De rechtspositie van krakers jegens de overheid. De bevoegdheden van de overheid tegen krakers in theorie en in de praktijk

De rechtspositie van krakers jegens de overheid. De bevoegdheden van de overheid tegen krakers in theorie en in de praktijk.

Scriptie van Marcel Schuckink Kool, als afsluiting van de studie Nederlands recht aan de Open Universiteit Begeleider: Dick van Ekelenburg Den Haag, juli 2001

1

Opdracht Deze scriptie is opgedragen aan hen die vervolgd worden wegens hun strijd voor een rechtvaardigere, vrijere en gelukkigere samenleving, alsmede aan degenen die hen in hun strijd ondersteunen. In de Verenigde Staten zit Mumia Abu Jamal na een showproces al sinds 1982 op death row op beschuldiging van de moord op een politieagent. De hiervoor aangedragen ‘bewijzen’ zijn stuk voor stuk door de verdediging ontkracht. Mumia was voor zijn arrestatie een gevierd journalist die opkwam voor de, in de jaren ‘70 met extreem politiegeweld geconfronteerde, uit de Black Panther-movement voorgekomen Move-organisatie. Ook vanuit zijn dodencel blijft Mumia zijn strijd voor een rechtvaardigere samenleving voortzetten. Wereldwijd is er protest tegen zijn vonnis. Binnenkort is voor hem de laatste juridische mogelijkheid om het vonnis aan te vechten. Op deze dag, day X genoemd, wordt iedereen in de gehele wereld opgeroepen tot protest bij ambassades of consulaten van de Verenigde Staten. http://www.mumia.nl en http://www.xs4all.nl/~tank/spg/mumia-nl/mumianl.htm Carlo Giuliani werd op 21 juli 2001 vermoord door de politie bij protesten tegen de G7-conferentie in Genua. Dagenlang was de binnenstad afgegrendeld voor demonstranten, om de op deze conferentie aanwezige wereldleiders van alle demonstraties te vrijwaren. Bij het verzet tegen de politieterreur die zich alhier manifesteerde, werd Giuliani door een agent neergeschoten en daarna door een politiebusje meerdere malen overreden. Over wat er aan het schot van de agent voorafging, bestaan verschillende lezingen ... Anarchist Black Cross is een organisatie die wereldwijd opkomt voor politieke gevangenen, onder andere door hen te schrijven en op andere manieren een hart onder de riem te steken, en door het organiseren van internationale campagnes om hun lot bekend te maken en te pleiten voor vrijlating en betere behandeling. http://www.chez.com/maloka/ABC/index.htm Hun strijd toont aan dat het juridische systeem in veel situaties een farce is en slechts de status quo ondersteunt. Desondanks ben ik van mening dat ook de juridische middelen voor deze strijd maximaal benut moeten worden.

2

Inhoudsopgave Voorwoord 8 1 Inleiding 1.1 De opzet van deze scriptie 1.2 Een definitie van kraken 10 1.3 Het fenomeen ‘kraken’ 1.4 De opbouw van deze scriptie 11 1.5 Begripsbepalingen en woordgebruik 12

9 9 10

2 Het huisrecht van krakers 14 2.1 Het huisrecht 14 2.2 Toepasbaarheid van huisrecht op krakers 14 2.3 Ontstaan en einde van het huisrecht van krakers 15 2.4 Legitieme inbreuken op het huisrecht 16 2.5 Bescherming tegen onrechtmatige inbreuk op het huisrecht 17 2.6 Samenvatting 17 3 Kraken en strafbare feiten 20 3.1 Strafbaarheid van kraken in historisch perspectief 3.1.1 De anti-kraakwet 20 3.1.2 Leegstandswet 3.1.3 Huisvestingswet 21 3.2 Strafbare feiten bij het betreden van het pand (kraken-binnendringen) 21 3.2.1 Art. 350 Sr: ‘Zaakbeschadiging’ 3.2.2 Art. 141 Sr: Openlijke geweldpleging 3.2.3 Art. 199 Sr: Verbreking van zegels 23 3.2.4 Art. 461 Sr: Zich bevinden op een anders grond 3.2.5 Art. 138 en 139 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk, binnendringen 23 3.3 Strafbare feiten bij het verblijf in een gekraakt pand (kraken-verblijven) 24

3

20 21

22 22 23

3.3.1 Art. 138 lid 1 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk (verblijf) 3.3.1.1 ‘Woning’

24

24 3.3.1.2 ‘Besloten lokaal’ 3.3.1.3 ‘Gebruik’

24

3.3.1.4 ‘Rechthebbende’ 3.3.1.5 Overige bestanddelen

25

25 26 3.3.2 Art. 139 lid 1 Sr: Lokaalvredebreuk 26 3.3.3 Art. 429 sexies van het Wetboek van Strafrecht: Kraken van minder dan een jaar niet meer in gebruik zijnde panden 26 3.3.3.1 ‘Gebouw’ 27 3.3.3.2 ‘Gebruik’ 27 3.3.3.3 ‘Rechthebbende’ 3.3.3.4 ‘In gebruik nemen’ 3.3.3.5 ‘Ontruimen’ 3.3.3.6 Is dit alles? 3.4 De verbindendheid van anti-kraakbepalingen in gemeentelijke APV’s

28 28 28 28

29 3.5 Rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden 30 3.6 Samenvatting 30 4 De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie tot optreden tegen kraakacties op strafrechtelijke gronden 35 4.1 De ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie 35 4.1.1 Legaliteitsleer vs. plichtmatigheidsleer 36 4.1.2 De opvattingen van de wetgever en in de jurisprudentie over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie 36 4.1.2.1 Inleiding 36 4.1.2.2 Politiebevoegdheden in de rechtspraak voor invoering van de Politiewet 37 4.1.2.3 Omschrijving van bevoegdheden in de Politiewet? 37 4.1.2.4 De jurisprudentie na de invoering van de Politiewet 38 4.1.2.5 Regeling van bevoegdheden in de Politiewet 39 4.1.3 De opvattingen over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie in de doctrine 4.1.3.1 Algemeen 39 4.1.3.2 Opvattingen over de Schaduwen-arresten 40

4

39

4.1.4 Eigen mening en conclusies 40 4.1.4.1 Commentaar op opvatting wetgever en jurisprudentie 41 4.1.4.2 Belang voor optreden politie en Openbaar Ministerie tegen kraken 42 4.2 Geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie 43 4.2.1 Enkele begrippen 43 4.2.1.1 De verdachte 4.2.1.2 Verdenking op heterdaad

43

4.2.2 Strafrechtelijke bevoegdheden 4.2.2.1 Bevoegdheid tot aanhouding 4.2.2.2 Bevoegdheid tot binnentreden

45 45

44

46 4.3 Strafrechtelijke beginselen 4.4 Samenvatting

48

49 5 Overheidsoptreden tegen kraken op andere dan strafrechtelijke gronden 55 5.1 Bestuurlijk optreden tegen kraken op grond van handhaving van de openbare orde 5.2 Overig bestuurlijk optreden tegen krakers 57 5.2.1 Bevoegdheden op grond van de Woningwet 57 5.2.2 Bevoegdheden op grond van de Huisvestingswet 58 5.3 De sterke arm 5.4 Samenvatting 59

55

58

6 Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk 62 6.1 Algemene karakteristieken van het overheidsoptreden tegen krakers 62 6.2 Erkenning van het huisrecht van krakers 63 6.3 Beoordeling van strafbaarheid van krakers 64 6.4 Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door politie en Openbaar Ministerie 66 6.5 Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door andere overheden dan politie en Openbaar Ministerie 68

5

6.6 Samenvatting 69 7 Rechtsbescherming van krakers 74 7.1 Het voorkomen van onrechtmatig overheidsoptreden tegen krakers 7.1.1 Het voeren van een kort geding tegen de staat 74 7.1.2 Het aanvragen van een voorlopige voorziening 76 7.1.3 Het aanspannen van een executiegeschil 77 7.1.4 De juridische gevolgen van feitelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden 7.2 Het achteraf opkomen tegen onrechtmatig overheidsoptreden 78 7.2.1 Het aanspannen van klachtprocedures 78 7.2.2 Het doen van aangifte 79 7.2.3 Het voeren van een civiele procedure 80 7.2.4 Het voeren van een bestuursrechtelijke procedure 80 7.2.5 De verdediging in strafzaken 81 7.3 Samenvatting 81

74

77

8 Conclusies 84 8.1 Het huisrecht van krakers 84 8.1.1 De beantwoording van vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden? 84 8.1.2 De beantwoording van vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? 85 8.1.3 De beantwoording van vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem? 85 8.1.4 De beantwoording van vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht? 85 8.2 Kraken en strafbare feiten 86 8.2.1 De beantwoording van vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake? 86 8.2.2 De beantwoording van vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever

6

daarbij? 87 8.2.3 De beantwoording van vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen? 87 8.2.4 De beantwoording van vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen? 87 8.3 Bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tegen krakers 88 8.3.1 De beantwoording van vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich beroepen op ongeschreven bevoegdheden? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? 8.3.2 De beantwoording van vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? 88 8.3.3 De beantwoording van vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden? 90 8.4 Bevoegdheden van andere overheden tegen krakers 90 8.4.1 De beantwoording van vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken? 90 8.4.2 De beantwoording van vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen? 90 8.4.3 De beantwoording van vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met ‘de sterke arm’? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden? 91 8.5 Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk 91 8.5.1 De beantwoording van vraagstelling 15: Hoe is het optreden van de overheid tegen krakers in de praktijk en hoe verhoudt zich dit optreden met

7

88

de bevoegdheden daartoe? 91 8.6 Mogelijkheden van rechtsbescherming voor krakers 92 8.6.1 De beantwoording van vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief? 92 8.6.2 De beantwoording van vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden? 93 8.6.3 De beantwoording van vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan? 94 9 Discussie en aanbevelingen 96 9.1 Inleiding 96 9.2 Enkele discussiepunten 96 9.2.1 De aard van het huisrecht: een absoluut of relatief recht 96 9.2.2 De omvang van art. 429 sexies Sr 97 9.2.3 De bevoegdheid tot ontruiming van panden 98 9.2.4 De legaliteit van verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden 98 9.3 Aanbevelingen 99 9.3.1 Algemeen 99 9.3.2 Met betrekking tot het huisrecht 100 9.3.3 Met betrekking tot de beoordeling van strafbaarheid van feiten 100 9.3.4 Met betrekking tot bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie 101 9.3.5 Met betrekking tot bevoegdheden van andere overheidsinstanties dan politie en Openbaar Ministerie 102 9.3.6 Met betrekking tot rechtsbescherming tegen onrechtmatig overheidsoptreden 103 10 Epiloog 107 Verklarende woordenlijst

108

Literatuurlijst

118

Webadressenregister 124

8

Jurisprudentielijst

126

Wetteksten 137 Grondwet Europees Verdrag van de Rechten van de Mens 137 Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Algemene wet op het binnentreden 137 Wetboek van strafrecht 139 Wetboek van strafvordering 141 Politiewet Wet op de rechterlijke organisatie 143 Gemeentewet Woningwet 144 Huisvestingswet 145 Algemene wet bestuursrecht 146 Burgerlijk Wetboek Wetboek van burgerlijke rechtsvordering 148 Wet Nationale Ombudsman 151

9

137 137

142 143

147

Voorwoord Toen ik enkele jaren geleden, door het kraken van een groot pand in de Haagse binnenstad kennis maakte met de lokale kraakscene, wist ik vrijwel niets over rechten. Al vrij snel viel het me op dat veel mensen hierin geconfronteerd werden met wat ik als onrecht ervaarde. Nieuwsgierig als ik was, ging ik op onderzoek uit. In veel gevallen boden de wetteksten die ik kon vinden weinig soelaas. Ik voelde me gedwongen me dieper en dieper in het rechtsgebeuren in te leven. Hiermee begon mijn studie aan de Open Universiteit, waarvan deze scriptie de afsluiting vormt. Hoewel de kraakbeweging anno 2001 een stuk kleiner en minder in de publiciteit is dan in de bloei-jaren van de kraakbeweging, is het kraken daarmee bepaald nog geen achterhaald fenomeen. Nog dagelijks worden er in Nederland panden gekraakt, veel mensen wonen nog steeds in kraakpanden en kraken is nog steeds een beproefd actiemiddel. Met name over de juridische positie van krakers is weinig bekend en aan informatie hierover is bij de betrokkenen een grote behoefte. Er is nog een reden om aandacht aan de juridische positie van krakers te besteden. In diverse delen van de samenleving blijkt er een groot verschil te bestaan tussen de theorie en de praktijk van het recht. Dat dit niet of nauwelijks maatschappelijk als problematisch ervaren wordt, is een gevolg van het feit dat de betrokken groepen zich in de marges van de samenleving bevinden of hierin geplaatst worden, waardoor het contrast tussen rechtstheorie en rechtspraktijk door het grote publiek niet herkend wordt en er klaarblijkelijk geen of minimale politieke druk ontstaat om de rechtspraktijk jegens deze groepen in overeenstemming te brengen met de rechtstheorie. De rechtspositie van krakers is bij uitstek een voorbeeld waarin een dergelijke discrepantie tot uitdrukking komt. Met deze scriptie hoop ik dan ook aan de ene kant een praktische behoefte aan duidelijkheid over de rechtspositie van krakers te vervullen, anderzijds een maatschappelijk en wetenschappelijk boeiend verslag te doen over een rechtsgebied waarover weinig bekend is en waarin zich een flink aantal misstanden voordoen.

10

Hoofdstuk 1. Inleiding Het kraken van panden betekent een inbreuk op het eigendomsrecht van de eigenaren hiervan. Dat geeft hen echter niet zonder meer het recht hiertegen op te treden. Eigenrichting is in Nederland niet toegestaan indien hierbij strafbare feiten gepleegd worden en de rechten van anderen geschonden worden, ook niet indien dit een rechtstreekse reactie is op een rechtsinbreuk door anderen. In dat geval dient iemand zich tot de overheid te wenden. De huiseigenaar die wil optreden tegen krakers dient aangifte te doen bij de politie voor zover er sprake is van strafbare feiten1 en tot de civiele rechter voor zover er sprake is van een onrechtmatige daad. Een civiel vonnis wordt door de overheid uitgevoerd. De huiseigenaar die eigenmachtig dwang gebruikt tegen krakers zal al snel schuldig zijn aan een strafbaar feit en hiervoor vervolgd worden. De rechtspositie van de kraker zal in deze scriptie dan ook in beginsel als een rechtspositie jegens de overheid worden behandeld. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat krakers niets met de eigenaar te maken hebben. In tegendeel zelfs, in het algemeen is kraken juist bij uitstek gericht tegen de wijze waarop de eigenaar van het gekraakte pand met zijn eigendom omgaat en speelt de juridische strijd zich in de praktijk voor een groot deel tussen krakers en eigenaar af. Ook waar er geen sprake is van een civielrechtelijk geding, maar van strafrechtelijk optreden tegen krakers is er op de achtergrond vaak een strijd tussen eigenaar en krakers om de politie, het Openbaar Ministerie of de rechter van hun eigen gelijk te overtuigen. Uiteindelijk is het echter de overheid die al dan niet gerechtigd is om (eventueel met geweld) tegen krakers op te treden. De civielrechtelijke verhouding tussen krakers en eigenaren is geen onderwerp van deze scriptie; dat zou immers tot gevolg hebben dat deze dubbel zo groot zou worden. Heel in het kort komt deze verhouding op het volgende neer. Hoewel kraken inbreuk maakt op het eigendomsrecht, is daarbij nog niet gegeven dat er van een onrechtmatige daad door de krakers sprake is. Bij de beoordeling of in een concreet geval het kraken van een pand als onrechtmatige daad beoordeeld wordt, spelen onder andere de verwijtbaarheid van de leegstand, de opstelling van de krakers 2 naar de eigenaar en de mate waarin de krakers in een noodtoestand handelen een rol. Om een vordering te doen slagen, moet de eigenaar ook 3 aantonen een belang bij zijn vordering te hebben, in kort geding moet er bovendien sprake zijn van een spoedeisend belang dat opweegt tegen 4 de belangen van de krakers. 5 Krakers kunnen anoniem gedagvaard worden. Een onherroepelijk of ‘uitvoerbaar bij voorraad’ verklaard ontruimingsvonnis kan na betekening 6 door de deurwaarder ten uitvoer gelegd worden. Die kan daarvoor politiebijstand aanvragen. De burgemeester is verplicht deze bijstand te 7 verlenen, maar heeft enige vrijheid om in het belang van de openbare orde invloed uit te oefenen op het tijdstip van de ontruiming.

1.1 De opzet van deze scriptie De doelstelling van deze scriptie is een overzicht te geven van de rechtspositie van krakers jegens de overheid. Een eerste belangrijke vraag daarbij is of en in welke omstandigheden krakers aanspraak kunnen maken op bescherming van een recht en welke bescherming zij hieraan ontlenen. Een tweede belangrijke vraag is welke bevoegdheden de overheid heeft om op te treden tegen krakers. Voorzover dit strafrechtelijke bevoegdheden zijn, is een vraag die hieraan voorafgaat of en in welke omstandigheden er bij kraken sprake kan zijn van strafbare feiten. Het de vraag of er naast strafrechtelijke bevoegdheden ook overheidsbevoegdheden op andere gronden zijn om op te treden tegen kraken. Hiermee wordt dan een theoretisch kader van de rechten van krakers tegen de overheid en vice versa gegeven.

11

Daarnaast is het natuurlijk van groot belang om na te gaan hoe er met deze rechten in de praktijk wordt omgegaan. Een volgende vraag van deze scriptie is dan ook hoe de overheid in de praktijk optreedt tegen krakers en of en in welke opzichten dit afwijkt van het in het theoretische kader beschreven beeld. Daarbij doemt ook de vraag op wat krakers kunnen doen om hun rechten tegen de overheid te effectueren. Tot slot is het de bedoeling om na te gaan wat er gedaan kan worden om verschillen tussen theorie en praktijk te overbruggen en krakers een volwaardige rechtsbescherming tegen inbreuken op hun rechten te geven. 1.2 Een definitie van kraken Van kraken zijn meerdere definities in omloop. De verschillen hebben meestal te maken met verschillen in redenen om over kraken te schrijven. Een juridische analyse legt nadruk op juridisch relevante factoren, terwijl andere soorten analyses andere factoren benadrukken. Onder kraken versta ik ‘het zonder toestemming van de rechthebbende, en zonder enig juridisch recht, in gebruik nemen en/ of houden van naar eigen oordeel niet in gebruik zijnde panden of delen ervan’.8 Het in gebruik nemen, waaronder het binnendringen, eventueel met braak, wordt door mij beschreven als kraken-binnendringen, het in gebruik houden als krakenverblijven. De omschrijving ‘zonder toestemming van de rechthebbende’ onderkent dat anderen dan de eigenaar rechthebbende kunnen zijn, het bestanddeel ‘en zonder enig juridisch recht’ sluit uit dat ook bijvoorbeeld bewoning tengevolge van vordering door de overheid als kraken wordt aangemerkt. Overigens blijft dit een ongelukkige formulering, omdat, zoals ik in deze scriptie zal aantonen, in het algemeen ook de kraker niet zonder recht is. Deze term geeft overigens een betere afbakening van het begrip ‘kraken’ dan de term ‘wederrechtelijk’, omdat door de formulering ‘zonder toestemming van de rechthebbende’ diverse andere vormen van onrechtmatige bewoning, maar dan door of met toestemming van de rechthebbende, niet onder de definitie vallen.9 Met panden worden besloten ruimten bedoeld. Weliswaar wordt ook wel gesproken over het kraken van terreinen, maar in juridisch opzicht wijkt dit op een aantal punten flink af van het kraken van panden. De formulering ‘niet in gebruik zijnde’ sluit aan bij wettelijke strafbepalingen die op kraken in bepaalde gevallen van toepassing kunnen zijn. Deze formulering is een verbetering ten opzichte van de gangbare term ‘leegstaand’, omdat deze onderkent dat gebouwen die niet meer in gebruik zijn niet leeg hoeven te staan. In de definitie wordt de beoordeling van het feit of het pand in gebruik was aan de krakers overgelaten. Dit onderkent dat juist deze beoordeling de daad tot ‘kraken’ bestempelt; een eventuele andere opvatting van derden wat betreft het feit of het pand al dan niet in gebruik was, doet daaraan niet af.

12

In de definitie is niet opgenomen dat het pand in gebruik genomen is als woonruimte. Veel gekraakte panden hebben niet (alleen) een woonfunctie maar (ook) een andere bestemming, zoals een bedrijf of een sociaal-culturele voorziening. 1.3 Het fenomeen ‘kraken’ Pas in 1965 kwam het verschijnsel kraken in Nederland in de publiciteit.10 Als gevolg van de jurisprudentie van begin jaren ‘70, waardoor kraken in beginsel niet meer als huisvredebreuk werd aangemerkt en de rechtspositie van krakers verbeterde, nam het kraken een grote vlucht. Hoewel vanaf dat moment de discussie over het nemen van wettelijke maatregelen tegen kraken losbarstte, werden pas in 1987 met de gedeeltelijke invoering van de Leegstandswet enkele wetsartikelen aan het kraken van panden gewijd. Met de invoering van de Huisvestingswet in 1993 is aan het Wetboek van Strafrecht artikel 429 sexies toegevoegd, dat betrekking heeft op het kraken van panden. Het begrip ‘kraken’ is vrij nieuw; pas eind jaren ‘60 werd deze term voor het eerst gebruikt. Daarmee is echter nog niet gezegd dat kraken nieuw is. In Nederland werden in ieder geval in de jaren ‘50 door woningzoekenden slooppanden opengebroken en betrokken.11 Het moet niet uitgesloten worden dat ook in vroegere tijden, al dan niet stiekem, panden gekraakt werden. In maatschappelijk opzicht zijn de doelstellingen van kraken divers. Enerzijds wordt door kraken van leegstaande panden in ruimtes die voordien niet gebruikt werden, voorzien in concrete doelen, waaronder huisvesting, anderzijds is kraken een protest tegen ontwikkelingen op het gebied van huisvesting en ruimtelijke ordening en planning. 1.4 De opbouw van deze scriptie Dat krakers zich op gelijke voet als huurders en eigenaar-bewoners op een huisrecht kunnen beroepen is inmiddels vaste jurisprudentie; zowel eigenaar of huurders als de politie mogen in principe niet zonder toestemming van de krakers het gekraakte pand binnentreden en zij mogen hen dus ook niet verwijderen. Het huisrecht van krakers zal uitvoerig besproken worden in hoofdstuk 2. De politie mag wel in bepaalde gevallen binnentreden indien er sprake is van strafbare feiten. Welke strafbare feiten die met kraken te maken hebben, hiervoor in aanmerking komen, zal ik in hoofdstuk 3 bespreken. Ook zal hierin kort geschetst worden hoe de wetgever zich tegen kraken opstelt en in het verleden gesteld heeft. In beginsel is de bevoegdheid tot binnentreden tegen de wil van de bewoners slechts bedoeld voor het toepassen van bepaalde, met name in de wet genoemde, dwangmiddelen, waarvan bij kraken als voornaamste de aanhouding. Politie en Justitie veronderstellen dat uit de Politiewet in bepaalde gevallen de bevoegdheid tot ontruiming voortvloeit. De vraag welke strafrechtelijke bevoegdheden de politie en het Openbaar Ministerie hebben om op te treden tegen kraken, wordt besproken in hoofdstuk 4.

13

Ook op andere gronden kan de overheid bevoegd zijn om op te treden tegen krakers. Het meest hiervan komt voor de ontruiming door de deurwaarder, eventueel met behulp van de politie als ‘de sterke arm’. Ook op grond van bestuursrechtelijke regels kan de overheid soms optreden tegen krakers, maar daarbij mag geen sprake zijn misbruik van bevoegdheden. Deze materie zal ik in het kort in hoofdstuk 5 bespreken. In dit hoofdstuk komt ook een eventuele bevoegdheid van de burgemeester om op te treden tegen krakers ‘op grond van de openbare orde’ ter sprake. De tegenstelling tussen de theorie en de praktijk is vaak groot; het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk wordt beschreven in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 zal ik de mogelijkheden om deze tegenstelling aan de kaak te stellen en als kraker voor zijn rechten op te komen, beschrijven. In hoofdstuk 8 zal ik de conclusies van deze scriptie resumeren. In hoofdstuk 9 zal ik, na een korte bespreking van enkele knelpunten, aanbevelingen geven om de in deze scriptie gevonden verschillen tussen rechtstheorie en rechtspraktijk te overbruggen en de rechtspositie van krakers te verbeteren. 1.5 Begripsbepalingen en woordgebruik Deze scriptie gaat over de rechtspositie van krakers. Hoewel er in de praktijk veelal slechts gekraakt wordt door een bepaalde groep mensen, die onder andere bepaalde waarden en doelstellingen delen, wil ik bij voorbaat benadrukken dat in deze scriptie met het begrip ‘kraker’ simpelweg degene bedoeld wordt die een pand kraakt, ongeacht de maatschappijvisie die deze persoon aanhangt, de subcultuur waartoe deze persoon behoort of het doel waarvoor iemand een pand kraakt. De toegepaste definitie van kraken was onderwerp van paragraaf 1.2. Diverse begrippen zijn in een verklarende woordenlijst opgenomen. Wetsartikelen zijn afgekort weergegeven, ook deze afkortingen zijn in de woordenlijst opgenomen. In deze scriptie worden personen in het algemeen in de mannelijke vorm aangeduid. Deze aanduiding wordt geacht zowel op mannen als vrouwen betrekking te hebben.

14

1.

Tegen een weigering om tot vervolging over te gaan kan de eigenaar zich op grond van art. 12 Sv beklagen bij het Gerechtshof.

2.

Rb Middelburg 1-10-1980, NJ 1981, 374. Zie ook Rb Alkmaar 13-11-1986, WR 1987, 20

3.

Rb Alkmaar 13-11-1986, WR 1987, 20 noemt reeds de inbreuk op het eigendomsrecht als voldoende belang. Anders: Pres. Rb. Amsterdam 8-6-1989, WR 1989, 85, die de ontruimingsvordering afwijst bij gebrek aan rechtens te respecteren belang. Ook Rb Amsterdam 29-1-1992, WR 1992, 43 gaat uitgebreid in op de concrete belangen van de eigenaar bij zijn vordering en gaat dus niet uit van de stelling van Rb Alkmaar 13-11-1986. In de zaak waarin het Hof Den Haag 26-4-1994, WR 1994, 45 in appel besliste, had de rechtbank in eerste aanleg de vordering afgewezen wegens misbruik van eigendomsrecht, door ontruiming te vorderen terwijl er nog geen concrete plannen waren. Het hof vernietigde het vonnis, omdat er intussen wel van concrete plannen sprake was. Het is mogelijk dat ook de invoering van boek 3 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek op 1-1-1992 tot aanscherping van dit vereiste leidt, omdat hierin uitdrukkelijk in art. 303 gesteld is "Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe".

4.

O.a. Pres. Rb. Zwolle 13-1-1998, KGK 1998, 1469, Pres. Rb Leeuwarden 9-5-1994, KG 1994, 215, Pres. Rb Utrecht 17-3-1994, KG 1994, 167 e.v.a.

5.

Dit is geregeld in art. 4 onder 12° RV.

6.

Zie Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 2e boek, 3e titel, 6e afdeling.

7.

Pres. Rb Arnhem 20-12-1984, NJ 1985, 540. Zie ook het verslag van de burgemeester van Nijmegen aan de gemeenteraad inzake de ontruiming van het kantorencomplex de Mariënburg.

8.

Deze definitie is, behalve wat betreft het element 'naar eigen beoordeling', identiek aan die van Dijst (Dijst 1986, p. 4), die deze weer vrijwel volledig heeft overgenomen van Van der Raad (Van der Raad 1982, p. 21). Dijst (Dijst 1986, p. 4) noemt als voordelen van deze definitie ten opzichte van andere definities: - De rechthebbende is niet altijd de eigenaar en dat komt in de definitie tot uitdrukking. - Het komt voor dat de bewoning legaal maar tegen de wil van de rechthebbende is, namelijk bij vordering voor huisvesting door de overheid. Om dit uit de definitie van 'kraken' te sluiten moet de toevoeging 'en zonder enig juridisch recht' erbij. - In veel kraakpanden is het verloop onder de bewoners groot. Onder de definitie vallen ook de bewoners die pas later in het pand komen te wonen.

9.

Te denken valt aan o.a. wonen zonder woonvergunning of huisvestingsvergunning, wonen in een onbewoonbaar verklaarde woning, illegale medehuur of onderhuur, bewoning in strijd met brandvoorschriften e.d., bewoning in strijd met het bestemmingsplan, wonen in door de gemeente gesloten panden en huur in strijd met huurbeding in een hypotheek.

10.

Van Noort 1988, p. 161

11.

Dijst 1986, p. 43, alsmede Een teken aan de wand 1983, blz. 119.

15

Hoofdstuk 2. Het huisrecht van krakers. In dit hoofdstuk zal ik de volgende vraagstellingen proberen te beantwoorden: Vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden? Vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem? Vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht? Hieraan voorafgaand geef ik een korte omschrijving van het huisrecht en het voor dit recht cruciale begrip ‘woning’. 2.1 Het huisrecht Het huisrecht is het recht op vrijwaring van inmenging in zijn woning en wettelijke bescherming tegen inbreuken hierop. Dit recht is vastgelegd in art. 17 BUPO en art. 8 EVRM, voor zover het willekeurige of onwettige inmenging betreft. De Nederlandse wetgever heeft dit principe verder vastgelegd in art. 12 GW, die het binnentreden van woningen zonder toestemming van bewoners aan regels bindt.1 Centraal in deze bepalingen staat het begrip ‘woning’. De strekking van dit begrip ‘woning’ berust op daadwerkelijke bewoning. Er moet van ‘feitelijke’ bewoning sprake zijn, aldus al het Hof Arnhem op 30-6-1915 (W 9883). Sinds het arrest van de Hoge Raad van 2-2-1971 (NJ 1971, 385) is dit vaste jurisprudentie.

Er hoeft geen sprake van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw te zijn. “Wonen is immers het scheppen van een omschreven oord van bewoonbaarheid.2 Wie zich in de door hem tot bewoning bestemde ruimte -dat kan zelfs een roerend goed als een container, een tent, een woonwagen zijn- ‘zum Frieden gebracht’ acht, heeft recht op bescherming van zijn huisvrede”.3 Ook de staat van het pand is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er van een huisrecht sprake is, mits de ruimte voldoende besloten is om een huisrecht in te vestigen.4 Met de term ‘besloten’ wordt bedoeld ‘kenbaar van de omgeving afgescheiden’, ‘omheind, ommuurd, omsloten’.5 Mevis stelt dat aan die 6 beslotenheid niet veel eisen worden gesteld. Een zekere afscherming is vereist, maar ommuring of afgeslotenheid zijn dat niet.

Het huisrecht strekt zich uit tot alle gedeelten van het pand die verbonden zijn met het gedeelte waarin daadwerkelijk wordt gewoond. 7

Hieronder dienen perceelsgedeelten te worden verstaan die gelegen zijn binnen en deel uitmaken van een tot woning bestemd perceel. Echter 8 perceelsgedeelten die gemeenschappelijk met anderen gebruikt worden, behoren niet tot de woning. Capelle en Verbake stellen dat ingevolge de Memorie vanToelichting bij het Wetboek van Strafrecht en diverse arresten bij art. 138 Sr een ruimte van een woning die als winkel is ingericht 9 niet onder het begrip woning valt. Bij een woning behorende garages, schuurtjes, kelderboxen e.d. zijn, indien in gebruik bij de bewoner, deel van 10 11 de woning. Ook met een woning verbonden beroeps- en bedrijfsruimten, die een eigen rechtstreekse ingang hebben, zijn dit mogelijk niet, maar recente rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens geeft aan dat op deze percelen wel de bescherming van art. 8 12 EVRM van toepassing is. Hoekendijk kent wat betreft deze vraag zeer veel waarde aan het criterium van beslotenheid toe. Keulen kent veel 13 waarde toe aan de vraag of perceelsgedeelten voor het publiek zijn opengesteld.

2.2 Toepasbaarheid van huisrecht op krakers

16

Is het huisrecht ook op krakers van toepassing? De vraag of de bewoning ‘krachtens enig recht geschiedt’ is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is.14 Sinds de Hoge Raad in 1971 bepaalde dat het kraken van leegstaande panden geen huisvredebreuk15 betekent, staat dan ook niets een beroep van krakers op huisrecht in de weg, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. 16 Als in een pand in het geheel niet gewoond wordt, hebben de krakers geen huisrecht. Wel kunnen zij aanspraak maken op bescherming tegen lokaalvredebreuk.17 Dit moet althans afgeleid worden uit het arrest van de Hoge Raad dd. 16-11-1971, die bepaalde dat ‘gebruik’ van een 18 ‘besloten lokaal’ geen andere is dan die van een woning’, en dus ook een besloten lokaal in gebruik is bij degene die deze feitelijk gebruikt.

Het is de vraag of er ook van een huisrecht van krakers gesproken kan worden als er sprake is van huisvredebreuk door de krakers zelf. Gaat dan het huisrecht van de kraker of het eerder gevestigde huisrecht van de bewoner bij wie de kraker huisvredebreuk heeft gepleegd voor? De aanhangers van de ‘relatieve leer’ van het huisrecht huldigen de opvatting dat in dat geval de schijn van het beëindigen van het feitelijk gebruik door de oorspronkelijke bewoner moet wijken voor het feit dat hij hieruit tegen zijn wil en in strijd met het recht verdrongen is; de conclusie is dan dat de oorspronkelijke bewoner nog steeds een huisrecht heeft, dat sterker is dan het huisrecht van degene die hem hieruit verdrongen heeft.19 De tegenovergestelde opvatting gaat ervan uit dat het voor het huisrecht niet van belang is hoe zwak de rechtsbasis van de bewoner is en dat slechts de feitelijke situatie telt.20 In die opvatting heeft degene die uit zijn woning is verdrongen geen huisrecht meer. Zelf hang ik de relatieve leer van het huisrecht aan, omdat ik de andere opvatting te veel in strijd met de rechtszekerheid acht. Het plegen van lokaalvredebreuk sluit mijns inziens het vestigen van een huisrecht niet uit. 2.3 Ontstaan en einde van het huisrecht van krakers Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Het huisrecht ontstaat zodra er sprake is van een ‘uit feitelijkheden blijkende bewoningswil’; Er moet dus sprake zijn van de wil om het pand te bewonen en deze wil moet uit feiten blijken. Verkouteren: “‘t Wonen moet geschieden facto et animo, naast het feitelijk wonen moet staan de wil om er te blijven wonen en er zijn hoofdverblijf te hebben. Zoodra het wils-element zich paart aan den feitelijken toestand is het verblijf woning geworden, zonder dat het noodzakelijk zij dat de vestiging eenigen tijd geduurd hebben. Wie een nieuw huis betrekt met den wil er te blijven wonen heeft eene woning volgens art. 153 (oud) GW 21 zoodra hij zijn huis betrokken heeft”. 22 Als feitelijkheden waaruit de bewoningswil zou blijken worden genoemd: Het daadwerkelijk afspelen van privé-huiselijk leven, het hebben van 23 24 een slaapplaats, tafel, stoel en bed. Noyon-Langemeijer, Hoekendijk en A.Q.C. Tak leggen de nadruk op de diversiteit aan kenmerken van het 25 woningbegrip. Overigens wordt in de jurisprudentie over art. 138 Sr een nog veel ruimere opvatting van bewoning gehanteerd, waarin ook voorbereidingsactiviteiten om de woning te gaan bewonen onder het begrip ‘gebruik als woning’ worden geschaard (mits deze activiteiten 26 voldoende uit feitelijkheden blijken).

De tijd gedurende welke iemand de woning bewoont is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is.27 Zelfs een zeer korte duur van bewoning kan geen aanleiding om iemand zijn aanspraak op de bescherming van het huisrecht te ontzeggen.28 Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 22-9-1987.29 Het Gerechtshof Amsterdam dd. 22-1-1975 dacht hier bij een klacht van krakers over schending van hun huisrecht door de politie nog anders over en wees deze af met o.a. de overweging dat het verblijf van de krakers in 30 31 32 meergenoemde panden nog geen etmaal heeft geduurd. Dit criterium werd ook aangetroffen bij Enschedé en Capelle en Verbake. Na het wijzen door de Hoge Raad van bovenstaand arrest werd dit criterium bij Stapel & De Koning geschrapt. Ook Remmelink (in Noyon-Langemeijer) paste de tekst aan, maar noemt nog steeds “Wel kan een heel korte tijd een indicatie zijn, dat de bewoningswil niet aanwezig was”. Dat de lijn van het arrest van de Hoge Raad in de rechtspraak verder gevolgd wordt, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden dd. 7-2-1996, 33 waarin enkele uren na binnenkomst een huisrecht bij krakers aanwezig wordt geacht. Dit in tegenstelling tot de Nationale Ombudsman, die nog 34 in diverse uitspraken tot de conclusie komt dat gezien de beperkte duur van het verblijf nog niet van een huisrecht gesproken kan worden.

17

In het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22-1-1975 werd verondersteld dat er slechts sprake zou zijn van een huisrecht, indien er sprake is van ‘ongestoorde’ bewoning.35 In navolging van dit arrest hebben enkele auteurs dit criterium overgenomen en ging ook de betrokken minister in de memorie van toelichting bij het wetsontwerp voor de Algemene Wet op het Binnentreden van dit criterium uit.36 Geconstateerd moet echter worden dat uit de Grondwetsgeschiedenis op geen enkele manier van dit criterium blijkt.37 Ook in de literatuur voor 1975 is nooit over dit criterium gesproken. Deze overweging is in latere vonnissen en arresten niet meer naar voren gekomen, terwijl hiervoor toch voldoende mogelijkheden waren,38 en dient, met een beroep op de grondwetsgeschiedenis alsmede met het oog op de beperkende consequenties die een dergelijke opvatting voor de bescherming van het huisrecht heeft, te worden afgewezen.39 Ook overwegingen gebaseerd op de term huisvrede bieden geen aanleiding om het vereiste van een ongestoord genot aan de aanwezigheid van een huisrecht te verbinden. Naast het feit dat de term ‘huisvrede’ in geen enkel wetsartikel voorkomt, wordt met het begrip huisvrede niet meer 40 bedoeld dan het recht op bescherming van zijn huis.

