheid ervan betwist. Zijn protest schort met andere woorden zijn gehoorzaamheidsplicht niet op. Zijn beroep zal bovendien in de regel niet schorsend werken: de gehoorzaamheidsplicht blijft bestaan zolang de rechter hier niet anders over heeft beslist. Dit privilege ligt trouwens eigenlijk al besloten in het eenzijdig verbindend en het uitvoerbaar karakter van de bestuurshandeling.

11. Het belang van de rechtsbescherming tegen de overheid, en, meer in het bijzonder, van rechtsbescherming tegen administratieve overheidshandelingen, is de laatste decennia sterk toegenomen. In de tegenwoordige rechtsstaat gaat de overheid op steeds meer gebieden actief optreden. Deze tendens heeft alles te maken met een verschuiving van de taken van de overheid in de loop van de vorige eeuw. In de negentiende eeuw vervulde de overheid de rol van “nachtwaker”, wiens taak in beginsel beperkt bleef tot het handhaven van de openbare orde en de veiligheid – l'Etat gendarme. In de twintigste eeuw is de overheid echter steeds meer actief tussengekomen in het sociale en het economische leven. De idee van de verzorgingsstaat kwam tot ontwikkeling, waarin de overheid een veel actievere rol te vervullen had. De overheid ging onder meer instaan voor een aantal minimumvoorzieningen ten behoeve van de burger in vooral de sociaal-economische sfeer. Eén en ander heeft ertoe geleid dat de overheid een steeds grotere taak te vervullen kreeg en dat, in correlatie hiermee, het aantal potentiële conflicten tussen burger en overheid sterk is toegenomen

12. Wat het probleem bijzonder delicaat maakt, is dat enkel de overheid kan voorzien in rechtsbescherming tegen de overheid, dus tegen haar eigen optreden. Het systeem van rechtsbescherming zoals het op vandaag bestaat is dan ook niet op één dag en zonder verwikkelingen tot stand gekomen. In de loop der jaren zijn er heel wat technieken van rechtsbescherming ontstaan, die kunnen worden ingedeeld in drie groepen, naar gelang de aard van het orgaan dat de bescherming biedt. Politieke rechtsbescherming wordt geboden door organen van de wetgevende macht, administratieve rechtsbescherming door het bestuur zelf qualitate qua, en jurisdictionele rechtsbescherming door rechters.

8 13. De kwaliteit van de rechtsstaat staat of valt met de kwaliteit van de geboden rechtsbescherming. Deze rechtsbescherming zal haar doel maar ten volle bereiken als zij, ingeval van rechtskrenking, leidt tot herstel van het geschonden recht, tot rechtsherstel, dit is het ongedaan maken van een rechtsverstoring door het creëren van een toestand zoals deze zou hebben bestaan indien er geen rechtsverstoring was geweest, door de zaken zo goed mogelijk terug in de toestand te brengen waarin ze zich zouden hebben bevonden zonder de begane rechtskrenking, of nog het opheffen van aangedaan onrecht, het ongedaan maken of compenseren van een rechtsverstoring en de gevolgen ervan, het goedmaken van onrecht. Rechtsbescherming moet uiteindelijk rechtsherstel (kunnen) bieden, ook wanneer een overheid het recht heeft geschonden. Kenmerkend voor een rechtsstaat is immers dat ook de overheid onderworpen is aan het recht. Als zij het recht zou kunnen schenden zonder dat herstel mogelijk is, houdt dit de ontkenning van de rechtsstaat zelf in. Dit rechtsherstel kan in natura gebeuren, dit is in een specifieke vorm, aangepast aan de aard van de rechtsverstoring en de gevolgen ervan. Deze vorm van herstel leidt tot een reconstructie van het patrimonium van de rechtszoekende in zijn oorspronkelijke toestand, aan de rechtszoekende wordt “teruggegeven” wat hem werd “ontnomen”. Herstel in natura is aldus herstel in de meest volmaakte vorm. Zij benadert immers het best de ideale toestand zonder rechtsverstoring en kan de rechtskrenking soms zelfs volledig ongedaan maken. Soms zal dergelijk herstel echter niet mogelijk zijn, bijvoorbeeld doordat de rechtskrenking bepaalde onomkeerbare toestanden heeft veroorzaakt. In dat geval zal het rechtsherstel noodzakelijk bij equivalent moeten gebeuren, door het toekennen van een vervangende pecuniaire vergoeding die overeenkomt met de waarde in het patrimonium van de betrokkene van de zaak of het recht dat niet meer kan worden hersteld. De vergoeding strekt tot het compenseren van de nadelige gevolgen van de rechtskrenking. Zij komt met andere woorden overeen met de omvang van de schade die de betrokkene ingevolge de rechtskrenking heeft geleden. De voorkeur gaat echter steeds uit naar herstel in natura. Rechtsherstel bij equivalent kan niet de regel zijn en mag het herstel in natura in beginsel niet vervangen waar dergelijk herstel mogelijk is. Het toekennen aan een rechtsverstoorder, inzonderheid aan de overheid, van de mogelijkheid om het onrecht dat hij aandoet te herstellen door middel van een pecuniaire vergoeding waar herstel in specifieke vorm nochtans mogelijk is, zou inderdaad de negatie zelf uitmaken van de rechtsstaat. Aldus zou aan deze verstoorder immers de toelating worden verleend om in strijd met het recht te handelen, als hij daar maar voor betaalt. Herstel bij equivalent mag enkel toelaatbaar zijn ingeval herstel in natura objectief onmogelijk is, dan wel kennelijk in wanverhouding zou staan met het toegebrachte onrecht(12). Dit is trouwens wat in het privaatrecht als regel wordt aangenomen. Herstel in natura is de normale vorm van rechtsherstel. De benadeelde heeft recht op dergelijke herstel behoudens ingeval het niet (meer) mogelijk zou zijn of rechtsmisbruik zou uitmaken. Anderzijds zal hij er

(12)

In dat geval is er immers sprake van rechtsmisbruik. Als de rechtzoekende herstel in de vorm van een vervangende schadevergoeding verkiest en de schuldenaar zich daar niet tegen verzet, dan belet uiteraard ook niets dat hem dergelijk herstel wordt verleend en geen herstel in natura.

9 ook genoegen mee moeten nemen wanneer deze vorm hem door de verweerder wordt aangeboden. Wanneer geen van de betrokken partijen herstel in natura vraagt, oordeelt de rechter vrij over de vorm van het herstel, en kent hij het herstel toe dat hij in het concrete geval het meest geschikt acht.

14. Rechtsbescherming en rechtsherstel mogen echter niet met elkaar worden geïdentificeerd. Rechtsherstel betreft per definitie een repressief optreden. Een recht kan immers maar worden hersteld eens het is geschonden. Rechtsbescherming gaat echter verder dan repressieve geschillenbeslechting, dit is beslechting van geschillen eens ze zijn ontstaan, en rechtsherstel is slechts een onderdeel van het ruimere begrip rechtsbescherming. Er is ook de preventieve rechtsbescherming die erop gericht is geschillen te voorkomen. Aan deze vormen van rechtsbescherming wordt de laatste decennia trouwens steeds meer aandacht besteed. Dit heeft geleid tot de gestadige verdere uitbouw van wat men noemt de administratieve procedure in niet-betwiste zaken, dit is het geheel van modaliteiten die het bestuur in acht moet nemen bij het uitwerken van haar bestuurshandelingen(13).

II. Preventieve rechtsbescherming 15. Voorkomen is beter dan genezen. Deze oude volkswijsheid geldt zeker ook in het administratief contentieux. Waar de aandacht traditioneel hoofdzakelijk uitging naar repressieve rechtsbescherming, heeft er de laatste decennia een meer vooruitstrevende opvatting veld gewonden waarbij een grotere aandacht wordt besteed aan het belang van het voorkomen van conflictsituaties. Kenmerkend voor deze evolutie is de uitbouw van de procedure die moet worden gevolgd bij het uitwerken van bestuurshandelingen, de zogenaamde administratieve procedure in niet-betwiste zaken waarop hierboven al werd gewezen. Deze procedure beoogt een meer zorgvuldige besluitvorming van het bestuur in de hand te werken, wat uiteraard de rechtsbescherming dient: een zorgvuldig tot stand gekomen bestuurshandeling zal in de regel minder tot geschillen aanleiding geven dan een slordig optreden. Te denken valt bijvoorbeeld aan verplichte en facultatieve adviesaanvragen, die de overheid moeten toelaten om met kennis van zaken een beslissing te nemen, of aan de verplichting tot formele motivering van bestuurshandelingen, wat de overheid tot nadenken moet aanzetten over de vraag of haar handelen wel gerechtvaardigd is, enz.

(13)

Cf. artikel 14 § 2 R.v.St.-wet: men spreekt over “betwiste” zaken eens een geding aanhangig is gemaakt bij een rechter. De procedure van totstandkoming van een bestuurshandeling wordt dan de “administratieve procedure in niet-betwiste zaken” genoemd, ook al kunnen er op dat ogenblik gewis al werkelijke conflictsituaties bestaan.

10

In die preventie krijgt ook de burger een eigen plaats: in de regelgeving wordt steeds vaker formeel ruimte gelaten voor de rechtszoekende om reeds tussen te komen in het besluitvormingsproces nog voor de bestuurshandeling definitief is gestart. Typisch in dat verband zijn de openbare onderzoeken die her en der worden voorgeschreven. Eén en ander zorgt ervoor dat de overheid reeds op voorhand op de hoogte is van de eventuele bezwaren van rechtszoekenden, en daarmee al rekening kan houden bij haar uiteindelijke beslissing. Op die wijze worden vanzelfsprekend heel wat conflicten vermeden. 16. De grotere aandacht voor preventie van geschillen is niet typisch voor ons land maar komt ook in de ons omringende landen voor. Her en der heeft dit geleid tot wetgevende initiatieven met als doel te komen tot een “algemeen deel” van het bestuursrecht, dat voor alle overheden uniform van toepassing zou zijn. Zo is er in Duitsland reeds in 1976 een codificatie tot stand gekomen van administratief recht. In Nederland is de algemene wet bestuursrecht tot stand gekomen als een aanbouwwet die in verschillende tranches werd ingevoerd. Een eerste tranche werd ingevoerd op 1 januari 1994. Ondertussen staan al een vierde en een vijfde tranche op stapel, die eerder betrekking hebben op geschillenbeslechting achteraf. De Awb is inderdaad ruimer dan enkel een regeling van de procedure van totstandkoming van bestuurshandelingen, maar houdt ook heel wat bepalingen in met betrekking tot repressieve rechtsbescherming, zoals een regeling omtrent klachtenbehandeling, bezwaar, administratief beroep en beroep bij de rechtbank.

Dergelijke algemene wet kent ons land vooralsnog niet. Het is eigenlijk vooral de rechtspraak die gezorgd heeft (en nog steeds zorgt) voor de ontwikkeling van de procedure in niet-betwiste zaken, in het bijzonder door middel van de rechtspraak met betrekking tot de (processuele) beginselen van behoorlijk bestuur, die op een algemene wijze gelden voor alle overheidshandelingen. Zij kwamen elders in de cursus bestuursrecht reeds aan bod. 17. De wetgever heeft zich nochtans niet geheel onbetuigd gelaten en er is wel degelijk heel wat, weliswaar disparaat, wetgevend werk verricht terzake. Deze wetgevende initiatieven kunnen in twee groepen worden onderverdeeld. Vooreerst voorziet de wetgever vaak in welbepaalde materies allerhande waarborgen voor een goede besluitvorming. Het gaat om specifieke regels, waarvan de toepassing beperkt blijft tot die specifieke materie die in de desbetreffende wetgeving wordt geregeld. Men zou kunnen spreken over materiegebonden of sectorale waarborgen. Het gaat doorgaans om een regeling van deelname van de burger in het besluitvormingsproces of om allerhande adviezen die moeten worden ingewonnen met het oog op een betere voorlichting van het openbaar bestuur.

11 Zo voorziet de wetgeving op de ruimtelijke ordening bijvoorbeeld in bepaalde omstandigheden in een verplicht openbaar onderzoek omtrent aanvragen om een stedenbouwkundige vergunning of een verkavelingsvergunning(14). Tijdens dat openbaar onderzoek kunnen omwonenden hun bezwaren en opmerkingen ter kennis van de overheid brengen, die deze dan ook moet beantwoorden. Op die wijze krijgt de overheid, nog vooraleer zij tot een uiteindelijke beslissing komt, reeds kennis van mogelijke problemen die het afgeven van een vergunning kan meebrengen, en kan zij daar al meteen rekening mee houden bij de behandeling van de vergunningsaanvraag. Diezelfde wetgeving op de ruimtelijke ordening voorziet ook in een aantal adviesverplichtingen bij de behandeling van vergunningsaanvragen(15). Deze verplichtingen moeten ervoor zorgen dat de overheid de vergunningsaanvraag met meer kennis van zaken kan onderzoeken, wat de kwaliteit van haar beslissingen alleen maar kan verbeteren.

Daarnaast zijn er enkele algemene wetgevende initiatieven, die niet sectorgebonden zijn maar in het algemeen gelden, ongeacht de materie waarin de overheid optreedt. Schoolvoorbeelden zijn hier de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, en de diverse wetten en decreten op de openbaarheid van bestuur. Ook deze wetgeving kwam elders in de cursus bestuursrecht reeds aan bod.

III. Rechtsbescherming a posteriori A. INLEIDING 18. Een ver doorgedreven preventieve rechtsbescherming kan niet beletten dat toch nog bestuursgeschillen ontstaan. Bescherming a posteriori, dit is eens een bestuurshandeling is gesteld, blijft dan ook noodzakelijk. De technieken van rechtsbescherming a posteriori worden doorgaans ingedeeld in drie groepen, naargelang de instantie die de bescherming biedt: politieke, administratieve en jurisdictionele rechtsbescherming. B. POLITIEKE RECHTSBESCHERMING 19. Politieke rechtsbescherming wordt geboden door “politieke” organen, meer in het bijzonder door de democratisch verkozen organen op de diverse beleidsniveaus: de Kamer van Volksvertegenwoordigers en de Senaat, de diverse deelstatenparlementen, de provincieraden, de gemeenteraden, enz., of organen die van deze vergaderingen en raden afhangen.

(14)

Artikel 109 DRO; B. Vl. Reg. 5 mei 2000 betreffende de openbare onderzoeken over aanvragen tot stedenbouwkundige vergunning en verkavelingsaanvragen, B.S. 5 mei 2000, inmiddels herhaaldelijk aangepast.

(15)

Zie artikel 111 DRO.

12 Het gaat enerzijds om diverse vormen van politieke controle die in ons staatsbestel zijn ingebakken, maar ook om het belangrijke instituut van de ombudsman. Waar de politieke controle niet op de eerste plaats de individuele rechtsbescherming tot voorwerp heeft, is dat wel zo met het instituut van de ombudsman, wat meteen een afzonderlijke bespreking van dit instituut rechtvaardigt. 1. Politieke controle 20. Als vorm van politieke rechtsbescherming wordt traditioneel genoemd de politieke controle(16). Op elke uitvoerende overheid wordt controle uitgeoefend door het orgaan waaraan deze overheid haar macht te danken heeft, met name de uit de gemeenschap van burgers representatief tot stand gekomen volksvertegenwoordiging. Abstractie gemaakt van de grondwetgever en van de supranationale instellingen, oefent zij immers het hoogste gezag uit en beschikt zij in principe over de government making power. Zo wordt op de federale regering controle uitgeoefend door het federale parlement, en voornamelijk door de Kamer van Volksvertegenwoordigers. De controle op de Regeringen van de gemeenschappen en de gewesten wordt uitgeoefend door de respectieve parlementaire vergaderingen. Deze controle is gesteund op het beginsel van de ministeriële verantwoordelijkheid(17). Op federaal niveau geschiedt de controle door middel van vragen, interpellaties en onderzoeken. Het vragenrecht komt toe aan de afzonderlijke leden van elk van beide kamers. Het is niet grondwettelijk geregeld, maar wel in de reglementen van de wetgevende kamers. Het interpellatierecht komt sinds de grondwetsherziening van 1993 enkel toe aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Een interpellatie brengt immers, in tegenstelling tot een gewone vraag, de verantwoordelijkheid van de regering in het gedrang en kan worden gevolgd door een stemming over een motie. Krachtens artikel 101 G.W. zijn de ministers uitsluitend politiek verantwoordelijk tegenover de Kamer van Volksvertegenwoordigers die als enige over government making power beschikt. Ook het recht van onderzoek behoort aan beide kamers(18). De uitoefening ervan wordt geregeld door een wet van 3 mei 1880(19). Het wordt de jongste jaren opnieuw frequenter aangewend(20), hoewel niet steeds even oordeelkundig. (16)

Omtrent politieke controle, zie onder meer A. ALEN, Handboek van het Belgisch Staatsrecht, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1995,169-176.

(17)

Artikel 101 G.W.

(18)

Artikel 56 G.W.

(19)

Wet 3 mei 1880 op de parlementaire onderzoeken, B.S. 5 mei 1880.

(20)

Voorbeelden hiervan zijn de Heizel-commissie, de Bende-commissie, de Transnuklear-commissie, de Commissie-vrouwenhandel, de Commissie-Dutroux, de Rwandacommissie.

13

De vertegenwoordigende vergaderingen van de gemeenschappen en de gewesten beschikken over analoge mechanismen van directe controle(21).

Naast deze vormen van directe controle, zijn er ook nog vormen van indirecte controle, die in de opdrachten van de vertegenwoordigende organen zelf besloten liggen. Het betreft met name de goedkeuring van belastingen, begrotingen en rekeningen(22). Tenslotte kan ook nog worden gewezen op de controle van de uitvoerende macht door het Rekenhof(23) en door de Vaste Commissie voor Taaltoezicht(24). Deze controle wordt niet door maar wel in opdracht van het parlement uitgeoefend. 21. Al deze vormen van politieke controle zijn niet zozeer ingericht ter bescherming van subjectieve rechten van burgers. Het individueel rechtsherstel weegt er zelden door op algemene politieke overwegingen. Zij zullen dan ook weinig soelaas bieden aan de individuele burger. Efficiënter op het stuk van subjectieve rechtsbescherming blijkt daarentegen te zijn wat men “dienstbetoon” noemt, dit zijn de individuele démarches waaraan de verkozenen des volks, meestal om electorale redenen, een niet onaanzienlijk deel van hun energie besteden. Dit individueel dienstbetoon werd, wat de leden van het Vlaams Parlement betreft, enigszins aan banden gelegd door middel van een deontologische code “inzake de dienstverlening aan de bevolking”, die het Vlaams Parlement op 19 november 1997 heeft aangenomen(25). Algemene teneur is dat de Vlaamse volksvertegenwoordigers in hun contacten met individuen, groepen en instellingen steeds voorrang geven aan het algemeen belang, dat ze de rechtszoekende waar mogelijk doorverwijzen naar de bevoegde diensten van de administratie, het gerecht, enz., en dat bespoedigings- en begunstigingstussenkomsten principieel verboden zijn. Het “dienstbetoon” boet daardoor vanzelfsprekend in aan belang voor de rechtsbescherming van de burger. (21)

Voor de ministeriële verantwoordelijkheid, zie de artikelen 70 en 71 Bijzondere Wet Hervorming Instellingen; artikel 36 Bijzondere Wet Brusselse Instellingen; artikel 51 Wet Duitstalige Gemeenschap. Omtrent het parlementair onderzoek zie artikel 40 Bijzondere Wet Hervorming Instellingen; artikel 28 Bijzondere Wet Brusselse Instellingen; artikel 44 Wet Duitstalige Gemeenschap.

(22)

Artikel 170, 171 en 174 G.W.; artikel 50 bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de gemeenschappen en gewesten; artikel 240 en 241 Nieuwe gemeentewet; artikel 66 Provinciewet.

(23)

Artikel 180 G.W.; Wet 29 oktober 1846 op de inrichting van het Rekenhof, B.S., 1 november 1846.

(24)

Artikel 60 e.v. gecoördineerde wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken.

(25)

De tekst van de code is opgenomen in de parlementaire stukken. De originele versie vindt men in het stuk Parl. St. Vl. Parl., 1996-97, nr. 7/5. De code werd sindsdien nog aangepast. De huidige versie vindt men in het stuk Parl. St. Vl. Parl. 1998-99, nr. 7A/1.

14 2. De ombudsman i. Algemeen 22. Een in België vrij recent fenomeen inzake de politieke bescherming van de burger is het instituut van de ombudsman. Het begrip is afkomstig uit Zweden, waar de eerste ombudsman al in 1809 is aangesteld. In België heeft het evenwel tot de jaren 1990 geduurd eer het instituut van de ombudsman schoorvoetend zijn intrede heeft gedaan. Met name het Vlaamse openbaarheidsdecreet van 1991(26) voerde voor het eerst het instituut van de ombudsman in. Deze ombudsman had een zeer beperkte bevoegdheid en had met name enkel een functie inzake de behandeling van beroepen bij problemen van openbaarheid. Het Belgisch recht kent inmiddels een veelheid van ombudsmannen, en dit zowel in de openbare als in de privé-sector. Binnen de openbare sector zijn er de federale(27), de Vlaamse(28), en de Waalse ombudsman(29), de dienst van de ombudsman van de Franse gemeenschap(30), diverse gemeentelijke ombudsmannen(31) en ten slotte de ombudsmannen van de (federale) autonome overheidsbedrijven(32).

23. Een ombudsman is een in beginsel van het bestuur onafhankelijke instantie die optreedt als bemiddelaar daar waar het contact tussen een individu en een organisatie mank loopt. Zijn opdracht bestaat in de behandeling van klachten en de formule-

(26)

Decr. Vl. Parl. 23 oktober 1991 betreffende de openbaarheid van bestuursdocumenten in de diensten en instellingen van de Vlaamse Executieve, B.S. 27 november 1991, opgeheven bij Decr. Vl. Parl. 18 mei 1999 betreffende de openbaarheid van bestuur, dat inmiddels ook al is opgeheven en vervangen door het Decr. Vl. Parl. 26 maart 2004 betreffende de openbaarheid van bestuur.

(27)

Wet 22 maart 1995 tot instelling van de federale ombudsmannen, B.S. 7 juli 1995.

(28)

Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse ombudsdienst, B.S. 25 augustus 1998.

(29)

Decr. W. Gew. Parl. 22 december 1994 tot instelling van een ombudsman van het Waalse Gewest, B.S. 19 januari 1995.

(30)

Decr. Fr. Gem. Parl. 20 juni 2002 tot oprichting van de dienst van de ombudsman van de Franse Gemeenschap, B.S. 19 juli 2002.

(31)

Deze ombudsdiensten worden geregeld door gemeentelijke reglementen, bijvoorbeeld Antwerpen (Regl. 16 oktober 1989), Charleroi (Regl. 16 november 1992), Luik (Regl. 13 juni 1994), Seraign (Regl. 4 juli 1994), Leuven (Regl. 13 november 1995), Gent (Regl. 17 september 1996), Brugge (Regl. 28 mei 1996), Mechelen (Regl. 25 april 1996). De gemeentelijke ombudsdiensten krijgen in het nieuwe Vlaamse gemeentedecreet een wettelijke grondslag. Zie artikel 198 van het Gemeentedecreet.

(32)

Artikel 43-46 wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S. 27 maart 1991, err., B.S. 20 juli 1991. Deze ombudsdiensten blijven verder buiten beschouwing.

15 ring van aanbevelingen op individueel en structureel vlak. De functie die de ombudsman hiermee vervult, is dubbel. Enerzijds is het instituut van de ombudsman ingericht om de positie van de burger te beschermen (bemiddelingsfunctie), anderzijds heeft het tot doel om de werking van de overheid te controleren en te verbeteren (controlefunctie). Vaak heeft de ombudsman hier bovenop nog een informatiefunctie. 24. De klachten die bij een ombudsman kunnen worden gebracht, betreffen het (on)behoorlijk optreden van een overheid in het algemeen. De klemtoon ligt daarbij op onbehoorlijk optreden en niet op onrechtmatig optreden. De bevoegdheid van de ombudsman is dus heel wat ruimer dan enkel klachten over onrechtmatig optreden, en ook zuivere beleidskwesties komen er aan bod. De bevoegdheid van de ombudsman blijft bovendien niet beperkt tot klachten over bestuurshandelingen. Alle klachten met betrekking tot het optreden van de overheid kunnen bij de ombudsman worden aangebracht, dus ook klachten met betrekking tot bijvoorbeeld zuiver feitelijke gedragingen. 25. Is de bevoegdheid van de ombudsman ruim wat betreft de aard van de klachten die bij hem aanhangig kunnen worden gemaakt, dan is zijn macht nochtans beperkt. De ombudsman heeft niet tot taak geschillen te beslechten. Hij kan niet handelen in de plaats van de overheid of aan de overheid bevelen geven. De ombudsman kan enkel bemiddelen tussen de betrokken partijen. Hij kan daarbij aanbevelingen formuleren aan het adres van de overheid, maar dat blijven zuiver aanbevelingen. De partijen moeten zelf tot een duurzame oplossing proberen te komen en de ombudsman staat hen daar enkel bij bij. 26. De ombudsman biedt bovendien in eerste instantie slechts tweedelijnsbijstand. Een overheid moet in eerste instantie aan informatieverstrekking en communicatie doen, wat men bijstand in de nulde lijn kan noemen. Deze nuldelijnsfunctie van de overheid betreft aldus de openbaarheid, en vooral de actieve openbaarheid. Eerste lijnshulp wordt verzorgd onder de vorm van klachtenmanagment: een behoorlijke dienstverlening door de overheid veronderstelt ook een goed uitgebouwde interne klachtenbehandeling. Er moeten binnen de overheden voldoende aanspreekpunten zijn waar de burger terecht kan als zijn contact met de overheid is verkeerd gelopen. Dergelijke behoorlijke klachtenbehandeling gebeurt onder de vorm van de administratieve beroepen, die al dan niet georganiseerd kunnen zijn, maar ook, specifiek dan voor de diensten en instellingen van de Vlaamse regering, via het indienen van

16 een klacht met toepassing van het decreet van 1 juni 2001, in werking getreden op 1 januari 2002. Het is pas wanneer deze nulde- en eerstelijnsbijstand falen dat een burger een beroep kan doen op de ombudsdienst, die de klacht dan als onafhankelijke, externe instelling zal behandelen. Hij moet zijn klacht dus steeds in eerste instantie voorleggen aan de betrokken overheid zelf. 27. Het instituut van de ombudsman kan worden beschouwd als een vorm van politieke rechtsbescherming. Dit blijkt reeds uit de wijze waarop ombudslieden worden aangesteld. De diverse ombudslieden worden immers aangesteld door een vertegenwoordigende vergadering(33). Op federaal niveau is dat de Kamer van Volksvertegenwoordigers(34), op niveau van het Vlaamse Gewest en de Vlaamse Gemeenschap het Vlaams Parlement(35), op niveau van het Waalse gewest het Waals Parlement(36) en op het niveau van de Franse Gemeenschap het Parlement van die Gemeenschap(37). Waar op gemeentelijk niveau het instituut van de ombudsman reeds bestaat, gebeurt de aanstelling door de gemeenteraad. De federale ombudsman treedt vervolgens niet enkel op naar aanleiding van klachten van individuele burgers, maar kan eveneens door de Kamer van Volksvertegenwoordigers verzocht worden om een onderzoek in te stellen naar de werking van de federale administratieve diensten die de Kamer aanwijst(38). In elke reglementering komt terug dat de ombudsman verplicht is om periodiek verslag uit te brengen over zijn activiteiten. Deze verslagen worden telkens overgemaakt aan het vertegenwoordigend orgaan(39). Dit illustreert nogmaals de rol die de ombudsman (33)

Dat is enkel anders voor de ombudsman van de (federale) autonome overheidsbedrijven, die, bij gebrek aan vertegenwoordigende organen, worden aangesteld door de Koning. Zie artikel 44 wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven. Deze ombudsman is trouwens a typisch. Echte ombudsmannen zijn externe klachtenbehandelaars, wat niet het geval is voor de ombudsman in dergelijke economische overheidsbedrijven.

(34)

Artikel 3 wet 22 maart 1995 tot instelling van federale ombudsmannen, B.S., 7 april 1995.

(35)

Artikel 4 § 1 decreet 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse ombudsdienst, B.S. 25 augustus 1998.

(36)

Artikel 2, al. 1 decr. W. Gew. 22 december 1994 tot instelling van een ombudsman van het Waalse gewest, B.S. 19 januari 1995.

(37)

Artikel 2 Decr. Fr. Gem. Parl. 20 juni 2002 tot oprichting van de dienst van de ombudsman van de Franse Gemeenschap.

(38)

Artikel 1, 2° wet 22 maart 1995.

(39)

Dit zijn resp. de Kamer van Volksvertegenwoordigers, het Waals parlement, het parlement van de Franse Gemeenschap, het Vlaams parlement en de gemeenteraad.

17 speelt op het vlak van de controle door de wetgevende vergaderingen op het bestuur. 28. Hierna wordt kort ingegaan op een aantal principes in verband met de organisatie en de werking van de ombudsdienst. Ze worden geïllustreerd aan de hand van de wetgeving met betrekking tot de federale en de Vlaamse ombudsdienst. ii. De werkingsprincipes van de ombudsdiensten 29. De verschillende ombudslieden van de overheid, de autonome overheidsbedrijven en de beroepsfederaties hebben in ons land een samenwerkingsverband opgezet, het “Permanent Overleg OmbudsLieden”, of, afgekort, “POOL”. In een gezamenlijk memorandum hebben die verschillende ombudslieden een aantal fundamentele beginselen aangeduid die de ombudsfunctie moeten beheersen: • •

•

•

De ombudsman staat per definitie ten dienste van het publiek en treedt op als beroepsinstantie wanneer een eerste contact fout loopt. Hij moet daartoe in volle onafhankelijkheid werken en over de nodige middelen beschikken. Daartoe behoren onder meer een reële onderzoeksbevoegdheid en de mogelijkheid om aanbevelingen te formuleren, die bedoeld zijn om de herhaling van de vastgestelde gebreken te voorkomen. De ombudsman is gebonden door een volledig beroepsgeheim. Hij onderzoekt in volle objectiviteit, werkt op grond van wettelijke teksten of reglementen, maar vindt tevens inspiratie in het beginsel van de billijkheid en zoekt naar praktische oplossingen. In deze zin is hij drager van hervormingen vanuit zijn ervaring. Ten slotte stelt de ombudsman periodiek een activiteitenverslag op, dat toegankelijk is voor het publiek.

De belangrijkste eigenschappen van ombudslieden zijn aldus: • • • • • •

Autonomie ten opzichte van het bestuur; Onafhankelijkheid en onpartijdigheid; Deskundigheid; Lage toegangsdrempel en vlotte toegankelijkheid; Duidelijke bevoegdheden, met name klachtenbehandeling, bemiddelingsbevoegdheid en aanbevelingsbevoegdheid; Een publiek jaarverslag.

18 iii. Het statuut van de ombudsman 30. Zoals gezegd, wordt een ombudsman in beginsel niet aangeduid door de uitvoerende macht, maar wel door een vertegenwoordigend orgaan. Dat is meteen de reden waarom men het instituut van de ombudsman beschouwt als een aspect van politieke rechtsbescherming. Zo worden de federale ombudsmannen – één Franstalige en één Nederlandstalige – benoemd door de Kamer van Volksvertegenwoordigers na een openbare oproep. Zijn mandaat duurt zes jaar(40). Ook de Vlaamse ombudsman wordt benoemd na een openbare oproep en een vergelijkende selectie, eveneens voor een periode van zes jaar. Hij wordt benoemd door het Vlaams Parlement(41).

Dat de ombudsman niet wordt benoemd door de uitvoerende macht, houdt ook een bijkomende garantie in voor zijn onafhankelijkheid. Hij wordt dan immers niet binnen de schoot benoemd van de overheid op wie hij controle moet uitoefenen, maar staat daarbuiten. 31. In de regeling met betrekking tot de aanstelling van de ombudslieden wordt veel aandacht besteed aan de kwaliteit en de deskundigheid van de kandidaten. Niet om het even wie kan ombudsman worden. De wet stelt doorgaans strenge vereisten. Zo moeten kandidaten voor het ambt van federaal ombudsman van onberispelijk gedrag zijn en de burgerlijke en politieke rechten genieten; ze moeten houder zijn dat bij de Rijksbesturen toegang geeft tot een ambt van niveau 1; ze moeten de andere landstaal machtig zijn, en ze moeten ten minste vijf jaar nuttige beroepservaring hebben, hetzij op juridisch, administratief of sociaal gebied, hetzij op een ander gebied dat dienstig is voor de uitoefening van het ambt(42). Voor de Vlaamse ombudsman gelden analoge benoemingsvoorwaarden. Ook kandidaten voor dat ambt moeten van onberispelijk gedrag zijn en de burgerlijke en politieke rechten genieten; ze moeten houder zijn van een diploma dat toegang geeft tot een ambt van niveau A bij de diensten van het Vlaams Parlement en ze moeten minstens vijf jaar nuttige beroepservaring hebben. Anders dan de federale ombudsmannen moeten ze slagen voor een vergelijkende selectieproef.

32. Vervolgens moet de ombudsman onafhankelijk en onpartijdig zijn. De diverse wetten waarbij ombudsdiensten worden ingesteld, houden heel wat waarborgen in opdat die onafhankelijkheid en onpartijdigheid maximaal zou zijn gewaarborgd.

(40)

Artikel 3 al. 1 wet 22 maart 1995.

(41)

Artikel 4 § 1 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(42)

Artikel 3 al. 2 wet 22 maart 1995.

19 Op federaal niveau worden de onafhankelijkheid en onpartijdigheid bijvoorbeeld onder meer als volgt gewaarborgd: •

•

•

De benoeming van de ombudsman door de Kamer van Volksvertegenwoordigers in plaats van door de Koning of een minister zorgt er alvast voor, zoals gezegd, dat de ombudsman niet wordt aangesteld door een instantie over wie hij vervolgens controle moet uitoefenen. De wet bevat bovendien ook een aantal onverenigbaarheden. Zo kan een ombudsman tijdens zijn mandaat niet optreden als magistraat, notaris, gerechtsdeurwaarder of advocaat. Ook mag hij mag geen bij verkiezing verleend openbaar mandaat bekleden, noch een bezoldigde betrekking uitoefenen in een federale administratieve overheid waarover hij ook controle moet uitoefenen(43). Een ombudsman kan tenslotte ook niet zomaar afgezet worden. In elk geval kan hij niet van zijn ambt worden ontheven wegens daden die hij stelt in het raam van zijn ambtsvervulling(44). De reden op grond waarvan zijn wel een einde kan worden gemaakt aan zijn ambt, worden strikt omschreven in artikel 6 van de wet. Zijn ambt kan worden beëindigd op zijn verzoek, als hij de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, als zijn gezondheidstoestand de uitoefening van het ambt ernstig in gevaar brengt, als hij bepaalde ambten, functies of mandaten uitoefent die met zijn ambt onverenigbaar zijn, en tenslotte om “ernstige redenen”.

De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de Vlaamse ombudsman wordt op analoge wijze gewaarborgd: • •

•

De Vlaamse ombudsman wordt benoemd door het Vlaams Parlement en niet door de Vlaamse regering of een minister. Het ambt van Vlaams ombudsman is onverenigbaar met elk ander mandaat of ambt of elke andere functie, ook als die onbezoldigd is(45). Op vlak van de onverenigbaarheden is de Vlaamse wetgeving dus nog heel wat strenger dan de federale. Geen enkele cumul wordt toegestaan, ook niet met een onbezoldigd mandaat. Er wordt bovendien, anders dan voor de federale ombudsman, ook nog rekening gehouden met vorige mandaten die de (kandidaat-)ombudsman bekleedde. Een gegadigde kan niet tot ombudsman worden benoemd als hij drie jaar voor de oproep tot kandidaatstelling nog een bij verkiezing verleend openbaar ambt heeft vervuld(46). Met dergelijk ambt worden bovendien gelijkgesteld het ambt van een buiten de gemeenteraad benoemde burgemeester, een mandaat van bestuurder in een instelling van openbaar nut, het ambt van regeringscommissaris, het ambt van gouverneur, adjunct-gouverneur of vice-gouverneur, het ambt van federaal, gemeenschaps- of gewestminister, het ambt van staatssecretaris of gewestelijk staatssecretaris of een mandaat bij de Europese Unie(47).

(43)

Deze en andere onverenigbaarheden zijn opgenomen in artikel 5 wet 22 maart 1995.

(44)

Artikel 7 wet 22 maart 1995.

(45)

Artikel 6 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(46)

Artikel 4 § 2, al. 1, 6° Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(47)

Artikel 4 § 2, al. 2 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

20 •

Tenslotte zijn de mogelijkheden van ambtsbeëindiging van de Vlaamse ombudsman beperkt(48). Het Vlaamse ombudsdecreet voegt daaraan nog toe dat de Vlaamse ombudsman niet uit zijn ambt kan worden ontheven of aan enig onderzoek worden onderworpen wegens het uiten van zijn mening of het verrichten van handelingen, bij de normale uitoefening van zijn functie(49).

Het Vlaamse openbaarheidsdecreet stelt vervolgens uitdrukkelijk dat de Vlaamse ombudsman, binnen de grenzen van zijn bevoegdheid, volledig onafhankelijk en neutraal is en van geen enkele overheid instructies of bevelen mag ontvangen(50).

iv. De taken van de ombudsman 1.

De Vlaamse ombudsman

33. Het Vlaams parlement heeft aan de Vlaamse ombudsdienst een ruim en tegelijk duidelijk afgegrensd pakket van taken en opdrachten gegeven. Daar zijn typische ombudstaken bij, maar de ombudsman heeft ook een eigen rol in het toezicht op hoe de Vlaamse volksvertegenwoordigers hun deontologische code respecteren, en een mogelijke rol in de decreetsevaluatie. De Vlaamse ombudsdienst heeft tenslotte recent ook een taak gekregen inzake de melding door personeelsleden van onregelmatigheden of misbruiken binnen hun administratie, de zogenaamde klokkenluiders. a.

Onderzoek van klachten en bemiddeling

34. De Vlaamse ombudsman heeft vooreerst als opdracht de klachten te onderzoeken over de handelingen en de werking van de administratieve overheden van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaams Gewest en daarbij bemiddelend op te treden(51). 35. Een klacht kan worden ingediend door “ieder natuurlijk persoon of rechtspersoon”(52). De toegang tot de ombudsdienst is met andere woorden zeer ruim. Iedere belanghebbende kan er met zijn klachten terecht. Verzoekers kunnen natuurlijke personen zijn maar ook rechtspersonen. Zij moeten niet in Vlaanderen wonen, zolang hun klacht maar betrekking heeft op de werking of handelingen van een Vlaamse administratieve overheid.

(48)


(49)

Artikel 8 al. 2 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(50)


(51)


(52)


21 De procedure voor het indienen van klachten is zeer informeel. Klachten kunnen schriftelijk en mondeling worden ingediend(53). Er worden geen verdere vormvoorschriften bepaald. Ook klachten per e-mail worden ontvangen en behandeld. 36. De klachten die de ombudsman kan behandelen, moeten betrekking hebben op de handelingen en de werking van Vlaamse administratieve overheden. Loutere informatievragen worden door de ombudsman niet behandeld. De betrokkene wordt in dat geval doorverwezen naar de Vlaamse infolijn of andere informatiediensten. Het behandelen van klachten over het algemeen beleid of over decreten, besluiten en reglementen evenmin tot de opdracht van de Vlaamse ombudsman behoort(54). Oordelen over beleidskeuzes en beleidsvorming is immers een politieke taak, die toekomt aan de volksvertegenwoordigers in het Vlaamse parlement. De ombudsdienst moet er wel op toezien of de Vlaamse overheidsdiensten zich behoorlijk gedragen bij de uitvoering van het beleid. Als de dienst naar aanleiding van een aantal concrete klachten vaststelt dat bijvoorbeeld een bepaalde regeling een ongewenst effect heeft of dat de dienstverlening verbeterd kan worden, dan mag hij daarover wel een aanbeveling maken(55).

Een burger die dergelijke klachten wil uiten, kan gebruik maken van zijn recht om verzoekschriften in te dienen in het Vlaams Parlement. De procedure voor het indienen van dergelijke verzoekschriften wordt thans geregeld in het bijzonder decreet van 6 juli 2001 houdende regeling van het recht om verzoekschriften bij het Vlaams Parlement in te dienen, en het decreet van 6 juli 2001 houdende nadere regeling van het recht om verzoekschriften bij het Vlaams Parlement in te dienen. Een verzoekschrift kan worden ingediend bij het Vlaams Parlement door één of meerdere personen. Het moet schriftelijk worden ingediend. Het kan niet in persoon of door een afvaardiging worden afgegeven. Het parlement kan een verzoekschrift verwijzen naar de regering met verzoek omtrent de inhoud ervan uitleg te verstrekken. De natuurlijke persoon die een verzoekschrift indient, of de eerste ondertekenaar van een verzoekschrift dat door verscheidene natuurlijke personen wordt ingediend, heeft recht op een antwoord binnen zes maanden na indiening van het verzoekschrift. Die termijn kan eenmalig met drie maanden verlengd worden wanneer de motivering hiervoor schriftelijk aan de verzoeker of de eerste ondertekenaar meegedeeld wordt.

(53)


(54)

Artikel 3 § 1 al. 2 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(55)

Infra.

22 Indien er meer dan 15 000 ondertekenaars zijn, heeft de eerste ondertekenaar het recht om door het Parlement te worden gehoord. Als het verzoekschrift een klacht betreft die tot de bevoegdheid van de ombudsdienst behoort, kan het parlement het verzoekschrift met toestemming van de verzoeker en na overleg met de Vlaamse ombudsman doorzenden naar die ombudsman. Hoe verzoekschriften worden behandeld, wordt nader uiteengedaan in het reglement van het Parlement(56). Verzoekschriften worden doorgaans behandeld door de bevoegde commissie, die over de behandeling ervan verslag moet uitbrengen aan de plenaire vergadering. “Indien nodig” kan een verzoekschrift naar de plenaire vergadering worden verwezen. In dat geval spreekt de plenaire vergadering zich uit over het verzoekschrift zelf , wat wel wordt voorbereid door de bevoegde commissie. In het andere geval spreekt de plenaire vergadering zich enkel uit over de conclusies van de commissie.

37. Niet alle klachten zijn ontvankelijk. Het decreet voorziet een aantal gevallen waarin de ombudsman een klacht niet dient te onderzoeken. Vooreerst kunnen klachten verjaren: de ombudsman neemt een klacht niet in behandeling wanneer de klacht betrekking heeft op feiten die zich meer dan één jaar voor het indienen van de klacht hebben voorgedaan. Indien over de klacht een administratief of gerechtelijk beroep werd ingesteld, dan wordt in die termijn van één jaar de duur van de procedure niet meegerekend(57). De ombudsman behandelt vervolgens evenmin anonieme klachten(58). De klager moet zijn identiteit bekendmaken. Ook de zogenaamde kenbaarheidsregel speelt. Artikel 12 van het Vlaamse ombudsdecreet stelt dat de belanghebbende vooraf contact moet zoeken met de betrokken overheid om genoegdoening te krijgen. Die plicht wordt vervolgens gesanctioneerd: de ombudsman behandelt een klacht niet als de klager kennelijk geen enkele poging heeft gedaan om van de betrokken administratieve overheid genoegdoening te krijgen(59). Deze bepalingen illustreren dat de ombudsdienst inderdaad tweedelijnshulp biedt. Hij komt maar tussen als de klacht al bekend is bij de “aangeklaagde” dienst, maar aldaar geen oplossing werd bekomen. Uit de praktijk van de Vlaamse ombudsdienst blijkt dat deze voor-

(56)

Artikel 86 van het Reglement van het Vlaams Parlement. Het reglement, waarvan de recentste versie dateert van 23 februari 2005, is consulteerbaar op de website van het Vlaamse Parlement, www.vlaamsparlement.be. Het is opgenomen in de Parl. St. 2004-05, nr. 7/1.

(57)


(58)

Artikel 13 § 2, 1° Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(59)


23 waarde met de nodige soepelheid wordt toegepast. De ombudsdienst aanvaardt bijvoorbeeld dat aan de kenbaarheidsvereieste is voldaan als de klager geprobeerd heeft om telefonisch binnen te raken bij een dienst. Als hij nog geen enkele poging ondernomen om de klacht voor te leggen aan de betrokken administratie, dan verschaft de ombudsdienst hem de nodige adresgegevens en telefoonnummers om die eerste poging alsnog te ondernemen. Ondertussen onderzoekt de ombudsdienst de klacht nog niet.

Ten vierde wordt de klacht niet behandeld als hij kennelijk ongegrond is(60). Dat doet zich voor als op het eerste gezicht, zonder verder onderzoek, al duidelijk is dat de betrokken administratie correct heeft gehandeld. Klachten die betrekking hebben op de arbeidsbetrekkingen, de werkomstandigheden of de rechtspositieregeling van personeelsleden van de betrokken administratieve overheden, worden evenmin behandeld door de Vlaamse ombudsman(61). De Vlaamse ombudsdienst is inderdaad in eerste instantie opgezet voor het behandelen van klachten van burgers. De dienst is dus niet bevoegd voor klachten van personeelsleden over hun arbeidsbetrekkingen, hun werkomstandigheden of hun rechtspositieregeling. Zo is eeneen klacht van een ambtenaar van een buitendienst over moeilijke communicatie met zijn Brussels afdelingshoofd niet ontvankelijk. Een klacht van diezelfde ambtenaar over het bedrag van zijn ontoereikende voorheffing is daarentegen wel ontvankelijk, want heeft geen betrekking op zijn arbeidsbetrekkingen, werkomstandigheden of rechtspositieregeling. Klachten van kandidaat-medewerkers van een administratieve overheid over de aanwervings- en selectieprocedure van een overheidsdienst zijn ook ontvankelijk. De betrokkenen zijn in die fase immers nog geen personeelslid.

Tenslotte worden klachten die betrekking hebben op feiten die het voorwerp uitmaken van een gerechtelijke procedure ook niet behandeld door de Vlaamse ombudsdienst(62). Het is immers niet de bedoeling dat de Vlaamse ombudsdienst tussenbeide komt in gerechtelijke geschillen, waarvoor de rechterlijke macht bevoegd is. 38. Wie met een onbehoorlijk handelend bestuur wordt geconfronteerd, heeft doorgaans meer beschermingsmogelijkheden dan het indienen van een klacht bij de ombudsman. Vaak staan hem ook administratieve beroepen ter beschikking, al dan niet in georganiseerde vorm(63). Ook kan hij soms gerechtelijke stappen ondernemen en de zaak aanhangig maken voor de Raad van State of voor een rechtscollege van de rechterlijke macht.

(60)


(61)


(62)


(63)

Infra en supra.

24 Was er reeds een gerechtelijke procedure van start gegaan op het ogenblik dat een klacht werd ingediend – bijvoorbeeld een gerechtelijk onderzoek of een strafprocedure –, dan wordt de klacht, zoals gezegd, niet in behandeling genomen. Wordt omtrent de feiten die het voorwerp uitmaken van de klacht, later een beroep ingesteld bij een rechtscollege of wordt er een administratief beroep tegen ingediend, dan wordt het onderzoek van de klacht opgeschort. De klager wordt op de hoogte gebracht van die schorsing. De betrokken overheid moet de Vlaamse ombudsman in kennis stellen van het ingestelde beroep en van het gevolg dat daaraan wordt gegeven(64). De klager die naast zijn klacht overweegt om alsnog een georganiseerd administratief beroep in te stellen, moet er rekening mee houden dat zijn klacht bij de ombudsman de termijnen voor het indienen van dat beroep niet opschort(65). 39. De ombudsdienst deelt de klager onverwijld schriftelijk mee of zijn klacht al dan niet in behandeling genomen wordt. De weigering om een klacht te behandelen, moet worden gemotiveerd(66). De betrokken overheidsdienst wordt ervan op de hoogte gebracht dat er een klacht in onderzoek is(67). De ombudsman kan vragen stellen aan de betrokken overheid en haar een termijn opleggen om daarop te antwoorden. Hij kan een beroep doen op deskundigen. Hij kan ook bij een onderzoek ter plaatse de nodige vaststellingen doen en alle stukken en inlichtingen vragen die hij nuttig acht voor het behandelen van de klacht. Hij kan daarbij ook de betrokkenen horen. Zij zijn ten aanzien van de ombudsman ontheven van hun plicht tot geheimhouding in verband met de feiten waarvan zij kennis hebben en de gegevens waarover zij beschikken door hun staat of beroep(68). De verzoeker wordt in de loop van de behandeling op regelmatige tijdstippen op de hoogte gehouden van de stand van zaken en krijgt kennis van het uiteindelijk gevolg dat aan zijn klacht wordt gegeven(69).

(64)


(65)

Artikel 13 § 3 i.f. Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(66)


(67)


(68)


(69)


25 40. De Vlaamse ombudsman is tenslotte in beginsel enkel bevoegd om klachten te behandelen met betrekking tot de handelingen en de werking van de administratieve overheden van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest(70). Het begrip “administratieve overheid” wordt vervolgens ook gedefinieerd: een administratieve overheid is voor de toepassing van het Vlaamse ombudsdecreet een administratieve overheid als bedoeld in artikel 14 R.v.St.-wet(71). Dat maakt dat vooreerst dat de ombudsman onbevoegd is voor klachten tegen organen van de wetgevende of de rechterlijke macht, ook niet ingeval zij bestuurshandelingen stellen. Dergelijke organen zijn immers geen administratieve overheden in de zin van artikel 14 R.v.St.-wet. De verwijzing naar artikel 14 R.v.St.-wet heeft vervolgens ook tot gevolg dat de bevoegdheid van de ombudsman mede bepaald wordt door de evoluties in de rechtspraak met betrekking tot de bevoegdheid van de Raad van State in het annulatiecontentieux, met alle gevolgen van dien, in het bijzonder op het stuk van (het ontbreken van) rechtszekerheid. Zo rijst bijvoorbeeld in het licht van recente rechtspraak van het Hof van Cassatie de vraag of de Vlaamse ombudsdienst nog klachten kan behandelen van sociale huisvestingsmaatschappijen andere dan de Vlaamse Huisvestigingsmaatschappij, en of dergelijke maatschappijen nog wel “administratieve overheden” zijn in de zin van artikel 14 R.v.St.-wet. Klachten met betrekking tot de werking van dergelijke maatschappijen komen nochtans vrij frequent voor.

De bevoegdheid van de ombudsman is in eerste instantie ook beperkt tot de Vlaamse administratieve overheden. De ombudsman is daarenboven echter ook bevoegd om zijn bevoegdheden uit te oefenen ten aanzien van andere administratieve overheden, met name telkens wanneer ze door decreten of reglementen worden belast met taken die tot de bevoegdheid van de Vlaamse gemeenschap of het Vlaamse gewest behoren(72). Het gaat met andere woorden om die gevallen waarin andere dan Vlaamse administratieve overheden Vlaamse bevoegdheden uitoefenen in medebewind. Zo kan de Vlaamse ombudsman klachten behandelen tegen gemeentelijke instellingen met betrekking tot bijvoorbeeld de behandeling van aanvragen om een stedenbouwkundige vergunning.

(70)


(71)

Artikel 3 § 1 i.f. Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(72)

Artikel 3 § 1, al. 3 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

26 41. Zoals hoger reeds opgemerkt, is de rechtsmacht van de ombudsman uiteindelijk beperkt. Hij treedt enkel bemiddelend op. Hij probeert de standpunten van de klager en de overheid te verzoenen(73). Hij kan de administratieve overheid aanbevelingen doen om herhaling van de feiten die aanleiding gaven tot de klacht te voorkomen. De ombudsman kan de overheid echter geen bevelen geven, en het komt enkel aan die administratieve overheid toe om te beslissen welk gevolg zij uiteindelijk aan de klacht zal geven. Indien de ombudsman niet akkoord gaat met de uiteindelijke beslissing van de betrokken overheid, kan hij hierover verslag uitbrengen bij de functioneel bevoegde Vlaamse minister, maar verder gaat zijn bevoegdheid niet(74). b.

Doorverwijzen van dossiers

42. De Vlaamse ombudsman heeft vervolgens ook een doorverwijsopdracht gekregen. Hij moet de betrokkene doorverwijzen naar andere bevoegde instanties wanneer diens vraag geen klacht betreft(75). Zo worden aan de ombudsdienst geregeld vragen naar informatie gesteld. Het beantwoorden van dergelijke vragen behoort, zoals gezegd, niet tot de opdracht van de ombudsman. Hij verwijst de betrokkene door naar de Vlaamse Infolijn of een andere informatieinstantie.

Wanneer bij de ombudsdienst een klacht wordt ingediend die niet tot zijn bevoegdheid behoort, omdat de klacht een overheid betreft waarvoor hij niet bevoegd is, geldt eveneens een doorverwijsverplichting. De ombudsman moet onverwijld aan de klager melden dat hij onbevoegd is om de klacht te behandelen en hem meedelen welke administratieve overheid of dienst volgens hem wel bevoegd is(76). Het decreet heeft die doorverwijsopdracht als een volwaardige opdracht omschreven. Dat heeft tot gevolg dat de Vlaamse ombudsdienst die taak met zorg uitvoert en zo gericht mogelijk probeert door te verwijzen. In sommige gevallen wordt de dienst of instantie waarnaar wordt doorverwezen, ook uitdrukkelijk gevraagd de ombudsdienst op de hoogte te houden van het gevolg dat aan de doorverwezen klacht wordt gegeven(77).

(73)


(74)


(75)


(76)


(77)

Jaarverslag 1999, Parl. St. Vl. Parl., 1999-2000, nr. 41/1, 17.

27 c.

Het formuleren van voorstellen en aanbevelingen

43. Als een ombudsdienst een klacht behandelt en onderzoekt, probeert hij niet alleen te bemiddelen in dat ene klachtdossier. Vaak worden er ook structurele problemen zichtbaar die “dossieroverschrijdend” zijn. De Vlaamse ombudsdienst heeft als opdracht, op grond van zulke bevindingen, voorstellen en aanbevelingen te formuleren om de dienstverlening van de Vlaamse administratieve overheden te verbeteren. Hij moet daarover ook verslag uitbrengen(78) d.

De controle op de naleving van de deontologische code

44. Het ombudsdecreet geeft aan de ombudsman vervolgens de opdracht om de door hem ter kennis gebrachte overtredingen van de deontologische code door de Vlaamse volksvertegenwoordigers te melden aan de voorzitter van het Vlaams parlement(79). Hij moet er met andere woorden mee op toezien dat de Vlaamse parlementsleden hun deontologische code ook naleven. De “deontologische code voor de Vlaamse volksvertegenwoordigers inzake dienstverlening aan de bevolking” is door het Vlaams parlement goedgekeurd op 22 oktober 1997, en nadien nog gewijzigd op 17 maart 1999. Ze is van toepassing sinds 1 januari 1998. De code bepaalt welke vormen van dienstbetoon door politici aan de bevolking toegelaten zijn en welke niet(80). Artikel 35 van de deontologische code vermeldt nogmaals uitdrukkelijk dat (onder meer) de Vlaamse ombudsman die geconfronteerd wordt met een inmenging van een volksvertegenwoordiger die hij in strijd acht met deze code, dit kan melden aan de voorzitter van het Vlaams Parlement. Hij moet dat doen uiterlijk dertig dagen na kennisname van de feiten of nadat hij er kennis van had kunnen nemen, en dat op straffe van verval. De meldingen worden vervolgens voorgelegd aan de deontologische commissie(81) van het Vlaams Parlement, die de meldingen onderzoekt op hun gegrondheid. Als de commissie een inbreuk op de deontologische code vaststelt, dan kan zij publiekelijk een blaam leggen op de betrokken volksvertegenwoordiger.

(78)

Artikel 3 § 1, al. 1, 3° Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998. De diverse jaarverslagen van de Vlaamse ombudsdienst bevatten telkens een onderdeel met dergelijke aanbevelingen. Zie www.vlaamseombudsdienst.be.

(79)


(80)

De actuele versie vindt men in het stuk Parl. St. Vl. Parl. 1998-99, nr. 7A/1.

(81)

De samenstelling en de werking van deze deontologische commissie worden geregeld in het reglement van orde van de deontologische commissie. De actuele tekst van dit reglement vindt men in het stuk in het stuk Parl. St. Vl. Parl. 1998-99, nr. 7B/1.

28 e.

De bescherming van “klokkenluiders”

45. Bij decreet van 7 mei 2004 heeft de Vlaamse ombudsman nog een nieuwe functie gekregen, die kadert in de problematiek van de zogenaamde “klokkenluiders” binnen de Vlaamse administraties. Een klokkenluider is een lid van een organisatie die, zonder daartoe opdracht of toestemming te hebben gekregen, informatie onthult of op een andere wijze in de openbaarheid treedt met de bedoeling de aandacht te vestigen op een misstand waarvan hij kennis heeft gekregen door zijn werk binnen de organisatie(82). De voorbije jaren hebben op verschillende beleidsniveaus personeelsleden “de klokken geluid” en extern melding gemaakt van onregelmatigheden of misbruiken binnen hun administratie. Dat keert zich echter uiteindelijk vaak tegen hen. Niet zelden moet worden vastgesteld dat de klokkenluiders, zelfs als hun melding berust op correcte informatie en zij intern onvoldoende gehoor kregen, geschaad worden in hun verdere carrièremogelijkheden. Dikwijls moeten ze bovendien noodgedwongen hun toevlucht zoeken tot de media, wat niet leidt tot een serene afhandeling van het probleem. Het is tenslotte niet altijd duidelijk welke controlerende instantie de klacht van de klokkenluiders op een correcte wijze kan onderzoeken, met de nodige onafhankelijkheid ten opzichte van de overheidsdienst die bij de klacht is betrokken. Die problemen hebben de Vlaamse decreetgever uiteindelijk aangezet tot het invoeren van een adequate regeling voor klokkenluiders, waarin afdoende juridische bescherming wordt ingebouwd en waarin wordt voorzien in een onafhankelijke instantie die met voldoende onafhankelijkheid en competentie de klacht van de klokkenluider kan onderzoeken(83). Eén en ander heeft geleid tot het decreet van 7 mei 2004. De regeling is in werking getreden op 1 januari 2005. 46. Elk personeelslid verbonden aan een Vlaamse administratieve overheid kan schriftelijk of mondeling bij de Vlaamse ombudsdienst melding doen van een nalatigheid, misbruik of misdrijf binnen de administratieve overheid waar het is tewerkgesteld(84). De ombudsman heeft tot taak deze meldingen te onderzoeken. Hij kan dit nochtans maar doen in twee gevallen.

(82)

M.A.B. BOVENS, Verantwoordelijkheid en organisatie. Beschouwingen over aansprakelijkheid, institutioneel burgerschap en ambtelijke ongehoorzaamheid, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 265.

(83)

Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl., 2002-03, nr. 1658/1, 1-3.

(84)

Artikel 12bis Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

29

Vooreerst kan de ombudsman de melding onderzoeken ingeval de klokkenluider meent dat na kennisgeving aan zijn hiërarchische meerdere en daarna aan de Interne Audit, binnen een termijn van dertig dagen geen of onvoldoende gevolg werd gegeven aan zijn mededeling(85). Ook wat de bescherming van klokkenluiders betreft, volgt de decreetgever dus de logica die wordt gevolgd voor de behandeling van klachten in het algemeen, en waarbij op diverse niveaus wordt gewerkt. Het eerste niveau voor het klagende personeelslid, is zijn eigen dienst en diensthoofd. Hij moet zijn klacht dus eerst bekendmaken aan zijn hiërarchisch oversten. Als dat niets uithaalt, moet hij terecht kunnen bij een onafhankelijk meldpunt, dat in eerste instantie binnen de administratie zelf moet worden gezocht. Dergelijk onafhankelijk meldpunt is de dienst “interne audit” die recent door de Vlaamse regering werd opgericht en die de werking van overheidsinstanties kan doorlichten(86). Als ook dat tweede niveau van klachtenbehandeling geen uitkomst biedt, moet de klokkenluider terecht kunnen bij een derde, onafhankelijke en deskundige instantie die de klacht moet kunnen onderzoeken. Deze instantie is de Vlaamse ombudsman. Deze kan de klacht onderzoeken nadat is gebleken dat de klokkenluider op de vorige niveaus geen of onvoldoende gehoor heeft gevonden.

Vervolgens kan de ombudsman de klacht behandelen indien de klokkenluider meent dat hij om de enkele reden van bekendmaking of aangifte van de onregelmatigheden, onderworpen is of zal worden aan een tuchtstraf of een andere vorm van openlijke of verdoken sanctie(87). In dergelijk geval is het doorlopen van de diverse niveaus niet vereist. 47. De Vlaamse ombudsdienst is enkel bevoegd voor klachten van personeelsleden van “administratieve overheden van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaamse Gewest”. Het decreet verduidelijkt verder wat aldus onder “Vlaamse overheidsdiensten” moet worden begrepen. Het gaat om elke dienst of afdeling van het ministerie van de Vlaamse gemeenschap, een Vlaamse wetenschappelijke instelling of een Vlaamse openbare instelling. Als Vlaamse openbare instelling wordt beschouwd elke publiekrechtelijke rechtspersoon opgericht bij of krachtens een wet of decreet, en die

(85)

Artikel 3 § 2, al. 1, eerste gedachtestreep Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

(86)

B. Vl. Reg. 16 april 2004 tot oprichting van het intern verzelfstandigd agentschap “Interne Audit van de Vlaamse Administratie” en tot omvorming van het auditcomité van de Vlaamse Gemeenschap tot het Auditcomité van de Vlaamse Administratie, B.S. 13 mei 2004.

(87)

Artikel 3 § 2, al. 1, tweede gedachtestreep Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998

30 ressorteert onder de bevoegdheid van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap. Voor de bevoegdheid van de ombudsman inzake het behandelen van klachten van klokkenluiders, wordt dus een andere omschrijving gebruikt van het begrip “administratieve overheid”. Er wordt niet verwezen naar artikel 14 R.v.St.-wet. De bevoegdheid is beperkt tot “Vlaamse overheidsdiensten”, waarmee duidelijk wordt gemaakt dat enkel instellingen die organiek tot de uitvoerende macht behoren en bovendien onder de bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest vallen, in aanmerking komen. De ombudsman is niet bevoegd om klachten te behandelen van personeelsleden van instellingen die niet die organieke band vertonen met het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap, ook al kunnen zij onder bepaalde voorwaarden toch als administratieve overheid worden beschouwd.

48. De ombudsman onderzoekt eerst of de melding ontvankelijk en niet kennelijk ongegrond is. Is dat het geval, dan wordt de klacht verder onderzocht wat gebeurt op analoge wijze als het onderzoek van andere klachten. In het andere geval deelt de ombudsman aan de betrokkene schriftelijk mee waarom hij de zaak onontvankelijk of kennelijk ongegrond vindt. Ook indien een gerechtelijk onderzoek of een opsporingsonderzoek loopt over de gemelde onregelmatigheid, gaat de ombudsman toch over tot een onderzoek van de klacht, zij het dat dit onderzoek slechts summier zal zijn, en enkel wordt uitgevoerd met het oog op het onder bescherming plaatsen van het betrokken personeelslid(88). 49. Het decreet voorziet tenslotte in een mogelijkheid van bescherming van de klokkenluider. Het personeelslid dat een onregelmatigheid meldt, wordt op zijn verzoek onder de bescherming geplaatst van de Vlaamse ombudsman. De Vlaamse regering moet hiertoe een protocol uitwerken met de Vlaamse ombudsman. In dat protocol moet onder meer de duur van de beschermingsperiode worden uitgewerkt evenals de inhoud van de beschermingsmaatregelen. Er moet minstens worden voorzien in een schorsing van de tuchtprocedures en een regeling inzake de toewijzing van de bewijslast. De Vlaamse regering moet vervolgens in haar regelingen betreffende de rechtspositie van het personeel bepalingen opnemen ter implementatie van dat protocol. Inmiddels is dergelijk protocol reeds tot stand gekomen. Het werd ondertekend op 15 juni 2005 en is op die datum ook in werking getreden.

De Vlaamse ombudsman brengt, van zodra hij de zaak opneemt, de hiërarchisch meerdere van de betrokken ambtenaar onmiddellijk op de hoogte van de bescherming(89). (88)


(89)

Artikel 17bis Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998.

31

f.

Verslaggeving aan het Vlaamse Parlement

50. De Vlaamse ombudsman moet tenslotte ten minste één maal per jaar en vóór 30 juni over zijn werkzaamheden schriftelijk verslag uitbrengen aan het Vlaams Parlement. Dat verslag bevat de aanbevelingen die de ombudsman nuttig acht en vermeldt de eventuele moeilijkheden die hij bij de uitoefening van zijn opdracht ondervindt. De identiteit van de klagers en van personeelsleden van de administratieve overheden mag niet in het verslag worden vermeld. Het verslag van de Vlaamse ombudsman wordt door het Vlaams Parlement openbaar gemaakt(90). De jaarverslagen van de Vlaamse ombudsman werden tot nu toe steeds opgenomen in de parlementaire stukken. Ze kunnen ook worden geconsulteerd via de website van de Vlaamse ombudsdienst, www.vlaamseombudsdienst.be.

51. Nog in het raam van zijn verslaggevingsplicht bepaalt het ombudsdecreet dat de Vlaamse ombudsman te allen tijde door het Vlaams Parlement kan worden gehoord, al dan niet op eigen verzoek(91). 2.