Gezien het feit dat in de rechtspraak het begrip ‘bewoning’ dusdanig ruim opgevat wordt dat hieronder ook voorbereidende werkzaamheden met het oog op bewoning wordt verstaan, kan op grond hiervan gesteld worden dat reeds direct na betreding van het pand door krakers van een huisrecht gesproken kan worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Deze feitelijkheden kunnen reeds bestaan uit voorbereidende werkzaamheden, maar in ieder geval uit het plaatsen van meubilair. Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil. Volgens de relatieve leer van het huisrecht is er echter geen einde van het huisrecht als hij tegen zijn wil en in strijd met het recht uit zijn woning verwijderd is. Het huisrecht eindigt dus door ontruiming, maar volgens de relatieve leer van het huisrecht niet als deze ontruiming gedwongen en onrechtmatig is. Volgens de absolute leer eindigt het huisrecht zodra zijn bewoning niet meer feitelijk is, bijvoorbeeld doordat een ander hem daaruit heeft verdrongen. 2.4 Legitieme inbreuken op het huisrecht Welke inbreuken op het huisrecht zijn legitiem? Volgens art. 8 EVRM zijn slechts inbreuken op het huisrecht toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van enkele limitatief opgesomde belangen. Art. 17 BUPO stelt slechts dat deze inbreuk niet onwettig of onwillekeurig mag zijn. Volgens art. 12 GW is binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen door daartoe bij of krachtens de wet aangewezen personen en zijn hierbij voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen. Onder bij of krachtens de wet bepaalde gevallen vallen bijvoorbeeld het vervolgen van strafbare feiten, het toepassen van bestuursdwang of het uitvoeren van gerechtelijke vonnissen, waartoe de bevoegdheid tot binnentreden in woningen tegen de wil van bewoners in de desbetreffende wetten is toegekend. De Algemene Wet op het Binnentreden, waarmee tevens harmonisatie werd beoogd ten aanzien

18

van voordien in de wetgeving wijdverspreide binnentredingsbepalingen en waarin een uitwerking werd gegeven aan de waarborgen voor de bewoner,41 verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner (op enkele limitatief in de wet opgesomde gevallen na) aan het vereiste van een schriftelijke machtiging, limiteert de mogelijkheden om ‘s nachts of bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging bepaald is en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden. In deze wet zijn ook de wettelijke uitzonderingen op het vereiste van voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden opgenomen. In art. 55a Sv is een uitzondering op dit vereiste van een schriftelijke machtiging gemaakt indien er door opsporingsambtenaren wordt binnengetreden in een woning zonder toestemming van de bewoners ter aanhouding van verdachten, indien een officier van justitie hiervoor een machtiging heeft verleend. Deze machtiging kan ook mondeling verleend worden.42 2.5 Bescherming tegen onrechtmatige inbreuk op het huisrecht Welke bescherming heeft de kraker tegen onrechtmatige inbreuk op zijn huisrecht? De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar gesteld in de artikelen 138 en 370 Sr, die het verbieden om iemands woning binnen te dringen of te weigeren daaruit op verzoek van de bewoner weg te gaan. Bij constatering op heterdaad is de bewoner dan ook op grond van artikel 53 Sv bevoegd om de overtreder aan te houden.

Daarnaast is de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht, ongeacht of dit onder deze strafbepalingen valt, te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner. 2.6 Samenvatting Krakers kunnen zich op een huisrecht beroepen, mits zij in het door hen gekraakte pand wonen. Over de vraag of dit ook het geval is indien zij hiermee huisvredebreuk plegen, bestaat verschil van inzicht tussen de ‘relatieve leer’ van het huisrecht, die stelt dat in dat geval de oorspronkelijke bewoner een sterker recht heeft, en de ‘absolute leer’, waarin slechts de feitelijke situatie telt. Het feit dat krakers zich op een huisrecht kunnen beroepen, houdt in dat zij in beginsel gevrijwaard zijn van inmenging in hun huis en dat het niet toegestaan is om deze zonder hun toestemming te betreden. Inbreuken hierop zijn slechts toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien. Een van de in de wet gestelde voorwaarden bij betreding zonder toestemming van de bewoner is, behoudens enkele nader in de wet opgesomde gevallen, de aanwezigheid van een schriftelijke machtiging. De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar. De werking van het huisrecht vangt aan zodra er sprake is van een ‘uit feitelijkheden blijkende bewoningswil’. Daarvan kan al direct na betreding van het pand door krakers gesproken worden, mits zij hier willen wonen en dit uit feiten blijkt. De meningen zijn ook verdeeld over de vraag wanneer de bescherming van het huisrecht eindigt; uit de absolute leer van het huisrecht volgt dat dit het geval is zodra iemand ergens niet meer feitelijk woont, de relatieve leer stelt dat een beroep op het huisrecht ook mogelijk is als iemand onrechtmatig uit zijn woning verdrongen is.

19

20

1.

Op het moment van uitbrengen van deze scriptie is in de tekst van art. 12 GW nog sprake van regels met betrekking tot het binnentreden tegen de wil van de bewoners. Een wetsvoorstel (nr. 26158) tot wijziging hiervan ligt bij de Tweede Kamer ter behandeling in deze maand (juli 2001) en zal vermoedelijk nog dit jaar kracht van wet krijgen. In dit wetsvoorstel wordt de bescherming op een lijn gebracht met de Algemene Wet op het binnentreden, die betrekking heeft op het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoners

2.

Van der Kerken 1965, p. 27

3.

Aldus AG Meijers in zijn conclusie bij HR 22-9-1987, NJ 1988, 286. Eerder in dezelfde zin: Rb Den Haag 25-3-1895, PvJ 1895, 36

4.

HR 22-9-1987, NJ 1988, 286.

.

5.

Vlg. Noyon-Langemeijer, aant. 18 op art. 138Sr (suppl. 7), Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanvulling), Keulen en Konings 1992, p. 8 en Hof Den Haag 20-5-1897, W 6996

6.

Mevis 1989, p. 12

7.

HR 14-12-1914, NJ 1915, 368

8.

HR 16-12-1907, W 8633

9.

Capelle en Verbeeke 1985, p. 40

10.

Blonk et al. 1997, p. 14

11.

Dit wordt althans gesteld in de parlementaire stukken bij de Algemene Wet op het binnentreden. Hieraan kan mijns inziens niet al te grote betekenis worden gehecht, nu de uitleg van grondwettelijke bepalingen aan de grondwetgever is overgelaten en niet aan de gewone wetgever.

12.

Hoekendijk 2001, p. 175

13.

Keulen en Konings 1992, p. 8

14.

HR 14-12-1914, NJ 1915, p. 368

15.

Met de term huisvredebreuk wordt bedoeld het in art. 138 Sr strafbaar gestelde binnendringen van en zich niet op vordering verwijderen uit woningen. Van lokaalvredebreuk is sprake indien het gaat om panden die anderszins in gebruik zijn.

16.

HR 2-2-1971, NJ 1971, 385

17.

Zie noot 15.

18.

HR 16-11-1971, NJ 1972, 61. Zo ook A.Q.C. Tak 1973, p. 42 en Mulder 1972, p. 563. Anders Noyon-Langemeijer, aant. 17 op art. 138 (suppl. 7), die met een beroep op wetshistorische argumenten vaststelt dat deze naar zijn mening derhalve niet juist is. Zie ook Mevis 1989, p. 11.

19.

O.a. Stapel & De Koning, dl. 1, p. 321 (114e aanv.), A.Q.C. Tak 1973, p. 50, en Mulder 1972, p. 566

20.

O.a. Noyon-Langemeijer, noot 3 op p. 216 in aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7), Mevis 1989, p. 13, Vellinga-Schootstra, p. [13]- 49-53 (suppl. 25) en Duursma 1982, p. 421

21.

Verkouteren 1880, p. 65. In navolging hiervan: A.Q.C. Tak 1973, p. 11

22.

Hoekendijk 2001, p. 173

23.

Stapel en Koning, binnentreden I, p. 6 (108e aanv.) en A.Q.C. Tak 1973, p. 13 en 14, die er de nadruk op legt dat dit geen 'echt' bed hoeft

te zijn.

21

24.

Capelle en Verbeeke 1985, p. 39

25.

Noyon-Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7), Hoekendijk 2001, p. 174 en A.Q.C. Tak 1973, p. 15

26.

HR 24-6-1980, NJ 1980, 625

27.

HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

28.

Aldus ook Verkouteren 1880, p. 97.

29.

HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

30.

Hof Amsterdam 22-1-1975, NJ 1975, 256. Het is zeer wel mogelijk dat het arrest van het Hof sterk beïnvloed is door het feit dat betrokken krakers zelf lokaalvredebreuk pleegden. Die mening is ook Mevis toegedaan: "De indruk ontstaat dat (het verschil tussen beide beslissingen) terug te voeren is op de omstandigheid dat (in het eerste arrest) de ingebruikneming tegen de wil (...) van de rechthebbende geschiedde" (Mevis 1989, p. 12).

31.

Enschedé 1971

32.

Enschedé 1971, p. 236 en Capelle en Verbeeke 1985, p. 60

33.

Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1996, 679

34.

Noyon Langemeijer, aant. 15 op art. 138 Sr (suppl. 7)

35.

Hof Amsterdam 22-1-1975, NJ 1975, 256

36.

Waaronder Noyon-Langemeijer, noot 2 op p. 216 bij aant. 17 op art. 138 Sr (suppl. 7) en Hoekendijk 2001, p. 175. De opvatting van de minister bij de behandeling van de Algemene Wet op het binnentreden is mijns inziens niet op te vatten als de opvatting van de grondwetgever, omdat de minister hierbij geen niet optrad als grondwetgever, maar als gewone wetgever. Mijns inziens is de gewone wetgever niet bevoegd om door zijn interpretatie de werking van grondrechten in te perken. Bovendien gaf de minister hier alleen maar een subjectieve beschrijving van de jurisprudentie op dit punt Zie wetsvoorstel 19073 (MvT).

37.

.

Hiernaar is althans nooit in de literatuur verwezen

38.

Zie ook Rb. Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 697, waarbij de rechtbank, zo hij van deze opvatting zou zijn uitgegaan, anders beslist zou hebben. Evenzo, maar in een iets andere context: HR 22-9-1987, NJ 1988, 286

39.

Zo ook Mevis 1989, die smalend over het arrest van het hof stelt: "De sommaties en controles van de politie zijn eerder een verstoring van al bestaand privé-huiselijk leven, dan dat zij de vestiging daarvan zouden verhinderen".

40.

Vlg. Verkouteren 1880, p. 4 e.v. en Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319 (97e aanv.). Anders: Noyon-Langemeijer, aant. 1a op art. 138 Sr (suppl. 7) en A.Q.C. Tak 1973, p. 9 en 23, die wel een verband tussen vredigheid en het begrip huisvrede veronderstellen.

41.

Akkermans, Bax en Verhey 1993, p. 109 en Stapel & De Koning, binnentreden I, p. 2 en 3 (108e aanv.).

42.

Koopstra en Ende 1999, p. 11

22

Hoofdstuk 3. Kraken en strafbare feiten Om te kunnen beoordelen of de politie bevoegd is om strafrechtelijk op te treden tegen krakers, is het nodig om eerst na te gaan of er bij kraken sprake is van strafbare feiten, en zo ja, in welke omstandigheden. In dit hoofdstuk zal ik een antwoord proberen te geven op de volgende vragen: Vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake? Vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever daarbij? Vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen? Vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen? Voorafgaand aan de beantwoording van deze vragen zal ik een kort historisch overzicht geven van de activiteiten van de wetgever op het gebied van de strafbaarheid van kraken. 3.1 Strafbaarheid van kraken in historisch perspectief 3.1.1 De anti-kraakwet Toen begin jaren ‘70 de Hoge Raad besliste, dat leegstaande panden niet als woning, noch als besloten lokaal in gebruik zijn, maar dat in tegendeel de krakers van deze panden een beroep op bescherming tegen huisvredebreuk konden doen, was dit voor enkele kamerleden aanleiding om aan te dringen op strafbaarstelling van kraken, met als motief de bescherming van eigendom. Dit leidde ertoe dat de regering in 1973 met een wetsvoorstel kwam voor een anti-kraakwet, waarin het strafbaar werd gesteld om te weigeren een gekraakt pand op vordering van de rechthebbende te verlaten en de politie de bevoegdheid werd toegekend het pand te betreden. Het motief bescherming van eigendom was in dit wetsontwerp verdwenen en had plaatsgemaakt voor de argumenten dat civiele dagvaarding van krakers vanwege hun anonimiteit vaak niet mogelijk was en dat hierdoor ook vaak kosten van civiele procedures niet te verhalen waren. Om de wet aanvaardbaar te maken koppelde de regering dit voorstel aan andere wetgeving, die tijdelijke verhuur van slooppanden mogelijk maakte. Op het wetsvoorstel kwam veel kritiek, waaronder van de Raad van Kerken.1 Kern van de kritiek van de Raad van Kerken was dat kraken, in tegenstelling tot wat de regering aanvoerde, geen doorkruising van het huisvestingsbeleid was, omdat door kraken juist woningen die anders toch niet gebruikt werden aan het woningbestand werden toegevoegd, en voor zover hiervan incidenteel sprake was de Woningwet voldoende beschikbare middelen bood om hiertegen op te treden. Ook meende de Raad dat er geen sprake was van een leemte in de rechtshandhaving. Ook de politie en diverse rechtswetenschappers spraken zich op diverse gronden tegen het wetsvoorstel uit.2 Het voorstel werd echter door een meerderheid van de Tweede

23

Kamer aanvaard. Een amendement van de PvdA om de strafbaarstelling te beperken tot gebouwen die korter dan een jaar leegstonden, werd niet aanvaard. De Eerste Kamer weigerde echter tengevolge van de scherpe en door de regering vrijwel niet weersproken kritiek de besluitvorming hierover op de agenda te plaatsen. In 1978 verzochten de ministers van Justitie en Volkshuisvesting de Eerste Kamer de behandeling van de anti-kraakwet op te schorten tot de komst van een Leegstandswet, waarin naast strafbaarstelling van kraken ook mogelijkheden om onnodige leegstand te bestrijden zouden zijn opgenomen. Eerder al had de jurist Van Liefland uit eigen beweging een ontwerp van een Leegstandswet aan de Eerste Kamer aangeboden, waarin art. 138 Sr werd aangevuld met een bepaling die het strafbaar maakte om leegstaande panden te kraken die in een leegstandsregister waren ingeschreven.3 Hierin ontbrak een bepaling over bevoegdheid van politie om de panden te ontruimen. Ook de Tweede Kamerfractie van de PvdA kwam met een eigen wetsvoorstel voor een Leegstandswet. Dit voorstel omvatte een wijziging in de Woonruimtewet, waarbij het kraken van panden die niet in een leegstandsregister ingeschreven zijn, strafbaar werd gesteld en ontruiming gebaseerd was op art. 152 (oud) GemW. 3.1.2 De Leegstandswet Begin 1979 diende de regering een ontwerp Leegstandswet in. De strafbaarstelling van het kraken was ook in dit wetsvoorstel verbonden aan de invoering van een leegstandsregister. In dit voorstel werd het strafbaar gesteld om als kraker te weigeren een gekraakt pand dat in het leegstandsregister stond aangemeld op vordering van de rechthebbende te verlaten. Ook werd in dit wetsvoorstel de politie de bevoegdheid toegekend het pand te betreden. Bij de behandeling van dit voorstel in de Tweede Kamer trok de PvdA-fractie haar eigen voorstel in en beperkte zich tot het indienen van amendementen. Hoewel werd gewaarschuwd voor de praktische moeilijkheden van met name de invoering van het leegstandsregister, werd het voorstel in 1981 door beide kamers aanvaard, maar trad wegens deze gesignaleerde problemen nog niet in werking.4 In 1984 aanvaardde het parlement een wijzigingsvoorstel om voorlopig slechts een beperkt gedeelte van de Leegstandswet in werking te doen treden. Deze ‘uitgeklede’ Leegstandswet trad per 1 januari 1986 in werking.5 Onder het in werking getreden gedeelte viel niet de strafbaarheid van kraken. 3.1.3 De Huisvestingswet Onder vrij weinig maatschappelijk verzet werd in 1993, bij invoering van de Huisvestingswet, een toevoeging van art. 429 sexies in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd, die het strafbaar stelt om panden te kraken waarvan het gebruik minder dan een jaar daaraan voorafgaand is beëindigd.6 De minister van Volkshuisvesting motiveerde deze strafbaarstelling met de overweging ‘dat de eigenaar een redelijke termijn moet worden gesteld om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden’.7 De discussie in de Tweede Kamer had voornamelijk betrekking op de lengte van deze termijn, die op voorstel van enkele fracties van een half jaar tot een jaar

24

werd verlengd.8 In paragraaf 3.3.3 zal verder op deze strafbaarheid in worden gegaan. De minister merkte hierover verder op: “De praktische betekenis lijkt mij dat een eigenaar gedurende enige tijd, naast de mogelijkheden van het privaatrecht, een extra bescherming kan ontlenen aan het strafrecht. Gedurende een zekere tijd is zo’n bescherming gerechtvaardigd. Het kost meestal wat tijd voordat een nieuwe huurder of koper een lege woning in gebruik kan nemen. Wanneer er geen enkele strafrechtelijke bescherming is, is de eigenaar volledig op het privaatrecht aangewezen. De mogelijkheid van anoniem dagvaarden heeft het in dit soort zaken tot een in beginsel haalbare weg gemaakt. (...) Maar die weg is niet eenvoudig, zeker niet als het gaat om een “kleine” eigenaar-bewoner of een 9 “kleine” verhuurder. Vooral als het om onvermijdelijke frictieleegstand gaat, is een aanvullende bescherming door het strafrecht wenselijk”.

3.2 Strafbare feiten bij het betreden van het pand (kraken-binnendringen) Welke strafbare feiten kunnen worden begaan bij het kraken-binnendringen en in welke situatie is daarvan sprake? Het binnenkomen van een leegstaand pand kan met strafbare feiten samengaan, wegens het verbreken van afsluitingen e.d. Ook kan het zijn dat een pand verzegeld is en deze verzegeling verbroken moet worden. Verder is het mogelijk dat de toegang tot het terrein waarop zich het pand dat gekraakt wordt bevindt, verboden is. Onder omstandigheden kan het binnendringen van een pand op zichzelf strafbaar zijn, namelijk indien het in een gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft. 3.2.1 Art. 350 Sr: ‘Zaakbeschadiging’ In art. 350 Sr is het strafbaar gesteld om andermans goed opzettelijk en wederrechtelijk te vernielen, beschadigen of onbruikbaar te maken. Als er door de krakers bij het binnengaan schade wordt aangericht, zal aan het opzets- en wederrechtelijkheidsvereiste in het algemeen wel voldaan worden. Of echter tegen elke handeling die met enige beschadiging gepaard gaat, redelijkerwijze met een beroep op art. 350 Sr strafrechtelijk opgetreden kan worden, is de vraag. Zo is het bijvoorbeeld dubieus of de beschadiging of het onbruikbaar maken van vrijwel waardeloze materialen als schroeven of spijkers strafrechtelijk optreden in redelijkheid rechtvaardigt. Deze vraag beantwoord ik negatief, omdat mijns inziens de strafbaarstelling van dit delict verbonden is aan het voorwerp zelf.

3.2.2 Art. 141 Sr: Openlijke geweldpleging Openlijke geweldpleging is omschreven als het openlijk in vereniging geweld gebruiken tegen o.a. goederen. Wat onder geweld moet worden verstaan is onduidelijk, in ieder geval moet het enigszins hevige kracht zijn. Noyon-Langemeijer-Remmelink stelt dat "een min of meer onschuldig gedoe" als niet voldoende ‘krachtig’ voor art. 141 Sr moet worden 10 aangemerkt.

Het is de vraag of er reeds van openlijke geweldpleging gesproken kan worden als openlijk de toegang van een leegstaand pand door meerdere personen tegelijk met kracht opengebroken wordt. De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 141 Sr het beeld voor ogen gestaan van openlijk geweld, gepleegd door of vanuit een samengerotte mensenmenigte, reden waarom het als misdrijf tegen de openbare orde is gekwalificeerd. In art. 354 (oud) Sr werd voorzien in strafverzwaring voor gepleegde zaakbeschadiging,

25

wanneer het werd gepleegd door twee of meer verschillende personen. In de Memorie van Toelichting bij dit artikel merkte de minister op dat bij deze uitdrukking uitsluitend moest worden gedacht aan de feitelijke samenwerking tussen personen en niet aan samenrotting. “Er bestaat geen voldoende grond om (...) het geval van zamenrotting bijzonder te vermelden (...). In al deze gevallen neemt het misdrijf een geheel ander karakter aan en zal het meestal vallen in de termen van art. 154 (het huidige art. 141)”. “De verklaring voor het verhoudingsgewijs hoge strafmaximum van art. 141 Sr moet gezocht worden in het feit dat de wetgever bij de totstandkoming van art. 141 Sr het beeld voor ogen heeft gestaan van een samengerotte mensenmenigte. De diffuse samenhang die bestaat tussen de factoren samenrotting en mensenmenigte maakt de verschillen in strafpositie aannemelijk. De gedachtengang van de wetgever zal zijn geweest dat een samengerotte mensenmenigte een enorme bedreiging vormt voor de openbare orde en dat een dergelijke menigte aan de individuen die daarvan deel uitmaken een vergaande vorm van anonimiteit verschaft, waardoor de kans wordt vergroot dat een individu zich, al dan niet als gevolg van hetgeen door andere personen die tot de menigte behoren wordt ondernomen, laat meeslepen in een maalstroom van geweld. De omvang en intensiteit van het geweld kunnen daardoor toenemen”.11 “Van oudsher gaat het bij openlijke geweldpleging om grootschalig en demonstratief groepsgeweld”.12 Bij het openbreken van raam of deur bij het kraken van een pand, wordt eerder op een puur technische, cq. functionele wijze met elkaar samengewerkt en is het karakter in het algemeen, mede gezien de gerichtheid op het openmaken van het pand en niet op het plegen van geweld, afwijkend van dat waarop de wetgever het oog had. Ik ben dan ook van mening, dat bij het openbreken van panden, art. 141 Sr in het algemeen niet van toepassing is. Hoewel door de laatste wetswijziging van art. 141 Sr de werking van dit artikel flink is uitgebreid,13 raakt deze uitbreiding mijns inziens de toepasbaarheid op kraken-binnendringen niet, omdat er immers geen sprake is van geweld in vereniging in de zin van het artikel. Art. 141 Sr is een wetsbepaling die voor de billijkheid van de strafrechtspleging een ernstig gevaar oplevert, als bij de uitleg de zin der woorden 14 niet nauwkeurig wordt ontleed.

3.2.3 Art. 199 Sr: Verbreking van zegels Indien een pand dat gekraakt wordt door de overheid verzegeld is, is de verbreking van die verzegeling strafbaar op grond van art. 199 Sr. Een pand kan door de overheid verzegeld worden omdat het bijvoorbeeld onbewoonbaar is verklaard of wegens overtreding van bepaalde regels gesloten. Dit wordt dan door middel van een kennisgeving op het pand aangegeven.

3.2.4 Art. 461 Sr: Zich bevinden op een anders grond Artikel 461 Sr stelt het strafbaar om zich, zonder daartoe gerechtigd te zijn, te bevinden op een anders grond waarvan de toegang op een voor hem blijkbare wijze door de rechthebbende is verboden. Dit kan bijvoorbeeld door borden of hekken zijn aangegeven. Dit artikel heeft bij het kraken van panden die op zo’n terrein liggen alleen betrekking op het omliggende terrein en niet op het pand zelf.

26

Volgens de Hoge Raad moet onder grond in art. 461 Sr worden verstaan een ‘min of meer open terrein’.15

Na het kraken van een pand op een terrein waarvan de toegang is verboden, is mijns inziens het verblijf hierop niet meer strafbaar, omdat de noodzaak van deze toegang om de eigen woning te kunnen betreden tot het verdere verblijf recht geeft. Een andere opvatting zou bovendien aan een beperkte groep huiseigenaren een beschermingsmogelijkheid tegen het kraken ervan bieden die door de wetgever niet gewenst is. 3.2.5 Art. 138 en 139 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk, binnendringen Volgens art. 138 en 139 Sr is het strafbaar om in bepaalde gevallen een woning of lokaal binnen te dringen, namelijk in het geval dat het een in gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft (de uitleg van deze bestanddelen wordt verderop in dit hoofdstuk beschreven). Als binnendringen in de zin van deze artikelen moet worden beschouwd het betreden van panden tegen de -op grond van enige omstandigheid- onmiskenbare wil van de rechthebbende (ook dit begrip wordt verderop in het hoofdstuk uitgelegd).16 In het tweede lid van art. 138 Sr worden een aantal wijzen van zich toegang verschaffen gemeld, die als binnendringen worden beschouwd. Deze opsomming is niet limitatief.

De wil van de rechthebbende kan kenbaar zijn doordat de rechthebbende van zijn wil heeft doen blijken, doordat toestemming van de rechthebbende is verkregen door dwang of bedrog, door de in het maatschappelijk verkeer onaanvaardbare wijze van betreding alsmede door het doel van betreding. Het betreden van een pand om dit te gaan bewonen tegen de wil van de eigenaar zal dan ook altijd als binnendringen worden beschouwd en is dan strafbaar op grond van art. 138 of 139 Sr, als het een in gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft. 3.3 Strafbare feiten bij het verblijf in een gekraakt pand (kraken-verblijven) Welke strafbare feiten kunnen worden begaan bij het kraken-verblijven en in welke situatie is daarvan sprake? In de in deze paragraaf behandelde wetsartikelen is het strafbaar gesteld om, onder omstandigheden, zich niet ‘aanstonds op vordering van of vanwege de rechthebbende (of de bevoegde ambtenaar)’ uit een (gekraakt) pand te verwijderen. Bij art. 429 sexies Sr is onder omstandigheden ook het ‘niet aanstonds op vordering van of vanwege de rechthebbende’ ontruimen van het pand strafbaar gesteld. 3.3.1 Art. 138 lid 1 Sr: Huis- en lokaalvredebreuk (verblijf) In art. 138 lid 1 Sr is strafbaar gesteld “hij die in de woning of het besloten lokaal (...), bij een ander in gebruik, (...) wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert”. 3.3.1.1 ‘Woning’

27

Het begrip woning in dit artikel is hetzelfde als het grondwettelijke, dus de besloten ruimte die bestemd en ingericht is voor bewoning. Zie hiervoor paragraaf 2.1. 3.3.1.2 ‘Besloten lokaal’ Een ‘besloten lokaal’ is iedere ruimte omgeven door wanden en een dak, die geen woning is. Wat in dit kader bij kraken nog wel eens een rol wil spelen is de vraag in hoeverre een gebouw als één of meerdere besloten lokalen gezien moet worden. Dit is namelijk van belang indien het ene gedeelte van het complex wel in gebruik is of in gebruik geweest is, en het andere gedeelte niet, zodat de vraag opdoemt of daarmee ook gesteld kan worden dat die andere gedeelten van het complex in gebruik zijn of in gebruik geweest zijn. Bij de beantwoording van deze vraag spelen diverse factoren een rol. Hierbij speelt met name de omstandigheid of gedeelten van het gebouw daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn een rol, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren.17 3.3.1.3 ‘Gebruik' Met de term ‘gebruik’ in art. 138 Sr wordt bedoeld ‘feitelijk gebruik’.18 Het is niet van belang of het gebruik rechtmatig is. Ook niet van belang zijn de staat waarin het pand verkeert en de tijd gedurende welke het pand in gebruik is. Gebruik van een woning berust op een ‘uit feitelijkheden blijkende bewoningswil’. Deze term is al in paragraaf 2.3 ter sprake gekomen. Op het eerste gezicht kan gesteld worden dat kraken per definitie niet strafbaar is op grond van dit artikel, omdat kraken naar het oordeel van de kraker niet in gebruik zijnde panden betreft. Over de juridische interpretatie van de term ‘gebruik’ is echter vaak verschil van mening mogelijk.

De feitelijkheden kunnen ook bestaan uit voorbereidende werkzaamheden om het pand voor eigen bewoning geschikt te maken.19 Uit het enkele feit dat een bewoner gedurende langere tijd niet in zijn woning aanwezig is, volgt niet dat het pand niet meer als woning in gebruik is.20 “Ook gedurende de tijd van gebruik van het pand door nabestaanden voor afwikkeling van de boedel is sprake van gebruik in de zin van dit 21 artikel”. Een zeer dubieuze interpretatie wordt gegeven door de President van de Rechtbank Amsterdam 8-11-1994, die ook aan de wil van de reeds vertrokken huurder om het pand bewoond te doen schijnen belang toekent.22 “Een zgn. ‘wisselwoning’ die afwisselend bestemd is voor bewoning door verschillende huurders en in de tussentijd voor korte tijd leegstaat, is gedurende deze tijd, mits bestemd tot bewoning binnen 23 afzienbare tijd door bepaalde huurders, in gebruik”.

In het algemeen geldt dat een leegstaand pand niet in gebruik is. Pogingen om frictieleegstand gedurende een bepaalde termijn als gebruik aan te merken zijn door de rechtspraak niet aanvaard.24 Het feit dat in een pand goederen zijn achtergelaten is op zichzelf niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van gebruik (bijv. als opslagruimte).25 Het enkele voornemen om tot renovatie over te gaan, kan niet als gebruik worden gekenmerkt.26 Een huurcontract zegt niets over de vraag of er van feitelijk gebruik sprake is.27 De eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat brengt of houdt en met zekere regelmaat stappen onderneemt om het lokaal overeenkomstig de door hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken en daarin binnen korte tijd slaagt, houdt het pand in gebruik.28

28

3.3.1.4 ‘Rechthebbende’ De rechthebbende is in dit artikel de bewoner of feitelijk gebruiker zelf.29 Dat is niet de eigenaar die zelf geen bewoner of gebruiker van het pand is, omdat deze immers niet in zijn huis- of lokaalvrede geschaad kan worden.

Volgens de relatieve leer van het huisrecht verliest de bewoner die wederrechtelijk door iemand uit zijn woning wordt gezet die daar vervolgens zelf gaat wonen de status van bewoner niet. In de absolute leer is dit onduidelijk, daar immers in deze leer de feitelijke toestand bepalend is. De verdrongen bewoner is dan ook geen bewoner meer. Op de vraag of daaruit de conclusie getrokken kan worden dat de verdrongen bewoner ook geen rechthebbende meer is in de zin van artikel 138 Sr, wordt door de aanhangers van deze leer verschillend beantwoord. Duursma van de politie van Amsterdam kwam op basis van adviezen van de rechtenfaculteit van de Vrije Universiteit tot de conclusie dat de verdrongen bewoner geen rechthebbende meer is en er dus ook niet gesproken kan worden van huisvredebreuk door de verdringer, vanaf het moment dat de verdringer in het pand woont. Deze conclusie wordt door andere aanhangers van de absolute leer niet getrokken. Naar mijn mening is de beredenering van Duursma het meest consequent. Dat is de reden waarom ik van mening ben dat de absolute leer tot absurde consequenties leidt. 3.3.1.5 Overige bestanddelen Met het begrip wederrechtelijk in art. 138 en 429 sexies Sr. wordt bedoeld: tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende en zonder beter recht dan deze heeft.30 Krakers verblijven in het algemeen wederrechtelijk in deze zin in het door hen gekraakte pand.31 De vraag of er wederrechtelijk gehandeld is, zal men in beginsel moeten beantwoorden naar de verhouding der partijen, waarbij, indien duidelijke afspraken en geschreven recht ontbreekt, de regels van het maatschappelijk of, zo men wil, menselijk verkeer een belangrijke aanvullende rol zullen spelen.

Niet elke aanwezige in een gekraakt pand zal zich van de wederrechtelijkheid van zijn verblijf bewust zijn. Desalniettemin zal er na een vordering van de rechthebbende gesproken kunnen worden van wederrechtelijk vertoeven. Met een vordering wordt bedoeld een persoonlijke aanmaning.32 Die hoeft overigens niet in woorden plaats te vinden. Deze vordering moet de betrokkene bereiken. Met de eerste vordering wordt dus het verblijf in het pand wederrechtelijk, pas met de tweede vordering is wat dit aspect betreft de delictsomschrijving vervuld.33

De vordering kan ook geschieden vanwege de rechthebbende. Het ‘vanwege’ omvat niet alleen de vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ook de simpele bodedienst.34

Het moet voor de krakers wel duidelijk zijn dat de vordering van de rechthebbende afkomstig is. De term ‘aanstonds’ moet naar de omstandigheden worden uitgelegd. De krakers moet een redelijke tijd worden gegund om hun bezittingen veilig te stellen.

29

Onder omstandigheden, met name als de duur van het verblijf langer is geweest, kan ook een redelijke tijd om onderdak te vinden deel uitmaken van dit begrip.

3.3.2 Art. 139 lid 1 Sr: Lokaalvredebreuk In art. 139 lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, wederrechtelijk aldaar verblijvende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds te verwijderen uit voor de openbare dienst bestemde lokalen. De interpretatie van de termen ‘wederrechtelijk’, ‘vordering’ en ‘aanstonds’ is identiek aan die in art. 138 Sr. Aan het begrip ‘voor de openbare dienst bestemd lokaal’ wordt niet de eis van gebruik gesteld.35 Het betreft een lokaal bestemd voor de dienst van publiekrechtelijke instellingen en lichamen. Dit is niet beperkt tot in het openbaar uitgeoefende dienst.36 De bevoegde ambtenaar in art. 139 Sr is de ambtenaar die in de gegeven omstandigheden over het lokaal zeggenschap heeft.37 3.3.3 Art. 429 sexies Sr: Kraken van minder dan een jaar niet meer in gebruik zijnde panden In art. 429 sexies lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, na deze wederrechtelijk in gebruik te hebben genomen, niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds de woning of het gebouw te ontruimen, indien die woning of dat gebouw in het jaar voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname bij een ander in gebruik is geweest. In lid 2 van dit artikel is het strafbaar gesteld om, hierin verblijvend, zich niet aanstonds op vordering van of vanwege te verwijderen. De interpretatie van de termen ‘woning’, ’wederrechtelijk’, ‘vordering’, ‘van of vanwege’ en ‘aanstonds’ is identiek aan die in art. 138 Sr. 3.3.3.1 ‘Gebouw’ In tegenstelling tot in andere wetten, waaronder de Leegstandswet, is het begrip ‘gebouw’ in de Huisvestingswet niet gedefinieerd. Daardoor is het niet duidelijk wat art. 429 sexies Sr hieronder verstaat. De minister zei hierover bij de behandeling: “Van onduidelijkheid over de vraag wat wel en niet als een gebouw kan worden aangemerkt in de zin van de wet, lijkt mij hier geen sprake”.38 Desondanks leidt de interpretatie van dit begrip tot grote meningsverschillen. In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 10-6-1997 kwam Advokaat-Generaal Dorst op grond van - een mijns inziens logische - interpretatie van de wetsgeschiedenis tot de conclusie dat voor de uitleg van de term ‘gebouw’ in art. 429 sexies Sr aansluiting gezocht moet worden bij de Leegstandswet en hieronder dus geen gebouwen vallen die geen woonfunctie hadden of kunnen hebben.39 De Hoge Raad kwam aan deze vraag niet toe, omdat de desbetreffende zaak een woning betrof en dus de uitleg van de term gebouw geen relevantie voor de zaak had. Sindsdien is de interpretatie van

30

het begrip in enkele kort gedingzaken ter sprake gekomen, waarbij de zienswijze van de Advokaat-Generaal vooralsnog niet overgenomen is.40 41

Binnenkort dient de Hoge Raad zich over een van deze zaken uit te spreken.

Ook bij de interpretatie van deze term kan de vraag of er van een of meerdere gebouwen sprake is, van belang zijn. Wederom speelt met name de omstandigheid of gedeelten van het complex daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn een rol, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren. 3.3.3.2 ‘Gebruik’ Het is de vraag of de term ‘gebruik’ in art. 429 sexies Sr identiek is aan dat in art. 138 Sr. Dit moet in ieder geval gebruik door een rechthebbende zijn, waarmee wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht. Gebruik door eerdere krakers valt dus niet onder deze term.

De minister stelde bij de behandeling van de Huisvestingswet dat de term ‘gebruik’ in art. 429 sexies Sr in beginsel niet in een andere betekenis is gebruikt dan ‘gebruik’ in art. 138 Sr.42 Echter zou reeds het verschil in doelstelling van de twee artikelen, nu art. 138 Sr immers een privacy beschermend karakter heeft, terwijl art. 429 sexies Sr is bedoeld ‘om de eigenaar een redelijke termijn te geven om een bestemming voor zijn leegstaand pand te vinden’,43 op zichzelf een verschillende invulling van de termen rechtvaardigen. Bovendien heeft de minister bij de kamerbehandeling voldoende aanleiding tot twijfel gegeven aan de gelijkwaardigheid van de termen. Zo stelde de minister naar aanleiding van de wijziging van de term ‘rechtmatig gebruik’ (in een eerdere versie) naar ‘gebruik door de 44 rechthebbende’, dat daarmee geen inhoudelijke verandering was beoogd. Dit impliceert dat in art. 429 sexies Sr met de term ‘gebruik’, in tegenstelling tot in art. 138 Sr, slechts rechtmatig gebruik wordt bedoeld. Een andere aanleiding tot twijfel biedt de stelling van de minister, “Vooral als het om onvermijdelijke frictieleegstand gaat, is een aanvullende bescherming door het strafrecht wenselijk. Het is waar dat de jurisprudentie over art. 138 Sr inzake huisvredebreuk in het Wetboek van Strafrecht in dit soort gevallen soms al enige extra bescherming biedt. (...) Een heldere 45 termijn in de wet lijkt mij dan ook uit een oogpunt van duidelijkheid gewenst”. Deze uitspraak strookt niet met de simpele opvatting dat aan de term ‘gebruik’ in beide artikelen een identieke betekenis toekomt. In die opvatting zou immers de termijn van een jaar pas ingaan zodra de gestelde extra beschermingstermijn voorbij is. In dat geval is er dus nog geen heldere termijn.

Gezien de doelstelling van het artikel is het logisch dat aan de term ‘gebruik’ in dit artikel de betekenis toekomt van activiteiten die in overeenstemming zijn met (voortzetting van) de bestemming van het gebouw. In deze zin ook de President van de Rechtbank Amsterdam dd. 12-3-1998: “Als gebruik kan worden aangemerkt het effectief en voortvarend bezig 46 zijn met activiteiten die de functie van het gebouw weer mogelijk maken” en de uitspraak van de President van de Rechtbank Amsterdam in juni 47 2001: “Daarmee wordt immers bedoeld een gebruik waarvoor de panden redelijkerwijs bestemd zijn”. In deze zin zijn ook te begrijpen het vonnis van de President van de Rechtbank Amsterdam dd. 18-4-1996, die ten aanzien van zekere sloopwerkzaamheden opmerkte dat die niet zodanig waren, dat geconcludeerd kan worden van gebruik in de zin van art. 429 sexies van het Wetboek van Strafrecht , alsmede het vonnis van de Rechtbank Arnhem dd. 30-3-1998, die op grond van de in het proces-verbaal beschreven omstandigheden oordeelde dat een gekraakt pand niet 48 in het jaar ervoor in gebruik was geweest bij een ‘kraakwacht’.

3.3.3.3 ‘Rechthebbende’ Met rechthebbende in de zin van art. 429 sexies Sr wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht; dit hoeft dus niet persé de laatste gebruiker te zijn, nu immers dit artikel niet het oog heeft op bescherming van diens belang. “Onder rechthebbende zal moeten worden verstaan hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van woning of gebouw. Dat zal doorgaans de 49 eigenaar zijn, maar dat kan wellicht ook de huurder zijn”.

31

3.3.3.4 ‘In gebruik nemen’ Wat met de term ‘in gebruik nemen’ is bedoeld, is onduidelijk. Noch de minister, noch het parlement, noch de rechtspraak, noch de literatuur hebben zich hierover uitgelaten. Voor de praktijk zal dit op zich weinig uitmaken, omdat krakers zich in beginsel erop beroepen dat zij het door hen gekraakte pand in gebruik hebben genomen. De betekenis is wel van belang voor het eerste lid, waarin het voor degenen die het pand in gebruik hebben genomen ook strafbaar is gesteld om het pand niet aanstonds op vordering daartoe te ontruimen.

3.3.3.5 ‘Ontruimen’ Met ontruimen wordt waarschijnlijk ook bedoeld de tot hem behorende goederen weghalen. 3.3.3.6 Is dit alles? Het is de vraag of art. 429 sexies Sr het ook strafbaar stelt om panden te kraken die weliswaar korter dan een jaar leegstaan, maar waarvan het overduidelijk is dat deze nog gedurende zeer lange tijd, in ieder geval langer dan een jaar, zullen blijven leegstaan, bijvoorbeeld vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn.50 Weliswaar valt het kraken hiervan onder de letter, maar niet onder de strekking van de wet. Bij de behandeling van de Huisvestingswet is immers uitdrukkelijk door de regering gesteld dat het doel van dit artikel is om de eigenaar van een 51 pand een redelijke termijn te geven om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden. Als dus deze bestemming er klaarblijkelijk voorlopig toch niet komt, heeft de eigenaar geen door de wet bedoeld belang bij toepassing van dit artikel. Bovendien stelt de Huisvestingswet 52 regels in verband met het verdelen van de beschikbare woonruimte. In dit verband is ook van belang dat art. 429 sexies Sr een vervolg is op het desbetreffende (nooit in werking getreden) artikel uit de Leegstandswet, die ook de doelmatige verdeling van beschikbare woonruimte beoogde. De minister stelde immers: “Deze ‘verlengde gebruiksbescherming’ komt in de plaats van de aan het leegstandsregister gekoppelde strafbaarheid 53 van het kraken ingevolge de Leegstandswet”. Ook de conclusie van Advokaat-Generaal van Dorst bij het arrest van de Hoge Raad van 54 10-6-1997 sluit bij deze opvatting aan.

Het staat de rechter vrij om, indien hij de in concreto toe te passen regel te ruim gesteld acht, deze regel te verfijnen door in de strafbepaling een bestanddeel in te lezen dat er niet met zoveel woorden staat.55 Er is, gezien de uitleg van de minister bij de doelstelling van het artikel en het systeem van de wet in zijn geheel, voldoende aanleiding om in dit artikel een bepaling in te lezen met de strekking ‘dat er van het oogmerk van de rechthebbende op gebruik van het pand binnen afzienbare tijd, althans binnen een jaar, sprake moet zijn’ of iets van een dergelijke strekking. Van een overtreding van art. 429 sexies Sr bij het kraken van een pand is sprake als de kraker zich niet verwijdert uit een pand dat in het jaar voordat het gekraakt werd nog bij een rechthebbende naar burgerlijk recht in gebruik was, na een duidelijke vordering door of kenbaar vanwege degene die bevoegd is het pand in gebruik te geven. Er is verschil van mening of het gebruik in het jaar voorafgaande aan het kraken rechtmatig gebruik moet zijn geweest en over de vraag of dit artikel alleen van toepassing is op voor woonruimte bestemde gebouwen. Er is aanleiding om dit artikel niet toe te passen indien voortzetting van het gebruik door de rechthebbende klaarblijkelijk voorlopig niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn.

32

3.4 De verbindendheid van anti-kraakbepalingen in gemeentelijke APV's Is het gemeenten toegestaan om in hun APV's bepalingen op te nemen die een strafbaarstelling van kraken bevatten? Volgens art. 121 GemW hebben gemeenten de bevoegdheid om verordeningen te maken ten aanzien van onderwerpen waarin door hogere regelgeving is voorzien, voorzover deze verordeningen niet met deze hogere regelgeving in strijd zijn. Strijdigheid met landelijke wetgeving bestaat zowel als een gemeentelijke verordening iets toestaat dat volgens de hogere wetgever uitdrukkelijk verboden is, als wanneer een gemeentelijke verordening iets verbiedt dat uitdrukkelijk toegestaan is. In dat geval kan namelijk gesteld worden dat de hogere wetgever de wettelijke regeling uitputtend bedoeld heeft. In 1932 werd in antwoorden op kamervragen door de regering het standpunt uitgesproken dat de gemeentelijke regeling zich met letter en geest van de hogere moet verdragen. Dit is ook het standpunt van Kan en Brederveld.56 Stroink en Steenwijk: “Beoogt de hogere regeling een materie uitputtend te regelen dan is er geen plaats meer voor gemeentelijke regulering”.57 Zowel de voormalige staatssecretaris van Volkshuisvesting Heerma als de rechter hebben uitdrukkelijk te kennen gegeven dat gemeentelijke anti-kraakbepalingen hetzelfde onderwerp regelen als artikel 429 sexies Sr.58 Uit de behandeling van dit artikel in de Tweede Kamer blijkt uitdrukkelijk dat het de bedoeling was van de regering daarmee de strafbaarheid van het kraken uitputtend geregeld te hebben. De staatssecretaris deed hieromtrent onder meer de volgende uitspraken: “We moeten zuinig zijn met een extra beroep op het strafrecht. Na die 59 60 zes maanden is de eigenaar ook niet ineens onbeschermd. Hij is dan wel op andere mogelijkheden via het privaatrecht aangewezen.”, “Dat zou neerkomen op een naar tijdsduur onbeperkte extra bescherming door het strafrecht. Ik heb al uiteengezet waarom ik daarvan geen 61 62 voorstander ben; dit zou wellicht een te zware claim leggen op de strafrechtelijke handhaving”, “De periode van een half jaar na rechtmatige 63 beëindiging van het gebruik acht ik daarvoor voldoende, (...)” en “Mijn betoog in de memorie van antwoord beoogde aan te geven dat ook op het punt van het motief voor strafbaarstelling niet gauw een aanvullende bevoegdheid voor de gemeenten zal kunnen worden aangenomen”.64

Na invoering van de Huisvestingswet nam de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in haar model-APV een gewijzigd anti-kraakartikel op, die het verbiedt om panden in gebruik te nemen waarvan het gebruik langer dan een jaar is beëindigd. Deze redactie was bedoeld om te voorkomen dat dit artikel door de rechter onverbindend zou worden geacht wegens strijd met hogere regelgeving. In een brief heeft de VNG toegegeven dat het artikel desondanks in strijd is met de Huisvestingswet en toegezegd het bij de eerstvolgende wijziging van de model-APV in te trekken.65 Sinds de invoering van de Huisvestingswet zijn antikraakartikelen in APV's onverbindend. 3.5 Rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden Kunnen krakers zich bij het kraken van panden beroepen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden? Dakloosheid wordt in het algemeen niet gezien als een rechtvaardigende noodtoestand, ‘omdat dan niemands huis meer veilig zou zijn’.66 Naar de heersende rechterlijke opvatting voorkomt een standvastige rechterlijke opstelling dat er een situatie ontstaat waarin ieder, zeggend dat zijn nood groter is dan die van een ander,

33

van het beroep op noodtoestand gebruik kan maken als excuus voor allerlei soorten onrecht.67 Volgens Van der Walt gaat deze benadering ten aanzien van het noodtoestandsverweer in verband met dakloosheid uit van een specifiek waardeoordeel met betrekking tot de betekenis die aan het recht van eigendom toekomt in de samenleving en maakt het eigendomsrecht zo belangrijk dat zelfs de meest verschrikkelijke persoonlijke omstandigheden nog geen rechtvaardigingen kunnen betekenen voor de, normaal gesproken, onrechtmatigheid van het kraken.68 Hij refereert hierbij aan de Engelse ‘Southwark-beslissing’ die zijns inziens buiten twijfel bescherming verleende aan wat het beschouwde als een zeer belangrijke sociale waarde, namelijk de onschendbaarheid van het recht op eigendom: “Het gerecht stelde de bescherming van recht en orde tegen anarchie op één lijn met de bescherming van het recht van de private eigendom tegen kraken, daarbij geen acht slaand op de omstandigheden waaronder het kraken had plaatsgevonden. Het is alleen mogelijk te beslissen dat geen noodtoestand zou kunnen worden aangenomen bij kraken, indien men gelooft dat in dit land voldoende voorzieningen zijn getroffen voor de armen door hulp van staats- en liefdadigheidsinstellingen en dat het belangrijker was om de onschendbaarheid van het recht van private eigendom te handhaven dan om onnodig menselijk leiden en gebrek als gevolg van dakloosheid te voorkomen of te verlichten”.69 Ook in Nederland lijkt dit de heersende rechtsopvatting. Ter illustratie hiertoe kan de opvatting van Remmelink in Hazewinkel-Suringa dienen: “Voorts lijkt het ons duidelijk, dat met ‘nood’ hier een concrete crepeersituatie wordt bedoeld, en niet een algemene sociale nood, bijv. de woningnood. Zou men ook dit als een noodsituatie aanvaarden, dan zou de democratische rechtsorde volledig ondermijnd worden”.70 Ook beroepen op overmacht of afwezigheid van alle schuld zullen om deze redenen in het algemeen verworpen worden. Beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid op de grond dat kraken een legitieme protestvorm is tegen misstanden, zijn nooit erkend.71 3.6 Samenvatting Hoewel hierover al in het begin van de jaren ‘70 werd gesproken, heeft het tot 1993 geduurd voordat het kraken van niet in gebruik zijnde panden onder bepaalde omstandigheden strafbaar werd gesteld. Bij het kraken-binnendringen kan sprake zijn van de volgende strafbare feiten: ‘Zaakbeschadiging’, openlijke geweldpleging, verbreking van zegels, zich bevinden op een anders grond en huis- of lokaalvredebreuk. Bij het kraken-verblijven kan er sprake zijn van huis- of lokaalvredebreuk of van het plegen van de overtreding van art. 429 sexies Sr, dat het kraken van panden die in het jaar voorafgaande aan het kraken bij een ander in gebruik waren, strafbaar stelt. Sinds de strafbaarstelling van kraken door de landelijke wetgever is er geen bevoegdheid meer voor gemeentebesturen om kraken strafbaar te stellen in APV’s. In het algemeen kunnen krakers zich niet op rechtvaardigings- en schulduitsluitings-gronden beroepen.

34

1.

Kraken in Nederland 1978

2.

Zo verwees Boeje naar het feit dat de vraag aan de orde was gesteld of de anti-kraakwet niet een oneigenlijk gebruik van wetgeving was (Boeje 1975, p. 390), Tak was van mening dat de regering de problematiek verkeerd benaderde door niet eerst de oorzaken van het kraken weg te nemen en vond de beweegredenen onjuist (Tak 1973, p. 62-63) en ook de politie vond dat er van oneigenlijk gebruik van wetgeving sprake was (Bogers et al. 1976, p. 61).

3.

Van Liefland 1978

4.

Wet van 21-5-1981, Stb. 1981, 337, gewijzigd bij wet van 29-8-1985, Stb. 1985, 490. Het wetsvoorstelnummer is 15542.

5.

De inwerkingtreding is aangekondigd in Stc 1985, 221. Een gedeelte trad pas op 1-1-1987 in werking.

6.

De teruggang van diverse vormen van maatschappelijk verzet en de achtergronden hiervan zijn uitgebreid beschreven door Van Noort (Van Noort 1988, p. 101).

7.

T.K. vergaderjaar 1987/ 1988, 20520, nr. 3, p. 53

8.

Met name de VVD-fractie en de fracties van de SGP en het GPV maakten zich hiervoor sterk.

9.

Handelingen T.K. 1991/ 1992, p. 55-3564

10.

Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 1 op art. 141 Sr (suppl. 8)

11.

Wedzinga 1992, p. 65

12.

Wedzinga 1992, p. 119

13.

Zie hierover Tips tegen tralies 2000, p. 98-104

14.

Van Hamel 1908, p. 485-497

15.

HR 18-3-1935, NJ 1935, 994

16.

HR 16-12-1969; NJ 1971, 96

17.

Deze problematiek kwam o.a zijdelings aan de orde in Pres. Rb Amsterdam 14-10-1993, KG 1993, 391 en de zaak beschreven in De Graad, Van Meel en Verbruggen 1999, p. 97

18.

Vaste rechtspraak sinds HR 2-2-1971, NJ 1971, 385 en HR 16-11-1971, NJ 1972, 61. Voordien ook Hof Leeuwarden 5-11-1896, W ?, HR 14-12-1914, NJ 1915, 368. Anders: Rb Amsterdam 23-4-1896, PvJ 1896, 83, Rb Winschoten 18-9-1896, W ?, Rb Tiel 18-3-1915, W 9883, Hof Amsterdam 30-6-1970, NJ 1970, 371, Hof Arnhem 23-9-1970, NJ 1970, 439

19.

HR 24-6-1980, NJ 1980, 625

20.

HR 4-1-1972, NJ 1972, 121

21.

HR 14-4-1981, NJ 1981, 421

22.

Pres. Rb Amsterdam 8-11-1984, KG 1984, 345

35

23.

HR 17-11-1989, NJ 1990, 288

24.

Hof Amsterdam 21-6-1984, WR 1984, 116, in hoger beroep van Rb Utrecht 24-1-1984, NJ 1985, 100.. Zie hierover Van Luyn-Amelrooy, p. 85-88. De minister is bij de behandeling van de Huisvestingswet abusievelijk wel van deze opvatting uitgegaan.

25.

Opslag: Pres. Rb Amsterdam 9-4-1981, KG 1981, 45, Hof Amsterdam 9-1-1981, NJ 1981, 386. Achterlaten goederen: HR 16-11-1971, NJ 1972, 61, Pres. Rb Amsterdam 30-10-1980, PRG 1980, 1616, Hof Amsterdam 4-2-1980, PRG 1980, 1488, Pres. Rb Amsterdam 20-6-1996, KG 1996, 332

26.

HR 17-11-1989, NJ 1990, 287. Wel de voorbereiding van een renovatie: zie Hof Amsterdam 18-8-1988, NJ 1989, 217, Pres. Rb Amsterdam 2-2-1989, KG 1989, 97, Pres. Rb Amsterdam 28-4-1994, rolnr. KG 94/ 1055 Be. Ook een werkonderbreking van enkele maanden is geen belemmering om van gebruik te spreken: Pres. Rb Amsterdam 16-3-1989, KG 1989, 160. Een trage werkwijze is geoorloofd: Pres. Rb Amsterdam 15-9-1994, rolnr. KG 94/ 2206 Be, maar zie ook Pres. Rb Amsterdam 12-3-1998, KG 1998, 122 en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0092.html "vonnis rechtbank meerpad 28/30". Voorbereidingshandelingen voor verkoop zijn geen gebruik: Pres. Rb Amsterdam 10-6-1993, rolnr. KG 93/ 1441 Pe

27.

Pres. Rb. Amsterdam 25-10-1984, KG 1984, 331, later bevestigd door de A-G Leijten bij HR 13-12-1985, NJ 1986, 229. Zie ook Pres. Rb Amsterdam 19-5-1993, rolnr. KG 93/ 1252 D

28.

HR 13-12-1985, NJ 1986, 229

29.

Zie o.a. HR 27-6-1927, NJ 1927, 946

30.

Stapel & De Koning, dl.2, Wetboek van Strafrecht, bespreking boek 2, p. 118c (50e aanv.)

31.

Noyon-Langemeijer, art. 138 Sr, p. 203 (suppl. 7)

32.

Noyon-Langemeijer, art. 138 Sr, p. 206 (suppl. 7)

33.

HR 12-6-1951, NJ 1951, 618

34.

Noyon-Langemeijer, art. 138 Sr, aant. 3 (suppl. 7)

35.

Een van de weinige kraakzaken waarin dit begrip een rol heeft gespeeld is HR 6-10-1981, NJ 1982, 16

36.

Stapel & De Koning, dl.1, p. 331 (97e aanv.) en Noyon-Langemeijer, aant. 1 op art. 139 Sr (suppl. 7)

37.

Stapel & De Koning, dl.2, Wetboek van Strafrecht, bespreking boek 2, p. 118e (61e aanvulling) en Noyon-Langemeijer, aant. 3 op art. 139 Sr (suppl. 7)

38.

Handelingen T.K. 1991/ 1992, p. 55-3565

39.

HR 10-6-1997, NJ 1997, 738

40.

O.a. Pres. Rb. Amsterdam 12-3-1998, KG 1998, 122

41.

Dit betreft o.a. de zaak waarin arrest is gewezen door Hof Amsterdam 13-1-2000, rolnr. 377/ 99 KG

42.

Handelingen Tweede Kamer, 20-2-1992, 55-3565. In navolging: HR 10-6-1997, NJ 1997, 738

43.

Aldus de minister van Volkshuisvesting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20520, nr. 3, p. 53

44.

Handelingen Tweede Kamer 20-2-1992, 55-3565

36

45.

Handelingen Tweede Kamer, 20-2-1992, 55-3564

46.

Pres. Rb Amsterdam 12-3-1998, KG 1998, 122

47.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0092.html "vonnis rechtbank meerpad 28/30"

48.

Pres. Rb Amsterdam 18-4-1996, rolnr. KG 96/ 738 G, resp. Rb Arnhem 30-3-1998, parketnr. 05/31074-97

49.

Noyon-Langemeijer, art. 429 sexies Sr, aant. 4 (suppl. 83)

50.

Pres. Rb Amsterdam 30-10-1997, rolnr. KG 1997/ 2606 TG oordeelde van wel.

51.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20520, nr. 3, p. 53

52.

Zie de considerans van de Huisvestingswet

53.

Aldus de minister, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987- 1988, 20520, nr. 3, p. 53

54.

HR 10-6-1997, NJ 1997, 738

55.

Hazewinkel- Suringa/ Remmelink 1996, p. 78, P.J.P. Tak 1991, p. 262 en 263

56.

Kan 1947, p. 19 en Brederveld 1989, p. 65

57.

Stroink en Steenbeek 1993, p. 75

58.

Pres. Rb. Haarlem 21-7-1994, Gst. 6997, p. 530. In de noot bij dit arrest bekritiseert annotator Brederveld de uitspraak van de president dat de artikelen van rechtswege zijn vervallen, maar meent dat deze opgehouden hebben te doen gelden. Voor de invoering van art. 429 sexies Sr werden gemeentelijke anti-kraakbepalingen wel verbindend geacht: RvS 14-6-1979, AB 1980, 158, HR 8-4-1980, NJ 1980, 330, AA (1981), p. 29, Vz RvS 13-9-1985, KG 1986, 43, Vz RvS 29-1-1991, KG 1991, 123, Vz RvS 25-11-1991, AB 1992, 309, Vz RvS 12-3-1992, AB 1992, 442

59.

In een later stadium is deze termijn gewijzigd in twaalf maanden.

60.

Handelingen Tweede Kamer, 20-2-1992, 55-3564

61.

Handelingen Tweede Kamer, 20-2-1992, 55-3564

62.

Zie noot 59.

63.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 20520, nr. 3, p. 53

64.

Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 20520, nr. 11, p. 28

65.

Brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten aan de gemeente Rijswijk dd. 15-9-1997

66.

London Borough of Southwark v. Williams and Another; Londen Borough of Southwark v. Anderson and Another (1971) 2 A11 ER 175.

67.

Lord Denning M.R. op 179h

68.

Van der Walt 1991, p. 332

37

69.

Van der Walt 1991, p. 332

70.

Hazewinkel-Suringa/ Remmelink 1996, p. 303

71.

Bijvoorbeeld: Hof Arnhem 23-9-1970, NJ 1970, 439. Zie hierover Hazewinkel-Suringa/ Remmelink 1996, p. 350, noot 1

38

Hoofdstuk 4. De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie tot optreden tegen kraakacties op strafrechtelijke gronden. Ik heb in het vorige hoofdstuk beschreven dat er bij kraken soms sprake is van het plegen van strafbare feiten. Daarmee is echter nog niets gezegd over de bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie om daartegen op te treden. Weliswaar zijn de politie en het Openbaar Ministerie belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, de wijze waarop zij dit kunnen doen berust op wettelijke regels. Een groot deel van deze wettelijke regels hebben betrekking op de wijze van vervolging van strafbare feiten. Deze regels zijn grotendeels vastgelegd in het Wetboek van Strafvordering. Zij gaan in het algemeen uit van de verdenking van strafbare feiten. Ook in de Politiewet zijn de politie en het Openbaar Ministerie enkele bevoegdheden expliciet toegekend. Daarnaast wordt in de jurisprudentie een ongeschreven bevoegdheid voor politie en Openbaar Ministerie erkend, die berust op de stelling dat uit de taakopdracht mede de bevoegdheid voortvloeit om dat te doen wat voor de uitoefening van die taak nodig is. In de doctrine wordt deze stelling van diverse kanten fel bekritiseerd. In dit hoofdstuk zal ik proberen een antwoord te geven op de volgende vraagstellingen: Vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich beroepen op ongeschreven bevoegdheden? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? Vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? Vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden? Hieraan voorafgaand zal ik een overzicht geven van de ontwikkelingen op het gebied van bevoegdheidstoekenning aan de politie in historisch perspectief. 4.1 De ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie In art. 2 PW en art. 124 RO zijn de taken van de politie en het Openbaar Ministerie omschreven. Art. 2 PW stelt dat “de taak van de politie is om (...) in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor (o.a.) de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde” en in art. 124 RO wordt het Openbaar Ministerie “belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde (...)”. Over

39

welke conclusies aan de taakomschrijving zijn verbonden, zijn de meningen verdeeld. In de Memorie van Antwoord bij de Politiewet 1957 heeft de minister gesteld dat onder de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde niet 1 alleen repressieve, maar ook preventieve en regelende werkzaamheden ter voorkoming van de verstoring van de openbare orde zijn begrepen.

Voor een groot deel van de activiteiten die de politie en het Openbaar Ministerie verrichten, is geen wettelijke bevoegdheid expliciet toegekend. Het is de vraag of de bevoegdheid om deze activiteiten te verrichten altijd een expliciete wettelijke basis behoeft of dat deze bevoegdheid ook op ongeschreven normen kan berusten. Op deze vraag worden in rechtspraak en doctrine verschillende antwoorden gegeven. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie om op te treden tegen kraken. Zo is het de vraag of er door politie en Openbaar Ministerie preventief opgetreden kan worden, of er een bevoegdheid bestaat tot onderzoek of er sprake is van strafbare feiten terwijl er nog geen concrete verdenking is, en of de politie en het Openbaar Ministerie ook de bevoegdheid hebben om gekraakte panden te ontruimen. Ook is het hierbij de vraag in welke omstandigheden deze bevoegdheden bestaan en op welke wijze deze bevoegdheden toegepast moeten worden. 4.1.1 Legaliteitsleer vs. plichtmatigheidsleer In de rechtswetenschap worden verschillende leren met betrekking tot de bevoegdheid van de politie onderkend. Grofweg kunnen deze tot twee tegenover elkaar staande posities worden herleid. De ene positie is dat de politie geen andere bevoegdheden heeft dan haar bij wet zijn toegekend. De andere positie houdt in dat de politie alles mag wat voor de uitoefening van zijn taak nodig is. Deze posities worden wel aangeduid als de legaliteitsleer, resp. de plichtmatigheidsleer. Ook het onderscheid ‘gebonden bevoegdheid’ vs. ‘vrije bevoegdheid’ heeft op dit verschil in posities betrekking.2 Volgens Boek stemmen de termen plichtmatigheidsleer en leer van het vrije politiebedrijf overeen, tussen de termen legaliteitsleer en leer van het 3 gebonden politiebedrijf constateert hij een klein verschil in betekenis.

De aanhangers van de legaliteitsleer baseren hun leer op de gedachte dat in een rechtsstaat bevoegdheden uitdrukkelijk moeten worden toegekend, de aanhangers van de plichtmatigheidsleer gaan ervan uit dat taakopdracht bevoegdheid veronderstelt. Een bijzondere variant van de plichtmatigheidsleer is de handhavingsleer. Deze leer gaat ervan uit dat uit de taak van de politie om de wet te handhaven, de bevoegdheid voortvloeit om overtredingen hiervan te verhinderen of te doen ophouden.4 Mijns inziens kunnen deze theorieën ook toegepast worden op de bevoegdheden van het Openbaar Ministerie. 4.1.2 De opvattingen van de wetgever en in de jurisprudentie over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie 4.1.2.1 Inleiding Tot aan het begin van de 19e eeuw was de politie nauw aan steden en dorpen verbonden. De politie had in het algemeen als taak om de door de gemeente

40

opgestelde ‘politie’-verordeningen uit te voeren, en kon daarbij gebruik maken van de algemeen veronderstelde bevoegdheid tot ‘politiedwang’. Het begrip ‘politie’ had in die tijd dan ook een ruimere strekking dan nu; hieronder werd verstaan het gehele inwendige bestuur van de staat, met uitzondering van financiën, rechtspraak en defensie.5 Pas na de Franse revolutie en overheersing en ten gevolge van de werking van o.a. de Code Pénal werden de taken en bevoegdheden van de politie een zaak van de nationale wetgever. Werd onder de werking van de Code Pénal nog een zelfstandige bevoegdheid voor de politie opgeëist,6 met de invoering van het Wetboek van Strafvordering werd deze zelfstandige bevoegdheid, in ieder geval op het gebied van de strafvordering, aan banden gelegd. In art. 1 Sv werd gesteld dat strafvordering slechts plaats mocht vinden op de wijze zoals die bij de wet is voorzien. Het vraagstuk van de bevoegdheden buiten het gebied van de strafvordering werd niet geregeld. Omdat het onduidelijk was wat wel en niet tot de strafvordering gerekend diende te worden en omdat onduidelijk was welke bevoegdheden de politie buiten het gebied van de strafvordering had, werd de roep om een politiewet waarin deze geregeld zouden worden al aan het eind van de 19e eeuw van alle kanten duidelijk en werden er concrete adviezen uitgewerkt voor de inhoud hiervan. 4.1.2.2 Politiebevoegdheden in de rechtspraak voor invoering van de Politiewet Toen in 1886 in het Wetboek van Strafrecht ‘wederspannigheid’ geformuleerd werd als ‘verzet tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening’, kwam een hele stroom jurisprudentie (de zg. ‘rustverstoordersjurisprudentie’) op gang over de rechtmatigheid van en bevoegdheid tot bepaalde politiehandelingen, die niet expliciet in de wet waren opgenomen. Op het eerste gezicht leek het erop dat de Hoge Raad hierbij de legaliteitsleer hanteerde,7 maar op grond van de formulering waarmee hij dit deed, namelijk dat “de vereiste wettelijke grondslag ook dan aanwezig is, wanneer op grond van wettelijke bepalingen, in onderling verband beschouwd, moet worden aangenomen dat de wet de bevoegdheid tot de ambtsverrichting erkent zonder haar uitdrukkelijk te verlenen”,8 kon de opvatting, dat reeds uit taakopdracht bevoegdheden ontstaan, niet worden weerlegd. Ook werd in vele arresten het door de verdachte ingestelde cassatiemiddel dat de rechtmatigheid van uitoefening van functie door de ambtenaar betwistte zonder motivatie afgewezen.9 Enkele arresten van de Hoge Raad verwezen voor de vraag naar bevoegdheid zelfs uitdrukkelijk naar de taakopdracht,10 of erkenden, onder de overweging dat “tot de rechtmatige taak niet alleen het opsporen en constateren van overtredingen van wettelijke strafbepalingen behoort, doch ook het door gepaste middelen verzekeren der naleving daarvan, o.a. door de overtreding te doen ophouden”, de politiebevoegdheid tot handhaving van wettelijke voorschriften zonder uitdrukkelijke toekenning van deze bevoegdheden.11 Volgens Boek is de hele rustverstoordersjurisprudentie van de Hoge Raad van deze tijd erop gericht om een diskwalificatie van het gebruik van de 12 politiebewaring in rustverstoorderszaken, als in strijd met art. 157 van de toenmalige Grondwet, te voorkomen.

De lijn van deze jurisprudentie werd ook na 1926, toen het Wetboek van Strafvordering werd gewijzigd m.b.t. de aanhoudingsbevoegdheid, voortgezet, met dat verschil, dat nu wel, in tegenstelling tot in de jurisprudentie van vóór die tijd, uitdrukkelijk de rechtmatigheid van aanhouding ter handhaving van de openbare

41

orde werd erkend, met de overweging: “dat toch de taak van de politie omvat de verzekering van de openbare orde, veiligheid en rust, dat tot deze preventieve taak behoort het verwijderen van een beschonken persoon van den openbaren weg, en dat een agent op redelijke wijze van deze bevoegdheid gebruik maakt, door zoodanige persoon tijdelijk in bewaring te stellen”.13 Duidelijk is dus dat de Hoge Raad uit de politietaak ongeschreven preventieve bevoegdheden afleidde. Dat deed de Hoge Raad feitelijk al vele decennia lang, maar nu pas werd kleur bekend. Er werd in deze jurisprudentie met geen woord gerept over art. 158 van de toenmalige Grondwet, die hechtenis buiten in de wet bepaalde gevallen verbood. 4.1.2.3 Omschrijving van bevoegdheden in de Politiewet? Omdat het onbevredigend werd geacht dat de inbewaringstelling van dronken personen was gebaseerd op slechts een arrest, werd binnen de commissieLangemeijer, die beraadslaagde over de Politiewet, bezien of de politie een dergelijke bevoegdheid moest worden toegekend. Hoewel het ontwerp dat gesteund werd door de meerderheid van deze commissie een bepaling bevatte die de bevoegdheden van de politie regelde,14 bestonden daartegen bij de regering echter kennelijk zulke grote bezwaren dat het van de hand werd gewezen. Bij de invoering van de Politiewet 1957 werd immers afgezien van een uitgebreide omschrijving van de bevoegdheden waarvan politieagenten bij de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde gebruik zouden kunnen maken. Volgens de minister van Justitie kon hiervan worden afgezien, omdat de politieagenten bij de uitoefening van hun bediening gebonden zijn aan de grenzen die wet en recht stellen. Volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp komt, mede refererend aan de jurisprudentie, aan de politie geen zelfstandige bevoegdheid toe zoals onder de werking van de Code Pénal voor haar werd opgeëist.15 Tijdens de kamerbehandeling van het wetsvoorstel merkte de minister nog op het in te voeren artikel 28, waarin de taakopdracht van de politie werd omschreven, als een stukje poëzie in het recht te willen beschouwen en voegde eraan toe: “Laten wij verder deze bepaling handhaven om heel duidelijk te maken, dat de politie niet zal zijn een zelfstandig gezag in de staat”.16 Wat de bezwaren van de regering tegen het opnemen van een bevoegdhedenomschrijving in de Politiewet waren, is niet geheel duidelijk. In de Politiewet van 1993 werd de taakstelling uit art. 28 ongewijzigd overgenomen en het gebied van de bevoegdheden wederom grotendeels ongeregeld gelaten. De regering merkte hierover bij de behandeling van het wetsontwerp op, “dat de bepaling ruimte geeft voor politieoptreden in alle onverwachte situaties waarin dat nodig is, terwijl zij tegelijkertijd aangeeft, dat het politieoptreden gebonden is aan het recht en dat de politie aan het bevoegde gezag ondergeschikt is”, alsmede: “de huidige omschrijving, die in de praktijk is beproefd en door de Hoge Raad gewogen, zouden wij niet licht willen missen”. Ook de in een eerder ontwerp opgenomen begripsbepaling van wat onder strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde werd verstaan, komt in de uiteindelijke wettekst niet meer voor.17 4.1.2.4 De jurisprudentie na de invoering van de Politiewet

42

Na 1957 werd de ongeschreven politiebevoegdheid, in eerste instantie op het gebied van de openbare orde, door de Hoge Raad op de taakopdracht in de Politiewet gebaseerd.18 In het Rode Vlagarrest wordt art. 28 (oud) PW met zoveel woorden aangewezen als grondslag voor inbeslagname ter handhaving van de openbare orde.19 Ook in het “weerspannige kloosterling”-arrest,20 de Damverbodbeschikking 21 en het “Lucky Luijk”-arrest 22 worden bevoegdheden in het kader van de openbare orde op art. 28 (oud) PW gebaseerd.23 In de ‘Schaduwen’-arresten heeft de Hoge Raad een soort voorfase van de strafvordering geschapen, ‘die nog geen strafvordering heet’.24 De bevoegdheid tot observatie werd ontleend aan de taakopdracht in de Politiewet, met de overweging: “Schaduwen heeft niet het karakter van opsporing en kan derhalve niet worden aangemerkt als strafvordering in de zin van art. 1 Sv. Het kan worden toegestaan aangezien het geschiedde binnen het kader van de in art. 28 (oud) PW omschreven algemene taak van de politie om te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde.” In het ‘Zwolsman’-arrest stelde de Hoge Raad dat de politie haar optreden, voorzover er niet van strafvordering sprake is, kan baseren op art. 2 PW, maar hierbij geen inbreuk mag maken op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger. “Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is een inbreuk van politieambtenaren op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger niet geoorloofd dan voor zover een zodanige inbreuk door de Grondwet of de desbetreffende verdragsbepaling is toegestaan onder de in de desbetreffende bepaling van de Grondwet of van het verdrag vervatte of daaruit voortvloeiende beperkingen. In geval de Grondwet het stellen van beperkingen aan enig fundamenteel recht toelaatbaar acht, wordt zulks slechts gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Het wettelijk stelsel van het gebruik van dwangmiddelen, zoals onder meer is voorzien in het Wetboek van Strafvordering, is niet van toepassing in de zojuist bedoelde fase. Voor zover door de politie in die fase gebruik wordt gemaakt van onderzoeksmethoden en -technieken zal een inbreuk op fundamentele rechten (...) slechts zijn toegestaan indien die inbreuk in het kader van de Grondwet of het desbetreffende verdrag is geoorloofd. De bevoegdheid tot het maken van zo’n inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 PW voldoet niet aan die eis. De voortschrijdende ontwikkeling van fundamentele rechten en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie voor zulke inbreuken dan art. 2 PW biedt. Dit neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 PW bevoegd is in de fase voorafgaand aan die in de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafrecht handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt (...) en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 PW daarvoor een 25 toereikende wettelijke grondslag biedt”.

Waarschijnlijk in navolging van deze jurisprudentie is door de lagere rechtspraak ook aan het Openbaar Ministerie op grond van haar taakopdracht ongeschreven strafrechtelijke bevoegdheden toegedacht. Zo werd door de President van de Rechtbank Amsterdam geoordeeld ‘dat de officier van justitie aan artikel 4 (oud) RO de bevoegdheid ontleent om gekraakte panden, waarvan hij het verblijf aldaar door de krakers als strafbaar beoordeelt, te ontruimen’, welk oordeel door het Hof Amsterdam werd bekrachtigd.26 De grief van de krakers dat dit artikel de verdeling van de bevoegdheden tussen de verschillende rechterlijke instanties regelt en op zich geen bevoegdheden schept of toekent aan het Openbaar Ministerie, werd door President en Hof verworpen met de motivering dat dit artikel de grondslag vormt voor de bevoegdheid van de Officier van Justitie om op te treden tegen strafbare feiten. Ook verwierp het Hof in zijn arrest de grief dat de President ten onrechte had beslist dat er geen sprake was van strijd met enig mensenrechtenverdrag, met de overweging dat dit afstuitte op de beleidsvrijheid van de Officier van Justitie.