De federale ombudsman

52. De taken van de federale ombudsman zijn beperkter dan die van zijn Vlaamse collega. Hij heeft enkel taken inzake klachtenbehandeling, onderzoek naar de werking van de federale administratieve diensten en verslaggeving en formulering van aanbeveling. De federale ombudswet kent de ombudsman geen bevoegdheden toe met betrekking tot de naleving van een deontologische code – die op federaal niveau overigens nog niet bestaat(92) – noch met betrekking tot bescherming van klokkenluiders.

(90)


(91)


(92)

De Senaat heeft op dit ogenblik nog geen deontologische code. Er is wel een voorstel in behandeling tot instelling van een dergelijke code (Parl. St. Senaat, 2004-05, nr. 3-1287/1). In de Kamer van Volksvertegenwoordigers is er op dit ogenblik een voorstel aanhangig tot invoeging in het reglement van de Kamer van een hoofdstuk omtrent de deontologische commissie. Die commissie zou onder meer tot taak hebben een deontologische code samen te stellen (Parl. St. Kamer, 2003-04, nr. 51346/1).

32 a.

Onderzoek van klachten en bemiddeling

53. De eerste en belangrijkste opdracht van de federale ombudsman is, zoals van zijn Vlaamse collega, het behandelen van klachten over de werking van de federale administratieve overheden(93). 54. Ook de toegang tot de federale ombudsman is zeer ruim: elke belanghebbende kan bij de ombudsman terecht(94). De procedure is informeel. Een klacht kan schriftelijk of mondeling worden ingediend(95). Andere vormvoorschriften zijn er niet. Ook de federale ombudsman kan zich enkel in laten met klachten met betrekking tot de handelingen of de werking van de administratieve overheden. Zijn bevoegdheid verschilt op dat vlak niet met die van zijn Vlaamse collega. 55. Zoals het Vlaamse ombudsdecreet bevat ook de federale ombudswet een aantal beperkingen op de ontvankelijkheid van klachten. Ook op federaal niveau kan een klacht verjaren: de ombudsman kan weigeren een klacht te behandelen wanneer de klacht betrekking heeft op feiten die zich meer dan een jaar vóór het indienen van de klacht hebben voorgedaan(96). Anders dan in het Vlaamse decreet, waar deze weigeringsgrond op absolute wijze is omschreven – de Vlaamse ombudsman “neemt” een klacht over dergelijke feiten niet in behandeling – is deze weigeringsgrond in de federale wet facultatief. De ombudsman kan weigeren een dergelijke klacht te behandelen, maar is daartoe geenszins verplicht.

De federale ombudsman moet vervolgens geen anonieme klachten behandelen, zij het dat ook dat hem niet wordt verboden(97). Ten derde wordt een klacht zonder meer niet behandeld indien zij kennelijk ongegrond is(98).

(93)

Artikel 1, al. 1, 1° wet 22 maart 1995.

(94)


(95)

Ibid.

(96)


(97)


(98)


33 Zoals op Vlaams niveau, speelt vervolgens ook voor de federale ombudsman de kenbaarheidsvereiste: de belanghebbende moet vooraf contact zoeken met de betrokken overheid teneinde genoegdoening te verkrijgen(99) en de ombudsman weigert een klacht te behandelen indien de klager kennelijk ten aanzien van de betrokken administratieve overheid geen enkele poging ondernam om genoegdoening te krijgen(100). Tenslotte behandelt de federale ombudsman de klacht niet indien zij in wezen dezelfde is als een eerder door de ombudsman afgewezen klacht en ze geen nieuwe feiten bevat(101). 56. Zoals het Vlaams ombudsdecreet voorziet ook de federale ombudswet in de opschorting van de behandeling van de klacht ingeval omtrent de feiten een beroep bij de rechtbank of een georganiseerd administratief beroep wordt ingesteld. De betrokken administratieve overheid stelt de ombudsman kennis van het ingestelde beroep. De ombudsman brengt vervolgens de klager op de hoogte van de opschorting van de behandeling van zijn klacht(102). De indiening en het onderzoek van een klacht bij de ombudsman stuiten of schorsen de termijn voor het instellen van een beroep bij de rechtbank of een georganiseerd administratief beroep dan weer niet(103). 57. De ombudsman deelt de klager onverwijld zijn beslissing mee om een klacht al dan niet te behandelen. De weigering om een klacht te behandelen moet worden gemotiveerd. Hij stelt ook de administratieve overheid in kennis van de klacht die hij voornemens is te onderzoeken(104). De nadere regels voor de behandeling van klachten worden vastgesteld in het huishoudelijk reglement van de federale ombudsdienst(105).

(99)


(100) Artikel 9, al. 2, 2° wet 22 maart 1995. (101) Artikel 9, al. 2, 3° wet 22 maart 1995. (102) Artikel 13 al. 1 wet 22 maart 1995. (103) Artikel 13 al. 2 wet 22 maart 1995. (104) Artikel 10 wet 22 maart 1995. (105) Artikel 17 wet 22 maart 1995. Het huishoudelijk reglement van het college van federale ombudsmannen werd op 19 november 1998 goedgekeurd door de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Het is gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 27 januari 1999.

34 De onderzoeksbevoegdheden van de federale ombudsmannen zijn analoog aan die van de Vlaamse ombudsman. De ombudsman kan vragen stellen aan ambtenaren of diensten en hen een dwingende termijn opleggen om op die vragen te antwoorden. Hij mag ter plaatse alle vaststellingen doen en zich alle bescheiden of inlichtingen doen meedelen die hij nodig acht en alle betrokken personen horen. De personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, worden van hun plicht tot geheimhouding ontheven in het raam van het door de ombudsman ingestelde onderzoek. De ombudsman kan zich door deskundigen laten bijstaan(106). De klager wordt geregeld geïnformeerd over het gevolg dat aan zijn klacht wordt gegeven(107). 58. Indien de ombudsman in de uitoefening van zijn ambt een feit vaststelt dat een misdaad of een wanbedrijf kan opleveren, moet hij de procureur des Konings daarvan in kennis stellen. Stelt hij in de uitoefening van zijn ambt een feit vast dat een tuchtvergrijp kan uitmaken, moet hij de bevoegde administratieve overheid daarvan op de hoogte brengen(108). 59. De federale ombudsman is tenslotte enkel bevoegd om klachten te behandelen over de werking van federale administratieve overheden. Het gaat om de federale administratieve overheden zoals bedoeld in artikel 14 R.v.St.-wet(109). Ook de bevoegdheid van de federale ombudsman wordt dus mee bepaald door de evoluties in de rechtspraak rond het begrip “administratieve overheid” dat bepalend is voor de bevoegdheid van de Raad van State. Voor die federale administratieve overheden die door een bijzondere wettelijke bepaling met een eigen ombudsman zijn begiftigd, is de federale ombudsman niet bevoegd(110). Zo hebben bijvoorbeeld de federale autonome overheidsbedrijven een eigen ombudsdienst(111), zodat de federale ombudsman terzake onbevoegd is. Wanneer een klacht binnenkomt die op dergelijke overheid betrekking heeft, stuurt

(106) Artikel 11 wet 22 maart 1995. (107) Artikel 14 al. 1 wet 22 maart 1995. (108) Artikel 12 wet 22 maart 1995. (109) Artikel 1 al. 1, 1° en al. 2 wet 22 maart 1995. (110) Artikel 1 al. 2 wet 22 maart 1995. (111) Artikel 43-46 wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven.

35 de ombudsman de klacht onverwijld door naar de ombudsman van die overheid(112). Anders dan wat op Vlaams niveau het geval is, breidt de wet van 22 maart 1995 de bevoegdheid van de federale ombudsman niet uit tot andere dan federale administratieve overheden die in het raam van medebewind federale bevoegdheden uitoefenen. 60. Zoals van elke andere ombudsman, is ook de rechtsmacht van de federale ombudsman beperkt. Ook de federale ombudsman treedt enkel bemiddelend op. Hij tracht de standpunten van de klager en de betrokken diensten te verzoenen. Hij kan elke aanbeveling die hij nuttig acht richten tot de administratieve overheid. In dat geval brengt hij de verantwoordelijke minister hiervan op de hoogte(113). Verder dan het geven van aanbevelingen reikt zijn bevoegdheid evenwel niet. b.

Doorverwijzen van dossiers

61. Anders dan op Vlaams niveau het geval is, heeft de federale ombudswet geen doorverwijsverplichting als volwaardige opdracht van de ombudsman omschreven. Dat betekent niet dat de federale ombudsman nooit dossiers zou moeten doorverwijzen. Waar de wet de gronden behandelt die aanleiding kunnen geven tot de weigering om een klacht te behandelen, stelt zij dat, wanneer de klacht een federale, gewestelijke, gemeenschaps- of andere administratieve overheid betreft die krachtens een wettelijke regeling over een eigen ombudsman beschikt, de federale ombudsmannen de klacht onverwijld moeten doorsturen naar de desbetreffende ombudsman(114). Het decreet voorziet dus wel degelijk in een doorverwijsverplichting, maar die blijft beperkt tot een verplichting van doorverwijzen onder bij wet ingestelde ombudslieden. c. Het instellen van een onderzoek naar de werking van de federale administratieve diensten

62. De Kamer van Volksvertegenwoordigers kan beslissen een onderzoek in te laten uitvoeren naar de werking van de federale administratieve diensten die ze aanwijst. De federale ombudsmannen hebben tot taak om dergelijke onderzoeken uit te voeren op verzoek van de Kamer. Het gaat om een externe controle, die wordt uitgevoerd wanneer er twijfel bestaat omtrent de goede werking van een administratie. (112) Artikel 9 i.f. wet 22 maart 1995. (113) Artikel 14 al. 2 en 3 wet 22 maart 1995. (114) Artikel 9 i.f. wet 22 maart 1995.

36 d.

Het formuleren van voorstellen en aanbevelingen

63. Zoals de Vlaamse ombudsman zal de federale ombudsman, wanneer hij een klacht behandelt, zijn bemiddeling niet te beperken tot dat ene dossier. Ook de federale ombudsman wordt bij het behandelen van klachten en bij het onderzoeken van de werking van een administratie vaak geconfronteerd met dossieroverschrijdende problemen. Hij kan op basis van de bevindingen die hij doet bij de uitvoering van zijn andere taken, aanbevelingen doen en verslag uitbrengen bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers(115). De federale ombudsmannen moeten jaarlijks, uiterlijk op 31 maart, een verslag over hun activiteiten richten aan de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Indien zij dat nuttig achten, kunnen zij bovendien driemaandelijks tussentijdse verslagen uitbrengen. Deze verslagen bevatten de aanbevelingen die de ombudsmannen nuttig achten en vermelden de eventuele moeilijkheden die zij ondervinden bij de uitoefening van hun ambt(116). De identiteit van de klager en van de personeelsleden van de administratieve overheden mag niet worden bekendgemaakt in de verslagen. De verslaggeving gebeurt dus steeds anoniem(117). De verslagen worden openbaar gemaakt door de Kamer van Volksvertegenwoordigers(118). De jaarverslagen van het college van federale ombudsmannen worden gepubliceerd in de parlementaire stukken van de Kamer van Volksvertegenwoordigers, waar ze een afzonderlijk nummer krijgen. De meest recente verslagen zijn ook consulteerbaar via de website van het college van federale ombudsmannen, www.mediateurfederal.be.

64. In het raam van de verslaggevingsplicht stelt de federale ombudswet tenslotte dat de ombudsmannen te allen tijde door de Kamer kunnen worden gehoord, hetzij op hun verzoek, hetzij op verzoek van de Kamer(119).

(115) Artikel 1, al. 1, 3° wet 22 maart 1995. (116) Artikel 15 al. 1 wet 22 maart 1995. (117) Artikel 15 al. 2 wet 22 maart 1995. (118) Artikel 15 al. 3 wet 22 maart 1995. (119) Artikel 15 i.f. wet 22 maart 1995.

37 v. Conclusie 65. De instelling van de ombudsman vervult een belangrijke rol in het landschap van de technieken tot bescherming van de burger tegen de overheid. Interessant aan het instituut, is dat de bescherming die de ombudsman de burger kan bieden, ruimer is dan loutere rechtsbescherming. Hij kan immers ook klachten behandelen die vreemd zijn aan de subjectieve rechten van de rechtzoekende, maar die betrekking hebben op de opportuniteit van overheidshandelen, of op de loutere werking van de administratie. Een rechtsgeschil is dus niet vereist. Ingeval subjectieve rechten in het geding zijn, is de bescherming die de ombudsman kan bieden anderzijds uiteindelijk toch zeer zwak. Zijn taak is zuiver bemiddelend. Hij kan zich niet dwingend uitspreken over de subjectieve rechten van de klager. Het instituut van de ombudsman is dan ook niet in staat om de burger werkelijke rechtsbescherming en dus rechtsherstel te bieden. C. ADMINISTRATIEVE RECHTSBESCHERMING 66. Efficiënter dan de politieke vormen van rechtsbescherming is de rechtsbescherming door de organen van het actief bestuur zelf, dit is de administratieve rechtsbescherming. Deze rechtsbescherming kan preventief zijn, met name wanneer zij plaatsvindt bij de totstandkoming van de bestuurshandeling(120). Zij kan ook a posteriori worden verleend. Bij de administratieve rechtsbescherming a posteriori zijn vooral de administratieve beroepen van belang, die worden ingesteld tegen de uiteindelijke bestuurshandeling. Daarnaast werd op Vlaams niveau relatief recent een regeling uitgevaardigd inzake het klachtrecht. 1. Een klachtrecht voor Vlaanderen i. Inleiding 67. In de laatste decennia, en voornamelijk vanaf de jaren 1990, is het besef gegroeid dat de overheid in haar dienstverlening aan de burgers op drie lijnen contact met hen moet houden: informatieverstrekking en communicatie op de nulde lijn, het klachtenmanagement op de eerste lijn en de ombudsfunctie als tweede lijn. Een dergelijke opbouw van dienstverlening wordt steeds meer als een noodzaak beschouwd om te kunnen spreken over behoorlijke dienstverlening.

(120) Supra.

38 Het luik van de informatieverstrekking en communicatie heeft inmiddels ruime uitwerking gekregen via de wetgeving op de openbaarheid van bestuur. Ook het instituut van de ombudsman is inmiddels wijd verspreid over de diverse administraties. Met het klachtenmanagement is het tot nu toe niet steeds even goed gesteld, en de nodige structuren zijn vaak nog niet aanwezig. 68. Op Vlaams niveau is ook op het luik van het klachtenmanagement een belangrijke vooruitgang geboekt, en werden bij decreet van 1 juni 2001 een werkelijk klachtrecht geïntroduceerd en een structuur voor het klachtenmanagement ingevoerd(121). Ook in het Brussels Hoofdstedelijk gewest is inmiddels een klachtrecht toegekend, met name bij Ordonnantie van 3 april 2003 betreffende de oprichting van een interne klachtendienst in de administratieve diensten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest(122). Op andere beleidsniveaus bestaan wel al ontwerpen van regelingen terzake, maar deze leidden nog niet tot effectieve wetgeving.

Het klachtendecreet is ontstaan vanuit de idee dat elke overheidsdienst de plicht heeft om te streven naar een optimale en werkelijke dienstverlening. Er is dan ook onderzoek nodig naar de signalen die erop wijzen dat een overheidsdienst niet naar behoren functioneert, zodat eventueel kan worden bijgestuurd. Klachten zijn een belangrijke bron van informatie voor de overheid als ze haar dienstverlening kwaliteitsvol wil realiseren en in het algemeen goed wil functioneren. Op basis van de klachten kunnen fouten hersteld worden en kunnen zwakke punten binnen de organisatie weggewerkt worden. De goede behandeling van een klacht draagt bij tot een betere relatie tussen burger en bestuur en tot een betere kwaliteit van de dienstverlening(123). ii. Toepassingsgebied 69. Het klachtendecreet is van toepassing op “bestuursinstellingen”. Daaronder wordt verstaan “de diensten van de Vlaamse regering en haar instellingen, bedoeld in artikel 9 van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen die ressorteren onder de Vlaamse Gemeenschap of het Vlaamse Gewest”(124). Artikel 9 BWHI laat aan de gemeenschappen en gewesten toe om gedecentraliseerde diensten, instellingen en ondernemingen op te richten en kapitaalparticipaties te nemen.

(121) Decr. Vl. Parl. 1 juni 2001 houdende toekenning van een klachtrecht ten aanzien van bestuursinstellingen, B.S. 17 juli 2001, hierna het “klachtendecreet”. (122) B.S. 28 april 2003. (123) Memorie van toelichting, Parl. St. Vl. Parl., 1999-2000, nr. 272/1, 2. (124) Artikel 2 klachtendecreet.

39

Het toepassingsgebied van het decreet is dus zuiver formeel bepaald, en staat los van het begrip “administratieve overheid” als gehanteerd in artikel 14 R.v.St.-wet. Door die eigen definitie is het toepassingsgebied van het klachtendecreet niet gelijk aan het toepassingsdecreet van het ombudsdecreet. De toepassingssfeer van het klachtendecreet is enerzijds breder, doordat ook instellingen die geen organiek verband vertonen met de overheid, bovendien geen eenzijdig verbindende beslissingen kunnen nemen, en dus geen administratieve overheden, toch onder het klachtendecreet vallen. Anderzijds is het toepassingsgebied enger. Het klachtendecreet is enkel van toepassing voor diensten en instellingen van het Vlaamse Gewest en van de Vlaamse Gemeenschap, maar niet voor andere overheden die in het raam van het medebewind taken uitoefenen van het Gewest of de Gemeenschap. Deze instellingen vallen in die mate wel onder het toepassingsgebied van het ombudsdecreet, en de ombudsman is bevoegd voor klachten terzake.

iii. Titularis van het klachtrecht 70. Luidens artikel 3 van het klachtendecreet heeft iedereen het recht om kosteloos een klacht in te dienen bij een bestuursinstelling. Het klachtrecht wordt dus aan de meest ruime groep van rechtsonderhorigen gewaarborgd. Het geldt niet enkel voor natuurlijke personen, maar ook voor rechtspersonen. Iedereen kan er aanspraak op maken. iv. Voorwerp van de klacht 71. Iedereen heeft het recht om een klacht in te dienen over “de handelingen en de werking van die bestuursinstelling”. De aard van de klachten die kunnen worden ingediend, is dus op dezelfde wijze begrensd als de klachten waarvan de Vlaamse ombudsman kennis kan nemen. De klacht moet betrekking hebben op de handelingen of de werking van de betrokken bestuursinstelling. Daaronder valt ook het nalaten van een bestuursinstelling om te handelen. Klachten hebben niet noodzakelijk betrekking op bestuurshandelingen. Ze kunnen ook louter feitelijke gedragingen tot voorwerp hebben: een ambtenaar die een burger afsnauwt, een vraag om informatie waar geen antwoord op komt, enz. Klachten over algemeen beleid of over de toepasselijke regelgeving vallen niet onder het klachtrecht. Voor dergelijke klachten kan men gebruik maken van het petitierecht, dat is geregeld bij een bijzonder en een gewoon decreet van 6 juli 2001(125).

(125) Supra.

40 Een klacht en een petitie zijn inderdaad twee onderscheiden zaken. Een klacht is een uiting van ongenoegen over de wijze waarop een bestuursorgaan of een ambtenaar zich in een bepaalde aangelegenheid jegens een natuurlijke persoon of een rechtspersoon heeft gedragen. Ze betreft een kritiek op de uitvoering van beleid, de uitvoeringsorganisatie. Een petitie betreft daarentegen een kritiek betreffende een aangelegenheid van (algemeen) beleid.

v. Vormvereisten 72. Het klachtendecreet is bijzonder vaag omtrent de vormen waaraan een klacht moet voldoen. Het is de bedoeling van de decreetgever geweest om de klachtenregeling zo informeel mogelijk te houden. Klachten kunnen zowel mondeling als schriftelijk worden ingediend(126). Zij moet de identiteit en het adres van de klager vermelden, en moet een omschrijving bevatten van de feiten waartegen ze is gericht(127). Andere vormvereisten gelden er niet. vi. De klachtenbehandeling 73. Het klachtendecreet verplicht elke bestuursinstelling om een klachtenvoorziening op te zetten, die moet instaan voor de behoorlijke behandeling van de ingediende klachten(128). De Vlaamse regering kan instellingen op hun verzoek vrijstellen van het inrichten van een dergelijke klachtenvoorziening(129). Deze vrijstellingsregeling is vooral bedoeld voor instellingen die geen contact hebben met het publiek en waar een klachtendienst dus overbodig is. Een vrijstelling kan echter ook worden gegeven wanneer een instelling kan aantonen dat ze een andere wijze van klachtenbehandeling heeft die beantwoordt aan de ratio van het decreet.

74. Een bestuursinstelling is verplicht een klacht te behandelen indien de identiteit en het adres van de klager bekend zijn, en de klacht een omschrijving bevat van de feiten waartegen ze is gericht(130). Deze verplichting geldt totdat de bestuursinstelling aan de klacht is tegemoetgekomen naar tevredenheid van de klager. Van dan af moet de klacht niet verder worden behandeld(131).

(126) Artikel 4 klachtendecreet. (127) Cf. artikel 5 klachtendecreet. (128) Artikel 4 klachtendecreet. (129) Artikel 4 klachtendecreet. (130) Artikel 5 klachtendecreet. (131) Artikel 6 klachtendecreet.

41 De verplichting om een klacht te behandelen, wordt gesanctioneerd: indien een bestuursinstelling weigert een klacht te behandelen, kan de klager conform het ombudsdecreet van 7 juli 1998 een klacht indienen bij de Vlaamse ombudsdienst(132). 75. Het decreet kent nochtans enkele uitzonderingen op de verplichting om een klacht te behandelen. Een bestuursinstelling is vooreerst niet verplicht om een klacht te behandelen indien de klacht betrekking heeft op feiten waarover eerder een klacht is ingediend, die ook effectief werd behandeld(133). Klachten die betrekking hebben op feiten die langer dan een jaar vóór de indiening van de klacht hebben plaatsgevonden moeten evenmin worden behandeld(134). Vervolgens kan een bestuursinstelling ook voorbijgaan aan een klacht die betrekking heeft op feiten waarover alle georganiseerde administratieve beroepsmogelijkheden niet werden aangewend of waarover een jurisdictioneel beroep aanhangig is(135). Deze uitzonderingsgrond is een uiting van het una-via-beginsel. De klager moet een keuze maken en indien verschillende procedures tegelijk worden gevolgd, zal de ene moeten wijken voor de andere. Een soortgelijk principe vindt men ook terug in de ombudswetgeving, waar die bepaalt dat een klacht niet wordt behandeld als een administratief beroep of een gerechtelijke procedure aanhangig is. Het klachtendecreet gaat hier nog een stap verder. Indien de klager de mogelijkheid heeft om een georganiseerd administratief beroep in te stellen, dan moet hij dat ook doen. Zijn klacht zal anders niet worden behandeld. Dergelijk administratief beroep zal nochtans niet steeds mogelijk zijn, hetzij omdat het gewoon niet wettelijk is voorzien, hetzij omdat de klacht geen betrekking heeft op (de inhoud van) een bestuurshandeling maar op een puur feitelijke gedraging van de overheid, weze het naar aanleiding van het stellen van een bestuurshandeling.

Een bestuursinstelling is vervolgens niet verplicht om een klacht te behandelen indien deze kennelijk ongegrond is(136). En tenslotte kan de bestuursinstelling een klacht ook links laten liggen indien de klager geen belang kan aantonen(137). (132) Artikel 5 al. 2 klachtendecreet. (133) Artikel 9 al. 1, 1° klachtendecreet. (134) Artikel 9 al. 1, 2° klachtendecreet. (135) Artikel 9 al. 1, 3° klachtendecreet. (136) Artikel 9 al. 2 klachtendecreet.

42

Elk van deze uitzonderingsgronden is facultatief. Het decreet stelt enkel dat de bestuursinstelling niet verplicht is om de klacht te behandelen, maar verbiedt haar niet om dat toch te doen. Als een klacht niet in behandeling wordt genomen, wordt de klager daarvan onverwijld schriftelijk in kennis gesteld. De weigering om een klacht te behandelen moet worden gemotiveerd(138). 76. De bestuursinstelling moet de ontvangst van de klacht schriftelijk bevestigen binnen tien dagen na ontvangst ervan(139). De klacht moet worden behandeld door iemand die niet was betrokken bij de feiten waarop de klacht betrekking heeft. De persoon die de klacht behandelt, is verplicht het beroepsgeheim te respecteren en een strikte neutraliteit in acht te nemen. Aan de klachtenbehandelaar kunnen geen instructies worden gegeven over de wijze waarop de klacht inhoudelijk wordt behandeld(140). De klacht moet worden afgehandeld binnen 45 dagen na ontvangst ervan(141). De bestuursinstelling stelt de klager schriftelijk in kennis van de bevindingen van het onderzoek naar de klacht en motiveert daarbij haar bevindingen. Indien nog een klacht kan worden ingediend bij de Vlaamse ombudsdienst of bij een andere instantie, moet dat worden gemeld bij de kennisgeving van de beslissing over de klacht(142). vii. De verslaggevingsplicht 77. Het klachtendecreet heeft voorzien in een jaarlijkse verslaggevingsplicht. Elke bestuursinstelling moet jaarlijks vóór 10 februari een schriftelijk verslag uitbrengen bij de Vlaamse ombudsman. Dat verslag heeft betrekking op de binnengekomen

(137) Artikel 9 al. 3 klachtendecreet. (138) Artikel 9 i.f. klachtendecreet. (139) Artikel 7 klachtendecreet. (140) Artikel 8 klachtendecreet. (141) Artikel 10 klachtendecreet. (142) Artikel 11 klachtendecreet.

43 klachten en de bevindingen van de behandeling ervan. Het verslag wordt ook opgenomen in het jaarverslag van de bestuursinstelling(143). De bedoeling van deze verslaggevingsplicht is dat de Vlaamse ombudsman nagaat of en in welke mate de diverse bestuursinstellingen de verplichting op behoorlijke klachtenbehandeling naleven. De ombudsdienst heeft inderdaad een algemene toezichtsfunctie over zowel de organisatie zelf als de uitoefening en de uitvoering van het klachtrecht ten aanzien van de diverse instellingen via deze jaarlijkse rapportage. Daarnaast blijft het specifieke toezicht per afzonderlijke klacht die bij de ombudsdienst wordt ingediend. De Vlaamse ombudsman moet op zijn beurt jaarlijks verslag uitbrengen over zijn werking bij het Vlaamse Parlement(144). Gezien de nieuwe opdracht die de Vlaamse ombudsman krijgt in het raam van het klachtendecreet, is het evident dat hij in zijn jaarverslag ook rapporteert over zijn bevindingen met betrekking tot de werking van het interne klachtenmanagement van de Vlaamse bestuursinstellingen. Op die wijze ondersteunt de ombudsman de controle van het Parlement op het functioneren van de regering en haar administratie(145). viii. Verhouding tot andere regelingen inzake klachtenmanagement 78. Het is mogelijk dat de eigen wetgeving die van toepassing is voor sommige bestuursinstellingen, reeds voorziet in een regeling voor de behandeling van klachten. De vraag rijst dan wat de verhouding is tussen die specifieke regelingen en het klachtendecreet, en met name of hier het beginsel “lex specialis derogat generalibus” speelt. Het klachtendecreet beantwoordt die vraag op analoge wijze als de wet op de formele motiveringsplicht: het klachtendecreet is in dergelijk geval slechts van toepassing ingeval de specifieke klachtenregeling minder strenge verplichtingen oplegt dan het klachtendecreet(146). Het klachtendecreet houdt met andere woorden een pakket minimumnormen in, dat steeds van toepassing is, tenzij een bijzondere regeling bestaat die minstens even streng is.

(143) Artikel 12 klachtendecreet. (144) Supra, artikel 18 Decr. Vl. Parl. 7 juli 1998 houdende instelling van de Vlaamse ombudsdienst. (145) Memorie van toelichting bij een voorstel van decreet houdende wijziging van het decreet van 1 juni 2001 houdende toekenning van een klachtrecht ten aanzien van bestuursinstellingen, Parl. St. Vl. Parl., 2003-04, nr. 1821/1, 2. (146) Artikel 13 klachtendecreet.

44 2. Het administratief beroep i. Begrip en kenmerken 79. Het administratief beroep is een beroep ingesteld bij een orgaan van het actief bestuur en dat ertoe strekt een beslissing van dat orgaan zelf, of van een hiërarchisch ondergeschikt orgaan, van een onder toezicht staand orgaan of van een andere administratieve overheid, te doen intrekken, te vernietigen, te wijzigen of dat, indien geen dergelijke beslissing werd genomen, beoogt alsnog een beslissing te bewerkstelligen(147). 80. Het voorwerp van een administratief beroep is uiteraard steeds een administratieve overheidshandeling. Soms neemt een administratieve overheid een beslissing als jurisdictioneel orgaan. De beslissingen die deze overheid dan neemt, zijn jurisdictionele beslissingen(148). Ze zijn niet vatbaar voor administratief beroep. Er kan doorgaans wel (een jurisdictioneel) beroep tegen worden ingesteld bij een andere rechterlijke instantie. Dat kan nochtans enkel indien de wet dergelijke beroepsmogelijkheid uitdrukkelijk heeft voorzien. Administratieve beroepen zijn daarentegen onder bepaalde voorwaarden ook mogelijk los van elke wetgevende norm(149). 81. Een administratief beroep wordt ingesteld bij een orgaan van actief bestuur, en dus niet bij een rechtsprekend orgaan. De beslissing die het beroepsorgaan neemt over het beroep, is op haar beurt een louter administratieve overheidshandeling en dus geen jurisdictionele beslissing. Ze heeft geen gezag van gewijsde, en kan op haar beurt worden aangevochten, al naargelang het geval door een administratief beroep of een beroep bij een rechter. Haar legaliteit kan ook in vraag worden gesteld met toepassing van artikel 159 G.W.(150) 82. Wanneer een administratief beroep wordt ingesteld, wordt in beginsel het hele dossier aan de beroepsinstantie voorgelegd. De beroepsinstantie onderzoekt het dossier in al zijn aspecten – ontvankelijkheid, legaliteit, opportuniteit –, zonder daarbij gebonden te zijn door de grieven van de verzoeker of door hetgeen in een vorige

(147) A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch Administratief Recht, Mechelen, Kluwer rechtswetenschappen, 2002, 742. (148) Infra. Deze overheden treden in dergelijk geval op als administratief rechtscollege. (149) Infra. (150) Infra.

45 aanleg is beslist. Ze kan een beslissing nemen in het voordeel van de verzoeker, maar de beslissing kan even goed in zijn nadeel zijn. Dat is wat men noemt de devolutieve werking van het administratief beroep(151). Dat een administratief beroep devolutieve werking heeft, betekent nochtans niet dat de verzoeker de omvang van zijn beroep niet zou kunnen beperken wat het voorwerp ervan betreft. Een verzoeker kan zijn beroep wel degelijk beperken tot een gedeelte van de bestreden beslissing, en de beroepsinstantie kan het dossier dan enkel onderzoeken wat dat gedeelte van de beslissing betreft. Komt zij tot het besluit dat dat gedeelte niet kan worden afgesplitst van het geheel en dat het dossier noodzakelijk in zijn geheel moet worden onderzocht, dan moet zij het beroep afwijzen als onontvankelijk(152). Kan het wel worden afgesplitst, dan speelt de devolutieve werking opnieuw ten volle: de beroepsinstantie kan het betrokken gedeelte van het dossier in al zijn aspecten onderzoeken, en is in zijn onderzoek dus niet beperkt tot de grieven die de verzoeker heeft aangebracht. 83. De rechtszoekende is in beginsel vrij om al dan niet gebruik te maken van de mogelijkheid om een administratief beroep in te stellen. Indien hij die mogelijkheid onbenut laat, heeft dat geen verdere gevolgen. Dit geldt nochtans enkel voor het niet-georganiseerde beroep. Voorziet een wet in de mogelijkheid van een administratief beroep, in welk geval er sprake is van een georganiseerd beroep(153), dan is dat beroep niet meer facultatief. In dat verband is het vaste rechtspraak van de Raad van State dat een annulatieberoep of een vordering tot schorsing onontvankelijk zijn indien geen gebruik werd gemaakt van het georganiseerde beroep(154). 84. Behalve in het geval van een georganiseerd beroep, is de administratieve overheid bij wie het beroep werd ingesteld, niet verplicht om dat beroep te behandelen of erop te antwoorden.

(151) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Demeutter, nr. 66 731, 10 juni 1997; R.v.St., nv New Vepeli, nr. 99 684, 11 oktober 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. Vgl. R.v.St., Van den Broecke en Kerrebroeck, nr. 90 016, 3 oktober 2000, www.raadvstconsetat.be. (152) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nv Van Dalen Belgium, nr. 113 947, 19 december 2002, www.raadvst-consetat.be. (153) Infra. (154) Infra.

46 85. Het administratief beroep blijft tenslotte niet beperkt tot rechtsgeschillen. Ook beleidsgeschillen kunnen het voorwerp uitmaken van een administratief beroep. Rechtsgeschillen zijn geschillen over subjectieve rechten, waarvan de oplossing uitsluitend met toepassing van het recht kan worden gegeven. Beleidsgeschillen zijn belangengeschillen, waarvan de oplossing niet of niet uitsluitend aan de hand van het recht kan worden gegeven maar die (mede) worden opgelost door een beleidsoordeel, en bij de oplossing waarvan met andere woorden doelmatigheids- en opportuniteitsoverwegingen kunnen meespelen.

De beoordelingsbevoegdheid van een administratieve overheid is dus ruimer dan die van een rechter. Een rechter kan zich immers enkel uitspreken over de legaliteit van een bestuurshandeling. Een administratieve overheid, die zich in het raam van een administratief beroep uitspreekt over een bestuurshandeling, kan echter ook de opportuniteit van die handeling bij haar onderzoek betrekken, en kan de handeling om louter beleidsmatige redenen sanctioneren. Het beroepsorgaan beschikt met andere woorden over de vrijheid om te oordelen welke beslissing in de gegeven omstandigheden als het meest gepast voorkomt om het beoogde doel van algemeen belang te bereiken. Dat biedt voor de belanghebbende de mogelijkheid om naast wettigheidsargumenten ook argumenten te berde te brengen die louter de opportuniteit van de betwiste bestuurshandeling betreffen. Aldus kan hij alsnog een beslissing uitlokken die voor hem gunstig uitvalt, ook al was de beslissing die in een vroeger stadium was genomen, niet onwettig. 86. De kenmerken ervan in acht genomen, biedt het instituut van het administratief beroep heel wat voordelen. Vooreerst gaat het doorgaans om een zeer informele procedure. Er zijn in de regel geen vormvoorschriften, tenzij de wet daarin zou hebben voorzien. Een administratief beroep brengt in de regel ook minder kosten mee. Een advocaat is niet nodig. De procedure is ook vaak kosteloos, hoewel soms toch een dossiervergoeding moet worden betaald. Zo bepaalt het DRO dat een dossiervergoeding van 62,50 euro verschuldigd is voor beroepen tegen stedenbouwkundige en verkavelingsvergunningen, behalve voor het beroep ingesteld door de gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar of een adviesverlenende instantie, of voor een beroep tegen een stilzwijgende beslissing(155).

(155) Artikel 119 DRO.

47 Ook voor het instellen van een administratief beroep tegen een beslissing over een milieuvergunningsaanvraag is een dossiervergoeding verschuldigd. Het bedrag varieert naargelang de aard van de inrichting die het voorwerp uitmaakt van de aanvraag(156).

Voordeel van een administratief beroep is vervolgens ook dat de beroepsinstantie ruimere toetsingsmogelijkheden heeft dan een rechterlijke instantie. Haar toezicht blijft immers, zoals gezegd, niet beperkt tot de legaliteit maar betreft ook de opportuniteit van het overheidsoptreden. De rechtszoekende kan dan ook uit een groter gamma van argumenten putten om toch nog een beslissing te bekomen die in zijn voordeel is. Een administratief beroep bevordert tenslotte de degelijkheid van de besluitvorming. De overheid wordt immers aangezet om een tweede onderzoek te wijden aan het dossier. Het administratief beroep geeft bovendien aan de rechtszoekende de gelegenheid om zijn grieven op vrij informele manier reeds te kennen te geven aan de overheid en om in dialoog te treden met die overheid. Dat alles heeft tot gevolg dat heel wat geschillen worden voorkomen of reeds op administratief niveau worden opgelost, die anders voor een rechter zouden worden uitgevochten. 87. Administratieve beroepen kennen echter ook nadelen. Zo is de ruime bevoegdheid van de beroepsinstantie uiteindelijk een tweesnijdend zwaard. De rechtszoekende kan meer argumenten aanbrengen dan hij voor een rechter zou kunnen doen. Anderzijds heeft hij het beroep dan weer niet echt in handen. Door het instellen van zijn beroep kan de beroepsinstantie het dossier, binnen de perken van het voorwerp van het beroep, helemaal opnieuw onderzoeken, wat kan leiden tot een beslissing die beter uitvalt voor de rechtszoekende, maar ook tot een beslissing die voor hem nog nadeliger is. Wanneer het vervolgens om een niet georganiseerd beroep gaat, is de overheid niet verplicht om te antwoorden op het beroep. Het is dus goed mogelijk dat het beroep geen resultaat oplevert en enkel een tijdsverlies betekent. De rechtszoekende moet bovendien waakzaam blijven. Al te lang wachten op een beslissing die uiteindelijk niet komt, kan immers tot gevolg hebben dat ondertussen ook de termijn om het dossier voor een rechter te brengen reeds is verstreken, met alle gevolgen van dien(157).

(156) Zie artikel 19bis Decr. Vl. Parl. 28 juni 1985 betreffende de milieuvergunning. (157) Infra.

48 Een administratief beroep wordt ingesteld in de schoot van het actief bestuur, wat eveneens een nadeel is. Vaak wordt het onderzocht door dezelfde overheid of door een overheid die een nauwe band vertoont met de overheid wier beslissing wordt aangevochten. Het is dan ook niet uit te sluiten dat de beroepsinstantie een zekere schroom aan de dag zal leggen bij het onderzoek en het sanctioneren van de betrokken bestuurshandelingen. Ze blijft hoe dan ook in meer of mindere mate een betrokken partij en is dan ook vaak niet echt goed geplaatst om zich in alle objectiviteit over een administratief beroep uit te spreken. Tenslotte blijft een handeling genomen door de beroepsinstantie een bestuurshandeling met alle kenmerken van dien. Deze bestuurshandeling heeft geen gezag van gewijsde, en kan dus geen definitief einde maken aan het geschil. Ze kan in beginsel binnen de daartoe voorziene termijn worden aangevochten met een beroep bij de Raad van State. De legaliteit ervan kan ook blijvend in vraag worden gesteld met toepassing van artikel 159 G.W. Een administratief beroep kan dan ook geen volwaardige rechtsbescherming bieden. Dat belet uiteraard niet dat het administratief beroep wel een belangrijk instrument is voor de rechtszoekende die nood heeft aan rechtsbescherming. Veel geschillen worden opgelost via dergelijk beroep. De figuur van het administratief beroep heeft dan ook een belangrijke functie als filter. Dank zij het administratief beroep komen finaal minder geschillen voor een rechter. Dat is trouwens ook de reden waarom de Raad van State in bepaalde omstandigheden aanneemt dat een beroep bij een administratieve overheid de termijn voor het instellen van een beroep bij de Raad van State stuit: “Overwegende inderdaad dat de stuiting van de beroepstermijn voor de Raad van State in geval van bezwaar bij de toezichthoudende overheid werd bedacht om aan de belanghebbende de mogelijkheid te bieden bij de administratieve overheid, waar hij de schending van de wet en van het algemeen belang kan aanbrengen, zijn gelijk te halen en op die manier het inspannen van een gerechtelijke procedure, die trouwens beperkt is tot het onderzoek van de wettigheid, zoveel mogelijk te beperken(158)”.

ii. Vormen van het administratief beroep 88. Administratieve beroepen kunnen op twee wijzen worden ingedeeld. Vooreerst kunnen ze worden ingedeeld naargelang de aard van het beroepsorgaan en, meer in het bijzonder, zijn band met het orgaan dat de bestreden beslissing heeft (158) Infra, R.v.St., Selleslagh, nr. 59 153, 24 april 1996, www.raadvst-consetat.be.

49 gesteld. Er wordt dan een onderscheid gemaakt tussen het willig beroep, het hiërarchisch beroep en het beroep bij de toezichthoudende overheid. Deze onderverdeling wordt doorgaans enkel gebruikt voor niet-georganiseerde beroepen hoewel ook de georganiseerde beroepen vaak tot één van deze beroepsvormen kunnen worden teruggebracht. Meteen is ook de tweede indeling van de administratieve beroepen genoemd, waarbij met name een onderscheid wordt gemaakt tussen georganiseerde en nietgeorganiseerde beroepen naargelang ze wel of niet het voorwerp uitmaken van een normatieve regeling. 1.

Het willig beroep

89. Het willig beroep wordt ingesteld bij dezelfde overheid als deze die de bestreden beslissing heeft gesteld. Het gaat dus om een beroep tot heroverweging: aan de overheid wordt gevraagd om het dossier opnieuw te bekijken en de bestreden beslissing in te trekken of te wijzigen of, indien er geen beslissing werd genomen, dat alsnog te doen. Een willig beroep kan altijd worden ingesteld buiten elke wettelijke regeling om. De overheid is echter in beginsel niet verplicht om erop te antwoorden. Een overheid zal trouwens vaak niet geneigd zijn om op haar eerdere beslissing terug te komen en zo toe te geven dat zij eigenlijk een verkeerde beslissing had genomen. Dat maakt dat een dergelijk beroep veelal niet zo efficiënt zal zijn als de rechtszoekende verhoopt. Vermits de beroepsinstantie dezelfde overheid is als deze die de bestreden beslissing is genomen, beschikt zij over dezelfde bevoegdheden als deze overheid. Zij kan de bestreden beslissing intrekken en zo nodig een nieuwe beslissing stellen, of de bestreden beslissing wijzigen. Wanneer de overheid aldus tot een nieuwe beslissing wil komen, zal zij dat moeten doen met toepassing van de geldende rechtsregels, inclusief de beginselen van behoorlijk bestuur. Tot die beginselen behoort ook het rechtszekerheidsbeginsel. Op grond van dat beginsel is de bevoegdheid voor een overheid om een beslissing in te trekken uiteindelijk beperkt, en dat is niet anders wanneer de overheid tot intrekking zou besluiten in het raam van een administratief beroep. Ingeval de bestreden beslissing rechten creëert voor anderen dan de beroepsindiener, kan zij die beslissing niet intrekken als zij rechtmatig is. Is ze onrechtmatig, dan is intrekking slechts mogelijk binnen de termijn die open staat voor een beroep bij de Raad van State of, als dergelijk beroep is ingesteld, tot aan de sluiting van de debatten. Daarbuiten is intrekking slechts mogelijk indien de handeling zo onrechtmatig is dat zij voor

50 onbestaand moet worden gehouden, als zij door bedrog is uitgelokt, of als er een wettelijke regeling is die de intrekking alsnog toelaat(159). 2.

Het hiërarchisch beroep

90. De rechtszoekende kan zijn verzoek tot hervorming of intrekking van een bestuurshandeling ook richten tot de hiërarchisch meerdere van de overheid die de beslissing heeft genomen, indien er althans dergelijke hiërarchische meerdere bestaat, wat niet noodzakelijk het geval is. Men spreekt dan over een hiërarchisch beroep. Het hiërarchisch beroep is gesteund op de beginselen van centralisatie en deconcentratie, waarbij bevoegdheid wordt gedelegeerd aan hiërarchisch ondergeschikten. Die bevoegdheidsdelegatie gaat niet gepaard met het verlenen van autonomie en laat dan ook het recht van de overste onverkort bestaan om de delegatie terug in te trekken en hiërarchisch toezicht uit te oefenen. Wanneer een rechtszoekende aldus een hiërarchisch beroep instelt, doet hij eigenlijk niets anders dan vragen aan de hiërarchische overheid om gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot hiërarchisch toezicht. Het beroep kan dan leiden tot alles waartoe ook het hiërarchisch toezicht kan leiden: de hiërarchisch hogere overheid kan aan de lagere overheid bindende richtlijnen verstrekken omtrent de wijze waarop het dossier moet worden behandeld en de inhoud van de te nemen beslissing (injunctie), zij kan de beslissing van de ondergeschikte hervormen (reformatie) of ongedaan maken (annulatie), of een dossier aan zich trekken en er zelf over beslissen (evocatie). De hiërarchische overheid is niet verplicht om te antwoorden op het beroep en kan de beslissing van de lagere overheid ook ongemoeid laten. Ook de slaagkansen van dit beroep worden traditioneel eerder laag ingeschat. Gesteld wordt dat de lagere overheid meestal op instructie van haar meerdere zal zijn opgetreden, en dat deze meerdere meer aandacht zal hebben voor de belangen van het bestuur dan voor het belang van de bestuurde, waardoor hij doorgaans niet geneigd zal zijn op het verzoek in te gaan. Net zoals bij het willig beroep, is de overheid overigens ook hier niet eens verplicht om over het beroep uitspraak te doen. 3.

Het beroep bij de toezichthoudende overheid

91. Het beroep bij de toezichthoudende overheid situeert zich tenslotte binnen de context van de decentralisatie. Decentralisatie houdt in dat bevoegdheden worden gedelegeerd aan organen die terzake autonomie genieten. Het hiërarchisch verband met de delegerende overheid wordt doorgeknipt, en er is dus geen sprake meer van

(159) Supra.

51 hiërarchisch toezicht. In de plaats komt wel, althans indien dat wettelijk is bepaald, een bestuurlijk of administratief toezicht. Indien de wet aldus heeft voorzien in een vorm van administratief toezicht, kan een rechtszoekende altijd vragen aan de toezichthoudende overheid om gebruik te maken van haar toezichtsbevoegdheid. Dat is wat wordt begrepen onder het beroep bij de toezichthoudende overheid. De bevoegdheid die een overheid in dergelijk beroep heeft, blijft beperkt tot de bevoegdheid die zij heeft binnen het raam van het administratief toezicht. Al naargelang het geval kan zij de bestreden handeling schorsen en/of vernietigen, haar de goedkeuring onthouden, een negatief advies verlenen of geen machtiging verlenen. Beschikt de toezichthoudende overheid over buitengewone toezichtsbevoegdheid, dan kan zij, steeds binnen de grenzen van haar toezichtsbevoegdheid, soms zelf optreden in de plaats van de betrokken overheid of een bijzonder commissaris aanstellen. Ook een beroep bij de toezichthoudende overheid leidt niet steeds tot het verhoopte resultaat. Het administratief toezicht, waarvan bij dergelijk beroep gebruik wordt gemaakt, is immers in eerste instantie ingesteld in het algemeen belang. Het moet in eerste instantie met het oog op de vrijwaring van dat algemeen belang worden uitgeoefend, en niet ter bescherming van particuliere belangen. Niets belet echter dat de overheid van haar toezichtsbevoegdheid gebruik maakt op initiatief van een belanghebbende. Zij wordt daartoe echter niet verplicht en hoeft dus niet te antwoorden op het beroep. 4.

Het georganiseerd administratief beroep

92. Wanneer er tenslotte door of krachtens een wet, decreet of ordonnantie een administratieve beroepsprocedure wordt ingesteld, spreekt men van een georganiseerd administratief beroep. Een dergelijk beroep kan voorkomen in de vorm van een willig beroep, een hiërarchisch beroep of een beroep bij de hiërarchische overheid, maar ook andere constructies zijn denkbaar. Zo voorziet de openbaarheidswetgeving in in een beroepsprocedure voor het geval een aanvrager moeilijkheden ondervindt om de raadpleging of de verbetering van een bestuursdocument te verkrijgen of geconfronteerd wordt met een uitdrukkelijke afwijzing van zijn aanvraag. Valt zijn aanvraag onder de federale openbaarheidswet, dan kan hij een verzoek tot heroverweging richten tot de betrokken administratie. Terzelfdertijd moet hij de Commissie

52 voor de toegang tot bestuursdocumenten verzoeken om een advies uit te brengen(160). Dit georganiseerde administratieve beroep is dus eigenlijk een variante op een verzoek tot heroverweging: de vraag om het dossier te herbekijken wordt in eerste instantie gesteld aan dezelfde overheid als deze wier beslissing wordt betwist, zij het dat er daarnaast ook nog een onafhankelijk adviesorgaan in de procedure wordt betrokken. Is het Vlaamse openbaarheidsdecreet van toepassing, dan is beroep mogelijk bij een beroepsinstantie die is samengesteld uit ambtenaren die door de Vlaamse regering worden aangewezen(161). Hier wordt dus een vorm van (georganiseerd) administratief beroep ingesteld die niet meer kan worden teruggebracht tot een willig beroep, een hiërarchisch beroep of een beroep bij de toezichthoudende overheid.

Verder dan een zekere gelijkheid naar de vorm en meer in het bijzonder naar de overheid die over het beroep beslist, gaat de gelijkenis echter niet. Zo is het voor de bevoegdheid van de beroepsinstantie zonder belang te weten wat haar verhouding is met de overheid die de beroepen beslissing heeft genomen. De beroepsinstantie onderzoekt in beginsel het dossier, binnen de grenzen van het voorwerp van het beroep, in zijn totaliteit opnieuw, dus ten aanzien van zowel de aspecten van legaliteit als de aspecten van opportuniteit. Ze neemt vervolgens een nieuwe beslissing over het dossier. Deze beslissing komt zonder meer in de plaats van de beslissing die in een vorige aanleg werd genomen. Behoudens ingeval van andersluidende wettelijke bepaling, mag de beroepsinstantie dus de beroepen beslissing wijzigen en een nieuwe beslissing in de plaats stellen. 93. Anders dan een niet-georganiseerd beroep, is het beroepsorgaan in een georganiseerd beroep wel degelijk verplicht om op het beroep te antwoorden. Doorgaans moet het dat doen binnen een welbepaalde termijn, die soms een termijn van orde, soms een vervaltermijn is. 94. Een georganiseerd beroep is niet steeds mogelijk. De wet voorziet immers niet steeds in een administratieve beroepsprocedure. In die gevallen moet men terugvallen op een willig of hiërarchisch beroep of een beroep bij de toezichthoudende overheid in zijn ongeorganiseerde vorm. Dergelijk ongeorganiseerd beroep is echter nooit verplicht en de rechtszoekende kan ook verkiezen om het geschil meteen aan een rechter voor te leggen. Ingeval een georganiseerd beroep open staat, kan de rechtszoekende die beroepsmogelijkheid echter niet zomaar naast zich neerleggen. Het is vaste rechtspraak van de Raad van State dat een vordering tot schorsing of een annulatieberoep niet ont-

(160) Artikel 8 wet 11 april 1994. (161) Artikel 22 al. 2 en 3 Decr. Vl. Parl. 26 april 2004.

53 vankelijk zijn indien geen gebruik is gemaakt van het georganiseerde beroep dat de wet heeft voorzien(162). De gewone rechter neemt datzelfde niet aan en gaat wel over tot de legaliteitstoetsing van bestuurshandelingen ook wanneer geen gebruik werd gemaakt van de openstaande georganiseerde beroepen. Dat is enkel anders indien de wet de voorafgaande uitputting van een administratief beroep verplicht zou hebben gesteld, wat slechts zelden het geval is. Een geval waarin een rechter van de rechterlijke macht alvast geen kennis neemt van een beroep tegen een overheidshandeling indien niet eerst gebruik werd gemaakt van het georganiseerde administratief beroep, is het beroep tegen belastingbeslissingen. Geschillen met betrekking tot de toepassing van een belastingwet behoren tot de bevoegdheid van de (fiscale kamers van de) rechtbank van eerste aanleg(163). Artikel 1385undecies Ger.W. bepaalt daarbij: “Tegen de belastingadministratie wordt de vordering inzake de geschillen bedoeld in artikel 569, eerste lid, 32°, slechts toegelaten indien de eiser voorafgaandelijk het door of krachtens de wet georganiseerde beroep heeft ingesteld”. De burgerlijke rechtbank van Brussel heeft in het verlengde hiervan op 23 april 2004 geoordeeld dat de rechter ook niet met toepassing van artikel 159 G.W. overgaat tot de toetsing van een belastingaanslag als de rechtszoekende de vervaltermijn voor het aantekenen van een georganiseerd administratief beroep niet in acht heeft genomen(164).

iii. De weerslag van het administratief beroep op het jurisdictioneel beroep 95. Het feit dat een administratief beroep kan worden ingesteld, kan een invloed hebben op het jurisdictioneel beroep. Eén en ander wordt verder verduidelijkt in de rechtspraak. 1.

Het georganiseerd administratief beroep

96. Dat een georganiseerd beroep is voorzien, heeft, zoals reeds gezegd, gevolgen voor de ontvankelijkheid van een beroep bij de Raad van State. Het beroep bij de Raad van State is onontvankelijk als niet eerst het georganiseerde administratieve beroep werd uitgeput, of dergelijk beroep laattijdig werd ingesteld. Dat wordt niet bepaald door de wet, maar is wel vaste rechtspraak van de Raad van State.

(162) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Everaerts, nr. 50 170, 14 november 1994, Arr. R.v.St. 1994; R.v.St., Springuel en cons., nr. 57 805, 24 januari 1996, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Van Hoe, nr. 79 293, 16 maart 1999, T.O.R.B. 1998-99, 393, noot D. MAREEN; R.v.St., nr. 115 186, 29 januari 2003, T. Gem. 2004, 314, noot J. GORIS, en vele andere arresten. (163) Artikel 569, al.1, 32° Ger.W. (164) Rb. Brussel, 23 april 2004, R.W. 2004-05, 192.

54

De Raad beoogt met die rechtspraak de verzoekers ertoe aan te zetten om eerst te proberen om bij de overheid zelf een oplossing te bereiken voor het geschil, en aldus een onnodig beroep bij de Raad van State te vermijden. Hij gaat ervan uit dat wie geen gebruik maakt van een wettelijk voorziene beroepsmogelijkheid, door de kans te laten voorbij gaan om op die manier recht te verkrijgen, zijn beroepsrecht bij de Raad van State heeft verbeurd. Zo overwoog de Raad van State bijvoorbeeld in een onderwijsgeschil: “dat een onderscheid dient gemaakt te worden tussen de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de vordering; dat verzoeker gelijk kan hebben dat in strijd met artikel 64 van het organisatiebesluit geen overleg is georganiseerd zoals hij in zijn eerste middel, derde onderdeel, uiteenzet, maar dat dit hem nog niet het recht geeft de door artikel 68 van dat besluit georganiseerde beroepsmogelijkheid over te slaan en zich direct tot de Raad van State te wenden; dat hij immers door in beroep te gaan bij de beroepscommissie eventueel gehoor zou hebben kunnen vinden en hem via die weg recht had kunnen worden gedaan; dat hij door die kans voorbij te laten gaan, het recht verbeurd heeft om een vordering bij de Raad van State in te dienen(165).”

De gewone rechter volgt die rechtspraak, zoals gezegd, niet. Hij verklaart een vordering enkel onontvankelijk als de wet het instellen van een georganiseerd administratief beroep verplicht stelt voor de ontvankelijkheid van een beroep bij een gewone rechter, wat bijvoorbeeld het geval is in het fiscale contentieux(166). 2.

Het niet-georganiseerde beroep

97. Dat een niet-georganiseerd beroep kan worden ingesteld, heeft nooit gevolgen voor de ontvankelijkheid van een beroep bij een rechter. Een niet-georganiseerd beroep is trouwens altijd mogelijk in één of andere vorm. Willig beroep is altijd mogelijk. Beroep bij de hiërarchische overheid of bij de toezichthoudende overheid is mogelijk wanneer de beslissing is genomen door een lagere ambtenaar in een centraal bestuur of een gedeconcentreerd orgaan respectievelijk door een gedecentraliseerd bestuur.

98. Dat een niet-georganiseerd beroep is ingesteld, kan echter wel gevolgen hebben voor de termijn waarbinnen een beroep bij een jurisdictioneel orgaan en, in het bijzonder, bij de Raad van State moet worden ingesteld.

(165) R.v.St., Van Hoe, nr. 79 293, 16 maart 1999, T.O.R.B. 1998-99, 393, noot D. MAREEN en www.raadvst-consetat.be, nadruk toegevoegd. (166) Supra.

55 Een beroep bij de Raad van State moet worden ingesteld binnen een vrij korte termijn, met name binnen de termijn van (in beginsel) zestig dagen(167). De rechtspraak van de Raad van State gaat uit van het principe dat het instellen van een nietgeorganiseerd beroep niet tot gevolg heeft dat de termijn voor het instellen van een annulatieberoep wordt geschorst of gestuit. Dat principe wordt afgeleid uit de vaststelling dat het beroepsorgaan niet verplicht is om over het beroep uitspraak te doen. Dat principe wordt evenwel getemperd en de Raad neemt aan dat de beroepstermijn in bepaalde omstandigheden toch wordt gestuit door het instellen van een nietgeorganiseerd administratief beroep. Dat betekent dat de termijn, op het ogenblik van het instellen van het administratief beroep, niet meer loopt, en dat een geheel nieuwe termijn begint te lopen na – in de regel – afloop van het administratief beroep. De regeling is verschillend naargelang het gaat om een willig of een hiërarchisch beroep dan wel om een beroep bij een toezichthoudende overheid. Vooraf dient te worden opgemerkt dat deze regeling steunt op een louter jurisprudentiële constructie. De wet bewaart terzake het volstrekte stilzwijgen. a.

Het willig en het hiërarchisch beroep

99. Dat een willig of hiërarchisch beroep werd ingesteld, heeft in beginsel geen enkele stuitende werking op de termijn voor een beroep bij de Raad van State. De Raad van State tempert dit nochtans in zijn rechtspraak, en neemt aan dat het beroep toch stuitende werking heeft indien het is ingesteld binnen de termijn die openstaat voor het instellen van een annulatieberoep én er op het beroep een beslissing wordt genomen die meer is dan een louter bevestigende beslissing. Dat doet zich voor wanneer er door de verzoeker nieuwe gegevens werden ingediend en de overheid blijk heeft gegeven van haar bedoeling om de zaak opnieuw ter hand te nemen, de beslissing na onderzoek van die nieuwe gegevens wordt genomen(168). Dat het uiteindelijk resultaat hetzelfde blijft, is niet relevant. In een geval waarin een hiërarchisch beroep werd ingesteld, was de Raad van State zelfs nog soepeler. Hij nam er aan dat het enkele feit dat de betrokkene nieuwe gegevens had aangebracht, voldoende was om te stellen dat de nieuwe beslissing, die inhoudelijk identiek was aan de beslissing die het voorwerp uitmaakte van het administratief beroep, toch geen louter bevestigende beslissing was. De Raad oordeelde dat, nu de betrokkene voorheen niet aangevoerde redenen had opgegeven, de hiërarchisch hogere overheid “er immers onvermijdelijk toe komt te oordelen of die reden er hem kan, mag of moet toe brengen de eerste beslissing te herzien”. De raad vervolgde dat een nieuwe afwijzing van de betrokkene (167) Infra. (168) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba Flanders Navigation, nr. 86 480, 3 april 2000, www.raadvst-consetat.be;

56 door de hiërarchisch hogere overheid “dus noodzakelijk het oordeel impliceert dat bedoelde reden niet tot een herziening kan of mag of moet leiden; dat een zodanige afwijzing dus niet geïdentificeerd kan worden met de beslissing waarvan herziening wordt gevraagd, aangezien per veronderstelling laatstgenoemde beslissing niet met de reden waarop de vraag om herziening is gebaseerd werd geconfronteerd.”(169)

De Raad van State verduidelijkt ook waarom hij aanneemt dat een willig beroep in dergelijke omstandigheden stuitende werking heeft: “Overwegende dat, wanneer het op voorheen niet aangevoerde argumenten is gebaseerd, een willig beroep wel de termijn voor het annulatieberoep stuit, uiteraard mits het binnen die termijn is ingesteld; dat die nieuwe argumenten het bestuur ervan kunnen overtuigen dat het best op zijn beslissing terugkomt; dat, omgekeerd, wanneer het bestuur ook die nieuwe argumenten verwerpt, de betrokkene ervan overtuigd kan geraken dat hij het gelijk niet aan zijn kant heeft zodat hij geen annulatieberoep instelt; dat in beide gevallen aan het bestuur, aan de betrokkene en aan de Raad van State een proces tegen de initiële beslissing wordt bespaard”(170)

De argumenten van de Raad van State terzake zijn dus van proces-economische aard: een willig beroep waarbij nieuwe argumenten worden aangebracht, kan leiden tot een oplossing van het geschil en aldus beletten dat ook nog eens een annulatieberoep moet worden ingesteld. 100. Indien een nieuwe, niet louter bevestigende beslissing volgt op het willig of hiërarchisch beroep, begint vanaf dat ogenblik een nieuwe termijn te lopen voor een annulatieberoep tegen de beslissing. Dat annulatieberoep zal in eerste instantie betrekking hebben op de nieuwe, na administratief beroep genomen beslissing, die immers in de plaats komt van de oorspronkelijke beslissing. Enige voorzichtigheid is toch aangewezen. Of een willig of hiërarchisch beroep stuitende werking heeft, staat eigenlijk maar vast als blijkt dat de overheid ook effectief een nieuwe beslissing neemt en die nieuwe beslissing bovendien niet louter bevestigend blijkt te zijn. De rechtszoekende weet met andere woorden bij het instellen van zijn administratief beroep niet of het ook effectief stuitende werking kan hebben. Hij zal dus hoe dan ook de termijn voor het instellen van een annulatieberoep tegen de initiële beslissing goed in het oog moeten houden, en zo nodig toch een annulatieberoep moeten instellen ook al heeft de overheid nog niet op zijn administratief beroep geantwoord. Anders riskeert hij dat zijn beroep verjaart. Volgt immers na het verstrijken van de termijn voor annulatieberoep nog een nieuwe beslissing, maar is die louter bevestigend, dan staat vast dat het administratief beroep niet stuitend werkte en is de betrokkene hopeloos te laat om toch nog een annulatieberoep in te stellen tegen de initiële beslissing. Het is bovendien mogelijk dat op het administratief beroep nooit wordt geantwoord.

(169) R.v.St., Goossens, nr. 86 976, 27 april 2000, www.raadvst-consetat.be. (170) R.v.St., homo- en lesbiennekoepel, nr. 72 004, 24 februari 1998, www.raadvstconsetat.be.

57 Ook om een andere redenen zal de rechtszoekende toch voorzichtig moeten zijn, met name wanneer hij gebruik wil maken van de procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Eén van de voorwaarden opdat dergelijke vordering gegrond zou zijn, is dat de zaak uiterst dringend is. De Raad van State is terzake zeer streng, en duldt geen enkel uitstel. De procedure moet worden ingeleid binnen een korte termijn nadat de bestreden handeling is gesteld – een termijn van twee weken is vaak al het maximum – ook al heeft men vanuit het oogpunt van de ontvankelijkheid ratione temporis zestig dagen de tijd om zijn vordering in te leiden. De Raad van State heeft reeds geoordeeld dat het feit dat de verzoekers eerst nog gepoogd hebben om via een willig beroep tot een oplossing te komen, geen rechtvaardiging biedt voor de vertraging waarmee een zaak voor de Raad van State wordt ingeleid met toepassing van deze snelle procedure. De Raad stelde dat het gerechtvaardigde streven van de verzoekers om de zaak in der minne te regelen, in een sfeer van goede verstandhouding met het gemeentebestuur niet als argument kan worden aangevoerd, aangezien het hen vrij stond een vordering tot schorsing onder bewarende titel in te dienen door hun gesprekspartners te laten weten dat zij bereid waren daarvan af te zien indien zij voldoening kregen. Een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid die iets meer dan een maand na de bestreden beslissing werd ingesteld, werd aldus afgewezen bij gebrek aan bewijs van het bestaan van uiterst dringende noodzakelijkheid(171). b.

Het beroep bij de toezichthoudende overheid

101. Van niet-georganiseerde administratieve beroepen bij de toezichthoudende overheid heeft de Raad van State steeds aangenomen dat het instellen van dergelijk beroep de termijn voor het instellen van een annulatieberoep stuit. Hieraan zijn twee voorwaarden verbonden: het administratief beroep moet zijn ingesteld binnen de termijn die open staat voor het instellen van een beroep bij de Raad van State én binnen de termijn waarbinnen de toezichthoudende overheid gebruik kan maken van haar toezichtsbevoegdheid. Ook hier liggen motieven van proces-economie aan de basis van deze rechtspraak: de stuitende werking moet er de rechtszoekende toe aanzetten om zich eerst tot de toezichthoudende overheid te wenden en pas daarna tot de Raad van State: “Overwegende inderdaad dat de stuiting van de beroepstermijn voor de Raad van State in geval van bezwaar bij de toezichthoudende overheid werd bedacht om aan de belanghebbende de mogelijkheid te bieden bij de administratieve overheid, waar hij de schending van de wet en van het algemeen belang kan aanbrengen, zijn gelijk te halen en op die manier het inspannen van een gerechtelijke procedure, die trouwens beperkt is tot het onderzoek van de wettigheid, zoveel mogelijk te beperken”(172).

of nog (171) R.v.St., Procureur en cons., 63 820, 8 januari 1997, www.raadvst-consetat.be. Zie ook R.v.St., Boes, nr. 75 680, 8 september 1998, C.D.P.K. 1998, 556, noot M. CROMHEECKE. (172) R.v.St., Laermans, nr. 59 155, 24 april 1996; R.v.St., Selleslagh, nr. 59 163, 24 april 1996, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

58

“Overwegende dat de stuiting er toe strekt nodeloze annulatieberoepen tegen te gaan, door potentiële verzoekers in de gelegenheid te stellen eerst middels een bezwaar bij de met het algemeen toezicht belaste overheid genoegdoening te zoeken en te verkrijgen”(173).