Anders hierover oordeelde de President van de Rechtbank Utrecht, die op basis van artikel 429 sexies Sr geen ontruimingsbevoegdheid aannam.27 Mijns inziens is dit een juiste beslissing op onjuiste gronden. Aan zijn beslissing legt de President immers ten grondslag dat artikel 429 sexies Sr een overtreding is en om die reden geen ontruimingsbevoegdheid bestaat Dit onderscheid is naar mijn mening onjuist, omdat immers noch voor het beëindigen van overtredingen, noch voor het beëindigen van misdrijven een wettelijke bevoegdheid bestaat en het wetboek aan dit verschil op dit punt geen consequenties verbindt.

43

De Rechtbank Leeuwarden heeft bepaald dat verdenking van het plegen van vernieling bij het kraken van een pand de politie niet de bevoegdheid geeft om het gekraakte pand te ontruimen.28 4.1.2.5 Regeling van bevoegdheden in de Politiewet In 1999 heeft het parlement diverse opsporingsbevoegdheden die voordien niet wettelijk geregeld, maar door de rechtspraak met een beroep op de taakopdracht in de Politiewet grotendeels aanvaard waren, in het Wetboek van Strafvordering opgenomen. In de Memorie van Toelichting bij het voorstel voor deze wetswijziging wordt gesteld dat “het boven alle twijfel is verheven dat opsporingshandelingen die geen inbreuk op enig grondrecht inhouden, gebaseerd kunnen worden op bestaande artikelen als art. 2 PW (...)”.29 4.1.3 De opvattingen over ongeschreven bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie in de doctrine 4.1.3.1 Algemeen. In de hedendaagse literatuur wordt bevoegdheidsverlening op grond van taakopdrachten in het algemeen fel bekritiseerd.30 De algemene gedachtegang hierbij is dat een taakomschrijving niets zegt over de bevoegdheden om deze taak te vervullen. Sommigen trekken hieruit de conclusie dat alle activiteiten van de politie op een uitdrukkelijke wettelijke bevoegdheid moeten berusten,31 anderen menen dat dit slechts noodzakelijk is indien de politie hierbij dwang uitoefent of inbreuk maakt op grondrechten. 32

Buruma meent dat slechts een zware inbreuk op grondrechten niet gelegitimeerd wordt door de taakopdracht. Corstens kent aan de taakomschrijving alleen een negatieve betekenis toe: het begrenst het politieoptreden in die zin dat al dit optreden, zowel hetgeen in de in het kader van bevoegdheidsuitoefening, als hetgeen daarbuiten plaatsvindt, moet zijn gericht op het vervullen van de hierin 33 omschreven taken”. Hennekens vindt dat de rechtspraak van de Hoge Raad door zijn uitleg van de taakopdracht in de Politiewet de rechtstaat op haar grondvesten heeft doen trillen. Toen het parlement de taakopdracht in de nieuwe Politiewet ongewijzigd over wilde nemen, meende hij dat het parlement op 34 deze wijze, met de huidige stand van de jurisprudentie iedere politieambtenaar impliciet een kaartje zou afgeven voor een ‘rechtsvrije staat’.

In de oudere literatuur zijn veel voorstanders te vinden van de plichtmatigheidsleer. Volgens Bool bracht de ontwikkeling van juridisering van de politiezorg niet met zich mee, dat geen ruimte voor de politie overbleef om zonder 35 wettelijke grondslag op te treden. De rechtvaardiging van een vrij politiebedrijf moest volgens hem worden gezocht in de rechtsorde; de politie moet kunnen optreden tegen elke gedraging die de rechtsorde in gevaar brengt. Strafbaarstelling, opsporing en bestraffing kunnen de rechtsorde onvoldoende beschermen. Heyligers is in principe tegen elke poging om de politie door codificatie van haar bevoegdheden aan banden te leggen, waardoor volgens hem de 36 kracht van de politie verlamd en haar belangstelling en ijver in de dienst verdoofd worden. Een arrest van de Hoge Raad waarin deze zich beriep op de rechtmatigheidsleer, deed De Ranitz verzuchten, dat ‘op deze manier diegenen 37 straffeloos blijven die zich verzetten tegen een ambtenaar die zijn plicht nauwkeurig vervult, maar wiens optreden toch niet op de wet berust”.

Ook wordt wel een onderscheid gemaakt tussen bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde en die voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tot het ontruimen van gekraakte panden ter handhaving van de openbare orde zal in het volgende hoofdstuk beschreven worden. Zo stelt Fleers dat de politie, binnen de grenzen van evenredigheid, vrij is in de keuze van de middelen die zij aanwendt ter handhaving van de 38 openbare orde. Hieronder kon volgens hem zelfs vrijheidsbeneming vallen. Kritiek op deze opvatting heeft Boek, die de bevoegdheden van de sterke arm met betrekking tot de openbare orde in principe, op grond van art. 172 GemW, voorbehoudt aan de burgemeester, maar enige ruimte laat voor politieambtenaren ter handhaving van de dagelijkse gang van zaken in de openbare ruimte, mits zij hierbij geen handelingen verrichten 39 die een beperking opleveren van een grondrecht.

44

4.1.3.2 Opvattingen over de Schaduwen-arresten Boek en Nijboer vinden de fundering van m.n. de ‘Schaduwen’-arresten niet sterk.40 Zij verwijten de Hoge Raad een cirkelredenering te volgen: observeren is geen strafvordering omdat strafvordering geen observeren kent en vragen zich af of er niet een meer ‘materieel’ strafvorderingsbegrip bestaat. Verder roept dit arrest vragen bij hen op als: Wat houdt art. 2 PW nu eigenlijk in? Is het de taak van de politie te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde, hetgeen toch ‘strafrechtelijke’ en ‘openbare orde’ handhaving betekent, of is er ‘iets meer’? En als er ‘iets meer’ is, waar liggen dan de grenzen van dat ‘iets’? Of is dat ‘iets’ de openstaande deur van het begin van de strafvordering, dat nog net geen strafvordering is? Wat is nu precies de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde?

Knigge vond de opstelling van de Hoge Raad dat bevoegdheden van de politie gebaseerd kunnen worden op haar taakopdracht, met betrekking tot opsporing verdedigbaar, ‘omdat opsporing welhaast per definitie een stelselmatig en gericht onderzoek met zich meebrengt en het privé-leven daarbij moeilijk buiten beschouwing kan blijven’.41 Naeyé noemt de ‘Schaduwen’-arresten in zoverre principieel, “dat de Hoge Raad in deze arresten de formulering van de rechtbank, dat ‘geen enkele rechtsregel zich verzet tegen het schaduwen van de verdachte’ niet overnam, maar het schaduwen nadrukkelijk baseerde op art. 28 (oud) PW”, maar vervolgt met: “ (...) Het is niet zonder meer evident dat het zeer ruim geformuleerde art. 28 (oud) PW als zo’n wet (d.w.z. een die een inbreuk op een grondwettelijke regel legitimeert) kan worden opgevat. Goed beschouwd wordt deze bepaling hier geïntroduceerd als een quasistrafvorderlijke controlebevoegdheid, goeddeels vergelijkbaar met de controlebevoegdheden zoals geregeld in de diverse bijzondere wetten. Dit zal toch niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.” 4.1.4 Eigen mening en conclusies 4.1.4.1 Commentaar op opvatting wetgever en jurisprudentie De Hoge Raad heeft in enkele gevallen het bestaan van ongeschreven, op de politietaak gebaseerde, bevoegdheden geaccepteerd, voor zover deze bevoegdheden niet liggen op het gebied van de strafvordering en hierbij geen inbreuk gemaakt wordt op enig grondrecht 42 of burgers bindend verdragsrecht. Dit is klaarblijkelijk in overeenstemming met de opvatting van de wetgever, die echter voor de concrete uitwerking van deze opvatting weer naar de rechtspraak verwijst. Naar mijn mening is de opvatting dat uit taken bevoegdheden kunnen worden afgeleid principieel onjuist en moeten in beginsel alle bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie die samenhangen met de bijzondere plaats die deze in de samenleving innemen, in de wet zijn omschreven. Dit is vooral van belang als het bevoegdheden tot het toepassen van dwang of het maken van inbreuk op rechten van burgers betreft. Naast mijn principiële kritiek op de opvatting van de Hoge Raad, heb ik ook op andere punten kritiek hierop. Zo is onduidelijk wat nu de status van art. 2 PW in deze bevoegdhedentoekenning is. Worden de bevoegdheden rechtstreeks aan dit artikel ontleend en zo ja, moet dit gezien worden als een wettelijke bepaling in de zin van

45

grondwet en internationale mensenrechtenverdragen, of zijn de bevoegdheden ontleend aan de politietaak, die toevalligerwijs in art. 2 PW is vastgelegd? Wat kan hierover uit de stelling van de Hoge Raad in het Zwolsman-arrest,43 dat “de bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op grondwet en internationale mensenrechtenverdragen voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet moet zijn omschreven, en dat een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 PW niet aan die eis voldoet”, worden afgeleid? Ook blijft het onduidelijk wat de Hoge Raad, voor zover hij art. 2 PW als zodanig als basis ziet voor de toekenning van bevoegdheden aan de politie, verstaat onder het bestanddeel ‘in overeenstemming met de geldende rechtsregels’. Het is de vraag of de Hoge Raad na de invoering van de Wet Bijzondere Opsporings Bevoegdheden nog andere niet in de wet geregelde ‘bevoegdheden’ onder de paraplu van art. 2 PW wil laten vallen, zoals de wetgever klaarblijkelijk veronderstelt, of bereid is een principiëlere stelling in te nemen. Het is onduidelijk in hoeverre in de opvatting van de wetgever en de jurisprudentie de handhavingsleer te herkennen is. Boek meent dat art. 2 PW hiervan bij uitstek de uitdrukking is, zonder hiervoor echter steekhoudende argumenten aan te voeren. De Hoge Raad heeft zich nog niet over deze interpretatie van art. 2 PW uitgelaten. Wel heeft de Hoge Raad zich in het verleden achter de handhavingsleer geschaard, maar daarvan is onduidelijk of dit slechts betrekking had op handhaving van de openbare orde of ook buiten dit gebied. Ook enkele uitspraken van lagere rechters passen binnen de handhavingsleer,44 maar deze uitspraken zijn op dit punt vrijwel niet gemotiveerd en het is onduidelijk of deze in cassatie stand zouden houden. De parlementaire behandeling van de Politiewet geeft geen uitsluitsel over de bedoeling van de wetgever op dit punt. Het ligt niet in de rede te veronderstellen dat het verband tussen taakopdracht en het hierop baseren van bevoegdheden bij het Openbaar Ministerie ruimhartiger uitgelegd zou kunnen worden dan bij de politie. De argumentatie die gebruikt wordt om bevoegdheden van de politie op de taakopdracht te baseren, namelijk dat er sprake is van een situatie waarin de behoefte aan bevoegdheden niet bij voorbaat te overzien is, gaat bij het Openbaar Ministerie immers niet op, omdat het Openbaar Ministerie meer afstand dan de politie heeft in de zaken waarin zij optreedt. Mijns inziens geldt dan ook dat, zo er al sprake zou zijn van bevoegdheden die voortvloeien uit de taakopdracht van het Openbaar Ministerie, deze geen inbreuk mogen maken op fundamentele rechten van burgers. Aan de handhavingsleer zitten belangrijke nadelen. Naast het principiële bezwaar dat de handhavingsbevoegdheden zoals deze in de handhavingsleer verondersteld worden niet in de wet zijn omschreven en dat dus niet gesteld kan worden dat de wetgever deze bevoegdheden gewild heeft, is er het belangrijke praktische bezwaar, dat de opvatting dat politie en Openbaar Ministerie bevoegd zijn om een einde te maken aan strafbare feiten, veronderstelt dat er een bepaald strafbaar feit is gepleegd. De beoordeling hiervan is echter aan de rechter overgelaten; de politie en het Openbaar Ministerie gaan slechts uit van verdenkingen. Het maakt qua uitwerking natuurlijk een groot verschil of de bevoegdheid om een einde te maken aan strafbare feiten ook de bevoegdheid veronderstelt om een einde te maken aan zaken waarvan slechts het vermoeden bestaat dat zij strafbaar zijn. Dit klemt des te meer, wanneer een dergelijke bevoegdheidsuitoefening neerkomt op een nieuw

46

dwangmiddel en/ of inbreuk maakt op fundamentele rechten van burgers. Mijns inziens is deze consequentie van de handhavingsleer te zeer in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het rechtmatigheidsbeginsel om zonder wettelijke bepaling als geldend recht te kunnen worden gezien. 4.1.4.2 Belang voor optreden politie en Openbaar Ministerie tegen kraken. Dat de politie bevoegd is om preventief op te treden tegen strafbare feiten die zich bij het kraken van panden voordoen, mits daarbij geen inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten of dwang gebruikt wordt, moet op grond van de jurisprudentie verondersteld worden. Het gaat dan uitdrukkelijk wel om strafbare feiten en niet om het kraken als zodanig; het kraken als zodanig heeft immers geen relatie met de taakopdracht. Daar waar het kraken niet met strafbare feiten samen gaat, heeft de politie dan ook geen preventieve bevoegdheid. Ook de bevoegdheid tot opsporing in de fase die aan de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering vooraf gaat, mits daarbij geen inbreuk gemaakt wordt op grondrechten en geen gebruik gemaakt wordt van dwangmiddelen, moet verondersteld worden. Hierbij kan gedacht worden aan het onderzoeken van verklaringen van de rechthebbende dat deze van plan is het huis te verkopen, verhuren, verbouwen of daarmee al een aanvang heeft gemaakt bij makelaars, architecten, gemeentelijke instanties die vergunningen afgeven, het onderzoeken van verklaringen van omwonenden, controle op gebruik van nutsvoorzieningen e.d. De bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen ontbreekt mijns inziens. Deze bevoegdheid kan niet op de taakopdracht gebaseerd worden, omdat hierbij inbreuk gemaakt wordt op fundamentele rechten. Deze mening was ook de wetgever in het verleden toegedaan, wat reden was om zowel in het ontwerp van een Anti-kraak Wet als in de Leegstandswet een bepaling op te nemen die de politie de bevoegdheid toekende om gekraakte panden te ontruimen. Ook Bogers et al.,45 Mulder46 en Pop47 zijn van mening dat ontruiming van gekraakte panden in vele gevallen niet op de wet gebaseerd kan worden en dat een taakopdracht hiervoor geen basis biedt.

Mijns inziens zaten de President van de Rechtbank Amsterdam (11-11-1993, KG 1993, 422) en het Hof Amsterdam ( 17-3-1994, rolnr. 1372/ 93 SKG) dan ook niet op het goede spoor toen zij veronderstelden dat deze bevoegdheid uit de taakopdracht van het Openbaar Ministerie voortvloeit, en moet de kans dat de Hoge Raad hierover anders denkt groot geacht worden, nu deze naar aanleiding van de reikwijdte van de taakomschrijving in de Politiewet gesteld heeft dat hierop geen bevoegdheden kunnen worden gebaseerd tot het verrichten van handelingen waarbij inbreuk wordt gemaakt op grondrechten, en er geen enkele reden is om te veronderstellen dat de taakomschrijving van het Openbaar Ministerie in de Wet op de Rechterlijke Organisatie ruimere bevoegdheden toestaat dan de taakomschrijving van de politie in de Politiewet. Dit was mogelijk impliciet wel de veronderstelling van de wetgever bij de invoering van art. 429 sexies Sr, waarbij de minister uitging van een 48 (effectieve) extra bescherming van huiseigenaren tegen kraken. Hoewel het mogelijk is dat de minister er hierbij vanuit ging dat deze extra bescherming reeds uit de afschrikkende werking van de strafbaarstelling voortkomt, moet het niet uitgesloten worden geacht dat hij hierbij het oog had op repressief optreden ter beëindiging van het strafbare feit.

Ook bij door krakers gepleegde huisvredebreuk kan niet gesproken worden van een ontruimingsbevoegdheid van politie of Openbaar Ministerie, maar is, althans volgens

47

de relatieve leer van het huisrecht, de bewoner tegen wie huisvredebreuk gepleegd zelf bevoegd om de krakers en hun huisraad te verwijderen. Hij kan hiertoe de hulp van de politie inroepen. Dat de Hoge Raad deze praktijk gesanctioneerd heeft, kan als aanwijzing gezien worden voor de geldigheid van de relatieve leer van het huisrecht. Dit geldt niet in het geval van het plegen van lokaalvredebreuk, omdat de gebruiker immers geen sterker huisrecht kan doen gelden dan de 49 kraker.

Terecht heeft de Rechtbank Leeuwarden geoordeeld dat een verdenking van het plegen van zaakbeschadiging geen bevoegdheid tot ontruiming schept. Er is immers geen voldoende en relevant verband tussen deze verdenking en de bewoning van het pand. Mijns inziens gaat dezelfde argumentatie op in situaties waarin tegen de krakers een verdenking bestaat van bij het binnenkomen gepleegde overtredingen van de artikelen 141, 199 en 461 Sr.50 4.2 Geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie De bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie staan grotendeels in het Wetboek van Strafvordering beschreven. Ook in bijzondere wetten staan bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie beschreven, maar die zijn voor het optreden tegen kraken niet relevant. Van de in de Politiewet omschreven bevoegdheden van de politie is voor het optreden tegen kraken de bevoegdheid tot geweldsgebruik nog het meest relevant. Volgens art. 8 PW is de ambtenaar van politie (...) bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld dient zo mogelijk een waarschuwing vooraf te gaan.

4.2.1 Enkele begrippen 4.2.1.1 De verdachte Vele strafrechtelijke bevoegdheden mag de politie alleen toepassen jegens verdachten. Onder verdachte in de zin van het Wetboek van Strafvordering wordt (voordat de vervolging is aangevangen)51 aangemerkt ‘degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit’. Met het begrip ‘schuld’ wordt bedoeld ‘het gedaan hebben’. De redelijkheid van de verdenking moet niet alleen in de ogen van de politieagent redelijk zijn, maar redelijk op zichzelf.52 Een louter subjectief vermoeden is dus onvoldoende.53 De eis van objectivering wordt versterkt door de eis, dat het redelijk vermoeden uit feiten of omstandigheden moet voortvloeien. Als dergelijke feiten of omstandigheden kunnen bijv. getuigenverklaringen, maar ook de ervaring van opsporingsambtenaren of feiten van algemene bekendheid worden aangemerkt.54 De feiten en omstandigheden moeten niet alleen echt gebeurd en waar zijn, maar ze moeten ook in alle redelijkheid kunnen zijn waargenomen en een zekere mate van aannemelijkheid en waarschijnlijkheid bezitten.55 Het redelijk vermoeden impliceert een prognose over de afloop van een eventueel strafproces.56 De redelijkheid van het vermoeden omvat ook de betrouwbaarheid van de feiten of omstandigheden.57

48

Hoewel de wetgever in principe het oog heeft gehad op een concrete en geïndividualiseerde verdachte,58 is er soms sprake van een ‘collectieve’ verdenking, in die zin dat wel duidelijk is dat de dader van een gepleegd strafbaar feit binnen een bepaalde groep te zoeken is, maar die verdenking niet geïndividualiseerd kan worden. Het hangt sterk af van de feitelijke situatie (met name de ernst van het gepleegde delict, de mate van heterdaad en de omvang van de groep potentiële daders) af of dan alle tot deze ‘groep’ behorende personen als verdachten kunnen worden gekenmerkt.59 Naeye en Melai menen dat het voor zich spreekt dat de toepassing van dwangmiddelen op basis van collectieve verdenking tot de uitzonderingen moet blijven behoren.60 Corstens merkte hierover op: “Het is een uitgangspunt van de strafvordering dat strafrechtelijke bevoegdheden met het oog op de bescherming 61 van de burger restrictief horen te worden uitgelegd”.

4.2.1.2 Verdenking op heterdaad Het begrip ‘heterdaad’ speelt een belangrijke rol in ons strafrecht. Aan het feit dat een strafbaar feit op heterdaad geconstateerd wordt, zijn ruimere bevoegdheden van de politie en het Openbaar Ministerie verbonden. Dit wordt gerechtvaardigd door de aanname, dat bij constatering op heterdaad de kans om iemand ten onrechte te verdenken, verwaarloosbaar is. Tot aan 1848 was in de Grondwet vastgelegd dat vrijheidsbeperkende maatregelen niet zonder rechterlijk bevel konden worden opgelegd behalve in het geval dat iemand op heterdaad werd betrapt. In 1848 werd deze laatste voorwaarde vervangen door ‘buiten de gevallen in de wet bepaald ...’. Deze grondwetswijziging werd als een belangrijke achteruitgang beschouwd in de bescherming van de belangen van de persoonlijke vrijheid. Waar het bij ‘betrapping op heterdaad’ vrijwel onmogelijk was om onschuldigen te treffen, werd nu geaccepteerd dat ook mogelijk onschuldigen buiten de rechtbank om in hechtenis genomen konden worden. Wel bleven er belangrijke bevoegdheden aan ontdekking op heterdaad verbonden, waarbij van een zeer ruim heterdaadbegrip werd uitgegaan. In 1892 legde de Hoge Raad de ruime uitlegging van het begrip heterdaad enigszins aan banden door te overwegen dat de exceptionele bevoegdheden die hieraan verbonden waren alleen duurden zolang het ontdekken aan de gang was. De Hoge Raad gaf het heterdaadbegrip echter wel een veel ruimere inhoud dan de ontdekking kort na de betrapping. Een bloot vermoeden dat wel eens een strafbaar feit gepleegd zou 62 kunnen zijn, was niet voldoende, maar een ‘redelijk’, op iets bepaalds gegrond vermoeden, was dat wel. Immink concludeerde in 1895 dat het 63 heterdaadbegrip te veel werd uitgelegd vanuit de behoeften van de praktijk. Met een verwijzing naar de wetsgeschiedenis stelde hij dat de in de wet opgenomen omschrijving zeer beperkt moest worden opgevat en dat de in geval van heterdaad toegekende bijzondere bevoegdheden juist werden gerechtvaardigd door de mate van zekerheid dat de betrapte de schuldige was. Een voorstel in de vergadering van de Nederlandse Juristen Vereeniging van 1909 om ‘ontdekking op heterdaad’ te vervangen door het in de praktijk al gebruikte criterium ‘een redelijk vermoeden dat het strafbaar feit was gepleegd en dat de betreffende persoon daaraan schuldig was’, kreeg een meerderheid van de aanwezigen achter zich, maar stuitte ook bij enkelen op felle weerstand. Simons schreef in een commentaar dat de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit een onmisbare voorwaarde was voor alle handelingen van politie en justitie en dus geen basis kon zijn voor bijzondere bevoegdheden. Dat gold volgens hem overigens evenzeer voor de ontdekking kort na de betrapping, aangezien er ook in dat geval geen 64 zekerheid was over de schuldige. In 1926 werd het begrip heterdaad in de wet enigszins ingeperkt, tot de huidige formulering. In de toelichting werd opgemerkt dat het belang van heterdaad was gelegen in het feit dat de reconstructie van de werkelijke gebeurtenissen met geringe kans op dwaling kan geschieden, waarvan 65 alleen sprake is zolang die verse toestand duurt.

De vraag of er na enig tijdsverloop nog sprake is van heterdaad is volgens Naeyé mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking.66 Het is niet nodig dat het strafbare feit op heterdaad ontdekt is door de opsporingsambtenaar zelf; het is voldoende dat het strafbare feit door iemand op heterdaad is ontdekt.67 Het is niet noodzakelijk dat de dader in persoon wordt betrapt, omdat het gaat om de ontdekking van het feit terwijl het begaan wordt. Van heterdaad is ook sprake als een feit ontdekt wordt terstond nadat het begaan is. De betekenis van het begrip terstond moet per geval worden vastgesteld. Het duidt in ieder geval op zeer beperkte tijdsduur; op de interpretatie van het begrip heeft volgens de Hoge Raad niet alleen het tijdsverloop, maar ook de ernst van het gepleegde feit invloed.68 4.2.2 Strafrechtelijke bevoegdheden

49

4.2.2.1 Bevoegdheid tot aanhouding Aanhouding betreft de bevoegdheid om een verdachte over te brengen naar een plaats van verhoor ter voorgeleiding aan de (hulp-)officier van justitie. De wet geeft geen definitie van aanhouden, noch worden er eisen gesteld aan de vormen die daarbij in acht genomen moeten worden. Aanhouding wordt meestal kenbaar door de mededeling dat iemand is aangehouden of door het daadwerkelijk vasthouden van de verdachte. Of een mededeling aan de verdachte dat deze is aangehouden voldoende is om een verdachte als aangehouden te beschouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder mede de opstelling van de verdachte.69 Een bevel dat aan iemand wordt gegeven in het kader van zijn aanhouding is geen bevel in de zin van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht; de weigering om hieraan te gehoorzamen is dan ook niet strafbaar. Zodra de verdachte echter daadwerkelijk is aangehouden is verzet ertegen strafbaar op grond van artikel 180 Sr (wederspannigheid). Een aangehouden verdachte moet de redenen van zijn aanhouding worden meegedeeld. Hij moet ‘ten spoedigste’ worden voorgeleid, dit is een iets ruimer begrip dan ‘onverwijld’. De voorgeleiding heeft o.a. tot doel de rechtmatigheid van de aanhouding te doen toetsen door een voldoende deskundige ambtenaar, wat eventueel kan leiden tot onmiddellijke vrijlating. Voor de rechten van verdachte na aanhouding zie Tips tegen tralies 2000, p. 53-86.

Bij ontdekking op heterdaad geldt er een ruime aanhoudingsbevoegdheid: Iedereen mag de verdachte in dat geval aanhouden. Buiten het geval van heterdaad geldt er een getrapt systeem van aanhoudingsbevoegdheden, waarin de officier van justitie een dominante plaats inneemt, maar waarbij de onmogelijkheid om het optreden van (hulp-)officier af te wachten ook andere opsporingsambtenaren bevoegd maakt. De opsporingsambtenaar die een aanhouding verricht mag daarbij proportioneel geweld toepassen. De opsporingsambtenaar moet niet alleen de bedoeling hebben om de verdachte voor een (hulp-)officier van justitie te geleiden, hij moet ook (redelijkerwijs kunnen) verwachten dat deze voorgeleiding daadwerkelijk zal plaatsvinden. Zo niet, dan moet de aanhouding voor onrechtmatig gehouden worden.70 In theorie bestaat er een grote beleidsvrijheid voor opsporingsambtenaren om verdachten al dan niet aan te houden. De aanhouding dient zijn rechtvaardiging te vinden in het opsporingsbelang dat ermee gediend is. Aanhouding en verhoor, uitsluitend toegepast in het belang van de openbare orde, is misbruik van bevoegdheden. Indien de politie of het Openbaar Ministerie tot aanhoudingen van krakers wil overgaan, zullen zij tegen elk van de aan te houden personen een redelijke verdenking moeten hebben. Behalve in het geval van verdenking van openlijke geweldpleging, waarbij ook aanhouding buiten heterdaad is toegelaten, dient er ook sprake te zijn van verdenking van op heterdaad geconstateerde feiten. Gezien de aard van de bij kraken gepleegde strafbare feiten zal een collectieve verdenking, met name van de delicten die bij het kraken-binnendringen gepleegd worden, niet snel aanvaardbaar zijn, zeker niet bij een groter aantal betrokkenen, daar dan het aantal

50

onschuldigen dat door deze maatregel getroffen wordt verhoudingsgewijs zo groot en het belang van deze maatregel voor de strafvordering zo minimaal, dat in redelijkheid hier niet gesproken kan worden van een situatie waarin aanhouding op grond van een collectieve verdenking aanvaardbaar is. Slechts bij de verdenking van overtreding van de artikelen 138, 139 en 429 sexies Sr kunnen in beginsel alle aanwezigen in het gekraakte pand als verdachte worden gezien, zij het dat er reeds korte tijd na het kraken van het pand niet meer tegen een iedere in het gekraakte pand aanwezige van ontdekking op heterdaad van het binnendringen gesproken kan worden en tegen deze personen dan ook pas een verdenking van een strafbaar feit ontstaat op het moment dat zij weigeren op vordering van de rechthebbende het pand te verlaten. Het moet in dat geval wel duidelijk zijn dat de vordering deze persoon naar redelijke verwachting moet hebben bereikt. In dat geval kan dus op heterdaad worden geconstateerd dat de aanwezigen het pand weigeren te verlaten. 4.2.2.2 Bevoegdheid tot binnentreden De bevoegdheid tot het binnentreden van woningen wordt beperkt door het hierover bepaalde in art. 12 GW en door de Algemene Wet op het Binnentreden. In de Grondwet wordt het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner aan bij wet te stellen voorwaarden verbonden.71 In de Algemene Wet op het Binnentreden, waarin deze voorwaarden geregeld worden, wordt het binnentreden van woningen in het algemeen gebonden aan een voorafgaande legitimatie en mededelingsplicht van het doel van binnentreden, en het binnentreden zonder toestemming van de bewoner aan nadere voorwaarden. Overheidsfunctionarissen die met overtreding van deze voorschriften zonder toestemming van bewoners binnentreden, zijn strafbaar op grond van art. 370 Sr. De verplichtingen van de Algemene Wet op het Binnentreden gelden alleen als deze in redelijkheid kunnen worden nageleefd. In art. 2 lid 1 AWBi worden enkele uitzonderingssituaties genoemd. Zo hoeven deze verplichtingen niet te worden nageleefd, of slechts te worden nageleefd voor zover dit in die omstandigheden kan worden gevergd, indien de naleving daarvan naar redelijke verwachting ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk onmogelijk is of naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.

Er is van binnentreden sprake als iemand zich fysiek in de woning begeeft; dit kan ook met slechts een arm zijn, bijvoorbeeld wanneer een politieagent iemand in zijn deuropening aanhoudt of door het geopende raam een voorwerp in beslag neemt.72 In de Memorie van Antwoord bij de Algemene Wet op het Binnentreden stelde de regering dat er ook bij het forceren van een toegangsdeur van een inbreuk op het huisrecht sprake is.73 Mevis meent dat dit een academische kwestie kan blijven, omdat als de bevoegdheid tot binnentreden ontbreekt daaruit de onrechtmatigheid van 74 het forceren van een toegangsdeur vanzelfsprekend voortvloeit.

Toestemming door een bewoner moet uitdrukkelijk gegeven worden. Dit kan zowel door woorden als door daden. Volgens Vellinga-Schootstra kan de toestemming ook stilzwijgend door gedragingen gegeven worden.

75

Het verbod van de ene bewoner prevaleert boven de toestemming van de andere bewoner. Wie wel en niet als bewoner moet worden gezien, moet naar de

51

omstandigheden van het geval worden bezien; duidelijk is dat het feitelijke bewoning moet betreffen. Iemand die bij afwezigheid van de bewoners op de woning past, kan namens de bewoners de toegang weigeren, maar het moet worden betwijfeld of diegene ook de toegang kan verlenen.76 Op grond van de relatieve leer van het huisrecht kan aangenomen worden dat bij krakers die een woning die bij een ander in gebruik is gekraakt hebben, geen toestemming van de krakers, maar toestemming van de bewoner tegen wie huisvredebreuk gepleegd is, nodig is. Dit geldt niet indien de krakers een pand hebben gekraakt dat anders dan als woning in gebruik was en hierin zelf zijn gaan wonen; in dat geval is de woning immers bij de krakers in gebruik. Bij het binnentreden moet de politie zich legitimeren en mededeling doen van het doel van binnentreden. Of de politie gerechtigd is andere bevoegdheden in de woning toe te passen dan zij vooraf aan de bewoner heeft meegedeeld, is afhankelijk van de vraag of reeds vooraf de intentie bestond om deze bevoegdheden toe te passen, of dat er sprake is van toevallig en ongewild tegengekomen omstandigheden. Indien deze intentie immers reeds bestond voorafgaande aan het binnentreden, dan is er geen juiste opgave gedaan van het doel van binnentreden.77 De toestemming tot binnentreden kan elk moment worden ingetrokken, maar een dan reeds verrichte aanhouding wordt daarmee niet ongedaan gemaakt.78 Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is, behalve voor rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters en deurwaarders in bepaalde in de wet omschreven gevallen, een schriftelijke machtiging vereist. Voor strafrechtelijke doeleinden kan deze machtiging afgegeven worden door de officier van justitie of de hulpofficier van justitie. Over de vraag of een persoon die bevoegd is om machtigingen tot binnentreden af te geven, zelf bevoegd is om zonder een machtiging binnen te treden of voor zichzelf kan uitschrijven, geeft de wet geen uitsluitsel. Naeyé veronderstelt deze bevoegdheid niet aanwezig. In de last moet uitdrukkelijk vermeld worden wie de machtiging heeft gegeven en aan wie deze is verleend, alsmede de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden. Het doel moet het binnentreden zonder toestemming in redelijkheid vereisen.79 Een bevoegdheid tot ontruiming op strafrechtelijke gronden of op grond van art. 2 PW of art. 124 RO is geen wettelijk doel van binnentreden. Wel kan ontruiming een wettelijk doel van binnentreden zijn in het kader van bestuursrechtelijke bevoegdheden.

‘s Nachts en bij afwezigheid mag niet worden binnengetreden, behalve als dit uitdrukkelijk in de machtiging is bepaald en hiertoe een duidelijke noodzaak bestaat. Daar bij kraaksituaties het doel van binnentreden vrijwel altijd aanhouding van bewoners is en het strafbare feit op grond waarvan de aanhoudingen verricht worden bovendien vaak bestaat uit de weigering om zich te verwijderen, zal er niet gauw een noodzaak zijn om een gekraakte woning bij afwezigheid van de bewoners te betreden.80 Naast aanhouding zou een doel voor binnentreden kunnen bestaan uit inbeslagname; dit zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij een verdenking van vernieling, waarbij voorwerpen waarmee de vernieling gepleegd is in de woning in beslag genomen worden. Aan deze bevoegdheid blijkt de politie in de praktijk geen behoefte te hebben.

52

Ook bij het binnentreden met een machtiging moet de politie zich legitimeren en mededeling doen van het doel van binnentreden. De bewoner bij wie zonder toestemming is binnengetreden, moet een verslag van het binnentreden worden toegezonden. Dit moet uiterlijk op de vierde dag na het binnentreden worden toegezonden. In het verslag moeten de gegevens vermeld zijn die genoemd worden in art. 10 lid 2 AWBi. Het binnentreden moet op de minst confronterende wijze plaatsvinden met het oog op beperking of voorkoming van materiële en geestelijke schade. Sinds de invoering van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden 81 is in art. 55a Sv opsporingsambtenaren de bevoegdheid toegekend om, in afwijking van de Algemene Wet op het Binnentreden, een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden zonder hierbij voorzien te zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden, indien de officier van justitie machtiging heeft verleend ter aanhouding van een verdachte een woning te doorzoeken. Op deze regeling is forse kritiek mogelijk. Ten eerste is de wettekst op zeer onduidelijke wijze geredigeerd, door in een zelfde regel klaarblijkelijk naar twee verschillende soorten machtiging te verwijzen. Gezien het feit dat aangenomen moet worden dat de vereiste machtiging van de officier van justitie ook een mondelinge machtiging mag zijn, doet dit artikel sterk afbreuk aan de duidelijkheid die gecreëerd werd door de invoering van de Algemene Wet op het Binnentreden. Immers heeft op deze wijze een bewoner die geconfronteerd wordt met opsporingsambtenaren die zonder zijn toestemming zijn woning betreden, geen mogelijkheid om de rechtmatigheid daarvan terstond na te gaan. Afgewacht moet worden in welke mate en in welke omstandigheden het Openbaar Ministerie en de politie van deze bevoegdheid gebruik maken en of de toepassing ervan onder alle omstandigheden rechtmatig wordt geacht. Het is daarbij de vraag of het feit dat het artikel is ingevoerd bij een wet die bijzondere opsporingsbevoegdheden toekent, met zich meebrengt dat de bevoegdheid slechts in bijzondere omstandigheden, waarvoor de wet is bedoeld, kan worden toegepast. Als er wordt binnengetreden op grond van een bevoegdheid, heeft de Hoge Raad in het ‘Geweer’-arrest uitgemaakt dat de doelgebondenheid van de bevoegdheid tot binnentreden geen beperking inhoudt van de bevoegdheden van de ambtenaar als hij eenmaal in de woning is.82 Mijns inziens moet daar onmiddellijk worden toegevoegd, dat dit anders ligt indien de ambtenaar reeds van tevoren deze uitoefening van bevoegdheden beoogde, daar immers in dat geval snel van détournement de pouvoir sprake zal zijn. 4.3 Strafrechtelijke beginselen De mogelijkheid van het gebruik van bevoegdheden door politie en Openbaar Ministerie wordt beperkt door de beginselen van een behoorlijke procesorde. Tot de beginselen van een behoorlijke procesorde behoren o.a. het beginsel van zuiverheid van oogmerk (ook wel het verbod op détournement de pouvoir of misbruik van bevoegdheden genoemd), welk inhoudt dat een bevoegdheid niet mag worden aangewend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven, het

53

beginsel van proportionaliteit, welk inhoudt dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen de wijze van optreden en het beoogde doel, dan wel tussen de wijze van optreden en het gepleegde feit waarvan iemand wordt verdacht,83 het beginsel van subsidiariteit, welk inhoudt dat op de voor de burger minst bezwarende wijze dient te worden opgetreden en het verbod op willekeur, dat inhoudt dat bevoegdheden niet naar willekeur mogen worden toegepast, maar dat hierin een beleid moet worden toegepast. Dit laatste beginsel is vooral van belang in verband met weer een ander beginsel dat op het gebruik van bevoegdheden betrekking heeft, namelijk het opportuniteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat het aan het beleid van het Openbaar Ministerie en de politie wordt overgelaten of zij al dan niet in bepaalde situaties van hun bevoegdheden gebruik maken.84 Het seponeren van bepaalde zaken past in het kader van een strafrechtspleging die niet beoogt alle strafbare feiten op te sporen en te bestraffen, maar slechts tot doel heeft het plegen van strafbare feiten binnen voor de maatschappij aanvaardbare grenzen te houden.85 Het gaat daarbij om een afweging van het belang van vervolging tegen andere in het geding zijnde belangen. Met vervolging van bagateldelicten zal bijna nooit het algemeen belang zijn gediend.86 Als de beslissing tot vervolging zo weinig past in het normale beleid, dat van willekeur moet worden gesproken, dan is die vervolging in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.87 Met betrekking tot het opportuniteitsbeginsel wordt in de rechtsdoctrine ook wel gesproken over de theorie van de subsocialiteit. Deze theorie houdt in dat voor de strafbaarheid van een bepaald feit naast de traditionele elementen onrecht en schuld ook nog sprake moet zijn van een andere element, subsocialiteit genoemd, die kortweg samenhangt met de mate waarin de maatschappij door het gepleegde feit in verstoring is gebracht. De gedachte van de theorie is dat in bepaalde gevallen geen reden voor vervolging bestaat, en volgens sommigen zelfs geen sprake zou zijn van strafbaarheid. Met een beroep op deze theorie is in de jaren ‘70 wel getracht de vervolging van daden van burgerlijke 88 ongehoorzaamheid te voorkomen.