102. Lange tijd werd aangenomen dat termijn gestuit bleef tot op het ogenblik dat de termijn verstreek waarbinnen de toezichthoudende overheid van haar toezichtsbevoegdheid gebruik kon maken, tenzij zij daarvoor reeds had laten weten geen gebruik te maken van die bevoegdheid of reeds een beslissing had genomen. De termijn voor beroep bij de Raad van State begon in die optiek dus ten laatste opnieuw te lopen daags na het einde van de termijn waarbinnen toezicht kan worden uitgeoefend(174). Deze regeling had tot gevolg dat de stuitende werking haar doel eigenlijk voorbij schoot. Vaak is het immers bijzonder moeilijk om te weten wanneer de termijn waarbinnen administratief toezicht kan worden uitgeoefend, precies afloopt. Vaak is de duur van de termijn immers afhankelijk van handelingen of gebeurtenissen waar de rechtszoekende geen kennis van heeft, bijvoorbeeld het verstrekken van bijkomende informatie door een gemeentebestuur aan de gouverneur, enz. De Raad van State heeft zijn rechtspraak uiteindelijk dan ook gewijzigd. Bij een arrest van 13 februari 2001, gewezen in Algemene Vergadering, heeft de Raad van State gesteld dat, ingeval een beroep bij de toezichthoudende overheid werd ingesteld binnen de termijn die open staat voor annulatieberoep én binnen de termijn waarbinnen toezicht kan worden uitgeoefend, dat beroep stuitende werking heeft, en dat deze stuiting duurt totdat de toezichthoudende overheid aan de betrokkene laat weten wat het gevolg is van zijn administratief beroep. “Overwegende dat de stuiting er toe strekt nodeloze annulatieberoepen tegen te gaan, door potentiële verzoekers in de gelegenheid te stellen eerst middels een bezwaar bij de met het algemeen toezicht belaste overheid genoegdoening te zoeken en te verkrijgen; dat de stuiting haar doel mist wanneer de beroepstermijn opnieuw begint te lopen en het annulatieberoep moet worden ingesteld alvorens de bezwaarindiener van het gevolg aan zijn bezwaar kennis heeft; dat zo in het verleden de bezwaarindiener relatief gemakkelijk door eigen toedoen kon achterhalen tot wanneer de toezichthoudende overheid bevoegd was om op te treden, en of zij dat al dan niet ook had gedaan, dit wegens de gewijzigde regelgeving gewoonlijk niet meer het geval is; dat in die veranderde omstandigheden de stuiting geacht wordt voort te duren

(173) R.v.St., Van Middel, nr. 93 290, 13 februari 2001, www.raadvst-consetat.be. (174) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van de Velde, nr. 70 192, 15 december 1997; R.v.St., Van Velthem, nr. 74 338, 17 juni 1998, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

59 tot aan de mededeling aan de bezwaarindiener van het gevolg aan zijn bezwaar;”(175)

De rechtszoekende kan dus hoe dan ook steeds wachten met het instellen van een annulatieberoep totdat zij antwoord heeft gekregen op haar administratief beroep, zonder dat hij daardoor het risico loopt dat ondertussen de termijn voor het instellen van een annulatieberoep toch zou beginnen lopen. D. JURISDICTIONELE RECHTSBESCHERMING 1. Algemeen 103. Administratieve rechtsbescherming neemt een belangrijke plaats in in de rechtsbescherming tegen de overheid. Zeker al het administratief beroep vervult een belangrijke filterfunctie en kan meer bepaald geschillen voorkomen of oplossen die anders wellicht tot een dispuut voor de rechter zouden leiden. Deze rechtsbescherming zal echter het jurisdictioneel beroep niet kunnen vervangen. “Ware rechtsbescherming kan slechts worden geboden wanneer de beslechting van een geschil wordt ontnomen aan diegene die het heeft veroorzaakt en toevertrouwd aan een onafhankelijk arbiter, d.i. een rechter die door middel van een jurisdictionele, uiteindelijke beslissing, waarnaar ook het bestuur zich moet schikken, onrechtmatig overheidsoptreden ongedaan kan maken”(176).

Dat de rechtsbescherming die door rechters wordt geboden kwalitatief hoogstaander en efficiënter is dan de intern-administratiefrechtelijke rechtsbescherming, blijkt reeds uit het wezen van de rechtspraak, en, samenhangend hiermee, uit de kenmerken van de jurisdictionele handeling en haar verschillen met de administratieve rechtshandeling. 104. Een definitie van het begrip “jurisdictionele handeling” of “rechtspraak” kan het best worden gegeven vanuit de functie van rechtspraak. Afgezien van de repressieve rechtspraak bestaat deze functie in het beslechten van rechtsgeschillen. 104.1. Aan de basis van een jurisdictionele handeling ligt dus een geschil, in het bijzonder een rechtsgeschil. Deze geschillen kunnen zeer complex zijn, maar ze kunnen doorgaans herleid worden tot een betwisting over feiten met rechtsgevolgen, dit

(175) R.v.St., Van Middel, nr. 93 290, 13 februari 2001, www.raadvst-consetat.be. (176) P. VAN ORSHOVEN, Behoorlijke rechtsbedeling bij geschillen over directe rijksbelastingen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1987, 24.

60 zijn rechtsfeiten, ofwel een betwisting over het al dan niet aanwezig zijn van die rechtsgevolgen, ofwel over het op de feiten toepasselijk recht. De rechter gaat vervolgens deze rechtsfeiten confronteren met het recht, hij gaat oordelen over het bestaan, de inhoud en/of de interpretatie van de rechtsregel, en dit toepassen op het geval dat hem wordt voorgelegd. Deze macht ligt in de aard van zijn opdracht zelf besloten: de rechter spreekt recht, wat hij doet is “dire le droit”, “juris dicere”. Hij bepaalt met andere woorden hoe het objectief recht en de ermee corresponderende subjectieve rechten van de rechtzoekende moeten worden uitgelegd en toegepast. De jurisdictionele handeling heeft aldus met de administratieve rechtshandeling gemeen dat zij toepassing maakt van het recht. Toch kunnen ze niet met elkaar worden gelijkgesteld. De rechter leidt uit het objectief recht af wat het recht wil in het voorliggende geval. Zijn optreden wordt gedetermineerd door het recht, hij treedt op ter behartiging van – en slechts van – het recht. Het optreden van het actief bestuur wordt daarentegen niet op diezelfde wijze gedetermineerd door het recht. De overheid treedt op ter behartiging van het algemeen belang. Haar optreden wordt gedetermineerd door wat nodig en/of nuttig is voor het algemeen belang. Het recht is daarbij enkel een geheel van verplichtingen waaraan zij zich moet houden, “un impératif auquel il va conformer des décisions qui demeuront, cependant, déterminées par les exigences de l'intérêt général et les besoins de la communauté”(177). De overheid haalt uit de wet wat deze haar toelaat in functie van het algemeen belang. Waar het handelen van de rechter met andere woorden volledig gedicteerd wordt door het recht, is dat voor een administratieve handeling niet het geval. De overheid behoudt een ruime handelingsbevoegdheid, haar optreden is discretionair.

104.2. Het “recht spreken” van de rechter zal echter niet beperkt blijven tot het vaststellen van wat het recht wil, dit wil zeggen het oordelen welke rechtsregel op het geval moet worden toegepast, op welke wijze dit moet gebeuren, en tot welke gevolgen deze toepassing aanleiding zal geven. Soms kan het louter “spreken van recht”, het vaststellen van de inhoud en de draagwijdte van de rechtsregel omtrent de toepassing waarvan betwisting bestaat, weliswaar volstaan om een einde te maken aan de betwisting, bijvoorbeeld wanneer de partijen zich tot de rechter hebben gewend om uitsluitend een verklaring van recht te bekomen(178). Vaak zal dit echter niet het geval zijn en zal er meer nodig zijn om een oplossing te geven aan het geschil. De rechter zal gevolgtrekkingen moeten halen uit zijn vaststellingen, en daaraan praktische consequenties verbinden. Hij zal niet enkel moeten oordelen, maar ook veroordelen, dit is een wettelijk bevel omzetten in een rechterlijk bevel, een bevel geven tot het doen of laten van iets. In extreme gevallen zal de rechter bovendien zelf in de (177) C. CAMBIER, Principes du Contentieux Administratif, I, Brussel, Larcier, 1961, 137. (178) Artikel 18 al. 2 Ger. W.

61 plaats van een onwillige partij moeten optreden. Rechterlijke beslissingen zijn derhalve niet noodzakelijk louter declaratief, maar kunnen ook constitutief zijn en rechten toewijzen. Ook deze imperiumbevoegdheid behoort wezenlijk tot de jurisdictionele functie. Hierbij rijst dan meteen de vraag hoever de rechter kan gaan bij het geven van dergelijke bevelen, zeker wanneer de overheid (passief) in het geding is betrokken en het bevel tegen haar moet worden gericht. Deze vraag betreft de omvang van de rechtsmacht van de rechter om rechtsherstel te bevelen wanneer daarvoor meer nodig is dan enkel het verklaren van recht. Zij zou louter theoretisch moeten zijn in een rechtsstaat waar ook de overheid gebonden is door het recht en de vaststelling van het recht zou bijgevolg moeten volstaan om het overheidsoptreden in een bepaalde richting te sturen. Een louter declaratieve uitspraak is echter vaak onvoldoende gebleken om de overheid zowel als de particulieren aan te zetten tot norm-conform gedrag, zodat deze vraag wel degelijk relevant is. Zij zal hierna nog uitgebreid aan bod komen.

Het is de taak van de rechter om het geschil te beslechten. Hij moet een einde maken aan de betwisting en de aanspraken van de partijen definitief regelen. Die functie zal hij echter slechts kunnen vervullen wanneer zijn handelingen een bijzonder gezag genieten. Dit bijzonder gezag dat typisch is voor de jurisdictionele handeling, noemt men het gezag van gewijsde. Het houdt in dat de jurisdictionele uitspraak geldt als wettelijke waarheid en de partijen zonder meer bindt. Zij kan slechts in vraag worden gesteld en gewijzigd of ingetrokken worden door toepassing van de gewone of buitengewone rechtsmiddelen die de wet ter beschikking stelt. Eens de termijnen voor het aanwenden van deze rechtsmiddelen verstreken zijn, wordt de jurisdictionele handeling definitief en onaantastbaar. Res iudicata pro veritate habetur: wat door een rechter definitief is beslist, wordt onweerlegbaar vermoed de waarheid te zijn, zelfs als het tegendeel zou worden aangetoond. Administratieve overheidshandelingen bezitten datzelfde gezag niet. Zij kunnen – weliswaar binnen bepaalde grenzen(179) – door de steller ervan of door een hiërarchisch hogere of een toezichthoudende overheid worden gewijzigd, ingetrokken, opgeheven of vernietigd. Hun rechtmatigheid kan bovendien steeds in vraag worden gesteld, hetzij door het rechtstreeks instellen van een beroep tegen de handeling, wat in principe binnen een bepaalde termijn zal moeten gebeuren, hetzij onrechtstreeks door toepassing van artikel 159 G.W.(180) Een administratieve overheidshandeling zal dan ook nooit een definitief einde kunnen maken aan dat geschil, zelfs niet als zij naar aanleiding van een geschil is gesteld.

(179) Supra. (180) Infra.

62 104.3. Typisch voor het optreden van een rechter is ook dat deze nooit spontaan zal optreden, doch slechts als dit hem wordt gevraagd. De rechter kan daarbij in beginsel ook maar uitspraak doen binnen de perken van de dagvaarding of het inleidend verzoekschrift(181). Eens het geschil evenwel op ontvankelijke wijze bij hem aanhangig is gemaakt, is hij verplicht erover uitspraak te doen, zoniet begaat hij rechtsweigering(182). Datzelfde geldt niet voor administratieve overheidshandelingen. De overheid kan doorgaans uit eigen beweging en ultra petita beslissen(183). Tevens kan zij ongestraft een beroep zonder gevolg laten, indien althans de wet niet anders voorschrijft(184). 104.4. De jurisdictionele beslissing verschilt vervolgens ook nog van de administratieve overheidshandeling doordat zij in beginsel een specifieke beslissing is, waarvan de gevolgen niet verder reiken dan het geschil waarbij uitspraak wordt gedaan. De rechter is immers geen wetgever. Het maken van wetten en verordeningen wordt door de Grondwet voorbehouden aan de wetgevende en uitvoerende macht. Rechters die zich mengen in de uitoefening van de wetgevende functie kunnen trouwens worden gestraft(185). Artikel 6 Ger. W. houdt vervolgens een toepassing in van deze regel. Luidens deze bepaling is de rechter niet bevoegd om uitspraak te doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking. Zij geldt in beginsel voor alle met een jurisdictionele opdracht belaste organen.

In uitzonderlijke gevallen kan een rechter beslissen met een gezag dat erga omnes geldt, bijvoorbeeld het Arbitragehof in het raam van het vernietigingsberoep en de Raad van State in het raam van het annulatiecontentieux. (181) Dit laatste moet enigszins worden gerelativeerd. Eens het geschil aanhangig is gemaakt, bezit de rechter immers in beginsel de mogelijkheid om ambtshalve middelen op te werpen, wanneer deze met name de openbare orde raken. Ook in dat geval echter blijft het voorwerp van het geding in beginsel onveranderd. (182) Artikel 5 Ger. W. (183) Dit is echter niet steeds zo. Ingeval een georganiseerd beroep openstaat, kan het beroepsorgaan slechts als zodanig een beslissing nemen als ook effectief beroep werd ingesteld. Het neemt in dat geval, binnen de grenzen van het voorwerp van het beroep, wel kennis van het dossier in zijn volledig en kan het dossier volledig opnieuw beoordelen. Het blijft bij zijn beoordeling niet beperkt tot de grieven die de rechtszoekende aanbracht. Ook belet niets de steller van de handeling om deze uit eigen beweging alsnog te wijzigen of in te trekken, uiteraard voorzover daarbij geen afbreuk wordt gedaan aan verworven rechten. (184) In geval van een georganiseerd administratief beroep is de overheid in beginsel verplicht om uitspraak te doen. (185) Artikel 237 Sw.

63

Ook dan echter kan niet zonder meer worden gesteld dat deze jurisdictionele handelingen algemene gelding zouden hebben. Waar een jurisdictionele beslissing in beginsel specifiek is, kan de administratie daarentegen in beginsel steeds bij algemeen geldende regeling optreden. Ook hierop bestaan uitzonderingen. Zo zal een beslissing op een georganiseerd beroep noodzakelijkerwijze specifiek moeten zijn en enkel betrekking kunnen hebben op het voorliggende geval. Bij de niet-georganiseerde beroepen is het echter wel denkbaar dat de overheid op het beroep zou antwoorden door de naar voor gebrachte problematiek op een algemene wijze te regelen.

104.5. Behoudens op deze materiële onderscheidingscriteria, doen sommige auteurs ook nog beroep op andere, formele en organieke, criteria om de jurisdictionele handeling te omschrijven en te onderscheiden van de administratieve overheidshandeling. De organieke onderscheidingscriteria nemen de organismen en de samenstelling van de betrokken organen die uitspraak doen over een beroep, als uitgangspunt. De jurisdictionele aard van de handeling wordt afgeleid uit het organieke statuut van het overheidsorgaan dat de handeling stelt of de beslissing neemt. Als organieke criteria worden naar voor geschoven de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van het jurisdictioneel orgaan, soms ook de oprichting ervan bij wet. Formele onderscheidingscriteria betreffen de procedurevoorschriften die door het orgaan moeten worden nageleefd om tot zijn beslissing te komen. Het gaat onder meer om de door het beslissende orgaan te volgen werkwijze, de mogelijkheid van tegenspraak, de openbaarheid van de terechtzitting en de uitspraak, en de motiveringsverplichting. Deze organieke en formele elementen behoren echter niet tot het wezen van de jurisdictionele handeling(186). De organisatie van een rechtscollege kan te wensen overlaten, maar daarom houdt het nog niet op een rechtscollege te zijn en houden de beslissingen ervan niet op jurisdictionele beslissingen te zijn. Onbehoorlijke rechtsbedeling is immers ook rechtsbedeling, al kan de zin daarvan betwijfeld worden. Het zijn dan ook eerder gevolgen van de jurisdictionele aard van de handeling dan wezenskenmerken ervan. Het is omdat de rechter rechtsgeschillen moet beslechten dat

(186) De Raad van State bevestigde dit trouwens met betrekking tot de regel van de openbaarheid van de terechtzitting (R.v.St., Godderis, nr. 66 512, 3 juni 1997, T.B.P. 1998 (weergave), 224, noot, www.raadvst-consetat.be)

64 hij onpartijdig en onafhankelijk moet zijn, dat tegenspraak mogelijk moet zijn, dat zijn beslissing formeel gemotiveerd moet zijn enz. Deze criteria zijn trouwens op zich al onvoldoende om als onderscheidingscriteria te kunnen gelden. Ook administratieve beroepen kunnen immers zo georganiseerd zijn dat er een zekere onafhankelijkheid en onpartijdigheid gegarandeerd is, en ook in administratieve procedures zijn bepaalde van de formele kenmerken die worden toebedeeld aan jurisdictionele organen, vaak verwezenlijkt, bijvoorbeeld de mogelijkheid van tegenspraak en de motiveringsverplichting. Daarom moeten deze organieke en formele criteria echter niet volledig terzijde worden geschoven. Ze kunnen immers veelal gelden als indiciën om uit te maken of de handelingen van een bepaald orgaan al dan niet jurisdictioneel zijn. Er zal immers niet steeds op zicht kunnen worden uitgemaakt of een orgaan beslissingen kan nemen over rechtsgeschillen die bovendien met het gezag van gewijsde zijn bekleed. En de wil van de wetgever zal niet steeds duidelijk blijken. In dat geval zal men de jurisdictionele aard van een orgaan veelal kunnen afleiden uit de aanwezigheid van een geheel van organieke en formele kenmerken. 2. De grondwettelijke bevoegdheidsverdeling i. Jurisdictioneel pluralisme 105. De bestuursrechtspraak in België wordt gekenmerkt door jurisdictioneel pluralisme. Jurisdictionele rechtsbescherming tegen de overheid wordt er geboden door twee soorten rechterlijke instanties, meer bepaald enerzijds door de hoven en de rechtbanken van de rechterlijke macht, en anderzijds door de zogenaamde administratieve rechtscolleges, dit zijn rechtscolleges die ressorteren onder de uitvoerende macht, of, ruimer, door de zogenaamde buitengerechtelijke rechtscolleges, die zo worden genoemd omdat zij geen deel uitmaken van de rechterlijke macht. Centraal in dit verband staan de artikelen 144 en 145 van de Grondwet die respectievelijk bepalen “geschillen over burgerlijke rechten behoren bij uitsluiting tot de bevoegdheid van de rechtbanken” en “geschillen over politieke rechten behoren tot de bevoegdheid van de rechtbanken, behoudens de bij wet gestelde uitzonderingen”. Elk subjectief recht geniet aldus de bescherming van een rechter. In beginsel is dat de gewone rechter. Deze rechter is als enige bevoegd om uitspraak te doen over geschillen met betrekking tot burgerlijke subjectieve rechten. Hij heeft daarentegen geen monopolie wat de beslechting van geschillen over politieke rechten betreft. De wetgever kan deze geschillen, en enkel deze geschillen, immers toekennen aan een

65 buitengerechtelijk (doorgaans administratief) rechtscollege, maar dit slechts bij wijze van uitzondering. De grondwetgever heeft aldus blijk gegeven van een groot vertrouwen in de rechterlijke macht. Dit was een reactie tegen de ervaringen die men had opgedaan in de vorige regimes waar de administratie haar eigen rechter was en de willekeur en onverantwoordelijkheid van de overheid dan ook hoogtij vierden. Zo hadden in Frankrijk een strikte opvatting van de scheiding der machten, evenals de reactie tegen de inmenging van de rechtscolleges (de Parlementen) in het bestuur tijdens het Ancien Régime, geleid tot de onbevoegdheid van de gewone rechter voor geschillen waarin de overheid betrokken was. De beslechting van dergelijke geschillen werd aan de overheid zelf overgelaten. Zij moest zodoende over haar eigen daden oordelen. Dit is wat men noemt een systeem van “administration-juge”, waarin de administratieve overheid rechter én partij is in dezelfde zaak. De administratieve overheid werd aldus machtiger dan ooit, want zij was slechts onderworpen aan politieke controle, maar deze bood geen enkele ernstige bescherming aan de burgers. In 1799 werd nochtans de Conseil d'Etat opgericht. Hij kreeg een zekere bevoegdheid inzake bestuursgeschillen, maar dit gebeurde zonder afbreuk te doen aan het systeem van justice retenue. De Conseil d'Etat had immers geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid. Hij kon niets meer dan een beslissing voorstellen aan het Staatshoofd. Deze beslissing werd slechts definitief na goedkeuring door deze laatste, wat weliswaar nagenoeg steeds gebeurde. Ook konden particulieren zich tot 1806 niet rechtstreeks tot de Conseil d'Etat wenden. Pas in 1849 werd het beginsel van de justice retenue voor het eerst verlaten, dit echter slechts tot in 1852. Het werd definitief verlaten met de wet van 24 mei 1872, die een zelfstandige beslissingsbevoegdheid aan de Conseil d'Etat toekende. Het Franse systeem van jurisdictionele rechtsbescherming is aldus uitgegroeid tot een dualistisch stelsel waarbij naast de gewone rechtscolleges een geheel van administratieve rechtscolleges bestaan die in beginsel als enige bevoegd zijn voor de beslechting van bestuursgeschillen. In het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden zette Willem I het Franse systeem van administration-juge verder. Dit systeem was in de Nederlanden ingevoerd bij decreet van 9 juli 1810. Met het "Conflictenbesluit" van 1822 creëerde Willem I voor zich de mogelijkheid om die geschillen waarin een bestuur(der) betrokken was aan de gewone rechter te onttrekken en zelf te beslechten. De burger bleef daardoor verstoken van enige rechtsbescherming tegen onrechtmatig overheidsoptreden. Hiertegen reageerde de Belgische grondwetgever. Hij wilde allereerst ingaan tegen de administratieve willekeur die zo kenmerkend was voor deze regimes van administration-juge. Het is dan ook in deze context dat de principiële bevoegdheid van de gewone rechtscolleges moet worden gezien voor de beslechting van alle geschillen omtrent subjectieve rechten, ook wanneer daarbij een overheid betrokken is. In de ogen van de Volksraad kon de bedreiging die machtsuitoefening voor de individuele rechten betekent, alleen worden afgewend door de bescherming van die rechten op te dragen aan jurisdictionele organen die geheel los stonden van het bestuur. En in het België van 1830 kon dat alleen een orgaan van de rechterlijke macht zijn.

De grondwetgever heeft nochtans aan de rechterlijke macht niet het absolute monopolie gegeven inzake de beslechting van rechtsgeschillen. Hij heeft immers de wetgever de bevoegdheid toegekend om bij wijze van uitzondering de beslechting van geschillen over politieke rechten toe te vertrouwen aan andere rechtscolleges dan

66 deze van de rechterlijke macht(187). Als de wetgever hieromtrent geen bijzondere regeling heeft uitgevaardigd, behoren deze geschillen echter eveneens tot de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges. Deze uitzondering lijkt door de grondwetgever eerder beperkt te zijn opgevat. Uit de parlementaire voorbereiding van de Grondwet blijkt meer bepaald dat artikel 145 G.W. eigenlijk in de eerste plaats is geschreven om (een gedeelte van) het fiscale contentieux aan een andere instantie dan de gewone rechter te kunnen toevertrouwen. Waar hij aldus een uitzondering op de principiële bevoegdheid van de gewone rechter mogelijk maakte voor geschillen over politieke subjectieve rechten, had de grondwetgever met andere woorden niet zozeer geschillen over politieke rechten in het algemeen voor ogen, maar wel fiscale geschillen in het bijzonder. De uitzondering van artikel 145 G.W. is doorheen de jaren een eigen leven gaan leiden, los van de historische context waarin zij tot stand is gekomen. Artikel 145 G.W. wordt thans gezien als een mogelijkheid om uitzonderingen te maken op de principiële bevoegdheid van de gewone rechtscolleges voor politieke rechten in het algemeen, waar de wetgever ook veelvuldig gebruik van heeft gemaakt. Het is trouwens opvallend dat de geschillen waarvoor de uitzondering destijds werd gemaakt, thans door de gewone rechter worden beslecht.

ii. Burgerlijke en politieke rechten 106. Een volgende vraag is te weten wat burgerlijke rechten en wat politieke rechten zijn. De Grondwet definieert deze begrippen niet. Ook de rechtsleer en de rechtspraak bieden niet echt een antwoord: niemand schijnt te weten wat politieke rechten precies zijn en wat het verschil is tussen burgerlijke en politieke rechten. In de discussie omtrent de inhoud van genoemde begrippen, zijn er slechts enkele zekerheden. Zo werd nooit betwist dat rechten in verband met het statuut van natuurlijke personen, of rechten die uitsluitend betrekkingen tussen particulieren betreffen, burgerlijke rechten zijn. Ook zijn de meeste auteurs het erover eens dat tot de categorie van de politieke rechten behoren: 1° 2° 3°

het “recht’ om belastingen te betalen, eerder het recht om niet teveel belastingen te betalen (ius tributi), het kiesrecht (ius suffragii), het recht om in een openbare bediening te worden aangesteld (ius honorum), en

(187) Artikel 145 G.W.

67 4°

het recht om de wapens te dragen voor het land, eerder het recht om niet onrechtmatig tot militaire verplichtingen te worden gedwongen (ius militiae).

Deze rechten worden dan ook wel de burgerlijke respectievelijk politieke rechten uit hun aard genoemd. Maar omtrent de kwalificatie van andere subjectieve rechten, bestaat niet steeds eenduidigheid. 107. Zeker is wel dat er naast burgerlijke en politieke rechten geen derde soort subjectieve rechten bestaat. In de rechtsleer van het begin van de 20ste eeuw werd nochtans gewag van het bestaan van “administratieve rechten”. Daarmee werden bedoeld de voordelen die de rechtzoekende kon halen uit wetten die het algemeen belang voor ogen hadden. Het zijn precies die voordelen die krachtens de toen gevestigde rechtspraak van het Hof van Cassatie – die de grootste terughoudendheid aan de dag legde wanneer overheidshandelingen moesten worden getoetst, uit schrik in de schoenen van de overheid te treden en machtsoverschrijding te plegen(188) – niet tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht behoorden, maar waarvan enkel de administratieve overheid kennis kon nemen. Aannemen dat er ook administratieve rechten zouden bestaan naast de burgerlijke en politieke rechten, heeft verstrekkende gevolgen. Deze rechten zouden dan immers niet de bescherming genieten van de artikelen 144 en 145 G.W. De wetgever zou vrij beslissen of een rechter bevoegd is voor het beslechten van deze geschillen en welke deze rechter is. De theorie van de administratieve rechten kende in de rechtsleer uiteindelijk weinig bijval. Tegen de theorie werd aangevoerd dat het onmiskenbaar de bedoeling is geweest van de grondwetgever om de bescherming van de burger tegen de administratieve willekeur in de eerste plaats toe te vertrouwen aan de rechtscolleges van de rechterlijke macht. Aannemen dat er bepaalde rechten bestaan die niet onder de principiële bevoegdheid van de gewone rechtscolleges zouden vallen, houdt dan ook een uitholling in van deze constitutionele waarborg. Het zou volstaan dat de wetgever aangeeft dat een bepaald recht geen burgerlijk maar een administratief recht is opdat hij vrij zou kunnen bepalen welke rechter bevoegd is, en in voorkomend geval zelfs zou kunnen beslissen dat geen rechter bevoegd is. (188) Infra.

68

De heersende rechtsleer was dan ook in die zin gevestigd dat naast politieke en burgerlijke rechten geen derde categorie van rechten bestond. Administratieve rechten werden dan door sommigen ondergebracht onder de burgerlijke rechten. Anderen opperden de mening dat het begrip “politieke rechten” niet te eng mag worden opgevat en administratieve rechten politieke rechten sensu lato zijn. Het Hof van Cassatie heeft zich uiteindelijk bij deze laatste stelling aangesloten in zijn beroemde arrest TRINE van 21 december 1956(189): “Overwegende dat de geschillen omtrent subjectieve rechten niet behoren tot de bestuursactiviteit doch onder de jurisdictie vallen. Dat de geschillen over burgerlijke rechten uitsluitend tot de kennisneming van de rechter behoren. Dat de geschillen over Staatsburgerlijke rechten in beginsel tot de kennisneming van de rechter behoren; dat de wetgever evenwel het kennisnemen ervan aan andere rechtscolleges kan overdragen; Overwegende dat het recht op werklozensteun begrepen is onder de rechten die in artikel 93 van de Grondwet bedoeld zijn met de termen ‘Staatsburgerlijke rechten’”.

Het Hof van Cassatie heeft zodoende expliciet beslist dat álle subjectieve rechten jurisdictionele rechtsbescherming genieten, en dat er dus niet bepaalde rechten zijn die dergelijke bescherming slechts zouden genieten indien en voorzover de overheid daartoe heeft beslist. Door daarbij het recht op een werkloosheidsuitkering, schoolvoorbeeld van wat sommigen werd gekwalificeerd als een “administratief recht”, een politiek recht te noemen, heeft het Hof van Cassatie bovendien impliciet beslist dat er in het systeem van de Grondwet enkel burgerlijke en politieke rechten bestaan. Deze rechtspraak werd nadien nog bevestigd(190). 108. Dit brengt ons terug tot afbakeningsproblematiek. Ingevolge het arrest TRINE van 21 december 1921 staat nu wel vast dat er enkel burgerlijke en politieke subjectieve rechten bestaan, die bovendien alle jurisdictionele bescherming genieten die in beginsel wordt geboden door de gewone rechtscolleges. De moeilijkheid blijft echter om met precisie uit te maken welke rechten politiek dan wel burgerlijk zijn, of, met andere woorden, wat de concrete inhoud is van de begrippen burgerlijke en politieke rechten. André MAST heeft destijds een organiek criterium naar voor geschoven om te bepalen of er sprake was van een burgerlijk of van een politiek recht. MAST vertrok van de vraag of de (189) Cass. 21 december 1956 (Trine), Pas. I, 1957, 143, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Arr. Cass. 1957, 279, R.W. 1957-58, 1285, J.T. 1957, 49, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.C.J.B. 1957, 163, noot A. MAST. (190) Zie bijvoorbeeld Cass. 31 oktober 1963, Pas. 1964, I, 233.

69 wetgever de kennisneming van bepaalde geschillen met betrekking tot subjectieve rechten met toepassing van artikel 145 G.W. aan andere rechtscolleges heeft opgedragen dan aan deze van de rechterlijke macht. Heeft hij zulks gedaan, dan diende het betrokken subjectief recht onvermijdelijk als een politiek recht te worden getypeerd. In het andere geval kon het zowel om een politiek als om een burgerlijk recht gaan, maar dit had uiteindelijk geen belang voor de toepassing van de artikelen 144 en 145 G.W., vermits zowel in het ene als in het andere geval tot de bevoegdheid van de justitiële rechter moest worden besloten(191). Voor MAST zijn dus politieke rechten de vier politieke rechten uit hun aard, evenals de rechten die door of krachtens de wet ingeval van geschil aan de kennisneming van een buitengerechtelijk rechtscollege zijn opgedragen. Ook deze organieke definitie volstaat echter niet om de draagwijdte van de artikelen 144 en 145 G.W. te kennen. Het lost vooreerst niet alle interpretatieproblemen op. Het laat weliswaar toe om de – politieke – aard van een recht te kennen als de kennisgeving van geschillen omtrent dat recht aan een buitengerechtelijk rechtscollege is toegekend. Maar wanneer dergelijke bevoegdheidstoewijzing niet is gebeurd, kan de aard van een recht er niet door worden vastgesteld. De gewone hoven en rechtbanken die in dat geval bevoegd zijn, zijn immers bevoegd zowel voor geschillen over politieke rechten als voor geschillen over burgerlijke rechten. Het biedt bovendien geen enkele houvast aan de wetgever zelf, die aan de hand van dit criterium niet kan weten of de Grondwet hem toestaat een geschil aan een buitengerechtelijk rechtscollege toe te kennen. Het hoeft vervolgens geen betoog dat het organiek criterium steunt op een kringredenering die de oorzaak definieert aan de hand van het gevolg: een geschil over een bepaald recht kan worden toegekend aan een buitengerechtelijk rechtscollege en betreft dus een politiek recht omdat het aan een buitengerechtelijk rechtscollege is toegekend.

Hoe moeilijk dit ook is, men zal noodzakelijk moeten terugvallen op een materieel criterium om uit te maken wat politieke en burgerlijke rechten zijn. En vermits beide categorieën complementair zijn – wat geen politiek recht is, is een burgerlijk recht en vice versa –, volstaat het één van beide te definiëren. Gelet op de structuur van de artikelen 144 en 145 G.W., is het het meest logisch om het begrip “politieke rechten” te omschrijven. Enkel voor deze rechten kan immers een uitzondering worden gemaakt op de principiële bevoegdheid van de gewone rechtscolleges voor alle geschillen over subjectieve rechten, en uitzonderingen moeten in beginsel restrictief worden geïnterpreteerd. 109. Het begrip “politieke rechten” wordt in de rechtspraak en rechtsleer van vandaag ruim gedefinieerd(192). Het gaat daarbij niet enkel om rechten tot actieve deelname van de burger aan de openbare macht – zoals de vier politieke rechten uit hun aard. Politieke rechten kunnen ook voortvloeien uit het genot van bepaalde diensten die

(191) A. MAST, "De administratieve rechtsmacht en de Grondwet", T.B.P. 1956, 79-80; A. MAST, Machten, in Administratief lexicon, s.l., 1961, 87-89. (192) Omtrent de evolutie van de rechtspraak rond dit begrip, zie meer uitgebreid en met talrijke referenties S. LUST, Rechtsherstel door de Raad van State, Brugge, die keure, 2000, 68-81.

70 door de openbare macht worden geboden, rechten die voorvloeien uit de passieve deelname aan de openbare macht. Zo stelde GANSHOF VAN DER MEERSCH in zijn conclusie bij het arrest TRINE dat politieke rechten onder meer zijn “des droits de participer à l'exercice des pouvoirs qui émanent de la nation”, maar ook “des droits dérivant de sa participation passive à la communauté politique”. Dit zijn “des droits, pour le citoyen - et dans la mesure où la loi le prévoit - pour l'étranger, de participer, au titre de membre de la collectivité nationale politiquement organisée, à la distribution des services et avantages que la puissance publique procure. Ce ne sont pas des droits d'exercice, mais des droits de jouissance, donc des intérêts de jouissance juridiquement protégés” (193). Ook het Hof van Cassatie blijkt te opteren voor een ruimere definitie van het begrip “politieke rechten”. Zo rekent het Hof in het reeds geciteerde arrest TRINE van 21 december 1956 het recht op een werkloosheidsuitkering tot de politieke rechten(194). In zijn arrest van 28 mei 1958 lijkt het Hof opnieuw een stap terug te zetten. Daar oordeelt het dat het recht op een invaliditeitspensioen voor militairen een burgerlijk recht is(195). In zijn latere rechtspraak gaat het Hof echter verder op zijn rechtspraak van 21 december 1956, bijvoorbeeld in een arrest van 21 oktober 1959(196) waarin het het recht op vergoedingspensioenen kwalificeert als een politiek recht, in een arrest van 31 oktober 1963(197) waarin het ook het recht op werkloosheidsuitkeringen als een politiek recht beschouwt, en in een arrest van 27 november 1969(198) waarin dezelfde eer te beurt valt aan het recht van een werknemer op de prestaties van de ziekte- en invaliditeitsverzekering. De Raad van State onderzoekt de verhouding tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aspecten van een rechtsverhouding om uit te maken of een burgerlijk of een politiek (193) W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, concl. bij Cass. 21 december 1956 (Trine), Pas. 1957, I, (431), 449-450. (194) Cass. 21 december 1956 (Trine), Pas. 1957, I, 143, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Arr. Cass. 1957, 279, R.W. 1957-58, 1285, J.T. 1957, 49, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.C.J.B., 1957, 163, noot A. MAST. (195) Cass. 28 mei 1958, Pas. 1958, I, 1067, R.W. 1958-59, 203, concl. DEPELCHIN, R.J.D.A. 1959, 67, concl. DEPELCHIN, noot E. DEBRA. (196) Cass. 21 oktober 1959, R.J.D.A. 1959, 284, noot J. REITERS, J.T. 1960, 40, noot C. CAMBIER. (197) Pas. 1964, I, 273. (198) Cass. 27 november 1969, Pas. 1970, I, 289, Arr. Cass. 1970, 308, noot W.G.: “Overwegende dat het recht van de werknemer op de prestaties van de ziekte- en invaliditeitsverzekering en, bijgevolg, de verplichting van zijn werkgever om hem de daartoe nodige bescheiden te verschaffen, niet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die tussen hen bestaat; dat dit recht een politiek recht is, hetwelk is ontstaan uit de betrekkingen tussen de onderhorige, als zodanig, en de openbare macht, en dat zijn enige grondslag vindt in de wets- en verordeningsbepalingen die het in het leven roepen en het organiseren”. Het Hof van Cassatie is aldus tot de kwalificatie van politiek recht gekomen op grond van een materieel criterium eerder dan op grond van het organiek criterium van het toekennen door de wetgever van het desbetreffende contentieux aan een buitengerechtelijk rechtscollege. Zie ook Cass. 31 oktober 1963, Pas. 1964, I, 233.

71 recht in het geding is. Ingeval van een uitgesproken overwicht van publiekrechtelijke aspecten gaat het om een politiek recht. Dat is bijvoorbeeld het geval met het recht op een invaliditeitspensioen voor oorlogsinvaliden. De Raad van State overwoog in dat verband: “dat alhoewel het persoonlijk en patrimoniaal karakter van het in het geding zijnde recht niet betwistbaar is en het bedrag van de uitkering voor een invalide en bejaarde gepensioneerde ongetwijfeld van wezenlijk belang is, in deze de privaatrechtelijke aspecten duidelijk moeten wijken voor de publiekrechtelijke elementen van de betwisting, met name door de publieke aard van de wetgeving - de wet bepaalt de begunstigden en het pensioenbedrag en de geschillen zijn niet aan de gewone rechter maar aan administratieve rechtscolleges opgedragen -, door de financiering van de uitkering die uitsluitend gebeurt met overheidsgelden - door de rechthebbende oorlogsinvaliden werden er nooit bijdragen betaald - en doordat de uitkering van het pensioen los staat van enige aansprakelijkheid van de staat, maar rust op het grondbeginsel van de nationale solidariteit, wijl de staat zorgt voor het herstel van de schade die zijn militairen bij oorlogshandelingen opliepen, en door het ontbreken van iedere binding met een verzekeringsuitkering en van enig aanknopingspunt met een (arbeids)overeenkomst. Overwegende dat aldus is komen vast te staan dat door het uitgesproken overwicht van de publiekrechtelijke aspecten dat er voor de commissie van beroep geen "burgerlijk" recht in het geding was (...)”(199). Ook het Arbitragehof hanteert tenslotte een materieel criterium voor het begrip “politiek recht”(200), dat ruimer is dan het traditionele criterium. In een antwoord op een prejudiciële vraag omtrent de grondwettelijkheid van het toekennen van geschillen omtrent de erkenning van de hoedanigheid van vluchtelingen aan een administratief rechtscollege, heeft het Hof gesteld dat: “Wanneer een overheid van een Staat uitspraak doet over een aanvraag tot het verkrijgen van de hoedanigheid van vluchteling, met de gevolgen die aan die betwisting verbonden zijn ten aanzien van de toelating tot het verblijf en vestiging, treedt die overheid op in uitoefening van een functie die in een dergelijke verhouding staat tot de prerogatieven van het openbaar gezag van de Staat, dat zij zich buiten de werkingssfeer bevindt van de gedingen van burgerlijke aard in de zin van artikel 144 G.W. Daaruit volgt dat een betwisting omtrent de hoedanigheid van vluchteling een betwisting omtrent een politiek recht is”(201). Om uit te maken of een optreden van een overheid constitutief is voor een burgerlijk dan wel voor een politiek recht, onderzoekt het Arbitragehof dus in welke verhouding de functie waarin deze overheid optreedt, staat tot de prerogatieven van het openbaar gezag van de staat. (199) R.v.St., Godderis, nr. 66 512, 3 juni 1997, www.raadvst-consetat.be. (200) Het Hof kan uiteraard niet anders dan terugvallen op een materieel criterium. Wanneer de vraag wordt gesteld naar de grondwettigheid van de keuze van de wetgever om een bepaald contentieux toe te kennen aan een buitengerechtelijk rechtscollege en dus naar de juistheid van de stelling die de wetgever aldus heeft aangenomen dat het desbetreffende recht een politiek recht is, wordt immers precies het organiek criterium zelf in vraag gesteld, met name dat een recht een politiek recht is omdat geschillen omtrent dit recht aan een buitengerechtelijk rechtscollege zijn toegekend. (201) Arbitragehof, nr. 14/97, 18 maart 1997, R.W. 1996-97, 1423, noot A. ALEN.

72 Afhankelijk van het verband tussen beide is een politiek of een burgerlijk recht in het geding. Alleen verduidelijkt het Arbitragehof niet wat het verband moet zijn opdat niet langer over een burgerlijk maar over een politiek recht sprake zou zijn. Ook dit criterium heeft bijgevolg weer niet die precisie die nodig is om de aard van het recht ondubbelzinnig te kunnen bepalen. Het blijkt als het ware eerder een “aanvoelen aan de ellebogen”. Het criterium laat enkel toe een marginaal toezicht uit te oefenen op de kwalificatie door de wetgever van het recht, het laat enkel toe na te gaan of het betrokken recht kennelijk burgerlijk of politiek van aard is. Daarmee worden de interpretatieproblemen uiteraard niet van de baan geveegd. Maar misschien is dit juist inherent aan elk materieel criterium ...

3. Rechtsbescherming door de gewone rechter 110. Zoals gezegd is de gewone rechter de rechter van gemeen recht, ook inzake bestuursgeschillen. Zijn rechtsmacht steunt op de artikelen 144 en 145 G.W., die hem de exclusieve bevoegdheid geven voor het beslechten van geschillen over burgerlijke subjectieve rechten, en de principiële bevoegdheid voor het beslechten van geschillen over politieke subjectieve rechten. 111. De rechtsmacht van de gewone rechter inzake bestuursgeschillen, wordt traditioneel vastgeknoopt aan de artikelen 1382 en 1383 B.W., die de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad regelen, en artikel 159 G.W., dat de rechter toelaat en zelfs verplicht onwettige bestuurshandelingen buiten toepassing te laten. Op deze twee grondslagen wordt hierna dieper ingegaan. Naast deze algemene bevoegdheid, werd de beslechting van een aantal bijzondere bestuursgeschillen door de wetgever ook nog expliciet aan de gewone rechter toevertrouwd. Gedacht kan worden aan oneigeningsgeschillen, een substantieel gedeelte van het socialezekerheidscontentieux, geschillen naar aanleiding van een bevel tot stopzetting van bouwwerken of tot stopzetting van het gebruik van een gebouw, de beslechting van een substantieel gedeelte van de fiscale geschillen, enz. Deze specifieke gevallen van rechtsmacht van de gewone rechter komen hierna niet aan bod. i. De “exceptie van illegaliteit”: artikel 159 G.W. 1.

Inleiding

112. Artikel 159 G.W. bepaalt: “De hoven en rechtbanken passen de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen toe in zoverre zij met de wetten overeenstemmen”.

Elke rechter heeft met andere woorden het grondwettelijke recht om onregelmatige bestuurshandelingen buiten toepassing te laten ingeval ze onrechtmatig zijn. Dit is bovendien niet enkel een recht maar ook een werkelijke verplichting. Artikel 159

73 G.W. raakt immers de openbare orde zodat de rechter in beginsel verplicht is de wettigheid van een administratieve overheidshandeling te onderzoeken, en dit zelfs ambtshalve. Dit laatste is althans de theorie. In de praktijk ligt het initiatief meestal bij een procespartij die zich via de zogenaamde exceptie van illegaliteit verzet tegen de toepassing van een onrechtmatige administratieve overheidshandeling.

113. Het recht en de plicht om onwettige overheidshandelingen buiten toepassing te laten, desnoods ambtshalve, bestaat niet enkel voor hoven en rechtbanken maar geldt voor alle met rechtspraak belaste organen, dus ook voor administratieve en andere buitengerechtelijke rechtscolleges. Zo valt ook de Raad van State onder het toepassingsgebied van artikel 159 G.W. en moet ook hij onwettige bestuurshandelingen buiten toepassing laten. Een enkele keer heeft de Raad nochtans expliciet geweigerd artikel 159 G.W. ambtshalve toe te passen. In het arrest ANCKAERT en MEYFROODT van 28 maart 1996 stelde de Raad met betrekking tot een exceptie van onwettigheid van een gewestplan, die door de tussenkomende partij werd ingeroepen, weliswaar in haar verzoekschrift tot tussenkomst, maar met bijkomende, andersluidende, motivering in haar laatste memorie, “dat de Raad van State de bedoelde exceptie niet van ambtswege onderzoekt; dat de Raad van State door de bestaande verordenende besluiten, met name de geldende gewestplannen, is gebonden, ook al zijn zij onwettig, en bijgevolg de toepassing van een onwettig gewestplan niet ambtshalve mag weigeren; dat hij de toepassing van een onwettig gewestplan enkel weigert indien de verzoekende of de tussenkomende partij op ontvankelijke wijze en op goede gronden de onwettigheid aanvoeren en bovendien binnen de perken waarin zij de onwettigheid inroepen; dat die partijen daarenboven de exceptie in limine litis moeten opwerpen (...); dat indien de onwettigheid van het toe te passen gewestplan niet in limine litis wordt opgeworpen, de partijen voor de rest van het proces geacht worden het gewestplan dat hun wordt tegengesteld, wettig te bevinden”(202). De op het eerste gezicht strenge bewoordingen van het arrest moeten allicht in die zin worden begrepen dat de exceptie van onwettigheid niet ambtshalve wordt opgeworpen wanneer de onwettigheid niet de openbare orde raakt. Voor de Raad van State hangt het openbare ordekarakter van de exceptie van onwettigheid blijkbaar af van het openbare ordekarakter van de onwettigheid zelf .

Overheden van actief bestuur kunnen echter in beginsel niet eigenmachtig onregelmatige bestuurshandelingen buiten toepassing laten. Zij blijven ook door onregelmatige bestuurshandelingen zolang deze handeling niet door een rechter is gesanctioneerd(203).

(202) R.v.St., Anckaert en Meyfroodt, nr. 58 935, 28 maart 1996, www.raadvst-consetat.be. (203) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nv HTCTC, nr. 71 040, 22 januari 1998, T.M.R. 1998 (verkort), 163. Vgl. R.v.St., Wouters, nr. 74 931, 2 juli 1998; R.v.St., Albrecht, nr. 77 355,

74

Slecht in zeer uitzonderlijke gevallen wordt in de rechtspraak aanvaardt dat een overheid van actief bestuur een onregelmatige bestuurshandeling toch buiten beschouwing laat. Het gaat met name om het uitzonderlijke geval dat de bestuurshandeling dermate grof onwettig is dat ze voor onbestaande moet worden gehouden. Het eigene van de onbestaande handeling is immers dat haar feitelijk bestaan genegeerd mag worden, evengoed door de burger als door de overheid(204). 2.

Historiek

114. De bevoegdheid die de gewone rechter heeft op grond van artikel 159 G.W. kadert in het concept van de scheiding der machten dat de grondwetgever van 1831 voorstond. Deze had een groot wantrouwen tegen de uitvoerende macht, gegroeid uit ervaringen uit het verleden. Hij had daarentegen wel een groot vertrouwen in de gewone rechter, die de rechtzoekende moest beschermen tegen de excessen van de uitvoerende macht. Het was dan ook evident dat de grondwetgever de bevoegdheid tot legaliteitstoetsing in eerste instantie aan de gewone rechter toekende. Het wantrouwen van de wetgevende macht tegen de uitvoerende macht kwam echter minder scherp tot uiting in de tekst van artikel 107 G.W., thans artikel 159 G.W. De rechters hadden de boodschap dan ook niet zo goed begrepen en legden een zeer grote terughoudendheid aan de dag bij de toepassing van artikel 159 G.W. Deze terughoudendheid situeerde zich op twee vlakken. Na aanvankelijk enige aarzeling, heeft de Belgische rechter zich gedurende de ganse 19de eeuw vooreerst onthouden van elk direct ingrijpen in het overheidsoptreden. Hij achtte zich onbevoegd om een bevel of een verbod te richten tot de administratieve overheid, en a fortiori om zich in de plaats te stellen van deze overheid door bestuurshandelingen te wijzigen. Ook het schorsen van bestuurshandelingen achtte hij onmogelijk. Hij achtte zich enkel bevoegd om – passief – elke medewerking te weigeren bij het toepassen van een onwettige beslissing in een geding dat op een andere grond bij hem aanhangig was gemaakt. Artikel 159 G.W. creëerde in die optiek enkel een exceptie(205), maar geen rechtstreekse vordering tegen de overheid. Ac-

2 december 1998; R.v.St., Albrecht, nr. 93 834, 9 maart 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (204) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Artois en cons., nr. 65 974, 22 april 1997, A.J.T. 1997-98, 527, noot J. THEUNIS; R.v.St., Artois e.a., nr. 76 009, 30 september 1998, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Delsart, nr. 124 147, 13 oktober 2003, www.raadvst-consetat.be (205) Het woord “exceptie” wordt hier niet gebruikt in de processuele of formeelrechtelijke betekenis van het woord, namelijk een verweermiddel dat ertoe strekt, hetzij een aanspraak of een verweer te doen verwerpen op gronden die vreemd zijn aan de ge-

75 tief ingrijpen in het overheidsoptreden kon niet. De rechter liet de mogelijkheden die deze bepaling hem bood dan ook grotendeels onbenut. De terughoudendheid van de gewone rechter om gebruik te maken van zijn toetsingsbevoegdheid op grond van artikel 159 G.W. manifesteerde zich vervolgens ook hierin dat de rechter niet verder ging dan een controle op de bevoegdheid van de overheid en op het naleven van de vormvoorschriften, met andere woorden op de externe legaliteit van het overheidsoptreden. Hij onderzocht de interne wettigheid niet uit angst om binnen de vrije appreciatiemarge van de overheid te treden en aldus afbreuk te doen aan de scheiding der machten. 115. Deze terughoudendheid van de rechter is op vandaag grotendeels rechtsgeschiedenis geworden. Vooreerst aanvaardt de rechter thans wel dat artikel 159 G.W. hem ook een grond biedt om actief op te treden ingeval hij wordt geconfronteerd met een onregelmatig overheidsoptreden. Hij hoeft zich niet te beperken tot een louter passieve weigering om mee te werken aan de toepassing van een onregelmatige bestuurshandeling, maar aanvaardt dat administratieve overheidshandelingen ook rechtstreeks bij hem worden aangevochten, onder meer in kort geding. Dat geeft de rechter de mogelijkheid om ook preventief op te treden en op korte termijn voorlopige maatregelen te bevelen om te vermijden dat een onwettig overheidsoptreden onherstelbare teweeg brengt. Ook in een geding ten gronde kan hij op grond van artikel 159 G.W. actief ingrijpen en de nodige bevelen richten tot de overheid om de onwettige handeling te doen ophouden. Deze evolutie is er nochtans niet zonder slag of stoot gekomen, en het heeft geduurd tot na de arresten van het Hof van Cassatie van 26 juni 1980(206) en 21 oktober 1982(207) eer de rechtspraak dit ten volle heeft aanvaard. De toetsing die de rechter uitvoerde, werd ook geleidelijk aan ruimer. In zijn arresten van 11 juli 1939(208) en 14 juni 1948(209) erkende het Hof van Cassatie impliciet grondheid ervan, hetzij de voortgang van het geding te vertragen, en met andere woorden gesteund is op regels van de rechtspleging. De exceptie van illegaliteit daarentegen is van een totaal andere aard. Zij is gesteund op regels van materiëel recht. Zij is een verweermiddel ten gronde. (206) Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341, concl. J. VELU, Arr. Cass. 1979-80, 1365. (207) Cass. 21 oktober 1982, Arr. Cass. 1982-83, 277. (208) Cass. 11 juli 1939, Pas. 1939, I, 358, Arr. Cass. 1939, 203. (209) Cass. 14 juni 1948, Arr. Cass. 1948, 324.

76 dat het wettigheidstoezicht ruimer was dan een controle op de externe legaliteit van overheidshandelingen, maar ook toezicht op eventuele machtsafwending insloot. Vanaf de tweede wereldoorlog zijn hoven en rechtbanken steeds vaker de interne legaliteit van administratieve overheidshandelingen gaan onderzoeken. Pas op 3 maart 1972 heeft het Hof van Cassatie echter voor het eerst expliciet erkend dat de toetsingsbevoegdheid van artikel 159 G.W. niet beperkt blijft tot controle op de externe legaliteit, maar deze op de interne legaliteit van bestuurshandelingen omvat, en zich uitstrekt tot het onderzoek van machtsoverschrijding en machtsafwending(210). 3.

Hedendaagse opvatting

116. Thans staat vast dat artikel 159 G.W. de hoven en rechtbanken de bevoegdheid geeft om over te gaan tot een volledige wettigheidstoetsing. Zowel de externe als de interne legaliteit van bestuurshandelingen mag en moet worden onderzocht. Daarbij moet het begrip “wetten” in artikel 159 G.W. ruim worden opgevat. Bestuurshandelingen moeten worden getoetst op hun overeenstemming met alle wetten in materiële zin evenals met het gewoonterecht en de algemene rechtsbeginselen, en dus met het recht als zodanig. De toetsingsbevoegdheid van de gewone rechter is dezelfde als deze van de administratieve rechter, hij oefent zijn controle uit volgens dezelfde principes als de administratieve rechter. 117. De bevoegdheid die de hoven en rechtbanken aldus bezitten, betreft individuele en reglementaire handelingen zonder onderscheid. De legaliteit van beide soorten overheidshandelingen kan bovendien in vraag worden gesteld zonder enige beperking in de tijd. Reeds in een arrest van 10 juni 1926 heeft het Hof vastgesteld dat artikel 159 G.W. zowel geldt ten aanzien van reglementaire als ten aanzien van individuele handelingen(211). Het Hof legt in zijn rechtspraak steeds de klemtoon op het absolute karakter van de verplichting die artikel 159 G.W. aan de hoven en de rechtbanken oplegt. Dit absolute karakter maakt dat de toepassing van artikel 159 G.W. niet in de tijd kan worden beperkt, ook niet ten aanzien van individuele overheidshandelingen. Het Hof bevestigde dit in zijn arrest van 21 april 1988(212) en in daaropvolgende rechtspraak. De Raad van State maakt voor de toepassing van artikel 159 G.W. daarentegen wél een onderscheid tussen reglementaire en individuele handelingen. Volgens de Raad van State kan artikel 159 G.W. zonder beperking in de tijd worden toegepast op reglementaire hande-

(210) Cass. 3 maart 1972, R.C.J.B. 1973, 431, noot CH. HUBERLANT, Arr. Cass. 1972, 606, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH. (211) Cass. 10 juni 1926, Pas. 1927, I, 12. (212) Cass. 21 april 1988, R.C.J.B. 190, 402, noot PH. QUERTAINMONT, Pas. 1988, I, 983, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN.

77 lingen. De onwettigheid van individuele handelingen kan daarentegen niet meer worden ingeroepen eens de termijn voor het instellen van een annulatieberoep ongebruikt is verstreken. De Raad beroept zich hiervoor op de rechtszekerheid en de stabiliteit van de gevestigde particuliere situaties. Daarop worden wel enkele uitzonderingen gemaakt. Artikel 159 G.W. geldt wel zonder enige beperking in de tijd voor de individuele bestuurshandelingen die geen rechten hebben gecreëerd. Ook wordt aangenomen dat de legaliteit van individuele handelingen die deel uitmaken van een complexe verrichting, wel nog op indirecte wijze in vraag kan worden gesteld naar aanleiding van een annulatieberoep tegen het eindresultaat van de complexe handeling, ook al werden zij niet tijdig met een annulatieberoep bestreden. Tenslotte wordt de indirecte aanvechting van een individuele bestuurshandeling buiten de termijn voor het instellen van een annulatieberoep nog aanvaard ingeval deze handeling door een dermate grove onwettigheid is aangetast dat ze voor onbestaande moet worden gehouden.

118. De bevoegdheid van de gewone rechter blijft niet beperkt tot een louter passieve censuur. De exceptie van onwettigheid van een bestuurshandeling kan niet enkel in de loop van een geding met een ánder voorwerp dan de rechtstreekse censuur van deze bestuurshandeling worden aangevoerd teneinde de rechter ertoe te brengen deze handeling niet toe te passen. De gewone rechter kan tevens kennis nemen van vorderingen die een rechtstreekse aanvechting van overheidsdaden tot voorwerp hebben en daarbij artikel 159 G.W. toepassen. Hij kan een actieve censuur uitoefenen op het onwettige overheidshandelen wanneer daardoor de subjectieve rechten van een rechtzoekende (dreigen te) worden aangetast, desnoods door in kort geding voorlopige maatregelen toe te staan. Hij laat daarbij dus de aangevochten handeling zelf buiten toepassing en niet slechts een handeling die in de loop van een geding met een ander voorwerp wordt tegengeworpen aan een partij. Daarbij geldt echter een belangrijke beperking. Artikel 159 G.W. richt geen autonoom beroep in voor de rechtzoekende maar blijft een zijdelingse vorm van rechtsbescherming. De rechter kan een onwettig overheidsoptreden maar beteugelen indien en voorzover het legaliteitsprobleem bij hem wordt opgeworpen in het raam van een geschil dat tot zijn bevoegdheid behoort. Wat de burgerlijke rechter betreft, betekent dit dat artikel 159 G.W. moet worden ingeroepen in het raam van een geschil omtrent (de schending of dreiging tot de schending van) een subjectief recht, dat krachtens de artikel 144 en 145 G.W. tot zijn bevoegdheid behoort. 119. Eens de rechter op een geldige wijze is gevat door een vordering, staat hem een uitgebreid gamma van maatregelen ter beschikking waarmee hij het onrechtmatig overheidsoptreden kan beteugelen. Zijn sanctioneringsmogelijkheid is niet beperkt tot een louter buiten toepassing laten van de onwettig bevonden handeling. Hij kan de overheid bovendien het verbod opleggen om de handeling (verder) ten uitvoer te leggen (negatieve injunctie). Hij kan eveneens actief maatregelen nemen om een einde te stellen aan de (gevolgen van de) onwettigheid en de administratieve overheid daarbij zelfs gebieden bepaalde handelingen te stellen (positieve injunctie).

78

De rechter zal echter steeds de scheiding der functies moeten eerbiedigen. Hij kan zijn beoordeling niet in de plaats stellen van deze van de administratieve overheid wanneer zij over een discretionaire bevoegdheid beschikt. Traditioneel wordt hieruit ook afgeleid dat de rechter geen substitutie- of reformatiebevoegdheid heeft en dat hij in het raam van zijn legaliteitstoezicht op grond van artikel 159 G.W. niet kan overgaan tot vernietiging van bestuurshandelingen. ii. De overheidsaansprakelijkheid 1.

a.

De aansprakelijkheid van de overheid voor haar onrechtmatig optreden

Historiek

120. De gewone rechter kan de overheid van oudsher veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft aangericht door haar onrechtmatig handelen, met name op grond van de artikelen 1382-1383 B.W. Ook op dit stuk heeft de rechter zich in het verleden evenwel zeer terughoudend opgesteld, niet enkel bij het bepalen van zijn rechtsmacht maar ook bij het beoordelen van de fout en bij het bepalen van de aard en de inhoud van het herstel. 121. Vooreerst werd in de rechtspraak en rechtsleer een onderscheid gemaakt tussen “actes d’autorité” en “actes de gestion”. Een administratieve overheid was in principe almachtig, maar er werd aangenomen dat er gevallen waren waarin de administratieve overheid haar mantel van soevereiniteit toch aflegde en op gelijke voet kwam te staan met de particuliere burger. “Actes d’autorité” of imperiumhandelingen zijn dan handelingen die een overheid stelt op grond van haar openbare macht. De rechter verklaarde zich stelselmatig onbevoegd om vergoeding toe te kennen voor schade ingevolge dergelijke handelingen, vermits de overheid daarbij haar soevereiniteitsprerogatieven uitoefende. Bij het stellen van “actes de gestion” trad de administratieve overheid echter niet langer op als drager van de openbare macht en kon zij wel aansprakelijk worden gesteld. Dit onderscheid werd door het Hof van Cassatie definitief van de kaart geveegd in zijn beroemde Flandria-arrest van 5 november 1920(213), waarin het Hof de aan(213) Pas. 1920, I, 127, concl. P. LECLERCQ, J.L.M.B. 2000, 23, noot CH. PANIER.

79 sprakelijkheid van de overheid voor ál haar handelingen erkende. In dat arrest overwoog het Hof van Cassatie: "Attendu que la Constitution a déféré aux cours et tribunaux la connaissance exclusive des 'contestations qui ont pour objet des droits civils' (art. [144]); Attendu que, par ces termes, elle a mis sous la protection du pouvoir judiciaire tous les droits civils, c'est-à-dire tous les droits privés consacrés et organisés par le Code civil et les lois qui le complètent, et confié aux cours et tribunaux la mission de réparer les atteintes portées à ces droits; Qu'en vue de réaliser cette protection, la Constitution n'a égard ni à la qualité des parties contendantes, ni à la nature des actes qui auraient causé une lésion de droit, mais uniquement à la nature du droit lésé; Qu'en conséquence, dès lors qu'une personne qui se dit titulaire d'un droit civil allègue qu'une atteinte a été portée à ce droit et qu'elle demande la réparation du préjudice qu'elle a éprouvé, le pouvoir judiciaire peut et doit connaître de la contestation et il est qualifié pour ordonner, le cas échéant, la réparation du préjudice, même en cas où l'auteur prétendu de la lésion serait l'Etat, une commune, ou quelque autre personne du droit public, comme aussi au cas où la lésion serait causée par un acte illicite d'administration publique".

122. Ondanks deze klare en duidelijke stellingname van het Hof van Cassatie ontstond na het Flandria-arrest toch een nieuw onderscheid, met name tussen eigenlijke beslissingen en loutere uitvoeringshandelingen. De rechter verklaarde zich voor beide soorten handelingen weliswaar bevoegd en kende vergoeding toe voor de schade die ze teweegbrachten, maar ging niet steeds over tot een volledige toetsing van de handelingen. Wat de beslissingen betreft, ging hij niet verder dan een toezicht op de bevoegdheid en de vorm van beslissingen en weigerde hij elke interne controle. Op de uitvoeringshandelingen voerde de rechter daarentegen wel een volledige legaliteitscontrole uit. Geleidelijk aan heeft de lagere rechtspraak, hierin gevolgd door het Hof van Cassatie, toch aspecten van de interne legaliteit betrokken bij het toezicht op overheidsbeslissingen, in het bijzonder in zijn uitspraken met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid voor gebrekkige wegen. Maar pas in het zogenaamde “verkeerstekenarrest” van 7 maart 1963(214) heeft het Hof van Cassatie het onderscheid tussen beslissing en uitvoering verlaten. De overheid is ook bij het nemen van eigenlijke beslissingen niet vrijgesteld van de verplichting tot voorzichtigheid die de artikelen 1382 en 1383 B.W. haar opleggen. In een arrest van 26 april 1963(215) bevestigde (214) Cass. 7 maart 1963, Pas. 1963, I, 744, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.W. 1963-64, 1115, R.C.J.B. 1963, 96, noot J. DABIN. (215) Cass. 26 april 1963, R.W. 1963-64, 287, R.C.J.B. 1963, 116, noot J. DABIN (het zgn. koepokinentingsarrest).

80 het Hof van Cassatie dit nogmaals met betrekking tot de aansprakelijkheid van de overheid voor haar verordeningen. b. (Her)bevestiging van het beginsel van de onderwerping van de administratieve overheid aan het gemeen aansprakelijkheidsrecht

123. De arresten van het Hof van Cassatie van 7 maart en 26 april 1963 bevestigen het principe dat de overheid zoals de particuliere burger onderworpen is aan het gemeen aansprakelijkheidsrecht. Zij is onder dezelfde voorwaarden als de burger aansprakelijk voor de schade die zij door haar onzorgvuldig of anderszins foutief optreden aanricht. In de rechtspraak die op deze arresten volgt, is men stapsgewijze de repercussies van dit beginsel gaan inzien. 124. Wat het schadeverwekkend handelen betreft, wordt in het gemeen recht geen onderscheid gemaakt naargelang de aard van het schadeverwekkend handelen. Elke foutieve daad en elke foutieve nalatigheid brengen de aansprakelijkheid van de steller ervan in het gedrang. Dat principe wordt in de genoemde arresten van 7 maart 1963 en 26 april 1963 bevestigd voor overheidshandelingen. In de daaropvolgende rechtspraak werden stapsgewijze alle types van overheidshandelen met toepassing van dit beginsel onder het gemeen aansprakelijkheidsrecht gebracht. De aansprakelijkheid voor materiële handelingen en voor beslissingen in specifieke gevallen stond reeds langer vast en werd bevestigd door het verkeerstekenarrest. In het daaropvolgende koepokinentingsarrest van 26 april 1963 bevestigde het Hof van Cassatie de aansprakelijkheid van de overheid voor haar verordenend optreden, en erkende het dat het onderzoek naar de eventuele foutieve aard van een vordering geen schending uitmaakt van het beginsel van de scheiding der machten(216). Reeds langer stond ook al vast dat het foutief nalaten van de overheid om passend op te treden een grond tot schadevergoeding kon opleveren(217). Voorzover hier toch nog twijfel over kon bestaan, nam het Hof die op 11 april 1969 weg(218). Het Hof bevestigde dan zonder meer dat het nalaten van de overheid om op te treden onverkort onder de toepassing van het gemeen aansprakelijkheidsrecht valt. Speci-

(216) Cass. 26 april 1963, R.W. 1963-64, 287, R.C.J.B. 1963, 116, noot J. DABIN. (217) Cass. 20 december 1951, Arr. Cass. 1952, 188, met noot, R.C.J.B. 1953, 161, met noot G. DOR; Cass. 17 december 1953, Arr. Cass. 1954, 264. (218) Cass. 11 april 1969, Arr. Cass. 1969, 745, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH.