4.4 Samenvatting Voor een groot deel van de activiteiten die de politie en het Openbaar Ministerie verrichten, is geen expliciet wettelijke bevoegdheid toegekend. Op de vraag of deze bevoegdheden altijd een expliciete wettelijke basis behoeven of dat deze ook op ongeschreven normen kunnen berusten, worden in rechtspraak en doctrine verschillende antwoorden gegeven. De ene positie is dat de politie en het Openbaar Ministerie geen andere bevoegdheden hebben dan bij wet zijn toegekend, de andere positie houdt in dat zij alles mogen wat voor de uitoefening van hun taak nodig is. Dit worden de rechtmatigheidsleer, resp. de plichtmatigheidsleer genoemd. De handhavingsleer gaat ervan uit dat uit de taak van de politie om de wet te handhaven, de bevoegdheid voortvloeit om overtredingen hiervan te verhinderen of te doen ophouden. Reeds sinds het begin van de 20e eeuw heeft de Hoge Raad uit de politietaak ongeschreven preventieve bevoegdheden afgeleid. Bij de invoering van de Politiewet 1957 werd afgezien van een uitgebreide omschrijving van de bevoegdheden en slechts een taakomschrijving opgenomen. Geïmpliceerd werd geacht dat hieruit ook de bevoegdheid voortvloeide om deze uit te voeren. In de Politiewet van 1993 werd de taakstelling ongewijzigd overgenomen en het gebied van de bevoegdheden wederom grotendeels ongeregeld gelaten. Na de invoering van de Politiewet werd de ongeschreven politiebevoegdheid, in eerste instantie op het gebied van de openbare orde, door de Hoge Raad op de taakopdracht in de Politiewet gebaseerd, mits hierbij

54

geen (of slechts een zeer beperkte) inbreuk wordt gemaakt op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger. In de hedendaagse literatuur wordt bevoegdheidsverlening op grond van taakopdrachten in het algemeen fel bekritiseerd. Naar mijn mening is de opvatting dat uit taken bevoegdheden kunnen worden afgeleid principieel onjuist en moeten in beginsel alle bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie die samenhangen met de bijzondere plaats die deze in de samenleving innemen, in de wet zijn omschreven. Gezien de inbreuk op fundamentele rechten, ontbreekt naar mijn mening de bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen. De geschreven bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie hebben grotendeels betrekking op verdachten. Er moet dan sprake zijn van een redelijke verdenking. Toepassing van bevoegdheden op basis van collectieve verdenking is slechts bij hoge uitzondering toegestaan. Politie en Openbaar Ministerie hebben ruimere bevoegdheden indien zij een strafbaar feit op heterdaad geconstateerd hebben. De vraag of er sprake is van constatering op heterdaad is mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking en de ernst van het gepleegde feit. Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is in het algemeen een schriftelijke machtiging vereist.

55

1. T.K. vergaderjaar 1954-1955, 3525, nr. 7, p. 13 2. Boek 1995, p. 111 3. Boek 1995, p. 111 4.

De hier gebruikte term handhavingsleer is een andere dan de in de literatuur voorkomende term 'handhavingsconcept', waarin de nadruk gelegd wordt op de gebondenheid van de politie aan de wet. Het wordt door Boek 'daadwerkelijke handhaving' genoemd (Boek 1995, p. 176).

5. O.a. Thorbecke 1841, p. 191 6. Bijl. Hand. TK 1954-1995, 3525, nr. 3, p. 13 7. O.a. HR 27-5-1890, W 5884 en HR 25-1-1892, W 6153 en mogelijk ook, maar minder duidelijk: HR 18-2-1889, W 5679 8. HR 20-1-1896, W 6766 9. HR 30-10-1893, W 6420, HR 22-10-1894, W 6574, HR 23-10-1893, W 6414 10. HR 30-3-1896, W 6790 11. HR 24-12-1900, W 7543, HR 11-5-1914, W 9652, HR 19-3-1917, W 10108. Anders: Rb Groningen 5-12-1895, W 6829 12. Boek 1999, p. 27 e.v. 13.

HR 11-3-1929, W 11977. Anders: Rb Winschoten 18-4-1894, W 6484 en Rb Winschoten 4-9-1889, W 5786, vernietigd door Hof Leeuwarden 10-10-1889, W 5786

14. Suyver 1976, p. 57-60 15. Bijl. Hand. TK 1954-1995, 3525, nr. 3, p. 13 16. Hand. TK 1956-1957, p. 2466 17. Zie over deze begripsbepaling in wetsontwerp 16812 Van Maarseveen 1981, p. 1072, die in dit artikel bovendien felle kritiek levert op de taakomschrijving.

18. HR 24-10-1961, NJ 1962, 86 19. HR 22-2-1977, NJ 1977, 288 20. HR 12-11-1963, NJ 1964, 205 21. RvS 17-8-1982, NJ/ AB 1983, 80 22. HR 21-1-1983, NJ/ AB 1983, 159 23. Zie ook NO 9-8-1995, rapportnr. 1995/ 303, waarin de bevoegdheid van de politie om sympatisanten van krakers de toegang tot een pand te verbieden werd gebaseerd op art. 28 (oud) PW

24. HR 14-10-1986, NJ 1987, 564 en NJ 1988, 511

56

25. HR 19-12-1995, NJ 1996, 249 26.

Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993, KG 1993, 422 en Hof Amsterdam 17-3-1994, rolnr. 1372/93 SKG. In navolging (o.a.) NO 29-7-1997, rapportnr. 1997/ 329

27. Pres. Rb. Utrecht 23-3-2000, KGK 2000, 153 28. Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 679 29. T.K. vergaderjaar 1996-1997, 25404, nr. 3, p. 1 30.

O.a. Hennekens 1992, p. 286, Corstens, noot bij HR 31-1-1989, NJ 1989, 807, Boek en Nijboer 1989, p. 351, Naeyé 1990, p. 47, Damen en De Lange 1983, p. 499, Van Maarseveen 1981, p. 1074, Van der Burg, noot bij HR 21-1-1983, Gemeentestem 6374.2 en De Jong 2000, p. 75. Blijkens de Memorie van Antwoord in de Tweede Kamer bij de behandeling van de Gemeentewet waren zowel de CDA-fractie als de PvdA-fractie van mening dat bevoegdheden zo uitdrukkelijk mogelijk moeten worden toegekend. De minister stelde het hiermee eens te zijn. (T.K. vergaderjaar 1988-1989, 19403, nr. 10, p. 88).

31. O.a. Hennekens 1992, p. 286 32. Buruma 1999, p. 319 33. Noot Corstens bij HR 31-1-1989, NJ 1989, 807 34. Hennekens 1992, p. 286 35. Bool 1887, p. 7 36. Heyligers 1893, p. 70 37. De Ranitz 1890, p. 405 38. Fleers 1981, p. 326 39. Boek 1999, p. 33 40. Boek en Nijboer 1989, p. 343 41. Knigge 1998, p. 14 42.

Ook werd in enkele gevallen een beperkte inbreuk op een grondrecht geaccepteerd. Vooralsnog betreft dit slechts het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Mijns inziens is deze jurisprudentie eerder te verklaren uit de opvatting dat dit grondrecht te ruim geformuleerd is, dan uit de acceptatie van inbreuken op grondrechten door het uitoefenen van ongeschreven bevoegdheden.

43. HR 19-12-1995, NJ 1996, 249 44. Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993, KG 1993, 422 en Hof Amsterdam 17-3-1994, rolnr. 1372/93 SKG 45. Bogers et al. 1976, p. 145 46. Mulder 1972, p. 566 47. Pop 1973, p. 226

57

48. Hand. TK 1991-1992, p. 3564 49.

Anders: Bogers et al., die ook een ontruimingsbevoegdheid voor de gebruikers tegen wie door krakers lokaalvredebreuk gepleegd is veronderstellen, maar deze veronderstelling niet onderbouwen (Bogers et al. 1976, p. 145).

50. Ook Bogers et al. gaan van deze veronderstelling uit (Bogers et al. 1976, p. 145) 51.

Daarvan is sprake zodra een rechter zich over de zaak heeft uitgesproken, bijvoorbeeld bij inbewaringstelling of bij het starten van een gerechtelijk vooronderzoek.

52. T.K. vergaderjaar 1913-1914, bijl. Handelingen II, 286, nr. 3, p. 70 53. Corstens 1999, p. 81 54. HR 6-12-1983, NJ 1984, 442, HR 20-3-1984, NJ 1984, 549, resp. HR 8-12-1981, NJ 1982, 533 55. Naeyé 1990, p. 28 56. Naeyé 1990, p. 32 57. Naeyé 1990, p. 32 58. Naeyé 1990, p. 23 59. Naeyé 1990, p. 23 60. Naeyé 1990, p. 24 en Melai 1975, p. 158-160 61. Corstens 1999, p. 82 62. HR 4-11-1889, W 5794, HR 25-11-1889, W 5808, HR 4-3-1895, W 6634 63. Immink 1895, p. 21 64. Simons 1909 65. Staatscommissie 1913, deel I, p. 37, deel II, p. 156; Tweede Kamer 1913-1914, 286, nr. 3, p. 97 66. Naeyé 1990, p. 51 67. Naeyé 1990, p. 51 68. HR 5-2-1957, NJ 1957, 455 69. HR 1-10-1991, NJ 1992, 60 70. Hendriks et al. 1999, p. 105 71. Er is een wijziging van dit artikel in voorbereiding, waarbij ook hier het binnentreden 'zonder toestemming van de bewoner' wordt verboden. 72. HR 7-2-1956, NJ 1956, 147

58

73. M.v.A., Bijl. Hand. TK 1988-1989, 19073, nr. 5, p. 13 74. Mevis 1989, p. 25 75. Ende 1993, p. 102; Vellinga-Schootstra, 13.4.5 76. Mevis 1989, p. 19 77. Mevis 1989, p. 64 78. Zie HR 1-10-1991, NJ 1992, 60 79. Naeyé 1990, p. 192 80. Dit kan natuurlijk anders liggen indien het gaat om strafbare feiten die geen betrekking hebben op het kraken zelf. 81. Staatsblad 1999, 243, datum van inwerkingtreding 1-2-2000 82. HR 2-12-1935, NJ 1936, 250 83. Hoekendijk 2001, p. 46 en Ende 1993, p. 3, resp. Naeyé 1990, p. 1 84.

De gelding van het opportuniteitsbeginsel en de bevoegdheid tot seponeren voor de politie berust niet op de wet. Het wordt in de rechtspraak (Hof Arnhem 8-9-1931, W 12391, Rb Amsterdam 4-4-1944, NJ 1944/ 1945, 673, HR 31-1-1950, NJ 1950, 668) en doctrine algemeen aanvaard. Zie hierover Den Brave 1983.

85. Moons 1969, p. 250 86. Knigge 1998, p. 32 87. Knigge 1998, p. 33 88. Goppel 1973, p. 480-489

59

Hoofdstuk 5. Overheidsoptreden tegen kraken op andere dan strafrechtelijke gronden Ook op andere dan strafrechtelijke gronden is overheidsoptreden tegen kraken mogelijk. Het gaat dan enerzijds om bestuurlijk optreden (paragrafen 5.1 en 5.2), anderzijds om optreden ter executie van civiele vonnissen (paragraaf 5.3). In dit hoofdstuk zal ik proberen de volgende vragen te beantwoorden: Vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken? Vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen? Vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met ‘de sterke arm’? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden? 5.1 Bestuurlijk optreden tegen kraken op grond van handhaving van de openbare orde In het vorige hoofdstuk is ten aanzien van strafrechtelijke bevoegdheden nagegaan of deze ook op ongeschreven recht kunnen berusten. In dit kader is ook de taakomschrijving van de politie en het Openbaar Ministerie aan de orde gekomen, met de vraag of hieraan ook bevoegdheden ontleend kunnen worden. Ook in deze paragraaf zal worden nagegaan of de overheid aan het ongeschreven recht bevoegdheden ontleent om op te treden tegen krakers, maar dan in het kader van de handhaving van de openbare orde, en zo ja, waarop deze bevoegdheden gebaseerd kunnen worden, in welke omstandigheden deze bevoegdheid bestaat en hoever de bevoegdheid strekt. Wederom zal hierbij de taakomschrijving van de politie aan de orde komen. In zijn arrest van 21-1-1983 heeft de Hoge Raad bepaald dat de burgemeester in de in het arrest omschreven situatie, de bevoegdheid had om te bevelen dat een gekraakt pand ontruimd diende te worden.1 Deze bevoegdheid heeft de Hoge Raad in dit arrest gebaseerd op de artikelen 28 en 35 (oud) PW, ‘nog daargelaten zijn bevoegdheid uit hoofde van artikel 219 (oud) GemW’.2 Een korte beschrijving van de gang van zaken: De eigenaar van een gedurende ongeveer een half jaar gekraakt pand had met een derde een huurovereenkomst afgesloten. Deze huurder werd door de krakers geen toegang tot het pand verschaft. Op een onbewaakt ogenblik had deze huurder met een knokploeg een inval gedaan in het pand. De bewoners hebben stante pede het huis verlaten. Zij wensten op dat moment geen aangifte te doen bij ter plekke gekomen politieagenten, maar deden dat wel later op die dag. Intussen had de huurder de huurovereenkomst ontbonden en sloot de eigenaar een huurovereenkomst af met een nieuwe huurder, die het pand onmiddellijk betrok. De officier van justitie gaf te kennen voornemens te zijn om het pand in het kader van opsporingsactiviteiten te ontruimen, waartegen de nieuwe huurder een kort geding aanspande. Hierop werd de ontruiming opgeschort totdat op het kort geding beslist zou zijn. Vijf dagen later heeft een groot aantal goed uitgeruste krakers met veel vertoon het pand heroverd. De nieuwe huurder verliet het pand onvrijwillig. De officier van justitie besloot hiertegen niet op te

60

treden, met de overweging dat door een hernieuwde ontruiming ten bate van de huurder de ene onrechtmatige situatie door de andere vervangen zou worden. De huurder paste daarop zijn al ingestelde vordering aan en dagvaardde ook de burgemeester met de vordering ‘de rechtsorde te herstellen en hem de vrije betreding en beschikking met betrekking tot het pand te verzekeren’. De president wees de vordering tegen de officier van justitie af, maar wees de vordering tegen de burgemeester toe. Het vonnis van de president werd door het hof bekrachtigd. Zowel de 3 President als het Hof, alsmede de Advokaat-Generaal, baseerden de bevoegdheid van de burgemeester uitsluitend op art. 28 PW. De Hoge Raad casseerde het arrest met de overweging dat de burgemeester weliswaar bevoegd was tot de gevorderde ontruiming, maar dat hiertoe geen rechtsplicht bestond.

Het arrest van de Hoge Raad is om diverse redenen bekritiseerd. Ten eerste was er de kritiek dat de Hoge Raad ten onrechte bevoegdheden baseerde op taakopdrachten. In het vorige hoofdstuk heb ik al geconstateerd dat dit door een groot deel van de rechtswetenschap als een anomalie wordt gezien, zij het een die door de houding van de Hoge Raad als geldend recht moet worden beschouwd. Het feit dat de Hoge Raad de bevoegdheid van de burgemeester tot het geven van bevelen in het kader van de openbare orde baseerde op de taakomschrijving van de politie en de gezagsbepaling van de burgemeester in de Politiewet, riep daarnaast de kritiek op dat de bevelsbevoegdheid van de burgemeester in het kader van de handhaving van de openbare orde niet op de Politiewet gebaseerd was, maar op de Gemeentewet.4 In art. 219 (oud) GemW was de burgemeester de bevoegdheid gegeven om, in geval van oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis voor de openbare orde, dan wel ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde nodig acht. Verder was er de kritiek dat de Hoge Raad ten onrechte aannam dat een dergelijke bevoegdheid zo verstrekkend was, dat daarmee blijkbaar ook inbreuk gemaakt kon worden op fundamentele rechten, althans dat de Hoge Raad had verzuimd dit in zijn overwegingen te betrekken Damen en De Lange: “Het door art. 12 GW beschermde huisrecht mag niet geschonden worden door een bevel ex art. 219 (oud) GemW. A fortiori 5 geldt dat voor een optreden ex art. 28 (oud) PW”. 6 De Nationale Ombudsman: Deze bevoegdheid strekt niet zo ver dat daarmee inbreuk op huisrecht kan worden gemaakt. Boon: Bij toepassing van zijn bijzondere bevoegdheden op grond van art. 219(oud) GemW (...) is de burgemeester gebonden aan de een ieder 7 verbindende bepalingen van verdragen.

Tot slot was er kritiek op het ‘openbare orde’-begrip dat in deze zaak werd toegepast. Damen en De Lange: “Het Hof hanteert hier een zeer ruim openbare-ordebegrip, waarover in het cassatiemiddel terecht wordt geklaagd” en “in 8 het Lucky Luijk-arrest wordt het begrip ‘openbaar’ onaanvaardbaar opgerekt”. 9 Van den Burg: “De verstoring van de openbare orde was in dit geval niet ernstiger dan die bij andere gekraakte panden”.

Voor de beoordeling van deze kritiek is tevens van belang in hoeverre art. 219 (oud) GemW een noodbevoegdheid inhield. Hierover waren de meningen verdeeld Raad van State: “Art. 219 (oud) GemW is een noodbevoegdheid, welke slechts in uitzonderingssituaties, als oproerige beweging, samenscholing 10 of andere stoornis openbare orde, ernstige rampen en ernstige vrees voor ontstaan daarvan, dient te worden toegepast”. 11 Suyver constateerde op grond van de wetsgeschiedenis dat art. 219 (oud) GemW niet alleen betrekking had op zware gevallen.

In 1992 is de Gemeentewet ingrijpend gewijzigd. In de wet werd in artikel 172 lid 3 GemW de burgemeester de bevoegdheid toegekend om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. Dit wordt aangemerkt als een ‘lichte bevelsbevoegdheid’,12 waarbij niet van formele wetten mag worden afgeweken. Daarnaast is in artikel 175 GemW de burgemeester de bevoegdheid toegekend om, in geval van oproerige beweging, ernstige wanordelijkheden, rampen of zware ongevallen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde (...) nodig acht. Geen van beide artikelen geeft de burgemeester de bevoegdheid om daarbij van de Grondwet af te wijken.13 De burgemeester van Nijmegen oordeelde in zijn beslissing op bezwaar tegen zijn bevel tot ontruiming van gekraakte panden op grond van art. 172 GemW, dat de

61

lichte bevelsbevoegdheid van dit artikel geen inbreuk op het huisrecht van de krakers toestond en er dus ten onrechte door hem tot de ontruiming van deze panden bevolen was.14 Verder is in art. 174a GemW 15 de burgemeester de bevoegdheid toegekend een woning of lokaal te sluiten indien door gedragingen daarin de openbare orde rond de woning of het lokaal wordt verstoord, dan wel indien er door gedragingen in het verleden ernstige vrees is voor het ontstaan daarvan. Oorspronkelijk was de wettekst volledig toegespitst op zgn. ‘drugspanden’, maar in een wijziging werd de verwijzing naar drugsgebruik en -handel uit de wettekst verwijderd. 16 Er moet sprake zijn van overlast. Sluiting is ingevolge art. 8 EVRM slechts gerechtvaardigd indien er sprake is van een ‘pressing social need’. Dit impliceert dat sluiting alleen is toegestaan als er sprake is van overlast die maatschappelijk onaanvaardbare vormen heeft aangenomen en er 17 geen andere, minder ingrijpende middelen zijn om de overlast in voldoende mate te kunnen bestrijden. De minister: “Een en ander neemt intussen niet weg dat drugsoverlast op dit moment vooralsnog de enige vorm van overlast lijkt waarbij, afhankelijk van de ernst en omvang daarvan, sluiting gerechtvaardigd kan zijn. (...) Anders dan bij de eerdergenoemde algemene vormen van overlast gaat het hierbij mede om vormen van overlast die ernstige risico’s voor de veiligheid en volksgezondheid inhouden. De ernst en omvang van deze specifieke vormen van overlast is zodanig dat in bepaalde gevallen sluiting van het pand de enige methode is om aan de overlast een einde te maken. De andere 18 vormen van overlast kunnen vooralsnog op voldoende adequate wijze met bestaande bevoegdheden worden bestreden”.

5.2 Overig bestuurlijk optreden tegen krakers Na de invoering van de Huisvestingswet en de daaruit voortvloeiende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met artikel 429 sexies, moet lagere wetgeving gericht op het voorkomen of tegengaan van kraken als in strijd met formele wetgeving worden beschouwd.19 Dit laat onverlet dat bestuurlijke regelgeving ook met betrekking tot gekraakte panden toegepast kan worden, mits deze regelgeving niet bedoeld is om het kraken van panden te voorkomen of tegen te gaan. Daarbij heeft het bestuursorgaan dat de betrokken bestuurlijke regels handhaaft, zich te houden aan hogere regelgeving en diverse ‘beginselen van behoorlijk bestuur’. In de rechtspraak zijn o.a. de volgende beginselen van behoorlijk bestuur erkend: - het zorgvuldigheidsbeginsel. Dit houdt in dat een besluit met de nodige zorgvuldigheid moet worden voorbereid en genomen. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot correcte bejegening van burgers, zorgvuldig onderzoek van de feiten, een zorgvuldige beslissingsprocedure en deugdelijke besluitvorming - het beginsel van draagkrachtige motivering. Dit houdt in dat een besluit moet kunnen worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot de begrijpelijkheid van de argumentatie die het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag legt, de aanvaardbaarheid van de motieven met het oog op de doeleinden van de wettelijke bevoegdheid en de aanvaardbaarheid van de uit de argumentatie blijkende kwalificatie van de feiten. - het gelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat gelijke gevallen gelijk en ongelijke gevallen ongelijk behandeld moeten worden. - het vertrouwensbeginsel. Dit houdt in dat gerechtvaardigde verwachtingen, zo maar enigszins mogelijk, gehonoreerd moeten worden. - het redelijkheidsbeginsel. Dit houdt in dat de belangenafweging moet voldoen aan eisen van redelijkheid en billijkheid. De overheid moet een redelijk beleid vaststellen met betrekking tot deze belangenafweging en indien toepassing van dit beleid in een bijzonder geval tot een onbillijk resultaat leidt, moet daarvan worden afgeweken. -het beginsel van kenbare motivering. Dit houdt in dat een besluit op voor betrokkenen kenbare wijze moet zijn gemotiveerd. Hieruit vloeien eisen voort met betrekking tot de wijze van kennisgeving van de motivering van het besluit. 20 Aan het rechtzekerheidsbeginsel kunnen eisen worden ontleend die betrekking hebben op de wijze van redigeren van het besluit.

In de volgende subparagrafen zal ik achtereenvolgens kort ingaan op enkele niet speciek op krakers gerichte bevoegdheden die voortvloeien uit de Woningwet en de Huisvestingswet. Indien ter uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden in woningen wordt binnengetreden, is de Algemene Wet op het Binnentreden hierop van toepassing. 5.2.1 Bevoegdheden op grond van de Woningwet In de Woningwet zijn in hoofdstuk III, afdeling 2, enkele wetsartikelen opgenomen die een aanschrijving bestuursdwang mogelijk maken. De aanschrijving moet betrekking hebben op het beëindigen van de ongewenste toestand. In het algemeen moet in de

62

aanschrijving een redelijke termijn gegeven worden om aan de aanschrijving te voldoen, spoedeisende gevallen uitgezonderd. Een afschrift van de aanschrijving moet aan de bewoners gezonden worden. Na het verlopen van de in de aanschrijving vermelde termijn is de gemeente bevoegd om zelf de voorzieningen te treffen die in de aanschrijving als noodzakelijk zijn aangegeven. In veel gevallen zal ontruiming van een gekraakt pand voor het treffen van dergelijke voorzieningen niet noodzakelijk zijn. De derde afdeling van dit hoofdstuk is gewijd aan onbewoonbaarverklaring. Deze afdeling is van toepassing op woningen die ‘ongeschikt zijn voor bewoning’, mits deze niet door het treffen van voorzieningen alsnog in bewoonbare staat kunnen worden gebracht. Een beslissing tot onbewoonbaarverklaring omvat tevens een bevel tot ontruiming binnen een bij die beslissing te bepalen termijn. Zowel de ‘ongeschiktheid voor bewoning’ als de ‘verbeterbaarheid’ hangen samen met het woonpeil ter plaatse, de opvattingen daarover en de verhouding van de aanwezige woningvoorraad tot de behoefte.21 Art. 60 WW verbiedt het om zonder woonvergunning panden die laatstelijk niet als woning in gebruik zijn geweest als woning in gebruik te nemen. Deze vergunning mag alleen worden geweigerd als het gebouw niet aan de voorschriften van de bouwverordening voldoet of in strijd is met het bestemmingsplan. Een woonvergunning is niet noodzakelijk als het pand overeenkomstig de geldende voorschriften voor bewoning geschikt gemaakt is. 5.2.2 Bevoegdheden op grond van de Huisvestingswet Artikel 7 HuiW verbiedt bewoning zonder huisvestingsvergunning van woonruimte waarop de Huisvestingswet van toepassing is. Het betreft dan huurwoningen met een huurprijs onder de maximale huursubsidiegrens en koopwoningen met een koopprijs onder de maximale koopsubsidiegrens. In paragraaf 3 van deze wet zijn de criteria voor vergunningverlening vermeld. Overtreding hiervan is strafbaar. Artikel 45 HuiW regelt de vordering van woonruimte die zonder huisvestingsvergunning in gebruik genomen is. 5.3 De sterke arm De tenuitvoerlegging van rechterlijke vonnissen is een taak van de staat, waarmee in het bijzonder de deurwaarder is belast. De deurwaarder moet zich voor het betreden van woningen tegen de wil van de bewoner doen bijstaan door ‘de sterke arm’, waaronder de politie en eventueel zelfs het leger verstaan kan worden. De verplichting van de overheid om deze hulp te bieden, kan worden afgeleid uit de voorgeschiedenis en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 430 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat bepaalt dat de grossen (afschriften) van gewezen vonnissen aan het hoofd de 22 woorden “In naam des Konings” moeten voeren, wat het bevel tot tenuitvoerlegging zou impliceren. Ook in de rechterlijke vonnissen wordt in het algemeen een machtiging vermeld om het vonnis zo nodig met de sterke arm ten uitvoer te leggen.

Indien de deurwaarder zich conform art. 444 RV bij de burgemeester vervoegt om de hulp van de sterke arm in te roepen, heeft de burgemeester in beginsel de rechtsplicht om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Ten aanzien van het al dan niet inzetten van politie bestaat geen

63

beleidsvrijheid. Wel bestaat beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. In extreem geëscaleerde situaties is het denkbaar dat de tenuitvoerlegging voor onbepaalde tijd wordt uitgesteld, vooral als kan worden verwacht dat de gemoederen na verloop van tijd tot rust zullen komen en de tenuitvoerlegging later met minder gevaar kan worden uitgevoerd. Het staat de burgemeester niet zonder meer vrij om aan zijn medewerking aan de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis de voorwaarde te verbinden dat er voldoende zekerheid dient te bestaan over ingebruikneming van het pand. Dit kan het geval zijn indien er aanwijzingen zijn van dreigende verstoringen van de openbare orde indien achteraf zou blijken dat gestelde plannen niet worden uitgevoerd.

Bij een geschil met de deurwaarder over de wijze waarop een vonnis ten uitvoer kan worden gelegd, kan een executiegeschil worden aangespannen.23 Een situatie waarin in het verleden (tussen 1974 en 1987) vaak executiegeschillen zijn aangespannen, is die waarin de ontruimingsvordering is 24 uitgesproken in een geding waarin de krakers geen partij waren. Hoewel op deze vonnissen veel kritiek was, werd deze handelwijze door de Hoge Raad goedgekeurd. De Hoge Raad stelde daarbij dat een dergelijk vonnis ook tegen personen die geen partij in het geding zijn geweest ten uitvoer kan worden gelegd, behoudens het geval dat deze tegen de executant een eigen recht kan doen gelden of deze zodanig in zijn belang wordt geschaad dat executie van het vonnis in de gegeven omstandigheden als misbruik van executierecht gezien kan worden. Deze wijze van procederen werd door de Hoge Raad niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde geacht, omdat de bewoner de mogelijkheid had om voor zijn rechten op te komen in een executiegeschil. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat dit anders lag indien er sprake was van schijnhandelingen of deze weg slechts gevolgd werd om de bewoners niet in het geding te betrekken, terwijl hiervoor geen in redelijkheid te 25 respecteren belang bestond. Hierbij was van belang of van hen een reëel verweer kon worden verwacht en of zij hun anonimiteit verborgen. Na invoering van de Leegstandswet, waarbij de mogelijkheid van anonieme dagvaarding is ingevoerd, wordt het toewijzen van een ontruimingsvonnis 26 zonder daarbij de krakers in rechte te betrekken, ‘uit oogpunt van een faire en economische procesgang’ onaanvaardbaar geacht. Een bij een 27 onteigeningsprocedure uitgesproken ontruimingsvonnis is ook tegen de niet uitdrukkelijk in rechte betrokken kraker te executeren.

5.4 Samenvatting Buiten het gebied van het strafrecht is overheidsoptreden tegen kraken mogelijk op bestuursrechtelijke gronden en ter executie van civiele vonnissen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21-1-1983 (NJ/ AB 1983, 159) de bevoegdheid van de burgemeester aanvaard om ter handhaving van de openbare orde een gekraakt pand te ontruimen. Op dit arrest is veel kritiek geweest, o.a. op de gronden waarop de Hoge Raad deze bevoegdheid baseerde, het feit dat de Hoge Raad niet was ingegaan op een mogelijke schending van het huisrecht en het ‘openbare orde’begrip dat de Hoge Raad hanteerde. Na het arrest is de regelgeving op dit gebied gewijzigd. Onderscheiden wordt nu een ‘lichte’ en een ‘zware’ bevelsbevoegdheid van de burgemeester. Geen van beide bevoegdheden staat een inbreuk op het huisrecht toe. Het in de nieuwe Gemeentewet opgenomen artikel dat de burgemeester de bevoegdheid geeft om panden bij (dreigende) verstoring van de openbare orde te ontruimen heeft voornamelijk op drugspanden betrekking. Ook de Woningwet en de Huisvestingswet geven in bepaalde gevallen de mogelijkheid om op te treden tegen kraken. Bij de handhaving van deze wetten is het betrokken bestuursorgaan aan hogere regelgeving en de beginselen van behoorlijk bestuur gebonden. De burgemeester heeft in beginsel de rechtsplicht zijn medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Hij heeft enige beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend.

64

1. HR 21-1-1983, NJ/ AB 1983, 159 2. Art. 28 (oud) PW stemt overeen met art. 2 (nieuw) PW, art. 35 (oud) PW met art. 12 (nieuw) PW, art. 219 (oud) Gem.W. is ongeveer wat nu art. 172 Gem.W. is.

3. Pres. Rb Den Haag 4-12-1981, RvdW/ KG 1982, 5, Hof Den Haag 15-7-1982, Gemeentestem (1982) 6734.2 4. Suyver 1976, p. 87 5. Damen en De Lange 1983, p. 501, zie ook Damen 1983, p. 38 6. NO 24-5-1988, G 6860 7. Noot Boon bij RvS 17-8-1982, AB 1983, 80 8. Damen en De Lange 1983, p. 501 9. Noot Van den Burg bij HR 21-1-1983, Gemeentestem 6374.2 10. RvS 7-9-1984, nr. A-32.5987 (1982) 11. Suyver 1976, p. 88 12. Nota naar aanleiding van het Eindverslag T.K., Memorie van Antwoord E.K. 13. Zie De Jong 2000, p. 46 14. Beslissing op bezwaarschrift 11-9-2000 van de gemeente Nijmegen, kenmerk C210/CB 0.54601 15. Dit artikel is ingevoegd bij de wet van 13-3-1997, Stb. 1997, 132 16. TK vergaderjaar 1995-1996, 24699, nr. 3, p. 7 17. TK vergaderjaar 1996-1997, 24699, nr. 5, p. 7 18. TK vergaderjaar 1996-1997, 24699, nr. 5, p. 7 19. Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 20520, nr. 11, p. 28 20. Nicolaï et al. 1994, p. 149-154 21. Klaassen 1998, p, 480 22. Hugenholtz/ Heemskerk 1994, p. 297 23. Dit is geregeld in art. 438 Rv 24. O.a. Ingelse 1982a en b en 1983, Van der Biessen 1982 25. HR 14-1-1983, NJ 1983, 267

65

26. Pres. Rb. Haarlem 13-1-1987, KG 1987, 70, Pres. Rb. Amsterdam 26-3-1987, WR 1987, 62 27.

Dit moet althans afgeleid worden uit het feit dat er enkele malen tot ontruiming van krakers is overgegaan op basis van een onteigeningstitel. Een voorbeeld hiervan is te lezen in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0123.html "Morgen ontruiming Tolstraat". Enkele jaren daarvoor werd in Amsterdam ook al een pand op een onteigeningstitel ontruimd. Blijkens de uitspraak van Rb Den Haag 12-7-2000, rolnr. 00/858 moeten de kansen van krakers om zich te voegen in een onteigeningsgeding niet al te hoog worden ingeschat.

66

Hoofdstuk 6. Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk. In de vorige hoofdstukken heb ik de bevoegdheden van overheden en de situaties waarin hiervan gebruik gemaakt mag worden beschreven. In dit hoofdstuk zal ik beschrijven hoe hiermee in de praktijk door overheden wordt omgegaan. Ik zal in dit hoofdstuk proberen een antwoord te geven op de volgende vraag: Vraagstelling 15: Hoe is het optreden van de overheid tegen krakers in de praktijk en hoe verhoudt zich dit optreden met de bevoegdheden daartoe? 6.1 Algemene karakteristieken van het overheidsoptreden tegen krakers Het overheidsoptreden tegen krakers kenmerkt zich door de gerichtheid ervan op het ontruimen van gekraakte panden. Bij het optreden van politie en Openbaar Ministerie speelt vervolging van krakers vrijwel geen rol, bij het bestuurlijk optreden is dit optreden ook vrijwel altijd exclusief gericht op ontruiming. Dit kan goed geïllustreerd worden aan de hand van het optreden van politie en Openbaar Ministerie tegen krakers op grond van strafbare feiten die samenhangen met kraken-binnendringen. In tegenstelling tot bij de strafbare feiten die met krakenverblijven samenhangen, speelt bij deze feiten voortzetting van het verblijf in het gekraakte pand geen rol voor de vraag of er al dan niet van strafbare feiten sprake is. Indien er sprake is geweest van het plegen van vernieling bij het binnendringen van het pand, dan is dit een strafbaar feit ongeacht de vraag of de pleger ervan in het gekraakte pand verblijft of het verblijf hiervan voortzet. Politie en Openbaar Ministerie kijken hier in de praktijk anders tegenaan. Zij stellen in de praktijk een strafrechtelijk optreden tegen de krakers, in de vorm van binnendringen in het pand ter aanhouding van de krakers en ontruiming van het pand, afhankelijk van de vraag of de krakers, waaronder al dan niet concrete verdachten van het gepleegde feit, het pand ‘vrijwillig’ ontruimen. Is het laatste het geval, dan wordt er niet tot vervolging overgegaan.1 Wordt er niet vrijwillig ontruimd, dan vinden er weliswaar aanhoudingen en ontruiming ‘op strafrechtelijke gronden’ plaats, maar van daadwerkelijke vervolging is in het algemeen geen sprake. Deze zaken worden uiteindelijk vrijwel altijd geseponeerd. Als er al sprake is geweest van strafbare feiten die gepleegd zijn bij het krakenbinnendringen, dan stuit verdere vervolging meestal af op het feit dat de dader ervan onbekend is.

Deze handelwijze impliceert ten eerste dat politie en Openbaar Ministerie de aanwezigheid veronderstellen van een bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen, ten tweede dat het optreden van politie en Openbaar Ministerie niet gericht is op strafvordering, maar om als handvat te dienen voor een ontruiming, en ten derde dat aanhouding in deze gevallen gehanteerd wordt als straf en niet als dwangmiddel ten bate van de opsporing van strafbare feiten. Bij het optreden tegen krakers probeert de politie in het algemeen in eerste instantie de krakers te overreden dat zij de door hen gekraakte panden ‘vrijwillig’ verlaten. Deze strategie zal in het algemeen slechts slagen als de krakers ervan overtuigd worden dat de politie gerechtigd is met dwang tot ontruiming over te gaan.2

67

Hierbij kan soms sprake zijn van het ‘uitproberen’ van een hele serie verschillende argumenten. Bijvoorbeeld bij een kraakactie in Gieten, waarbij de betrokken politieagent de krakers eerst vertelt dat zij het door hen gekraakte pand moeten verlaten omdat zij zich op verboden terrein bevinden, dan zich beroept op het Mexicaanse Ambassade-arrest en vervolgens na contact met de officier van justitie moet toegeven dat er 3 eigenlijk geen gronden tot strafrechtelijk optreden zijn. Sprekend ten aanzien van de gerichtheid van de politie op ontruimen is het politierapport dat werd opgemaakt bij een kraakactie in Den Haag: “Hun getest op mogelijke juridische onwetendheid, maar deze groep was te goed op de 4 hoogte van hun mogelijkheden en onmogelijkheden. Hun derhalve niet kunnen verwijderen”.

Hoewel het pretenderen van een bevoegdheid en het hiernaar handelen niet identiek zijn, zal ik in dit hoofdstuk het pretenderen door politie en het Openbaar Ministerie van de bevoegdheid om in een concreet geval een gekraakt pand te ontruimen op een lijn stellen met het uitvoeren van een ontruiming. De wijze van optreden van de politie wordt in de praktijk mede bepaald door nietjuridische factoren als de juridische kennis en bijstand van de krakers, de mate waarin de krakers hun pand verdedigen en de mate waarin de media de kraakactie volgen. In dit hoofdstuk zal ik de praktijk van het overheidsoptreden tegen krakers beschrijven in dezelfde volgorde als ik het theoretische gedeelte beschreven heb: eerst de erkenning van het huisrecht van krakers, vervolgens de beoordeling van de strafbaarheid van door krakers gepleegde feiten, en tot slot de toepassing van bevoegdheden door achtereenvolgens de politie en het Openbaar Ministerie en door andere overheidsinstanties. Hierbij loop ik wel tegen het probleem op dat het ene onderwerp nauw met het andere samenhangt; de vraag of er al dan niet een bevoegdheid tot optreden op een bepaalde wijze bestaat is immers vaak afhankelijk van de vraag of er in redelijkheid verdenking bestaat van het plegen van strafbare feiten, alsmede van de vraag of er van een huisrecht sprake is. Ook is de vraag of er van een onrechtmatige inbreuk op het huisrecht sprake is in veel gevallen afhankelijk van de vraag of wettelijke bevoegdheden juist zijn toegepast. 6.2 Erkenning van het huisrecht van krakers In het tweede hoofdstuk heb ik beschreven dat het huisrecht van krakers berust op bewoning. Hiertoe moet sprake zijn van een uit feiten blijkende bewoningswil. Deze kan blijken uit een diversiteit van kenmerken. Aan de feitelijkheden kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld, in beginsel is de aanwezigheid van een bed voldoende. Er hoeft geen sprake te zijn van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw. Noch de staat van het pand, noch de duur van bewoning zijn van belang voor de aanwezigheid van een huisrecht. Het criterium dat er sprake moet zijn van ‘ongestoorde bewoning’, is geen valide criterium. In enkele gevallen wordt er door de politie, zonder enige nadere motivering, in het geheel geen acht geslagen op een door de krakers gevestigd huisrecht. Ook beroept de politie zich wel op de afwezigheid van een woonfunctie voor het gekraakte pand, of criteria over de inrichting ervan. De politie te Oegstgeest ontruimde in januari 2001 zonder enige beargumentering de gekraakte, daarvoor leegstaande, toekomstige 5 6 burgemeesterswoning. Ook de Haagse politie ging in mei 1994 twee maal zonder enige argumentatie tot ontruiming van gekraakte panden over, 7 evenals de Amsterdamse politie in april 1998. In maart 2000 werd in Nieuwegein een gekraakt pand ontruimd omdat het geen woonfunctie zou 8 9 hebben, evenals de politie te Zaandam in juli 2000. De Amsterdamse politie nam in november 1999 van een gekraakt pand aan dat het geen 10 woning was, omdat er geen eten en drinken in de woning aanwezig was en de Haagse politie beriep zich in juli 1998 na afloop van een 11 ontruiming van een gekraakt pand erop dat de krakers daar niet woonden omdat er geen kookgerei in de woning aanwezig was.

In enkele gevallen wordt door de politie het zgn. 24-uurs-criterium gehanteerd, dat er op neerkomt dat er in de eerste 24 uren van bewoning in het geval van bewoning

68

door krakers nog geen sprake zou zijn van een gevestigd huisrecht.12 Meestal is een beroep op de hierop betrekking hebbende jurisprudentie afdoende om dit argument definitief te pareren. Met het pareren door krakers van duurcriteria krijgt de politie klaarblijkelijk behoefte aan een nieuw criterium om een huisrecht van krakers te ontkennen, dat berust op het ontbreken van ‘ongestoord woongenot’. Dit criterium wordt door politie en Openbaar Ministerie gebruikt om een ontruiming van een gekraakt pand niet te hoeven te beschouwen als een inbreuk op het huisrecht, omdat er vanwege het ontbreken van ongestoord woongenot geen huisrecht gevestigd zou zijn. 13

Dit argument werd onder andere gebruikt in de zaak die leidde tot het kort geding bij de President van de Rechtbank Den Haag van 7-2-2001.

Voorts heb ik in hoofdstuk 2 beschreven dat de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht van krakers een strafbaar feit is. In enkele gevallen treedt de politie echter niet op tegen duidelijke gevallen van eigenrichting door de eigenaar of omwonenden tegen krakers. 14

Zo trad de Haagse politie in enkele kraaksituaties in onder andere 1994 en 1999 niet op tegen duidelijke gevallen van eigenrichting. 15 Amsterdamse politie treedt niet altijd op tegen geweld door eigenaar of omwonenden tegen krakers.

Ook de

6.3 Beoordeling van strafbaarheid van krakers In hoofdstuk 3 heb ik beschreven welke strafbare feiten gepleegd kunnen worden bij het kraken-binnendringen. Hieruit kwam naar voren dat het zonder vernieling binnendringen van een niet in gebruik zijnd pand in het algemeen niet strafbaar is. De vraag of het aanrichten van lichte beschadiging bij het binnendringen aan waardeloze materialen als zaakbeschadiging kan worden aangemerkt, heb ik negatief beantwoord. Bij kraken-binnendringen kan in het algemeen niet worden gesproken van openlijke geweldpleging, omdat het karakter van het toegepaste ‘geweld’ wat hierbij aangericht wordt, te zeer afwijkt van dat wat de wetgever hierbij op het oog had. Niet zelden is het antwoord van een agent op de vraag van een kraker waarvan hij verdacht wordt, dat dit ‘het kraken’ betreft. In dergelijke gevallen is er vaak geen enkele verdenking van het plegen van een strafbaar feit. In de visie van deze agenten is het kraken-binnendringen klaarblijkelijk op zichzelf een strafbaar feit. 16 17 Zo onder meer de Utrechtse politie in februari 2001 en de Haagse politie in maart 1994.

Het zonder aanrichten van schade verwijderen van een houten plaat wordt soms als zaakbeschadiging aangemerkt. Hiervoor werden in de vroege morgen van 8 mei 2001 zeven krakers opgepakt door de Haagse politie.

18

In de visie van politie en Openbaar Ministerie kan er sprake zijn van openlijke geweldpleging in vereniging tegen een voordeurslot. 19 Zo oordeelde in ieder geval de Utrechtse politie in december 2000, die om deze reden 22 krakers aanhield. De Haagse politie arresteerde in 20 21 januari 2001 om deze reden ruim 20 krakers, de Delftse politie in januari 2001 zes krakers.

Ook worden krakers klaarblijkelijk nogal eens verdacht van ‘inbraak’. Dat het de krakers naar alle waarschijnlijkheid niet om diefstal uit de -meestal (vrijwel) legepanden gaat, wordt dan kennelijk maar over het hoofd gezien.

69

22 23 Bijvoorbeeld de politie in Den Bosch bij een kraakactie in september 2000 en de Amsterdamse politie bij een kraakactie in oktober 2000.

Tegen kraken-verblijven kan slechts worden opgetreden op grond van art. 138, 139 of 429 sexies Sr. Bij art. 138 en 429 sexies Sr betreft het panden die bij een ander in gebruik zijn, respectievelijk in het jaar voorafgaande aan de kraakactie bij een ander in gebruik zijn geweest. Met de term ‘gebruik’ wordt feitelijk gebruik bedoeld. Leegstaande panden zijn in het algemeen niet in gebruik. Ook het achterlaten van enige goederen wordt niet als gebruik aangemerkt. Bij de uitleg van de term ‘gebruik’ in art. 429 sexies Sr moet ervan worden uitgegaan dat onder ‘gebruik’ verstaan wordt gebruik overeenkomstig de bestemming van het gebouw. Er is in de bedoeling van de wet voldoende aanleiding te vinden om art. 429 sexies Sr niet toe te passen op slooppanden, althans indien deze voorzienbaar gedurende langer dan een jaar leeg zullen blijven staan. Of art. 429 sexies ook toepasbaar is op niet voor woonruimte bestemde gebouwen, is omstreden. Bij de vraag of diverse gedeelten van een complex voor de uitleg van art. 138, 139 of 429 sexies Sr als een of als meerdere lokalen of gebouwen moeten worden aangemerkt, is onder andere afhankelijk van de vraag of deze gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende perceelsgedeelten behoren. Tot de bestanddelen van art. 138, 139 en 429 sexies Sr behoort een vordering van of vanwege de rechthebbende of de betrokken ambtenaar. Deze moet de betrokkene bereikt hebben. Bij een vordering vanwege de rechthebbende moet deze afkomst duidelijk zijn. Politie en het Openbaar Ministerie verstaan vaak onder gebruik ook verhuur en verkoop. De politie in Zoetermeer ontruimde in september 1996 een gekraakt pand op last van de officier van justitie, omdat er een huurcontract was 24 25 afgesloten, evenals de Utrechtse politie in augustus 2000, in november 2000 dreigde een Utrechtse agent wederom met ontruiming van een 26 gekraakt pand omdat het verhuurd was, een Leids kraakpand werd in februari 2001 zelfs ontruimd omdat er sprake zou zijn van ‘formele 27 28 bewoning’. De politie in Zaanstad ontruimde in juli 2000 een gekraakt pand omdat het korter dan een jaar ervoor verkocht was, evenals de 29 politie in Hoorn in januari 2001.

Ook het achterlaten van spullen of het plaatsen van spullen om het in gebruik te doen schijnen wordt door hen wel als gebruik aangemerkt. Verder wordt onder gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr ook onrechtmatig, incidenteel of zeer summier gebruik van het pand gezien. 30 De Officier van Justitie te Utrecht besloot in oktober 1999 tot ontruiming van een gekraakt pand vanwege enkele achtergelaten dossiers, in januari 2000 ging de politie in Leiden tot ontruiming van een gekraakt pand over omdat de gemeente hierin wat stoelen had achtergelaten ‘om 31 32 ontruiming te voorkomen’. De Haagse politie was hierin in maart 1997 al voorgegaan. Ook de goederen die in een in maart 2000 gekraakt 33 pand in Nieuwegein waren achtergelaten leidden de politie tot de conclusie dat het pand in gebruik was voor opslag, evenals bij een gekraakt 34 35 pand in Amsterdam in juni 2000 en in Utrecht in juli 2000. In januari 1998 had een agent in Amsterdam ook al gedreigd een gekraakt pand te 36 37 38 39 ontruimen vanwege wat achtergelaten meubilair. De Amsterdamse politie ging in juni 1996, augustus 2000 en februari 2001 tot ontruiming van gekraakte panden over omdat de eigenaar er illegaal verbouwd had, de politie in Nijmegen in februari 2000 omdat gebruikers van het ernaast gelegen pand incidenteel van keuken en toilet gebruik maakten,40 de politie in Amsterdam beschouwde in september 1994 ook summiere 41 42 43 sloopwerkzaamheden van de eigenaar ‘om kraken te voorkomen’ als gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr. Ook eind 1995 en in juni 1999 heeft de Amsterdamse politie kraakpanden ontruimd vanwege summiere sloopwerkzaamheden. De Leidse politie merkte in november 1999 zelfs 44 het schoonmaken van een pand als ‘gebruik’ aan.

Politie en Openbaar Ministerie passen art. 429 sexies Sr ook bij slooppanden 45 en bij panden die geen woonbestemming hebben toe. Ook willen zij nog weleens een ruime uitleg geven aan de termen lokaal en gebouw en het gebruik van een ander gebouw ook rekenen tot gebruik van het gekraakte pand. 46 De politie in Utrecht ontruimde in september 2000 een gekraakt pand vanwege het gebruik van een ander, ervan losstaand pand. De politie in 47 Den Haag ontruimde in juni 1998 een gekraakt pand vanwege het gebruik van het ernaast gelegen pand.

70

Het gebeurt nogal eens dat er wordt opgetreden op grond van art. 138 of 429 sexies Sr zonder dat er een vordering van of vanwege de rechthebbende is geweest om zich te verwijderen.48 Soms zegt de politie dat zij zelf deze vordering namens de rechthebbende doet.49 In andere gevallen wordt er opgetreden na een vordering door iemand die niet als rechthebbende in de zin van het toegepaste artikel beschouwd kan worden.50 Ook is er vaak sprake van betwisting door de krakers van aan de verdenking van het plegen van deze strafbare feiten ten grondslag gelegde feiten. Krakers hebben vaak geen mogelijkheden om de betrouwbaarheid van deze feiten na te gaan.51 Soms wordt hen zelfs in het geheel niets over de aan de verdenking ten grondslag liggende feiten medegedeeld.52 Ook is er vaak geen enkele ruimte om te discussieren over de betrouwbaarheid van de aangedragen feiten of de juridische interpretatie ervan en worden bewijsmaterialen van de krakers genegeerd.53 In een enkel geval wordt de bewijslast op de krakers gelegd om aan te tonen dat het pand het jaar voorafgaande aan het kraken niet in gebruik is geweest.54 In dergelijke gevallen leidt deze wijze van optreden tot een weigering van de krakers om het gekraakte pand te verlaten. De ruime en daardoor vaak dubieuze uitleg van eerdergenoemde wetsartikelen leidt in vele gevallen tot onrechtmatige ontruimingen. Daarnaast leidt het gebrek aan coöperatie van de kant van de politie er in bepaalde gevallen, waarin wel sprake is van een strafbare kraakactie, toe, dat krakers weigeren een gekraakt pand vrijwillig te verlaten en zich daardoor aan een strafbaar feit schuldig maken en geconfronteerd worden met dwangmaatregelen, terwijl een open opstelling van de politie dit zou kunnen hebben voorkomen. Zoals ik in hoofdstuk 3 heb aangegeven, valt een gebouw niet onder ‘grond’ in art. 461 Sr. Enkele politieagenten gaan klaarblijkelijk toch van deze veronderstelling uit en dreigen op deze grond met aanhoudingen en ontruiming. 55 56 Dit deed bijvoorbeeld een politieagent die op een kraakactie in Gieten in mei 1995 afging en de politie in Odijk in januari 1999.

Hoewel anti-kraakartikelen in APV’s intussen al gedurende een flinke tijd als onverbindend beschouwd kunnen worden, moeten de plaatselijke politiekorpsen en officieren van justitie daar klaarblijkelijk stuk voor stuk van overtuigd worden.57 Meestal is het tonen van een afschrift van de brief van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten aan de gemeente Rijswijk dat het anti-kraakartikel in de model-APV in strijd is met hogere regelgeving hiervoor voldoende. 6.4 Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door politie en Openbaar Ministerie In hoofdstuk 4 heb ik beschreven dat de bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen mijns inziens ontbreekt, omdat hierdoor een onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op het huisrecht van de kraker, behalve in het geval van het plegen van huisvredebreuk door de kraker, in welk geval deze bevoegdheid uit zaakwaarneming kan voortvloeien. Temeer ontbreekt een ontruimingsbevoegdheid indien ontruimd wordt op grond van verdenking van bij het binnendringen van het pand gepleegde strafbare feiten zonder dat het kraken-verblijven strafbaar is. Tussen de verdenking en de bewoning bestaat dan immers geen verband.

71

In reactie op de confrontatie met jurisprudentie van de Rechtbank Leeuwarden 58 (zie paragraaf 4.1.2.4), dat de verdenking van het plegen van vernieling bij het kraken van een pand niet de bevoegdheid geeft tot ontruiming van het pand, heeft de politie alternatieve strategieën ontwikkeld die in een dergelijk geval een ontruiming zouden moeten rechtvaardigen, dan wel de mogelijkheid zouden bieden om krakers met hun huisraad uit de panden te verwijderen zonder dit ontruimen te hoeven noemen. Een van die strategieën is om het gekraakte pand niet feitelijk te ontruimen, maar na aanhouding van de krakers de deur dicht te planken. Hierdoor kan de politie er niet van beschuldigd worden dat zij onrechtmatig tot ontruiming over is gegaan, maar wekt zij hiermee wel de suggestie dat de krakers daar geen huisrecht meer hebben, ook al is hun huisraad nog in het pand aanwezig en hebben zij niet afgezien van de bewoning van het pand. Indien de krakers deze constructie doorzien en aangeven dat zij aanspraak blijven maken op de bewoning van het gekraakte pand, dan gaan politieagenten er soms toe over te ontkennen dat de krakers een huisrecht gevestigd hebben.59 Een andere strategie is om het pand wel te ontruimen, maar te ontkennen dat er van een ontruiming sprake is. Het verwijderen van de huisraad uit het pand wordt dan als ‘veilig stellen van goederen uit hoofde van zaakwaarneming’ beschouwd. Dat met deze vorm van zaakwaarneming het belang van de krakers in het geheel niet gediend wordt, omdat op deze wijze hun huisrecht ontnomen wordt, wordt dan even buiten beschouwing gelaten.60 In hoofdstuk 4 heb ik aangegeven, dat bij het toepassen van strafrechtelijke bevoegdheden tegen krakers in het algemeen sprake moet zijn van een verdenking, waaronder verstaan wordt ‘een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit’. Weliswaar kan in enkele gevallen het onderdeel uitmaken van een groep waaruit door een of meer personen een strafbaar feit is gepleegd, op zichzelf voldoende zijn voor een verdenking, maar dit is zeer uitzonderlijk en hangt af van de ernst van het gepleegde feit, de mate van heterdaad en de omvang van de groep potentiële daders. Ook heb ik in hoofdstuk 4 beschreven, dat voor het optreden tegen krakers, met name met betrekking tot het kraken-binnendringen, een belangrijke factor is of er sprake is van een ‘op heterdaad’ geconstateerd strafbaar feit. Hieraan is immers de bevoegdheid van politie en Openbaar Ministerie tot aanhouding verbonden.61 Van ontdekking op heterdaad is sprake indien het feit ontdekt wordt terwijl het begaan wordt of terstond nadat het is begaan. Op de interpretatie daarvan heeft ook de ernst van het gepleegde feit invloed. Het duidt in ieder geval op een zeer beperkte tijdsduur. Het door politie en Openbaar Ministerie toegepaste verdachte- en heterdaad-begrip zijn erg ruim. In de visie van veel agenten kan er sprake zijn van verdenking van en constatering op heterdaad van vernieling of openlijke geweldpleging ten aanzien van alle krakers van een pand als niemand deze feiten zelf geconstateerd heeft, maar wel iemand de krakers naar binnen heeft zien gaan.62 Van individuele verdenkingen van het plegen van strafbare feiten bij het krakenbinnendringen is dan ook zelden sprake, wat de politie en het Openbaar Ministerie er

72

in het algemeen niet van weerhoudt om alle zich binnen een gekraakt pand bevindende krakers als verdachte van deze feiten te beschouwen (voor zover zij zich tenminste niet vrijwillig verwijderen!). Ook als iemand in redelijkheid niet door de politie als verdachte kan worden gezien (bijvoorbeeld vanwege fysieke ongeschiktheid of een alibi), dan wordt hij dat in de visie van politie en Openbaar Ministerie door het gekraakte pand te betreden.63 Ook als er wel een bekende dader is, bijvoorbeeld omdat deze gezien is tijdens het plegen ervan of omdat hij dat meldt, worden de andere krakers nog steeds als verdachte gekenmerkt. In de visie van de politie en het Openbaar Ministerie biedt deze collectieve verdenking de bevoegdheid om alle in het pand aanwezige krakers aan te houden ‘en daarmee een eind te maken aan de onrechtmatige toestand’. Met dat laatste wordt dan bedoeld het ontruimen van het gekraakte pand. Een van de vele voorbeelden is het optreden bij een kraakactie in Den Haag, waarbij bijna 20 krakers van diverse panden collectief verdacht en op deze grond aangehouden werden vanwege de eerder deze dag bij het openbreken van een van deze panden aangerichte lichte schade, terwijl notabene er de hele middag mensen in en uit de gekraakte panden waren gegaan.64 In paragraaf 4.2.2.2 heb ik beschreven dat de politie en het Openbaar Ministerie bij het binnentreden ter aanhouding, behoudens de onlangs ingevoerde uitzondering van art. 55a Sv, gebonden zijn aan de voorwaarden die zijn gesteld in de Algemene Wet op het Binnentreden. Deze wet voorziet onder andere in de plicht om bij betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner voorzien te zijn van een last tot binnentreden en verbindt de mogelijkheid om ‘s nachts of bij afwezigheid van de bewoners binnen te treden aan het uitdrukkelijke vermelden hiervan in de last en de bijzondere noodzaak hiertoe. Bij betreding met toestemming van de bewoner dient het doel van binnentreden te worden vermeld. Deze toestemming kan weer worden ingetrokken. De politie treedt echter nogal eens binnen zonder last tot binnentreden.65 Wat ook wel eens voorkomt, is dat de politie eerst tezamen met de eigenaar zonder toestemming van de bewoners het pand betreedt en dan pas de eigenaar zijn vordering doet.66 Een enkele maal wordt in de machtiging bepaald dat er ook ‘s nachts en bij afwezigheid van de bewoners mag worden binnengetreden.67 Een bijzondere noodzaak hiertoe is in het algemeen niet aanwezig. Een andere kwalijke praktijk is dat de politie toestemming aan de bewoners vraagt om een gekraakt pand te betreden voor overleg of onderzoek en vervolgens weigert het pand te verlaten en de aanwezigheid in het pand misbruikt om collega’s de toegang te verschaffen en tot aanhoudingen en ontruiming over te gaan.68 Zoals ik in paragraaf 4.2.2.2 heb vermeld, is deze praktijk in strijd met art. 1 AWBi. 6.5 Het toepassen van bevoegdheden tegen krakers door andere overheden dan politie en Openbaar Ministerie Naar ik in hoofdstuk 5 heb aangegeven, is de vraag of er een bevoegdheid van de burgemeester bestaat om gekraakte panden in bijzondere gevallen te ontruimen op grond van verstoring van de openbare orde, zeer omstreden. Deze bevoegdheid kan in ieder geval niet gebaseerd worden op de ‘lichte bevelsbevoegdheid’ van art. 172

73

GemW. Af en toe vindt er een ontruiming van een gekraakt pand op last van de burgemeester in het kader van de openbare orde plaats.69 Van een concrete ordeverstoring is daarbij niet altijd sprake.70 Bij het optreden op bestuursrechtelijke gronden lijkt vaak sprake te zijn van een selectief optreden tegen krakers.71 De feitelijke gronden waarop de toepassing van bestuursdwang berust worden door de krakers betwist,72 of er worden niet op de situatie van toepassing zijnde normen door de bewuste overheidsinstantie gehanteerd. Zo past bijvoorbeeld de gemeente Den Haag vaak de gemeentelijke regels voor kamerverhuurbedrijven op kraakpanden toe.

73

Bij aanschrijvingen op grond van de Woningwet moet in het algemeen een redelijke termijn worden gegeven om aan de aanschrijving te voldoen, spoedeisende gevallen uitgezonderd. Acuut optreden zonder voorafgaande aanschrijving en zonder het geven van een mogelijkheid om zelf voorzieningen te treffen, lijkt meer uitzondering dan regel.74 De conclusie luidt dan ook vaak dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid.75 Dit wordt mede in de hand gewerkt door het feit dat het bestuurlijke optreden vaak als een alternatief wordt gepresenteerd voor strafrechtelijk optreden; het is soms de politie die dreigt met ontruiming op bestuursrechtelijke gronden of zelfs tot daadwerkelijke ontruiming overgaat.76 Logisch gevolg van deze voorvallen is dat er een groeiend wantrouwen onder krakers is tegen gemeentelijke en andere controlerende instanties.77 Ook andere overheidsinstanties dan politie en Openbaar Ministerie zijn bij het betreden van woningen gebonden aan de Algemene Wet op het Binnentreden. Hier blijkt niet altijd de hand aan te worden gehouden. Zo trad de Gemeente Den Haag in december 2000 drie verschillende woningen binnen voor de toepassing van bestuursdwang, terwijl slechts één ervan in de last tot binnentreden was aangewezen.78 Ook trad de Gemeente Den Haag in april 2001 een woning binnen bij afwezigheid van de bewoners, terwijl dit niet in de machtiging was bepaald en hiertoe geen bijzondere noodzaak aanwezig was.79 6.6 Samenvatting Het strafrechtelijk optreden van politie en Openbaar Ministerie is voornamelijk gericht op ontruiming van gekraakte panden. Politie en Openbaar Ministerie erkennen vaak het huisrecht van krakers niet. Zij stellen eisen aan de bewoning die door de wet niet zijn gesteld, onder andere met betrekking tot de functie van het gekraakte pand, de inrichting ervan, de bewoningsduur of de mate waarin de bewoning door derden verstoord is. Ook treedt de politie niet altijd op tegen huisvredebreuk tegen krakers door eigenaren en omwonenden. Het kraken van panden wordt in veel gevallen door de politie ten onrechte als strafbaar beschouwd. Kraken-binnendringen wordt vaak ten onrechte als zaakbeschadiging of openlijke geweldpleging gezien. Kraken-verblijven wordt vaak ten onrechte gezien als overtreding van art. 138 of 429 sexies Sr, omdat daarin het bestanddeel ‘gebruik’ door politie en Openbaar Ministerie te ruim wordt uitgelegd.

74

Ook worden op dit artikel panden die leegstaan in verband met sloop ontruimd, terwijl de toepasbaarheid van dit artikel op deze panden wordt betwist. De onwil van politie en Openbaar Ministerie om met de krakers in gesprek te gaan over de ontruimingsgronden en op deze manier op de hoogte te komen van relevante feiten, is veelal in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het beginsel van hoor en wederhoor. Het gebrek aan communicatie lijdt tot escalatie en het onnodig plegen van strafbare feiten. De ontruimingen die verricht worden op grond van vermeende strafbare feiten bij het kraken-binnendringen zijn in strijd met jurisprudentie waarin beslist is dat daartoe geen bevoegdheid bestaat. De politie heeft alternatieve strategieën bedacht om aan kraakacties een eind te maken, zonder formeel tot ontruiming over te gaan. De opvattingen van politie en Openbaar Ministerie omtrent de uitleg van de begrippen ‘heterdaad’ en ‘verdenking’ staan vaak op gespannen voet met of zijn regelrecht in strijd met de wet. Met name vinden vaak aanhoudingen plaats van personen op grond van een ‘collectieve verdenking’. Bij het optreden tegen krakers overtreden politie en Openbaar Ministerie in diverse gevallen de voorschriften van de Algemene Wet op het Binnentreden. Dit is een miskenning van het huisrecht van krakers. Hieraan wordt door hen vaak een onjuiste uitleg gegeven. Bestuurlijk optreden tegen krakers is vaak te beschouwen als misbruik van bevoegdheden. Ook worden bij de beslissing om bestuurlijk tegen krakers op te treden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur veelal niet in acht genomen.

75

1. Zie voor een treffend voorbeeld hiervan http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0103.html "klacht na heterdaad ontruiming, Utrecht" 2. Hiermee wil ik niet zeggen dat er geen andere redenen kunnen zijn waarom krakers een gekraakt pand vrijwillig zouden kunnen verlaten. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de krakers ervan overtuigd worden dat er (mogelijk als gevolg van de kraakactie) op korte termijn iets met het pand gaat gebeuren. Ook kan er sprake zijn van ernstige bouwvalligheid.

3. Schijnbeweging, nr. 11 (mei 1995), "Kraakactie in Gieten" 4. Schijnbeweging, oktober 1997, "Uit een politierapport van 29-5-'94" 5. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0026.html "Burgemeester laat eigen toekomstige woning ontruimen (05.01.01)" 6. Schuckink Kool 1994, p. 20 en 22 7. www.antenna.nl/ravage/archief/krt257.htm 8. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0052.html "SpringInHetVeld-Nieuws nr.936 deel 1" 9.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0009.html "kraken in de Zaanstreek [squat!net]" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0010.html "laatste nieuws zaandam"

10. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0063.html "Wildkraak Ringdijk 11,12 Amsterdam" 11. Schijnbeweging, juli 1998, "De politie maakt er een potje van" 12. Dit criterium heeft onder andere tot en met 1998 in de Haagse politierichtlijnen over kraken gestaan. Ook kortere tijdsduren worden gehanteerd. Essentie van dit criterium is de aanname dat er sprake moet zijn van een bepaalde duur van bewoning. Schrijver dezes werd zelf bij een kraakactie in Gouda eens geconfronteerd met een agent die zich beriep op een 48-uurs-criterium.

13. Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75 14. Zie bijvoorbeeld de zaken beschreven in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0043.html "Loosduinsekade" en Schuckink Kool 1994, p. 11 15.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0122.html "Politieklacht na knokploeg Amstel 143 - 145 gegrond", http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0125.html "Re: Politieklacht na knokploeg Amstel 143 - 145 gegrond", http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0135.html "Tichelstraat. Knokploeg door justitie beloond", http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0159.html "Hoezo een trend?", http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jul/0025.html "Tichelstraat na door justitie gesteunde knokploegontruiming tijdelijk herkraakt (04.07.01) Symbolische herkraak door ME be-eindigd", http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jul/0035.html "Rechtsstaat? Politie helpt knokploeg" en www.antenna.nl/ravage/archief/nws277_3.htm

16.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0022.html ""heterdaad", Utreg" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0103.html " klacht na heterdaad ontruiming, Utrecht"

17. Schuckink Kool 1994, p. 18 18. Het bericht van de aanhouding en is geplaatst in het Internet nieuwsarchief Radio West, de aard van de schade is insider-informatie 19.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0187.html "Kraakaktie tolsteegbrug", vervolgd door http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0024.html "utregt:lauwerecht"

20. Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75 21. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0189.html "Delft", gevolgd door http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0215.html "Re: Delft" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0095.html "art. 141 en kraken (delft)"

22. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0081.html "nieuw 'pandje' in den bosch"

76

23. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Oct/0051.html "Parool over feestelijke verovering" 24. Schijnbeweging, nr. 26 (september 1996), "Kraakpand in Zoetermeer illegaal ontruimd" 25. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Aug/0053.html "reactorweg 1t/m 7" 26. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Nov/0150.html "woningen zijn om er in te wonen: Utregt" 27. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0049.html "krakers ontruimd vanwege leegstand" 28.

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0009.html "kraken in de Zaanstreek [squat!net]"en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0010.html "laatste nieuws zaandam"

29. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0258.html "Hoorn: onwettige ontruiming met ME Fwd: kraken" 30. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0100.html "eerste volledige utrechtse 429 procedure" 31. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jan/0072.html "Acute ontruimingsdreiging in Leiden" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0106.html "LEIDEN: Lammermarkt-krakers vrijgesproken!"

32. NO 29-9-1999, rapportnr. 1999/417 33. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0059.html "Gekraaaaaaaak in Nieuwegein deel 4 !!" 34. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0004.html "Vrijspraak voor krakers" 35. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0023.html "herkraak Uppsalalaan 6" 36. De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 79 37. De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 51 38. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Aug/0055.html "lijnsbaansgracht" 39. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0132.html " persbericht Van Ostadestraat" 40. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Feb/0106.html "Pand in Broerstraat toch weer herkraakt" 41. De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 65 42. De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 97 43. De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 113 44. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0035.html "Spannende kraak in Leiden" 45.

Enkele Amsterdamse gevallen van ontruiming van gekraakte slooppanden op grond van art. 429 sexies Sr zijn vermeld in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jun/0088.html "Leeuwenhoek" en De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 105, een Nijmeegs geval in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0029.html "Panden Kroonstraat ONTRUIMD!!!" en www.antenna.nl/ravage/archief/295nws_3.htm

77

46. http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0026.html "Nieuw vervolg Maliesingel 77" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0077.html "kort geding Maliesingel 77"

47. Correspondentie met Nationale Ombudsman onder NO-nummer 99.218 48. Onder andere de Utrechtse politie in juli 1999: http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0074.html "Kraak vleutenseweg ontruimd" 49. Bijvoorbeeld de Haagse politie bij een kraakactie in augustus 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 32) 50. Zoals de Haagse politie in het geval beschreven in de correspondentie met de Nationale Ombudsman onder NO-nummer 99.6354 51.

Enkele voorbeelden, bij een kraakactie in Amsterdam in september 2000 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0047.html "Kortgeding Prinsengracht 478" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Oct/0018.html "Kortgeding PG 478 verloren"), in november 2000 in Utrecht (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Nov/0147.html "grrrr in Utreg") en in augustus 1994 tweemaal in Den Haag (Schuckink Kool 1994, p. 26 en 32). Zie ook het geval beschreven in Pres. Rb Amsterdam 9-3-1985, KG 1987, 143 en Hof Amsterdam 7-1-1988, KG 1988, 328

52. Zie de gevallen beschreven in Schuckink Kool 1994, p. 26 en 32 53. Bijvoorbeeld de politie in Utrecht bij een kraakactie in juli 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0066.html "Politie probeert smoes te verzinnen voor 429-ontruiming in Utrecht" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0068.html "Vleutenseweg 272/274 met ontruiming bedreigd"), de politie in Nieuwegein bij een kraakactie in maart 2000 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0059.html "Gekraaaaaaaak in Nieuwegein deel 4 !!") en de politie in Den Haag bij een kraakactie in augustus 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 32)

54. Bijvoorbeeld bij een kraakactie in Utrecht in november 2000 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Nov/0147.html "grrrr in Utreg") 55. Schijnbeweging, nr. 11 (mei 1995), "Kraakactie in Gieten" 56. www.antenna.nl/ravage/archief/nws276_4.htm 57.

Bijvoorbeeld in Barneveld (www.antenna.nl/ravage/archief/nws275_3.htm) en in Koog aan de Zaan (www.antenna.nl/ravage/archief/nws278_3.htm)

58. Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 679 59. Dit deed bijvoorbeeld de Haagse politie in november 1997 (NO 10-8-1999, rapportnr. 1999/ 348) en in januari 2001 (Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75)

60. Enkele voorbeelden zijn beschreven in Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75 en De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 103 61. Behalve in het geval van verdenking van het plegen van openlijke geweldpleging, waarbij ook buiten constatering op heterdaad de bevoegdheid tot aanhouding bestaat.

62. Bijvoorbeeld de Utrechtse politie in februari 2001 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0103.html " klacht na heterdaad ontruiming, Utrecht")

63. Bijvoorbeeld bij het optreden van de Haagse politie bij een gekraakt pand in mei 1994 waarin schrijver dezes werd aangehouden op verdenking op heterdaad van vernieling, terwijl hij pas na aankomst van de politie bij het gekraakte pand aankwam voor bezoek.

64. Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75 65.

Bijvoorbeeld de Haagse politie bij kraakacties in maart 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 18), mei 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 20 en 22) en oktober 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0043.html "Loosduinsekade")

66. Dit deed bijvoorbeeld de politie Haarlem bij ontruimingen in november en december 1996 (NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64)

78

67.

Dit was bepaald door de officier van justitie bij de ontruiming van een gekraakt pand in Haarlem in december 1996 (NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64)

68. Bijvoorbeeld de Haagse politie in mei 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 23) 69. Bijvoorbeeld in Amsterdam in juli 1994 (De Graad, Van Meel & Verbruggen 1999, p. 65) en in Nijmegen in april 2000 (besluit burgemeester D' Hondt 27-4-2000)

70.

In het Nijmeegse geval (zie vorige noot) was daarvan geen enkele sprake. Ook de politie Haaglanden is van mening dat er al van een ontruimingsbevoegdheid op deze grond sprake is, indien er moeilijkheden zijn tussen de krakers en hun buren (Schijnbeweging, juni 1998)

71.

Bijvoorbeeld bij een aanschrijving tot ontruiming van een gekraakt pand wegens bouwvalligheid in Haarlem in december 2000, terwijl diverse andere panden in hetzelfde blok die in dezelfde staat verkeerden geen aanschrijving kregen (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0029.html "ontruiming Dyserinckstraat Haarlem")

72. Zoals bijvoorbeeld bij het Amsterdamse kraakpand Paard van Amstel, waarbij een door de krakers ingeschakelde architect oordeelde dat de gemeente de brandveiligheidseisen te streng hanteerde (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0051.html "het paard WEER herkraakt, 16-7")

73.

Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Van der Duijnstraat 125" (april 2001) en Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Badhuiskade 1b t/m 5, december 2000"

74. Onder andere in Hoensbroek in februari 2001 (Ravage 2001, nr. 2, p. 15) en in Den Haag in december 2000 en in april 2001 (Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Van der Duijnstraat 125" (april 2001) en Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Badhuiskade 1b t/m 5, december 2000")

75.

Deze conclusie werd althans getrokken in http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/May/0024.html "Gemeente Rheden vs. Zwembad Beekhuizen". Ook de krakers van de panden die in december 2000 door de gemeente Den Haag ontruimd waren wegens brandgevaar, spraken in hun raadsadres over misbruik van bevoegdheid.