81 fiek voor het nalaten van de overheid om verordenend op te treden, bevestigde het Hof van Cassatie dit voor het eerst op 23 april 1971(219). 125. Ook de beoordeling van de fout valt onder het gemene aansprakelijkheidsrecht. Deze fout kan bestaan in de schending van een specifieke regel, maar ook in de schending van de algemene zorgvuldigheidsplicht. 125.1. Wat de schending van een specifieke regel betreft, aarzelde de rechtspraak aanvankelijk nog om aan te nemen dat elke onwettigheid ipso facto een fout uitmaakt in de zin van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Nog tot in de jaren ’70 vindt men rechtspraak terug die aanneemt dat een onwettigheid slechts een aquiliaanse fout uitmaakt indien een normaal voorzichtig en vooruitziend persoon, geplaatst in dezelfde omstandigheden, deze fout niet zou hebben begaan. Deze rechtspraak gaat dus uit van dualiteit van de noties fout en aansprakelijkheid. Andere rechtspraak besloot tot eenheid, uniteit van beide begrippen en oordeelde dat een onwettigheid ipso facto een fout uitmaakt in de zin van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Op 19 december 1980 beslechtte het Hof van Cassatie het vraagstuk in het voordeel van de eenheid van beide noties(220), en onderwierp dus de overheidsaansprakelijkheid ook op dat vlak aan het gemeen recht. Het Hof van Cassatie lijkt hier in een recent arrest toch een stap terug te zetten. In een arrest van 25 oktober 2004 overweegt het Hof van Cassatie: Overwegende dat eisers beslissing alleen als foutief zou kunnen worden aangemerkt indien zij zou bestaan in een gedraging die neerkomt op een verkeerd optreden, dat beoordeeld moet worden volgens de maatstaf van een normaal zorgvuldige en voorzichtige bestuurlijke overheid die in dezelfde omstandigheden verkeert, welk gedrag het bestreden arrest niet vaststelt; Overwegende dat het bestreden arrest, door te oordelen dat eiser "een beslissing heeft genomen die de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 schendt, dat hij door die handeling een nationale rechtsnorm heeft miskend die rechtssubjecten verplicht op een bepaalde manier te handelen en een extracontractuele fout heeft begaan in de zin van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek", zijn beslissing niet naar recht verantwoordt(221). Het Hof van Cassatie lijkt aldus aan te nemen dat een inbreuk door de overheid op een rechtsregel toch maar een fout zou uitmaken indien een normaal zorgvuldige en voorzichtige

(219) Cass. 23 april 1971, R.C.J.B. 1975, 5, noot F. DELPÉRÉE, R.W. 1970-71, 1793, concl. F. DUMON. (220) Cass. 19 december 1980, Arr. Cass. 1980-81, 449, concl. F. DUMON, R.C.J.B. 1984, 5, noot R.O. DALCQ. Zie ook Cass. 21 juni 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1353. (221) Cass. 25 oktober 2004, www.cass.be, concl. J.F. LECLERCQ.

82 overheid in diezelfde omstandigheden diezelfde fout niet zou hebben gemaakt. Dit arrest is tot nu toe evenwel een alleenstaand geval gebleven.

Op 13 mei 1982 ging het Hof nog een stap verder. Het bevestigt meer bepaald dat, wanneer de Raad van State een bestuurshandeling heeft vernietigd, de gewone rechter ipso facto moet besluiten dat de overheid een fout heeft begaan en, voorzover het oorzakelijk verband is bewezen, vergoeding van die schade moet bevelen. Annulatiearresten van de Raad van State hebben immers gezag van gewijsde(222). In zijn arrest van 13 mei 1982 bevestigt het Hof ook wat betreft de overheidsaansprakelijkheid bovendien dat een onwettigheid geen aquiliaanse fout uitmaakt ingeval van "onoverkomelijke dwaling of enige andere oorzaak van vrijstelling van aansprakelijkheid". Het spreekt voor zich dat overmacht of onoverwinnelijke dwaling in hoofde van de administratieve overheid bij de toepassing van de wet zich maar uiterst zelden zal voordoen. Als de burger al wordt geacht de wet te kennen, dan is dat des te meer het geval voor de overheid. 125.2. Ook wanneer de overheid geen inbreuk maakt op een bijzondere norm, kan haar handelen of nalaten een fout uitmaken. Zoals het verkeersteken- en het koepokinentingsarrest hebben bevestigd, is de overheid immers zoals de burger onderworpen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm. Deze norm legt aan de rechtsonderhorige een middelenverbintenis op: hij moet al het nodige doen om te handelen als een normaal voorzichtig en vooruitziend persoon, om geen schade te veroorzaken die een dergelijk voorbeeldpersoon ook niet zou veroorzaken. Dat hij dit niet heeft gedaan, moet door het slachtoffer worden bewezen. Als men door zijn handelen of nalaten schade berokkent aan een derde zonder daarbij in strijd te komen met een welbepaalde reglementaire verplichting of een welbepaald reglementair verbod, staat zijn fout dus niet automatisch vast. Bij de toetsing van overheidshandelen aan de algemene zorgvuldigheidsnorm wordt gebruik gemaakt van het criterium van de bonus pater familias. Het overheidsgedrag wordt vergeleken met dat van een normaal vooruitziende en voorzichtige overheid. Het criterium van de bonus pater familias blijft uiteindelijk zeer vaag. Specifiek voor het overheidsoptreden, werd het geconcretiseerd door de beginselen van behoorlijk bestuur. 126. Wat vervolgens de schade betreft, is er evenzeer een tendens naar een verruiming van de toetsingsbevoegdheid van de gewone rechter, en een afstemmen van

(222) Cass. 13 mei 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1134, R.C.J.B. 1984, 10, noot R.O. DALCQ.

83 contentieux van de overheidsaansprakelijkheid op het gemeen aansprakelijkheidscontentieux. 126.1. Dat de overheid aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die zij ingevolge haar foutief optreden toebrengt aan burgerlijke rechten, werd door het Hof van Cassatie reeds erkend in het eerder genoemde Flandria-arrest van 5 november 1920(223). 126.2. Bij arrest van 16 december 1965(224) aanvaardde het Hof van Cassatie voor het eerst dat ook de schending van een politiek recht aanleiding kan geven tot schadevergoeding. Het Hof bevestigde dit nogmaals in een arrest van 23 april 1971(225). Opvallend in het arrest van 16 december 1965 is bovendien dat het Hof aanneemt dat de vorderingen tot vergoeding van schade aan een politiek recht tot de exclusieve bevoegdheid van de gewone rechter behoren. Het Hof van Cassatie neemt met andere woorden impliciet aan dat het recht op schadevergoeding wegens krenking van een politiek recht een burgerlijk recht is. 126.3. In het arrest van 13 mei 1982 heeft het Hof van Cassatie tenslotte met betrekking tot het overheidshandelen aangenomen wat in het gemeen aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot particulieren reeds lang vaststond, met name dat ook de schending van, of beter, de schade aan rechtmatige belangen aanleiding kan geven tot schadevergoeding. Deze vaststelling is in het administratief contentieux uiteraard van groot belang. Typisch voor bestuurshandelingen is immers dat de overheid doorgaans beschikt over een min of meer ruime appreciatiemarge. Daardoor kan de rechtszoekende vaak weliswaar een belang laten gelden bij het overheidsoptreden, echter zonder dat hij titularis is van een subjectief recht in die zin dat hij kan stellen dat een welbepaalde beslissing had moeten worden genomen. Dat bracht de rechter er vaak, ten onrechte, toe zich niet bevoegd te verklaren omdat het enkel om een belangengeschil zou gaan. Sinds het arrest van 13 mei 1982 staat vast dat ook schade aan dergelijke rechtmatige belangen voor vergoeding vatbaar is ingeval van foutieve krenking ervan door de administratieve overheid. Daaruit mag men nochtans niet afleiden dat de gewone rechter uitspraak zou kunnen doen over loutere belangengeschillen(226). Dat is immers niet het geval. Ook wanneer de scha-

(223) Pas. 1920, I, 193, concl. P. LECLERCQ, J.L.M.B. 2000, 23, noot CH. PANIER (224) Pas. 1966, I, 513, concl. W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH, R.C.J.B. 1969, 308, noot CH. GOOSSENS. (225) R.W. 1970-71, 1793, concl. F. DUMON, J.T. 1972, 689, noot PH. MAYSTADT, R.C.J.B. 1975, 9, noot F. DELPÉRÉE. (226) Geschillen naar aanleiding van bestuurshandelingen die tot de discretionaire bevoegdheid van de overheid behoren en waarop de rechtzoekende dus per definitie

84 de een louter belang betreft, blijft het geschil een rechtsgeschil, in het bijzonder een geschil over de toepassing van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Het belang is immers niet het voorwerp van de vordering maar wel het voorwerp van de schade waarvan men vergoeding vordert.

127. Een laatste, voor de problematiek van het rechtsherstel zeer belangrijke, stap in de evolutie naar het overeenstemmen van het overheidsaansprakelijkheidscontentieux met het gemeen aansprakelijkheidscontentieux betreft de bevestiging dat de overheid veroordeeld kan worden tot herstel in natura van de door haar foutieve gedragingen veroorzaakte schade. Dat heeft het Hof van Cassatie voor het eerst uitdrukkelijk bevestigd in een arrest van 26 juni 1980(227). De erkenning van het recht op herstel in natura tegen de overheid en van de bevoegdheid van de rechter om dergelijk herstel te bevelen, is uiteraard van groot belang. Een pecuniaire vergoeding is immers vaak niet voldoende om de schade die men lijdt ingevolge de krenking van zijn recht of rechtmatige belangen ongedaan te maken. Een dergelijk herstel zal trouwens vaak geen einde stellen aan de onwettigheid zodat deze blijft bestaan en verdere schade kan blijven veroorzaken. Aannemen dat de overheid enkel kan worden veroordeeld tot pecuniaire schadevergoeding ingeval van onwettig optreden, zou bovendien betekenen dat de overheid als het ware het recht heeft om onrechtmatig op te treden als ze daar maar voor betaalt. Dit zou echter de ontkenning van de rechtsstaat betekenen. In een rechtsstaat moet de rechtsbescherming trouwens vanzelfsprekend in eerste instantie gericht zijn op herstel in natura.

Het recht op herstel in natura kent evenwel grenzen. De rechter kan dergelijk herstel niet bevelen indien het onmogelijk is of indien de herstelvordering rechtsmisbruik zou uitmaken. Dit laatste is het geval wanneer de benadeelde van zijn recht gebruik maakt op een wijze die de grenzen te buiten gaat van een normale uitoefening van die rechten door een voorzichtig en zorgzaam persoon. Zulks kan zich in het bijzonder voordoen wanneer de betrokkene enkel van zijn recht gebruik zou maken met de bedoeling een ander te schaden, of wanneer hij zijn recht zonder redelijk en voldoende belang zou uitoefenen, dit is wanneer het betrokken nadeel buiten verhouding is tot het door de houder van het recht beoogde of verkregen voordeel. Herstel in natura zal ook niet mogelijk zijn indien en in de mate de wetgever deze vorm van herstel uitsluit of beperkt.

geen recht kan doen gelden, worden, weliswaar ten onrechte, nogal eens "belangengeschillen" genoemd. (227) Cass. 26 juni 1980, Pas. 1980, I, 1341, concl. J. VELU, Arr. Cass. 1979-80, 1365, R.C.J.B. 1983, 173, noot F. DELPEREE, Adm. Publ. (T.) 1981, 127, noot D. DEOM.

85 Tenslotte vindt het recht op herstel in natura een ultieme grens in de rechtsmacht van de rechter. De rechter mag niet in de plaats treden van de overheid, wanneer die overheid een vrije appreciatiemarge bezit. Herstel in natura zal dan niet mogelijk zijn, vermits de rechter anders in de plaats van de overheid zou treden en zodoende zijn macht zou overschrijden. De scheiding der machten verbiedt inderdaad de rechter om zich in de plaats te stellen van de overheid, om handelingen van actief bestuur te stellen, om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de overheid, althans met betrekking tot aspecten die tot de vrije beoordeling van de overheid behoren. Dat geldt trouwens steeds wanneer de rechter een injunctie geeft tegen de overheid, ook wanneer dit niet gebeurt in het raam van een vordering op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. 2. De aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen

a. De aansprakelijkheid van de overheid voor het optreden van haar vertegenwoordigers en haar ambtenaren

128. Wanneer personeelsleden van de overheid bij of naar aanleiding van het uitoefenen van hun ambt een fout begaan en daardoor schade berokkenen aan derden, kunnen zij daarvoor in bepaalde omstandigheden burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld(228). Vaak zal echter ook de overheid zelf hiervoor burgerrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. 129. Tot voor kort was de aansprakelijkheid van de overheid verschillend geregeld naargelang de fout werd begaan door een personeelslid-orgaan van de overheid of een personeelslid-aangestelde van de overheid. Een personeelslid treedt op als orgaan van de overheid ingeval het de bevoegdheid bezit om en gedeelte van het overheidsgezag, hoe miniem ook, uit te oefenen of om de overheid tegenover derden te binden. Zijn handelen wordt in dat geval rechtstreeks toegeschreven aan de overheid: een handeling die het stelt als orgaan van de overheid wordt geacht door de overheid zelf te zijn gesteld. De overheid zal bijgevolg rechtstreeks aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Heeft het geen deel in de uitoefening van het openbaar gezag, dan treedt een personeelslid op als louter aangestelde. Zijn fouten worden in dat geval niet rechtstreeks

(228) Infra.

86 toegeschreven aan de overheid. Deze kan voor zijn handelen nochtans wel aansprakelijk worden gesteld met toepassing van artikel 1384, 3° B.W. dat “de meesters en zij die andere aanstellen” aansprakelijk stelt voor “de schade door hun dienstboden en aangestelden veroorzaakt in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben”. Dat onderscheid in rechtsgrond heeft wel degelijk gevolgen, vooreerst voor de mogelijkheid voor de benadeelde om de overheid aan te spreken voor de fout van het personeelslid. Opdat een overheid aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor de fout van een orgaan – en die fout haar dus rechtstreeks zou kunnen worden toegerekend – is vereist dat de fout werd begaan in de uitoefening van de wettelijke opdracht van het orgaan. Het moet met andere woorden gaan om een handeling die de betrokkene als overheidsorgaan kon of moest stellen, en de fout moest zijn begaan in de uitoefening van zijn functie, dit is binnen de perken van zijn functie, tijdens de dienst en uit hoofde van de dienst. Dit werd weliswaar door de rechtspraak genuanceerd in die zin dat de overheid ook aansprakelijk kon worden gesteld wanneer de betrokken handeling in de ogen van een voorzichtig en redelijk mens schijnbaar binnen de grenzen van zijn bevoegdheid werden verricht. Maar ook die nuancering belet niet dat er hier een belangrijke beperking was in de aansprakelijkheid van de overheidspersoon, die niet in dezelfde mate aanwezig was wanneer het om aangestelden gaat. Voor de aansprakelijkheid voor de aangestelde op grond van artikel 1384, 3° B.W. worden niet diezelfde strenge vereisten gesteld aan het verband van de handeling met de functie van de aangestelde. De aansteller is hier aansprakelijk voor elke fout die de aangestelde heeft begaan in of bij de uitoefening van zijn functie, maar ook voor fouten begaan naar aanleiding van de uitvoering van zijn taak. Een onrechtstreeks of toevallig verband tussen de handeling en de functie volstaat dus opdat de aansteller aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 1384, 3° B.W. Het onderscheid heeft vervolgens ook procesrechtelijke consequenties. Ingeval de fout van het personeelslid een strafrechtelijk feit uitmaakt, kon de benadeelde de aansteller samen met de beklaagde voor de strafrechter dagvaarden met het oog op het bekomen van schadevergoeding. Datzelfde was niet mogelijk ingeval de fout werd begaan door een personeelslidorgaan van de overheid, vermits in dat geval de overheid persoonlijk aansprakelijk was en niet burgerrechtelijk aansprakelijk voor de daden van een ander. De burgerlijke vordering zou in dat geval enkel voor de strafrechter kunnen worden gebracht

87 indien de overheid zelf ook strafrechtelijk aansprakelijk zou kunnen worden gesteld, wat in de regel niet het geval is. Een afzonderlijke vordering voor de burgerlijke rechter was dan noodzakelijk om de aansprakelijkheid van de rechtspersoon vast te stellen. 130. De wetgever heeft dat onderscheid inmiddels weggewerkt, bij wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen. Artikel 3 van deze wet stelt openbare rechtspersonen aansprakelijk zijn “voor de schade die hun personeelsleden aan derden berokkenen bij de uitoefening van hun dienst, op de wijze waarop aanstellers aansprakelijk zijn voor de schade aangericht door hun aangestelden, en dit ook wanneer de toestand van deze personeelsleden statutair is geregeld of zij gehandeld hebben in de uitoefening van de openbare macht”. De wetgever neemt dus de regeling van artikel 1384, 3° B.W. over voor alle overheidspersoneel, dus ook voor dat personeel dat optreedt als orgaan van de overheid. 131. Die gelijkschakeling betreft nochtans enkel personeelsleden van de overheid. Organen zijn echter niet noodzakelijk steeds personeelsleden. Ook vertegenwoordigers van de overheid (mandatarissen) kunnen fouten begaan bij de uitoefening van hun functie. Zij zijn drager van openbare macht, en bijgevolg organen van de overheid. Hun handelingen worden rechtstreeks toegeschreven aan de overheid. De wet van 10 februari 2003 wijzigt niets aan het aansprakelijkheidsregime voor handelingen die door dergelijke organen, niet-personeelsleden, worden gesteld: de overheid is rechtstreeks aansprakelijk voor deze handelingen op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W., indien de fout werd begaan in de uitoefening van de wettelijke opdracht van het orgaan, zoals hierboven verduidelijkt. b. De aansprakelijkheid van personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen

132. De personeelsleden van een overheid kunnen ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de fouten die ze begaan bij of naar aanleiding van de uitoefening van hun ambt, en dit op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Ook dit was tot voor kort echter niet eenduidig geregeld. Er werd een onderscheid gemaakt naargelang het personeelslid zich in een statutaire dan wel in een contractuele rechtstoestand bevond.

88 Statutaire personeelsleden konden voor al hun handelingen zonder onderscheid aansprakelijk worden gesteld op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Voor contractuele personeelsleden was dat niet het geval. Zij konden een beroep doen op de bescherming van artikel 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Luidens deze bepaling zijn werknemers die bij de uitvoering van hun overeenkomst aan de werkgever of aan derden schade berokkenen, enkel persoonlijk aansprakelijk voor bedrog en zware schuld. Voor lichte schuld zijn ze enkel aansprakelijk als die bij hen eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. Een derde die schade lijdt door het handelen van een contractueel personeelslid, kan dat personeelslid dus enkel rechtstreeks aansprakelijk stellen indien het een zware fout of bedrog heeft gepleegd, dan wel een gewoonlijk voorkomende lichte fout. In het andere geval kan hij niet vorderen tegen het personeelslid zelf. De aansprakelijkheid van de overheid blijft uiteraard wel onverkort bestaan. De beperking van de aansprakelijkheid van het contractueel aangestelde personeelslid bleef bovendien niet beperkt tot de verhouding tussen het personeelslid en de benadeelde derde, maar gold ook in de verhouding tussen de overheid en het betrokken personeelslid. Indien de overheid aansprakelijk werd gesteld voor de fout, kon zij enkel regres uitoefenen tegen het personeelslid indien het ging om bedrog, een zware fout of een gewoonlijk voorkomende lichte fout. 133. Dat onderscheid is door het Arbitragehof ongrondwettig bevonden in arresten van 18 december 1996 en 9 februari 2000. Het arrest nr. 77/96 van 18 december 1996 heeft betrekking op het verschil inzake de regresvordering van de overheid. Het Arbitragehof heeft dat verschil strijdig bevonden met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel: “B.3. Uit het bovenstaande blijkt dat wat betreft de burgerrechtelijke aansprakelijkheid die het gevolg is van een toevallig voorkomende lichte fout, de wetgever een verschil in behandeling heeft ingesteld tussen de door de overheid tewerkgestelde leden van het statutair personeel, enerzijds, en de contractuele werknemers in het algemeen, anderzijds, aangezien immers enkel de eerstgenoemden aan het risico van een regresvordering van de werkgever tot terugbetaling van de door hem aan derden betaalde schadevergoeding blootgesteld worden. Dat verschil in behandeling, dat overigens niet voor het Hof werd verdedigd, is niet verantwoord in acht nemend de gelijkenis van de vergeleken arbeidsverhoudingen, met name vanuit het oogpunt van de juridische ondergeschiktheid. B.4. In de huidige stand van de wetgeving zijn de artikelen 10 en 11 van de Grondwet geschonden, in zoverre, inzake burgerlijke aansprakelijkheid, enerzijds, de artikelen 1382 en volgende en 1251, 3°, van het Burgerlijk Wetboek de overheid toestaan een regresvordering in te stellen tegen een statutair personeelslid, wanneer naar aanleiding van een toevallige lichte fout door laatstgenoemde begaan in het raam van zijn ambt, de genoemde overheid het slachtoffer heeft vergoed voor de schade waarvoor

89 dat personeelslid aansprakelijk werd verklaard en, anderzijds, het voormelde artikel 18 van de wet van 3 juli 1978 de burgerlijke aansprakelijkheid van de door een arbeidsovereenkomst verbonden werknemer beperkt tot de enkele gevallen van bedrog, zware schuld en gewoonlijk voorkomende lichte schuld.”(229) In het arrest nr. 19/2000 van 9 februari 2000 verklaarde het Arbitragehof vervolgens ook het onderscheid met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid zelf van het personeelslid strijdig met het grondwettelijke gelijkheidsbeginsel: “B.3. Uit de voormelde bepalingen blijkt dat wat betreft de burgerrechtelijke aansprakelijkheid die het gevolg is van een toevallig voorkomende lichte fout, de wetgever een verschil in behandeling heeft ingesteld tussen de door de overheid tewerkgestelde leden van het statutair personeel, enerzijds, en de contractuele werknemers in het algemeen, anderzijds, aangezien immers enkel de eerstgenoemden aansprakelijk zijn voor lichte schuld. Dat verschil in behandeling is niet verantwoord in acht nemend de gelijkenis van de vergeleken arbeidsverhoudingen, met name vanuit het oogpunt van de juridische ondergeschiktheid.”(230) Het Hof merkte daarbij bovendien nog op: “B.4. Het Hof doet overigens opmerken dat de vrijstelling van aansprakelijkheid die door voormeld artikel 18 aan de werknemer ten aanzien van derden wordt verleend, geen afbreuk doet, zoals algemeen wordt aangenomen door de rechtspraak en de rechtsleer, aan de aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 1384, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek, voor zover aan de toepassingsvoorwaarden van die bepaling is voldaan. Het door artikel 1384, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek gevestigde aansprakelijkheidsvermoeden is onweerlegbaar, zodat de werkgever objectief aansprakelijk is. De vrijstelling van aansprakelijkheid van de werknemer ten gevolge van een toevallige lichte fout verhindert dus in principe niet dat het slachtoffer schadeloos wordt gesteld.”(231) Dat een personeelslid niet persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn lichte fout, betekent inderdaad niet dat de benadeelde derde dan helemaal geen schadevergoeding zou kunnen bekomen. Hij kan zich immers nog richten tegen de overheid die voor het optreden van zijn personeelsleden aansprakelijk kan worden gesteld, zoals hierboven reeds uiteengezet.

134. De wetgever is inmiddels tussengekomen, en heeft ook hier eenvormigheid gecreëerd in de aansprakelijkheidsregeling. Ook dat gebeurde bij de genoemde wet van 10 februari 2003. Artikel 2 van deze wet stelt dat, ingeval personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, wier toestand statutair is geregeld, bij de uitoefening van hun dienst schade berokkenen aan de openbare rechtspersoon of aan derden, zij enkel aan-

(229) Arbitragehof nr. 77/96, 18 december 1996, www.arbitrage.be. (230) Arbitragehof nr. 19/2000, 9 februari 2000, www.arbitrage.be. (231) Ibid.

90 sprakelijk zijn voor hun bedrog en zware schuld. Voor lichte schuld zijn zij enkel aansprakelijk als die bij hen eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt. De wet van 10 februari 2003 neemt aldus voor het statutaire personeel de regeling over die krachtens artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet reeds gold voor het contractuele personeel. Dat contractuele personeel wordt in de wet niet genoemd, vermits voor deze categorie artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet onverkort is blijven gelden. De aansprakelijkheidsbeperking geldt zowel in de relatie tussen het personeelslid en de benadeelde derde, als in de relatie tussen het personeelslid en de overheid. Het regres door de overheid wordt dus op dezelfde wijze beperkt. 135. De wet van 10 februari 2003 houdt nog enkele procedurebepalingen in. Artikel 4 van de wet verplicht de personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen vooreerst om, indien tegen hen voor de burgerlijke of de strafrechter een vordering tot schadeloosstelling wordt ingesteld naar aanleiding van schade die zij bij de uitoefening van hun dienst aan derden hebben berokkend, de openbare rechtspersoon hiervan in kennis te stellen. Deze verplichting wordt evenwel niet gesanctioneerd en is dan ook niets meer dan een morele verplichting. In elk geval kan het niet-naleven van deze plicht niet tot gevolg hebben dat de openbare rechtspersoon haar aansprakelijkheid zou kunnen ontlopen of een ruimer regresrecht zou kunnen uitoefenen tegen het betrokken personeelslid. Wat de regresvordering betreft, bepaalt artikel 5 van de wet van 10 februari 2003 vervolgens dat die slechts ontvankelijk is indien zij wordt voorafgegaan door een aanbod tot minnelijke schikking aan het personeelslid. De overheid kan haar regresvordering bovendien beperken tot een gedeelte van de schade.

136. Wat het toepassingsgebied betreft, stelt artikel 6 van de wet dat de wet van toepassing is op de personeelsleden van het vrij onderwijs die niet onderworpen zijn aan de arbeidsovereenkomstenwet. In haar advies heeft de afdeling wetgeving van de Raad van State nochtans gesteld dat deze bepaling overbodig is, vermits uit de rechtspraak blijkt dat voor personeelsleden voor wie een decretale rechtspositieregeling geldt, de arbeidsovereenkomstenwet nochtans van toepassing blijft voor die aangelegenheden die niet door de decretale rechtspositieregeling worden geregeld.

137. De nieuwe wet zal tenslotte niet noodzakelijk leiden tot volledige uniformiteit. In haar laatste artikel wordt immers bepaald dat zij geen afbreuk doet aan de toepassing van andere wetten of decreten die de in de wet behandelde materie regelen voor bepaalde categorieën van personeelsleden van openbare rechtspersonen. Zo bestaat er op vandaag een afzonderlijke regeling van de aansprakelijkheid van loodsen, politieambtenaren, militairen en personeelsleden van het gesubsidieerd vrij onderwijs. Deze

91 regelingen blijven onverkort gelden. Veel praktische relevantie heeft dat echter niet, vermits elk van deze regelingen zeer nauw aanleunt bij artikel 18 arbeidsovereenkomstenwet. c. De aansprakelijkheid van burgemeesters, schepenen en leden van de bestendige deputatie

138. Ook wat de persoonlijke aansprakelijkheid betreft, blijft de wet van 10 februari 2003 in haar toepassingsgebied beperkt tot personeelsleden van de overheid. Mandatarissen vallen er dus niet onder. Voor hen gelden de artikelen 1382 en 1383 B.W. onverkort wat hun persoonlijke aansprakelijkheid betreft. De wet van 4 mei 1999(232) heeft niettemin enkele verzachtingen aangebracht. 139. Wanneer burgemeesters, schepenen of leden van de bestendige deputatie fouten begaan in de uitoefening van hun functie, is de gemeente resp. de provincie daarvoor in de regel rechtstreeks aansprakelijk met toepassing van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Het gaat immers over handelingen gesteld door een orgaan van de gemeente of provincie, met alle gevolgen van dien. De betrokken mandataris blijft bovendien persoonlijk aansprakelijk, eveneens op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Dat heeft tot gevolg dat zij door de benadeelde rechtstreeks kunnen worden aangesproken én dat de gemeente resp. provincie regres kan uitoefenen indien zij de schadevergoeding zou hebben betaald. De wet van 4 mei 1999 voert terzake een regeling in die gelijkaardig is aan de regeling van de arbeidsovereenkomstenwet en van de wet van 10 februari 2003. De persoonlijke aansprakelijkheid van genoemde mandatarissen wordt in beginsel niet beperkt. Wel kunnen zij, wanneer tegen hen een burgerlijke vordering is ingesteld voor een burgerlijk of een strafgerecht, steeds de Staat(233), de gemeente of de provincie in het geding betrekken. Staat, gemeente en provincie kunnen bovendien ook vrijwillig tussenkomen in het geding(234). De regresvordering wordt echter wel beperkt, althans wanneer deze uitgaat van de gemeente resp. de provincie. Regres door de gemeente of provincie ten aanzien

(232) Wet 4 mei 1999 betreffende de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van burgemeesters, schepenen en leden van de bestendige deputatie, B.S. 28 juli 1999. (233) De Staat werd hier opgenomen voor die gevallen waarin de mandataris als orgaan van de Staat optreedt. Zie amendement nr. 10, TAVERNIER, Parl. St. Kamer, 1997-98, nr. 1686/3, 4-5. (234) Artikel 271bis Nieuwe Gemeentewet en artikel 106bis Provinciewet.

92 van de veroordeelde mandataris is beperkt tot de gevallen van bedrog, zware schuld of lichte schuld die bij hem gewoonlijk voorkomt(235). 140. De wet van 4 mei 1999 houdt bovendien ook een regeling in voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de burgemeester, schepenen en leden van de bestendige deputatie, althans wat betreft de betaling van de geldboete waartoe zij zouden worden veroordeeld. Artikel 271ter Nieuwe Gemeentewet en artikel 106ter Provinciewet stellen in dat verband dat, behalve bij herhaling, de gemeente resp. de provincie burgerrechtelijk aansprakelijk zijn voor het betalen van de geldboeten waartoe deze mandatarissen zijn veroordeeld wetens een misdrijf dat ze hebben begaan bij de normale uitoefening van hun ambt. De gemeente en de provincie worden met andere woorden niet zelf strafrechtelijk aansprakelijk gesteld – zij kunnen overigens niet strafrechtelijk aansprakelijk op grond van het gemene strafrecht; artikel 5 Sw. sluit gemeenten en provincies uitdrukkelijk uit van de rechtspersonen die strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen oplopen – maar ze zullen wel de boete moeten betalen waartoe de betrokken mandataris eventueel wordt veroordeeld. 141. De gemeenten en provincies moeten tenslotte een verzekering afsluiten om de burgerlijke aansprakelijkheid, inclusief de rechtsbijstand, te dekken die persoonlijk ten laste komt van de burgemeester, schepenen en leden van de bestendige deputatie bij de normale uitoefening van hun ambt(236). 3.

De foutloze aansprakelijkheid

142. Overheden kunnen zoals burgers soms ook aansprakelijk worden gesteld voor schade zonder dat hen een fout kan worden toegerekend. Verschillende hypothesen doen zich voor. a.

Specifieke vergoedingsregelingen

143. Soms voorziet de wet in specifieke gevallen een vergoedingsregeling buiten elke fout om. Zo voorziet de stedenbouwwetgeving onder bepaalde voorwaarden in een recht op planschadevergoeding voor wie schade lijdt ingevolge de vaststelling door de overheid van een plan van aanleg(237) of een ruimtelijk uitvoeringsplan(238). Of bij het vaststellen van dat plan al dan niet een fout is begaan, is daarbij volstrekt irrelevant. (235) Artikel 271ter al. 2 Nieuwe gemeentewet en artikel 106ter Provinciewet. (236) Artikel 329bis Nieuwe gemeentewet en artikel 7 Provinciewet. (237) Artikel 35 Coördinatiedecreet RO.

93

Het zogenaamde Duinendecreet houdt vervolgens een regeling in voor de vergoeding van zij wier eigendom aangeduid wordt als beschermd duingebied of voor het duingebied belangrijk landbouwgebied, en daardoor geconfronteerd worden met een bouwverbod(239). De regeling is geïnspireerd aan de regeling voor planschadevergoeding. Ook deze vergoedingsplicht staat los van de fout van de betrokken overheid. b.

De evenwichtsleer

144. In de rechtspraak is vervolgens de evenwichtsleer, en, daaraan gekoppeld, het leerstuk van de burenhinder ontwikkeld. Princiepsarresten terzake zijn de zogenaamde schoorsteen- en kanaalarresten van het Hof van Cassatie d.d. 6 april 1960(240). Beide arresten hebben betrekking op abnormale burenhinder bij de uitvoering van werken. Het Hof van Cassatie oordeelt in beide arresten dat wanneer een eigenaar het evenwicht verstoort met een naburige eigendom, hij dat evenwicht moet herstellen door een rechtmatige en passende compensatie, “overeenkomstig de traditie en het algemeen beginsel dat is vastgelegd in onder meer artikel [16] van de Grondwet”. Een fout is daarbij niet vereist(241). Het Hof van Cassatie steunt deze rechtspraak op artikel 544 B.W., dat aan elke eigenaar het recht toekent op het normale genot van zijn eigendom. Een compensatieplicht bestaat nochtans enkel indien er sprake is van abnormale burenhinder, dat is hinder die normale lasten, de gewone ongemakken uit het nabuurschap overstijgt. De evenwichtsleer wordt ook op openbare besturen toegepast. Ook zij zullen tot compensatie verplicht kunnen worden als ze abnormale hinder veroorzaken voor naburige eigendommen, los van elke fout. c.

Het vergoedingscontentieux voor de Raad van State

145. Wat de foutloze aansprakelijkheid betreft, moet nog melding worden gemaakt van het vergoedingscontentieux voor de Raad van State. Dit contentieux valt uiteraard buiten het leerstuk van de rechtsbescherming door de gewone rechter, en

(238) Artikel 84-86 DRO. (239) Artikel 54 van de wet van 12 juli 1973 op het natuurbehoud. (240) Cass. 6 april 1960, Pas. 1960, I, 722 en Cass. 6 april 1960, Pas. 1960, I, 920, concl. MAHAUX, R.C.J.B. 1960, 257, noot J. DABIN. (241) Indien een fout aan de basis zou liggen van de ongemakken, zou overigens een vergoedingsplicht bestaan op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W.

94 wordt hierna behandeld bij de bevoegdheden van de afdeling administratie van de Raad van State. iii. De immuniteit van tenuitvoerlegging 146. Uit het voorgaande blijkt dat de burgerlijke rechter aan de rechtzoekende een verregaande rechtsbescherming kan bieden tegen overheidsoptreden en veelal rechtsherstel zal kunnen verlenen. De vraag is echter welk gevolg zal worden gegeven aan de rechterlijke beslissing. Een rechtsherstellend vonnis heeft immers weinig nut indien het daarna niet desnoods onder dwang tegen de overheid kan worden uitgevoerd. Hier duikt het probleem op van de uitvoeringsimmuniteit van de overheid. 147. Staat in geschillen tussen particulieren de mogelijkheid van dwanguitvoering vast, dan is dit nochtans anders in geschillen waarbij de overheid is betrokken. De overheid geniet in beginsel absolute uitvoeringsimmuniteit. Dat voorrecht houdt in dat zij niet kan worden gedwongen tot uitvoering van haar verplichtingen, zelfs niet als deze bij een uitvoerbare rechterlijke beslissing zijn vastgesteld. De uitvoeringsimmuniteit geeft aan de administratieve overheid uiteraard niet de vrijheid om haar verplichtingen al dan niet uit te voeren. Haar verplichtingen staan vast en zij is ertoe gehouden deze ook na te komen. De immuniteit belet enkel dat dwang zou worden uitgeoefend ten aanzien van de administratieve overheid.

148. De grondslag van de uitvoeringsimmuniteit van de overheid is het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst. De uitoefening van activiteiten en de werking van bepaalde (overheids)organismen die tegemoet komen aan collectieve noden, mogen om redenen van algemeen belang niet in het gedrang worden gebracht. Het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst beoogt precies die hinderpalen weg te nemen die de werking van de openbare dienst zouden belemmeren. Aldus beschouwd is de uitvoeringsimmuniteit eerder een toepassing van het continuteitsbeginsel. Het is een techniek die ertoe strekt de immuniteitsgenieter te beveiligen tegen een discontinuïteitsveroorzakend optreden van particuliere schuldeisers.

Het beginsel van de continuïteit van de openbare dienst kan echter geen rechtvaardiging bieden voor een absolute uitvoeringsimmuniteit van de overheid. Terecht wordt in de rechtsleer op deze absolute opvatting van de uitvoeringsimmuniteit van de overheid dan ook kritiek geuit en wordt gesteld dat de immuniteit niet verder mag reiken dan zijn rechtvaardigingsgrond toestaat. Dwanguitvoering tegen de overheid moet dan ook mogelijk zijn voorzover daardoor de continuïteit van de openbare dienst niet in het gedrang wordt gebracht. Gesteld wordt dat de rechter terzake een marginaal toetsingsrecht heeft. Ook in de lagere rechtspraak vindt men dezelfde idee terug.

95 149. Uiteindelijk is de wetgever in deze materie tussengekomen en heeft hij deze absolute immuniteit genuanceerd, althans wat het beslag op goederen betreft. Dat is gebeurd in het hoger reeds genoemde artikel 1412bis Ger. W. Artikel 1412bis Ger. W. voorziet twee uitzonderingen op de uitvoeringsimmuniteit. Vooreerst kunnen de publiekrechtelijke rechtspersonen bij monde van de bevoegde organen een lijst opstellen van goederen die zij voor beslag vatbaar verklaren(242). Deze goederen kunnen zonder meer in beslag worden genomen. Wanneer dergelijke lijst niet werd opgesteld of de tegeldemaking van de goederen die erop voorkomen niet volstaat tot voldoening van de schuldeiser, kan vervolgens beslag worden gelegd op de goederen die voor de betrokken overheid “kennelijk niet nuttig” zijn voor de uitoefening van haar taak of voor de continuïteit van de openbare dienst(243). In dat laatste geval kan de overheid-schuldenaar verzet doen waardoor de tenuitvoerlegging wordt opgeschort(244). Hij kan ook andere goederen ter beslagneming aanbieden(245). 150. Deze uitzonderingen op de uitvoeringsimmuniteit blijven nochtans eerder beperkt, en, indien er geen lijst van voor beslag vatbare goederen werd vastgesteld, zal beslag veelal niet mogelijk zijn. De rechter heeft niets meer dan een uiterst marginaal toetsingsrecht. Van zodra een goed enig nut oplevert voor de uitoefening van de taak van de overheid, en dus niet meer “kennelijk niet nuttig is”, is beslag niet mogelijk. Bovendien heeft de wetgever zich niet uitgesproken over andere vormen van gedwongen uitvoering, zoals bijvoorbeeld de uitvoering door de schuldeiser of door derden op kosten van de overheid, en de rechterlijke substitutie. Wellicht kan hier de lege lata het criterium van noodzaak voor de continuïteit van de openbare dienst worden aangewend. Vermits de uitvoeringsimmuniteit de enige rechtvaardiging inhoudt voor dit beginsel, moet gedwongen uitvoering steeds mogelijk zijn indien daardoor de continuïteit van de openbare dienst niet in het gedrang wordt gebracht.

(242) Artikel 1412bis § 2, 1° Ger. W. Deze bepaling werd uitgevoerd bij K.B. 5 april 1995 tot uitvoering van artikel 1412bis van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 19 mei 1995. Het K.B. regelt meer formele aspecten zoals de plaats waar de verklaring voor raadpleging ter beschikking moet liggen, de vorm en de inhoud van de verklaring, en de procedure tot wijziging ervan. (243) Artikel 1412bis § 2, 2° Ger. W. (244) Artikel 1412bis § 3 en 4 Ger. W. (245) Artikel 1412bis § 3 Ger. W.

96

Wanneer ondanks alles de uitvoeringsimmuniteit van de overheid de gedwongen tenuitvoerlegging blijft beletten, kan men overstappen naar andere dwangmiddelen, zoals bijvoorbeeld de dwangsom. Een voldoende hoge dwangsom dwingt de overheid onrechtstreeks tot uitvoering. Maar ook dat zal niet steeds even efficiënt zijn, vermits ook de tenuitvoerlegging van een dwangsom op de uitvoeringsimmuniteit van de overheid kan stuiten. 4. De rechtsbescherming door administratieve rechtscolleges i. Inleiding 151. Hoger werd er reeds op gewezen dat artikel 145 G.W. de wetgever toestaat om de beslechting van geschillen met betrekking tot politieke subjectieve rechten toe te vertrouwen aan andere rechtscolleges dan de hoven en de rechtbanken. De wetgever heeft van deze bevoegdheid in het verleden veelvuldig gebruik gemaakt en heeft talrijke buitengerechtelijke rechtscolleges ingesteld, telkens met een specifieke bevoegdheid. Daarnaast heeft hij ook één buitengerechtelijk rechtscollege ingesteld met een algemene, onbepaalde bevoegdheid, met name (de afdeling administratie van) de Raad van State. Deze buitengerechtelijke rechtscolleges worden “administratieve rechtscolleges” genoemd omdat zij organiek behoren tot de uitvoerende macht. 152. Artikel 146 G.W. bepaalt in dat verband dat buitengerechtelijke rechtscolleges niet kunnen worden ingesteld dan krachtens een wet. Het instellen van dergelijke rechtscolleges behoort dus in beginsel tot de bevoegdheid van de wetgever. Na de staatshervorming is dat in eerste instantie de federale wetgever. Niettemin kunnen ook gemeenschappen en gewesten administratieve rechtscolleges instellen binnen de grenzen van artikel 10 BWHI. Dat is inmiddels door het Arbitragehof uitdrukkelijk erkend(246). Artikel 10 BWHI laat aan de parlementen van de gemeenschappen en gewesten toe om rechtsbepalingen op te nemen in hun decreten in aangelegenheden waarvoor ze niet bevoegd zijn. Deze bepalingen moeten noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun bevoegdheid. Het Arbitragehof voegt daar traditioneel aan toe dat de aangelegenheid zich moet lenen tot gedifferentieerde regeling en dat de weerslag van de betrokken bepalingen op die aangelegenheid slechts marginaal is(247). Artikel 19 BWHI laat toe dat deze regelingen betrekking hebben op aangelegenheden die door de Grondwet aan de federale wetgever zijn

(246) Zie bijvoorbeeld Arbitragehof nr. 49/2003, 30 april 2003, www.arbitrage.be. (247) Zie bijvoorbeeld Arbitragehof nr. 49/2003, 30 april 2003, www.arbitrage.be.

97 voorbehouden, wat bijvoorbeeld het geval is met de bevoegdheid om buitengerechtelijke rechtscolleges in te richten.

ii. Administratieve rechtscolleges met specifieke bevoegdheden 153. Zoals gezegd heeft de wetgever in het verleden zeer vaak gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om buitengerechtelijke rechtscolleges in te stellen. Doorgaans gebeurde dat voor heel specifieke geschillen. De wetgever verantwoorde zijn optie voor het instellen van een administratief rechtscollege dan vaak door te wijzen op een gebrek aan specialisatie van de gewone rechter, waardoor deze ondeskundig zou zijn. De gewone rechter zou de desbetreffende materies te weinig beheersen en zou een te grote terughoudendheid aan de dag leggen bij het beoordelen van overheidshandelen. Daarbij verliest de wetgever blijkbaar uit het oog dat de gewone rechter de lege lata reeds heel wat bestuursgeschillen beslecht, en dit blijkbaar tot ieders tevredenheid. Niet enkel zijn bepaalde bestuursgeschillen, hoewel gespecialiseerd, expliciet aan precies de gewone rechtscolleges toegekend, bijvoorbeeld het onteigeningscontentieux en delen van het stedenbouwcontentieux. Ook voor de beslechting van deze geschillen moet de rechter uiteraard toepassing maken van specifieke administratiefrechtelijke regels en van de beginselen van het administratief recht in het algemeen, waarin hij blijkbaar goed slaagt. Ook beslecht de gewone rechter tal van bestuursgeschillen via de toepassing van artikel 1382 B.W. en artikel 159 G.W., en ook daar slaagt hij erin om het bestuur eerbied bij te brengen voor de rechten van de burger, ook met toepassing van ingewikkeld publiekrecht. En als de wetgever ondanks dit alles toch nog een bijzondere specialisatie zou wensen, houdt niets hem er tenslotte van tegen om binnen de hoven en rechtbanken van de rechterlijke macht meer gespecialiseerde rechters aan te stellen en deze zo nodig onder te brengen in afzonderlijke administratieve kamers(248). Wellicht is de enige werkelijke reden voor het oprichten van een administratief rechtscollege veelal enkel dat de overheid zodoende haar greep wil behouden op de wijze waarop de betreffende geschillen worden geregeld, dat ze een zekere schrik heeft voor de gewone rechter.

Ondertussen bestaat er een gamma van de meest uiteenlopende administratieve rechtscolleges. Deze administratieve rechtscolleges hebben steeds (slechts) toegewezen bevoegdheden, die doorgaans bovendien zeer specifiek zijn(249).

(248) Zie trouwens het voorbeeld van het socialezekerheidscontentieux dat grotendeels door de arbeidsrechtgerechten wordt beslecht. Zie ook het meer recente voorbeeld van het fiscale contentieux dat door de wetten van 15 maart 1999 en 23 maart 1999 werd hervormd. De gewone rechter is na de inwerkingtreding van deze wetten de rechter van gemeen recht voor het fiscale contentieux. Omwille van de specialisatie is de bevoegdheid voorbehouden aan de rechtbanken van eerste aanleg die zitting houden ter zetel van de hoven van beroep en deze van de hoofdplaatsen van de diverse provincies. Binnen de burgerlijke kamers van deze rechtbanken zouden bovendien fiscale kamers worden opgericht. (249) Dat is enkel anders voor de Raad van State – infra.

98 Zo oefent de bestendige deputatie, overigens een politiek samengesteld orgaan, een rechtsprekende functie uit over het omspringen met overheidsgelden door de gemeenteontvanger en door de ontvanger van het O.C.M.W.(250) Zij doet eveneens uitspraak in eerste aanleg over uiteenlopende geschillen over gemeenteraads-(251)en O.C.M.W.-raadsverkiezingen(252) en over de (in sommige gemeenten verplichte) rechtstreekse verkiezing van schepenen(253). Tot voor kort was de bestendige deputatie ook nog als administratief rechtscollege bevoegd inzake de bezwaren ingediend tegen aanslagen inzake provinciale en plaatselijke belastingen(254). Bij wet van 24 december 1996(255) werd dit jurisdictioneel beroep omgedoopt tot een administratief beroep. De bestendige deputatie trad terzake dus niet langer op als rechtscollege maar wel als orgaan van actief bestuur. De desbetreffende bepalingen werden door het Arbitragehof evenwel vernietigd, zodat de toestand tijdelijk terug de oude werd(256). Inmiddels werd het bezwaar bij de bestendige deputatie vervangen door een administratief beroep bij het college van burgemeester en schepenen of de gouverneur, naargelang het geschil een gemeente- of een provinciebelasting betreft. Enkel de gewone rechter heeft nog jurisdictionele bevoegdheid tezake(257). De rechtsprekende taken van de bestendige deputatie worden in de provincies Limburg en Henegouwen ten aanzien van de gemeenten Voeren en Komen-Waasten soms overgenomen door het College van provinciegouverneurs, opgericht met de zogenaamde “Pacificatiewet” van 9 augustus 1988(258). Voor het grondgebied van het administratief arrondissement Brussel Hoofdstad werden de rechtsprekende functies van de bestendige deputatie (250) Artikel 131 § 4 en 138bis § 5 Nieuwe gemeentewet resp. artikel 87 O.C.M.W.-wet. Het Rekenhof doet hetzelfde ten aanzien van de rekenplichtigen van de staat, de gemeenschappen, de gewesten en de provincies (wet 29 oktober 1846 op de inrichting van het Rekenhof, B.S., 1 november 1846; artikel 13 § 4 bijzondere wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen). Het Rekenhof sluit organiek echter aan bij de wetgevende macht, is mitsdien geen administratieve overheid en dus ook geen administratief rechtscollege. (251) Artikel 9 en 10 Nieuwe gemeentewet; artikel 74-77 Gemeentekieswet, gecoördineerd op 4 augustus 1932. (252) Artikel 18 O.C.M.W.-wet. (253) Artikel 15 Nieuwe gemeentewet; artikel 74-77bis Gemeentekieswet. (254) Wet 23 december 1986 betreffende de invordering en de geschillen ter zake van provinciale en plaatselijke heffingen, B.S. 12 februari 1987. (255) B.S. 31 december 1996, derde uitgave. (256) Arbitragehof, nr. 30/98, 18 maart 1998, B.S. 1 april 1998, 9 902. (257) Artikel 9 wet 24 december 1996 zoals ingevoegd door artikel 91 wet 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, B.S. 27 maart 1999. (258) Wet 9 augustus 1988 tot wijziging van de gemeentewet, de gemeentekieswet, de organieke wet betreffende de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, de provinciewet, het kieswetboek, de wet tot regeling van de provincieraadsverkiezingen en de wet tot regeling van de gelijktijdige parlements- en provincieraadsverkiezingen, B.S., 13 augustus 1988. Het betreft met name het contentieux in verband met de verkiezing van gemeente- en O.C.M.W.-raden en in verband met de rechtstreekse verkiezing van schepenen. Zie artikel 77bis § 2 Gemeentekieswet; artikel 18bis O.C.M.W.-wet.

99 van de op dat ogenblik afgeschafte provincie Brabant met ingang van 1 januari 1995 overgedragen een het “College” van negen leden, die door de Brusselse Hoofdstedelijke Raad worden aangesteld op voordracht van de Brusselse Hoofdstedelijke Regering(259). Dit administratief arrondissement behoort immers tot geen enkele provincie meer. Bezwaren over directe rijksbelastingen, met inbegrip van de daarbij aansluitende “aanvullende” lokale belastingen en “oneigenlijke” gewestbelastingen, werden tot voor kort in eerste aanleg beslecht door de directeur der belastingen(260). Lange tijd nam men aan dat dit bezwaar een jurisdictioneel beroep was. Na het arrest van het Arbitragehof nr. 67/98 van 10 juni 1998(261) kon deze stelling niet langer worden aangehouden. Thans bepaalt artikel 375 § 1 al. 1 W.I.B. uitdrukkelijk dat het om een administratief beroep gaat. De jurisdictionele bevoegdheid voor dit contentieux berust thans bij de fiscale kamers van de rechtbank van eerste aanleg en bij de hoven van beroep(262) Nog in het verkiezingscontentieux neemt het College van burgemeester en schepenen in eerste aanleg kennis van de bezwaren tegen de kiezerslijsten(263). De provinciale beroepskamers namen tot enkele jaren geleden kennis van de beroepen tegen beslissingen of tegen het uitblijven van een beslissing van de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn over hulpverlening(264). Dit jurisdictioneel beroep werd afgeschaft bij wet van 12 januari 1993(265), zodat deze geschillen thans tot de bevoegdheid behoren van de gewone rechtscolleges inzonderheid van de arbeidsrechtbanken en -hoven. Geschillen omtrent de aanvraag tot het verkrijgen van de status van politiek vluchteling behoren tot de bevoegdheid van de Commissaris Generaal voor de Vluchtelingen en de Staatslozen en, in hoger beroep, van de Vaste Beroepscommissie voor Vluchtelingen(266). In het raam van de dienstplicht kon vervolgens melding worden gemaakt van de militieraad, de hoge militieraad en de herkeuringsraad(267). Daarnaast bestonden er ook nog militiever-

(259) Artikel 83quinquies § 2 Bijzondere Wet 12 januari 1989, ingevoegd bij artikel 87 bijzondere wet 16 juli 1993 tot vervollediging van de federale staatsstructuur, B.S. 20 juli 1993. Zie artikel 77bis § 3 Gemeentekieswet. (260) Artikel 366 e.v. W.I.B. De geschillen over indirecte rijksbelastingen worden daarentegen alle rechtstreeks voor de gewone rechter gebracht, met toepassing van het gemene procesrecht. Wel is in administratieve beroepen voorzien. (261) B.S. 12 september 1988, A.A. 1998, 817. (262) Wet 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen, B.S. 27 maart 1999; Wet 23 maart 1999 betreffende de rechterlijke inrichting in fiscale zaken, B.S. 27 maart 1999. (263) Artikel 18-26 Kieswetboek. (264) Vroegere artikelen 69-74 O.C.M.W.-wet. (265) B.S. 4 februari 1993. (266) Artikel 57/2-57/23 wet 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 31 december 1980. Het Arbitragehof erkende nog recent dat het hier wel degelijk om een adminstratief rechtscollege gaat (Arbitragehof, nr. 14/97, 18 maart 1997, R.W. 1996-97, 1423, noot A. ALEN).

100 goedingscommissies, die de beroepen behandelen tegen beslissingen waarbij uitspraak wordt gedaan over aanvragen tot het bekomen van militievergoedingen(268). Samen met de dienstplicht zijn deze rechtscolleges verdwenen. In de economische sector is er de Raad voor de mededinging, opgericht in het raam van de wetgeving op de vrije mededinging(269). Ook is er de Vestigingsraad, die kennis neemt van beroepen ingesteld tegen de weigering door de provinciale kamers voor ambachten en neringen van het getuigschrift dat is vereist voor het uitoefenen van een gereglementeerd beroep(270). Vermeld kunnen ook nog worden de verschillende tuchtrechtscolleges voor de “vrije beroepen”, zoals de Orde van Advocaten en de tuchtraden van beroep(271), de provinciale raden, de raden van beroep en de nationale raad van de orde van de geneesheren(272), enz. Een jonger buitengerechtelijk rechtscollege is de Controlecommissie betreffende de verkiezingsuitgaven en de boekhouding van de politieke partijen, dit is een orgaan van de federale wetgevende macht, opgericht bij wet van 4 juli 1989(273). Krachtens de wet van 7 juli 1994(274) moet deze controlecommissie uitspraak doen over de bezwaren van de kandidaten bij de provincieraadsverkiezingen tegen de verkiezing van provincieraadsladen die de hun bij de wet opgelegde beperkingen van de verkiezingsuitgaven niet zijn nagekomen. De Controlecommissie kan de verkozene van zijn mandaat vervallen verklaren, uitspraak waartegen dan beroep openstaat bij de Raad van State(275). (267) Artikel 25, 29-37 en 39-49 gecoördineerde dientsplichtwetten van 30 april 1962. Krachtens artikel 1bis gecoördineerde dienstplichtwetten, ingevoegd bij wet van 31 december 1992, zijn deze wetten van toepassing voor de dienstplichtigen van de lichting 1993 en van de daaraan voorafgaande lichtingen. (268) Artikel 34-38 wet 9 juli 1951 houdende vergoeding ten behoeve van de gezinnen van soldijtrekkende militairen, B.S. 29 juli 1951; artikel 44-48 K.B. 17 januari 1964 tot uitvoering van de wet houdende vergoeding ten behoeve van gezinnen van soldijtrekkende militairen, B.S. 25 januari 1964. (269) Artikel 16 wet 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 11 oktober 1991. De wet bepaalt hier uitdrukkelijk dat het om een administratief rechtscollege gaat. Zie ook K.B. 15 maart 1993 betreffende de procedures inzake bescherming van de economische mededinging, B.S. 1 april 1993, K.B. 16 augustus 1993 houdende goedkeuring van het huishoudelijk reglement, B.S. 19 oktober 1993 en K.B. 22 januari 1998 betreffende het indienen van de klachten en verzoeken bedoeld bij artikel 23, § 1, c) en d) van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 24 april 1998. (270) Artikel 12-13 wet 15 december 1970 op de uitoefening van beroepswerkzaamheden in de kleine en middelgrote handels- en ambachtondernemingen, B.S. 20 maart 1971. (271) Artikel 456 e.v. Ger. W. (272) K.B. nr. 79 van 10 november 1967 betreffende de Orde der geneesheren. (273) Wet 4 juli 1989 betreffende de beperking en de controle van de verkiezingsuitgaven, de financiering en de open boekhouding van de politieke partijen, B.S. 20 juli 1989. (274) Wet 7 juli 1994 betreffende de beperking en de controle van de verkiezingsuitgaven voor de verkiezing van de provincieraden en de gemeenteraden en voor de rechtstreekse verkiezing van de raden voor maatschappelijk welzijn, B.S. 16 juli 1994. (275) Artikel 23 wet 7 juli 1994.

101

Nog recenter is het beroepsorgaan inzake veiligheidsmachtigingen. Het Vast Comité van Toezicht op de inlichtingendiensten, het Comité I, heeft op grond van de wet van 11 december 1998 tot oprichting van een beroepsorgaan inzake veiligheidsmachtigingen(276) rechtsprekende bevoegdheid inzake beroepen tegen beslissingen waarbij overeenkomstig artikel 22 van de wet van 11 december 1998 betreffende de classificatie en de veiligheidsmachtigingen, de toekenning van de vereiste veiligheidsmachtiging wordt geweigerd, de beslissing niet genomen of ter kennis gebracht is binnen de voorziene termijn, of wanneer de veiligheidsmachtiging wordt ingetrokken(277). En nog recenter is er de Raad voor Examenbetwistingen, ondertussen herdoopt tot de “Raad voor betwistingen inzake studievoortgangsbeslissingen”(278).

154. Tegen dit systeem van administratieve rechtscolleges wordt vaak opgeworpen dat het uiteenlopend, onoverzichtelijk en allesbehalve systematisch is georganiseerd. De rechtzoekende moet vaak een hele speurtocht ondernemen om te vinden bij welk rechtscollege hij terecht kan of moet en om vervolgens de correcte procedureregels te kennen. Aan dit bezwaar wordt reeds gedeeltelijk verholpen door de wetgeving op de openbaarheid van bestuur, die aan de administratieve overheden de verplichting oplegt om bij de kennisgeving van hun beslissingen met individuele strekking mee te delen welke beroepsmogelijkheden er bestaan en welke formaliteiten terzake gelden(279). Afgezien nog van het feit dat deze verplichting niet steeds gesanctioneerd wordt, lost dit uiteraard niet alle problemen op, en is het bovendien niets meer dan een symptomatische behandeling van een probleem, die de oorzaak ervan niet teniet doet. Bovendien ontstaat aldus enkel meer duidelijkheid over de eerste stappen die de rechtzoekende kan ondernemen, maar niet over eventuele verdere beroepsmogelijkheden die voor hem openstaan, en ook dat is op uiteenlopende wijze geregeld.

Als bepaalde geschillen worden toevertrouwd aan een buitengerechtelijk orgaan, is het bovendien niet steeds duidelijk of het wel om een rechter gaat. Zoals ook uit de voorbeelden is gebleken, heeft de wetgever de beslechting van bepaalde geschillen immers ook toevertrouwd aan bestaande administratieve overheden. Daardoor valt (276) B.S. 7 mei 1999. (277) Dat het hier om een jurisdictionele bevoegdheid gaat, blijkt ondubbelzinnig uit de parlementaire voorbereiding (wetsontwerp betreffende de veiligheidsmachtigingen, memorie van toelichting, Gedr. St. Kamer, 1996-97, nrs. 1193/1 en 1194/1, 22 en advies van de Raad van State, Parl. St. Kamer, 1996-97, nrs. 1193/1 en 1194/1, 45). (278) Artikel II.15 e.v. Decr. Vl. Parl. 19 maart 2004 betreffende de rechtspositieregeling van de student, de participatie in het hoger onderwijs, de integratie van bepaalde afdelingen van het hoger onderwijs voor sociale promotie in de hogescholen en de begeleiding van de herstructurering van het hoger onderwijs in Vlaanderen, B.S. 10 juni 2004; B. Vl. Reg. 4 juni 2004 inzake sommige werkingsregelen betreffende de raad voor examenbetwistingen bevoegd voor het hoger onderwijs, B.S. 21 september 2004. (279) Supra.

102 het verschil niet steeds op tussen enerzijds een jurisdictioneel beroep bij een administratief rechtscollege, dat een geschil met een jurisdictionele handeling beslecht, en anderzijds een administratief beroep bij een bestuur dat met een administratieve rechtshandeling een beslissing ongedaan kan maken. Die onduidelijkheid bestaat bovendien ook vaak waar de wetgever bepaalde geschillen wel aan specifiek daarvoor opgerichte instellingen toevertrouwd. Dit onderscheid is nochtans wel degelijk van belang, niet enkel voor de burger – een administratieve rechtshandeling en een jurisdictionele handeling hebben immers fundamenteel verschillende gevolgen –, maar ook voor de overheid zelf, onder meer voor de bevoegdheid tot het instellen van dergelijke beroepsmogelijkheden of voor het organiseren van rechtsmiddelen tegen uitspraken op deze beroepen.

Administratieve rechtscolleges schieten vervolgens vaak tekort op het stuk van behoorlijke rechtsbedeling zoals die is erkend door onder meer artikel 6 E.V.R.M. De samenstelling van de diverse colleges beantwoordt vaak niet aan de elementaire vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Ook rijzen problemen inzake de gelijkheid van de partijen, de eerlijke en openbare behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn en met formeel verantwoorde, openbare beslissingen, hoewel gezegd moet worden dat deze problemen niet noodzakelijk eigen zijn aan administratieve rechtscolleges maar, zeker wat betreft de behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, ook voorkomen bij de gewone rechtscolleges. Dat dergelijke problemen niettemin veelvuldig voorkomen bij administratieve rechtscolleges, kan hierdoor worden verklaard dat de meeste van die rechtscolleges, die tot de uitvoerende macht behoren, in de eerste plaats werden ingericht voor het behartigen van administratieve taken, en niet op het uitvoeren van jurisdictionele functies werden georganiseerd. Tenslotte is een veelgehoorde kritiek nog dat de rechtsbescherming die door administratieve rechtscolleges wordt geboden, vele leemten en gebreken vertoont, en dit niet enkel van procedurele aard. Gewezen wordt op de quasi-onmogelijkheid om voor de administratieve rechtscolleges werkelijk rechtsherstel te verkrijgen indien dat niet in de beslissing zelf, bijvoorbeeld een vernietiging, ligt besloten en de overheid onwillig blijft. iii. De Raad van State 155. Aan één administratief rechtscollege werden niet slechts bijzondere bevoegdheden met betrekking tot de toepassing van welbepaalde normen toegekend, maar wel bovendien een algemene, onbepaalde bevoegdheid tot het vernietigen van bestuurshandelingen zonder meer, met name aan de Raad van State. Dat is meteen het belangrijkste administratieve rechtscollege, alleen al omdat het van alle administratieve rechtscolleges kwantitatief het meeste uitspraken velt, daarenboven in de

103 meest uiteenlopende materies. Dat rechtvaardigt meteen de behandeling van dit rechtscollege in een afzonderlijk hoofdstuk.