76. Bijvoorbeeld de Utrechtse politie in juli 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0066.html "Politie probeert smoes te verzinnen voor 429-ontruiming in Utrecht") en in september 1999 ( "MALIESINGEL 77 ALARM") en de Haagse politie in februari 1994 (Schuckink Kool 1994, p. 11)

77. Zoals onder meer blijkt uit http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Mar/0144.html " Re: brandweer" 78. Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Badhuiskade 1b t/m 5, december 2000" 79. Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Van der Duijnstraat 125" (april 2001)

79

Hoofdstuk 7. Rechtsbescherming van krakers In het vorige hoofdstuk heb ik beschreven dat het overheidsoptreden tegen krakers in diverse gevallen in strijd is met of op gespannen voet staat met de wet. In dit hoofdstuk zal ik proberen antwoord te geven op de volgende vragen: Vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief? Vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden? Vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan? 7.1 Het voorkómen van onrechtmatig overheidsoptreden tegen krakers. Om dreigend onrechtmatig overheidsoptreden te voorkomen, kunnen krakers gebruik maken van overreding, gerechtelijke procedures of daadwerkelijk verzet. Eerst zal ik het licht werpen op drie vormen van gerechtelijke procedures waarmee onrechtmatig overheidsoptreden (soms) kan worden voorkomen. Ik zal me daarbij richten op het voorkomen van onrechtmatige ontruimingen, hoewel deze procedures in beginsel ook gericht kunnen zijn tegen andere vormen van onrechtmatig overheidsoptreden. Daarna zal ik de juridische aspecten belichten van het daadwerkelijke verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden. 7.1.1 Het voeren van een kort geding tegen de staat Om onrechtmatige ontruimingen door politie en openbaar ministerie op strafrechtelijke gronden te voorkomen is een kort geding tegen de staat, waarin de staat gevorderd wordt hiervan af te zien, het meest aangewezen juridische middel. Deze mogelijkheid gaat ervan uit dat de politie of het Openbaar Ministerie tevoren te kennen geven tot ontruiming over te gaan. Een praktisch probleem hierbij is, dat er enige tijd zit tussen het aanspannen van een kort geding en de zitting. Dit betekent dat dit middel slechts effectief kan zijn, als de politie of het Openbaar Ministerie bereid zijn de uitslag van een aangespannen kort geding af te wachten.1 Deze bereidheid blijkt in de praktijk erg tegen te vallen. Slechts in Amsterdam is in het verleden een toezegging door de hoofdofficier van justitie gedaan, welke inhoudt dat, indien door de advokaat van de krakers een datum van een aangespannen kort geding is doorgegeven aan de hoofdofficier van justitie, deze de uitspraak van de president in beginsel zal afwachten.2 Deze afspraak wordt in het algemeen nagekomen, maar in bepaalde situaties heeft het Openbaar Ministerie niet geheel volgens deze toezegging gehandeld.3 In deze gevallen heeft het Openbaar Ministerie hierover gezegd dat er sprake was van de uitzonderingsgrond, dat reeds tevoren vaststond dat de vordering geen kans van slagen had. Gezien de subtiliteit van de

80

materie zal het Openbaar Ministerie niet te snel tot een dergelijke beslissing kunnen komen. Buiten Amsterdam wordt de uitslag van een dergelijk kort geding in de regel niet afgewacht.4 Het vloeit kennelijk volgens het Openbaar Ministerie niet uit de beginselen van behoorlijk bestuur voort dat de uitspraak van een tegen een ontruiming aangespannen kort geding wordt afgewacht. Of in concrete gevallen de uitspraak van de President wordt afgewacht, lijkt samen te hangen met de hardnekkigheid waarmee de krakers aan hun zaak vasthouden, het verwachte verzet en de mate waarin de media hun aandacht op de kraakactie gericht houden. Zo is er in een groot aantal van de gevallen waarin het Openbaar Ministerie de uitspraak van de President afwacht sprake van een situatie waarin een eerder door politie of Openbaar Ministerie op door de krakers onjuist geachte gronden ontruimd pand herkraakt is.5 Hoewel de rechter vooralsnog geen algemene rechtsplicht van politie en Openbaar Ministerie veronderstelt om in dergelijke gevallen de uitspraak van de President af te wachten, valt daaruit niet af te leiden dat de politie en Openbaar Ministerie het verzoek om de uitspraak van de President in kort geding af te wachten zo maar naast zich neer kunnen leggen. Zo oordeelde de President van de Rechtbank Groningen in een door krakers aangespannen kort geding dat in het aan zijn oordeel onderworpen geval noch uit het zorgvuldigheidsbeginsel noch uit enig ander beginsel van behoorlijk bestuur een rechtsplicht voor de officier van justitie bestond om de uitspraak van de President af te wachten, maar hij achtte daarbij van belang dat de krakers daartoe tevoren reeds voldoende gelegenheid hadden gehad.6 Ook de Nationale Ombudsman heeft aangegeven dat de officier van justitie een verzoek om de beslissing om een gekraakt pand op strafrechtelijke gronden te ontruimen op te schorten totdat hierover door de President in kort geding is beslist, in bepaalde gevallen niet naast zich neer kan leggen, waarbij onder andere de mate waarin het voornemen om een kort geding aan te spannen reeds feitelijk is geconcretiseerd en de belangen die zich tegen het afwachten van de uitspraak van de President verzetten, een rol spelen.7 Mijns inziens vloeit de rechtsplicht om de uitspraak van een aangespannen kort geding af te wachten, in beginsel voort uit de beginselen van behoorlijk bestuur, en wel op het rechtszekerheidsbeginsel en het legitimiteitsbeginsel. Immers is er sprake van een beslissing die, indien genomen op onjuiste gronden, onrechtmatig is en een inbreuk op een van de fundamentele rechten, namelijk het huisrecht, vormt, omdat hierbij de woning op onwettige gronden wordt betreden en aan de bewoning een einde wordt gemaakt. De gevolgen van deze beslissing zijn bovendien in het algemeen niet terug te draaien. Voorts blijkt van het nemen van onjuiste beslissingen op dit vlak door politie en Openbaar Ministerie in ruime mate sprake te zijn en ontbreekt veelal elke grond om uit oogpunt van zorgvuldigheid deze beslissing niet af te wachten. Dat de gevolgen van een onterechte, maar reeds geëffectueerde, ontruimingsbeslissing veelal niet terug te draaien zijn, heeft meerdere oorzaken. Ten eerste de opvatting die voortvloeit uit de absolute leer van het huisrecht, dat krakers hun huisrecht verliezen zodra hun bewoning daadwerkelijk is opgehouden, ongeacht of dit het gevolg is van een onterechte ontruiming. Daarnaast zijn de meeste civiele rechters geneigd aan het huisrecht bij bewoning zonder recht of titel zeer weinig waarde toe te kennen, zeker indien de rechthebbende na ontruiming van het pand activiteiten in het pand ontplooit. De vordering van krakers om het pand weer in gebruik te krijgen zal gericht moeten zijn aan de rechthebbende; de vordering gericht aan de overheid die onrechtmatig ontruimd heeft, zal niet slagen omdat hierbij het belang van de rechthebbende is betrokken. Hooguit kan een vordering gericht worden tegen de overheid om niet op te treden tegen hernieuwde ingebruikname. Of deze zal kunnen slagen, hangt mede af van de concrete omstandigheden van het geval.

81

Daarbij moet overigens niet vergeten worden dat de mogelijkheid tot het verbieden van ontruiming door een kort geding een allesbehalve ideale bescherming biedt tegen onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie. Uit de aanname van het recht van politie en Openbaar Ministerie om op -door de krakers bestreden- strafrechtelijke gronden tot ontruiming over te gaan, vloeit voort dat het initiatief om deze onrechtmatig geachte ontruimingen te voorkomen bij de krakers ligt. Dit uitgangspunt leidt ertoe dat het voor krakers moeilijker is om een onrechtmatige ontruiming te voorkomen, dan het voor politie en Openbaar Ministerie is om juridisch verzet tegen een ontruiming op strafrechtelijke gronden te doorbreken, doordat de gevolgen van beroepsprocedures door krakers niet kunnen leiden tot het door hen opnieuw kunnen verkrijgen van de toegang tot het pand waaruit zij onrechtmatig door politie of Openbaar Ministerie ontruimd zijn, terwijl de gevolgen van beroepsprocedures door de Staat wel alsnog kunnen leiden tot ontruiming van de krakers. De beroepsmogelijkheden in de kort geding-procedure leiden dus niet ten voordele van de krakers en leiden in beginsel tot een groter aantal onrechtmatige ontruimingen.8 Een ander nadeel van deze rechtsgang is dat hierin de burgerlijke rechter rechtspreekt over strafzaken, wat immers niet echt zijn specialisatie is. Bovendien neemt de President in het algemeen aan dat hij de beslissing van de politie of het Openbaar Ministerie slechts marginaal kan toetsen, wat wil zeggen dat hij beoordeelt of de politie of het Openbaar Ministerie hun beslissing in redelijkheid kunnen nemen. Dit is dus een duidelijk andere en lichtere afweging dan de strafrechter zou maken bij de beoordeling of een verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Het uitgangspunt dat de rechter slechts marginaal het beleid van politie en Openbaar Ministerie toetst, gaat voorbij aan het gegeven dat de gepretendeerde bevoegdheid tot ontruiming van gekraakte panden berust op de veronderstelling dat er sprake is van strafbare feiten, dus niet slechts dat er een verdenking hiervan is. Ook inhoudelijk valt de rechtspraak van presidenten en gerechtshoven in dit soort gedingen vaak flink tegen en is er sprake van de schijn van tegenstrijdigheid met de rechtspraak van de Hoge Raad. Zo wordt het begrip ‘feitelijk gebruik’ in deze jurisprudentie dusdanig opgerekt dat de grenzen die de Hoge Raad in het verleden aan het begrip ‘feitelijk’ heeft gesteld flink overschreden worden.9 Hoewel ik van mening ben dat in de huidige situatie voor de rechtsbescherming van krakers het kort geding tegen de staat het potentieel meest effectieve middel is en er naar gestreefd moet worden dat de mogelijkheid om van dit middel gebruik te maken uitgebreid moet worden, ben ik van mening dat dit middel om de door mij genoemde redenen niet als een voldoende effectief middel tot rechtsbescherming van krakers tegen onrechtmatig optreden van politie en Openbaar Ministerie beoordeeld kan worden. Daarnaast zijn forse kosten aan dit middel verbonden. Bij het aanspannen van een kort geding is bijstand door een procureur verplicht. Hieraan kunnen forse kosten verbonden zijn. Ook zijn griffiekosten verschuldigd en bestaat het risico dat men in de kosten van de tegenpartij wordt veroordeeld.

7.1.2 Het aanvragen van een voorlopige voorziening

82

Tegen een besluit om bestuurlijk tegen krakers op te treden kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de president van de rechtbank. De aanvraag voor een voorlopige voorziening loopt samen met bezwaar en beroep tegen het besluit. De voorlopige voorziening heeft betrekking op het besluit en niet op de wijze waarop het besluit wordt uitgevoerd. Aan alle in hoofdstuk 5 beschreven wijzen van bestuurlijk handelen, 10 waaronder tevens het optreden op grond van de openbare orde onder bevel van de burgemeester, ligt in beginsel een besluit ten grondslag. Om 11 ontvankelijk te zijn in de voorlopige voorzieningsaanvraag moet men belanghebbende zijn. Bij de voorlopige voorzieningsprocedure is bijstand van een advokaat of procureur niet verplicht.

Ook bij de aanvraag van de voorlopige voorziening speelt een belangrijke rol of de beslissing hierop al dan niet wordt afgewacht. In dit kader is tevens relevant of het besluit vooraf bekend wordt gemaakt en of hierin een termijn is gesteld om zelf maatregelen te kunnen treffen die het bestuurlijk optreden onnodig maken. In art. 5:24 AWB wordt het bestuursorgaan in beginsel verplicht een dergelijke termijn te stellen, maar wordt een uitzondering gemaakt voor de situatie ‘waarin de vereiste spoed zich hiertegen verzet’. In de praktijk blijkt het betrokken bestuursorgaan veelvuldig van mening dat de spoed zich tegen het stellen van een dergelijke termijn verzet.12 Hoewel dit theoretisch gezien de mogelijkheid van de aanvraag van een voorlopige voorziening niet uitsluit, blijkt het tijdig aanspannen hiervan in de praktijk onmogelijk en het bestuur niet bereid om de uitoefening van bestuursdwang op te schorten totdat door de rechter op de aanvraag is beslist. De voorlopige voorziening kan tot gevolg hebben dat het bestuur wordt verboden op een bepaalde wijze bestuurlijk op te treden. Voor het aanvragen van een voorlopige voorziening zijn griffiekosten verschuldigd. Daarnaast kan juridische bijstand noodzakelijk zijn, wat de kosten navenant verhoogt.

7.1.3 Het aanspannen van een executiegeschil Bij een geschil over de wijze van uitvoering van een civiel vonnis kan door degene tegen wie het vonnis wordt uitgevoerd een executiegeschil worden aangespannen bij de rechtbank. Meestal gebeurt dat in kort geding. Dit geschil kan bijvoorbeeld betrekking hebben op een onjuiste of dubieuze interpretatie van het vonnis, maar kan ook betrekking hebben op de situatie dat uitvoering van het vonnis misbruik van executierecht zou zijn. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien aan het vonnis een klaarblijkelijk gebrek kleeft en de executant, in weerwil van dit kennelijke gebrek en op grond hiervan aangespannen beroepsprocedures, toch tot uitvoering van dit omstreden vonnis overgaat. Ook hierbij speelt de vraag of de beslissing in het executiegeschil wordt afgewacht een rol. Aan het voeren van een executiegeschil zijn forse kosten verbonden. Ook hiervoor is procureurstelling verplicht, zijn griffiekosten verschuldigd en bestaat er risico tot veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij.

7.1.4 De juridische gevolgen van feitelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden Een ander middel om te trachten onrechtmatig optreden te voorkomen, is door zich hiertegen daadwerkelijk te verzetten. Dit kan zowel geweldloos als met geweld gebeuren. Het geweldloze verzet kan strafbaar zijn op grond van art. 184 of 185 Sr, die het strafbaar stellen om te weigeren te voldoen aan een krachtens wettelijk

83

voorschrift gegeven ambtelijk bevel, respectievelijk opschudding veroorzaken op plaatsen waar ambtenaren werkzaam zijn. Voor zover er sprake is van verzet met geweld of dreiging van geweld kan er sprake zijn van strafbaarheid op grond van art. 179 of 180 Sr, die het strafbaar stellen om met geweld of dreiging van geweld aan ambtenaar te dwingen een rechtmatige ambtsverrichting na te laten, respectievelijk zich met geweld of dreiging van geweld te verzetten tegen een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Ook kan dit strafbaar zijn op grond van mishandeling, bedreiging of openlijke geweldpleging. Het bevel van de politie om een gekraakt pand te verlaten op grond van de verdenking van overtreding van art. 138, 139 of 429 sexies Sr is geen bevel in de zin van art. 184 Sr. Ook het bevel van de politie die de deurwaarder assisteert bij een civiele ontruiming om aan het bevel van de deurwaarder te voldoen is geen ambtelijk bevel in de zin van art. 184 Sr. Hierbij vloeit de rechtsplicht om het pand te verlaten immers voort uit het bevel van de rechthebbende, de bevoegde ambtenaar, respectievelijk de deurwaarder. Een eventueel hierbij gegeven ondersteunend bevel door een politieambtenaar is in een dergelijke situatie mijns inziens niet als een ambtelijk bevel op te vatten.

In de art. 179, 180, 184 en 185 Sr is de rechtmatigheid van het optreden onderdeel van de delictsomschrijving. Het is hierbij dan ook de vraag wat in het kader van deze artikelen onder het bestanddeel ‘rechtmatig’ respectievelijk ‘krachtens wettelijk voorschrift’ verstaan wordt, indien er sprake is van een situatie waarin een ambtenaar formeel rechtmatig handelt op materieel onrechtmatige gronden. Bijvoorbeeld indien een politieagent tot aanhouding overgaat van iemand die hij van het plegen van huisvredebreuk verdenkt, terwijl er geen sprake van huisvredebreuk is. Remmelink gaat ervan uit dat bij de aanwezigheid van een verdenking voor de rechtmatigheid van een aanhouding niet beslissend is of het vermoeden waarop deze verdenking berust ex post facto bezien juist was. Het redelijk oordeel van de ambtenaar omtrent de strafbaarheid is volgens hem beslissend.13 Hoewel ik van mening ben dat hier het een en ander tegen ingebracht kan worden, bijvoorbeeld in die situaties dat de handeling van de betrokken ambtenaar in strijd is met het beginsel van subsidiariteit en de gevolgen van het verrichten van deze handeling een onherstelbare inbreuk maken op een fundamenteel recht, kan uit deze leer worden afgeleid dat daadwerkelijk verzet tegen onrechtmatig optreden een hachelijke onderneming is. Daar komt nog bij dat het vaak tevoren moeilijk met zekerheid te stellen is dat het bewuste optreden uiteindelijk als onrechtmatig gekwalificeerd zal worden. Immers hoeft in deze delicten de opzet niet op de rechtmatigheid gericht te worden, waaruit voortvloeit dat iemand die ervan uitgaat dat het optreden niet rechtmatig is, dit voor eigen risico doet. Een beroep op dwaling zal vaak stuklopen op de stelling dat deze dwaling aan de betrokken persoon zelf te wijten is en dus niet verontschuldigbaar. Bij art. 184 Sr moet er sprake zijn van opzet die ook gericht is op de wettelijkheid van het voorschrift. Blijkens de ongemotiveerde opmerking van Remmelink, dat toch het bewijs van dit opzet geen overgrote moeilijkheden zal opleveren,14 zal dit de voor zijn recht opkomende kraker weinig soelaas bieden. Met name echter in de situatie dat krakers zich verzetten tegen omstreden overheidsoptreden om het afwachten van rechterlijke beslissingen af te dwingen, kan verzet een succesvolle en aanbevelenswaardige strategie voor krakers zijn. Zo kan er door dit optreden media-aandacht afgedwongen worden en kan de politie door het inzicht op deze wijze publiekelijk in de aandacht te staan, van dit omstreden handelen afgehouden kunnen worden, te meer daar door het verzet de noodzaak tot buitenproportioneel optreden om het gewenste doel te bereiken groter wordt. Het is maar de vraag of in dergelijke situaties voor de betrokken overheidsinstantie het

84

voordeel van direct optreden opweegt tegen het nadeel dat kan voortvloeien uit het feit dat hardhandig optreden noodzakelijk voor dit directe optreden is, terwijl de onrechtmatigheid van dit optreden achteraf het verzet kan rechtvaardigen. Juridisch zijn er echter aan dit middel voor de berokken krakers grote risico’s verbonden, die toenemen naarmate het verzet gewelddadiger is. Deze zijn daarbij immers afhankelijk van het oordeel van de rechter over de rechtmatigheid van het optreden waartegen zij zich verzetten. De rechter toont in het algemeen weinig clementie voor degenen die zich verzetten tegen door hem als rechtmatig beoordeeld overheidsoptreden waarvan de rechtmatigheid wordt of werd betwist. Zelfs verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden wordt in enkele gevallen nog bestraft. 7.2 Het achteraf opkomen tegen onrechtmatig overheidsoptreden 7.2.1 Het aanspannen van klachtprocedures Over onrechtmatig of onbehoorlijk politieoptreden kunnen betrokkenen een klacht indienen bij de politie.15 De interne klachtenprocedure functioneert slecht. Klagers blijken vaak na afloop van de klachtafhandeling ontevredener over de politie dan zij ervoor waren.16 Inhoudelijk wordt een zeer laag percentage klachten gegrond verklaard.17 De klachtbeoordeling is vaak in strijd met de jurisprudentie en er ligt vaak geen deugdelijk onderzoek aan ten grondslag.18 Hoewel in beginsel klachten over het Openbaar Ministerie door het Openbaar Ministerie zelf behandeld moeten worden, worden ook klachten hierover, indien zij betrekking hebben op een feitelijke gedraging van de politie, bij de klacht betrokken. Of hierbij ook een onafhankelijke klachtencommissie wordt ingeschakeld, en zo ja, in welke fase, is per politieregio verschillend geregeld. Binnen een bepaalde termijn, die per politieregio verschillend is vastgesteld, moet er een beslissing genomen zijn over de gegrondheid van de klacht. Het onderzoek naar een klacht die betrekking heeft op een misdrijf door de beklaagde agent kan worden opgeschort zolang er hiernaar een strafrechtelijk onderzoek loopt.

Als de klacht niet binnen de gestelde termijn wordt afgedaan of de klager ontevreden is over het onderzoek naar of de beoordeling van de klacht, dan kan hij deze klacht bij de Nationale Ombudsman indienen.19 De klachtafhandeling door de Nationale Ombudsman is duidelijk degelijker dan die in de interne klachtenprocedure. De klachtafhandeling mondt uit in een oordeel over de behoorlijkheid van het gedrag van de politie. Daarbij kan de Nationale Ombudsman ook aanbevelingen doen om dergelijke klachten in de toekomst te voorkomen. Het percentage gegronde klachten is aanzienlijk.20 De motivering is ook stukken duidelijker. Het duurt echter meestal erg lang voordat er een oordeel van de Nationale Ombudsman over een klacht is.21 In enkele gevallen wijkt de Nationale Ombudsman zonder nadere motivering af van de jurisprudentie.22 Ook komt het voor dat een klager er bij de beoordeling van zijn klacht mee wordt geconfronteerd dat hij stellingen van de politie niet heeft weersproken, waarvan hij in redelijkheid kon menen dat deze voor de zaak volkomen irrelevant waren en die hij, indien hij had ingezien dat de Nationale Ombudsman deze stelling relevant zou vinden, weersproken zou hebben.23 De Nationale Ombudsman komt weinig tot aanbevelingen, ook in de situatie dat dezelfde onbehoorlijke gedraging door eenzelfde politiekorps in vergelijkbare situaties keer op keer voorkomt.24 Al met al kost het volgen van deze procedure, mede door de verplichte voorfase van de interne klachtenprocedure, veel tijd en veel moeite, met een resultaat dat bovendien vaak weinig tastbaar is. De Nationale Ombudsman beslist zelf vrijwel nooit over schadevergoeding. De klachtenprocedure wordt gezien als goedkoop alternatief voor of voorfase van een civiele schadevergoedingsprocedure. Daar is dan wel veel tijd en moeite mee gemoeid. Voor nuttige praktische informatie over de klachtenprocedure van de politie, zie Tips tegen tralies 2000, p. 147-155.

85

7.2.2 Het doen van aangifte Voor zover het overheidsoptreden een strafbaar feit is of samengaat met strafbare feiten, is het mogelijk om aangifte te doen. Zo kan er bijvoorbeeld sprake zijn van het plegen van huisvredebreuk of ambtsdwang, maar ook van vernieling, mishandeling, openlijke geweldpleging of wederrechtelijke vrijheidsberoving door ambtenaren bij hun optreden tegen krakers. De politie is in beginsel verplicht de aangifte op te nemen.25 In de praktijk komt het vaak voor dat politieambtenaren weigeren een aangifte tegen politieagenten op te nemen.26 In elk geval kan er schriftelijk aangifte gedaan worden bij de Hoofdofficier van Justitie.

Het Openbaar Ministerie behoort op verzoek de aangever op de hoogte te stellen van haar vervolgingsbeslissing. Dit wordt vaak achterwege gelaten. Tegen de weigering van het Openbaar Ministerie om vervolging in te stellen, kan de aangever op grond van art. 12 Sv schriftelijk beklag doen bij het Gerechtshof. In deze procedure kan de aangever zich laten bijstaan door een advocaat, maar dat is niet verplicht. Het Hof kan het Openbaar Ministerie verplichten tot vervolging over te gaan, maar dit is niet verplicht. Het Openbaar Ministerie wordt een grote beleidsvrijheid toegekend om tot seponering van zaken over te gaan. Dit heeft tot gevolg dat, zelfs indien de klager effectief de strafbaarheid van de gepleegde feiten aantoont, waartoe hij diverse barrières moet overwinnen,27 dit nog niet tot een succesvol verzoek tot vervolging hoeft te leiden en meestal ook niet leidt. Dit middel biedt in de praktijk dus geen enkele bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden. Daarnaast blijkt hier een flinke hoeveelheid tijd en moeite voor nodig te zijn.28

7.2.3 Het voeren van een civiele procedure Een andere wijze om achteraf de rechtmatigheid van overheidsoptreden aan de kaak te stellen is door het instellen van een civiele vordering bij de rechtbank of het kantongerecht. Indien het optreden van de politie of het Openbaar Ministerie betreft, moet daartoe de Staat gedagvaard worden. De vordering kan schadevergoeding betreffen of een verklaring voor recht dat er onrechtmatig is gehandeld. Een vordering dat de gevolgen ongedaan gemaakt worden, zal veelal niet kunnen slagen als daarbij ook de rechten van derden zijn betrokken. Een vordering om weer in het gekraakte pand toegelaten te worden zal op deze grond geweigerd worden. De grondslag van de vordering zal in het algemeen zijn dat de overheid een onrechtmatige daad heeft gepleegd.29 Daaruit vloeit voort dat de overheid aansprakelijk is voor de daaruit ontstane schade. In de praktijk blijkt concrete schade vaak moeilijk aan te tonen. Het verlies van gekraakte woonruimte wordt op zichzelf niet als concrete schade aangemerkt, evenmin als het verlies van een strategische positie tegenover de eigenaar van het gekraakte pand. Met immateriële schadevergoeding is de rechter niet ruimhartig; hiertoe wordt onder andere vereist dat de aansprakelijke persoon het oogmerk had de schade toe te brengen of er sprake is van letsel of aantasting van een persoon. Veelal is een

86

verklaring voor recht dat het overheidsoptreden onrechtmatig was het maximaal haalbare. Daar staan flinke kosten tegenover in de vorm van griffiekosten, de kosten voor procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij. Bovendien is er veel tijd en moeite mee gemoeid. De eiser draagt in het algemeen de bewijslast van de onrechtmatigheid van het optreden. Gezien deze afweging van kosten en baten is het verklaarbaar dat in het algemeen dit middel niet als een effectief middel tot rechtsbescherming wordt aangemerkt en hiervan weinig gebruik gemaakt wordt. De vordering moet worden ingesteld door iemand die persoonlijk door het optreden getroffen is. Een belangengroep die opkomt voor de rechten van krakers zal in het algemeen niet-ontvankelijk verklaard worden.

7.2.4 Het voeren van een bestuursrechtelijke procedure Om de rechtmatigheid van bestuurlijk optreden tegen krakers aan te vechten kunnen zij bezwaar en beroep instellen tegen het besluit om bestuurlijk op te treden. Dit kan alleen door belanghebbenden. Zij moeten dit binnen een bepaalde termijn instellen.30 De termen besluit en belanghebbende zijn reeds in paragraaf 7.1.2 aan de orde gekomen.

In het bestuursrecht wordt uitgegaan van de formele rechtskracht van besluiten, wat inhoudt dat de rechtmatigheid van een besluit wordt aangenomen, tenzij dit besluit in bezwaar of beroep wordt vernietigd. Zonder het instellen van bezwaar of beroep is het dus niet mogelijk om de onrechtmatigheid van het besluit aan te nemen. Bezwaar en beroep kunnen lange tijd duren. Het maximaal bereikbare effect van dit middel is dat de rechtsgrond van het optreden is vervallen. Dit kan de basis vormen voor een verzoek tot schadevergoeding. Aan het instellen van beroep bij de rechtbank is griffierecht verbonden, het maken van bezwaar is kosteloos. Noch voor bezwaar, noch voor beroep is bijstand door een procureur verplicht.

7.2.5 De verdediging in strafzaken De verdediging in strafzaken is eigenlijk geen middel tot rechtsbescherming, maar slechts een middel voor de verdediging om een potentiële veroordeling af te weren. In een strafzaak wordt immers in beginsel slechts geoordeeld over de schuld of onschuld van de verdachte, en niet over de rechtmatigheid van het overheidsoptreden met betrekking tot die verdenking. Wel speelt dit middel een belangrijke rol in de rechtsontwikkeling en kan een vrijspraak een stevige basis vormen voor het aantonen van de onrechtmatigheid van het bewuste overheidsoptreden. Of iemand in de gelegenheid wordt gesteld, zijn onschuld in een strafzaak aan te tonen, is afhankelijk van het feit of het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaat. Bij kraakzaken wordt relatief weinig tot vervolging overgegaan.31 Als rechtsbeschermingsmiddel is dit al daarom bijzonder beperkt, dat de toegang ertoe volledig afhankelijk is van de beslissing van het Openbaar Ministerie. In een strafzaak is bijstand door een advocaat niet verplicht.

87

7.3 Samenvatting De bestaande juridische procedures om achteraf rechtsherstel te krijgen bieden voor krakers weinig soelaas. Veel meer dan achteraf hun gelijk kunnen zij vaak niet krijgen, als zij daarbij al de juridische barrières die daartoe worden opgeworpen weten te overwinnen. De strafrechter spreekt zich in beginsel slechts uit over de schuld van de verdachte en niet over de rechtmatigheid van het politieoptreden jegens hem. Gezien het feit dat rechtsherstel voor krakers achteraf niet mogelijk blijkt te zijn, is de mogelijkheid om onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen op juridische wijze te voorkomen essentieel. De mogelijkheid om tijdig een juridische procedure aan te kunnen spannen en in afwachting van de uitkomst daarvan het onrechtmatig geachte overheidsoptreden op te schorten, is afhankelijk van de bereidheid daartoe van de kant van de betreffende overheid. De bereidheid daartoe blijkt minimaal. Dit kan een reden zijn voor krakers om hun rechten mede met geweldloos of gewelddadig verzet te verdedigen. Dit is juridisch een zeer riskante zaak, omdat het immers maar de vraag is of zij achteraf in het gelijk worden gesteld wat betreft de onrechtmatigheid van het politieoptreden jegens hen.

88

1. Voortijdige ontruiming zal al gauw leiden tot het oordeel van de President dat er geen spoedeisend belang is, zoals bij Pres. Rb Utrecht 9-2-1999, rolnr. 96240/ KG ZA 99-153 RS, bekrachtigd door Hof Amsterdam 13-1-2000, rolnr. 377/ 99 KG

2. Brief van dhr. Vrakking aan de Amsterdamse balie (zie Pres. Rb Amsterdam 27-11-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC en Amsterdams Baliebulletin augustus 1993, nr. 4)

3. Zie o.a. Pres. Rb. Amsterdam 27-7-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC, waarin gesteld wordt dat de regel een uitzondering leidt indien in redelijkheid geen uitstel kan worden gedoogd of in gemoede niet kan worden aangenomen dat de vordering kan worden toegewezen. Van de eerste uitzonderingsgrond is in dit vonnis volgens de President ook sprake 'indien het wegens het late tijdstip niet meer mogelijk is de ontruiming af te blazen'.

4. Bijvoorbeeld de politie Haarlem in december 1996 (NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64), de politie Den Haag in mei 1996 (NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434), maart 1997 (NO 29-9-1999, rapportnr. 1999/ 417) en februari 1999 (correspondentie met NO onder nr. 99.6354), de politie Utrecht in juli 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0068.html "Vleutenseweg 272/274 met ontruiming bedreigd") en de politie in Leiden in oktober 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0000.html "Aalmarktbuurtbrief 8/9 (Leiden)" en http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0028.html "nog meer aalmarkt, leiden, zwartboek")

5.

Bijvoorbeeld in Utrecht in oktober 1999 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0100.html "eerste volledige utrechtse 429 procedure") en in september 2000 (http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0026.html "nieuw vervolg Maliesingel 77")

6. Pres. Rb Groningen 21-7-1995, KG 1995, 353 7. NO 23-2-1999, 99/64 8. Ter illustratie kan gewezen worden op de situatie van een zaak waarbij de Hoge Raad de vordering tot het verbieden van ontruiming toewijst, de beslissing van twee lagere rechters al geleid kan hebben tot de onrechtmatige ontruiming.

9. Hof Amsterdam 13-1-2000 (rolnr. 377/ 99 KG) sprak over 'gebruik als reservefaciliteit', Pres. Rb Amsterdam 8-11-1984 (KG 1984, 345) beoordeelde 'het pand bewoond doen lijken' ook als gebruik

10.

Volgens art. 1:3 lid 1 AWB is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het gaat in het kader van deze scriptie te ver om dit begrip hier verder te verklaren.

11.

Onder belanghebbende moet volgens art. 1:2 lid 1 AWB worden verstaan: "Degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken". Het gaat in het kader van deze scriptie te ver om dit begrip hier verder te verklaren.

12. Onder andere in Hoensbroek in februari 2001 (Ravage 2001, nr. 2, p. 15) en in Den Haag in december 2000 en in april 2001 (Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Van der Duijnstraat 125" (april 2001) en Gemeente Den Haag,, Dienst Stedelijke Ontwikkeling, "Rapportage Badhuiskade 1b t/m 5, december 2000")

13. Noyon-Langemeijer/ Remmelink, art. 180, aant. 4, p. 428 (suppl. 9) 14. Noyon-Langemeijer/ Remmelink, art. 184, aant. 10, p. 450 (suppl. 9) 15.

Deze materie wordt geregeld in de klachtenregeling van de diverse politiekorpsen. Daarin is ook geregeld wie klachtgerechtigd zijn. Daar wordt in het algemeen de eis aan gesteld dat de klager persoonlijk door het optreden getroffen is. Dit is in ieder geval het ontvankelijkheidsvereiste van de Nationale Ombudsman.

16.

In Cachet, Van Sluis en Van der Torre 1994, p. 814, wordt een percentage van 62% respondenten genoemd die na afloop van de klachtprocedure minder vertrouwen te hebben in de politie dan hieraan voorafgaand.

17.

In 1990: Amsterdam 36%, Rotterdam en Den Haag 20%, Utrecht 21 %. Een mogelijke verklaring voor het hogere percentage in Amsterdam is het feit dat dit korps gebruik maakt van een externe klachtencommissie. (Cachet, Van Sluis en Van der Torre 1994, p. 818)

18.

Zie bijvoorbeeld NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434, waarin de Haagse politie bij de klachtbeoordeling ten eerste uitging van een onjuiste opvatting over het huisrecht en ten tweede geen onderzoek uitvoerde naar de mate waarin van gebruik door de eigenaar sprake was, dit laatste evenzo in NO 29-9-1999, rapportnr. 1999/ 417

19.

Sommige politiekorpsen kennen nog een facultatieve interne beroepsprocedure. Het volgen hiervan sluit indiening van de klachten in een later stadium bij de Nationale Ombudsman niet uit.

89

20. M.b.t. de politie 49% (jaarverslag Nationale Ombudsman 2000) 21.

Voor de klachten over politieoptreden bij kraken die schrijver dezes bij de Nationale Ombudsman indiende, was de gemiddelde afhandelingsduur 17 maanden, wat de totale gemiddelde afhandelingsduur van de klachten op 26 maanden bracht.

22. Bijvoorbeeld in NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64 en NO 10-8-1999, rapportnr. 1999/ 348, waarbij de Nationale Ombudsman eisen aan de totstandkoming van het huisrecht stelde die in strijd zijn met de rechtspraak van de Hoge Raad.

23. Bijvoorbeeld in NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, waarin de Nationale Ombudsman het voor de vraag of iemand als verdachte van vernieling kan worden aangemerkt, van belang vindt of iemand 'tot de groep krakers behoort' en het wegvoeren van goederen uit het gekraakte pand als zaakwaarneming aanmerkt.

24.

Bijvoorbeeld over het opnemen van aangifte; klachten over het weigeren hiervan door de Haagse politie werden gegrond bevonden in achtereenvolgens NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434 en NO 25-5-1999, rapportnr. 1999/ 220, zonder dat dit tot een aanbeveling leidde.

25.

Alleen wanneer op voorhand, zonder enig verder onderzoek, en zonder de minste twijfel, duidelijk is dat geen sprake is van een strafbaar feit, behoeft de politie niet te voldoen aan de wens aangifte te doen. (NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146) Hiervan is zelden sprake.

26.

Enkele gevallen in Den Haag: NO 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146, NO 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434, NO 25-5-1999, rapportnr. 1999/ 220. Bij de aangifte die tot de laatste zaak leidde verwees de aangever tevergeefs naar de uitspraak van de Nationale Ombudsman in de eerste van deze zaken.

27.

De klager krijgt namelijk ten eerste vaak te maken met ontkenning van de gepleegde feiten, voorts met de ontkenning van de wederrechtelijkheid daarvan en tot slot nog met de ontkenning van de opzet tot het plegen van het feit of de opzet op de wederrechtelijkheid hiervan. In de praktijk wordt hierbij door Openbaar Ministerie en gerechtshoven de ruime leer van het voorwaardelijk opzet vaak gemakkelijk opzij geschoven.

28. Naar ervaring van schrijver dezes is de behandelduur van een verzoek o.g.v. art. 12 Sv vaak langer dan een jaar. 29. In art. 6:162 BW wordt de onrechtmatige daad gedefinieerd als "een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond".

30. In het algemeen is dit een termijn van zes weken na bekendmaking van het besluit (art. 6:7 AWB) 31. Ter indicatie: van de 10 maal dat schrijver dezes bij een kraakactie werd aangehouden, is het twee maal tot een strafzaak gekomen, de overige 8 zaken zijn geseponeerd. Dit is z.i. vergelijkbaar met het percentage in andere kraakzaken.