IV. De Raad van State A. HISTORIEK 156. De Raad van State, die bestond in het Koninkrijk der Nederlanden, was in België bij besluit van de Voorlopige Regering van 16 oktober 1830 afgeschaft. Men stond toendertijd zeer afkerig tegenover een dergelijke instelling als gevolg van de ervaringen uit het verleden. Vanaf 1799 fungeerde in Frankrijk een Conseil d'Etat met zowel een adviserende als een rechtsprekende bevoegdheid. Maar eerder dan een onafhankelijk rechtscollege, bleek dit een willig instrument te zijn in de handen van Napoleon. De Nederlandse Raad van State was in hetzelfde bedje ziek. Tijdens het Verenigd Koninkrijk der Nederlanden speelde de Raad van State als adviesorgaan een niet onbelangrijke rol bij de toepassing van het zogenaamde “conflictenbesluit” van 1822, waarmee Willem I de rechterlijke macht verboden had kennis te nemen van administratieve handelingen en bestuursgeschillen. Het was dan ook niet verwonderlijk dat de Belgische grondwetgever, de excessen van de uitvoerende macht tijdens deze twee regimes indachtig, afkerig stond tegen de oprichting van een Raad van State, a fortiori tegen het opnemen van een dergelijke instelling in de Grondwet. De grondwetgever vond een dergelijke raad trouwens volstrekt overbodig. Hij stelde alle heil in de politieke controle van het Parlement op de regering en in een sterke en onafhankelijke rechterlijke macht waar de overheid evengoed aan onderworpen is als de particuliere rechtzoekende. Toch voelde men heel kort nadien reeds de behoefte aan een instituut als de Raad van State. Reeds in 1832 werd door Gorge LEGRAND in de Senaat een wetsvoorstel ingediend tot oprichting van een Raad van State. Deze Raad zou op de eerste plaats een adviesverlenende instantie zijn, naar zowel wetgever als uitvoerende macht toe. Het voorstel werd wel door de senaat goedgekeurd, maar niet door de kamer van volksvertegenwoordigers. Ook andere voorstellen tot wederinvoering van een Raad van State werden gelanceerd, maar steeds zonder resultaat. De toenemende overheidsbemoeiing in het maatschappelijk leven deed de noodzaak aan een adequate rechtsbescherming nog sterker gevoelen. De rechtscolleges van de rechterlijke macht konden of wilden deze bescherming niet bieden, hoewel de Grondwet hen nochtans ruime bevoegdheden terzake had toegekend. Zij schrokken er sterk voor terug om zaken te behandelen waarbij de overheid betrokken was. De hoven en rechtbanken verklaarden zich enkel bevoegd voor geschillen tussen burgers onderling of tussen burgers en overheid, handelend als privaatrechtelijk rechtspersoon. Maar voor geschillen naar aanleiding van het optreden van een overheid als publiekrechtelijk persoon bekleed met het ius imperii, verklaarden zij zich stelselmatig onbevoegd, met als gevolg dat de burger vaak zonder enige rechtsbescherming was tegen de overheid, en heel wat rechten geen enkele jurisdictionele bescherming genoten, wat precies het omgekeerde was van hetgeen de Volksraad in 1831 voor ogen had gestaan. Dit leidde tot een voorstel van de regering om naar aanleiding van de Grondwetsherziening na de eerste wereldoorlog, de toenmalige artikelen 25, 105 en 106 van de Grondwet te herzien om een Raad van State en een Tribunal de conflits op te richten. Ook dit voorstel kreeg uiteindelijk geen verder gevolg. Het voorstel had blijkbaar wel enige onrust opgewekt bij de hoven en rechtbanken. Zij leken de bedreiging te voelen dat ze een belangrijk deel van hun bevoegdheid zouden verliezen ten voordele van nieuw op te richten rechterlijke instanties. Wellicht heeft dit bijgedragen tot de belangrijke kentering in de rechtspraak van het Hof van Cassatie, dat bij het reeds geci-

104 teerde arrest Flandria van 5 november 1920 het onderscheid tussen de overheid handelend als particulier en de overheid handelend als overheid, definitief naar de prullenmand heeft verwezen, en het beginsel van de aansprakelijkheid van de overheid en het rechterlijk toezicht op elk overheidshandelen heeft erkend. Meteen werd ook de nood aan een Raad van State minder dringend, en verdween het probleem weer op de achtergrond. Niet voor lang echter. Het arrest van het Hof van Cassatie van 5 november 1920 kon immers niet het gehele probleem van het gebrek aan rechtsbescherming tegen de overheid oplossen, vermits het slechts betrekking had op één van de onderdelen van het administratieve contentieux, met name het aansprakelijkheidscontentieux. Het gebrek aan rechtsbescherming was echter ook nog te wijten aan het feit dat de rechtscolleges van de rechterlijke macht eveneens zeer terughoudend waren bij de toetsing van overheidshandelingen met toepassing van artikel 159 G.W. (toen artikel 107 G.W.). De rechtscolleges beperkten hun wettigheidstoezicht in belangrijke mate tot loutere vormgebreken en bevoegdheidsproblemen, maar waren niet geneigd om in te grijpen als de overheid haar discretionaire bevoegdheid mogelijks op een abusieve manier had aangewend. Ook kon op artikel 159 G.W. enkel een beroep worden gedaan bij wijze van exceptie. Een rechtstreeks beroep tegen een overheidshandeling met toepassing van artikel 159 G.W. werd onmogelijk geacht. Tenslotte werd, samenhangend hiermee, als een gemis aangevoeld dat geen "objectief beroep" mogelijk was dat erop gericht was het objectieve recht te doen eerbiedigen los van de subjectieve rechten van de betrokkenen. Dit alles zette in de rechtsleer steeds meer een beweging in gang naar de oprichting van een Raad van State, als aanvulling op de rechtsbescherming zoals deze tot dan toe door de hoven en rechtbanken van de rechterlijke macht werd geboden. Grote voortrekker was Henry VELGE, die in 1930 een omvangrijke studie wijdde aan deze problematiek(280). Een eerste wetsvoorstel werd in de kamer van volksvertegenwoordigers ingediend door graaf H. CARTON DE WIART op 15 mei 1930(281). Het voorstel verdween echter op de achtergrond na de ontbinding van de kamers in 1832. Het was uiteindelijk Koning Albert I zelf die de ultieme stimulans gaf aan de hervorming van het administratieve contentieux. Naar aanleiding van enkele incidenten met ambtenaren die tuchtsancties hadden opgelopen omdat zij aan hun plichten zouden hebben verzaakt tijdens de Duitse bezetting, verzocht hij op 3 januari 1934 de regering schriftelijk een grondige studie te wijden aan de algemene hervorming van het administratieve contentieux. Enkele dagen later, op 26 januari 1934, diende graaf CARTON DE WIART andermaal zijn voorstel in(282), maar het stootte ook nu weer op de ontbinding van de wetgevende kamers in 1936. Hij waagde een derde poging om het ondertussen sterk geamendeerde voorstel op de agenda van de Kamer van Volksvertegenwoordigers te brengen op 29 oktober 1936(283). Ondertussen was ook de regering niet passief gebleven. Zij bereidde inmiddels eveneens een wetsvoorstel voor, dat op 24 maart 1937 in de Kamer van Volksvertegenwoordigers

(280) H. VELGE, L'institution d'un Conseil d'Etat en Belgique, Leuven, Editions de la Société d'Etudes morales, sociales et juridiques, 1930, 320 blz. (281) Wetsvoorstel tot instelling van een Hof voor geschillen van bestuur, Parl. St. Kamer, 1929-30, nr. 243. (282) Parl. St. Kamer, 1933-34, nr. 101. (283) Pasin. 1946, 1067.

105 werd ingediend, met in bijlage het derde voorstel van CARTON DE WIART(284). Op 12 april 1938 werd het geamendeerde voorstel door de Kamer gestemd. Aan de op te richten Raad van State werd in het voorstel echter maar een beperkte jurisdictionele bevoegdheid toegekend. Een algemene annulatiebevoegdheid was daar nog niet bij. Het ontwerp werd vervolgens besproken in de Senaat, waar het in niet onbelangrijke mate werd geamendeerd. Zoals het werd goedgekeurd door de Senaat op 5 juli 1939, voorzag het ontwerp wel in een annulatiebevoegdheid voor de Raad van State. De parlementaire werkzaamheden rond dit wetgevend initiatief werden onderbroken door de tweede wereldoorlog. De voorlopige resultaten ervan gingen echter niet verloren. Na de tweede wereldoorlog werd het ontwerp terug op de agenda van Kamer en Senaat gebracht, en leidde het tot de wet van 23 december 1946 op de Raad van State(285). De Raad van State werd vervolgens plechtig geïnstalleerd op 9 oktober 1948 en kon aan zijn werkzaamheden beginnen.

B. DE PLAATS VAN DE RAAD VAN STATE ONDER DE GESTELDE MACHTEN 157. De Raad van State werd door de wetgever van 1946 ingericht als orgaan dat enerzijds de (materiële) wetgever van advies zou dienen en anderzijds als administratief rechtscollege uitspraak zou doen over bepaalde bestuursgeschillen. Hij werd oorspronkelijk opgericht als onderdeel van de uitvoerende macht. De nodige waarborgen werden evenwel voorzien opdat de Raad van State onafhankelijk van de uitvoerende macht zou kunnen functioneren. In 1993 werd het bestaan van de Raad van State grondwettelijk bevestigd, door invoeging in de toenmalige titel III van de Grondwet van een afzonderlijk hoofdstuk IIIquater betreffende de Raad van State. Na de coördinatie van de Grondwet in 1994 is deze erkenning opgenomen in hoofdstuk VII van titel III “de machten” van de Grondwet, in het bijzonder in artikel 160 G.W.: “Er bestaat voor geheel België een Raad van State, waarvan de samenstelling, de bevoegdheid en de werking door de wet worden bepaald. De wet kan evenwel aan de Koning de macht toekennen de rechtspleging te regelen overeenkomstig de beginselen die zij vaststelt. De Raad van State doet bij wege van arrest uitspraak als administratief rechtscollege en geeft advies in de door de wet bepaalde gevallen.”

(284) Ontwerp van wet houdende instelling van een Raad van State, Parl. St. Kamer, 193637, nr. 211. Wetsontwerp en memorie van toelichting werden eveneens gepubliceerd in Pasin. 1946, 1086-1094. (285) B.S. 9 januari 1947.

106 158. De regeling met betrekking tot de organisatie, de bevoegdheden en de werking van de Raad van State is thans opgenomen in de op 12 januari 1973 gecoördineerde wetten op de Raad van State(286) en zijn uitvoeringsbesluiten. C. DE INRICHTING VAN DE RAAD VAN STATE 1. Twee afdelingen 159. De Raad van State bestaat op dit ogenblik uit twee afdelingen, met name een afdeling wetgeving en een afdeling administratie. De afdeling wetgeving is een adviesverlenende instantie. De afdeling administratie daarentegen is in eerste instantie een rechtsprekend orgaan, zij het dat zij ook enkele louter adviserende bevoegdheden heeft(287). De Raad is verder onderverdeeld in kamers. De afdeling wetgeving telt vier kamers, waaronder twee Nederlandstalige en twee Franstalige kamers. In elke kamer moet een lid zetelen dat beide landstalen machtig is(288). De afdeling administratie bestaat uit elf kamers, waaronder vijf Nederlandstalige en vijf Franstalige kamers, en één tweetalige kamer(289). Twee Nederlandstalige en twee Franstalige kamers van deze afdeling nemen bij voorrang kennis van het vreemdelingencontentieux(290). De kamers zijn samengesteld uit drie leden-staatsraden. Bij de afdeling wetgeving komen daar telkens ten hoogste twee assessoren bij(291). 2. De rechters 160. De Raad van State telt op dit ogenblik 44 rechters, staatsraden genoemd. Daaronder zijn er een eerste voorzitter, een voorzitter, twaalf kamervoorzitters en dertig “gewone” staatsraden(292). De staatsraden worden benoemd door de Koning, op voordracht van de Raad van State(293). Kandidaten moeten aan een aantal voorwaarden voldoen, waaronder

(286) Hierna: R.v.St.-wet. (287) Infra. (288) Artikel 81 R.v.St.-wet. (289) Artikel 86 R.v.St.-wet. (290) Artikel 87 R.v.St.-wet. (291) Artikel 81 R.v.St.-wet. (292) Artikel 69, 1° R.v.St.-wet.

107 een leeftijdsvereiste – ze moeten minstens 37 jaar oud zijn –, een diplomavereiste en een aantal vereisten waaruit hun beroepsbekwaamheid moet blijken. Deze vereisten zijn opgenomen in artikel 70 § 2 R.v.St.-wet. 3. De assessoren 161. Naast rechters kent de Raad van State ook assessoren, zij het enkel in de afdeling wetgeving. Het zijn er hoogstens tien(294). Ze worden door de Koning benoemd uit een lijst met drie namen, voorgedragen door de Raad van State. Ze moeten voldoen aan dezelfde benoemingsvoorwaarden als de staatsraden. Anders dan de andere leden van de Raad, zijn assessoren slechts tijdelijk benoemd, met name voor een hernieuwbare periode van vijf jaar(295). De assessoren of bijzitters zijn omwille van hun bijzondere juridische deskundigheid aan de afdeling wetgeving toegevoegd om deze in haar werkzaamheden bij te staan. 4. Het auditoraat 162. Het auditoraat speelt een belangrijke rol bij de voorbereiding van dossiers, zowel binnen de afdeling wetgeving als binnen de afdeling administratie296. Het is samengesteld uit een auditeur-generaal, een adjunct-auditeur-generaal, veertien eerste auditeurs-afdelingshoofden en vierenzestig eerste auditeurs, auditeurs of adjunct-auditeurs(297). Ook de leden van het auditoraat worden door de Koning benoemd. Dat gebeurt op grond van een rangschikking op basis van een vergelijkend examen. Om toegelaten te worden tot het examen moet men ten minste 27 jaar oud zijn, doctor of licentiaat in de rechten zijn en over drie jaar nuttige juridische beroepservaring beschikken(298).

(293) De procedure dienaangaande wordt geregeld in artikel 70 § 1 R.v.St.-wet. (294) Artikel 79 R.v.St.-wet. (295) Artikel 80 R.v.St.-wet. (296) Zie artikel 76 R.v.St.-wet. (297) Artikel 69, 2° R.v.St.-wet. (298) Artikel 71 R.v.St.-wet.

108 5. Het coördinatiebureau 163. De Raad van State heeft vervolgens een coördinatiebureau dat is samengesteld uit twee eerste referendarissen-afdelingshoofden en twee eerste referendarissen, referendarissen of adjunct-referendarissen(299). Het coördinatiebureau heeft hoofdzakelijk een functie als documentalist. Het houdt de stand van de wetgeving bij en stelt zijn documentatie ter beschikking van de twee afdelingen van de Raad van State en van het publiek(300). Het staat vervolgens ook in voor de voorbereiding van de coördinatie, de codificatie en de vereenvoudiging van wetgeving(301). Ook de leden van het coördinatiebureau worden door de Koning benoemd op grond van een rangschikking op basis van een vergelijkend examen. Dezelfde regeling geldt als voor de benoeming van de leden van het auditoraat(302). 6. De griffie 164. De griffie van de Raad van State is tenslotte samengesteld uit een hoofdgriffier en vijfentwintig griffiers, van wie een griffier-informaticus(303). Ook zij worden door de Koning benoemd, maar niet op basis van een examen. Ze worden benoemd uit drie lijsten van twee kandidaten, onderscheidenlijk voorgedragen door de algemene vergadering van de Raad van State, de auditeur-generaal en de hoofdgriffier. Behalve de griffier-informaticus komen enkel kandidaten in aanmerking die reeds gedurende minstens 5 jaar lid zijn van het administratief personeel van de Raad van State(304).

(299) Artikel 69, 3° R.v.St.-wet. (300) Zie, wat dat laatste betreft, het Koninklijk besluit van 13 juli 2004 tot vaststelling van de vorm waarin en de voorwaarden waaronder de documentatie van het coördinatiebureau van de Raad van State betreffende de stand van de wetgeving ter beschikking wordt gesteld van het publiek. In uitvoering van dat K.B. stelt de Raad van State een wetgevingsdatabank “reflex” ter beschikking van het publiek op zijn website www.raadvst-consetat.be. (301) Artikel 77 R.v.St.-wet. (302) Artikel 71 R.v.St.-wet. (303) Artikel 69, 4° R.v.St.-wet. (304) Artikel 72 R.v.St.-wet.

109 D. DE BEVOEGDHEDEN VAN DE AFDELING WETGEVING 1. Algemeen 165. De afdeling wetgeving heeft een adviserende bevoegdheid met betrekking tot ontwerpen en voorstellen van wet, decreet en ordonnantie en amendementen op deze ontwerpen en voorstellen, en met betrekking tot ontwerpen van reglementaire besluiten van de federale en de deelstatelijke uitvoerende machten. Eén en ander wordt geregeld in de artikelen 3 tot en met 5 R.v.St.-wet. Artikel 6 R.v.St.-wet geeft de afdeling wetgeving van de Raad van State vervolgens nog de bevoegdheid om de tekst op te maken van voorontwerpen van wetten, decreten ordonnanties, besluiten en reglementen. Dat gebeurt op verzoek van de Eerste minister, de voorzitter van de gemeenschaps- of gewestregeringen of van het College van de Franse Gemeenschapscommissie(305) of van het Verenigd College. Deze instanties leggen ook de stof en het voorwerp vast waarop het voorontwerp betrekking moet hebben. De afdeling wetgeving van de Raad van State heeft tenslotte ook een rol in de voorbereiding van de coördinatie, codificatie of vereenvoudiging van wetgeving op verzoek van – eveneens – de Eerste minister, de voorzitter van de gemeenschaps- of gewestregeringen of van het College van de Franse Gemeenschapscommissie(306) of van het Verenigd College. Het coördinatiebureau bereidt dit alles voor en legt zijn ontwerp voor aan de afdeling wetgeving, die het vervolgens van advies voorziet(307). Enkel op de eerste van deze bevoegdheden wordt hierna meer in detail ingegaan. Ze maakt dan ook de belangrijkste taak uit van de afdeling wetgeving van de Raad van State. 2. De adviesverlening over ontwerpen en voorstellen van formele wetten 166. De afdeling wetgeving verleent vooreerst adviezen over ontwerpen en voorstellen van formele wetten. Of deze ontwerpen en voorstellen al dan niet verplicht aan de Raad van State moeten worden voorgelegd, en wie het initiatief moet of mag nemen, wordt nader bepaald in de artikelen 2 tot 4 R.v.St.-wet. (305) De voorzitter van de Vlaamse gemeenschapscommissie wordt in dit lijstje niet genoemd. (306) De voorzitter van de Vlaamse gemeenschapscommissie wordt in dit lijstje niet genoemd. (307) Artikel 6bis R.v.St.-wet.

110

167. Voorontwerpen van wet, decreet of ordonnantie moeten in beginsel verplicht voor advies worden voorgelegd aan de Raad van State(308). Hierop wordt vooreerst een uitzondering gemaakt voor voorontwerpen betreffende begrotingen, leningen, domeinverrichtingen en het legercontingent. Over deze voorontwerpen hoeft geen advies te worden ingewonnen. Vervolgens dient ook in gevallen van hoogdringendheid, die moet worden gemotiveerd, geen – of beter slechts een beperkt – advies te worden ingewonnen. Deze vrijstelling is inderdaad niet totaal: er moet een advies worden ingewonnen, dat echter beperkt blijft tot de vraag of het voorontwerp een aangelegenheid betreft die tot de bevoegdheid van de betrokken wetgever behoort. Wat federale wetten betreft heeft het advies bovendien ook betrekking op de vraag of het een aangelegenheid betreft die door de Kamer alleen kan worden behandeld, door Kamer en Senaat gezamenlijk, waarbij de Senaat enkel als reflectiekamer optreedt(309). 168. Ontwerpen en voorstellen van wet, decreet of ordonnantie, evenals amendementen op deze ontwerpen en voorstellen kunnen vervolgens aan de afdeling wetgeving van de Raad van State worden voorgelegd door de Voorzitter van de Kamer, de Senaat of een Parlement van een deelstaat. Deze moeten het ontwerp, voorstel of amendement verplicht voorleggen aan de afdeling wetgeving als ten minste één derde van de leden van de betrokken vergadering daarom heeft verzocht op de door het reglement bepaalde wijze(310). De voorzitters van de Kamer, de Senaat en het Verenigd College moeten het advies van de Raad van State eveneens verplicht inwinnen wanneer de meerderheid van de leden van een taalgroep daarom verzoeken(311). Tenslotte zijn de voorzitters van Kamer en Senaat eveneens verplicht een wetsvoorstel, wetsontwerp of een bij eerste stemming aangenomen amendement voor advies voor te leggen aan de afdeling wetgeving, wanneer daartoe een verzoek wordt ingediend door de parlementaire overlegcommissie(312). (308) Artikel 3 R.v.St.-wet. (309) Artikel 3 § 2 R.v.St.-wet. (310) Artikel 2 § 2 R.v.St.-wet. (311) Artikel 2 § 3 R.v.St.-wet. (312) Artikel 2 § 4 R.v.St.-wet. Deze parlementaire overlegcommissie, ingesteld op grond van artikel 82 G.W., behandelt bevoegdheidsconflicten tussen de twee kamers van de federale wetgevende macht.

111

169. Tenslotte kunnen ook de ministers, de leden van de gewest- of gemeenschapsregeringen, de leden van het college van de Franse gemeenschapscommissie en de leden van het Verenigd College, alle voorstellen(313) van wet, decreet of ordonnantie, en alle amendementen op voorstellen of ontwerpen van wet, decreet of ordonnantie voor advies voorleggen aan de afdeling wetgeving(314). 170. De regeling inzake termijn en sancties op het miskennen van de adviesverplichting, gaat het bestek van deze leidraad te buiten, en blijven dan ook verder buiten beschouwing(315). 3. De adviesverplichting over ontwerpen van reglementaire besluiten 171. Belangrijker in het raam van een cursus bestuursrecht, is de adviesverplichting voor instanties van de uitvoerende macht over hun eigen verordenende handelingen. Deze adviesverplichting is geregeld in artikel 3 R.v.St.-wet. Ministers, leden van de gemeenschaps- en gewestregeringen, leden van het College van de Franse Gemeenschapscommissie en leden van het Verenigd College zijn verplicht ontwerpen van reglementaire besluiten voor advies voor te leggen aan de afdeling wetgeving van de Raad van State(316). Over ontwerpen van de Brusselse Hoofdstedelijke regering of van het Verenigd College die betrekking hebben op de bevoegdheden van de Brusselse agglomeratie of van de Vlaamse of de Franse gemeenschapscommissie moet het advies niet worden ingewonnen(317). En voor de ontwerpen van reglementaire besluiten van het College van de Franse Gemeenschapscommissie zelf blijft de adviesverplichting beperkt tot die besluiten die betrekking hebben op aangelegenheden die door de Franse Gemeenschap zijn overgedragen aan die gemeenschapscommissie met toepassing van artikel 138 G.W.(318)

(313) Ontwerpen van wet, decreet of ordonnantie worden hier niet genoemd, omdat de bedoelde instanties deze al in de fase van voorontwerp konden en in beginsel zelfs moesten voorleggen aan de afdeling wetgeving van de Raad van State. (314) Artikel 4 R.v.St.-wet. (315) Voor meer details, zie M. VANDAMME, Raad van State afdeling wetgeving, Brugge, die keure, 1998, 100-112 en 158-180 J. VANDE LANOTTE en G. GOEDERTIER, Publiekrecht, deel 2, Overzicht publiekrecht, Brugge, die keure, 2003, 12541262. (316) Artikel 3 § 1 al. 1 R.v.St.-wet. (317) Artikel 3 § 2 al. 1 R.v.St.-wet. Het gaat in dat geval immers om verordeningen van territoriaal gedecentraliseerde overheden en niet van overheden met soevereiniteit. (318) Artikel 3 § 1 i.f. R.v.St.-wet. Enkel in die aangelegenheden is de Franse Gemeenschapscommissie immers een soevereine overheid. Haar andere bevoegdheden heeft zij als territoriaal gedecentraliseerd bestuur.

112 Ontwerpen van reglementaire besluiten van gedecentraliseerde overheden, zoals ontwerpen van gemeentelijke of provinciale verordeningen, vallen evenmin onder de adviesverplichting. 172. De adviesverplichting geldt niet in geval van hoogdringendheid. Anders dan met voorontwerpen van wet het geval is dient in geval van hoogdringendheid helemaal geen advies te worden ingewonnen, ook niet over de bevoegdheid van de betrokken normgever. De hoogdringendheid moet “met bijzondere redenen omkleed” zijn. Dat betekent dat de betrokken overheid uitdrukkelijk moet motiveren waarom hij de aangelegenheid dermate hoogdringend vindt dat aan het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State kan worden voorbijgegaan. Deze motivering moet worden opgenomen in de preambule van het besluit. De motivering moet concreet en correct zijn. Ze mag niet bestaan uit clichés(319). En ze moet duidelijk zijn(320). De opgegeven motivering mag ook niet worden tegengesproken door de feiten. Zo neemt de Raad van State, afdeling administratie, die uiteindelijk legaliteitstoezicht uitoefent op de verordeningen van de openbare besturen, dat er geen sprake kan zijn van hoogdringendheid als blijkt dat het nog een lange tijd heeft geduurd vooraleer de betrokken verordening ook in het Belgisch Staatsblad is verschenen en in werking is getreden(321).

173. Voor dringende gevallen voorziet de wetgeving op de Raad van State dat ook een advies kan worden ingewonnen op korte termijn, meer bepaald binnen een termijn van vijf dagen(322). Ook dan moet de overheid de hoogdringendheid motiveren en moet zij die motivering overnemen in de preambule of aanhef van haar uiteindelijk besluit. 174. In één geval dient het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State wel te worden ingewonnen ook in geval van hoogdringendheid. Dat is met name het geval voor ontwerpen van Koninklijke Besluiten die wettelijke bepalingen kunnen wijzigen, aanvullen, opheffen of vervangen, m.a.w. voor de zogenaamde bijzondere(319) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Vermeulen, nr. 50 161, 10 november 1994 (320) Zie bijvoorbeeld R.v.St., V.Z.W. Koninklijke maatschappij St. Hubertus, nr. 80 521, 31 mei 1999, R.W. 1999-2000, 191. (321) Zie bijvoorbeeld R.v.St., asbl Centre Hospitalier régional: Clinique Saint-JosephHôpital de Warquignies (CHR) en cons., nr. 123 691, 30 september 2003, Rev. Rég. Dr. 2003, 51. (322) Artikel 84 § 1, al. 1, 2° R.v.St.-wet.

113 machtenbesluiten van de Koning. Artikel 3bis § 2 R.v.St.-wet stelt uitdrukkelijk dat voor deze ontwerpen de hoogdringendheid niet kan worden ingeroepen. 175. De tekst die voor advies aan de afdeling wetgeving moet worden voorgelegd, is de eindversie van de tekst, die is vastgesteld nadat alle nodige adviezen zijn ingewonnen en ook alle andere fasen van administratie voorbereiding zijn doorlopen. Nadat de Raad van State zijn advies heeft uitgebracht, mogen aan het ontwerp in beginsel enkel nog zuiver formeel-redactionele wijzigingen worden aangebracht en wijzigingen die tot doel hebben het ontwerp aan te passen aan de opmerkingen in advies. Worden nog andere, wezenlijke, wijzigingen aangebracht, dan moet het aangepaste ontwerp andermaal voor advies worden voorgelegd aan de afdeling wetgeving van de Raad van State(323). 176. De verplichting om het advies in te winnen van de afdeling wetgeving van de Raad van State is van openbare orde en maakt een substantiële vormvereiste uit. Miskenning van de adviesverplichting leidt tot nietigheid van het besluit. De Raad van State kan de verordening vernietigen. Elke rechter zal haar bovendien met toepassing van artikel 159 G.W. buiten toepassing moeten laten. De rechter die vaststelt dat de adviesverplichting niet is nagekomen, moet dat bovendien ambtshalve opwerpen. De Raad van State heeft dit principe in recente rechtspraak nogmaals herhaald en eveneens het waarom ervan verduidelijkt: “Overwegende dat de Raad van State zijn adviesverlenende taak ontleent aan artikel 160 van de Grondwet; dat in zoverre de raadpleging van de Raad van State betrekking heeft op het onderzoek van wetgevende en verordenende teksten, die raadpleging voortvloeit uit het streven van de Grondwetgever om de eerbiediging van de rechtsstaat en de kwaliteit van die teksten uit wetgevingstechnisch en formeel oogpunt te waarborgen, en bijgevolg ook de rechtszekerheid; dat de raadpleging van de afdeling wetgeving, zoals ze is geregeld bij de gecoördineerde wetten op de Raad van State, ter uitvoering van de Grondwet, als dusdanig een vormvereiste is die van openbare orde en derhalve substantieel is”(324). De Raad gaat zelfs nog verder en neemt aan dat niet enkel de adviesverplichting zelf de openbare orde raakt, maar ook de nadere procedureregels:

(323) R.v.St., Roos, nr. 71 514, 3 januari 1998; R.v.St., Jacobs, nr. 80 018, 29 april 1999; R.v.St., nv Distrigas en cv Distrigas & C°, nr. 126 817, 5 januari 2004, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (324) R.v.St., nv Real Estate International Company, nr. 144 741, 20 mei 2005, www.raadvst-consetat.be.

114 “dat de nadere regels waarin is voorzien met het oog op de regelmatige afhandeling van die raadpleging, eveneens van die aard zijn en niet uitsluitend bedoeld zijn om een goede organisatie van de werkzaamheden van de Raad van State te garanderen”(325). Die toevoeging blijkt in het bijzonder van belang te zijn voor de uitzonderingen en verzachtingen op de formele motiveringsplicht in gevallen van hoogdringendheid: “dat daaruit voortvloeit dat wanneer de wet de bevoegde overheid toestaat om onder bepaalde voorwaarden na te laten de afdeling wetgeving te raadplegen of om haar volgens een versnelde rechtspleging om advies te verzoeken, die voorwaarden op restrictieve wijze dienen te worden geïnterpreteerd; dat elke onregelmatigheid in dat verband zo nodig ambtshalve dient te worden opgeworpen”(326). De afdeling administratie is bijzonder streng in zijn toezicht. Ze onderzoekt of een overheid terecht beroep heeft gedaan op de hoogdringendheid om geen advies in te winnen bij de afdeling wetgeving. Ze gaat echter nog verder, en onderzoekt ook de motieven die worden aangebracht om wel een advies te vragen maar binnen een termijn van vijf dagen. In dat geval is er weliswaar een advies gevraagd, maar mogelijk met miskenning van de bepalingen die dergelijk advies op korte termijn mogelijk maken. De afdeling administratie van de Raad van State houdt niettemin toch een zekere afstand. In de gevallen waarin toch een advies werd gevraagd aan de afdeling wetgeving van de Raad van State maar binnen een termijn van vijf dagen, gaat de afdeling administratie ervan uit dat, indien de afdeling wetgeving geen opmerkingen heeft geformuleerd over het feit dat hoogdringendheid werd ingeroepen, de opgegeven verantwoording geloofwaardig is. De overheid die het advies heeft gevraagd, mag er op dat ogenblik ook op vertrouwen dat ze de procedure verder mag laten vooruitgaan zonder te moeten worden geconfronteerd met een later bezwaar dat er toch geen spoedeisendheid zou zijn geweest. De afdeling administratie gaat in een dergelijk geval in principe dan ook niet in op bezwaren die betrekking hebben op het ontbreken van of de onvoldoende motivering van de hoogdringendheid. Ze onderzoekt dit aspect enkel indien zou blijken dat de overheid de afdeling wetgeving onvolledig of onjuist zou hebben ingelicht omtrent de “bijzondere redenen” die haar tot haar verzoek om spoedbehandeling hebben gebracht(327).

4. Aard en draagwijdte van de adviezen(328) 177. De adviezen van de afdeling wetgeving zijn van technisch-juridische en niet van beleidsmatige aard. De afdeling laat zich in beginsel niet in met beleidsvragen, met de opportuniteit van de haar voorgelegde teksten. Dat belet niet dat de adviezen niet steeds beperkt blijven tot louter vormelijke en redactionele opmerkingen, maar dat (325) Ibid. (326) Ibid. (327) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Gobin, nr. 109 111, 10 juli 2002; R.v.St., nv Real Estate International Company, nr. 144 741, 20 mei 2005; R.v.St., Phalet, nr. 148 028, 4 augustus 2005 en R.v.St., nv Immobiliënvennootschap Venneborg, nr. 148 196, 12 augustus 2005, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (328) Zie hieromtrent uitgebreid M. VANDAMME, Raad van State afdeling wetgeving, Brugge, die keure, 1998, 180-230.

115 soms ook de meest delicate inhoudelijk-juridische problemen worden onderzocht. Ook maakt de afdeling wetgeving vaak opmerkingen met betrekking tot de praktische werkbaarheid van de ontworpen regelingen. 178. In zijn adviezen gaat de Raad van State na of de dwingende vormvoorschriften werden nageleefd. Vaak wordt de totstandkoming van een norm inderdaad afhankelijk gemaakt van bijvoorbeeld voorafgaande adviezen, akkoorden of machtigingen. De afdeling wetgeving onderzoekt of deze effectief zijn ingewonnen.

De afdeling wetgeving geeft in de regel bovendien pas advies wanneer al deze vormvoorschriften zijn nagekomen en de ontworpen regeling enkel nog het advies van de afdeling wetgeving nodig heeft om vervolgens door de normsteller te kunnen worden goedgekeurd. De Raad van State onderzoekt vervolgens ook de wettigheid van de ontworpen regeling. Hij onderzoekt of het ontwerp wel binnen de bevoegdheid valt van de betrokken overheid, en of het ontwerp in overeenstemming is met de hogere regels die door die overheid moeten worden geëerbiedigd. Ook de coherentie van de regeling wordt onderzocht, zowel op extern als op intern vlak. Externe coherentie heeft betrekking op de inpasbaarheid van de regeling in het kader van de bestaande wetgeving of reglementering. De interne coherentie refereert aan de logische opbouw en de leesbaarheid van de tekst. 179. Het advies van de afdeling wetgeving is in beginsel niet bindend voor de betrokken overheid. Het staat de adviesvragende overheid vrij om het ontwerp al dan niet aan te passen aan de opmerkingen van de Raad. Volgt zij het advies niet, dan dient zij dat niet te motiveren. E. DE BEVOEGDHEDEN VAN DE AFDELING ADMINISTRATIE 1. Inleiding 180. De afdeling administatie is belast met zowel jurisdictionele als niet-jurisdictionele taken. 181. Niet-jurisdictioneel zijn de verschillende adviesbevoegdheden die aan de afdeling administratie zijn toegekend.

116 De afdeling verstrekt vooreerst advies aan de leden van de diverse regeringen, van het college van de Franse Gemeenschapscommissie en van het verenigd college over “niet-betwiste zaken”(329). De Raad van State interpreteert deze bevoegdheid zeer beperkend, mede vanuit de bekommernis om niet in het vaarwater van wetgever of rechter te komen, en om niet op het terrein te treden van één van zijn andere bevoegdheden van de Raad. Zo legt de Raad van State de opsomming van overheden die gebruik kunnen maken van de adviesbevoegdheid, strikt uit. Adviesaanvragen van de voorzitters van de wetgevende kamers, van ambtenaren die aan het hoofd staan van een instelling van openbaar nut, van lokale overheden of van particulieren worden niet behandeld. De Raad van State brengt ook geen advies uit over aangelegenheden die in essentie zaak zijn van de wetgever of de rechterlijke macht of die betrekking hebben op louter politieke beslissingen van bijvoorbeeld de Ministerraad. Ook over teksten die normaliter aan de afdeling wetgeving moeten worden voorgelegd, brengt de afdeling administratie geen advies uit. Ze spreekt zich bovendien evenmin uit over de draagwijdte van het advies van die afdeling. Zo zal de afdeling administratie bijvoorbeeld geen advies uitbrengen over de overeenstemming met de Grondwet van ontwerpen of voorstellen van wet, decreet of ordonnantie. De adviesbevoegdheid betreft vervolgens enkel zaken “welke niet betwist worden”. De Raad van State is bijgevolg niet bevoegd om advies te geven over vraagpunten waarover een gerechtelijk procedure bestaat of kan worden gevoerd. De wetgever heeft aldus willen vermijden dat er tegenspraak zou bestaan tussen een uitgebracht advies en een te verlenen arrest of dat ene rechter zich door het uitgebrachte advies gebonden zou achten. De afdeling wetgeving verleent dan ook geen advies over vraagpuntenpunten waarover de overheid een hangend geschil heeft voor een rechter, met een andere overheid, een rechtspersoon of een natuurlijk persoon. Deze beperking van zijn adviesbevoegdheid wordt door Raad van State bovendien zeer strikt toegepast, en de Raad verleent ook geen advies in “virtueel” betwiste aangelegenheden. Daarmee worden die aangelegenheden bedoeld naar aanleiding waarvan weliswaar geen gerechtelijke procedure is ingespannen, doch waarbij de administratieve overheden tegenover elkaar staan of een administratieve overheid staat tegenover een privaatrechtelijk persoon en die overheden of personen uiteenlopende belangen hebben, zodat kan worden voorzien dat die aangelegenheden op kortere of langere termijn aanleiding zullen zijn tot een geding voor de rechter.

De afdeling administratie van de Raad van State verstrekt vervolgens ook advies in aangelegenheden betreffende mijnen, groeven en graverijen(330). Over welke aangelegenheden het precies gaat, wordt nader bepaald in de wetten op de mijnen, groeven en graverijen, gecoördineerd bij K.B. van 15 september 1919.

(329) Artikelen 8 en 9 R.v.St.-wet. (330) Artikel 10 R.v.St.-wet. Het betreft de bevoegdheden die voorheen toebehoorden aan de Mijnraden.

117 De Raad van State geeft aldus onder meer advies over de verlening, uitbreiding of handhaving van mijnconcessies(331) en de verzaking aan dergelijke concessie(332), en de bevoegde minister kan de vervallenverklaring van een mijnconcessie slechts vragen bij de rechtbanken op eensluidend advies van de afdeling administratie van de Raad van State(333). De gecoördineerde wetten op de mijnen groeven en graverijen kennen aan de afdeling administratie bovendien ook nog een arrestbevoegdheid toe, met name in hun artikel 49. Deze bepaling betreft de vergoeding die concessiehouders van mijnen moeten betalen aan de eigenaar van de bovengrond. De concessiehouders betalen een vast recht dat wordt bepaald op 1 tot 3 % van de zuivere mijnopbrengst, zoals die jaarlijks wordt vastgesteld door een ramingscommissie. Die pot wordt dan gelijkelijk verdeeld over de bovengrondeigenaars, naar rato van de oppervlakte van de hen toebehorende gronden. De bovengrondeigenaars kunnen tegen de raming van de opbrengst, zoals vastgesteld door de ramingscommissie een beroep instellen bij de bestendige deputatie. Tegen de beslissing van de bestendige deputatie kan vervolgens beroep worden ingesteld bij de Raad van State. Dat is een gewoon annulatieberoep.

De afdeling administratie van de Raad van State is tenslotte nog bevoegd voor de bekrachtiging van de statuten van beroepsverenigingen. Deze bevoegdheid is niet opgenomen in de R.v.St.-wet, maar wel in artikel 6 van de wet van 31 maart 1898 op de beroepsverenigingen. 182. Belangrijker zijn echter de jurisdictionele taken van de afdeling administratie. De Raad van State heeft vooreerst enkele bevoegdheden in volle rechtsmacht. Vervolgens treedt hij op als cassatierechter ten aanzien van beslissingen van administratieve rechtscolleges. Tot de bevoegdheid van de Raad van State behoort ook het zogenaamde vergoedingscontentieux. En tenslotte is de Raad van State bevoegd voor de vorderingen tot schorsing en vernietiging van bestuurshandelingen. Naast deze vier belangrijke arrestbevoegdheden heeft de Raad van State nog twee andere arrestbevoegdheden die nauwelijks toepassingen kennen. De Raad is met name vooreerst als rechter bevoegd voor het beslechten van moeilijkheden betreffende de respectieve bevoegdheid van de provinciale en gemeentelijke overheden of van openbare instellingen(334). Vervolgens doet de Raad van State ook bij wijze van arrest uitspraak over beroepen tot voorkoming of opheffing van strijdigheid tussen beslissingen van onder hem ressorterende administratieve rechtscolleges(335). Deze bevoegdheid is analoog met de bevoegdheid van (331) Artikel 32 gecoördineerde wetten op de mijnen, groeven en graverijen. (332) Artikel 62 gecoördineerde wetten op de mijnen, groeven en graverijen. (333) Artikel 70 gecoördineerde wetten op de mijnen, groeven en graverijen. (334) Artikel 12 R.v.St.-wet. (335) Artikel 13 R.v.St.-wet.

118 de Raad om uitspraak te doen over bevoegdheidsbetwistingen tussen administratieve overheden, maar betreft dan de administratieve rechters. Er werd tot op heden voor zover bekend nooit toepassing van gemaakt.

2. De bevoegdheid van de Raad van State in volle rechtsmacht 183. De Raad van State heeft vooreerst enkele bevoegdheden “met volle rechtsmacht”. Dit betekent dat zij geschillen over subjectieve, noodzakelijk politieke, rechten beslecht, ofwel in enige aanleg, ofwel als appelrechter en daarbij uitspraak doet over de grond van de zaak. Het geschil wordt in zijn geheel aan een nieuw onderzoek onderworpen en de Raad heeft de bevoegdheid heeft om de in eerste aanleg genomen beslissing te hervormen. Een aantal van deze bevoegdheden zijn bevoegdheden in enige aanleg. Dat wil zeggen dat de Raad de eerste en enige rechter is die over het geschil uitspraak kan doen. In andere gevallen treedt de Raad van State op in hoger beroep. 183.1. In enige aanleg is de Raad van State onder meer bevoegd voor geschillen met betrekking tot het verbreken en herzien van sommige vóór of tijdens de oorlog gesloten contracten(336), geschillen tussen O.C.M.W.'s van verschillende provincies over het ten laste nemen van bijstandskosten(337) en geschillen over de verdeling van gemeentegoederen over twee gemeenten die zijn ontstaan door de oprichting van een gedeelte van een gemeente als afzonderlijke gemeente(338). Bij artikel 22 van de wet van 23 maart 1989 werd haar vervolgens arrestbevoegdheid toegekend in geschillen in verband met de taalverklaring die door kandidaten voor de verkiezingen van het Europees Parlement moet worden ingediend(339). Recent heeft de Raad van State ook de bevoegdheid gekregen om in enige aanleg uitspraak te doen over “klachten” die de Controlecommissie betreffende de verkiezingsuitgaven en de boekhouding van de politieke partijen indient met toepassing van artikel 15ter van de wet van 4 juli 1989 betreffende de beperking en de controle van de verkiezingsuitgaven voor de verkiezingen van de federale kamers, de financiering en de open boekhouding van de politieke partijen(340). Deze bepaling laat toe dat de dotatie die met toepassing van genoemde wet van 4 juli 1989 jaarlijks wordt toegekend aan politieke partijen ter financiering van hun werking, geheel of gedeeltelijk wordt ingetrokken ingeval uit een aantal omstandigheden blijkt

(336) Deze bevoegdheid is inmiddels begrijperlijkerwijze achterhaald. (337) Artikel 15 al. 3 wet 2 april 1965 betreffende het ten laste nemen van steun door de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en artikel 16, 2° R.v.St.-wet. (338) Artikel 16, 5° R.v.St.-wet. (339) Wet 23 maart 1989 betreffende de verkiezing van het Europees Parlement, B.S. 26 maart 1989, err. B.S. 4 april 1989. Het betreft een beroep tegen de beslissingen terzake van het collegehoofdbureau. (340) Artikel 16bis R.v.St.-wet.

119 dat een politieke partij vijandig staat tegenover de rechten en vrijheden die gewaarborgd zijn door het E.V.R.M. en zijn aanvullende protocollen(341). 183.2. De afdeling administratie doet in hoger beroep uitspraak voornamelijk over beslissingen van bestendige deputaties in verband met verkiezingen, verkiesbaarheidsvoorwaarden, onverenigbaarheden en tuchtzaken van de gemeenten of de openbare centra voor maatschappelijk welzijn(342), en in verband met de terugbetaling van bijstandskosten tussen O.C.M.W.'s van dezelfde provincie(343). Recent is daar ook nog de bevoegdheid bij gekomen om kennis te nemen van hogere beroepen tegen beslissingen van de bestendige deputatie als administratieve rechter over geschillen met betrekking tot de verkiezingen van de politieraad of het ontslag van leden van die politieraad(344).

3. De Raad van State als cassatierechter 184. De Raad van State heeft vervolgens, eveneens binnen het subjectieve contentieux, bevoegdheid als rechter in cassatie tegen beslissingen van administratieve rechtscolleges. Hij put deze bevoegdheid uit artikel 14 § 2 R.v.St.-wet. De Raad van State is aldus de cassatierechter van gemeen recht wat de beslissingen van administratieve rechtscolleges betreft. Dat wil zeggen dat hij in beginsel bevoegd is voor alle cassatieberoepen tegen beslissingen van administratieve rechtscolleges. Het Hof van Cassatie is maar bevoegd ingeval dat expliciet door de wet is voorzien. De bevoegdheid van het Hof van Cassatie is dan meteen de uitzondering op de regel, en moet bijgevolg strikt moet worden geïnterpreteerd. Luidens artikel 14 al. 2 R.v.St.-wet kunnen beslissingen van administratieve rechtscolleges worden vernietigd “wegens overtreding van de wet of wegens schending van substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen”. Het gaat om dezelfde vernietigingsgronden als deze die men kan aanhalen voor het Hof van Cassatie(345). Het begrip “wet” moet daarbij ruim worden geïnterpreteerd. De Raad van State kan in het raam van het cassatiecontentieux een rechterlijke beslissing toetsen

(341) Artikel 3 wet 12 februari 1999 tot invoeging van een artikel 15ter in de wet van 4 juli 1989 betreffende de beperking en de controle van de verkiezingsuitgaven voor de verkiezingen van de federale kamers, de financiering en de open boekhouding van de politieke partijen, en van artikel 16bis van de wetten op de Raad van State, B.S. 18 maart 1999, err. B.S. 29 april 1999. (342) Artikel 16, 3° en 4° R.v.St.-wet. (343) Artikel 15 al. 2 wet 2 april 1965 betreffende het ten laste nemen van steun door de openbare centra voor maatschappelijk welzijn en artikel 16, 2° R.v.St.-wet. (344) Artikel 18quater en 21ter wet 7 december 1998 tot organisatie van de geïntegreerde politiedienst en artikel 16, 6° R.v.St.-wet. (345) Zie artikel 608 Ger. W.

120 op zijn overeenstemming met het recht in het algemeen. Alle mogelijke onrechtmatigheden kunnen met andere woorden worden aangebracht en onderzocht. 185. Zoals het annulatieberoep is ook het cassatieberoep gericht op de vernietiging van de bestreden beslissing. De procedure die moet worden gevolgd is bovendien in beginsel dezelfde. Dat maakt dat het onderscheid tussen het annulatie- en het cassatieberoep niet altijd even duidelijk is. Nochtans gaat het over verschillende technieken, en zijn er wel degelijk verschilpunten. Zo is het voor de ontvankelijkheid van een annulatieberoep voldoende dat de verzoeker doet blijken van een belang. Het is niet vereist dat hij op één of andere wijze al was betrokken bij de voorafgaande procedure, bijvoorbeeld door het indienen van een bezwaar in een openbaar onderzoek of door het instellen van een administratief beroep. In het cassatieberoep ligt dat echter anders. De verzoeker moet er niet enkel doen blijken van een belang, maar moet ook partij geweest zijn in het geding ten gronde. De toegang tot het cassatieberoep is dus beperkter dan deze tot het annulatieberoep, wat eigen is aan de aard van het contentieux. Op het vlak van de invulling van de vereiste van het belang is de Raad van State soepeler bij het cassatieberoep dan bij het annulatieberoep. Opdat zijn annulatieberoep ontvankelijk zou zijn, moet de verzoeker doen blijken van een zeker, persoonlijk, rechtstreeks én actueel belang. De vereiste van het actuele belang wordt daarentegen niet gesteld voor een cassatieberoep. Daar is het voldoende dat de verzoeker belang had bij het instellen van het cassatieberoep, zonder dat nog wordt onderzocht of dat belang ook volgehouden is tot aan de behandeling van het beroep en ook op dat ogenblik nog bestaat. In een annulatieberoep is de tegenpartij de overheid die de bestreden handeling heeft gesteld. Tegenpartij in een cassatieberoep is niet het rechtscollege dat de bestreden beslissing heeft gesteld, maar wel de tegenpartij in het geding dat voor dat college werd gevoerd. In het raam van het cassatiecontentieux oordeelt de Raad van State, zoals het Hof van Cassatie, enkel in rechte. Hij controleert met andere woorden enkel of de rechter de vormvoorschriften heeft nageleefd en of zijn beslissing wettig is, maar doet geen onderzoek naar de feiten. Hij beslecht de rechtsvraag aan de hand van de feiten zoals deze blijken uit de procedurestukken en uit de bestreden beslissing. Dat is anders in het annulatiecontentieux. Daar kan de Raad van State zo nodig wel nog een onderzoek doen naar de feiten die aan de basis liggen van het geschil.

186. De beslissing van de Raad van State op een cassatieberoep heeft gezag van gewijsde inter partes. Zij bindt met andere woorden enkel de partijen in het geding. Een annulatieberoep heeft daarentegen gezag van gewijsde erga omnes. 187. Beslist de Raad van State tot de vernietiging van de bestreden beslissing, dan wordt de zaak in beginsel verwezen naar het rechtscollege dat de vernietigde beslissing heeft genomen, al dan niet in een andere samenstelling, of naar een ander lager administratief rechtscollege. Het rechtscollege waarnaar de Raad van State verwijst is van rechtswege gevat door die verwijzing. De rechtsonderhorige moet geen nieuw beroepsschrift of verzoek indienen.

121 Slechts uitzonderlijk volgt geen verwijzing, zo bijvoorbeeld in het geval dat de bestreden beslissing wordt vernietigd op grond van de onbevoegdheid van het betrokken rechtscollege, of op grond het rechtscollege het beroep ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard.

Voor de rechter waarnaar het geschil wordt verwezen, wordt de zaak in beginsel helemaal opnieuw behandeld. Daarbij kunnen zelfs nieuwe middelen worden aangebracht. Wel moet de rechter zich gedragen naar het arrest van de Raad van State wat het in dat arrest beslechte rechtspunt betreft(346). 4. Het vergoedingscontentieux 188. Artikel 11 R.v.St.-wet voorziet vervolgens in een mogelijkheid om vergoeding te vorderen voor buitengewone schade ingevolge rechtmatig overheidsoptreden. Ook dit zogenaamde vergoedingscontentieux is een subjectief contentieux. 189. Luidens artikel 11 R.v.St.-wet doet de afdeling administratie van de Raad van State “naar billijkheid en met inachtneming van alle omstandigheden van openbaar en particulier belang, bij wege van arrest uitspraak over de eisen tot herstelvergoeding voor buitengewone, morele of materiële schade, veroorzaakt door een administratieve overheid”. Deze bevoegdheid is residuair. De Raad van State kan zich slechts uitspreken over een vordering tot vergoeding van buitengewone schade als geen ander rechtscollege daartoe bevoegd is. De Raad van State is bijgevolg alvast onbevoegd wanneer de schade is veroorzaakt door de fout van de overheid. In dat geval zijn immers de gewone rechtscolleges bevoegd op grond van de artikelen 1382 en 1383 B.W. Ook gevallen waarin schade is ontstaan buiten elke fout om, behoren, zoals gezegd, soms tot de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges. Dit is in elk geval zo wanneer de wet in een vergoedingsregeling heeft voorzien. Er bestaat dan immers een subjectief recht op vergoeding, waarover de gewone rechtscolleges zich in beginsel kunnen uitspreken. Gedacht kan worden aan de regeling van planschadevergoeding(347), de vergoedingsregeling in het

(346) Artikel 15 R.v.St.-wet. (347) Artikel 84-86 decr. Vl. Gew. 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, B.S. 8 juni 1999.

122 raam van de bescherming van de kustduinen(348), de vergoedingsregeling inzake de bescherming van monumenten en landschappen(349), enz. De rechtspraak erkent bovendien soms een recht op vergoeding in gevallen van foutloze aansprakelijkheid buiten bijzondere vergoedingsregelingen om. Ook in die gevallen is de Raad van State onbevoegd om kennis te nemen van een herstelvordering, vermits een andere rechter vergoeding kan toekennen. opnieuw met als gevolg de onbevoegdheid van de Raad van State. Schoolvoorbeeld hiervan is de rechtspraak in verband met de abnormale burenhinder, die hoger reeds aan bod is gekomen. De bevoegdheid van de Raad van State inzake het vergoedingscontentieux is bijgevolg onbepaald. Zij is niet alleen afhankelijk van het eventuele optreden van de wetgever, maar evenzeer van de evolutie van de rechtspraak van de gewone rechtscolleges inzake vergoeding van door de overheid aangerichte schade. Naarmate deze rechtscolleges het foutbegrip ruimer gaan opvatten en zelfs de foutloze aansprakelijkheid aannemen, wordt het toepassingsgebied van het vergoedingscontentieux voor de Raad van State beperkter. De Raad van State heeft zich in het verleden zeer terughoudend opgesteld bij het onderzoek naar zijn bevoegdheid inzake buitengewone herstelvorderingen. De Raad lijkt terzake nochtans toch iets soepeler te zijn geworden. Op 16 december 1992 stelde de Raad dat hij zich bij het onderzoek van zijn bevoegdheid niet hoeft te beperken tot een onderzoek in abstracto naar de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges maar dat hij ook moet onderzoeken of de betrokkene voor de gewone rechter voldoening kan krijgen over de grond van de zaak. De Raad verklaarde zich bevoegd wanneer elke andere rechtbank het verzoek moet verwerpen, hetzij omdat ze niet bevoegd is, hetzij omdat het verzoek niet gegrond is(350).

190. De bevoegdheid van de Raad van State op grond van artikel 11 R.v.St.-wet is niet enkel residuair, maar ook subsidiair. De betrokkene moet eerst vergoeding vragen aan de administratieve overheid zelf, en zijn vordering bij de Raad van State is maar ontvankelijk als deze overheid het verzoek heeft verworpen of gedurende zestig dagen heeft verzuimd erover te beschikken(351). De vorm van dit verzoek wordt niet bepaald. In de rechtspraak zijn hier wel richtlijnen voor ontwikkeld. Zo moet het gaan om een geschreven verzoek. Het verzoek moet bovendien op zodanige wijze worden geredigeerd dat het bestuur dat erop dient te antwoorden zich niet kan vergissen omtrent de juiste draagwijdte ervan.

(348) Artikel 54 wet 12 juli 1973 op het natuurbehoud, zoals ingevoegd bij decr. Vl. Gew. 14 juli 1993 houdende maatregelen tot bescherming van de kustduinen (B.S., 31 augustus 1993, err. B.S., 12 oktober 1993), en gewijzigd bij decr. Vl. Gew. 21 december 1994 (B.S., 30 december 1994) en decr. Vl. Gew. 29 november 1995 (B.S., 30 november 1995). (349) Artikel 18 Decr. Vl. Gew. 16 april 1996 houdende bescherming van landschappen, B.S., 21 mei 1996. (350) R.v.St., Paasch-Jetzen, nr. 41 396, 16 december 1992, J.T. 1993, 333, noot J. SOHIER, R.A.C.E. 1992, T.B.P. 1993, 563. (351) Artikel 11 al. 2 R.v.St.-wet.

123

Het verzoekschrift moet gemotiveerd zijn. Het moet met andere woorden het schadeverwekkend handelen aanduiden, evenals de schade waarvoor vergoeding wordt gevraagd en het causaal verband tussen beide. Vervolgens moet ook de als vergoeding gevraagde som worden aangegeven. Minstens moeten voldoende elementen worden aangebracht die toelaten de schade te becijferen. De verzoeker moet evenwel niet in het verzoekschrift vermelden dat het zijn bedoeling is om een procedure in te leiden voor de Raad van State op grond van diens bevoegdheid in het vergoedingscontentieux(352).

191. Het verzoekschrift tot het bekomen van een herstelvergoeding moet vervolgens bij de Raad van State worden ingediend binnen zestig dagen volgend op de kennisgeving van de beslissing houdende afwijzing van het verzoek tot vergoeding(353). Als de administratie geen beslissing neemt, dan moet het verzoekschrift worden ingediend binnen drie jaar volgend op het verzoek tot vergoeding. Indien binnen deze termijnen een vordering met hetzelfde voorwerp is ingesteld voor de hoven en rechtbanken, dan gaan de termijnen van zestig dagen en drie jaar in met het einde van de rechtsgedingen(354). Men kan met andere woorden wachten met het instellen van een beroep bij de Raad van State tot na de afloop van eventuele procedures voor de hoven en rechtbanken. Blijkt dan dat deze niet bevoegd waren, dan kan nog een herstelvordering worden ingesteld voor de Raad van State. 192. De Raad van State kan enkel buitengewone schade vergoeden. Dit is slechts het geval wanneer de schade abnormaal is, direct, zeker en bovendien geïndividualiseerd. De schade die niet één of enkele individuen treft maar een ganse categorie van personen, is geen buitengewone schade maar een openbare last. Voor de ver(352) Dat is anders voor de aanmaningen die een rechtszoekende aan de overheid stuurt met toepassing van artikel 14 § 3 of artikel 36 R.v.St.-wet. In die aanmaningen moet de betrokkene verduidelijken dat hij van genoemde bepalingen toepassing zal maken als zijn aanmaning geen gunstig gevolg krijgt. (353) Artikel 4 al. 1 R.B. 23 augustus 1948 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling administratie van de Raad van State, hierna het “algemeen procedurereglement”. Genoemde bepaling verwijst naar artikel 7 § 1 en niet naar artikel 11 R.v.St.-wet. Eén en ander heeft te maken met het feit dat de R.v.St.-wet van 1973 een coördinatie inhoudt van diverse wetten op de Raad van State, waaronder de wet van 23 december 1946 op de Raad van State. De bevoegdheid van de Raad van State met betrekking tot het vergoedingscontentieux was geregeld in artikel 7 van die wet van 1946, en werd dan overgenomen in artikel 11 R.v.St.-wet. De kruisverwijzingen naar de wet op de Raad van State in het algemeen procedurereglement werden evenwel niet alle aangepast na de coördinatie van 12 januari 1973. (354) Artikel 4 al. 2 Algemeen Procedurereglement.

124 goeding van dergelijke schade kan men niet bij de Raad van State terecht. Vergoeding is in dat geval overigens enkel mogelijk indien de wet voorziet in een vergoedingsregeling. 193. De Raad van State doet uitspraak naar billijkheid. Dat betekent dat hij niet noodzakelijk een volledige vergoeding moet toekennen, maar wel een vergoeding die, de omstandigheden in acht genomen, als billijk overkomt. De Raad van State moet bij zijn uitspraak vervolgens rekening houdend met de bijzondere omstandigheden van het geval of, in de woorden van de wet, met “alle omstandigheden van openbaar en particulier belang”. Zelfs indien hij vaststelt dat er buitengewone schade is, moet hij de vordering toch (minstens gedeeltelijk) verwerpen wanneer de financiële weerslag van een andere uitspraak de begroting van de betrokken overheid al te zeer bezwaart of andere eisen gesteld voor een goede werking van de openbare dienst zich tegen het toekennen van een vergoeding verzetten. 194. De Raad van State neemt enkel kennis van vorderingen tot vergoeding van schade die werd veroorzaakt door een administratieve overheid. Buitengewone schade aangericht door wetgevende en rechterlijke organen blijft aldus buiten de bevoegdheid van de Raad van State. 195. Er wordt niet bepaald onder welke vorm vergoeding moet worden toegekend. Traditioneel wordt aangenomen dat het enkel over een pecuniaire vergoeding gaat. Artikel 11 R.v.St.-wet creëert een actio die leidt tot het bekomen van een “herstelvergoeding”, en daaronder heeft men tot op heden steeds een pecuniaire vergoeding begrepen. Niets sluit nochtans een ruimere interpretatie uit waarbij herstel ook in natura zou kunnen worden verleend. Zo ver is de Raad van State echter tot nu toe niet gegaan. 196. Het arrest van de Raad is tenslotte van rechtswege uitvoerbaar, en de Koning staat in voor de uitvoering ervan. Het levert een uitvoerbare titel op, voorzien van het formulier van tenuitvoerlegging bepaald in artikel 37 Algemeen Procedurereglement. Zo nodig kan de rechtszoekende overgaan tot gedwongen tenuitvoerlegging, wat echter slechts mogelijk is binnen de grenzen van artikel 1412bis Ger. W. 5. Het annulatie- en schorsingscontentieux 197. Veruit de belangrijkste arrestbevoegdheid van de afdeling administratie van de Raad van State is zijn bevoegdheid tot nietigverklaring van bestuurshandelingen, met daaraan gekoppeld de bevoegdheid om diezelfde bestuurshandelingen te schorsen. Omwille van dit belang wordt deze bevoegdheid hierna afzonderlijk behandeld.

125 F. HET ANNULATIEBEROEP 1. De bevoegdheid van de Raad van State in het raam van het annulatieberoep 198. De Raad van State is, zoals gezegd, bevoegd om bestuurshandelingen te vernietigen. Deze bevoegdheid steunt op artikel 14 § 1 R.v.St.-wet: “De afdeling doet uitspraak, bij wijze van arresten, over de beroepen tot nietigverklaring wegens overtreding van hetzij substantiële, hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht, ingesteld tegen de akten en reglementen van de onderscheiden administratieve overheden, alsook tegen de administratieve handelingen van wetgevende vergaderingen of van hun organen, daarbij inbegrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze assemblées, van het Rekenhof en van het Arbitragehof, evenals van organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad van de Justitie met betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel”.

i. De Raad van State spreekt zich uit over bestuurshandelingen … 199. De Raad van State doet binnen het annulatiecontentieux dus in eerste instantie uitspraak over beroepen tot nietigverklaring van “akten en reglementen van de onderscheiden administratieve overheden”, dit zijn bestuursbeslissingen van administratieve overheden. Wat bestuurshandelingen zijn, werd eerder in de cursus al toegelicht. Het gaat om de rechtshandelingen, gesteld door administratieve overheden, die in het bijzonder hierdoor worden gekenmerkt dat zij eenzijdig verbindend en onmiddellijk uitvoerbaar zijn.

De Raad is terzake de rechter van gemeen recht: in beginsel vallen álle administratieve overheidshandelingen onder zijn bevoegdheid, zonder dat een bijzondere bepaling daarin moet voorzien. 200. Enkel eenzijdige rechtshandelingen vallen onder de principiële bevoegdheid van de Raad van State. Zij onderscheiden zich van de meerzijdige rechtshandelingen doordat zij rechten en plichten scheppen zonder instemming van de betrokkene. De Raad van State is dus niet bevoegd voor de vernietiging van overeenkomsten. Dat belet niet dat de Raad van State wel bevoegd kan zijn voor beroepen tegen de handelingen die voorafgaan aan de eigenlijke contractsluiting. Dergelijke handelingen zijn afsplitsbaar van het eigenlijke contract. Men spreekt over afsplitsbare handelingen of actes détachables. Zo is de Raad van State bevoegd voor beroepen tegen beslissingen van een overheid om na een aanbesteding of een offerteaanvraag een opdracht te gunnen aan een aannemer. Het contract dat vervolgens tussen de aannemer en de overheid wordt gesloten, en dat tot stand komt door de enkele betekening van de gunningsbeslissing aan de betrokken aannemer, valt buiten de bevoegdheid van de Raad van State.

201. Uiteraard zijn zuiver materiële handelingen van de overheid niet vatbaar voor een annulatieberoep. Dit zijn immers per definitie geen rechtshandelingen. Indien

126 een burger er nadeel van ondervindt, moet hij zich tot de gewone rechter wenden om schadevergoeding te bekomen. 202. De bevoegdheid van de Raad van State is niet beperkt tot expliciete overheidshandelingen. Ook fictieve handelingen kunnen worden aangevochten. De figuur van de fictieve handeling wordt gebruikt als techniek ter sanctionering van het stilzitten van de overheid. In geval de overheid niet optreedt binnen een wettelijk bepaalde termijn, wordt zij dan geacht een beslissing te hebben genomen die, naargelang het geval, positief of negatief is, en wordt er dus met een fictie gewerkt. Deze techniek komt onder meer voor in de Vlaamse milieuwetgeving en ook in het Vlaamse decreet betreffende de ruimtelijke ordening van 18 mei 1999. Zo bepaalt het decreet ruimtelijke ordening van 18 mei 1999 dat, ingeval de bestendige deputatie uitspraak moet doen over een administratief beroep met betrekking tot een vergunningsaanvraag, en dat niet doet binnen een welbepaalde termijn, de aanvrager van de vergunning haar een rappelbrief kan sturen. Artikel 125 DRO stelt vervolgens dat, indien de aanvrager binnen 35 dagen na verzending van de rappelbrief geen beslissing van de bestendige deputatie ontvangen, dit wordt “gelijkgesteld met een positieve beslissing”. Hij mag vervolgens, binnen bepaalde voorwaarden, verder gaan met de uitvoering van de aangevraagde werken. Ook dergelijke fictieve beslissingen zijn dus vatbaar voor annulatieberoep bij de Raad van State(355).

Voor die gevallen waarin de wetgeving de gevolgen van de onthouding van de overheid om op te treden binnen een bepaalde termijn, niet regelt en het dus gaat om een termijn van orde, voorziet artikel 14 § 3 R.v.St.-wet dat toch een fictieve beslissing tot stand kan komen, die vervolgens vatbaar is voor annulatieberoep bij de Raad van State. In gevallen waarin de overheid verplicht is een beslissing te nemen, maar dat niet doet binnen de daartoe voorziene termijn of, indien geen termijn is bepaald, binnen een redelijke termijn, kan de rechtszoekende haar aanmanen om een beslissing te nemen. Uit deze aanmaning moet duidelijk blijken dat het gaat om een aanmaning met toepassing van artikel 14 § 3 R.v.St.-wet en dat het dus de bedoeling is van de

(355) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Springuel en cons., nr. 57 805, 24 januari 1996, www.raadvst-consetat.be; R.v.St. nr. 79 293, 16 maart 1999, T.O.R.B. 1998-99, 393, noot D. MAREEN; R.v.St., bvba Natural Bio Mills, nr. 86 005, 16 augustus 1999, www.raadvst-consetat.be en vele andere.

127 betrokkene om het stilzwijgen van het bestuur te beschouwen als een afwijzende beslissing waartegen annulatieberoep mogelijk is(356). Na de aanmaning heeft de overheid een ultieme termijn van vier maanden waarbinnen zij alsnog een beslissing kan nemen. Laat zij ook deze termijn ongebruikt voorbijgaan, dan wordt het stilzwijgen van de overheid geacht een afwijzende beslissing te zijn. Tegen dergelijke fictieve weigeringsbeslissing kan beroep worden ingesteld bij de Raad van State. Dat moet gebeuren binnen 60 dagen, te rekenen vanaf de dag na het verstrijken van deze termijn(357). Neemt de overheid binnen de genoemde termijn van 60 dagen wel een beslissing, dan staat deze open voor annulatieberoep binnen de gewone termijn. 203. Administratieve overheidshandelingen zijn slechts voor vernietiging vatbaar als zij griefhoudend zijn. Zij moeten de rechtszoekende uit zichzelf onmiddellijk en effectief kunnen benadelen. Niet griefhoudend en bijgevolg in beginsel niet voor annulatieberoep vatbaar zijn onder meer voorbereidende handelingen(358), niet bindende adviezen(359), louter bevestigende beslissingen(360), maatregelen van inwendige orde en ordemaatregelen(361), omzendbrie-

(356) R.v.St., Keppens en Siccard, nr. 73 931, 28 mei 1998; R.v.St., Van Dommelen, nr. 108 523, 27 juni 2002; R.v.St., Vlaeminck, nr. 120 004, 27 mei 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (357) Artikel 32 R.v.St.-wet. Zie bijvoorbeeld R.v.St., Ilegems, nr. 78 178, 19 januari 1999, www.raadvst-consetat.be. (358) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Vanderstraeten, nr. 41 827, 1 februari 1993, Arr. R.v.St. 1993 (beslissing tot herziening van een benoemingsprocedure); R.v.St., N.V. Radar, nr. 56 664, 6 december 1995, T.B.P. 1996, 397, T. Gem. 1996, 349, noot J. BAERT (beroep tegen een beslissing om een beperkte offerteaanvraag uit te schrijven); R.v.St., B.V.B.A. Garage Van de Water en zonen, nr. 65 319, 18 maart 1997, T.M.R. 1997, 316 en R.v.St., B.V.B.A. JPR Belgium, nr. 70 575, 8 januari 1998, T. Gem. 1998, 342, www.raadvst-consetat.be (beroep tegen de verlenging van de termijn voor beslissingen over een milieuvergunningsaanvraag). (359) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Joniaux, nr. 15 401, 29 juni 1972, Arr. R.v.St. 1972, 559; R.v.St., Ladyjensky en cons., nr. 18 252, 29 april 1977, Arr. R.v.St. 1977, 626; R.v.St., Fanchamps, nr. 20 847, 8 januari 1981, Arr. R.v.St. 1981, 23. (360) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Axters en Declercq, nr. 14 363, 25 november 1970, Arr. R.v.St. 1970, 1032; R.v.St., Pirmez, nr. 14 446, 14 januari 1971, Arr. R.v.St. 1971, 53, R.v.St., Tabic, nr. 20 484, 27 juni 1980, Arr. R.v.St. 1980, 987; R.v.St., Da Silva, nr. 50 349, 23 november 1994, R.A.C.E. 1994; R.v.St., Buyse, nr. 78 464, 1 februari 1999, www.raadvst-consetat.be. (361) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van Nuffel, nr. 50 974, 23 december 1994, Arr. R.v.St. 1994; R.v.St., Pousset en cons., nr. 52 592, 29 maart 1995, www.raadvst-consetat.be.

128 ven(362) en loutere uitvoeringsmaatregelen(363). Tegen dergelijke handelingen kan slechts een annulatieberoep worden ingesteld indien ze aan de verzoeker een zeker en definitief nadeel berokkenen. Op de algemene regel dat griefhoudende administratieve overheidshandelingen voor annulatieberoep vatbaar zijn, maakt de rechtspraak tenslotte een uitzondering voor zgn. regeringsdaden, dit zijn bestuurshandelingen die weliswaar door de beleidsorganen van de overheidsinstellingen worden verricht, maar die een sterk politiek-beleidsmatig karakter hebben. Precies omwille van hun politieke inslag verklaart de Raad van State zich onbevoegd om kennis te nemen van beroepen tot nietigverklaring ervan.

ii. … van de onderscheiden administratieve overheden 204. De annulatiebevoegdheid van de Raad van State betreft in eerste instantie rechtshandelingen “van de onderscheiden administratieve overheden”. De bevoegdheid van de Raad is daarbij beperkt tot handelingen van Belgische administratieve overheden. De R.v.St.-wet definieert dit begrip echter niet. Het kwam elders in de cursus bestuursrecht reeds uitvoerig aan bod.

205. De wet van 25 mei 1999(364) heeft de bevoegdheid van de Raad van State uitgebreid tot bepaalde handelingen van andere dan administratieve overheden. Thans is de Raad van State ook bevoegd voor beroepen tot nietigverklaring van administratieve handelingen van organen van de rechterlijke macht en van de Hoge Raad van de Justitie, evenals van administratieve handelingen van wetgevende vergaderingen of van hun organen. Wat deze laatste betreft heeft de wetgever in navolging van het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State bovendien geëxpliciteerd dat daarbij worden begrepen de ombudsmannen ingesteld bij deze assemblees, het Rekenhof en het Arbitragehof. De bevoegdheidsuitbreiding van de Raad geldt telkens enkel voor administratieve handelingen met betrekking tot overheidsopdrachten en leden van hun personeel. (362) Zie bijvoorbeeld R.v.St., N.V. Verboven en cons., nr. 53 014, 19 april 1995, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Het Koninklijk Oostvlaams Apothekersgild en cons., nr. 53 423, 29 mei 1995, T. Gem. 1996, 42. (363) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Zimmer, nr. 3 915, 16 december 1954, Arr. R.v.St. 1954, 1181; R.v.St., Rampelbergh, nr. 32 740, 13 juni 1989, Arr. R.v.St. 1989; R.v.St., N.V. A.E.G., nr. 39 419, 19 mei 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., N.V. Frateur, nr. 46 726, 29 maart 1994, Arr. R.v.St. 1994 (beschikking). (364) Wet tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, van de wet van 5 april 1955 inzake de wedde van de ambtsdragers bij de Raad van State, alsook van het Gerechtelijk Wetboek, B.S. 22 juni 1999 (1e editie).

129 iii. De annulatiebevoegdheid van de Raad is algemeen, subsidiair en residuair 206. De annulatiebevoegdheid van de Raad van State is algemeen. In beginsel vallen alle administratieve overheidshandelingen zoals hierboven omschreven onder de bevoegdheid van de Raad van State. 207. Dit moet echter onmiddellijk worden genuanceerd. Vooreerst is de bevoegdheid van de Raad immers subsidiair. Een verzoek tot nietigverklaring kan pas op ontvankelijke wijze worden ingesteld nadat de verzoeker de door de wet voorziene georganiseerde administratieve beroepen heeft uitgeput(365). 208. De bevoegdheid van de Raad is bovendien residuair. De Raad komt niet aan bod wanneer een andere jurisdictionele beroepsmogelijkheid openstaat met hetzelfde onderwerp(366). Zo is de Raad van State niet bevoegd, behoudens in voorkomend geval als cassatierechter, wanneer de wetgever een beroep heeft voorzien bij een administratieve rechter. De Raad van State is ook niet bevoegd wanneer de rechtzoekende bij de gewone rechter terecht kan en daar hetzelfde resultaat kan bekomen. De wetgever heeft immers bij de instelling van de Raad van State geen afbreuk willen doen aan de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges, maar enkel een aanvulling van de rechterlijke rechtsbescherming willen bieden wanneer de gewone rechter niet bevoegd was. Zo heeft de wetgever bepaalde bestuursgeschillen expliciet toevertrouwd aan de gewone rechtscolleges. Voorbeelden hiervan zijn legio: de bevoegdheid van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg inzake beroepen tegen bevelen tot stopzetting in stedenbouwzaken onder het Coördinatiedecreet RO(367), de bevoegdheid van de burgerlijke en de strafrechter inzake (365) Supra. (366) Zie de artikelen 33 en 35 R.v.St.-wet; R.v.St., V.Z.W. Verbond van het Vlaams Overheidspersoneel, nr. 16 435, 22 mei 1974, Arr. R.v.St. 1974, 566; R.v.St., Scheuerman, nr. 19 776, 27 juli 1979, Arr. R.v.St. 1979, 908; R.v.St., Kruishof en N.V. Merit Consult, nr. 46 455, 7 maart 1994, T.B.P. 1994, 562. Opdat de Raad van State onbevoegd zou zijn, is het niet voldoende dat de rechter op grond van artikel 159 G.W. de bestuurshandeling zou kunnen toetsen. Er moet een beroep mogelijk zijn tegen de handeling zelf. (367) Artikel 71 gecoördineerde Stedenbouwwet. Zie bijvoorbeeld R.v.St., N.V. Carrières et fours à chaux Brison et Cie., nr. 17 254 en N.V. Carrières et fours à chaux de la Meuse "Carmeuse", nr. 17 255, 31 oktober 1975, Arr. R.v.St. 1975, 1001. Het nieuwe stedenbouwdecreet verklaart terzake de rechtbank van eerste aanleg bevoegd (arti-

130 herstelvorderingen van de bevoegde overheden op grond van de stedenbouwwetgeving(368), de bevoegdheid van de vrederechter inzake onteigeningen(369), de bevoegdheid van de arbeidsrechtbanken inzake het gros van het sociale-zekerheidscontentieux(370), de bevoegdheid van de politierechtbank voor geschillen over een administratieve geldboete op grond van een gemeentelijke verordening(371), de bevoegdheid van het Hof van Cassatie voor handelingen van de onderscheiden ordes van de advocaten, inclusief de reglementen van de nationale orde van de advocaten(372), enz.

De bevoegdheid van de Raad moet vervolgens ook worden ingepast in de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling op grond van de artikelen 144 en 145 G.W. Zoals gezegd behoren luidens artikel 144 G.W. de geschillen over burgerlijke subjectieve rechten tot de exclusieve bevoegdheid van de gewone rechter. Artikel 145 G.W. voegt daaraan toe dat geschillen over politieke rechten aan andere rechtscolleges kunnen worden toevertrouwd, mits dit bij wet gebeurt. Grondwettelijk kan aan de Raad van State in het raam van het contentieux over subjectieve rechten dus enkel rechtsmacht worden toegekend voor geschillen over politieke subjectieve rechten. Nu kan men moeilijk voorhouden dat alle geschillen waarover de Raad van State in het raam van het annulatiecontentieux uitspraak doet, geschillen zijn over politieke rechten en dat artikel 14 R.v.St.-wet bijgevolg binnen de grenzen van artikel 145 G.W. blijft. Dit probleem werd vrij eenvoudig opgelost door te stellen dat de Raad van State in het raam van het annulatiecontentieux geen uitspraak doet over subjectieve rechten, maar enkel over de schending van het objectieve recht zodat het annulatieberoep een zuiver “objectief beroep” is. De inzet van het beroep is in deze traditionele visie niet de erkenning of de bescherming van een subjectief recht, maar de vaststelling van de (il)legaliteit van de bestreden handeling alszodanig. In voorkomend geval vernietigt de Raad van State de bestuurshandeling, en herstelt daarmee de rechtmatigheid zonder daarbij uitspraak te doen over de subjectieve rechten van de verzoeker. kel 157 § 4 Decr. Vl. Gew. 18 mei 1999 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening). (368) Artikel 149 en 151 Decr. Vl. Gew. 18 mei 1999 houdende organisatie van de ruimtelijke ordening, B.S. 8 juni 1999. (369) Wet 26 juli 1962 betreffende de rechtspleging bij hoogdringende omstandigheden inzake onteigening ten algemenen nutte. (370) Artikel 580-583 Ger. W. (371) Artikel 119bis Nieuwe gemeentewet zoals ingevoerd bij wet van 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, B.S. 10 juni 1999. (372) Artikel 610 Ger. W. Zie bijvoorbeeld R.v.St., Misson, nr. 68 116, 15 september 1997, J.T. 1997, 820, verslag aud. P. GILLIAUX, noot D. LAGASSE.

131

Daardoor wordt het annulatieberoep bij de Raad van State buiten het toepassingsgebied van de artikelen 144 en 145 G.W. gehouden: vermits het geen geschillen over subjectieve rechten betreft, zijn deze bepalingen meteen niet van toepassing en is de vraag of een burgerlijk of een politiek recht in het geding is, volstrekt irrelevant. Artikel 14 R.v.St.-wet is uitsluitend gestoeld op artikel 146 G.W., thans ook op artikel 160 G.W.(373) 209. De kwalificatie van het annulatieberoep als een “objectief beroep” heeft belangrijke consequenties gehad voor de interpretatie van de bevoegdheid van de Raad van State en voor de afbakening van de grens van de bevoegdheid tussen de gewone rechtscolleges en de Raad van State(. Vermits de Raad van State een zuiver “objectief contentieux” beslecht, doet hij geen uitspraak over subjectieve rechten en kán hij er zelfs geen uitspraak over doen. Hij heeft geen enkele rechtsmacht inzake “subjectief” rechtsherstel(374). Meteen ligt ook daar de grens van de bevoegdheid van de gewone rechtscolleges en deze van de Raad van State: de gewone rechter is bevoegd wanneer het geschil een subjectief recht tot voorwerp heeft. Bevoegdheidsproblemen zullen zich doorgaans niet stellen wanneer het annulatieberoep een reglementaire handeling tot voorwerp heeft. Anders wordt het evenwel wanneer een individuele handeling wordt aangevochten. De verzoeker zal daarmee immers veelal herstel van zijn subjectieve rechten voor ogen hebben. Het annulatieberoep zou er de Raad dan ook toe kunnen brengen zich uit te spreken over het bestaan of de omvang van deze (burgerlijke of politieke) subjectieve rechten. Bij zijn oprichting onderzocht de Raad van State zijn bevoegdheid enkel aan de hand van het formele voorwerp van het beroep, zoals dit uit het verzoekschrift bleek. Of de Raad van State dan wel de gewone rechter bevoegd was, hing enkel af van de wijze waarop de vordering was geformuleerd. Het Hof van Cassatie heeft deze opvatting voor het eerst verworpen op 27 november 1952. Het overwoog “dat ongetwijfeld, zoals het bestreden arrest doet opmerken, de bevoegdheid door de aard van de eis wordt bepaald, maar dat de Raad van State niet noodzakelijk bevoegd is wanneer het verhaal naar zijn bewoordingen tot de vernietiging van een administratieve beslissing strekt en geen vordering tot betaling begrijpt; dat bij het onderzoek naar de bevoegdheid er op het werkelijk voorwerp van het verhaal dient te worden gelet”(375).

(373) Artikel 160 G.W., aanvankelijk artikel 107quinquies al. 1 en 2 G.W., werd aan de Grondwet toegevoegd bij grondwetswijziging van 18 juni 1993. De Raad van State wordt erdoor geconstitutionaliseerd. Aan de wetgever wordt de bevoegdheid gegeven om de samenstelling, de bevoegdheid en de werking van de Raad van State te regelen. (374) Zie bijvoorbeeld Cass. 26 januari 1995, Arr. Cass. 1995, 78, J.L.M.B. 1995, 944, noot P.H., R.W. 1995-96, Rev. Dr. Comm. 1996, 46; R.v.St., Hendrix en N.V. Henvromevab, nr. 71 634, 9 februari 1998, Www.raadvst-consetat.be. (375) Cass. 27 november 1952, Pas. 1952, I, 168-169, concl. proc. gen. CORNIL (2 arresten). Bepalend voor de (on)bevoegdheid van de Raad van State is met andere woorden niet wat de verzoeker krachtens de bewoordingen van zijn verzoekschrift vordert, maar wel wat hij in werkelijkheid nastreeft.

132

Het Hof van Cassatie heeft deze rechtspraak nadien herhaaldelijk toegepast(376). Op 10 april 1987 heeft het Hof het criterium van het werkelijk voorwerp vervolgens nog verder verfijnd. Het stelde dat het werkelijk en rechtstreeks voorwerp van het beroep moet worden onderzocht om te weten welk rechtscollege bevoegd is(377). Dat de bestreden beslissing onrechtstreeks gevolgen heeft op een subjectief recht van de verzoeker, maakt de Raad van State daarbij niet onbevoegd.

210. Om uit te maken wanneer een beroep geacht moet worden een geschil te zijn met als werkelijk en rechtstreeks voorwerp een subjectief recht, worden traditioneel twee criteria naar voor geschoven(378). De bestreden akte moet vooreerst bestaan in een weigering door de overheid om een welomschreven plicht uit te voeren die beantwoordt aan een subjectief recht waarvan de verzoeker stelt de titularis te zijn. Dit veronderstelt een geheel gebonden bevoegdheid van de overheid, dit wil zeggen “dat alle voorwaarden waaraan de uitoefening van de bevoegdheid onderworpen is, objectief door de rechtsregel zijn vastgelegd, zodat de overheid over geen enkele beoordelingsbevoegdheid beschikt”(379). De Raad van State blijft echter bevoegd wanneer het ontstaan van het subjectief recht eigenlijk afhangt van een voorafgaande beslissing van de administratieve overheid die, wat die beslissing betreft, over de discretionaire bevoegdheid beschikt, ook al is deze bevoegdheid op bepaalde vlakken gebonden(380). Bovendien moet de verzoeker zich precies op die welomschreven plicht beroepen. De vernietigingsgrond die wordt aangevoerd, moet met andere woorden precies de schending zijn door de overheid van de rechtsregel waaraan het subjectief recht wordt ontleend. Wanneer aan beide genoemde voorwaarden is voldaan, is er dus sprake van een geschil over een subjectief recht. Dergelijk geschil behoort tot de bevoegdheid van de hoven en rechtbanken. Zij zijn bevoegd om het bestaan van een subjectief (bur-

(376) Zie bijvoorbeeld Cass. 28 mei 1958, Arr. Cass. 1958, 769. (377) Cass. 10 april 1987, Arr. Cass. 1986-97, 1043, concl. J. VELU. (378) J. VELU, concl. bij Cass. 10 april 1987, Arr. Cass. 1986-87, (1046), 1068. Vgl. R.v.St., Halsberge, nr. 39 447, 25 mei 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., Bellengé, nr. 70 063, 8 december 1997, Www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Hendrix, nr. 71 634, 9 februari 1998, T.B.P. 1998 (weergave), 689. (379) J. VELU, concl. bij Cass. 10 april 1987, Arr. Cass. 1986-87, (1046), 1068. Vgl. R.v.St., Halsberge, nr. 39 447, 25 mei 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., Bellengé, nr. 70 063, 8 december 1997, Www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Hendrix, nr. 71 634, 9 februari 1998, T.B.P. 1998 (weergave), 689. (380) Ibid.

133 gerlijk of politiek) recht vast te stellen en de eerbiediging ervan af te dwingen. Meteen is de Raad van State daarvoor onbevoegd. Deze onbevoegdheid is dubbel: de Raad kan het bestaan van subjectieve rechten niet vaststellen en hij kan het herstel van subjectieve rechten niet bevelen. iv. Geschillen van attributie 211. Een systeem van jurisdictioneel pluralisme waarbij naast de gewone rechter ook administratieve rechtscolleges bevoegdheid hebben om geschillen te beslechten, weliswaar beperkt tot geschillen over politieke rechten, leidt onvermijdelijk tot conflicten van rechtsmacht tussen rechtscolleges van beide rechtsorden. Dergelijke conflicten worden conflicten van attributie gegeten. Ze komen voornamelijk voor tussen enerzijds de gewone hoven en rechtbanken en anderzijds de Raad van State. 212. Conflicten van attributie behoren tot de bevoegdheid van het Hof van Cassatie. Artikel 158 G.W. verleent het Hof die bevoegdheid, en verduidelijkt daarbij dat het Hof van Cassatie over conflicten van attributie uitspraak doet “op de wijze bij wet geregeld”. Op dit ogenblik bestaat dergelijke wettelijke regeling enkel voor geschillen van attributie tussen de Raad van State en de gewone rechtscolleges. Eén en ander wordt geregeld door de artikelen 33 en 34 R.v.St.-wet. 213. Artikel 33 R.v.St.-wet behandelt het geval waarin er nog geen uitspraak is van een gewone rechter, maar de Raad van State zich bevoegd verklaart terwijl de gewone rechter bevoegd is, of zich onbevoegd verklaart terwijl hij wel degelijk bevoegd is. In dat geval kan de belanghebbende tegen dit arrest een beroep instellen bij het Hof van Cassatie. Het Hof doet vervolgens uitspraak over de vraag of de Raad van State zich terecht bevoegd resp. onbevoegd heeft verklaard, en vernietigt zo nodig het arrest van de Raad van State. Wanneer het Hof van Cassatie vaststelt dat de Raad van State zich ten onrechte bevoegd heeft verklaard, eindigt de procedure met de vernietiging van het arrest van de Raad van State. De rechtszoekende moet zich vervolgens zo nodig wenden tot de gewone rechter. Vernietigt het Hof van Cassatie een arrest van de Raad van State omdat deze zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, dan wordt de zaak teruggestuurd naar de Raad van State, die de zaak verder zal behandelen in een kamer die anders is samengesteld dan de kamer die het vernietigde arrest heeft gewezen. De Raad van State moet zich gedragen naar de beslissing van het Hof van Cassatie. 214. Artikel 34 R.v.St.-wet betreft vervolgens het geval waarin Raad van State én een rechtscollege van de rechterlijke macht zich beide bevoegd of onbevoegd hebben verklaard. In dat geval wordt de zaak door de meest gerede partij voor het Hof

134 van Cassatie gebracht, zoals bepaald in de regeling van rechtsgebied in burgerlijke zaken. Dit geval doet zich zelden of nooit voor. 2. De ontvankelijkheid van het annulatieberoep i. Het verzoekschrift 1.

Verplichte vermeldingen

215. Een annulatieberoep wordt ingesteld bij verzoekschrift, dat moet worden ondertekend door de partij of door een advocaat(381). 216. Welke vermeldingen verplicht moeten worden opgenomen in het verzoekschrift, wordt nader bepaald in artikel 2 Algemeen Procedurereglement. Artikel 2 § 1 Algemeen Procedurereglement bevat enkele algemene vormvereisten. Zij worden hieronder behandeld. Artikel 2 § 2 Algemeen Procedurereglement bevat enkele vormvereisten die specifiek betrekking hebben op taalgebruik en taalstatuten. Zij komen hierna niet aan bod. 217. Het verzoekschrift moet vooreerst de verzoeker identificeren: het moet de naam, de hoedanigheid, en de woning en of de zetel van de verzoekende partij vermelden(382). Deze vermeldingen zijn niet op straffe van nietigheid of onontvankelijkheid voorgeschreven. Het verzuim ervan kan slechts tot de niet-ontvankelijkheid van het beroep leiden wanneer het tot gevolg heeft dat de verzoekende partij niet duidelijk kan worden geïdentificeerd of wanneer de procesgang erdoor wordt bemoeilijkt(383). Bij die identificatie moet het verzoekschrift ook het ondernemingsnummer van de verzoeker vermelden, indien deze dergelijk nummer heeft. Dat vloeit niet voort uit het Algemeen Procedurereglement maar wel uit de desbetreffende wetgeving, meer bepaald de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Onder-

(381) Artikel 1 Algemeen Procedurereglement. (382) Artikel 2 § 1, 1° Algemeen Procedurereglement. (383) R.v.St., Elbers, nr. 73 713, 18 mei 1998, T.B.P. 1999 (weergave), 65; R.v.St., Theunis, nr. 75 856, 23 september 1998; R.v.St., Van Reusel en Note, nr. 78 465, 1 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 779, R.W. 1998-99, 1216, noot G. MAES, C.D.P.K. 1999, 112, T.B.P. 1999, 285, noot W. LAMBRECHTS; R.v.St., Coussement en Mangé, nr. 115 613, 10 februari 2003, alle tevens consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

135 nemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen(384). Artikel 14 van de Kruispuntbankwet stelt dat elk op verzoek van een handels- of ambachtsonderneming betekend deurwaardersexploot steeds het ondernemingsnummer moet vermelden. Bij gebreke aan vermelding van het ondernemingsnummer op het deurwaardersexploot, verleent de rechtbank uitstel aan de handels- of ambachtsonderneming om haar inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen op de datum van het inleiden van de vordering te bewijzen. Indien de handels- of ambachtsonderneming haar inschrijving in deze hoedanigheid in de Kruispuntbank van Ondernemingen op de datum van het inleiden van haar vordering niet bewijst binnen de door de rechtbank gestelde termijn of indien blijkt dat de onderneming niet is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, verklaart de rechtbank de vordering van ambtswege onontvankelijk. Indien de handels- of ambachtsonderneming wel in deze hoedanigheid is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, maar haar vordering gebaseerd is op een activiteit waarvoor de onderneming op de datum van de inleiding van de vordering niet is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven, is de vordering van die onderneming eveneens onontvankelijk. De onontvankelijkheid is evenwel gedekt, indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen(385). Artikel 14 Kruispuntbankwet heeft het enkel over deurwaardersexploten, en lijkt dus enkel van toepassing te zijn op de procedure voor de gewone rechtscolleges. In het verleden heeft de Raad van State de regeling die aan de Kruispuntbankwetgeving voorafging, en waarbij het handelsregisternummer moest worden vermeld in dagvaardingsexploten(386), bij analogie ook toegepast op de verzoekschriften voor de Raad van State. Ook onder de nieuwe regeling lijkt de rechtspraak van de Raad van State die richting uit te gaan dat de opgave van het ondernemingsnummer ook een ontvankelijkheidsvereiste is voor verzoekschriften bij de Raad van State(387).

218. Het verzoekschrift moet vervolgens het voorwerp van het beroep bevatten en een uiteenzetting van de feiten en middelen(388). Een verzoekschrift voor de Raad van State kan in beginsel slechts één bestuurshandeling tot voorwerp hebben. Dat wordt beschouwd als een dwingende eis van goede rechtsbedeling. Wanneer in eenzelfde verzoekschrift meerdere beslissingen worden aangevochten, is het beroep in beginsel enkel ontvankelijk wat het eerstgenoemde voorwerp betreft(389). Dat is echter anders wanneer de verschillende beslissingen (384) B.S. 5 februari 2003 (hierna “Kruispuntbankwet”). (385) Artikel 14 Kruispuntbankwet. (386) Artikel 41 van de wetten betreffende het handelsregister, gecoördineerd op 20 juli 1964. (387) Vgl. R.v.St., Ketelaars, nr. 138 582, 16 december 2004, www.raadvst-consetat.be. (388) Artikel 2 § 1, 2° Algemeen Procedurereglement (389) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Thienpont, nr. 104 880, 20 maart 2002; R.v.St., Van Schel en Vandevelde, nr. 117 665, 28 maart 2003, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be.

136 dermate met elkaar samenhangen dat het wenselijk is om beide beroepen samen te behandelen(390) of nog wanneer tussen de verschillende beslissingen een zo nauwe band bestaat dat vaststellingen of stellingnames gedaan in één van de zaken een onmiddellijke weerslag hebben op de andere zaak(391). Waren zij in afzonderlijke verzoekschriften aangevochten, dan zou de Raad van State de zaken kunnen samenvoegen(392). De uiteenzetting van de middelen moet voldoende duidelijk zijn, zoniet is het verzoekschrift onontvankelijk. De Raad van State is dienaangaande evenwel vrij soepel en willigt een “exceptio obscuri libelli” maar in indien en in de mate zou blijken dat de verwerende niet op de ingeroepen middelen heeft kunnen antwoorden(393). Of en in welke mate een onduidelijk verzoekschrift onontvankelijk is of niet, hangt dus af van de gevolgen van de slordigheid voor de rechten van de verdediging van de verwerende partij. De verzoeker moet bovendien al zijn middelen reeds in het inleidend verzoekschrift opnemen. Hij kan later in de procedure geen nieuwe middelen naar voor brengen. Daarop wordt enkel een uitzondering gemaakt voor middelen die de openbare orde betreffen, die te allen tijde kunnen worden ingroepen, trouwens ook ambtshalve door de Raad van State. Ook voor middelen die de verzoeker pas kon kennen na inzage van het administratief dossier, kunnen later in de procedure worden gebracht. Dat moet dan gebeuren vanzodra de verzoeker daartoe de kans krijgt, dus in zijn eerste procedurestuk na het inleidend verzoekschrift. 219. De verzoeker moet vervolgens de namen en woning of zetel van de tegenpartij vermelden(394). Ook deze vermelding is niet op straffe van onontvankelijkheid of nietigheid voorgeschreven. Het volstaat dat de bestreden beslissing voldoende nauwkeurig is geïdentificeerd. Uit de inquisitoriale aard van de procedure voor de Raad van State volgt trouwens dat het de auditeur is, belast met het onderzoek van de zaak, die desnoods (390) R.v.St., De Backer, nr. 53 695, 13 juni 1995, www.raadvst-consetat.be. (391) R.v.St., Mortier, nr. 80 384, 25 mei 1999; R.v.St., Kesteman, nr. 108 860, 4 juli 2002, beide consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (392) R.v.St., Vincent, nr. 49 235, 23 september 1994; R.v.St., Peeters, nr. 77 721, 17 december 1998; R.v.St., vzw nationaal syndicaat der militairen en cons., nr. 95 356, 14 mei 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (393) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nv Wegebo, nr. 50 550, 30 november 1994; R.v.St., Nisenbaum, nr. 82 896, 14 oktober 1999; R.v.St., Schaerlaekens, nr. 122 482, 4 september 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (394) Artikel 2 § 1, 3° Algemeen Procedurereglement.

137 ambtshalve de overheidspersoon kan aanwijzen die als verwerende partij in aanmerking komt(395). 220. Het verzoekschrift moet gedagtekend worden(396). Ook deze vereiste geldt niet op straffe van onontvankelijkheid. De datum vermeld op het verzoekschrift heeft overigens geen enkel praktisch nut. De ontvankelijkheid ratione temporis van het verzoekschrift wordt immers hoe dan ook beoordeeld op grond van de poststempel op de aangetekende brief waarmee het verzoekschrift aan de Raad van State is verstuurd en niet op grond van de datum die is opgenomen in het verzoekschrift(397). 221. Het verzoekschrift moet tenslotte worden ondertekend, hetzij door de partij zelf, hetzij door zijn advocaat(398). Luidens artikel 1 Algemeen Procedurereglement zou een verzoekschrift enkel geldig kunnen worden ondertekend door een advocaat van Belgische nationaliteit ingeschreven op de tabelau van de Orde der advocaten. Deze bepaling strijdt evenwel met artikel 19 al. 3 R.v.St.wet luidens welke de partijen zich mogen laten bijstaan door een advocaat die is ingeschreven op de tableau van de orde der advocaten of op de lijst der stagiairs, alsook door advocaten onderdanen van de Europese Unie die gerechtigd zijn om het beroep van advocaat uit te oefenen. Deze bepaling, die kracht van formele wet heeft, primeert uiteraard op de – overigens oudere – bepaling uit artikel 1 Algemeen Procedurereglement.

De vereiste van de ondertekening wordt wel gesanctoineerd. Een verzoekschrift dat niet is ondertekend wordt voor juridisch onbestaande gehouden(399). De vordering is bijgevolg onontvankelijk(400). Een verzoekschrift waarop een onleesbare handtekening is aangebracht en daarbij noch de naam noch de hoedanigheid van de ondertekenaar is vermeld(401) of enkel is vermeld “zijn raadsman” zonder vermelding van een naam zodat de Raad van State niet kan nagaan of het verzoekschrift werd on-

(395) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van Snick, nr. 90 338, 23 oktober 2000; R.v.St., Devos, nr. 101 932, 18 december 2001; R.v.St., gemeente Lubbeek, nr. 103 558, 14 februari 2002, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (396) Artikel 2 § 1 R.v.St.-wet. (397) Infra. (398) Artikel 1 Algemeen Procedurereglement. (399) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba Vidange, nr. 47 199, 4 mei 1994, Arr. R.v.St. 1994 (weergave); R.v.St., Bah, nr. 47 953, 14 juni 1994, Adm. Publ. (M.) 1994 (weergave), 139. Vgl. R.v.St., vzw A.C.W. Kuurne en cons., nr. 81 329, 24 juni 1999, www.raadvst-consetat.be. (400) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Vantyghem, nr. 83 095, 25 oktober 1999; R.v.St., De Grootte, nr. 83 521, 18 november 1999, beide consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be; (401) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Kona Pati, nr. 45 744, 25 januari 1994, R.A.C.E. 1994.

138 dertekend door een advocaat die is ingeschreven op het tableau(402), ondergaat hetzelfde lot. Indien de verzoeker meerdere advocaten heeft, is de handtekening van één van hen voldoende(403). 2.

De bijlagen bij het verzoekschrift

222. De verzoekende partij moet bij haar verzoekschrift een afschrift voegen van de bestreden beslissing(404). Op het miskennen van deze vormvereiste staat geen sanctie. 223. Artikel 86 A.P.R. stelt vervolgens dat de tot de Raad van State gerichte verzoekschriften en memories een inventaris van de ter staving ingeroepen stukken moet bevatten. Deze vereiste geldt andermaal niet op straffe van onontvankelijkheid of nietigheid van het verzoekschrift(405). De Raad van State sanctioneert het ontbreken van een inventaris dan ook niet, tenzij de verwerende partij daardoor zou zijn geschaad in zijn rechten van de verdediging. 224. De verzoeker is niet verplicht om stukken aan zijn verzoekschrift toe te voegen, al kan dat soms wel nuttig zijn. Wenst de verzoeker stukken in te dienen, dan moet hij dat in beginsel samen met zijn verzoekschrift doen. 3.

De indiening van het verzoekschrift

225. Verzoekschriften voor de Raad van State moeten, zoals trouwens alle processtukken, aan de Raad van State worden toegezonden bij aangetekende brief(406). De Raad van State is terzake zeer streng. Dat een verzoekschrift of enig ander processtuk niet bij aangetekende zending aan de Raad van State werd bezorgd, heeft weliswaar niet de nietigheid van het stuk tot gevolg – de vereiste van de aangete-

(402) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Abul Khair, nr. 46 046, 8 februari 1994, P & B 1996, 184, noot D. VAN HEUVEN en F. VAN VOLSEM. (403) Zie bijvoorbeeld R.v.St., vzw A.C.W. Kuurne en cons., nr. 81 329, 24 juni 1999, www.raadvst-consetat.be. (404) Artikel 3 Algemeen Procedurereglement. (405) R.v.St., Van Snick, nr. 90 338, 23 oktober 2000, www.raadvst-consetat.be. (406) Artikel 84 R.v.St.-wet.

139 kende zending is inderdaad niet op straffe van nietigheid voorgeschreven(407) –, maar heeft wel gevolgen voor de tijdige indiening ervan. De bedoeling van het voorschrift van artikel 84 A.P.R. is om vaste datum te geven aan de aan de Raad van State toegezonden processtukken, waaronder het inleidend verzoekschrift. Uit de in artikel 84 A.P.R. gestelde regel blijkt bovendien dat het de wil van de stellers van de procedureregeling is geweest dat enkel door middel van de aantekening ervan ter post aan de verzending van een processtuk aan de Raad van State vaste datum kan worden gegeven. Het is dan ook vaste rechtspraak van de Raad van State dat een verzoekschrift enkel vaste datum kan krijgen indien het bij aangetekende zending is verstuurd(408). Wordt het bij gewone brief of op een andere wijze ingediend, dan bekomt het verzoekschrift pas vaste datum op het ogenblik dat het door de Raad van State zelf bij middel van aangetekende brief aan de tegenpartij of aan eventueel tussenkomende partijen wordt verstuurd. Gebeurt dat nog binnen de initiële beroepstermijn, dan is het verzoekschrift alsnog ontvankelijk ratione temporis. In het andere geval is het verzoekschrift onontvankelijk vermits een vaste datum binnen de beroepstermijn niet op sluitende wijze kan worden bewezen. Zelfs een zending bij taxi-post wordt niet aanvaard, hoewel de postdienst in dergelijk geval wel een document afgeeft waaruit blijkt dat het stuk ter post werd afgegeven. Het behoort echter, aldus de Raad van State, niet tot het wezen van een expressdienst zoals taxi-post dat een zending tegen ontvangstbewijs ter post wordt bezorgd, wat voor de Raad van State voldoende is om dergelijke wijze van verzending van processtukken niet te aanvaarden(409). Een verzoekschrift dat niet bij aangetekende zending is ingediend, kan ook toch nog ontvankelijk worden bevonden met toepassing van artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet. Deze bepaling schrijft voor dat de overheid bij de betekening van individuele bestuurshandelingen het bestaan van beroepen evenals de in acht te nemen vormvoorschriften en termijnen moet vermelden. Doet zij dat niet dan neemt de verjaringstermijn geen aanvang. Dat het beroep bij de Raad van State bij aangetekende brief moet worden ingesteld, is van essentieel belang, en dit vormvoorschrift moet dan ook in de betekening van individuele bestuurshandelingen worden opgenomen. Anders loopt de verjaringstermijn niet, met als gevolg dat een niet bij aangetekende brief ingediend verzoekschrift toch ontvankelijk ratione temporis kan worden verklaard(410). Daarbuiten kan enkel een beroep op overmacht soelaas bieden, maar overmacht komt met betrekking tot voorliggend vormvoorschrift nauwelijks voor. Zelfs een akkoord van de verwerende partij met de verdere behandeling van de zaak, maakt de onontvankelijkheid van de

(407) R.v.St., Morlette, nr. 123 121, 19 september 2003, www.raadvst-consetat.be. (408) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Siau, nr. 101 893, 17 december 2001; R.v.St., nv Proviron Fine Chemicals, nr. 116 814, 10 maart 2003; R.v.St., Vlaams Gewest, nr. 124 410, 20 oktober 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (409) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Siau, nr. 101 893, 17 december 2001; R.v.St., Moulaert en cons., nr. 115 714, 11 februari 2003; R.v.St., De Craim, nr. 124 386, 17 oktober 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (410) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Gonry, nr. 70 149, 10 december 1997, www.raadvstconsetat.be.

140 vordering niet ongedaan. Het voorschrift van artikel 84 A.P.R. raakt immers de openbare orde, aldus de Raad van State(411).

226. De verzoeker moet op hetzelfde ogenblik als hij zijn verzoekschrift indient, een kopie van zijn verzoekschrift ter informatie opsturen aan de verwerende partij(412). Op deze vormvereiste staat geen sanctie. 227. Bij ieder verzoekschrift moeten drie eensluidend verklaarde afschriften worden toegevoegd. Daarbij komen dan nog eens evenveel extra afschriften als er bij de zaak betrokken tegenpartijen zijn(413). De neerlegging van nog meer bijkomende afschriften kan worden bevolen(414). Deze vereiste wordt andermaal niet gesanctioneerd. Ingeval onvoldoende afschriften werden ingediend, kan de Raad van State verzoeken om bijkomende afschriften in te dienen. 4.

Het zegelrecht

228. Een annulatieberoep geeft aanleiding tot de betaling van een recht van 175 €(415). Dit bedrag moet per verzoeker worden betaald. Ingeval van een collectief verzoekschrift, moet dus evenveel keer 175 € worden betaald als er verzoekers zijn(416). Gebeurt dat niet, dan is het verzoekschrift slechts geldig voor de eerst vermelde verzoeker(s) naargelang het bedrag dat werd betaald(417). Wanneer de verzoeker niet enkel een annulatieverzoek maar ook een vordering tot schorsing indient, moet het zegelrecht voor het annulatieverzoek niet onmiddellijk worden betaald. (411) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Vlaams Gewest, nr. 124 410, 20 oktober 2003, www.raadvstconsetat.be. (412) Artikel 3bis R.v.St.-wet. (413) Artikel 84 R.v.St.-wet. Aan een verzoekschrift tot annulatie van een beslissing waarbij één tegenpartij is betrokken moeten dus 4 eensluidende afschriften worden toegevoegd. (414) Artikel 84 i.f. Algemeen Procedurereglement. (415) Artikel 70 § 1, 2° Algemeen Procedurereglement. Het Algemeen Procedurereglement werd in die zin gewijzigd bij K.B. van 17 februari 1997. Voordien was het instellen van een vordering tot schorsing kosteloos. (416) Artikel 70 § 3 Algemeen Procedurereglement. (417) Als bijvoorbeeld op een verzoekschrift, ingediend door vijf verzoekers, maar twee keer voor 175 € zegels werden aangebracht, dan is het verzoekschrift enkel ontvankelijk in hoofde van de eerste twee genoemde verzoekers. Dat in eenzelfde verzoekschrift meerdere handelingen worden aangevochten geeft geen aanleiding tot een evenredige verhoging van het te betalen recht.

141 Het zegelrecht is in dat geval slechts verschuldigd als na afloop van de schorsingsprocedure een verzoek tot voortzetting wordt ingediend. Het wordt dan betaald door diegene die dat verzoek tot voortzetting indient(418).

Ingeval een verzoeker nalaat voldoende zegels te kleven op het verzoekschrift, is het beroep onontvankelijk. Dat is evenwel geen automatisme. De griffier zal de verzoeker eerst uitnodigen om alsnog de nodige zegels te bezorgen. Pas als ook dan de verzoeker niet binnen een redelijke termijn – in de praktijk binnen 15 dagen – de nodige zegels bezorgt, wordt het verzoekschrift onontvankelijk verklaard(419).

Wie onvermogend is kan een beroep doen op kosteloze rechtsbijstand. Dat houdt voor de Raad van State onder meer in dat de betrokkene de verschuldigde rechten niet zal moeten betalen. Eén en ander wordt geregeld in de artikelen 78-83bis Algemeen Procedurereglement onder het hoofdstuk “Pro Deo”. ii. De ontvankelijkheid ratione temporis 229. Een annulatieberoep moet binnen een wettelijk bepaalde termijn worden ingesteld om ontvankelijk te zijn. Die termijn is bepaald in artikel 4 al. 3 Algemeen Procedurereglement: “De beroepen bedoeld bij artikel 9 van de wet verjaren zestig dagen nadat de bestreden akten, reglementen of beslissingen werden bekendgemaakt of betekend. Indien ze noch bekendgemaakt, noch betekend dienen te worden, gaat de termijn in met de dag waarop de verzoeker er kennis van heeft gehad.”(420) Deze termijn wordt verlengd met 30 dagen voor personen die hun woonplaats hebben in een Europees land dat niet aan België grenst, en met negentig dagen voor hen die hun woonplaats buiten Europa hebben(421).

Deze termijnvereiste raakt de openbare orde. De laattijdigheid van een verzoekschrift heeft zonder meer de onontvankelijkheid van het annulatieberoep tot gevolg en de Raad van State onderzoekt de ontvankelijkheid ratione temporis van het verzoekschrift desnoods ambtshalve.

(418) Infra. Artikel 70 § 1 al. 2 Algemeen Procedurereglement. (419) Zie hieromtrent het “Vademecum betreffende de toepassing van de nieuwe procedureregels”, Dit Vademecum werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 14 januari 1999. (420) Artikel 4 al. 3 Algemeen Procedurereglement verwijst aldus nog, zoals eerder al opgemerkt, naar de wet van 23 december 1946 op de Raad van State. Die wet regelde de annulatiebevoegdheid van de Raad van State in haar artikel 9. (421) Artikel 89 Algemeen Procedurereglement.

142

Bepalend voor de tijdigheid van het verzoekschrift is de postdatum van de aangetekende brief waarmee het verzoekschrift wordt verstuurd. Deze postdatum geeft aan de zending vaste datum(422). Het verzoekschrift moet dus vóór het verstrijken van de beroepstermijn aan de post zijn aangeboden voor aangetekende verzending. Dat het mogelijk pas na het verstrijken van de termijn zijn bestemming bereikt, is niet van belang. 230. De termijn voor het indienen van een verzoekschrift wordt gerekend van dag tot dag. De dies a quo, dit is de dag van de akte die het uitgangspunt is van de termijn – al naargelang het geval de bekendmaking, betekening of feitelijke kennisname van de bestreden beslissing – wordt niet in de termijn begrepen. De dies ad quem, dit is de vervaldag, wordt er wel in gerekend. Is die dag een zaterdag, zondag of wettelijke feestdag, dan wordt de vervaldag verplaatst naar de eerstvolgende werkdag(423). 231. Het uitgangspunt van de termijn is afhankelijk van de wijze waarop de bestreden beslissing bekend gemaakt moet worden. Gaat het om een beslissing die bekendgemaakt moet worden(424), bijvoorbeeld in het Belgisch Staatsblad, dan vangt de beroepstermijn aan de dag na deze bekendmaking. Wanneer een beslissing moet worden betekend(425), dan loopt de beroepstermijn voor diegenen aan wie de beslissing moest worden betekend, vanaf de dag volgend op die betekening. Moet een beslissing noch bekendgemaakt noch betekend worden, dan is het uitgangspunt van de beroepstermijn de dag waarop de betrokkene feitelijk kennis krijgt van de beslissing. Of en wanneer dat is gebeurd, is een pure feitenkwestie. Het is daarbij niet voldoende dat de betrokkene kennis heeft van het feit dat een bestuurshandeling is gesteld. Opdat de beroepstermijn zou beginnen lopen moet hij een voldoende kennis hebben van de inhoud van de bestreden handeling. (422) Omtrent deze vereiste van een aangetekend schrijven, zie hoger. (423) Artikel 88 Algemeen Procedurereglement. Die regels gelden overigens voor alle termijnen in de procedure voor de Raad van State. (424) De bekendmaking is de onpersoonlijke mededeling van rechtshandelingen die de algemeenheid van burgers aanbelangen. Zij gebeurt in periodiek uitgegeven officiële bladen, dit zijn het Belgisch Staatsblad of het Bestuursmemoriaal, of, wat gemeentelijke beslissingen betreft, door aanplakking en terinzagelegging. (425) Betekening is een individuele kennisgeving van een beslissing. Individuele beslissingen moeten steeds worden betekend aan de adressant ervan.

143

232. Wat het uitgangspunt van de termijn betreft, moet nog rekening worden gehouden met artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet. Luidens deze bepaling neemt de termijn voor het instellen bij de Raad van State van een beroep tegen een individuele bestuurshaneling slechts een aanvang op voorwaarde dat de betekening door de administratieve overheid het bestaan van dergelijk beroep evenals de in ach te nemen vormvoorschriften of termijnen vermeldt. Analoge bepalingen vindt men eveneens terug in de diverse wetten, decreten en ordonnanties op de openbaarheid van bestuur(426). De overheid moet bij de betekening van individuele beslissingen waartegen geen administratief beroep meer mogelijk is, steeds aangeven dat een beroep bij de Raad van State mogelijk is, en moet bovendien verduidelijken binnen welk termijn en op welke wijze dat beroep moet worden ingesteld. Gebeurt dat niet, dan wordt de beslissing daardoor niet onregelmatig. Wel begint de termijn voor het indienen van een beroep bij de Raad van State dan niet te lopen. Tot voor kort was er in de rechtspraak van de Raad van State een strekking die aannam dat deze bepaling moet worden geïnterpreteerd vanuit haar doel: is het doel bereikt, en staat met andere woorden vast dat de verzoeker wel degelijke voldoende kennis had van het bestaan van de beroepsmogelijkheid en van de modaliteiten terzake, dan werd door sommige rechtspraak aangenomen dat hij zich dan niet kon beroepen op artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet ingeval hij laattijdig beroep zou hebben ingesteld(427). Die strekking gaat ervan uit dat artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet niet van openbare orde is, maar enkel is ingesteld tot vrijwaring van particuliere belangen(428), en dan ook enkel gesanctioneerd moet worden indien die belangen door de schending van de norm zijn geschonden. Volgens een andere strekking in de rechtspraak, die voornamelijk door Franstalige kamers van de Raad van State werd gevolgd, raakt artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet wel degelijk de openbare orde, met als gevolg dat de schending ervan zonder meer tot gevolg heeft dat de beroepstermijn niet loopt ongeacht het antwoord op de vraag of de verzoeker al dan niet voldoende kennis had van het bestaan van de beroepsmogelijkheid en de modaliteiten ervan. De kwestie is inmiddels voor de algemene vergadering van de Raad van State gebracht. Die heeft in een arrest van 19 juli 2004 beslist in laatstgenoemde zin en neemt er aan dat artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet de openbare orde raakt en geen uitzonderingen kent : “dat artikel 19, tweede lid, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, afwijkt van de regels betreffende de verjaring van beroepen en net als die regels van openbare orde is; dat voor die bepaling geen uitzondering geldt; dat de rechtsonzekerheid waartoe deze bepaling zou kunnen leiden, te wijten is enerzijds aan het tekortschieten van de administratieve overheid en anderzijds aan de bedoe(426) Supra. (427) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van Impe, nr. 66 199, 7 mei 1997; R.v.St., Depecker, nr. 66 849, 18 juni 1997; R.v.St., Vlaeminck, nr. 68 244, 23 september 1997; .v.St., Vande Casteele, nr. 71 041, 22 januari 1998, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. (428) Vgl. R.v.St. Derycke, nr. 64 984, 5 maart 1997, www.raadvst-consetat.be.

144 ling van de wetgever om op de niet-naleving van die bepaling een radicale straf te stellen waarvan de werking niet beperkt is in de tijd”429.

iii. De bekwaamheid 233. De verzoeker moet de vereiste rechts- en handelingsbekwaamheid hebben om in rechte op te treden. Rechtsbekwaamheid is de bevoegdheid om titularis te zijn van rechten en plichten. Handelingsbekwaamheid is vervolgens de bevoegdheid om de rechten die men heeft, ook uit te oefenen. De R.v.St.-wet noch het Algemeen Procedurereglement bevatten specifieke bepalingen omtrent de bekwaamheid van verzoekers. Terzake is het gemeen recht van toepassing. Zo kunnen minderjarigen in beginsel niet zelf een procedure voeren voor de Raad van State. Zij zijn weliswaar rechtsbekwaam maar niet handelingsbekwaam en moeten worden vertegenwoordigd. Zo ook kunnen feitelijke verenigingen in beginsel geen beroep instellen bij de Raad van State. Zij hebben immers geen rechtspersoonlijkheid en zijn bijgevolg niet rechtsbekwaam. Uitzonderlijk aanvaardt de Raad van State nochtans dat feitelijke verenigingen toch een beroep kunnen instellen voor de Raad. Dat is het geval wanneer de feitelijke vereniging door de overheid is erkend en bij de werking van de openbare dienst is betrokken(430), zoals bijvoorbeeld een representatieve vakvereniging. Dergelijke vereniging kan wel een beroep instellen voor de Raad van State, doch slechts indien en voor zover zijn prerogatieven in het geding zijn(431).

iv. De hoedanigheid 234. De verzoeker moet de vereiste hoedanigheid hebben om een beroep bij de Raad van State te kunnen instellen. Deze voorwaarde wordt niet genoemd door de R.v.St.-wet. Niettemin stellen rechtspraak en rechtsleer dat deze voorwaarde, opgenomen in artikel 17 Ger.W., wel degelijk ook geldt voor de Raad van State. De vereiste van de hoedanigheid wordt niet steeds los gezien van de vereiste van belang en wordt er vaak mee geïdentificeerd. Nochtans vallen beide ontvankelijkheidsvoorwaarden niet samen en zijn er wel degelijk gevallen waarin een rechtszoekende weliswaar de vereiste

(429) R.v.St., Lecocq, nr. 134 024, 19 juli 2004, www.raadvst-consetat.be, NjW 2005, 21, Rev. Rég. Dr. 2005, 397. (430) Zie bijvoorbeeld R.v.St. nr. 45 324, 16 december 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., ACOD, nr. 137 951, 2 december 2004, www.raadvst-consetat.be, NjW 2005, 1239. (431) Cf. R.v.St., ACOD, nr. 137 951, 2 december 2004, www.raadvst-consetat.be, NjW 2005, 1239.

145 hoedanigheid heeft om in rechte te treden, maar niet aantoont of kan aantonen daar ook belang bij te hebben en vice versa.

235. Hoedanigheid of procesbevoegdheid is het vermogen een geschil bij de rechter aan te brengen met het verzoek erover uitspraak te doen. Bij de beoordeling van de vraag of de verzoeker de vereiste hoedanigheid heeft om voor de Raad van State in rechte te treden, moeten twee situaties worden onderscheiden, met name het geval waarin de verzoeker optreedt in naam en voor rekening van een derde en het geval waarin hij het beroep in eigen naam indient. 236. In het geval dat een verzoeker optreedt in naam van en voor rekening van een derde, moet allereerst worden onderzocht of de verzoeker bevoegd is om op te treden in de plaats van deze derde, met andere woorden of hij deze derde geldig kan vertegenwoordigen in rechte. De vraag naar de hoedanigheid valt hier dus samen met de vraag naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verzoeker. Dit gegeven is een zuiver objectief gegeven. Dat iemand vertegenwoordigd wordt of moet worden, kan diverse oorzaken hebben. Het kan vooreerst voortvloeien uit de wet. Dit geval hangt samen met de problematiek van de handelingsonbekwaamheid. Sommige rechtssubjecten zijn weliswaar rechtsbekwaam, maar kunnen hun rechten niet zelf uitoefenen en zijn dus handelingsonbekwaam. Klassieke voorbeelden zijn de niet-ontvoogde minderjarige(432), de geesteszieke en de gefailleerde. Handelingsonbekwamen moeten worden vertegenwoordigd of moeten bijstand krijgen voor de uitoefening van hun rechten en plichten. De wet regelt hoe één en ander moet gebeuren en wie bevoegd is om de betrokkene in voorkomend geval te vertegenwoordigen. Enkel deze personen hebben de vereiste hoedanigheid om namens de vertegenwoordigde een rechtsgeding in te stellen.

(432) De Raad van State aanvaardt nochtans los van elke wet dat een niet-ontvoogde minderjarige die het vereiste onderscheidingsvermogen bezit, bekwaam is om in rechte te treden inzake beroepen die strikt persoonlijke rechten betreffen, zo bijvoorbeeld in betwistingen met betrekking tot beslissingen aangaande militieverplichtingen of aangaande het militaire statuut (vb. R.v.St., America, nr. 81 451, 29 juni 1999, www.raadvst-consetat.be) en betwistingen met betrekking tot het recht op maatschappelijke dienstverlening (vb. R.v.St., Stoquaert, nr. 30 985, 7 oktober 1988, R.A.C.E. 1988). In dat geval kan de minderjarige niet enkel zelf een beroep inleiden bij de Raad van State, hij kan zelfs niet vertegenwoordigd worden door degene die normaal zijn wettelijke vertegenwoordiger is, en het beroep dat zijn wettelijke vertegenwoordiger indient is onontvankelijk bij gebrek aan hoedanigheid.

146 De nood aan vertegenwoordiging kan vervolgens voortvloeien uit de aard van de zaken. Zo moet een rechtspersoon noodzakelijk beroep doen op natuurlijke personen – haar organen – om haar in rechte te vertegenwoordigen. Welke organen bevoegd zijn om de rechtspersoon in rechte te vertegenwoordigen, wordt bepaald door de wettelijke bepalingen die de rechtsvorm beheersen, in voorkomend geval aangevuld door de statuten van deze rechtspersoon. Het gemeen recht is van toepassing. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de bevoegdheid om te beslissen om namens de rechtspersoon een geding in te stellen en de eigenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid. Het is niet noodzakelijk hetzelfde orgaan dat voor beide bevoegd is. Soms is bovendien ook nog een machtiging vereist van een ander orgaan. Het college van burgemeester en schepenen bijvoorbeeld, is bevoegd om te beslissen dat een gemeente in rechte zal treden en om de gemeente daarbij te vertegenwoordigen, maar het moet doorgaans bovendien een machtiging bekomen van de gemeenteraad om de procedure in te spannen(433). Deze vereiste van machtiging staat los van de hoedanigheid van het betrokken orgaan. Een vordering die is ingesteld door het orgaan dat daartoe de vereiste hoedanigheid heeft, hoeft dan ook niet onontvankelijk te zijn omdat het niet tot optreden was gemachtigd. De machtiging kan later in de loop van het geding nog worden verleend. Zij moet voorliggen vóór het sluiten van de debatten.

Tenslotte kan een vertegenwoordiging ontstaan op grond van een mandaat: een derde machtigt de verzoeker om namens hem in rechte te treden op grond van een lastgevingsovereenkomst, het zogenaamde mandaat ad litem. Het is vaste rechtspraak van de Raad van State dat een verzoekschrift, ingediend door een ander persoon dan de eigenlijke verzoeker of een advocaat in de zin van artikel 19 al. 3 R.v.St.-wet, niet ontvankelijk is(434). 237. Het is vervolgens niet voldoende dat degene die het beroep instelt de vereiste hoedanigheid heeft. Ook de derde voor wie hij optreedt moet van de vereiste hoedanigheid doen blijken. Deze problematiek valt samen met de vraag naar de hoedanigheid van de verzoeker die in eigen naam optreedt, en de hoedanigheid moet op dezelfde wijze worden beoordeeld. Hoedanigheid heeft in deze situatie niets meer te maken met de vraag naar de geldige vertegenwoordiging, maar heeft wel betrekking op de band tussen de procespartij en de handeling die zij bestrijdt. Zij moet een voldoende persoonlijke en individuele band vertonen met de bestreden handeling om ertegen te kunnen opkomen.

(433) Artikel 270 al. 2 Nieuwe gemeentewet. (434) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Picard, nr. 41 825, 29 januari 1993, R.A.C.E. 1993; R.v.St., Franse gemeenschap en cons., nr. 94 345, 27 maart 2001, www.raadvst-consetat.be.

147 Zo kan de eigenaar van een perceel gelegen naast het perceel waarvoor een bouwvergunning werd afgegeven, beroep instellen tegen die bouwvergunning(435). De eigenaar van een gebouw dat op 10 kilometer afstand ligt, kan dat niet(436), evenmin als bijvoorbeeld de eigenaar van een gebouw langs de weg waar de verkeershinder mogelijk zal toenemen ingevolge de vergunde installatie maar die niet woont in de onmiddellijke omgeving van het vergunde project(437). Het is in die tweede betekenis dat hoedanigheid en belang vaak met elkaar worden verward en zelfs met elkaar worden geïdentificeerd. Beide liggen dan ook heel dicht bij elkaar. Opdat men de vereiste hoedanigheid zou hebben, moet men immers een zekere band vertonen met de bestreden beslissing, en het is precies die band die vaak ook bepalend zal zijn voor het antwoord op de vraag of de bestreden beslissing de verzoeker kan benadelen, wat een aspect is van zijn belang bij de vordering. Om diezelfde reden zal ook hierna het onderscheid tussen belang en hoedanigheid niet steeds even zuiver worden gemaakt, vermits beide in sommige gevallen samen gaan en moeilijk los van elkaar kunnen worden gezien.

v. Het belang 238. De verzoeker moet vervolgens doen blijken van een belang. Deze vereiste wordt uitdrukkelijk gesteld door artikel 19 al. 1 R.v.St.-wet. Ze is van openbare orde en de Raad van State moet desnoods ambtshalve het gebrek aan belang opwerpen(438). De wetgever heeft met de vereiste van het belang voor de Raad van State willen vermijden dat een actio popularis mogelijk zou zijn, dit is een vordering in het loutere belang van de wet, waarbij de verzoeker zelf geen voordeel kan halen. Eens die doelstelling verwezenlijkt, heeft hij aan het begrip een zeer ruime invulling willen geven. Het was zijn wens dat de Raad van State het begrip met de grootst mogelijke soepelheid zou hanteren en het ruim zou interpreteren. Het begrip “belang” wordt in artikel 19 R.v.St.-wet niet gedefinieerd. De wetgever heeft aan de Raad van State de zorg gelaten om dat begrip inhoud te geven.

Het “belang” kan worden gedefinieerd als “het voordeel dat de vordering kan opleveren aan de eiser”(439). Dat impliceert dat de verzoeker moet een nadeel ondervinden ingevolge de bestreden handeling. Hij heeft dan belang bij zijn vordering als de-

(435) R.v.St., Storms, nr. 52 136, 9 maart 1995; R.v.St., Vervoort en Dick, nr. 72 989, 3 april 1998; R.v.St., Craeye en cons., nr. 95 618, 18 mei 2001; R.v.St., Bataille en cons., nr. 103 468, 8 februari 2002; R.v.St., Vervloesem, nr. 109 616, 31 juli 2002, allen consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (436) R.v.St., nv Cinés Wellington, nr. 66 564, 4 juni 1997, www.raadvst-consetat.be, J.L.M.B. 1997, 1480, noot J.F. NEURAY. (437) R.v.St., Moussebois en cons., nr. 94 936, 24 april 2001, www.raadvst-consetat.be. (438) Zie bijvoorbeeld R.v.St., sprl LYAD, nr. 84 493, 4 januari 2000; R.v.St., Steppe, nr. 111 802, 23 oktober 2002, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (439) E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN, De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001.

148 ze vordering dat nadeel minstens gedeeltelijk kan verhelpen en voor de verzoeker dus een voordeel kan meebrengen(440). Het bestaan van dergelijk belang moet worden beoordeeld in hoofde van de verzoeker, of, wanneer deze optreedt namens een derde, in hoofde van de vertegenwoordigde derde. 239. De bestreden handeling moet dus vooreerst nadeel hebben teweeggebracht voor de verzoeker. De rechtspraak is vrij soepel bij de invulling van deze vereiste. Het nadeel kan bestaan in de aantasting van een rechtstoestand, maar de aantasting van een feitelijke toestand volstaat. Het nadeel kan materieel zijn, maar ook moreel. 240. Opdat hij van het vereiste belang zou getuigen, moet de vernietiging de verzoeker vervolgens ook een voordeel kunnen opleveren. Het rechtsherstel dat de vernietiging verwezenlijkt of waartoe zij bijkomend verplicht, moet met andere woorden de betrokkene tot voordeel strekken. Of de verzoeker belang heeft bij zijn beroep, hangt bijgevolg ook af van de gevolgen van de vernietiging. Daarbij is het bovendien niet voldoende dat de vernietiging voordeel kan opleveren. Dat voordeel moet ook in relatie staan met de finaliteit van het annulatieberoep, d.i. de vernietiging van een onwettige handeling. Is dat verband er niet, dan verklaart de Raad van State het beroep toch onontvankelijk bij gebrek aan rechtstreeks belang.

241. De Raad van State hanteert een aantal criteria om uit te maken of de verzoeker al dan niet doet blijken van het vereiste belang. Het belang moet met name persoonlijk zijn, rechtstreeks, actueel, zeker en geoorloofd. 241.1. De vereiste van het persoonlijk belang houdt de concretisering in van de bedoeling van de wetgever om een actio popularis uit te sluiten. De verzoeker moet een voldoende geïndividualiseerde band vertonen met de bestreden handeling opdat hij die handeling op ontvankelijke wijze zou kunnen aanvechten. De bestreden handeling moet de verzoeker zelf benadelen en de vernietiging ervan moet voor de verzoeker zelf een voordeel kunnen meebrengen. Men kan zich met andere woorden niet beroepen op een algemeen belang. Ook kan men geen vordering instellen in het belang van een derde. Rechtspersonen kunnen onder bepaalde voorwaarden wel in rechte reden voor een algemeen belang. Een bespreking van het belang bij rechtspersonen, zou evenwel te ver leiden in het raam van deze cursus(441).

(440) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Ponlot, nr. 57 143, 20 december 1995, www.raadvstconsetat.be.

149

Of de verzoeker een voldoende geïndividualiseerde band heeft met een bestuurshandeling, is een feitenkwestie, die moeilijk in abstracte regels kan worden gevat. De Raad van State onderzoekt het persoonlijk belang in concreto, en beschikt daarbij over een ruime appreciatiebevoegdheid. 241.2. De vereiste dat het belang rechtstreeks moet zijn, valt uiteen in twee voorwaarden. Vooreerst moet er een rechtstreeks causaal verband bestaan tussen de bestreden beslissing en het nadeel van de verzoeker. Het nadeel moet voortvloeien uit de bestreden beslissing zelf, de bestreden beslissing moet de verzoeker rechtstreeks kunnen benadelen. Vervolgens moet het voordeel dat de rechtszoekende kan halen door zijn beroep, rechtstreeks samenhangen met de sanctie van de vernietiging, het moet verbonden zijn aan de nietigverklaring of aan het doen verdwijnen van een akte uit de rechtsorde. Zo is het vaste rechtspraak van de Raad van State dat, ingeval de nietigverklaring van de bestreden beslissing enkel nog kan bijbrengen dat daarmee een tot schadevergoeding voor de gewone rechter beter kan worden ondersteund, er geen sprake is van een rechtstreeks belang. Dergelijk belang hangt immers niet samen met het doen verdwijnen van de bestreden handeling uit de rechtsorde, maar enkel met het gegrond horen bevinden van een middel(442).

241.3. Het belang moet vervolgens ook actueel zijn. Deze vereiste heeft te maken met het tijdstip waarop een verzoeker belang moet hebben bij zijn vordering. Het belang moet in al zijn aspecten voor handen zijn én bij het instellen van de vordering én op het ogenblik dat de Raad van State zich over de vordering uitspreekt. Het moet ook gedurende het hele geding blijven bestaan. 241.4. Een volgende voorwaarde die aan het belang wordt gesteld, is de vereiste van het “zeker” of “stellig” belang. Daarmee wordt bedoeld dat een zuiver hypothetisch of potentieel belang niet voldoende is. Het betekent niet dat de verzoekende partij steeds nadeel moet hebben geleden door de bestreden beslissing, maar wel dat het redelijkerwijze vaststaat dat hij er nadeel door kon ondervinden. (441) Voor meer details, zie “Tussen objectief en subjectief beroep: belang en hoedanigheid voor de Raad van State”, in Goed procesrecht – goed procederen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2004, (621), nrs. 34-40 en de verwijzingen aldaar. (442) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Caes, nr. 93 112, 7 februari 2001; R.v.St., Vande Casteele, nr. 93 847, 12 maart 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

150

241.5. Tenslotte vereist de rechtspraak ook het bestaan van een geoorloofd of een wettig belang. Deze vereiste heeft in eerste instantie te maken met het doel dat de verzoeker nastreeft. Wenst hij door zijn annulatieberoep een toestand te bekomen of in stand te houden die strijdig is met het recht, dan heeft hij geen wettig belang, zijn belang is niet beschermenswaardig. Klassieke voorbeelden van een onwettig of ongeoorloofd belang zijn de gevallen waarin het belang indruist tegen de openbare orde of de goede zeden. In de rechtspraak vindt men toepassingen hiervan in verband met de uitbating van verboden kansspelen of speelautomaten(443), en van huizen van ontucht(444). Ook ingeval de verzoeker zich bevindt in een onwettige toestand, de bestreden beslissing op deze toestand betrekking heeft, en het beroep gericht is op het creëren of bestendigen van een onwettige toestand, dan is het beroep onontvankelijk bij gebrek aan geoorloofd of wettig belang. Schoolvoorbeeld hiervan is het beroep tegen dwangmaatregelen die het de verzoeker beletten om zijn bedrijf verder te exploiteren in gevallen waarin hij niet over de vereiste vergunningen beschikt(445).

242. De Raad van State erkent tenslotte de mogelijkheid voor bepaalde personen om op te treden op grond van een functioneel belang, dit is “het belang […] dat het aan hen die een openbare functie uitoefenen mogelijk maakt een beslissing aan te vechten die, zonder hen persoonlijk te beogen, de prerogatieven miskent van hun mandaat of van de instelling waartoe ze behoren”(446). De verzoeker treedt hier nochtans niet op ter behartiging van een strikt persoonlijk belang. De handeling beoogt hem immers per hypothese niet persoonlijk, hij wordt er niet persoonlijk door benadeeld. Zijn belang heeft betrekking op de functie die hij uitoefent. De prerogatieven die verbonden zijn met deze functie of de prerogatieven van het administratieve orgaan waartoe hij behoort, werden miskend. De verzoeker treedt dus eigenlijk op ter behartiging van de belangen van het orgaan waarvan hij deel uitmaakt. Ook een functioneel belang veronderstelt niet enkel het bestaan van een schending van deze prerogatieven, maar de vernietiging moet ook een voordeel kunnen teweegbrengen aan

(443) Gaat het om toegelaten spelen, dan is er uiteraard geen probleem van wettig belang. (444) Zie bijvoorbeeld R.v.St., sprl LYAD, nr. 84 493, 4 januari 2000 en R.v.St., Simoni en cons., nr. 91 890, 22 december 2000, beide consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. (445) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba Ruva, nr. 87 388, 18 mei 2000; R.v.St., Defour, nr. 88 295, 27 juni 2000; R.v.St., nv Laveco, nr. 114 309, 9 januari 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (446) R.v.St., Stevens en cons., nr. 54 584, 13 juli 1995, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., Olaerts, nr. 55 957, 20 oktober 1995, www.raadvst-consetat.be; R.v.St., De Mol, nr. 64 973, 4 maart 1997, www.raadvst-consetat.be; R. AERTGEERTS, verslag onder R.v.St., nr. 101 162, 26 november 2001, R.W. 2001-02, (1062), 1062.

151 de verzoeker. Een functioneel belang kan maar door een vernietigingsarrest worden gediend wanneer zodanige prerogatieven zijn geschonden én wanneer die schending door het vernietigingsarrest in rechte ongedaan kan worden gemaakt. Hieruit volgt dat een ter vrijwaring van een functioneel belang ingesteld annulatieberoep maar ontvankelijk is wanneer de verzoekende partij minstens één middel aanvoert dat gesteund is op de schending van de prerogatieven die aan haar ambt zijn verbonden of eigen zijn aan het orgaan waarvan zij deel uitmaakt én dat bovendien gegrond is. De verzoeker kan bovendien enkel dergelijke middelen aanvoeren. Andere middelen zijn niet ontvankelijk, zelfs niet indien ze van openbare orde zijn. De ontvankelijkheid van het beroep is dus sterk verbonden met de grond van de zaak, en het functioneel belang zal maar vaststaan als middelen worden opgeworpen die met dat functioneel belang verband houden en bovendien gegrond worden bevonden. Het functioneel belang wordt middel per middel bekeken.

vi. De uitputting van interne beroepsmogelijkheden 243. Een laatste voorwaarde voor de ontvankelijkheid van het annulatieberoep bij de Raad van State is dat de voorafgaande georganiseerde administratieve beroepsmogelijkheden moeten zijn uitgeput. Ook deze ontvankelijkheidsvoorwaarde wordt nergens in de wetgeving op de Raad van State met zoveel woorden vermeld, maar berust enkel op vaste rechtspraak van de Raad van State. De bedoeling van deze ontvankelijkheidsvoorwaarde is om wie gedupeerd wordt door een bestuurshandeling ertoe aan te zetten een poging te ondernemen om bij de overheid zelf een oplossing te bereiken voor het geschil, en aldus een onnodig beroep bij de Raad van State te vermijden. De Raad gaat ervan uit dat wie geen gebruik maakt van een wettelijk voorziene beroepsmogelijkheid, door de kans te laten voorbij gaan om op die manier recht te verkrijgen, zijn beroepsrecht bij de Raad van State heeft verbeurd. Deze ontvankelijkheidsvoorwaarde kwam hoger reeds aan bod bij de bespreking van de administratieve beroepen, in het bijzonder bij de bespreking van hun weerslag op het jurisdictioneel beroep. 3. De middelen en de vernietigingsgronden i. Algemeen 244. Vernietigingsgronden zijn de gronden die de vernietiging van een handeling rechtvaardigen. Het gaat om de concrete rechtsplicht waaraan de overheid bij het stellen van de vernietigde handeling is tekort gekomen.. De vaststelling door de Raad dat de overheid aan die rechtsgrond is tekort gekomen, vormt de onontbeerlijke juridische rechtsgrond voor de vernietiging.

152 Een middel is dan de omschrijving door de verzoekende partij van de geschonden geachte rechtsregel en van de wijze waarop die rechtsregel volgens de verzoekende partij is geschonden. 245. Artikel 14 § 1 R.v.St.-wet verduidelijkt welke onregelmatigheden tot de vernietiging van een bestuurshandeling kunnen leiden. Volgens die bepaling kan de Raad van State bestuurshandelingen vernietigen “wegens overtreding van hetzij substantiele hetzij op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, overschrijding of afwending van macht”. Deze driedeling van vernietigingsgronden wordt in de praktijk evenwel zelden alsdusdanig aangewend. Elk van deze vernietigingsgronden kan immers finaal worden ondergebracht onder de “overschrijding van macht”. Machtsoverschrijding betreft immres, ruim genomen, elke onrechtmatigheid, elke schending van het recht. Ook de schending van op straffe van nietigheid voorgeschreven of substantiële vormvereisten zijn vormen van machtsoverschrijding. Hetzelfde geldt voor de machtsafwending. In de rechtsleer wordt machtsoverschrijding als afzonderlijke vernietigingsgrond dan ook zelden gehanteerd. Doorgaans worden de vernietigingsgronden onderverdeeld in vier categorieën. Twee ervan hebben betrekking op de externe regelmatigheid van de bestuurshandeling, met name de onbevoegdheid en de schending van substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen. De andere twee hebben dan betrekking op de interne regelmatigheid van de beslissing, met name de schending van een rechtsregel van rechtsregels die de inhoud van de bestuurshandeling betreffen en de machtsoverschrijding. ii. De vernietigingsgronden 1.

Schending van vormvereisten

246. Artikel 14 § 1 R.v.St.-wet noemt dus als eerste vernietigingsgrond de schending van vormvereisten die op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven of substantieel zijn. 247. Substantiële vormvereisten zijn vooreerst die vormvereisten die de openbare orde aanbelangen. Het gaat bijvoorbeeld om vormen met betrekking tot de inrichting van de openbare machten, zoals bijvoorbeeld de samenstelling van beraadslagende organen. Ook de verplichte raad-

153 pleging van de afdeling wetgeving van de Raad van State wordt beschouwd als een substantiële vormvereiste die de openbare orde raakt(447).

Substantieel zijn ook die vormvereisten die aan het bestuur worden opgelegd in het belang van de rechtszoekende. Gedacht kan worden aan de formele motiveringsplicht, allerhande adviesverplichtingen die her en der worden ingesteld, enz. Artikel 14bis R.v.St. noemt ook nog enkele vormen die als substantieel worden beschouwd: “Voor de toepassing van artikel 14 worden als substantiële vormen beschouwd, het overleg, de betrokkenheid, het geven van inlichtingen, de adviezen, de eensluidende adviezen, de akkoorden, de gemeenschappelijke akkoorden met uitzondering van de samenwerkingsakkoorden bedoeld in artikel 92bis van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, en de voorstellen die de betrekkingen tussen de Staat, de Gemeenschappen en de Gewesten betreffen en die voorgeschreven zijn door of krachtens de wetten aangenomen in uitvoering van [de artikelen 39, 127, § 1, 128, § 1, 129, § 1, 130, § 1, 135, 136, eerste lid, 140, 175, 176 en 177 van de Grondwet.” De schending van deze vormen kan nochtans niet door iedereen worden ingeroepen. Artikel 14bis al. 2 R.v.St. stelt terzake het volgende: “De natuurlijke en de rechtspersonen, behalve de Staat, de Gemeenschappen, de Gewesten en de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie wat de aangelegenheden betreft die bedoeld zijn in artikel 63 van de bijzondere wet van 12 januari 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen, kunnen echter de schending van de in het vorige lid bedoelde vormen niet inroepen.”

Niet substantieel zijn dan weer vormen die enkel zijn opgelegd met het oog op de interne werking van de dienst. Dat is bijvoorbeeld het geval met de termijn en de vorm voor het indienen van kandidaturen voor een adviserend lichaam(448).

248. Vele substantiële vormvereisten vinden hun grondslag in een wet. Andere worden afgeleid uit algemene rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld de hoorplicht en de rechten van de verdediging.

(447) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nv Real Estate International Company, nr. 144 741, 20 mei 2005, www.raadvst-consetat.be. (448) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Renard, nr. 69 583, 13 november 1997, www.raadvstconsetat.be: “Overwegende dat de schending van vormvoorschriften zoals die waaraan sommige aangestelde sollicitanten volgens verzoeker niet voldoen, niet tot de nietigverklaring van de bestreden handeling kan leiden, tenzij anders is bepaald; dat het gaat om vormvoorschriften die in het belang van de benoemingsgerechtigde overheid zijn opgelegd en die dus niet substantieel zijn”.

154 Waar de wet voorziet in een vormvereiste die als substantieel wordt gekwalificeerd – wat vaak op rechtspraak berust –, stelt zij niet steeds uitdrukkelijk een sanctie op de schending ervan. Precies omdat ze substantieel worden geacht, neemt de rechtspraak aan dat het niet-naleven van deze vormvereisten de nietigheid van de betrokken bestuurshandeling tot gevolg heeft. Schending van substantiële vormen die bovendien de openbare orde raken, leiden steeds tot de nietigheid van de bestuurshandeling. Schending van substantiële vormen die enkel in het belang van de rechtszoekende zijn ingesteld, leidt in de regel slechts tot nietigheid van de bestuushandeling als blijkt dat de belangen van de rechtszoekende door de schending effectief zijn geschonden. Of de schending van dergelijke vormen gesanctioneerd moet worden, hangt met andere woorden in de regel af van het antwoord op de vraag of het normdoel al dan niet is bereikt ondanks de inbreuk. Zo is het bijvoorbeeld vaste rechtspraak van de Raad van State dat de schending van de formele motiveringsplicht slechts tot de nietigheid van de bestuurshandeling leidt als de verzoeker de motieven ook niet op een andere wijze kende. Kende hij de motieven wel, dan volgt geen vernietiging vermits het normdoel is bereikt: de verzoeker kon met kennis van zaken onderzoeken of het zinvol was om in rechte te treden tegen de esbetreffende bestuurshandeling(449).

De schending van niet substantiële vormen leidt slechts tot de nietigheid van een bestuurshandeling indien de wet in deze sanctie heeft voorzien. 249. Op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereisten zijn, zoals het begrip het zelf reeds aangeeft, vormen op de overtreding waarvan de wetgever expliciet de nietigheidssanctie heeft gesteld. Niet-naleving van dergelijke vormvereisten leidt per definitie tot de nietigheid van de desbetreffende bestuurshandeling. 2.

Onbevoegdheid

250. Vervolgens kan een bestuurshandeling worden vernietigd op grond van de onbevoegdheid van de steller ervan. De steller kan onbevoegd zijn ratione loci, wat wil zeggen dat de bestuurshandeling een toepassingsgebied heeft dat minstens gedeeltelijk buiten de territoriale bevoegdheid van de steller ervan gelegen is.

(449) Vgl. bijvoorbeeld R.v.St., sa Finsam Container Systems, nr. 139 298, 13 januari 2005; R.v.St., Van der Cammen, nr. 149 250, 22 september 2005, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

155

Ratione temporis is een bestuurshandeling maar regelmatig wanneer zij genomen is tijdens een periode gedurende welke het betrokken orgaan wettelijk bevoegd is om beslissingen te nemen. Zo kan een overheid die binnen een welbepaalde vervaltermijn een beslissing moest nemen, die beslissing niet meer nemen eens die termijn is verstreken. Zij is dan immers niet langer bevoegd. Vaak komt in dergelijk geval trouwens een fictieve beslissing tot stand. Een bestuur kan vervolgens ook ratione materiae onbevoegd zijn. Dat is met name het geval indien de bestuurshandeling niet binnen haar materiële bevoegdheid valt. 3.

Schending van andere rechtsregels

251. Machtsoverschrijding houdt vervolgens ook de schending in van alle andere rechtsregels dan deze die de bevoegdheid van de steller van de handeling of de na te leven vormvereisten betreffen. De toetsingsbevoegdheid van de Raad van State blijft daarbij niet beperkt tot een toezicht op de naleving van de (materiële) wetten. Ook de schending van algemene rechtsbeginselen, zoals bijvoorbeeld de beginselen van behoorlijk bestuur, evenals de scheding van gewoonterechtelijke regels – voorzover die al bestaan in het bestuursrecht – kunnen leiden tot de nietigverklaring door de Raad van State van een bestuurshandeling. Verder dan een rechtmatigheidstoetsing mag de Raad van State evenwel niet gaan. Hij is niet bevoegd om uitspraak te doen over de opportuniteit van een bestuurshandeling. Hij kan immers niet in de plaats van de overheid treden. Geen enkele rechter is daar trouwens voor bevoegd. Dat volgt uit de scheiding der machten. Dat betekent nochtans niet dat de opportuniteit van een bestuurshandeling helemaal buiten de beoordelingsbevoegdheid van de rechter valt. Een rechter behoudt steeds de mogelijkheid tot marginaal toezicht. Hij kan met name onderzoeken of de bestuurshandeling niet kennelijk onredelijk is. Daarbij treedt hij niet in de beoordeling van de overheid, maar doet hij niets meer dan de bestuurshandeling toetsen aan het rechtszekerheidsbeginsel, en dus aan een rechtsregel. Een beslissing die kennelijk onredelijk is, is onregelmatig, en kan door de rechter wel degelijk worden gesanctioneerd. 4.

Machtsafwending

252. Een laatste vernietigingsgrond is tenslotte de machtsafwending. Machtsafwending doet zich voor wanneer een overheid haar bevoegdheid aanwendt voor een ander doel dan waarvoor zij die bevoegdheid heeft gekregen.

156 Er is aldus sprake van machtsafwending wanneer de overheid van een bevoegdheid gebruik maakt om een particulier belang in plaats van om het algemeen belang dat door een overheid altijd moet worden nagestreefd. Schoolvoorbeeld hiervan is de burgermeester die een bouwvallige woning doet slopen, niet zozeer omwille van de openbare veiligheid, zoals vereist door de wetgeving, maar wel omwille van een bijvoorbeeld persoonlijke vete.

Maar ook het aanwenden van een bevoegdheid voor een algemeen belang kan machtsafwending uitmaken, met name wanneer de bevoegdheid wordt aangewend voor een ander algemeen belang dan datgene waarvoor die bevoegdheid werd toegekend. De overheid, die bevoegd is om uitspraak te doen over een aanvraag van een stedenbouwkundige vergunning voor het slopen van een gebouw, mag die vergunning enkel weigeren om stedenbouwkundige redenen, maar niet omdat zij bijvoorbeeld vindt dat het gebouw in kwestie behouden moet worden omwille van zijn waarde als monument.

253. Het bestaan van machtsafwending is niet gemakkelijk te bewijzen. Wat de bedoeling is van de beslissende overheid, is immers vaak een subjectief gegeven en het is bijzonder moeilijk om iemands subjectieve bedoelingen te bewijzen. De overheid die werkelijk eigen of andere particuliere belangen nastreeft met zijn optreden, zal dat trouwens in de regel ook verborgen proberen te houden. 254. Opdat van machtsafwending sprake zou zijn, moet bovendien het ongeoorloofde doel het enige doel zijn dat door de overheid werd nagestreefd(450). Als zij naast het ongeoorloofde doel met haar beslissing ook nog een ander, wel geoorloofd doel, diende, is er geen sprake meer van machtsafwending. 255. Wanneer een verzoeker zich op machtsafwending beroept, en de Raad van State op dit middel wil ingaan, moet de zaak voor de algemene vergadering worden gebracht(451). De algemene vergadering moet evenwel niet tussenkomen voor het verwerpen van een middel gesteund op de machtsafwending van het bestuur. iii. De ontvankelijkheid van de middelen 256. Behalve of het beroep zelf ontvankelijk is, onderzoekt de Raad van State ook de ontvankelijkheid van de afzonderlijke middelen die door de verzoekende partij worden aangebracht. (450) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Morimont, nr. 87 144, 9 mei 2000; R.v.St., Vaes, nr. 137 730, 29 november 2004; R.v.St., Goetschalckx, nr. 137 958, 2 december 2004, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (451) Artikel 91 R.v.St.-wet.

157

257. Deze middelen moeten voldoende duidelijk zijn. Ze hoeven niet in plechtige bewoordingen te zijn gesteld, maar er moet duidelijk uit blijken welke rechtsregel de verzoeker geschonden acht en hoe de bestreden beslissing deze rechtsregels schendt. In het andere geval kan de verwerende partij de “exceptio obscuri libelli” inroepen, en wordt het middel onontvankelijk verklaard. De Raad van State is uiteindelijk vrij soepel bij het beoordelen of een middel voldoende duidelijk is. Zo moet de geschonden rechtsregel niet noodzakelijk uitdrukkelijk worden vermeld door aanwijzing van het wetsartikel waarin zij wordt geformuleerd, als maar duidelijk is welke rechtsregel is bedoeld(452). Een middel hoeft ook niet uitgebreid te zijn. Een korte maar begrijpelijke uiteenzetting is voldoende(453). Bij de beoordeling of een niet geheel duidelijk middel onontvankelijk moet worden verklaard of niet, houdt de Raad van State bovendien rekening met de rechten van de verdediging van de verwerende partij. Als deze het middel heeft begrepen en erop heeft geantwoord, wordt het middel niet onontvankelijk verklaard. De Raad zal in dergelijk geval bij de behandeling van het verzoek nochtans enkel rekening houden met de middelen die de verwerende partij uit het verzoekschrift heeft kunnen distilleren en waartegen zij een verweer heeft opgebouwd(454). Bij de behandeling van de middelen zal de Raad in beginsel uitgaan van hun interpretatie door de verwerende partij of van hoe zij deze in redelijkheid mocht begrijpen(455).

258. De Raad van State onderzoekt een middel in beginsel ook slechts indien de verzoeker belang heeft bij dat middel, met andere woorden, indien de vernietiging op grond van dat concrete middel heb een voordeel kan opleveren. Wanneer een middel de openbare orde raakt, moet de verzoeker echter niet aantonen dat hij bij dat middel belang heeft(456). 259. De verzoeker moet al zijn middelen reeds naar voor brengen in zijn inleidend verzoekschrift. Hij kan later in de procedure geen nieuwe middelen aanbrengen. Daarop wordt enkel een uitzondering gemaakt voor middelen die de openbare orde raken en voor middelen die pas konden worden gevonden na inzage van het admini(452) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Rebry en cons., nr. 93 855, 12 maart 2001, www.raadvstconsetat.be. Vgl. R.v.St., De Muylder, nr. 96 008, 31 mei 2001. (453) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Beelaert, nr. 38 822, 25 februari 1992, Adm. Publ. (M.) 1992 (weergave), 48, R.A.C.E. 1992, T.O.R.B. 1991-92 (verkort), 265, noot J. BAERT; R.v.St., Notaert, nr. 102 427, 8 januari 2002, www.raadvst-consetat.be. Vgl. R.v.St., nr. 101 392, 30 november 2001, www.raadvst-consetat.be. (454) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Taveirne, nr. 46 051, 8 februari 1994, Arr. R.v.St. 1994. (455) R.v.St., bvba Algemene Ondernemingen Aerts, nr. 75 686, 8 september 1998; R.v.St., Van den Bogaert, nr. 82 258, 14 september 1999. R.v.St., Rebry en cons., nr. 93 855, 12 maart 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (456) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Arimont en cons., nr. 72 276, 6 maart 1998, www.raadvstconsetat.be.

158 stratief dossier en dus nog niet reeds in het inleidend verzoekschrift konden worden uiteengezet(457). De Raad van State van zijn kant onderzoekt in beginsel enkel de middelen die worden aangebracht door de verzoekende partij. Hij werpt in beginsel geen middelen ambtshalve op. Enkel middelen die de openbare orde raken, kan en moet hij ambtshalve aanvoeren(458). 4. De annulatieprocedure 260. In de volgende paragrafen wordt de annulatieprocedure voor de Raad van State summier behandeld. Daarbij wordt zeker niet op alle details ingegaan, want dit zou het bestek van deze cursus ver te buiten gaan. De uiteenzetting wordt bovendien beperkt tot de gemeenrechtelijke annulatieprocedure. De bijzondere bepalingen voor het vreemdelingencontentieux(459) komen niet aan bod. i. Algemene beginselen 1.

Een autonome procedure

261. Bij de oprichting van de Raad van State was het voor de wetgever evident dat de procedure voor de afdeling administratie een autonome procedure zou zijn. Hij regelde er zelf de principes van en gaf de Koning de bevoegdheid om de rechtspleging verder vast te stellen. Deze autonomie wordt verantwoord door de bijzondere aard van de geschillen die door de Raad van State worden beslecht. Het gaat immers steeds over geschillen met betrekking tot administratieve overheidshandelingen, waar per definitie het algemeen belang mee gemoeid is. De vernietiging van dergelijke handelingen kan,

(457) Zie bijvoorbeeld R.v.St. nr. 78 918, 23 februari 1999; R.v.St., Lavent, nr. 80 868, 10 juni 1999; R.v.St., Goetschalckx, nr. 137 958, 2 december 2004, NjW 2005, 701; R.v.St., Vandevelde-Stöcker, nr. 106 592, 15 mei 2002, alle (ook) consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (458) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Arimont en cons., nr. 72 276, 6 maart 1998, www.raadvstconsetat.be; R.v.St., VZW Ligue des droits de l’homme en vzw mouvement contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie, nr. 96 807, 21 juni 2001, J.L.M.B. 2001, 1621. (459) Zie hieromtrent het K.B. van 9 juli 2000 houdende bijzondere procedureregeling inzake geschillen over beslissingen betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

159 zeker wanneer het reglementaire handelingen betreft maar ook, zij het in mindere mate, wanneer het individuele handelingen betreft, de werking van het bestuur aanzienlijk hinderen. Het gaat om geschillen met een andere draagwijdte dan traditionele geschillen tussen particulieren, zodat een afwijkende regeling op zijn plaats is. De autonomie van de procedure voor de Raad van State impliceert dat voor de Raad van State eigen procedureregelingen gelden. De principes van de procedure worden nader bepaald in de gecoördineerde wetten op de Raad van State(460) zelf. De procedure wordt vervolgens verder geregeld in diverse uitvoeringsbesluiten. Het Gerechtelijk Wetboek is in principe niet van toepassing, ook niet waar de eigen procedureregeling voor de Raad van State leemten vertoont. Niettemin aanvaardt de Raad van State sporadisch de toepasselijkheid van bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, maar dan “hoogstens als aanvullend recht (…) indien voor een bepaald aspect van de procesvoering voor de Raad van State geen eigen regeling bestaat”(461). De toepassing van bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek mag bovendien niet strijdig zijn met de autonomie van de procedure voor de Raad van State(462). Bovendien zijn een aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek zonder meer van toepassing op procedures voor de Raad van State, vermits zij door de R.v.St.-wet en haar uitvoeringsbesluiten van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. Zo wordt het vijfde deel van het Gerechtelijk Wetboek van toepassing verklaart op de tenuitvoerlegging van arresten waarbij een dwangsom wordt opgelegd(463) evenals op deze waarbij een boete wordt opgelegd wegens kennelijk onrechtmatig beroep(464). Zo kunnen staatsraden gewraakt worden om de redenen vermeld in de artikelen 828 en 830 Ger. W.(465) En zo zijn de artikelen 667, 668 en 669 Ger. W. evenals de artikelen 676 en 677 Ger. W. in beginsel van toepassing wat betreft het beroep op een pro-deo advocaat voor het voeren van procedures voor de Raad van State(466). 2.

Eigenschappen van de procedure voor de Raad van State

262. De autonomie van de procedure voor de Raad van State uit zich in een aantal specifieke eigenschappen. Die eigenschappen gelden niet enkel voor de annulatieprocedure, maar ook voor de schorsingsprocedure.

(460) Hierna R.v.St.-wet. (461) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Lannau, nr. 83 580 en Denutte, nr. 83 581, 23 november 1999, www.raadvst-consetat.be. (462) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Leiser, nr. 30 637, 7 september 1988, R.A.C.E. 1988. (463) Aritkel 36 § 4 R.v.St.-wet. (464) Artikel 37 al. 4 jo. artikel 36 § 4 R.v.St.-wet. (465) Artikel 62 A.P.R. (466) Artikel 78 en 79 A.P.R.

160 263. De procedure voor de Raad van State is vooreerst inquisitoriaal van aard. Dat betekent dat de leiding van het geding bij de rechter berust en niet bij de partijen. Dit wordt verantwoord door de ongelijkheid van de partijen – een particulier bevindt zich tegenover het bestuur, dat veel machtiger is –, en door het algemeen belang dat steeds is gemoeid bij gedingen voor de Raad van State maar in de regel niet het belang is dat door de verzoeker wordt nagestreefd. Dat het om een inquisitoriale procedure gaat, blijkt uit heel wat procedureregels. Zo gebeurt de mededeling van procedurestukken door toedoen van de griffie(467). De partijen staan hier niet zelf voor in, hoewel niets hen uiteraard verbiedt om hun eigen procedurestukken ook ter kennis van de andere partijen te brengen. Zo wordt een auditeur aangesteld om toezicht uit te oefenen op de voorafgaande maatregelen(468), en is het de Raad, en in eerste instantie de auditeur belast met de zaak, die de overheid aanwijst die als verwerende partij zal optreden in het geding(469). Zo kan de Raad van State rechtstreeks briefwisseling voeren met de betrokken overheidsorganen en kan hij bij deze overheden en besturen alle bescheiden en inlichtingen opvragen omtrent de zaken waarover hij zich moet uitspreken(470). En de staatsraden en leden van het auditoraat die met de zaak zijn belast, kunnen op eigen initiatief de partijen en alle andere personen horen(471),ter plaatse gaan om vaststellingen te doen(472) en deskundigen aanstellen en hun opdracht bepalen(473). Zo kan de verzoeker weliswaar afstand doen van zijn geding, maar zijn afstand zal maar een feit zijn als de kamer die de zaak behandelt, deze ook inwilligt(474).

264. De procedure voor de Raad van State is vervolgens schriftelijk(475). Dat wordt uitdrukkelijk bevestigd in artikel 22 R.v.St.-wet. De partijen worden weliswaar uitgenodigd op een zitting, maar daar kunnen in beginsel geen nieuwe elementen meer naar voor worden gebracht. Alle middelen moeten worden aangebracht in het inleidend verzoekschrift of, eventueel, in een toelichtende memorie, een memorie van wederantwoord of een laatste memorie.

(467) Artikel 6, 7, 14 A.P.R. (468) Artikel 5 A.P.R. (469) Zie bijvoorbeeld R.v.St., vzw Milac, nr. 51 403, 30 januari 1995; R.v.St., Gerits, nr. 58 005, 5 februari 1996; R.v.St., Dewever, nr. 66 659, 10 juni 1997; R.v.St., Van Snick, nr. 90 338, 23 oktober 2000; R.v.St., Gemeente Lubbeek, nr. 103 558, 14 februari 2002, www.raadvst-consetat.be. (470) Artikel 23 R.v.St.-wet en artikel 16 A.P.R. (471) Artikel 17 A.P.R. (472) Artikel 19 A.P.R. (473) Artikel 20-24 A.P.R. (474) Artikel 59 A.P.R. (475) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nv Cinés Wellington, nr. 66 564, 4 juni 1997; R.v.St., nv Taveirne, nr. 71 374, 29 januari 1998, beide consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be.

161 265. De procedure is vervolgens summier van aard. Overmatig formalisme wordt er geweerd. Dat was alleszins het geval bij de oprichting van de Raad van State, maar thans zijn er heel wat formaliteiten bijgekomen mét bijhorende sancties, zoals bijvoorbeeld het verzoek tot voorzetting na de afhandeling van een kortgedingprocedure. Ook zijn aan bestaande formaliteiten nieuwe sancties verbonden waardoor het formalisme toch is toegenomen en het summiere karakter van de procedure meer op de achtergrond is gedrongen.

266. Typisch voor de procedure bij de Raad van State zijn ook de strakke proceduretermijnen, althans voor de partijen. De termijnen waarbinnen memories, nota’s en stukken kunnen, en vaak ook moeten, worden ingediend, worden door de wet bepaald zonder dat partijen ervan kunnen afwijken. Op het niet eerbiedigen van deze termijnen staan bovendien strenge sancties. ii. De inleiding van het annulatieberoep 267. Een annulatieberoep wordt, zoals hoger reeds gesteld, ingeleid bij verzoekschrift. De griffier schrijft het verzoekschrift in op de rol. De eerste-voorzitter van de Raad van State wijst het vervolgens toe aan een kamer(476). Hij bezorgt bovendien een kopie van het verzoekschrift aan de auditeurgeneraal, die waakt over de uitvoering van de maatregelen die het onderzoek voorafgaan. De auditeur-generaal vertrouwt die taak vervolgens toe aan een lid van het auditoraat(477). 268. De hoofdgriffier stuurt vervolgens een kopie van het verzoekschrift naar de verwerende partij. Dat gebeurt bij aangetekend schrijven met ontvangstbewijs(478). Wie als tegenpartij optreedt, wordt finaal bepaald door het bevoegde lid van het auditoraat. Dat wordt afgeleid uit het inquisitoriaal karakter van de procedure. Zo stelde de Raad van State bijvoorbeeld in een arrest van 18 december 2001: “Overwegende dat de rechtsstrijd die voor de Raad van State wordt gevoerd, geordend is uitgaande van het beginsel van de inquisitoriale procedure, zodat de bevoegde organen van de Raad van State gehouden zijn die rechtsstrijd ambtshalve in de voorgeschreven banen te leiden; dat het lid van het auditoraat dat met toepassing (476) Artikel 5 al. 1 Algemeen Procedurereglement. (477) Artikel 5 al. 2 Algemeen Procedurereglement. (478) Artikel 84 al. 2 Algemeen Procedurereglement.

162 van artikel 5 van het algemeen procedurereglement is aangeduid, derhalve bevoegd is om op het zicht van de bestreden beslissing ambtshalve als tegenpartij zodanig overheidslichaam of zodanige rechtspersoon bij het ingespannen proces te betrekken, als normalerwijze in aanmerking komt om de verdediging van de rechtmatigheid van die beslissing op te nemen”(479)

269. Ingeval na inzage van het annulatieberoep blijkt dat de vordering doelloos, kennelijk gegrond, kennelijk ongegrond of kennelijk onontvankelijk is, eindigt hier al de schriftelijke procedure(480). Er worden geen memories uitgewisseld. De auditeur maakt binnen korte termijn een verslag(481) op, en de partijen worden onmiddellijk opgeroepen voor een rechtsdag die moet volgen binnen tien dagen op de neerlegging van het auditoraatsverslag. De Raad van State spreekt vervolgens een arrest uit waarin hij het beroep verwerpt als kennelijk onontvankelijk, ongegrond of doelloos, of onmiddellijk inwilligt als kennelijk gegrond. Is hij van mening dat de oplossing van de zaak niet zo kennelijk is, dan wordt de zaak terug verwezen naar het auditoraat, en wordt de gewone procedure alsnog gevolgd. iii. De memorie van antwoord 270. De verwerende partij beschikt vervolgens over een termijn van 60 dagen om een memorie van antwoord in te dienen(482). Deze memorie bevat haar argumenten van verweer op het inleidend verzoekschrift. De termijn van 60 dagen is een vervaltermijn. Een laattijdige memorie van antwoord wordt uit de debatten geweerd(483). Het opstellen van een memorie van antwoord is niet aan bijzondere pleegvormen onderworpen. De enige vormvereiste is dat zij wordt ondertekend door de verwerende partij of door haar advocaat. Ook moet de memorie van antwoord, zoals alle procedurestukken voor de Raad van State, bij aangetekend schrijven worden verstuurd. Daardoor verkrijgt zij een vaste

(479) R.v.St., Devos, nr. 101 932, 18 december 2001, www.raadvst-consetat.be. (480) Zie hieromtrent artikel 93 en 94 Algemeen Procedurereglement. (481) Infra. (482) Artikel 6 Algemeen Procedurereglement. (483) Artikel 21 al. 5 R.v.St.-wet.

163 datum. De memorie moet zijn verstuurd binnen de voorziene termijn opdat zij tijdig zou zijn ingediend(484). 271. Binnen dezelfde termijn van zestig dagen moet de verwerende partij ook het administratief dossier indienen. Dat dossier bevat alle documenten die de voorbereiding van de bestreden beslissing betreffen. Het wordt in tweevoud ingediend en moet een inventaris bevatten(485). Wanneer het administratief dossier niet tijdig wordt ingediend, worden de door de verzoekende partij aangebrachte feiten als bewezen geacht, tenzij ze kennelijk onjuist zijn(486), en uiteraard onder voorbehoud van tegenbewijzen die eventueel door een tussenkomende partij zouden worden aangebracht. De verwerende partij moet zijn stukken niet bezorgen aan de verzoekende partij. Deze kan het administratief dossier steeds gaan inzien ter griffie van de Raad van State. iv. De memorie van wederantwoord of de toelichtende memorie 272. De verwerende partij hoeft zijn memorie van antwoord niet te bezorgen aan de verzoekende partij. Dat gebeurt andermaal door toedoen van de griffie, bij aangetekend schrijven met ontvangstmelding(487). De verzoekende partij beschikt vervolgens over zestig dagen om een memorie van wederantwoord in te dienen. Ook voor deze memorie gelden geen bijzondere vormvereisten, behalve de verplichte ondertekening door de verzoeker of zijn advocaat. De memorie moet bij aangetekend schrijven worden toegezonden aan de Raad van State(488). Ook deze termijn van zestig dagen is een vervaltermijn. De sanctie gaat echter veel verder dan de sanctie die de verwerende partij oploopt voor het laattijdig indienen van haar memorie van antwoord. Wanneer de verzoekende partij de termijn voor het indienen van een memorie van wederantwoord niet naleeft, wordt zij vermoed geen belang te hebben bij haar beroep(489). Dat vermoeden is onweerlegbaar. Het be(484) Artikel 84 Algemeen Procedurereglement. (485) Artikel 86 Algemeen Procedurereglement. (486) Artikel 21 al. 3 R.v.St.-wet. (487) Artikel 7 en 84 Algemeen Procedurereglement. (488) Artikel 84 Algemeen Procedurereglement. (489) Artikel 21 al. 2 R.v.St.-wet.

164 roep wordt dus zonder meer onontvankelijk verklaard. De verzoeker ontsnapt enkel aan die sanctie indien hij kan aantonen dat overmacht hem heeft belet om tijdig een memorie van wederantwoord in te dienen, maar de Raad van State is terzake bijzonder streng. 273. Wanneer de verwerende partij niet tijdig een memorie van antwoord heeft ingediend of dat zelfs helemaal niet heeft gedaan, brengt de griffier de verzoeker daarvan op de hoogte. In dat geval wordt de memorie van wederantwoord vervangen door een toelichtende memorie(490). Ook deze memorie moet worden ingediend binnen zestig dagen vanaf de ontvangst van de genoemde kennisgeving door de griffie, maar hier geldt niet de sanctie van het verlies van belang als de verzoeker geen dergelijke memorie zou neerleggen of dat pas laattijdig zou doen. v. De tussenkomst 274. Wie belang heeft bij de oplossing van een zaak, kan erin tussenkomen. De partijen kunnen bovendien ook anderen in (gedwongen) tussenkomst roepen wanneer zij hun aanwezigheid noodzakelijk acht(491). 275. Belanghebbenden kunnen niet om het even wanneer tussenkomen in een geding. Eén en ander hangt af van de wijze waarop zij kennis kregen van het verzoekschrift. De auditeur die het dossier behandelt, gaat na ontvangst van het verzoekschrift nagaan wie mogelijk belanghebbend kan zijn bij het beroep. Die personen worden vervolgens door de griffie in kennis gesteld van het feit dat een annulatieberoep is ingesteld. Zij kunnen vervolgens binnen 30 dagen een vordering tot tussenkomst indienen(492). Personen die geen kennisgeving hebben ontvangen, kunnen ook buiten die termijn nog tussenkomen in het geding. Hun tussenkomst zal echter enkel worden toegelaten indien deze de procedure niet vertraagt(493). 276. De tussenkomst gebeurt bij verzoekschrift. Er is een zegelrecht verschuldigd van 125 euro(494). (490) Artikel 8 Algemeen Procedurereglement. (491) Artikel 21bis § 1 al. 1 R.v.St.-wet. (492) Artikel 21bis § 1 al. 3-4 R.v.St.-wet. (493) Artikel 21bis § 1 al. 5 R.v.St.-wet (494) Artikel 70 § 2 Algemeen Procedurereglement.

165

Het verzoek tot tussenkomst moet, zoals steeds, aangetekend worden ingediend. De kamer die de zaak behandelt, doet vervolgens onverwijld uitspraak omtrent de ontvankelijkheid van de tussenkomst. Dat gebeurt bij beschikking. In die beschikking bepaalt de kamer ook een termijn waarbinnen de tussenkomende partij haar middelen ten gronde kan uiteenzetten. Die termijn bedraagt in de regel 60 dagen. De tussenkomende partij krijgt aldus nog de mogelijkheid om een toelichtende memorie in te dienen. Zij hoeft dus niet meteen in haar verzoekschrift tot tussenkomst ook al haar argumenten uiteendoen. Het is voldoende als zij daarin de ontvankelijkheid van haar verzoek toelicht.

277. Een belanghebbende kan tussenkomen in het geding zowel aan de zijde van de verzoekende partij als aan de zijde van de verwerende partij. Wie tussenkomt aan de zijde van de verzoekende partij, moet er rekening mee houden dat hij geen nieuwe middelen kan aanbrengen. Hij kan enkel zijn argumenten uiteenzetten ter ondersteuning van de middelen die de verzoeker reeds inriep(495). De verzoeker die tussenkomt aan de zijde van de verwerende partij, heeft een grotere vrijheid. Hij is vrij het voeren van zijn verweer en is niet gebonden door de argumenten van de verwerende partij. vi. Het onderzoek door het auditoraat 278. Nadat de memories van antwoord en wederantwoord zijn uitgewisseld, gaat de zaak voor verder onderzoek naar het auditoraat. De auditeur die met de behandeling van de zaak is belast, maakt een verslag op. Te dien einde voert hij rechtstreeks briefwisseling met alle overheden en kan hij zowel aan deze overheden als aan partijen alle dienstige gegevens en documenten vragen(496). In zijn verslag geeft de auditeur een overzicht van de feiten en van de argumenten van de verschillende partijen. Vervolgens onderzoekt hij de zaak zowel wat betreft de ontvankelijkheid van het verzoekschrift als wat betreft de grond van de middelen ervan. Hij kan desnoods ambtshalve middelen aanbrengen, voorzover deze de openbare orde raken. In zijn conclusie geeft hij aan of het beroep al dan niet moet worden ingewilligd, en waarom hij tot die bevinding komt.

(495) Artikel 21bis § 1 al. 2 R.v.St.-wet. (496) Artikel 12 Algemeen Procedurereglement.

166

De auditeur is voor het uitbrengen van zijn verslag aan geen termijn gebonden. Artikel 24 R.v.St.-wet voorziet nochtans in een termijn van in beginsel zes maanden te rekenen van de dag waarop het lid van het auditoraat het volledige dossier heeft ontvangen, maar deze bepaling is nog steeds niet in werking getreden. Het verslag wordt gedagtekend en aan de behandelende kamer bezorgd. vii. De laatste memorie 279. Het verslag van de auditeur wordt vervolgens aan de verzoekende partij betekend. Deze beschikt over dertig dagen om een laatste memorie in te dienen waarin hij op het auditoraatsverslag kan antwoorden. Wanneer het verslag voor de verzoeker negatief is, en de auditeur de onontvankelijkheid of de ongegrondheid van het beroep voorstelt, moet de verzoeker bovendien binnen diezelfde termijn van dertig dagen een verzoek tot voortzetting indienen. Het indienen van een laatste memorie wordt geacht een verzoek tot voortzetting te zijn. Vraagt de verzoeker niet tijdig de voortzetting van het geding, dan wordt hij van rechtswege vermoed afstand te hebben gedaan van het geding. De Raad van State behandelt de zaak dan niet meer ten gronde, maar stelt enkel nog de afstand vast. Ook dit vermoeden is een onweerlegbaar vermoeden. Enkel in geval van overmacht kan de verzoeker de sanctie ontlopen. Is het auditoraatsverslag positief, dan moet geen verzoek tot voorzetting worden ingediend. De verzoeker wordt in dat geval ook niet gesanctioneerd wanneer hij geen laatste memorie indient. 280. De laatste memorie van de verzoeker wordt vervolgens samen met het auditoraatsverslag betekend aan de verwerende partij. Heeft de verzoeker niet tijdig een dergelijke memorie ingediend, dan wordt enkel het auditoraatsverslag nog aan de verwerende partij betekend met daarbij de vermelding dat geen laatste memorie werd ingediend. De verwerende partij heeft vervolgens dertig dagen de tijd om in een laatste memorie te antwoorden op het verslag van de auditeur en de laatste memorie van de verzoeker(497). Een laattijdig ingediende memorie wordt uit de debatten geweerd(498).

(497) Artikel 14 Algemeen Procedurereglement. (498) Artikel 21 al. 5 R.v.St.-wet.

167 viii. De terechtzitting 281. Na de uitwisseling van de memories wordt een datum vastgesteld voor een terechtzitting. Dat gebeurt ambtshalve door de Raad van State. De partijen hebben hier geen inspraak in, noch kunnen zij het initiatief nemen tot het bepalen van een dergelijke rechtsdag. De partijen en hun advocaten woren ten minste vijftien dagen voor de zitting in kennis gesteld van de rechtsdag(499). Hun aanwezigheid ter zitting is niet vereist. De annulatieprocedure is immers schriftelijk. De terechtzitting is openbaar, tenzij dit gevaar zou opleveren voor de openbare orde of voor de zeden(500). De aanwezigen wonen de zitting bij met onbedekt hoofd, eerbiedig en in stilte. Hetgeen de voorzitter met het oog op de handhaving van de orde beveelt, wordt stipt en terstond nageleefd(501). 282. Op de zitting wordt de zaak eerst samengevat door een staatsraad. Vervolgens wordt het woord gegeven aan de aanwezige partijen. Daarna krijgt de auditeur het woord en kan hij zijn advies uitbrengen. Dat kan afwijken van de conclusies in zijn verslag. Vervolgens worden de debatten gesloten en wordt de zaak in beraad genomen(502). ix. Het arrest 283. De Raad van State brengt vervolgens een gemotiveerd arrest uit. Luidens artikel 15 Algemeen Procedurereglement moet het arrest worden uitgesproken binnen twaalf maanden na de dag waarop verslag werd uitgebracht over de zaak, maar die termijn is een termijn van orde. Het arrest wordt in openbare terechtzitting uitgesproken(503). In het arrest doet de Raad van State uitspraak over de ontvankelijkheid en de grond van de zaak, evenals over de kosten van het geding.

(499) Artikel 28 Algemeen Procedurereglement. (500) Artikel 26 Algemeen Procedurereglement. (501) Artikel 27 Algemeen Procedurereglement. (502) Artikel 29 Algemeen Procedurereglement. (503) Artikel 33 Algemeen Procedurereglement.

168 284. Als blijkt dat de verzoeker kennelijk onrechtmatig beroep heeft ingesteld, kan de Raad in zijn arrest bovendien verklaren dat een boete wegens kennelijk onrechtmatig beroep verantwoord is, en een datum bepalen voor een volgende zitting waarin over die kwestie kan worden gedebatteerd. De Raad kan vervolgens in een tweede arrest de verzoeker veroordelen tot het betalen van een geldboete die kan gaan van 125 tot 2500 euro(504). 285. Arresten van de Raad van State zijn van rechtswege uitvoerbaar. De Koning verzekert hun uitvoering. De Koning verzekert hun uitvoering. De uitgiften worden afgegeven door de griffier, die ze tekent en ze met het zegel van de Raad van State bekleedt(505). 286. Het arrest wordt door de griffier ter kennis gebracht van de partijen(506). De arresten van de Raad van State zijn bovendien ook toegankelijk voor het publiek. De Raad van State staat in voor de publicatie ervan, in de vorm en onder de voorwaarden vastgesteld bij een in Ministerraad overlegd Koninklijk besluit(507). Deze bepaling is inmiddels ten uitvoer gelegd in een K.B. van 7 juli 1997(508). Het voorziet in de publicatie van de arresten in andere dan vreemdelingenzaken op een magnetische drager en op een website. Partijen kunnen daarbij vragen dat de namen van de natuurlijke personen die zij aanduiden, niet worden vermeld. x. Rechtsmiddelen 287. Tegen een arrest van de Raad van State staan maar in beperkte gevallen rechtsmiddelen open. 288. Vooreerst is een cassatieberoep bij het Hof van Cassatie mogelijk, maar enkel ingeval van een geschil van attributie. De regeling omtrent de geschillen van attributie kwam hoger reeds aan bod. 289. Vervolgens is onder zeer beperkende voorwaarden een beroep tot herziening mogelijk. Het is slechts ontvankelijk als sinds het uitspreken van het arrest doorslag(504) Artikel 37 R.v.St.-wet. (505) Artikel 37 Algemeen Procedurereglement. (506) Artikel 28 al. 2 R.v.St.-wet. (507) Artikel 28 al 3 en 4 R.v.St.-wet. (508) K.B. 7 juli 1997 betreffende de publicatie van de arresten van de Raad van State, B.S. 8 augustus 1997.

169 gevende stukken zijn teruggevonden die door toedoen van de tegenpartij waren achtergehouden of indien het arrest werd gewezen op als vals erkende of vals verklaarde stukken(509). Het beroep moet zijn ingesteld binnen zestig dagen nadat werd ontdekt dat een stuk vals is of dat het achtergehouden stuk bestaat(510). 290. Vervolgens kan verzet worden ingesteld door een partij die verstek heeft gelaten. Dat doet zich voor wanneer een partij zich voor de afdeling administratie van elk verweer heeft onthouden. Het verzet is evenwel slechts ontvankelijk als de eiser in verzet in de onmogelijkheid verkeerde zich te verdedigen(511), wat zich slechts uiterst zelden zal voordoen. Verzet van de verzoekende of tussenkomende partij is steeds onontvankelijk(512). Het verzet moet worden ingesteld binnen dertig dagen na de betekening van het arrest(513). 291. Tenslotte is ook derdenverzet mogelijk door om het even wie zich wil vezettten tegen een arrest dat zijn rechten benadeelt en waarbij noch hij noch degene die hij vertegenwoordigt, partij zijn geweest. Het derdenverzet van iemand die kennis had van de zaak maar verzuimd heeft vrijwillig tussen te komen is echter steeds onontvankelijk(514). Ook voor derdenverzet geldt een korte termijn: dertig dagen na de bekendmaking van het arrest en, bij ontstentenis aan bekendmaking, na de uitvoering van het arrest(515). 5. Gezag en gevolgen van annulatiearresten i. Een annulatiearrest heeft gezag van gewijsde erga omnes 292. Een arrest waarbij de Raad van State een bestuurshandeling vernietigt, heeft gezag van gewijsde erga omnes. Dat betekent dat het arrest gevolgen heeft ten

(509) Artikel 31 R.v.St.-wet. (510) Artikel 50quater Algemeen Procedurereglement. (511) Artikel 40 Algemeen Procedurereglement. (512) Ibid. (513) Artikel 42 Algemeen Procedurereglement. (514) Artikel 48 Algemeen Procedurereglement. (515) Artikel 49 Algemeen Procedurereglement.

170 aanzien van iedereen. Zowel voor de betrokken overheid als voor derden die in het proces geen deel hadden, komt vast te staan dat de handeling heeft opgehouden te bestaan en geacht wordt nooit te hebben bestaan. Elkeen in het rechtsverkeer zal zich dienen te gedragen alsof de vernietigde beslissing nooit enige gelding, enig rechtseffect heeft gehad. Dat gezag betreft enerzijds het dispositief van het arrest. Het strekt zich bovendien uit tot de determinerende motieven van het arrest. Deze determinerende motieven geven de uiteindelijke vernietigingsgrond aan, ze verduidelijken de reden op grond waarvan de Raad van State tot de vernietiging is overgegaan. Het gezag erga omnes van een annulatiearrest betrokken op zijn vernietigingsgrond, betekent dan dat iedereen in het rechtsverkeer moet aanvaarden dat de overheid ten aanzien van de verzoeker aan de in het vernietigingsarrest aangegeven rechtsplicht tekort gekomen is, dat de vernietigde handeling niet alleen is vernietigd maar ook dat zij was aangetast door de in de vernietigingsgrond vastgestelde onwettigheid. 293. Dat een vernietigingsarrest gezag van gewijsde erga omnes heeft, is nergens wettelijk bepaald. Het hangt evenwel samen met de aard van de sanctie, bovendien versterkt door de bewijswaarde van de rechterlijke uitspraak, de positieve betekenis van het gezag van gewijsde. De vernietiging heeft tot gevolg dat deze handeling uit de rechtsorde verdwijnt en de gevolgen van een dergelijke beslissing kunnen onmogelijk beperkt blijven tot de partijen in het geding. Dat is trouwens niet anders in het privaatrecht. Het gezag van gewijsde erga omnes is inherent aan de vernietiging. Elke derde die de gevolgen van een handeling ondervindt, zal ook de gevolgen van de vernietiging ervan ondervinden. Hoever de vernietiging dan uiteindelijk zal dragen, hangt af van de draagwijdte van de vernietigde handeling. De vernietiging van een handeling heeft noodzakelijk dezelfde draagwijdte als deze handeling.

294. Een arrest waarbij de Raad van State een annulatieberoep verwerpt, heeft geen gezag van gewijsde erga omnes. Het gezag van dergelijk arrest geldt enkel inter partes. Het gezag van gewijsde van een verwerpingsarrest belet aldus enkel dat dezelfde partijen op grond van dezelfde middelen nogmaals een annulatieberoep inleiden tegen dezelfde handeling. Over deze middelen is tussen die partijen immers uitspraak gedaan in een arrest dat voor hen verbindend is. Voor derden is een verwerpingsarrest echter een res inter alios acta. Zij worden er in geen enkele zin door gebonden. Zij kunnen dezelfde handeling zonder meer nogmaals aanvechten bij de Raad van State zelfs op grond van dezelfde middelen(516). Het gezag van gewijsde van het arrest kan hen in geen geval worden tegengeworpen Het Hof van Cassatie neemt ook aan dat de gewone rechter op geen enkele wijze gebonden is door een verwerpingsarrest. Zelfs als tussen dezelfde partijen dezelfde wettigheidsbezwa(516) Dat geldt uiteraard enkel op voorwaarde dat de termijn voor het instellen van een annulatieberoep nog niet is verstreken.

171 ren met betrekking tot dezelfde bestuurshandeling nogmaals zouden worden aangebracht voor een gewone rechter, kan deze die middelen onderzoeken, en daarbij zelfs tot een ander oordeel komen dan de Raad van State. Het Hof van Cassatie wijst er terzake op dat de vordering voor de burgerlijke rechter immers noodzakelijk een ander voorwerp heeft dan het annulatieberoep(517), terwijl het gezag van gewijsde zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen het voorwerp van de beslissing heeft uitgemaakt(518).

ii. De annulatie werkt ex tunc 295. Kenmerkend voor een vernietigingsarrest is vervolgens zijn werking ex tunc. Ook dat is eigen aan de sanctie van de vernietiging: door de vernietiging ervan wordt een handeling ab initio uit de rechtsorde genomen, zij wordt geacht nooit te hebben bestaan, geen rechtsgevolgen te hebben gehad. Quod nullum est nullum producit effectum. Deze retroactieve werking van de vernietiging berust in grote mate zo niet volledig op een fictie. De handeling heeft immers werkelijk bestaan en gevolgen gehad, en deze werkelijkheid kan niet zomaar worden genegeerd. De vernietiging maakt de initiële handeling wel ongedaan, maar niet noodzakelijk ook de rechtsgevolgen ervan. Door de vernietiging worden ze wel onwettig, want ze missen de rechtens vereiste grondslag, en ook dat geldt ab initio. In de mate de gevolgen van de vernietigde handeling door deze vernietiging niet zijn verdwenen, zullen handelingen moeten worden gesteld om ze effectief te doen verdwijnen, om het recht te herstellen. Hier worden door de rechtspraak nochtans enkele verzachtingen en nuancering op aangebracht(519).

296. Er bestaat één uitzondering op de werking ex tunc van een vernietiging door de Raad van State. Met name geeft artikel 14ter R.v.St.-wet, ingevoegd bij wet van 4 augustus 1996(520) de Raad de bevoegdheid om bij wege van algemene beschikking de gevolgen van een vernietigde verordeningsbepaling aan te duiden die als gehandhaafd moeten worden beschouwd of voorlopig gehandhaafd moeten worden voor de termijn die hij vaststelt.

(517) Het voorwerp van een geding voor de Raad van State is de vernietiging van een bestuurshandeling. Voor de gewone rechter is het voorwerp inderdaad noodzakelijk iets anders, bijvoorbeeld een pecuniaire schadevergoeding of een vergoeding in natura. De gewone rechter kan immers in beginsel niet overgaan tot de vernietiging van bestuurshandelingen. (518) Cass. 9 januari 1997, A.J.T. 1998-99, 125, noot J. THEUNIS. Vgl. Cass. 8 juni 1984, Arr. Cass. 1983-84, 1327. (519) Voor meer details, zie S. LUST, Rechtsherstel door de Raad van State, Brugge, die keure, 2000, 216-309. (520) Wet 4 augustus 1996 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecordineerd op 12 januari 1973, B.S. 20 augustus 1996. Artikel 14ter is in werking getreden op 1 oktober 1996.

172 iii. Het herstel na de vernietiging 297. De Raad van State kan onwettige handelingen enkel vernietigen. Ander rechtsherstel kan hij niet toekennen. Hij kan een overheid niet veroordelen tot het betalen van een pecuniaire schadevergoeding. Ook kan hij haar niet bevelen bepaalde rechtsherstellende beslissingen te nemen. De Raad zal niettemin soms pogen om het handelen van de overheid in een bepaalde richting te sturen. Hij acht zich immers wel bevoegd om de overheid concrete vingerwijzingen te geven rond wat haar te doen staat na en ingevolge de vernietiging. Maar meer dan vingerwijzingen zijn dat niet. Zij worden niet opgenomen in het dictum van het arrest(521).

298. De vernietiging verschaft de rechtzoekende reeds minstens gedeeltelijk herstel in natura. De oorzaak van de rechtskrenking wordt immers uit de rechtsordening verwijderd, waardoor de rechtsordening minstens al gedeeltelijk wordt hersteld. Maar het rechtsherstel is niet steeds volledig. Zo worden de gevolgen die de vernietigde handeling ondertussen heeft gehad, door de vernietiging in beginsel niet geraakt. Zo blijft na de vernietiging soms een leemte in de rechtsordening, die nog opgevuld dient te worden. Een aanvraag van de verzoeker blijft bijvoorbeeld onbeantwoord nu het antwoord erop door de Raad van State werd vernietigd. Zo ook is de verzoeker inmiddels soms verstoken gebleven van bepaalde voordelen die hij anders wel gehad zou hebben. Bovendien zal men ook in die gevallen waarin volledig rechtsherstel (ogenschijnlijk) wordt verwezenlijkt, moeten vaststellen dat de verzoeker uiteindelijk pas met – soms veel – vertraging zal hebben bekomen waar hij recht op had. Die vertraging kan hem heel wat schade hebben toegebracht, maar de Raad van State kan die schade niet vergoeden.

299. In al die gevallen waarin de annulatie alleen niet voldoende is om volledig rechtsherstel te bieden, moet de overheid nog bijkomende maatregelen nemen om de verzoeker volledig te vergoeden. De Raad van State kan haar daartoe echter niet veroordelen, en de verzoeker is grotendeels aangewezen op de good will van de betrokken overheid. Laat deze na om op te treden, dan zal de verzoeker een nieuwe procedure moeten starten om alsnog rechtsherstel te bekomen. Verschillende mogelijkheden staan hier open.

(521) R.v.St., Zoete, nr. 22 446, 8 juli 1982, R.W. 1982-83, 1633, overwegingen 8.3.3.6.8.3.3.7. Zie bijvoorbeeld R.v.St., Lavent, nr. 53 993, 22 juni 1995; R.v.St., Van den Abbeele, nr. 60 149, 13 juni 1996; R.v.St., Cloosen, nr. 61 949, 25 september 1996; R.v.St., Lavent, nr. 70 810, 15 januari 1998; R.v.St., Sterckx, nr. 74 766, 30 juni 1998, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

173 De verzoeker kan opnieuw een annulatieberoep instellen bij de Raad van State, bijvoorbeeld tegen een handeling die de overheid zou stellen in strijd met het gezag van gewijsde van het vernietigingsarrest, of tegen het uitblijven van een rechtsherstellende handeling. Ook dergelijk beroep kan echter hooguit leiden tot een vernietiging. De verzoeker kan zich ook tot de gewone rechter wenden en een procedure opstarten op grond van de artikelen 1382-1383 B.W. Dat een bestuurshandeling is vernietigd, houdt immers ipso facto het bewijs in dat de overheid een fout heeft begaan. Als de betrokkene door die fout schade heeft geleden, dan is de overheid verplicht hem daarvoor te vergoeden en de gewone rechter kan haar daartoe veroordelen. Tenslotte voorziet artikel 36 R.v.St.-wet in de mogelijkheid voor de Raad van State om een dwangsom op te leggen aan een onwillige overheid. Dat kan met name als de overheid niet optreedt daar waar zij nog rechtsherstellende maatregelen moet nemen, of een nieuwe handeling stelt die strijdig is met een onthoudingsplicht die voortvloeit uit het annulatiearrest. De Raad van State beveelt de overheid dan om de nodige handelingen te stellen of de handelingen die zij niet mocht instellen, terug in te trekken, en verbindt daar de verbeurte van een dwangsom aan. Dergelijk bevel kan niet reeds worden opgelegd in het annulatiearrest zelf. De verzoeker moet een nieuw verzoekschrift indienen. Vooraleer hij dat kan doen, moet hij de overheid eerst aanmanen om het nodige te doen om het arrest uit te voeren. Hij moet vervolgens één maand wachten alvorens hij een dwangsom kan vorderen, tenzij de overheid al voor het verstrijken van die maand zou hebben laten weten niet op de aanmaning in te gaan(522). De vordering mag bovendien ten vroegste worden ingesteld drie maand na de betekening van het vernietigingsarrest(523).

G. HET ADMINISTRATIEF KORT GEDING 1. Situering 300. Het annulatieberoep heeft op zich geen schorsende werking. De bestreden beslissing die, als administratieve overheidshandeling, onmiddellijk uitvoerbaar is(524), blijft uitvoerbaar gedurende het hele procesverloop(525), tenzij ondertussen de ge-

(522) Artikel 2 K.B. 2 april 1991 tot regeling van de rechtspleging voor de afdeling Administratie van de Raad van State inzake de dwangsom. (523) Artikel 36 § 1 R.v.St.-wet. (524) Men spreekt over het “privilège de la décision exécutoire”. Supra. (525) Vgl. R.v.St., Taymans, nr. 93 468, 21 februari 2001, C.D.P.K. 2001, 481, noot M. NIHOUL.

174 wone rechter een verbod zou hebben uitgesproken om de handeling uit te voeren, maar dergelijke uitspraken waren zeker tot voor kort zeldzaamheden. Bij gebrek aan schorsende werking werd de annulatie vaak louter platonisch voor de verzoeker. Annulatieprocedures voor de Raad van State duren immers in de regel vrij lang, en ondertussen moet de verzoeker de rechtsgevolgen van de aangevochten handeling ondergaan. Met de regelmaat van de klok werd dan ook gepleit voor het invoeren van een schorsingsbevoegdheid voor de Raad van State. Het duurde tot de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, vooraleer de Raad van State een zekere schorsingsbevoegdheid kreeg. Artikel 70 van deze wet voorzag in een algemene bevoegdheid voor de Raad van State om de schorsing uit te spreken van de tenuitvoerlegging van een terugwijzings- of uitzettingsbevel waartegen een annulatieberoep was ingesteld. De verzoeker moest daartoe ernstige middelen kunnen aanvoeren en de beslissing moest hem een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kunnen berokkenen. Pas bij artikel 15 van de wet van 16 juni 1989 houdende diverse institutionele hervormingen(526) werd de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State veralgemeend tot alle bestuurshandelingen die onder zijn annulatiebevoegdheid vallen. Zij was echter beperkt wat de middelen betreft. Enkel de schending van de artikelen 6, 6bis en 17 G.W. – thans de artikelen 10, 11 en 24 G.W. – kon worden aangevoerd. De procedure werd nader bepaald in het K.B. van 27 oktober 1989 tot bepaling van de rechtspleging voor de afdeling administratie van de Raad van State, waarbij een vordering tot schorsing aanhangig is gemaakt(527). Opvallend was dat het K.B. voorzag in de automatische schorsing van de aangevochten bestuurshandelingen vanaf de dag volgend op het toesturen door de hoofdgriffier van een kopie van het verzoekschrift aan de verwerende partij(528). Deze automatische schorsing werd bij K.B. van 6 december 1990 terug afgevoerd voor reglementaire besluiten(529) en op 10 juli 1991 werd zij volledig opgeheven(530). In de plaats kwam een procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid die het mogelijk maakte om op heel korte termijn een arrest te bekomen. De schorsingsbevoegdheid van de Raad van State werd uiteindelijk aangepast tot zijn huidige vorm bij wet van 19 juli 1991(531). Deze wet heeft de schorsingsbevoegdheid van de (526) B.S. 17 juni 1989. (527) B.S. 11 november 1989. (528) Artikel 7 K.B. 27 oktober 1989. (529) Artikel 1 K.B. 6 december 1990 tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 oktober 1989 tot bepaling van de rechtspleging voor de afdeling administratie van de Raad van State, waarbij een vordering tot schorsing aanhangig is gemaakt, B.S. 29 december 1990. (530) Artikel 3 K.B. 10 juli 1991 tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 oktober 1989 tot bepaling van de rechtspleging voor de afdeling administratie van de Raad van State, waarbij een vordering tot schorsing aanhangig is gemaakt, B.S. 2 augustus 1991. (531) Wet 19 juli 1991 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, houdende invoering van het administratief kort geding, B.S. 12 oktober 1991.

175 Raad van State veralgemeend tot om het even welk (ernstig) middel, nog steeds op voorwaarde dat de verzoeker het bestaan van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan aantonen. De procedure is verder geregeld bij K.B. van 5 december 1991(532). In vreemdelingenzaken geldt een afwijkende regeling. Deze is nader bepaald in een K.B. van 9 juli 2000(533).

301. De vordering tot schorsing is accessoir aan het annulatieberoep en is daaraan ondergeschikt. Dat heeft vooreerst tot gevolg dat de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State beperkt blijft tot die handelingen die ook voor annulatieberoep vatbaar zijn. Dat wordt met zoveel woorden erkend in artikel 17 § 1 al. 1 R.v.St.-wet, dat de rechtsgrond inhoudt voor de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State: “Wanneer een akte of een reglement van een administratieve overheid vatbaar is voor vernietiging krachtens artikel 14 § 1 kan de Raad van State als enige de schorsing van de tenuitvoerlegging bevelen”. De expliciete verwijzing in deze bepaling naar artikel 14 § 1 R.v.St.-wet heeft twijfel gezaaid omtrent de vraag of de Raad van State ook bevoegd zou zijn om de schorsing te bevelen van fictieve weigeringsbeslissingen die tot stand zijn gekomen met toepassing van artikel 14 § 3 R.v.St.-wet. In een arrest van 24 november 2004 heeft het Arbitragehof echter uitdrukkelijk bevestigd dat artikel 17 § 1 R.v.St.-wet aldus moet worden geïnterpreteerd dat de schorsingsbevoegdheid van de Raad van State ook betrekking heeft op dergelijke fictieve beslissingen(534). Wat de aanvechtbare handelingen zijn is de bevoegdheid van de Raad van State dus volledig dezelfde in het annulatieberoep als in het schorsingsberoep.

Wanneer de Raad van State bevoegd is om een bestuurshandeling te vernietigen, is hij bovendien krachtens artikel 17 § 1 R.v.St.-wet als enige bevoegd om de schorsing van deze handeling te bevelen. Andere rechters – waaronder de rechters van de rechterlijke macht – beschikken met andere woorden niet (langer) over dergelijke schorsingsbevoegdheid, tenzij een andere wet hen die bevoegdheid alsnog zou toekennen. Het Hof van Cassatie heeft er evenwel op gewezen dat die regel geen afbreuk doet aan de bevoegdheid van de rechtbanken van de rechterlijke macht om uitspraak te doen over ge(532) K.B. 5 december 1991 tot bepaling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State, B.S. 14 januari 1992, hierna P.R.K.G. (533) K.B. 9 juli 2000 houdende bijzondere procedureregeling inzake geschillen over beslissingen betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen, B.S. 15 juli 2000, hierna P.R.V. (534) Arbitragehof nr. 191/2004, 24 november 2004. Zie omtrent dit arrest S. LUST, “De Raad van State toch bevoegd voor het schorsen van impliciete weigeringsbeslissingen op grond van artikel 14 § 3 R.v.St.-wet ?” (noot onder Arbitragehof nr. 191/2004, 24 november 2004), R.A.B.G. 2005, 430-433.

176 schillen betreffende subjectieve rechten. In geval subjectieve rechten in het geding zijn, blijft bijvoorbeeld de kortgedingrechter dan ook bevoegd om bij voorraad uitspraak te doen over die rechten en zo nodig maatregelen te bevelen om te voorkomen dat er verder schade ontstaat(535). De kortgedingrechter zal daarbij niet met zoveel woorden de schorsing van de bestreden beslissing uitspreken, maar kan maatregelen opleggen die uiteindelijk tot hetzelfde resultaat leiden, bijvoorbeeld om verbod van uitvoering van een vergunning.

302. Dat de vordering tot schrorsing accessoir is aan het annulatieberoep heeft vervolgens ook tot gevolg dat de vordering tot schorsing slechts zal worden toegewezen als het annulatieberoep zelf minstens op het eerste gezicht ontvankelijk is. 303. Het accesoire karakter van de vordering tot schorsing impliceert tenslotte ook dat de schorsingsprocedure in wezen dezelfde kenmerken vertoont als het annulatieprocedure. Zo is ook de kortgedingprocedure een inquisitoriale procedure. Zoals de annulatieprocedure, is ook de kortgedingprocedure vervolgens in essentie een schriftelijke procedure(536). Zoals hierna nog zal blijken, moeten alle middelen in het verzoekschrift worden opgenomen en moet het verzoekschrift ook voldoende elementen bevatten die aantonen dat de verzoeker door de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan leiden. Gebreken dienaangaande kunnen niet worden goedgemaakt in een verdere fase van de procedure, ook niet in de pleidooien. De pleidooien spelen nochtans een niet onbelangrijke rol in de kortgedingprocedure. De verzoeker heeft immers niet de mogelijkheid om schriftelijk te reageren op de nota die de verwerende partij indient, en hij zal zijn verweer hiertegen mondeling moeten voeren. Het schriftelijk karakter van de kortgedingprocedure moet dan ook enigszins worden genuanceerd. Zoals de annulatieprocedure is ook de kortgedingprocedure tenslotte summier van aard, en gelden er strakke proceduretermijnen.

304. Naast een schorsingsbevoegdheid heeft de Raad van State in het administratief kort geding ook de bevoegdheid om voorlopige maatregelen op te leggen. De grondslag van deze bevoegdheid is artikel 18 R.v.St.-wet. Deze maatregelen kunnen evenwel geen betrekking hebben op de burgerlijke rechten(537). Ook deze bevoegdheid is exclusief, althans dat wordt gesteld door artikel 18 R.v.St.-wet. Nochtans kan ook deze bevoegdheid geen afbreuk doen aan de bevoegdheid die de gewone

(535) Zie bijvoorbeeld Cass. 14 januari 1994, R.W. 1994-95, 90; Cass. 17 november 1994, J.L.M.B. 1995, 44, R.W. 1994-95, 1278, Arr. Cass. 1994, 976, Adm. Publ. (T.) 1995, 206, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN, A.J.T. 1995-96, 117, noot M. Boes; Cass., 26 januari 1995, R.W. 1995-96, 16, Arr. Cass. 1995, 78; Cass. 5 mei 2000, www.cass.be. (536) R.v.St., nv Seghers Better Technology Group, nr. 77 624, 15 december 1998, www.raadvst-consetat.be. (537) Artikel 18 al. 1 i.f. R.v.St.-wet.

177 rechter heeft op grond van artikel 144 en 145 G.W. om voorlopige maatregelen te bevelen ingeval subjectieve rechten in het geding zijn.

2. De ontvankelijkheid van de vordering tot schorsing 305. De ontvankelijkheidsvereisten voor van de vordering tot schorsing zijn gelijkaardig aan deze die gelden voor het annulatieberoep. De uiteenzetting hierna beperkt zich dan ook in hoofdzaak tot die elementen waarin de voorwaarden voor de ontvankelijkheid van de vordering tot schorsing afwijken van die voor de ontvankelijkheid van een annulatieberoep. Het vreemdelingencontentieux, dat afwijkende procedureregels kent, komt niet aan bod. i. Het verzoekschrift 1.

Verplichte vermeldingen

306. Ook de vordering tot schorsing wordt ingeleid bij verzoekschrift. Het gaat om een afzonderlijk verzoekschrift(538). Een vordering tot schorsing die is ingesteld in dezelfde akte als het beroep tot nietigverklaring is onontvankelijk. Het verzoekschrift tot schorsing moet een aantal vermeldingen verplicht bevatten. Zij worden nader bepaald in artikel 8 K.B. 5 december 1991 tot bepaling van de rechtspleging in kort geding voor de Raad van State(539). De R.v.St.-wet noch het P.R.K.G. stellen evenwel een sanctie op het niet naleven van deze formaliteiten. Een verzoekschrift dat bepaalde van deze vermeldingen niet bevat, is dan ook niet noodzakelijk steeds onontvankelijk. Eén en ander zal afhangen van de vraag of de nalatigheid het procedureverloop niet al te zeer vertraagt en of de rechten van de verdediging al dan niet in het gedrang worden gebracht. 307. Zoals het annulatieverzoek moet ook het verzoekschrift in kortgeding vooreerst de naam, hoedanigheid, woonplaats of zetel van de eiser vermelden en, in voorkomend geval, de gekozen woonplaats(540). Het verzuim hiervan kan slechts tot de niet-ontvankelijkheid van het beroep leiden wanneer het tot gevolg heeft dat de verzoekende partij niet duidelijk kan worden geïdentificeerd of wanneer de procesgang erdoor wordt bemoeilijkt(541).

(538) Artikel 17 § 3 al. 1 R.v.St.-wet. (539) Hierna afgekort: “P.R.K.G.” (540) Artikel 8, al. 2, 1° P.R.K.G. (541) R.v.St., Elbers, nr. 73 713, 18 mei 1998, T.B.P. 1999 (weergave), 65; R.v.St., Theunis, nr. 75 856, 23 september 1998; R.v.St., Van Reusel en Note, nr. 78 465, 1 februari 1999, A.J.T. 1998-99, 779, R.W. 1998-99, 1216, noot G. MAES, C.D.P.K. 1999,

178

Zoals bij het annulatieberoep, moet in voorkomend geval ook het ondernemingsnummer van de verzoekende partij worden vermeld(542). 308. Het verzoekschrift tot schorsing moet vervolgens de naam en de woonplaats of de zetel van de verwerende partij vermelden(543). Ook deze vermelding is niet op straffe van onontvankelijkheid of nietigheid voorgeschreven. Het volstaat dat de bestreden beslissing voldoende nauwkeurig is geïdentificeerd. De auditeur wijst vervolgens desnoods ambtshalve de overheidspersoon aan die als verwerende partij in aanmerking komt(544). 309. Luidens artikel 8 al. 2, 3° P.R.K.G. moet het verzoekschrift tot schorsing de akte of het reglement vermelden waartegen de vordering tot schorsing is gericht. Het moet met andere woorden het voorwerp van de vordering vermelden. Ook wat de vermelding van het voorwerp betreft, is de rechtspraak eerder tolerant. Het volstaat dat de Raad van State de beslissing kan identificeren. Zoals bij het annulatieberoep het geval is, kan een vordering tot schorsing in beginsel slechts één bestuurshandeling tot voorwerp hebben. Enkel ingeval van samenhang kunnen meerdere bestuurshandelingen in eenzelfde verzoekschrift worden aangevochten.

310. Luidens artikel 17 § 3 al. 2 R.v.St.-wet moet het verzoekschrift tot schorsing een uiteenzetting bevatten van de middelen en de feiten die volgens de indiener ervan het bevelen van de schorsing rechtvaardigen. Hetzelfde wordt nogmaals herhaald in artikel 8 al. 2, 4° P.R.K.G. Het gaat om een substantiële vormvereiste. De miskenning ervan heeft de onontvankelijkheid van de vordering tot gevolg(545). De verzoeker moet al zijn middelen opnemen in zijn inleidend verzoekschrift. Hij kan later in de procedure geen nieuwe middelen aanbrengen.

112, T.B.P. 1999, 285, noot W. LAMBRECHTS; R.v.St., Coussement en Mangé, nr. 115 613, 10 februari 2003, alle tevens consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (542) Supra. (543) Artikel 8 al. 2, 2° P.R.K.G. (544) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van der Elst, nr. 84 657, 13 januari 2000; R.v.St., Van Snick, nr. 90 338, 23 oktober 2000; R.v.St., Devos, nr. 101 932, 18 december 2001; R.v.St., gemeente Lubbeek, nr. 103 558, 14 februari 2002, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (545) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Wolfs, nr. 91 657, 18 december 2000; R.v.St., nv Agora Printing, nr. 118 622, 24 april 2003; R.v.St., nr. 102 087, 19 december 2001 (met betrekking tot de analoge vereiste in vreemdelingenzaken), alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

179 Anders dan in het annulatieberoep het geval is, is dit verbod in het administratief kort geding absoluut. Ook middelen die de verzoeker bij de inleiding van zijn vordering nog niet kon kennen zonder het administratief dossier te hebben ingezien, kunnen niet later in het geding worden aangebracht(546). De Raad acht dit onverenigbaar met de korte termijnen die gelden voor de behandeling van schorsingszaken en met de rechten van de verdediging van de verwerende partij(547). Zelfs het later aanvoeren van middelen die de openbare orde raken, wordt in korte gedingen niet aanvaard(548).

Zoals bij het annulatieberoep moeten de middelen tenslotte duidelijk zijn, zij het dat de rechtspraak onduidelijkheden slechts sanctoineert indien en in de mate de rechten van de verdediging daardoor in het gedrang zouden zijn gekomen. 311. Artikel 8 al. 2, 5° P.R.K.G. verplicht de verzoeker vervolgens in zijn verzoekschrift de feiten aan te geven die kunnen aantonen dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de aangevochten handeling inderdaad een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kan meebrengen(549). Dat hangt samen met de tweede voorwaarde voor de gegrondheid van een vordering tot schorsing, met name het risico op een dergelijk moeilijk te herstellen ernstig nadeel(550). De verzoeker moet in zijn verzoekschrift zelf voldoende elementen aanbrengen tot bewijs van het risico op een moeilijk te herstellen ernstig nadeel. Tenzij zij evident zijn of niet betwist, moeten deze elementen worden aangetoond door stukken die aan het verzoekschrift worden toegevoegd(551). Enkel de in de vordering tot schorsing opgenomen uiteenzetting van feiten en verklaringen met betrekking tot het moeilijk te herstellen ernstig nadeel kunnen

(546) R.v.St., nv Seghers Better Technology Group, nr. 77 624, 15 december 1998; R.v.St., Halleux, nr. 99 140, 26 september 2001, beide consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. Contra R.v.St., Dockx en Demange, nr. 99 526, 5 oktober 2001, waarin de Raad een middel dat pas ter terechtzitting werd aangebracht na inzage van het administratief dossier, ernstig bevindt. (547) R.v.St., nv Interplant, nr. 40 933, 3 november 1992, Arr. R.v.St. 1992. (548) R.v.St., Wiame, nr. 42 231, 9 maart 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., Deryckere, nr. 66 656, 9 juni 1997, www.raadvst-consetat.be. Vgl. R.v.St., nr. 105 008, 21 maart 2002, www.raadvst-consetat.be. (549) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Colle en Tabouret, nr. 117 850, 1 april 2003; R.v.St., Vray, nr. 119 582, 20 mei 2003; R.v.St., Finoulst, nr. 120 050, 27 mei 2003; R.v.St., Malvaux en Etringer, nr. 123 545, 26 september 2003; R.v.St., Vantomme en cons., nr. 124 251, 16 oktober 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (550) Infra. (551) R.v.St., scrl Mush, nr. 92 955, 2 februari 2001; R.v.St., Colle en Tabouret, nr. 117 850, 1 april 2003; R.v.St., Vray, nr. 119 582, 20 mei 2003; R.v.St., Finoulst, nr. 120 050, 27 mei 2003; R.v.St., Malvaux en Etringer, nr. 123 545, 26 september 2003; R.v.St., Vantomme en cons., nr. 124 251, 16 oktober 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

180 bij het onderzoek van de zaak worden betrokken, en de Raad houdt geen rekening met nadien verstrekte gegevens(552).

312. Ingeval de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid wordt gevolgd, moet de verzoeker in zijn verzoekschrift bijkomend de feiten en omstandigheden toelichten die het beroep op deze procedure rechtvaardigen, en waaruit met andere woorden blijkt dat de zaak uiterst dringend is(553). 313. De wet van 17 oktober 1990(554) heeft aan de Raad van State de bevoegdheid gegeven om onder bepaalde voorwaarden een annulatiearrest kracht bij te zetten door het opleggen van een dwangsom. De bevoegdheid om een dwangsom op te leggen werd bij wet van 19 juli 1991(555) uitgebreid tot arresten waarbij de schorsing of voorlopige maatregelen worden bevolen. In tegenstelling tot wat het geval is bij het annulatieberoep, waar een dwangsom in een afzonderlijke akte moet worden gevraagd nadat de annulatie is uitgesproken en dit verzoek leidt tot een afzonderlijk arrest, moet een dwangsom in het administratief kort geding reeds in het verzoekschrift tot schorsing zelf worden gevraagd en wordt desgevallend een dwangsom opgelegd in het arrest zelf waarbij de schorsing wordt bevolen. De verzoeker die een dwangsom wenst te vorderen moet in zijn verzoekschrift bijkomend het bedrag van de gevorderde dwangsom vermelden evenals de nadere regels omtrent de toepassing van de dwangsom(556). Dat wordt vereist door artikel 8 al. 2, 7° P.R.K.G. 314. Artikel 8 al. 2 P.R.K.G. stelt vervolgens dat het verzoekschrift moet worden gedagtekend. Ook deze vereiste is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven(557).

(552) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Levrau en cons., nr. 49 645, 13 oktober 1994; R.v.St., De Keyser, nr. 73 506, 6 mei 1998; R.v.St., Goossens, nr. 97 850, 13 juli 2001; R.v.St., Collignon, nr. 91 247, 30 november 2000; R.v.St., Ghyssaert, nr. 104 003, 26 februari 2002; R.v.St., Van Reusel, VZW natuurreservaten, Vereniging voor natuurbehoud en Vlaanderen en cons., nr. 105 340, 29 maart 2002, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (553) Infra. Artikel 8 al. 2, 6° P.R.K.G. (554) Wet 17 oktober 1990 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, en van de wet van 5 april 1955 inzake de wedden van ambtsdragers bij de Raad van State, B.S. 13 november 1990. (555) Wet 19 juli 1991 tot wijziging van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973, houdende invoering van een administratief kort geding en instelling van een betrekking van griffier-informaticus, B.S. 12 oktober 1991. (556) Daarmee wordt bijvoorbeeld bedoeld of de dwangsom een bedrag ineens moet zijn dan wel een bedrag per tijdseenheid of per overtreding. (557) R.v.St., vzw De Biehal, nr. 41 583, 15 januari 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., vzw VVO, nr. 79 278,15 maart 1999; R.v.St., Kiebooms en Janssens, nr. 80 541, 31 mei 1999; R.v.St., Van Der Schueren, nr. 97 253, 29 juni 2001; R.v.St., bvba Aerts Brand-

181

Deze vereiste heeft trouwens geen enkel belang, vermits een verzoekschrift, zoals elk procedurestuk voor de Raad van State, pas vaste datum krijgt op de dag van de verzending ervan per aangetekende brief of, indien deze formaliteit werd miskend, op de dag van de eerstvolgende aangetekende zending die uitgaat van de Raad van State zelf(558).

315. Artikel 8 al. 1 P.R.K.G. stelt tenslotte dat het verzoekschrift ondertekend moet worden door de partij of door een advocaat die voldoet aan de voorwaarden bepaald in artikel 19 al. 2 R.v.St.-wet, dit is een advocaat die is ingeschreven op de tabel van de Orde van de Advocaten of op de lijst van de stagiairs, of een onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie die gerechtigd is om het beroep van advocaat uit te oefenen. Een verzoekschrift dat niet is ondertekend wordt voor juridisch onbestaande gehouden(559). De vordering zal bijgevolg onontvankelijk zijn(560). 2.

De bijlagen bij het verzoekschrift

316. Anders dan het geval is voor het annulatieberoep, moet bij het verzoekschrift tot schorsing geen afschrift worden gevoegd van de bestreden beslissing. Het toevoegen van dergelijk afschrift kan nochtans wel interessant zijn, opdat geen discussie mogelijk zou zijn omtrent het voorwerp van het verzoekschrift.

317. Artikel 86 A.P.R. stelt dat de tot de Raad van State gerichte verzoekschriften en memories een inventaris van de ter staving ingeroepen stukken moet bevatten. Artikel 42 P.R.K.G. stelt diezelfde vereiste niet met zoveel woorden, maar verklaart artikel 86 A.P.R. wel van toepassing, zodat ook in het administratief kort geding verzoekschriften – en trouwens ook nota’s – een inventaris van de stavingsstukken moeten bevatten. Deze vereiste geldt nochtans niet op straffe van onontvankelijkheid of nietigheid van het verzoekschrift. De Raad van State sanctioneert het ontbreken van een inventaris dan ook niet, tenzij de verwerende partij daardoor zou zijn geschaad in zijn rechten van de verdediging.

stoffen, nr. 114 571, 16 januari 2003, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. (558) Supra. (559) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba Vidange, nr. 47 199, 4 mei 1994, Arr. R.v.St. 1994 (weergave); R.v.St., Bah, nr. 47 953, 14 juni 1994, Adm. Publ. (M.) 1994 (weergave), 139. Vgl. R.v.St., vzw A.C.W. Kuurne en cons., nr. 81 329, 24 juni 1999, www.raadvst-consetat.be. (560) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Vantyghem, nr. 83 095, 25 oktober 1999; R.v.St., De Grootte, nr. 83 521, 18 november 1999, beide consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be;

182 De verzoeker is overigens niet verplicht om stukken aan zijn verzoekschrift toe te voegen. In een administratief kort geding zal het neerleggen van stukken de facto echter veelal wel degelijk noodzakelijk zijn, alleen al voor bewijs van het bestaan van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel(561). 3.

De indiening van het verzoekschrift

318. Zoals het annulatieverzoekschrift moet het verzoekschrift tot schorsing bij aangetekende brief worden ingediend(562). Dat is een substantiële formaliteit, noodzakelijk om aan het verzoekschrift een vaste datum te geven en dus om te beoordelen of het tijdig is ingediend. 319. Bij het verzoekschrift moeten, zoals bij elk processtuk in het administratief kort geding, negen voor eensluidend verklaarde afschriften worden gevoegd(563). Dat is geen substantiële vorm die op straffe van nietigheid is voorgeschreven(564). Ingeval onvoldoende afschriften werden toegevoegd, kan de Raad van State bevelen aanvullende afschriften te bezorgen. 4.

Het zegelrecht

320. Een vordering tot schorsing geeft aanleiding tot de betaling van een recht van 175 €(565). Zoals voor het annulatieberoep moet dit bedrag per verzoeker worden betaald. Ook hier zal de griffier desnoods vragen om de nodige zegels te bezorgen. Pas als de verzoeker niet binnen korte termijn op deze vraag ingaat, wordt een verzoekschrift onontvankelijk verklaard bij gebrek aan betaling van het verschuldigde zegelrecht(566). En ook in kort geding kan de verzoeker desnoods een beroep doen op kosteloze rechtsbijstand.

(561) Infra. (562) Artikel 42 P.R.K.G. jo. art. 84 Algemeen Procedurereglement. (563) Artikel 42 al. 2 P.R.K.G. (564) R.v.St., Van Steenberge, nr. 61 082, 25 juli 1996, www.raadvst-consetat.be. (565) Artikel 70 § 1, 2° A.P.R. Het A.P.R. werd in die zin gewijzigd bij K.B. van 17 februari 1997. Voordien was het instellen van een vordering tot schorsing kosteloos. (566) Zie hieromtrent het “Vademecum betreffende de toepassing van de nieuwe procedureregels”, B.S. 14 januari 1999.

183 ii. De ontvankelijkheid ratione temporis 321. De R.v.St.-wet noch het P.R.K.G. zegt met zoveel woorden binnen welke termijn een vordering tot schorsing moet worden ingediend. Artikel 17 § 3 al. 1 R.v.St.-wet stelt evenwel dat het verzoekschrift tot schorsing moet worden ingediend uiterlijk samen met het verzoekschrift tot annulatie. Hieruit kan worden afgeleid dat ook de termijn voor een administratief kort geding 60 dagen bedraagt. Uit genoemde bepaling leidt de Raad van State vervolgens af dat de vordering tot schorsing die werd ingesteld nadat dezelfde verzoeker reeds een annulatieberoep indiende bij de Raad van State, kennelijk onontvankelijk is, ook al werd zij ingesteld binnen de normale beroepstermijn(567). De Raad van State is op dat punt onverbiddelijk. iii. De bekwaamheid 322. Ook voor een administratief kort geding moet de verzoeker uiteraard rechts- en handelingsbekwaam zijn. De regeling is niet anders dan voor het annulatieberoep. iv. De hoedanigheid 323. Ook wat de hoedanigheid van de verzoeker betreft, kan worden verwezen naar de regeling voor het annulatieberoep, die evenzeer geldt in het administratief kort geding. v. Het belang 324. Zoals voor het annulatieberoep, moet de verzoeker die de schorsing wenst te bekomen van de bestreden bestuushandeling doen blijken van een belang. Ook hier kan worden verwezen naar de uiteenzetting terzake bij de bespreking van het belang in het raam van het annulatieberoep. De belangvereiste wordt niettemin iets anders ingekleurd, precies omdat een administratief kort geding een andere finaliteit heeft dan een annulatieberoep. Een annulatieberoep is gericht op de vernietiging van een bestuurshandeling, een administratief kort geding op de schorsing ervan. Om een administratief kort geding te kunnen voeren is het dan ook niet voldoende dat de verzoeker voordeel kan halen uit de vernietiging van de bestuurshandeling. Ook de schorsing ervan moet hem rechtstreeks kunnen bevoordelen.

(567) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Janssen, nr. 48 540, 12 juli 1994; R.v.St., Mortier, nr. 61 820, 18 september 1996; R.v.St., Mortier, nr. 77 265, 27 november 1998; R.v.St., Beuselinck, nr. 106 308, 2 mei 2002; R.v.St., Vandevelde, nr. 106 309, 2 mei 2002; R.v.St., Vande Castele, nr. 114 138, 23 december 2003; R.v.St., Hawkes, nr. 114 247, 6 januari 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

184 Werd bijvoorbeeld een bestuurshandeling reeds uitgevoerd op het ogenblik dat de Raad van State uitspraak doet over de vordering tot schorsing – de bouwwerken die werden vergund bij de bestreden vergunning waren bijvoorbeeld reeds uitgevoerd – dan heeft de verzoeker mogelijk wel nog belang bij de vernietiging van de bestuurshandeling, maar niet meer bij de schorsing ervan. De schorsing kan hem immers geen direct voordeel meer bijbrengen; ze kan met name niet verhinderen dat het nadeel dat de bestuurshandeling dreigt mee te brengen, zich realiseert vermits het zich reeds integraal heeft gerealiseerd.

vi. De uitputting van de georganiseerde beroepsmogelijkheden 325. Zoals een annulatieberoep kan ook een vordering tot schorsing maar worden ingediend nadat (tijdig) gebruik werd gemaakt van de bestaande georganiseerde administratieve beroepsmogelijkheden. Deze ontvankelijkheidsvereiste steunt op geen enkele wettekst maar is vaste rechtspraak van de Raad van State. 3. De grondvoorwaarden 326. Opdat de Raad van State een vordering tot schorsing zou kunnen inwilligen, moeten twee voorwaarden zijn voldaan: de verzoeker moet ernstige middelen aanbrengen, en moet bewijzen dat de onmiddellijke tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing voor hem een moeilijk te herstellen ernstig nadeel teweeg kan brengen. Beide voorwaarden betreffen de grond van de zaak(568). Wanneer bovendien gebruik wordt gemaakt van de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid, moet ook worden aangetoond dat de zaak uitersts dringend is. i. Ernstige middelen 327. De verzoeker moet dus vooreerst “ernstige middelen” aanvoeren “die de verneitiging van de aangevochten akte of het reglement kunnen verantwoorden”(569). Het gaat om dezelfde legaliteitsbezwaren als deze die als vernietigingsgrond kunnen worden aangebracht. Ernstig in de zin van artikel 17 R.v.St.-wet zijn middelen die op het eerste zicht en rekening houdend met de omstandigheden van het geval, vatbaar zijn om ontvankelijk en gegrond te worden verklaard en bijgevolg kunnen leiden tot de vernietiging van de bestreden beslissing. Dat de middelen aldus ernstig zijn, moet evident blijken bij

(568) Artikel 17 § 2 R.v.St.-wet. (569) Artikel 17 § 2 R.v.St.-wet.

185 een eerste lezing, zonder dat een lang en minutieus onderzoek van de middelen nodig is. Dat zou trouwens onverenigbaar zijn met de notie zelf van kort geding(570). ii. Moeilijk te herstellen ernstig nadeel 328. Opdat de vordering tot schorsing gegrond zou kunnen worden verklaard, moet de onmiddellijke tenuitvoerlegging vervolgens een moeilijk te herstellen ernstig nadeel kunnen berokkenen(571). De rechtspraak voegt daaraan toe dat de schorsing ook moet kunnen verhinderen dat dit nadeel zich realiseert(572). Die vereiste hangt dan weer nauw samen met de ontvankelijkheid van de vordering: als de schorsing het nadeel niet (meer) kan verhinderen, heeft de verzoeker immers niet langer belang bij de schorsing van de bestreden handeling, en kan zijn vordering op die grond onontvankelijk worden verklaard. 329. Het bestaan van een moeilijk te herstellen ernstig nadeel moet in concreto worden beoordeeld, aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Vandaar ook dat in het verzoekschrift een concrete en duidelijke uiteenzetting moet worden opgenomen van het moeilijk te herstellen ernstig nadeel(573). De Raad van State is streng terzake. 330. De verzoeker moet aantonen dat hij zelf nadeel lijdt of dreigt te lijden, wat niet belet dat de handeling daarnaast ook voor derden schade kan doen ontstaan(574). Dat nadeel moet rechtstreeks samenhangen met de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing. Er moet dus een rechtstreeks causaal verband zijn tussen de tenuitvoerlegging van de beslissing en het aangevoerde nadeel. 331. Dat nadeel moet bovendien ernstig zijn.

(570) R.v.St., Wolters, nr. 48 390, 30 juni 1994; R.v.St., Goffin, nr. 68 232, 18 september 1997, T.B.P. 1998 (weergave), 381; R.v.St., Lust, nr. 71 038, 22 januari 1998; R.v.St., Fortemps, nr. 78 370, 27 januari 1999, J.L.M.B. 1999 (samenvatting), 1312, alle (ook) consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. Zie ook R.v.St., Loontjens, nr. 53 664, 12 juni 1995; R.v.St., vzw algemeen ziekenhuis Heilig Hart, nr. 55 256, 21 september 1995, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (571) Artikel 17 § 2 R.v.St.-wet. (572) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van Hyfte en Claeys, nr. 119 559, 20 mei 2003, www.raadvst-consetat.be. (573) Supra. (574) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Franse Gemeenschap en cons., nr. 74 966, 7 juli 1998; R.v.St., Deman, nr. 77 437, 7 december 1998, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be.

186 Ongemakken die men lijdt tijdens de uitvoering van bouwwerken, worden bijvoorbeeld, gelet op hun tijdelijk karakter, in de regel niet als ernstig gekwalificeerd(575).

332. Het nadeel moet moeilijk te herstellen zijn. Een nadeel dat door de enkele vernietiging wordt hersteld, is niet moeilijk te herstellen. Zo oordeelt de Raad van State in de regel dat een moreel nadeel door de enkele vernietiging van de bestreden bestuurshandeling ongedaan gemaakt wordt, en dus niet in aanmerking komt voor een schorsing(576). Dat belet niet dat er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen die een onmiddellijk optreden van de Raad van State wel kunnen verantwoorden(577), bijvoorbeeld wanneer de bestreden beslissing overkomt als een blijk van vernedering, afkeuring of minachting(578). Ook een louter pecuniair nadeel wordt om die reden in de regel niet aanvaard(579). Dergelijk nadeel kan immers gemakkelijk worden verholpen, met name door een veroordeling tot schadevergoeding die desnoods gedwongen ten uitvoer kan worden gelegd. Een pecuniair nadeel wordt enkel als moeilijk te herstellen ernstig nadeel beschouwd als het zodanige proporties aanneemt dat het voortbestaan van het bedrijf van de verzoeker erdoor wordt bedreigd(580), of als de levensstandaard van de verzoeker en zijn gezin daardoor als desastreus moet worden bestempeld(581) of zij tot sociale uitsluiting of marginalisering zouden worden gebracht(582).

(575) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Hulster, nr. 89 941, 29 september 2000, www.raadvstconsetat.be. (576) Zie bijvoorbeeld R.v.St., vzw Wetswinkel, nr. 49 112, 20 september 1994; R.v.St., Deman, nr. 77 437, 7 december 1998; R.v.St., Steyaert, nr. 88 424, 29 juni 2000; R.v.St., Aerts, nr. 121 936, 30 juli 2003, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. (577) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nr. 101 162, 26, november 2001, R.W. 2001-02, 1062, verslag R. AERTGEERTS. (578) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Beerens, nr. 102 712, 21 januari 2002, R.W. 2001-02, 1609, noot I. OPDEBEEK (579) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Servais, nr. 127 040, 13 januari 2004, www.raadvstconsetat.be. (580) Zie bijvoorbeeld R.v.St., N.V. Petercam, nr. 91 998, 8 januari 2001; R.v.St., Servais, nr. 127 040, 13 januari 2004, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. Vgl. R.v.St., nv Zit-idee, nr. 134 987, 16 september 2004, NjW 2005, 1134, waarin een erg groot financieel nadeel in een overheidsopdrachtendossier toch als een moeilijk te herstellen ernstig nadeel wordt beschouwd, ook is het voortbestaan van de betrokken onderneming daardoor niet meteen bedreigd. (581) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Bergen, nr. 120 099, 2 juni 2003, www.raadvst-consetat.be. (582) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Reynaert, nr. 81 489, 30 juni 1999, www.raadvstconsetat.be.

187 iii. Uiterst dringende noodzakelijkheid 333. In hoogdringende gevallen kan een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden ingesteld(583). Deze procedure leidt tot een uitspraak binnen zeer korte termijn(584). Opdat een dergelijke vordering gegrond zou zijn, moet naast aan de twee reeds genoemde grondvoorwaarden – die onverkort gelden –, nog aan een derde voorwaarde zijn voldaan. De verzoeker moet namelijk aantonen dat de zaak uiterst dringend is. Dat doet zich voor wanneer een schorsing volgens de normale procedure het nadeel niet of onvoldoende kan voorkomen, of, met andere woorden, wanneer de normale termijn van een schorsingsprocedure te lang is om de belangen van de verzoeker veilig te stellen(585). De Raad van State is, wat die voorwaarde betreft, bijzonder streng. De hoogdringendheid moet evident en voor iedereen duidelijk zijn of duidelijk en concreet worden aangetoond door de verzoeker(586). De uiterste dringendheid moet op het eerste gezicht onbetwistbaar zijn(587). Het gebruik van de procedure bij uiterst dringende omstandigheden moet immers een uitzondering blijven, nu de rechten van de verdediging en het onderzoek van de zaak er tot een minimum beperkt blijven(588). De verzoeker moet ook de nodige diligentie aan de dag leggen en zijn vordering zo spoedig mogelijk aan de Raad van State voorleggen. Dat hij niet echt haastig was om een vordering in te stellen, houdt immers de ontkenning in van de uiterst dringende noodzakelijkheid(589).

(583) Artikel 17 § 1 al. 3 R.v.St.-wet. (584) Infra. (585) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Brihaye, nr. 48 629, 15 juli 1994; R.v.St., Mahieux, nr. 110 069, 6 september 2002; R.v.St., nv Laboratoria E. Van Vooren, nr. 127 069, 13 januari 2004; R.v.St., Ingrosso, nr. 137 642, 25 november 2004, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (586) Zie bijvoorbeeld R.v.St., nr. 50 429, 25 november 1994, Arr. R.v.St. 1994. (587) R.v.St., Vandenbogaerde en Demeyere, nr. 117 343, 21 maart 2003, www.raadvstconsetat.be. (588) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Colet, nr. 70 450, 22 december 1997; R.v.St., Boes, nr. 75 680, 8 september 1998; R.v.St., Vandenbogaerde en Demeyere, nr. 117 343, 21 maart 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (589) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Procureur en cons., 63 820, 8 januari 1997; R.v.St., vzw Stichting Omar Wattez, nr. nr. 83 238, 29 oktober 1999 (een beroep ingediend 16 dagen na de bestreden beslissing werd hier al niet uiterst dringend genoemd); R.v.St., Meerschaut, nr. 86 627, 5 april 2000; R.v.St., Janssens de Varebeke, nr. 86 741, 7

188 4. De gewone procedure in kort geding i. De inleiding van de vordering tot schorsing 334. Een vordering tot schorsing wordt, zoals hoger reeds gesteld, ingeleid bij verzoekschrift. De griffier schrijft het verzoekschrift in op de rol. 335. De verzoekende partij hoeft zijn verzoekschrift niet zelf ter kennis te brengen van de verwerende partij. De griffie staat daarvoor in. De hoofdgriffier zendt vooreerst onverwijld een afschrift van de vordering tot schorsing aan de auditeur-generaal(590). Deze wijst een auditeur aan die een verslag moet opstellen over de vordering. De hoofdgriffier zendt onverwijld eveneens een afschrift aan de verwerende partij, en, voorzover hij ze kan bepalen, aan de personen die belang hebben bij het beslechten van de zaak(591). Deze kennisgevingen gebeuren in principe bij ter post aangetekende brief met ontvangstmelding(592). Zij kunnen echter eveneens bij bode geschieden, tegen ontvangstbewijs(593). In geval van uiterst dringende noodzakelijkheid kan de kennisgeving tenslotte bij fax gebeuren(594).

ii. De nota 336. De verwerende partij heeft vervolgens acht dagen de tijd voor het indienen van een nota met opmerkingen(595). Zij is daartoe niet verplicht en loopt dan ook geen sanctie op als zij geen nota van verweer indient. Dient zij een nota in, maar buiten de termijn van acht dagen, dan wordt deze uit de debatten gehouden(596). 337. Binnen diezelfde termijn van acht dagen met de verwerende partij ook het administratief dossier indienen. De wet voorziet niet uitdrukkelijk in een sanctie op dit april 2000; R.v.St., gemeente Malle, nr. 110 758, 30 september 2002 (afwijzing van een vordering na amper 13 dagen), alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (590) Artikel 10 al. 1 P.R.K.G. (591) Ibid. (592) Artikel 42 P.R.K.G. jo. Artikel 84 A.P.R. (593) Artikel 3 § 1, al. 1 P.R.K.G. (594) Artikel 3 § 1, al. 2 P.R.K.G. (595) Artikel 11 P.R.K.G. (596) Artikel 11 i.f. P.R.K.G.

189 voorschrift. De rechtspraak van de Raad van State lijkt hier echter dezelfde sanctie toe te passen als deze die artikel 21 al. 3 R.v.St.-wet stelt op het niet indienen in een annulatieprocedure van het administratief dossier: de door de verzoekende partij aangehaalde feiten in beginsel als bewezen geacht, tenzij ze kennelijk onjuist zijn(597). iii. De tussenkomst 338. Zoals in het annulatieberoep kan een belanghebbende ook in het administratief kort geding vrijwillig tussenkomen aan de zijde van de verzoekende of van de verwerende partij. Ook een gedwongen tussenkomst is mogelijk. De tussenkomst gebeurt bij verzoekschrift. Er is een zegelrecht verschuldigd van 125 euro(598). 339. Wanneer een verzoek tot tussenkomst moet worden ingediend, wordt nader bepaald in artikel 10 P.R.K.G. Bij ontvangst van een vordering tot schorsing zendt de hoofdgriffier onverwijld een afschrift van de vordering tot schorsing aan onder meer de personen die belang hebben bij de beslechting van de zaak, voorzover hij deze kan bepalen. Deze belanghebbenden kunnen vervolgens tussenkomen binnen vijftien dagen na ontvangst van die kennisgeving(599). Een laattijdige tussenkomst is onontvankelijk(600). Ingeval een vordering tot schorsing van een reglementaire handeling wordt ingesteld, moet de hoofdgriffier bovendien een bericht bekendmaken in het Belgisch Staatsblad waarin de identiteit van de eiser en het aangevochten reglement worden vermeld. In dat geval kunnen belanghebbende derden die geen individuele kennisgeving van het beroep hebben ontvangen, tussenkomen binnen vijftien dagen na de bekendmaking in het Belgisch Staatsblad(601). Voor belanghebbende derden die wel een individuele kennisgeving hebben ontvangen, is steeds het ogenblik van ontvangst van deze kennisgeving bepalend voor de termijn waarbinnen zij een verzoek tot tussenkomst kunnen indienen. Het P.R.K.G. bepaalt niet binnen welke termijn belanghebbende derden aan wie geen kennis werd gegeven van de vordering en waarbij ook geen bericht werd bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, kunnen tussenkomen in het geding. Tussenkomst is in dat geval in principe mogelijk tot de sluiting van de debatten. De tussenkomst mag evenwel de procedu(597) Vgl. bijvoorbeeld R.v.St., Kestemont, nr. 48 435, 1 juli 1994; R.v.St., vzw “La Tramontane”, nr. 66 752, 11 juni 1997; R.v.St., sa Deva Clean, nr. 71 983, 20 februari 1998, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (598) Artikel 70 § 2 Algemeen Procedurereglement. (599) Artikel 10 al. 1-2 P.R.K.G. (600) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Kerhove, Spileers en Dupont, nr. 71 628, 5 februari 1998; R.v.St., De Schaut, nr. 92 236, 16 januari 2001; R.v.St., Van Acker, nr. 92 235, 16 januari 2001; R.v.St., vzw Schmit, nr. 93 255, 13 februari 2001; R.v.St., Vzw Stichting Omer Wattez, nr. 97 242, 28 juni 2001; R.v.St., Renneboogh, nr. 114 435, 14 januari 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (601) Artikel 10 al. 3 P.R.K.G.

190 re niet vertragen. Ook mag zij de rechten van verdediging van de verzoekende partij, de goede werking van de Raad van State en derhalve een adequate rechtsbedeling niet in het gedrang brengen.

iv. Het onderzoek door het auditoraat 340. Nadat de verwerende partij de gelegenheid heeft gehad om haar administratief dossier en een nota van antwoord in te dienen, gaat de zaak naar het auditoraat. De auditeur die met het onderzoek van de zaak is belast, maakt, zoals in het annulatiecontentieux, een verslag op. Luidens artikel 12 P.R.K.G. hij dat doen binnen acht dagen nadat hij het dossier heeft ontvangen. Deze termijn is een termijn van orde, die in de praktijk nagenoeg nooit wordt gerespecteerd. 341. Indien hij oordeelt dat de vordering kennelijk onontvankelijk of kennelijk ongegrond is, kan de auditeur zijn verslag tot dat punt beperken(602). De vordering wordt dan verder afgehandeld volgens een verkorte procedure(603). v. Andere geschreven stukken 342. Met het veslag van het auditoraat is de schriftelijke procedure afgelopen. Het procedurereglement voorziet geen mogelijkheid voor de partijen om nog schriftelijk te antwoorden op het verslag van de auditeur. Naast het verzoekschrift tot schorsing, het verzoekschrift tot tussenkomst en de nota van antwoord kent de procedureregeling geen andere schriftelijke stukken, en de Raad van State weert andere stukken dan ook stelselmatig uit de debatten. Dat is enkel anders indien en in de mate dergelijke stukken een antwoord geven vragen die de auditeur zou hebben gesteld(604). vi. De terechtzitting 343. Na kennisneming van het verslag bepaalt de kamervoorzitter bij beschikking de dag van de terechtzitting waarop de vordering tot schorsing door de kamer zal worden behandeld. Hij brengt de beschikking onverwijld ter kennis van de auditeurgeneraal en de partijen in het geding. Het verslag van de auditeur wordt bij de oproeping gevoegd(605). 344. Anders dan in het annulatiecontentieux moeten de partijen in het schorsingscontentieux verplicht verschijnen of vertegenwoordigd zijn(606). (602) Artikel 12 al. 2 P.R.K.G. (603) Artikel 14 P.R.K.G. (604) Supra. (605) Artikel 13 P.R.K.G. (606)

Artikel 4 al. 2 P.R.K.G.

191

Wanneer de eiser verschijnt noch vertegenwoordigd is, wordt de vordering zonder meer afgewezen(607). Is de afwezigheid van de verzoeker het gevolg van overmacht, dan kan de Raad niettemin bevelen om de debatten te heropenen(608). De afwezigheid van de verwerende partij is minder fataal. Indien zij niet verschijnt of niet vertegenwoordigd is, wordt zij geacht met de vordering in te stemmen(609). Dat betekent echter niet dat de vordering tot schorsing zonder meer wordt ingewilligd. De Raad van State zal de vordering toch afwijzen indien duidelijk blijkt dat ze niet ontvankelijk of niet gegrond is(610), of indien ze onontvankelijk is, desgevallend wegens eens ambtshalve op te werpen exceptie(611). De sanctie geldt bovendien niet voor het gedeelte van de vordering waarvoor een belanghebbende is tussengekomen die wél op de zitting is verschenen of vertegenwoordigd werd(612). Voor de afwezigheid van de tussenkomende partij ter zitting, geldt dezelfde sanctie: zij wordt geacht in te stemmen met de vordering(613). De Raad van State heeft in dat verband bovendien reeds beslist dat er geen aanleiding bestaat om haar verzoek tot tussenkomst in te willigen als zij noch verschijnt noch wordt vertegenwoordigd ter terechtzitting(614).

345. De zitting vangt aan met een verslag over de zaak, dat wordt gebracht door de voorzitter of, ingeval het een kamer met drie staatsraden betreft, door één van de (607) Artikel 4 al. 3 P.R.K.G. Zie bijvoorbeeld, naast vele andere, R.v.St., Aelbrecht, nr. 112 620, 19 november 2002; R.v.St., Mans, nr. 119 519, 19 mei 2003; R.v.St., nv Goderim, nr. 121 728, 16 juli 2003; R.v.St., Van Dessel, nr. 124 056, 9 oktober 2003; R.v.St., Coene, nr. 124 057, 9 oktober 2003, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. (608) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Gemeente Wemmel, nr. 39 186, 7 april 1992, Arr. R.v.St. 1992. In dat geval was de raadsman van de verzoeker door verkeersproblemen er niet in geslaagd voor de sluiting van de debatten de zittingszaal te bereiken. Zie nog bijvoorbeeld R.v.St., vzw Centrum voor Agrarische Samenwerking doorheen Europa, nr. 114 104, 23 december 2002, waar onvoorziene vertraging van de trein als overmacht werd aangenomen; R.v.St., nv Kam Yuen supermarket, nr. 123 559, 26 september 2003, www.raadvst-consetat.be. (609) Artikel 4 al. 4 P.R.K.G. Zie bijvoorbeeld, naast vele andere, R.v.St., Van der Heyden, nr. 53 189, 10 mei 1995; R.v.St., Bazier, nr. 98 262, 13 augustus 2001; R.v.St., Van Gutse, nr. 87 858, 7 juni 2000; R.v.St., Vlaams gewest, nr. 88 500, 29 juni 2000, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (610) Vgl. bijvoorbeeld R.v.St., Hemelaer, nr. 75 817, 21 september 1998; R.v.St., De Winne, nr. 78 045, 11 januari 1999; R.v.St., Ibarra Giraldez, nr. 79 261, 15 maart 1999; R.v.St., De Cock, nr. 83 578, 23 november 1999; R.v.St., nv Auto-data, nr. 103 732, 19 februari 2002, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (611) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Van der Cammen, nr. 63 268, 22 november 1996;R.v.St., Janssen, nr. 66 126, 30 april 1997; R.v.St., Nijs, nr. 94 124, 20 maart 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (612) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Dassen, nr. 46 114, 15 februari 1994, Arr. R.v.St. 1994. (613) Artikel 4 al. 4 P.R.K.G. (614) Zie bijvoorbeeld R.v.St., vzw Koninklijk Verbond voor de bescherming van vogels, nr. 44 400, 8 oktober 1993, Arr. R.v.St. 1993.

192 staatsraden(615). De feitelijke toedracht van de zaak wordt geschetst, en de standpunten van de partijen worden kort weergegeven. Artikel 4 al. 6 P.R.K.G. voorziet dat de auditeur vervolgens de vragen kan stellen die nodig zijn voor zijn advies(616). Daarna worden de partijen en hun advocaten aan het woord gelaten(617). In het administratief kort geding is deze mondelinge toelichting niet zonder belang, vermits de partijen niet de mogelijkheid hebben om schriftelijk te reageren op het verslag van de auditeur of, wat de verzoekende partij betreft, op de nota van de verwerende partij.

De verzoekende partij kan echter op de zitting geen nieuwe middelen naar voor brengen, ook niet indien het middelen van openbare orde betreft of middelen die hij pas kon kennen na inzage van het administratief dossier. De rechtspraak van de Raad van State dienaangaande is streng(618). Aan het einde van de debatten komt de auditeur (terug) aan het woord en brengt hij zijn advies uit. Hij kan daarbij nieuwe gegevens aanbrengen. In dat geval worden de partijen hierover eerst gehoord vooraleer de auditeur zijn uiteindelijk advies uitbrengt(619). Na het advies worden de debatten gesloten en wordt de zaak in beraad genomen(620). vii. Het arrest 346. Luidens artikel 17 § 4 R.v.St.-wet moet het arrest volgen binnen 45 dagen vanaf het instellen van de vordering. Dit is een termijn van orde. In de praktijk slaagt de Raad er maar zelden in om binnen de voorgeschreven termijn uitspraak te doen. 347. Anders dan in het annulatiecontentieux het geval is, kan de Raad van State reeds in het schorsingsarrest zelf een dwangsom opleggen.

(615) Artikel 4 al. 5 P.R.K.G. (616) In de praktijk worden echter in de regel eerst de partijen aan het woord gelaten. (617) Artikel 4 al. 7 P.R.K.G. (618) Supra. (619) Artikel 4 al. 8 P.R.K.G. (620) Artikel 4 i.f. P.R.K.G.

193 De Raad van State kent een dwangsom in de regel slechts toe als uit de omstandigheden van het geval de onwil van de overheid blijkt om zich te schikken naar het arrest(621). Die omstandigheden kunnen bijvoorbeeld zijn dat de betrokken overheid met de betwiste handeling het gezag van gewijsde van een eerder arrest van de Raad van State schendt(622), of dat het niet de eerste keer is dat de overheid gelijkaardige handelingen stelt, al dan niet gevolg door een vernietiging(623), of dat een vorig schorsingsarrest weliswaar correct werd nageleefd maar ondertussen eerder stoemelings een nieuwe overheidsbeslissing werd voorbereid(624), of dat de houding van de overheid in de voorliggende zaak is gewijzigd(625). Het gebeurt ook dat uit verklaringen van de overheid, soms zelfs ter zitting voor de Raad van State gedaan, de intentie van de overheid blijkt om het been stijf te houden, ook ingeval de schorsing zou worden bevolen. Ook in dergelijke gevallen beveelt de Raad van State een dwangsom indien dat werd gevorderd(626).

348. Voor het overige is de regeling identiek aan deze voor het arrest over het annulatieberoep. viii. Rechtsmiddelen 349. Tegen een arrest gewezen op een vordering tot schorsing is geen verzet of derdenverzet mogelijk. Artikel 17 § 2 al. 2 R.v.St.-wet sluit de toepassing van dit rechtsmiddel uitdrukkelijk uit. Ook een beroep tot herziening is uitgesloten(627). 350. Luidens artikel 17 § 2 al. 3 R.v.St. kunnen arresten waarbij de schorsing wordt bevolen, wel worden ingetrokken of gewijzigd op verzoek van de partijen(628). De

(621) Zie bijvoorbeeld R.v.St., de l’arbre en cons., nr. 39 211, 13 april 1992, R.A.C.E. 1992; R.v.St., Pijls, nr. 39 714, 12 juni 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., Vincent, nr. 70 104, 9 december 1997, www.raadvst-consetat.be. (622) R.v.St., Valckenaers, nr. 39 038, 20 maart 1992, Arr. R.v.St. 1992. (623) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Wouters, nr. 40 700, 12 oktober 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., Coppens en Van Impe, nr. 41 591, 15 januari 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., Ponsaerts, nr. 43 502, 28 juni 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., vzw “Ligue royale belge pour la protection des oiseaux” en cons., nr. 49 695, 14 oktober 1994, www.raadvst-consetat.be; (624) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Litvine en cons., nr. 61 571, 9 september 1996, www.raadvst-consetat.be. (625) Zie bijvoorbeeld R.v.St., vzw “La tramontane”, nr. 66 752, 11 juni 1997, www.raadvstconsetat.be. (626) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Wouters, nr. 40 700, 12 oktober 1992, Arr. R.v.St. 1992; R.v.St., Salesse en Bonmassar, nr. 93 341, 16 februari 2001, www.raadvstconsetat.be. (627) Artikel 50bis A.P.R. beperkt het toepassingsgebied van het beroep tot herziening tot beroepen op grond van artikel 14 en 16 R.v.St.-wet, en het P.R.K.G. bevat geen procedure tot herziening. Zie R.v.St., Hamdoullah, nr. 73 743, 18 mei 1998, www.raadvst-consetat.be.

194 procedure die daartoe moet worden gevolgd, is nader bepaald in de artikelen 35-40 P.R.K.G. Luidens de rechtspraak van de Raad van State is de opheffing van de schorsing alleen mogelijk wanneer nieuwe feiten, hetzij in rechte, hetzij in feite zich voordoen, of wanneer de omstandigheden zodanig veranderd zijn dat de schorsing of andere voorlopige maatregelen die door de Raad van State bevolen zouden zijn, niet meer adequaat zijn(629).

351. Tenslotte is ook beroep bij het Hof van Cassatie mogelijk, doch enkel ingeval van een geschil van attributie. ix. Het gezag en de gevolgen van schorsingsarresten 352. Zoals een annulatiearrest heeft ook een schorsingsarrest gezag van gewijsde erga omnes. Wordt de schorsing bevolen, dan verliest de handeling haar uitvoerbaarheid niet enkel ten aanzien van de betrokken overheid maar ten aanzien van iedereen. Zowel het dictum van het arrest als de determinerende motieven genieten dat gezag. De schorsing gaat van rechtswege in vanaf de betekening van het arrest aan de verwerende partij. Het gezag van gewijsde van een schorsingsarrest is nochtans slechts voorlopig, in die zin dat de bodemrechter er niet door wordt gebonden(630). Dat een middel ernstig wordt bevonden, belet de annulatierechter niet om het nadien toch ongegrond te bevinden en vice versa. 353. In tegenstelling tot een vernietigingsarrest werkt het schorsingsarrest niet ex tunc, maar ex nunc(631). Aan het verleden wordt dus niet geraakt.

(628) Wijziging of intrekking van arresten waarbij de vordering tot schorsing wordt afgewezen, is dus niet mogelijk. (629) Onder “veranderde omstandigheden” dient te worden verstaan nieuwe feitelijke of juridische gegevens die na de uitspraak van het schorsingsarrest zijn tussengekomen en niet gegevens die reeds bestonden bij de uitspraak maar waarvan de Raad van State niet op de hoogte was. Zie R.v.St., nv Ruys en Wildiers, nr. 77 484, 8 december 1999, www.raadvst-consetat.be. (630) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Oversteyns, nr. 67690, 8 augustus 1997; R.v.St., Claessens, nr. 71 396, 29 januari 1998; R.v.St., Lavent, nr. 72 929, 2 april 1998; R.v.St., Aerts, nr. 124 922, 3 november 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (631) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Janssens, nr. 85 334, 16 februari 2000, www.raadvstconsetat.be.

195 Eveneens in tegenstelling tot een vernietigingsarrest, doet een schorsingsarrest de betwiste handeling ook niet uit de rechtsordening verdwijnen. De handeling verliest enkel tijdelijk haar uitvoerbare kracht(632). De overheid is na een schorsingsarrest niet verplicht om de zaak opnieuw te onderzoeken(633), hoewel de schorsing haar daar wel toe wil aanzetten(634). Zij kan twee houdingen aannemen. Ofwel kan zij de gevolgen van de schorsing aanvaarden en zich naar de schorsing gedragen in afwachting van een uitspraak over het annulatieberoep. Dat betekent dat zij geen verdere uitvoering mag geven aan de geschorste beslissing. Het betekent ook dat zij de schorsing niet mag omzeilen(635). Ofwel aanvaardt zij dat de geschorste beslissing inderdaad door een onwettigheid is aangetast. In dat geval kan zij de handeling intrekken(636) en, zo nodig, een nieuwe beslissing nemen. Daarbij moet zij dan wel de schorsingsgrond in acht nemen. Het schorsingsarrest en de voor schorsing in aanmerking genomen redenen vormen immers nieuwe gegevens die van zulke aard zijn dat de beslissende overheid verplicht is er rekening mee te houden(637).

354. De schorsing is tenslotte tijdelijk. Zij neemt een einde wanneer over de grond van de zaak uitspraak wordt gedaan.

(632) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Janssens, nr. 68 465, 26 september 1997; R.v.St., Steppe, nr. 69 470, 5 november 1997; R.v.St., Intercommunale pour la gestion et la réalisation d’études techniques et économiques, nr. 79 800, 13 april 1999; R.v.St., Janssens, nr. 85 334, 16 februari 2000, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (633) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba K.L.M. Aerocarto Belgium, nr. 44 586, 19 oktober 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., De Winter, nr. 63 500, 11 december 1996; R.v.St., Claessens, nr. 71 396, 29 januari 1998; R.v.St., Audenaerde, nr. 98 088, 31 mei 2001 , alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. Vgl. R.v.St., Bruggeman, nr. 50 486, 28 november 1994; R.v.St., Meert, nr. 70 589, 9 januari 1998, beide consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (634) Zie bijvoorbeeld R.v.St., bvba K.L.M. Aerocarto Belgium, nr. 44 586, 19 oktober 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., VT4 limited, nr. 51 274, 24 januari 1995; R.v.St., nv Van de Velde, nr. 53 024, 20 april 1995; R.v.St., Steppe, nr. 69 470, 5 november 1997; R.v.St., nv Brussels Airport Terminal Company, nr. 71 688, 9 februari 1998; R.v.St., Audenaerde, nr. 98 088, 31 mei 2001, alle consulteerbaar op www.raadvstconsetat.be. Vgl. R.v.St., Keustermans, nr. 52 980, 18 april 1995, www.raadvstconsetat.be. (635) Zie bijvoorbeeld R.v.St., De Winne, nr. 78 045, 11 januari 1999, www.raadvstconsetat.be. (636) Deze intrekking zal inderdaad in de regel noodzakelijk zijn, met name in die gevallen waarin de overheid haar macht uitput door het nemen van een beslissing. Vermits de geschorste handeling nog steeds bestaat, kan de overheid in dergelijk geval geen nieuwe beslissing nemen dan nadat zij de geschorste beslissing uit de rechtsordening heeft genomen, zo bijvoorbeeld een beslissing over een vergunningsaanvraag. (637) R.v.St., bvba K.L.M. Aerocarto Belgium, nr. 44 586, 19 oktober 1993, Arr. R.v.St. 1993; R.v.St., Keirsebilck, nr. 51 142, 16 januari 1995; R.v.St., Audenaerde, nr. 98 088, 31 mei 2001, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be.

196 Wanneer het annulatieberoep wordt verworpen, heft de kamer die over de grond van de zaak uitspraak doet, de bevolen schorsing op(638). De handeling wordt dan ten volle uitvoerbaar vanaf het ogenblik van de betekening van het arrest over het annulatieberoep. De schorsing wordt, wat de gevolgen van de betrokken handeling betreft, zelfs geacht nooit te hebben bestaan. Wordt het annulatieberoep ingewilligd, dan houdt de handeling ex tunc op te hebben bestaan, zodat de schorsing zonder voorwerp is. x. Het vervolg van de rechtspleging 355. Bij wet van 4 augustus 1996 werd in artikel 17 R.v.St.-wet de verplichting ingeschreven voor de in het nadeel gestelde partij(en) om na de uitspraak over de vordering tot schorsing de voortzetting van de procedure ten gronde te vragen. De bedoeling is dat de in het nadeel gestelde partij(en) zich na afloop van de schorsingsprocedure zou(den) bezinnen over het nut en de wenselijkheid om de procedure verder ten gronde te voeren, en aldus te vermijden dat de Raad van State tijd en energie zou moeten besteden aan dossiers waarin de betrokken partijen eigenlijk geen belang meer stellen. Het systeem is als volgt. Ingeval de schorsing van de bestreden beslissing is bevolen, moet de verwerende partij binnen dertig dagen na de betekening van het schorsingsarrest een verzoek tot voortzetting van de rechtspleging indienen. Ook een derde die belang heeft bij de beslechting van het geschil kan een verzoek tot voortzetting van het geding indienen ingeval de schorsing werd bevolen. Vraagt noch de verwerende partij noch een belanghebbende derde binnen die termijn de voortzetting van de procedure, dan wordt de geschorste akte na een versnelde rechtspleging(639) zonder meer vernietigd, tenzij de betrokken partij(en) overmacht kan (kunnen) aantonen. Ingeval de vordering tot schorsing werd afgewezen, ligt het initiatief bij de verzoeker. Hij moet binnen dertig dagen vanaf de kennisgeving van het arrest de voortzetting van de rechtspleging vragen, zoniet wordt hij onweerlegbaar vermoed afstand van geding te hebben gedaan. Behalve ingeval de verzoeker overmacht kan aantonen, wordt de afstand uitgesproken na een verkorte rechtspleging(640).

(638) Artikel 17 § 7 R.v.St.-wet. Zie bijvoorbeeld R.v.St., De Sutter en Paridaen, nr. 76 561, 21 oktober 1998, www.raadvst-consetat.be. (639) Artikel 15bis P.R.K.G. (640) Artikel 15ter P.R.K.G.

197 Het verzoek tot voortzetting moet telkens worden ingediend bij aangetekende brief(641). Het moet worden voorzien van de nodige fiscale zegels, ter voldoening van het recht dat is verschuldigd voor het annulatieberoep(642). De verzoeker die vergeet zegels te kleven op zijn verzoek tot voorzetting, wordt geacht afstand te hebben gedaan van zijn beroep, ook al had hij zijn verzoek tijdig ingediend(643). 5. De procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid 356. Zoals hoger reeds opgemerkt, kan de verzoeker in hoogdringende gevallen gebruik maken van de procedure tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Deze procedure verloopt bijzonder snel. De griffier brengt de verwerende partij onverwijld op de hoogte van de vordering. In de regel gebeurt dat per fax. Ook de mogelijk belanghebbende partij wordt onmiddellijk op de hoogte gebracht van het verzoekschrift en de rechtsdag. Bij deze kennisgeving wordt in de praktijk ook al onmiddellijk de beschikking gevoegd waarbij de bevoegde staatsraad een datum vaststelt voor een rechtsdag. In zeer dringende gevallen kan de rechtsdag doorgaan zonder dat de verwerende partij of mogelijke belanghebbende derden worden opgeroepen. In dat geval wordt de schorsing “bij voorraad” – dit is voorlopig – bevolen. In het arrest dat de schorsing beveelt worden de partijen vervolgens opgeroepen om binnen drie dagen te verschijen voor een kamer die de schorsing dan kan bevestigen. De staatsraad die de voorlopige schorsing heeft uitgesproken mag niet zetelen in de kamer die uitspraak doet over de bevestiging van die schorsing(644).

De rechtsdag volgt bijzonder snel, in de regel al na enkele dagen. De partijen kunnen van dag tot dag en van uur tot uur worden opgeroepen, desnoods nog op de dag zelf van het indienen van het verzoekschrift, of op zon- of feestdagen. De zitting kan zelfs doorgaan ten huize van de behandelende staatsraad(645).

(641) Artikel 42 P.R.K.G. jo. artikel 84 A.P.R. (642) Artikel 70 § 1 al. 2 A.P.R. Ingeval de voortzetting wordt gevraagd door de verwerende partij of door een belanghebbende derde, is het die verzoeker die het recht moet betalen voor de indiener(s) van het verzoekschrift, en niet diegene die het annulatieberoep heeft ingesteld. (643) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Callebert, nr. 114 711, 21 januari 2003; R.v.St., Bouharrate, nr. 118 109, 8 april 2003; R.v.St., Muylaert, nr. 118114, 8 april 2003; R.v.St., Aertsen, nr. 119 251, 12 mei 2003, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (644) Artikel 17 § 1 al. 3 en 4 R.v.St.-wet. (645) Artikel 16 P.R.K.G.

198 De verwerende partij kan een nota van verweer indienen. Daarvoor is geen specifieke termijn voorzien. In de praktijk wordt de nota in de regel ter zitting zelf afgegeven, samen met het administratief dossier. De auditeur maakt geen geschreven verslag. Hij geeft zijn advies mondeling op de terechtzitting. 6. De voorlopige maatregelen 357. Zoals hoger reeds opgemerkt, kan de verzoekende partij in het raam van een administratief kort geding ook vragen dat de Raad van State voorlopige maatregelen zou opleggen. Dat moet gebeuren bij afzonderlijk verzoekschrift, en kan dus niet gebeuren in het verzoekschrift tot annulatie of tot schorsing. 358. De R.v.St.-wet noch het P.R.K.G. bepalen binnen welke termijn de vordering tot het opleggen van voorlopige maatregelen moet zijn ingesteld. De vereiste voor de vordering tot schorsing dat het verzoekschrift moet worden ingediend ten laatste samen met het verzoekschrift tot vernietiging(646), wordt niet gesteld voor de vordering tot het bevelen van voorlopige maatregelen. Voorlopige maatregelen kunnen dan ook nog ná het instellen van de vordering tot schorsing worden gevorderd(647), en zelfs na het instellen van het annulatieberoep(648) en buiten de termijn van 60 dagen die open staat voor het indienen van een vordering tot schorsing en tot vernietiging(649). De vordering kan trouwens uitgaan van een andere partij dan de verzoeker. 359. Voor het instellen van een vordering tot het bevelen van voorlopige maatregelen is geen recht verschuldigd. Artikel 70 § 1 A.P.R. voorziet immers enkel in een recht voor annulatie- en schorsingsverzoeken, maar vermeldt het verzoek tot het bevelen van voorlopige maatregelen niet. Ook voor de tussenkomst in een procedure tot het bevelen van voorlopige maatregelen is geen recht verschuldigd.

(646) Artikel 17 § 3 al. 1, supra. (647) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Assinari d.i. San Marzano, nr. 51 118, 12 januari 1995; R.v.St., Huart en cons., nr. 76 593, 22 oktober 1998; R.v.St., Huart en cons., nr. 84 781, 20 januari 2000, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (648) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Huart en cons., nr. 76 593, 22 oktober 1998; R.v.St., Schils en Delvaux, nr. 77 436, 7 december 1998; R.v.St., Huart en cons., nr. 84 781, 20 januari 2000, alle consulteerbaar op www.raadvst-consetat.be. (649) Zie bijvoorbeeld R.v.St., Huart en cons., nr. 76 593, 22 oktober 1998 (impliciet), www.raadvst-consetat.be.

199 360. De eigenlijke procedure tot het bevelen van voorlopige maatregelen, loopt volledig parallel met de schorsingsprocedure. Er wordt dan ook geen verdere aandacht aan besteed.

Rechtsbescherming tegen de (administratieve) overheid Een inleiding

Recommend Documents