90

Hoofdstuk 8. Conclusies In de hoofdstukken 2 tot en met 5 van deze scriptie heb ik het theoretisch kader van de bevoegdheden van de overheid tegen krakers uiteengezet. In hoofdstuk 2 ben ik ingegaan op het huisrecht van krakers, in hoofdstuk 3 op de strafbare feiten waarvan bij kraken sprake kan zijn, in hoofdstuk 4 op de bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie om op te treden tegen krakers en in hoofdstuk 5 op de bevoegdheden van andere overheden daartoe. In de hoofdstukken 6 en 7 heb ik de praktische kant van het overheidsoptreden tegen krakers beschreven. Hoofdstuk 6 behandelt de toepassing van overheidsbevoegdheden tegen krakers in de praktijk en hoofdstuk 7 gaat in op de mogelijkheden van krakers om hun rechten te effectueren en op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen. In dit hoofdstuk zullen de in deze scriptie gestelde en behandelde vraagstellingen beantwoord worden. Elke paragraaf zal gewijd zijn aan de beantwoording van vraagstellingen uit een hoofdstuk. Het volgende hoofdstuk zal gewijd zijn aan het opstellen van aanbevelingen om de verschillen tussen de theorie en de praktijk van het overheidsoptreden tegen kraken te overbruggen en krakers een volwaardige rechtsbescherming te geven. 8.1 Het huisrecht van krakers Het huisrecht is het recht op vrijwaring van inmenging in zijn woning en wettelijke bescherming tegen inbreuken hierop, en is vastgelegd in art. 17 BUPO en art. 8 EVRM. Art. 12 GW bindt het binnentreden van woningen zonder toestemming van bewoners aan regels. 8.1.1 De beantwoording van vraagstelling 1: Kunnen krakers aanspraak maken op een recht op bescherming door het huisrecht, en zo ja, onder welke voorwaarden? Indien zij in het door hen gekraakte pand wonen, staat niets een beroep van krakers op het huisrecht in de weg. De vraag of de bewoning ‘krachtens enig recht geschiedt’ is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. Er hoeft geen sprake van een naar zijn aard als woning bedoeld gebouw te zijn. Ook de staat van het pand is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of er van een huisrecht sprake is. Over de vraag of krakers ook aanspraak op bescherming van het huisrecht kunnen maken indien zij hierbij huisvredebreuk plegen, zijn de meningen verdeeld. Volgens de ‘relatieve leer’ van het huisrecht moet in dat geval de schijn van het beëindigen van het feitelijk gebruik door de oorspronkelijke bewoner wijken voor het feit dat hij hieruit tegen zijn wil en in strijd met het recht verdrongen is, en heeft de oorspronkelijke bewoner nog steeds een huisrecht dat sterker is dan het huisrecht van degene die hem hieruit verdrongen heeft. De ‘absolute leer’ gaat ervan uit dat het voor het huisrecht niet van belang is hoe zwak de rechtsbasis van de bewoner is

91

en dat slechts de feitelijke situatie telt. Naar mijn mening moet de absolute leer, als te veel in strijd met de rechtszekerheid, onjuist geacht worden. Het feit dat de Hoge Raad ontruiming van gekraakte panden op grond van huisvredebreuk heeft toegestaan, kan gezien worden als aanwijzing dat de Hoge Raad de relatieve leer aanhangt. 8.1.2 De beantwoording van vraagstelling 2: Hoe ontstaat en eindigt het huisrecht van krakers? Het huisrecht ontstaat zodra er sprake is van een ‘uit feitelijkheden blijkende bewoningswil’; Er moet dus sprake zijn van de wil om het pand te bewonen en deze wil moet uit feiten blijken. De tijd gedurende welke iemand de woning bewoont is niet van belang voor de vraag of er van een huisrecht sprake is. In weerwil van de veronderstelling van bepaalde kringen bij politie en Openbaar Ministerie, is er geen sprake van een criterium, dat er sprake moet zijn van ‘ongestoorde bewoning’. Reeds direct na betreding van het pand door krakers kan van een huisrecht gesproken worden, mits van de aanwezigheid van een bewoningswil sprake is en deze uit feitelijkheden blijkt. Het huisrecht van de kraker eindigt op het moment dat er niet meer sprake is van een uit feitelijkheden blijkende bewoningswil. Zoals gezegd kan de kraker volgens de relatieve leer van het huisrecht geen aanspraak maken op een huisrecht als hij door het kraken van het pand huisvredebreuk pleegt. Aan de andere kant vloeit uit deze leer voort, dat het huisrecht van de kraker niet eindigt indien deze gedwongen en onrechtmatig ontruimd is, mits hij op de bewoning van het pand feitelijk aanspraak blijft maken. 8.1.3 De beantwoording van vraagstelling 3: Welke inbreuken op het huisrecht van krakers zijn legitiem? Volgens art. 8 EVRM zijn inbreuken op het huisrecht slechts toegestaan voorzover die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van enkele limitatief in dit artikel opgesomde belangen. Art. 12 GW stelt dat binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd is in bij of krachtens de wet bepaalde gevallen door daartoe bij of krachtens de wet aangewezen personen en dat hierbij voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van binnentreden vereist is, behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen. De Algemene Wet op het Binnentreden verbindt de bevoegdheid tot binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner, behoudens enkele uitzonderingen, aan het vereiste van een schriftelijke machtiging, limiteert de mogelijkheden om ‘s nachts of bij afwezigheid van de bewoner binnen te treden tot de gevallen waarin dit dringend noodzakelijk en uitdrukkelijk in de machtiging bepaald is en stelt eisen aan de verslaglegging over het binnentreden. Onder bij of krachtens de wet bepaalde gevallen vallen bijvoorbeeld het vervolgen van strafbare feiten, het toepassen van bestuursdwang of het uitvoeren van gerechtelijke vonnissen, waartoe in de desbetreffende wetten de bevoegdheid tot binnentreden tegen de wil van de bewoners onder voorwaarden is toegekend.

92

8.1.4 De beantwoording van vraagstelling 4: Welke bescherming hebben krakers tegen een onrechtmatige inbreuk op hun huisrecht? De onrechtmatige inbreuk op het huisrecht is strafbaar gesteld in de artikelen 138 en 370 Sr. Daarnaast is de onrechtmatige inbreuk op het huisrecht, ongeacht of dit onder deze strafbepalingen valt, te beschouwen als een onrechtmatige daad tegenover de bewoner. 8.2 Kraken en strafbare feiten 8.2.1 De beantwoording van vraagstelling 5: Welke strafbare feiten kunnen bij kraken begaan worden en in welke situatie is daarvan sprake? Het betreden van een leegstaand pand kan met strafbare feiten samengaan. Het verbreken van afsluitingen e.d. kan strafbaar zijn op grond van art. 350 Sr (zaakbeschadiging). Hiertoe moet mijns inziens sprake zijn van beschadiging of onbruikbaar maken van zaken van enige waarde. Van het plegen van openlijk geweld tegen goederen in de zin van art. 141 Sr bij het binnendringen van een pand is naar mijn mening niet snel sprake, omdat in tegenstelling tot aan de gedachte die ten grondslag ligt aan de strafbaarstelling van art. 141 Sr, bij het kraken van panden in het algemeen sprake is van functioneel geweldgebruik, waartoe functioneel wordt samengewerkt. Het verbreken van een van overheidswege aangebrachte verzegeling van een pand is strafbaar op grond van art. 199 Sr. Het passeren van een terrein waarvan is aangegeven dat de toegang hiertoe verboden is, is strafbaar op grond van art. 461 Sr; naar mijn mening is dit echter niet meer strafbaar nadat het op dit terrein gelegen pand gekraakt is, omdat de krakers dan tot het passeren hiervan, op grond van de noodzaak hiertoe die uit de bewoning voortvloeit, gerechtigd zijn. Onder omstandigheden kan het binnendringen van een pand op zichzelf strafbaar zijn, namelijk op grond van art. 138 of 139 Sr, indien het in een gebruik zijnde woning of besloten lokaal of een voor de openbare dienst bestemd lokaal betreft. Het verblijven in een gekraakt pand kan strafbaar zijn op grond van art. 138, 139 of 429 sexies Sr. In art. 138 lid 1 Sr is strafbaar gesteld “hij die in de woning of het besloten lokaal (...), bij een ander in gebruik, (...) wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert”. Met de term ‘gebruik’ in dit artikel wordt bedoeld ‘feitelijk gebruik’. Over de uitleg hiervan bestaat een uitgebreide jurisprudentie. Het is niet van belang of het gebruik rechtmatig is. De rechthebbende is in dit artikel de bewoner of feitelijk gebruiker zelf. Volgens de relatieve leer van het huisrecht verliest de bewoner die wederrechtelijk door iemand uit zijn woning wordt gezet de status van rechthebbende in de zin van dit artikel niet. In de absolute leer is dit onduidelijk, daar immers in deze leer de feitelijke toestand bepalend is. Krakers verblijven in het algemeen wederrechtelijk in de zin van dit artikel in het door hen gekraakte pand. Om strafbaar te zijn, moet het voor de krakers duidelijk zijn dat de vordering van de rechthebbende afkomstig is. De term ‘aanstonds’ moet naar de omstandigheden worden uitgelegd.

93

In art. 139 lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, wederrechtelijk aldaar verblijvende, zich niet op vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds te verwijderen uit voor de openbare dienst bestemde lokalen. Aan het begrip ‘voor de openbare dienst bestemd lokaal’ wordt niet de eis van gebruik gesteld. In art. 429 sexies lid 1 Sr is het strafbaar gesteld om, na deze wederrechtelijk in gebruik te hebben genomen, niet op vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds de woning of het gebouw te ontruimen, indien die woning of dat gebouw in het jaar voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname bij een ander in gebruik is geweest. In lid 2 van dit artikel is het strafbaar gesteld om, hierin verblijvend, zich niet aanstonds op vordering van of vanwege te verwijderen. Het begrip ‘gebouw’ is in de Huisvestingswet niet gedefinieerd, waardoor het niet duidelijk is wat art. 429 sexies Sr hieronder verstaat. Het verschil in doelstelling tussen de artikelen 138 Sr en 429 sexies Sr rechtvaardigt een verschillende invulling van de termen ‘gebruik’ in deze artikelen, waarbij het, gezien de doelstelling van dit artikel, logisch is dat aan de term ‘gebruik’ in artikel 429 sexies Sr de betekenis toekomt van activiteiten die in overeenstemming zijn met (voortzetting van) de bestemming van het gebouw. Met rechthebbende in de zin van art. 429 sexies Sr wordt bedoeld een rechthebbende naar burgerlijk recht; dit hoeft dus niet persé de laatste gebruiker te zijn. Er is aanleiding om dit artikel niet toe te passen indien voortzetting van het gebruik door de rechthebbende vanwege sloop- of renovatieplannen op de langere termijn klaarblijkelijk voorlopig niet in de rede ligt. Bij de beantwoording van de vraag of gedeelten van een complex als aparte lokalen of gebouwen aangemerkt dienen te worden, spelen diverse factoren een rol, waaronder met name de omstandigheid of gedeelten van het gebouw daadwerkelijk van elkaar afgesloten zijn, alsmede de omstandigheden of de verschillende gedeelten onafhankelijk van elkaar bereikbaar zijn en of zij tot verschillende kadastrale percelen behoren. 8.2.2 De beantwoording van vraagstelling 6: Is er een specifieke strafbaarstelling van kraken en wat is de gedachtegang van de wetgever daarbij? Bij invoering van de Huisvestingswet in 1993, werd een wijziging in het Wetboek van Strafrecht ingevoerd, die het strafbaar stelt om panden te kraken waarvan het gebruik minder dan een jaar daaraan voorafgaand is beëindigd (art. 429 sexies Sr). De minister van Volkshuisvesting motiveerde deze strafbaarstelling, onder verwijzing naar de tijd die het in het algemeen kost om een lege woning weer in gebruik te nemen en de belangen van de ‘kleine’ eigenaar-bewoner en verhuurder, met de overweging ‘dat de eigenaar een redelijke termijn moet worden gesteld om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden’. 8.2.3 De beantwoording van vraagstelling 7: Is er de bevoegdheid van lagere wetgevers om kraken strafbaar te stellen in verordeningen? Volgens art. 121 GemW hebben gemeenten de bevoegdheid om verordeningen te maken ten aanzien van onderwerpen waarin door hogere regelgeving is voorzien,

94

voorzover deze verordeningen niet met deze hogere regelgeving in strijd zijn. Deze strijdigheid kan zowel bestaan uit het iets toestaan dat volgens de hogere wetgever uitdrukkelijk verboden is, als uit het iets verbieden dat uitdrukkelijk toegestaan is, in welk geval immers gesteld kan worden dat de hogere wetgever de wettelijke regeling uitputtend bedoeld heeft. Uit de behandeling van de Huisvestingswet in de Tweede Kamer blijkt uitdrukkelijk dat het de bedoeling was van de regering de strafbaarheid van het kraken uitputtend geregeld te hebben. 8.2.4 De beantwoording van vraagstelling 8: Kunnen krakers zich in het algemeen op rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgronden beroepen? Naar de heersende rechterlijke opvatting wordt onder verontschuldigende noodtoestand een concrete crepeersituatie bedoeld, en niet een algemene sociale nood., omdat een aanvaarding van het beroep op noodtoestand wegens algemene noden de rechtsorde te zeer zou ondermijnen. Beroepen op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid op de grond dat kraken een legitieme protestvorm is tegen misstanden, zijn nooit erkend. 8.3 Bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie tegen krakers 8.3.1 De beantwoording van vraagstelling 9: Kunnen de politie en Openbaar Ministerie bij hun optreden tegen krakers zich beroepen op ongeschreven bevoegdheden? Zo ja, welke bevoegdheden zijn dit en onder welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? De Hoge Raad heeft, onder veel kritiek van de rechtsdoctrine, het baseren van bevoegdheden van de politie op haar taakomschrijving erkend. De lagere rechtspraak heeft dit ook ten aanzien van het Openbaar Ministerie gedaan. Politie en Openbaar Ministerie baseren op hun taak om de rechtsorde te handhaven de bevoegdheid om een einde te maken aan strafbare feiten. Een dergelijke bevoegdheid heeft de Hoge Raad, in tegenstelling tot de lagere rechtspraak, nooit expliciet erkend. Een belangrijke beperking bij het baseren van bevoegdheden op taakopdrachten komt voort uit het feit dat bij het gebruik van dergelijke bevoegdheden geen inbreuk mag worden gemaakt op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger. Nu ontruiming van gekraakte panden in het algemeen een inbreuk op het huisrecht vormt, bestaat hiertoe om die reden mijns inziens geen bevoegdheid. De rechtspraak heeft geen bevoegdheid aangenomen tot ontruiming van gekraakte panden op grond van verdenking van bij het betreden ervan aangerichte zaakbeschadiging. Hoewel in de relatieve leer van het huisrecht ontruiming van een gekraakt pand op grond van verdenking van het plegen van huisvredebreuk niet als in strijd met het huisrecht aangemerkt kan worden, kan er ook in dit geval niet gesproken worden van een ontruimingsbevoegdheid van politie of Openbaar Ministerie, maar is de bewoner

95

tegen wie huisvredebreuk gepleegd zelf bevoegd om de huisraad van de krakers te verwijderen. De bevoegdheid van de politie om preventief op te treden tegen strafbare feiten die zich bij het kraken van panden voordoen en de bevoegdheid tot opsporing in de fase die aan de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering vooraf gaat, moeten op grond van de jurisprudentie verondersteld worden, mits daarbij geen inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten of dwang gebruikt wordt. 8.3.2 De beantwoording van vraagstelling 10: Welke bevoegdheden om op te treden tegen krakers hebben politie en Openbaar Ministerie op grond van de Politiewet en het Wetboek van Strafvordering en in welke omstandigheden kan hiervan gebruik worden gemaakt? Van de in de Politiewet omschreven bevoegdheden van de politie is voor het optreden tegen kraken de bevoegdheid tot proportioneel geweldsgebruik het meest relevant. Deze bevoegdheid bestaat wanneer het beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. De belangrijkste in het Wetboek van Strafvordering aan opsporingsambtenaren toegekende bevoegdheid, is die van aanhouding. Hiertoe is ook onder omstandigheden de bevoegdheid toegekend om woningen te betreden zonder toestemming van de bewoner. De bevoegdheid tot aanhouding mag de politie alleen toepassen jegens verdachten. Als verdachte wordt gezien ‘degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit’. De redelijkheid van de verdenking moet niet alleen in de ogen van de politieagent redelijk zijn, maar redelijk op zichzelf. Gezien de aard van de bij kraken gepleegde strafbare feiten zal een collectieve verdenking niet snel aanvaardbaar zijn. Slechts ten aanzien van strafbare feiten die berusten op het wederrechtelijke verblijf in het pand, kunnen in beginsel alle aanwezigen als verdachte worden gezien. Bij de met kraken samenhangende strafbare feiten (met uitzondering van openlijke geweldpleging), bestaat alleen een bevoegdheid tot aanhouding indien het strafbare feit op heterdaad geconstateerd wordt. De vraag of er sprake is van heterdaad is mede afhankelijk van de redelijkheid van de gerezen verdenking, het tijdsverloop, en de ernst van het gepleegde feit. Bij ontdekking op heterdaad geldt er een ruime aanhoudingsbevoegdheid: Iedereen mag de verdachte in dat geval aanhouden. Buiten het geval van heterdaad geldt er een getrapt systeem van aanhoudingsbevoegdheden. De aanhouding dient zijn rechtvaardiging te vinden in het opsporingsbelang dat ermee gediend is. De bevoegdheid tot het binnentreden van woningen ter aanhouding wordt, behoudens toepassing van art. 55a Sv, beperkt door het hierover bepaalde in de Algemene Wet op het Binnentreden, die het binnentreden van woningen in het algemeen bindt aan een voorafgaande legitimatie en mededelingsplicht van het doel

96

van binnentreden, en het binnentreden zonder toestemming van de bewoner aan nadere voorwaarden. Voor de vraag wie als bewoner wordt aangemerkt van een gekraakte woning die al bij een ander als woning in gebruik was, bestaat verschil van opvatting tussen de relatieve en de absolute leer van het huisrecht. Op grond van de absolute leer van het huisrecht is de kraker de bewoner, bij de relatieve leer is dit de uit zijn woning verdreven persoon. Indien wordt binnengetreden met toestemming, dan kan de bewoner deze elk moment weer intrekken. Indien wordt binnengetreden zonder toestemming is, behalve voor rechters en leden van het openbaar ministerie een schriftelijke machtiging vereist, die kan worden afgegeven door de officier van justitie of de hulpofficier van justitie. Voor de in de Algemene Wet op het Binnentreden geregelde bevoegdheid om, indien dringend noodzakelijk, een woning bij afwezigheid van de bewoners te betreden, zal in het geval van binnentreden ter aanhouding niet gauw aanleiding zijn. Sinds de invoering van de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden is in art. 55a Sv opsporingsambtenaren de bevoegdheid toegekend om, in afwijking van de Algemene Wet op het Binnentreden, een woning zonder toestemming van de bewoner te betreden zonder hierbij voorzien te zijn van een schriftelijke machtiging tot binnentreden, indien de officier van justitie machtiging heeft verleend ter aanhouding van een verdachte een woning te doorzoeken. Deze machtiging kan ook mondeling verleend worden. In het ‘Geweer’-arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat bij het betreden van woningen zonder toestemming van de bewoner, de doelgebondenheid van de bevoegdheid tot binnentreden geen beperking inhoudt van de bevoegdheden van de ambtenaar als hij eenmaal in de woning is. Dit ligt mijns inziens anders indien de ambtenaar reeds van tevoren deze uitoefening van bevoegdheden beoogde, daar immers in dat geval snel van détournement de pouvoir sprake zal zijn. Of de politie gerechtigd is, indien zij een pand betreedt met toestemming van de bewoner, andere bevoegdheden in de woning toe te passen dan zij vooraf aan de bewoner heeft meegedeeld, is afhankelijk van de vraag of reeds vooraf de intentie bestond om deze bevoegdheden toe te passen, of dat er sprake is van toevallig en ongewild tegengekomen omstandigheden. 8.3.3 De beantwoording van vraagstelling 11: Kunnen politie en Openbaar Ministerie in hun optreden tegen krakers ongebreideld gebruik maken van de hen toegekende bevoegdheden of zijn er bepaalde beginselen die het gebruik van bevoegdheden reguleren? Zo ja, welke beginselen zijn dit en welke invloed hebben zij op de legitimiteit van het gebruik van bevoegdheden? De mogelijkheid van het gebruik van bevoegdheden door politie en Openbaar Ministerie wordt beperkt door de beginselen van een behoorlijke procesorde. Hiertoe behoren onder andere het beginsel van zuiverheid van oogmerk, het beginsel van proportionaliteit, het beginsel van subsidiariteit en het verbod op

97

willekeur. Het toepassen van bevoegdheden in strijd met deze beginselen, maakt het gebruik ervan onrechtmatig. 8.4 Bevoegdheden van andere overheden tegen krakers 8.4.1 De beantwoording van vraagstelling 12: Heeft de burgemeester de bevoegdheid om bestuurlijk op te treden tegen krakers op grond van handhaving van de openbare orde, en zo ja, in welke situatie en op welke wijze kan hij daarvan gebruik maken? Hoewel in het verleden de Hoge Raad een bevoegdheid van de burgemeester aannam om gekraakte panden op grond van openbare orde te ontruimen, is na de wijziging van de Gemeentewet in 1992 geen bevoegdheid hiertoe meer aan te wijzen. Noch de ‘lichte bevelsbevoegdheid’ van art. 172 lid 3 GemW, noch de zwaardere bevelsbevoegdheid van art. 175 GemW, die slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden uitgeoefend kan worden, geven de mogelijkheid om van de Grondwet af te wijken. De in art. 174a GemW aan de burgemeester toegekende bevoegdheid om een woning of lokaal op grond van verstoring van de openbare orde te sluiten, heeft in beginsel slechts betrekking op zgn. ‘drugspanden’. 8.4.2 De beantwoording van vraagstelling 13: Zijn er andere gronden om bestuurlijk op te treden tegen kraken, en zo ja, welke? Kan er bestuurlijk worden opgetreden tegen krakers op grond van regels die specifiek op kraken betrekking hebben? Aan welke vereisten moet bestuurlijk optreden tegen krakers voldoen? Na de invoering van de Huisvestingswet en de daaruit voortvloeiende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met artikel 429 sexies, moet lagere wetgeving gericht op het voorkomen of tegengaan van kraken als in strijd met formele wetgeving worden beschouwd. Dit laat onverlet dat bestuurlijke regelgeving ook met betrekking tot gekraakte panden toegepast kan worden, mits deze regelgeving niet bedoeld is om het kraken van panden te voorkomen of tegen te gaan. In de Woningwet zijn enkele wetsartikelen opgenomen die een aanschrijving bestuursdwang met betrekking tot het aanbrengen van verbeteringen aan het pand mogelijk maken. De aanschrijving moet gericht zijn op het beëindigen van de ongewenste toestand. Indien verbetering redelijkerwijs onmogelijk is, kan de woning onbewoonbaar verklaard worden. Een beslissing tot onbewoonbaarverklaring omvat tevens een bevel tot ontruiming binnen een bij die beslissing te bepalen termijn. De Huisvestingswet verbiedt bewoning zonder huisvestingsvergunning van woonruimte waarop de Huisvestingswet van toepassing is, en regelt de vordering van woonruimte die zonder de vereiste huisvestingsvergunning in gebruik genomen is. Daarbij heeft het bestuursorgaan dat de betrokken bestuurlijke regels handhaaft, zich te houden aan hogere regelgeving en diverse ‘beginselen van behoorlijk bestuur’. Bij

98

aanschrijvingen moet in het algemeen een redelijke termijn gesteld worden om aan de aanschrijving te voldoen, spoedeisende gevallen uitgezonderd. Indien ter uitoefening van bestuursrechtelijke bevoegdheden in woningen wordt binnengetreden, is de Algemene Wet op het Binnentreden hierop van toepassing. 8.4.3 De beantwoording van vraagstelling 14: In welke situatie kunnen krakers te maken krijgen met ‘de sterke arm’? Heeft de burgemeester te allen tijde de plicht om bijstand te verlenen voor het executeren van een ontruimingsvonnis of zijn er mogelijkheden dat hij daaraan voorwaarden kan verbinden? De deurwaarder moet zich voor het betreden van woningen tegen de wil van de bewoner doen bijstaan door ‘de sterke arm’. In beginsel heeft de burgemeester de rechtsplicht om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Ten aanzien van het al dan niet inzetten van politie bestaat geen beleidsvrijheid. Wel bestaat beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien er een executiegeschil is aangespannen tegen de uitvoering van een vonnis en een voortijdige uitvoering van het vonnis grote spanningen dreigt op te roepen. 8.5 Het overheidsoptreden tegen krakers in de praktijk 8.5.1 De beantwoording van vraagstelling 15: Hoe is het optreden van de overheid tegen krakers in de praktijk en hoe verhoudt zich dit optreden met de bevoegdheden daartoe? Het overheidsoptreden tegen krakers kenmerkt zich door de gerichtheid ervan op het ontruimen van gekraakte panden. Bij het optreden van politie en Openbaar Ministerie speelt vervolging van krakers vrijwel geen rol. Dit ondanks het feit dat voor hen in het algemeen in het geheel geen bevoegdheid tot ontruiming bestaat. In enkele gevallen wordt er door de politie in het geheel geen acht geslagen op een door de krakers gevestigd huisrecht of beroept zij zich op niet ter zake doende criteria met betrekking hiertoe. Politie en Openbaar Ministerie nemen vaak op dubieuze gronden aan dat er sprake is van het plegen van strafbare feiten bij het kraken-binnendringen. Bij het optreden tegen kraken-verblijven geven zij vaak een onjuiste uitleg van de bepalingen 138 en 429 sexies Sr. Zo wordt het bestanddeel ‘gebruik’ vaak ruimer uitgelegd dan in de jurisprudentie, wordt uitgegaan van een onjuiste uitleg van het begrip ‘rechthebbende’ of wordt het gebruik van een ander gebouw ook aangemerkt als gebruik van het gekraakte pand. Voorts passen politie en Openbaar Ministerie art. 429 sexies Sr ook bij slooppanden en bij panden die geen woonbestemming hebben toe, ook al wordt de toepasbaarheid van dit artikel in deze gevallen zwaar betwist en gebeurt het nogal eens dat er wordt opgetreden op grond van art. 138 of 429 sexies Sr zonder dat er een vordering van of vanwege de rechthebbende is geweest om zich te verwijderen. Tot slot wordt er gedreigd met optreden op grond van art. 461 Sr of gemeentelijke anti-kraakbepalingen, terwijl deze niet-toepasbaar respectievelijk

99

onverbindend zijn. Ook de feiten die aan de beoordeling van politie en Openbaar Ministerie ten grondslag liggen, worden vaak door de krakers betwist. In reactie op recente jurisprudentie heeft de politie alternatieve strategieën ontwikkeld om tot feitelijke ontruiming van panden over te gaan of deze voor te wenden, zonder ogenschijnlijk met deze jurisprudentie in strijd te komen. Deze strategieën moeten als onrechtmatig optreden beschouwd worden. Bij hun strafrechtelijk optreden tegen kraken is het optreden van politie en Openbaar Ministerie op grond van een collectieve, in plaats van een individuele verdenking, meer regel dan uitzondering, hoewel dit in de doctrine zonder meer als een uitzonderingssituatie wordt beschouwd. Politie en Openbaar Ministerie gaan uit van een zeer ruim heterdaadbegrip. De politie treedt nogal eens binnen zonder last tot binnentreden of weigert een pand dat zij met toestemming van de bewoners heeft betreden op hun vordering te verlaten. Bestuurlijk optreden tegen krakers is vrijwel altijd geheel gericht op ontruiming. Af en toe vindt er een ontruiming van een gekraakt pand op last van de burgemeester in het kader van de openbare orde plaats, hoewel de bevoegdheid hiertoe niet bestaat. Bij het optreden op bestuursrechtelijke gronden lijkt vaak sprake te zijn van een selectief optreden tegen krakers. De feitelijke gronden waarop de toepassing van bestuursdwang berust worden door de krakers betwist, of er worden niet op de situatie van toepassing zijnde normen door de bewuste overheidsinstantie gehanteerd. Acuut optreden zonder voorafgaande aanschrijving en zonder het geven van een mogelijkheid om zelf voorzieningen te treffen, lijkt meer uitzondering dan regel. Aan de Algemene Wet op het Binnentreden blijkt niet altijd de hand te worden gehouden. 8.6 Mogelijkheden van rechtsbescherming voor krakers 8.6.1 De beantwoording van vraagstelling 16: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om onrechtmatig overheidsoptreden te verhinderen, welke kosten zijn hieraan verbonden en in hoeverre zijn deze middelen effectief? Om onrechtmatige ontruimingen door politie en openbaar ministerie op strafrechtelijke gronden te voorkomen is een kort geding tegen de staat, waarin de staat gevorderd wordt hiervan af te zien, het meest aangewezen juridische middel. Deze mogelijkheid kan slechts effectief zijn, als de politie of het Openbaar Ministerie bereid zijn de uitslag van een aangespannen kort geding af te wachten. Deze bereidheid blijkt in de praktijk erg tegen te vallen. Mijns inziens kan uit de beginselen van behoorlijk bestuur een rechtsplicht worden afgeleid om de uitspraak van een aangespannen kort geding af te wachten. De mogelijkheid tot het verbieden van ontruiming door een kort geding biedt geen ideale bescherming tegen onrechtmatige ontruimingen door politie en Openbaar Ministerie, omdat hierbij steeds het iniatief bij de krakers ligt. Bovendien toetst de President in kort geding de beslissing van de politie of het Openbaar Ministerie meestal slechts marginaal, en neemt vaak beslissingen die strijdig lijken met de rechtspraak van de Hoge Raad. Daarnaast zijn forse financiële kosten aan dit middel verbonden: griffiekosten, kosten voor verplichte procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij.

100

Tegen een besluit om bestuurlijk tegen krakers op te treden kan een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de president van de rechtbank. Ook voor de effectiviteit hiervan is van cruciaal belang of de beslissing hierop al dan niet wordt afgewacht. In de praktijk blijkt het betrokken bestuursorgaan vaak niet bereid om de uitoefening van bestuursdwang op te schorten totdat door de rechter op de aanvraag is beslist. Voor het aanvragen van een voorlopige voorziening zijn griffiekosten verschuldigd. Daarnaast kan juridische bijstand noodzakelijk zijn, wat de kosten navenant verhoogt. Bij een geschil over de wijze van uitvoering van een civiel vonnis kan degene tegen wie het vonnis dreigt te worden uitgevoerd een executiegeschil aanspannen bij de rechtbank. Meestal gebeurt dat in kort geding. Ook hierbij speelt de vraag of deze beslissing wordt afgewacht een rol. Aan het voeren van een executiegeschil zijn dezelfde kosten verbonden als eerder zijn genoemd bij het voeren van een kort geding tegen de staat. 8.6.2 De beantwoording van vraagstelling 17: Wat zijn de gevolgen als krakers zich verzetten tegen een door hen onrechtmatig geacht overheidsoptreden? Geweldloos verzet kan strafbaar zijn op grond van art. 184 (weigeren ambtelijk bevel) of 185 (belemmering ambtshandelingen) Sr, verzet met geweld of dreiging van geweld op grond van art. 179 (ambtsdwang) of 180 (wederspannigheid) Sr, of op grond van mishandeling, bedreiging of openlijke geweldpleging. In art. 179, 180, 184 en 185 Sr is de rechtmatigheid van het overheidsoptreden onderdeel van de delictsomschrijving, maar wat hiermee wordt bedoeld is onduidelijk. Het is niet uit te sluiten dat onrechtmatig overheidsoptreden voor de uitleg van dit artikel toch als rechtmatig wordt bestempeld, met als argument dat de betrokken ambtenaar in redelijkheid tot zijn oordeel kon komen. Daadwerkelijk verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden is juridisch dan ook een hachelijke onderneming, temeer daar het vaak vantevoren moeilijk met zekerheid te stellen is, dat het bewuste optreden uiteindelijk als onrechtmatig gekwalificeerd zal worden. Verzet van krakers tegen omstreden overheidsoptreden in combinatie met juridische procedures kan een succesvolle en aanbevelenswaardige strategie zijn, omdat door dit verzet media-aandacht getrokken kan worden en de overheid, uit angst voor gezichtsverlies, van dit omstreden handelen afgehouden kan worden. 8.6.3 De beantwoording van vraagstelling 18: Welke mogelijkheden zijn er voor krakers om achteraf op te komen tegen onrechtmatig overheidsoptreden jegens hen, wat zijn de kosten en de mogelijke effecten hiervan? Over onrechtmatig of onbehoorlijk politieoptreden kunnen betrokkenen een klacht indienen bij de politie. Als de klacht niet binnen de gestelde termijn wordt afgedaan of de klager ontevreden is over het onderzoek naar of de beoordeling van de klacht, dan kan hij deze klacht bij de Nationale Ombudsman indienen. De klachtafhandeling mondt uit in een oordeel over de behoorlijkheid van het gedrag van de politie.

101

Hoewel aan dit middel geen financiële kosten verbonden zijn, zijn hieraan forse kosten in de vorm van tijd en moeite verbonden. Mede in relatie tot het feit dat het resultaat, vanwege het feit dat de Nationale Ombudsman vrijwel nooit tot een oordeel komt over schadevergoeding, weinig tastbaar is en gezien de regelmatige afwijking in zijn beoordeling van de jurisprudentie zeer onzeker is, moet dit middel niet als erg effectief beschouwd worden. Voor zover het overheidsoptreden een strafbaar feit is of samengaat met strafbare feiten, is het mogelijk om aangifte te doen, wat vaak door politieambtenaren wordt tegengewerkt door de aangifte niet op te nemen. Tegen de weigering van het Openbaar Ministerie om vervolging in te stellen, kan de aangever op grond van art. 12 Sv schriftelijk beklag doen bij het Gerechtshof. Het Hof beoordeelt de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing en betrekt daarbij ook zijn oordeel over de opportuniteit van vervolging. Bovendien heeft het Hof de neiging om met betrekking tot overheden de leer van het voorwaardelijk opzet in mindere mate toe te passen. Hierdoor biedt dit middel in de praktijk dus nauwelijks bescherming tegen onrechtmatig politieoptreden. Hoewel het in financiële zin kosteloos is, blijkt hier een flinke hoeveelheid tijd en moeite voor nodig te zijn. Ook kan een civiele vordering worden ingesteld, waarbij schadevergoeding of een verklaring voor recht gevorderd wordt. Omdat concrete schade vaak moeilijk aantoonbaar is en een vordering om weer in een ontruimd pand toegelaten te worden meestal zal worden geweigerd, en gezien het feit dat hiermee flinke financiële kosten gemoeid zijn (griffiekosten, kosten voor procesbijstand en het risico op een veroordeling in de proceskosten van de tegenpartij), is dit vaak geen aantrekkelijke optie. Tegen onrechtmatig overheidsoptreden op grond van het bestuursrecht kan worden opgekomen door het instellen van bezwaar en beroep tegen het besluit hiertoe. Deze kunnen leiden tot vernietiging van het besluit. Indien er geen bezwaar of beroep wordt aangespannen, wordt uitgegaan van de formele rechtskracht, en daarmee de rechtmatigheid, van het besluit. Met de bezwaar- en beroepsprocedure kan aanzienlijke tijd en moeite gemoeid zijn, voor de beroepsprocedure zijn bovendien griffiekosten verschuldigd. In omstandigheden kan dit een effectief middel zijn om bepaalde vormen van onrechtmatig overheidsoptreden aan de kaak te stellen, maar concreet zal dit de betrokken krakers vaak weinig opleveren. Vernietiging van het besluit kan een basis vormen voor een verzoek tot schadevergoeding, mits concrete schade kan worden aangetoond. De verdediging in strafzaken is eigenlijk geen middel tot rechtsbescherming, omdat in beginsel niet de rechtmatigheid van het overheidsoptreden ter discussie staat. Wel speelt dit middel een belangrijke rol in de rechtsontwikkeling en kan een vrijspraak een stevige basis vormen voor het aantonen van de onrechtmatigheid van het bewuste overheidsoptreden. Of iemand in de gelegenheid wordt gesteld, zijn zaak in een strafzaak te bepleiten, is afhankelijk van de vervolgingsbeslissing van het Openbaar Ministerie. Als rechtsbeschermingsmiddel is dit dan ook al om die reden bijzonder beperkt. Bij kraakzaken wordt relatief weinig tot vervolging overgegaan.

102

Hoofdstuk 9. Discussie en aanbevelingen. 9.1 Inleiding Welke rol kunnen de diverse bij het overheidsoptreden tegen kraken betrokken actoren spelen bij de totstandbrenging van een zo rechtmatig mogelijk optreden jegens krakers en een verbeterde rechtspositie van krakers tegen de overheid? Deze vraag is niet ‘neutraal’ geformuleerd; er spreekt een stellingname uit, namelijk dat het overheidsoptreden tegen krakers rechtmatig dient te zijn, dat de rechtspositie van krakers tegen de overheid verbetering behoeft en dat hiertoe actie dient te worden ondernomen. Deze stellingname is gebaseerd op het volgende beeld van de positie van overheden: - Dat overheidsinstanties gericht moeten zijn op een goede vervulling van de uit hun functie voortvloeiende taakstelling, - dat zij bij de vervulling hiervan geen misbruik mogen maken van hun positie en de hieruit voortvloeiende bevoegdheden, waaronder ik tevens versta dat zij hun positie en bevoegdheden niet gebruiken ter behartiging van uit hun persoonlijke moraal voortvloeiende maatschappelijke waarden, - dat zij respect dienen te tonen voor fundamentele rechten, - dat zij respect dienen te tonen voor de persoonlijke waardigheid, - dat zij bij de vervulling van hun functie gericht horen te zijn op communicatie en deëscalatie, - dat zij bij de vervulling van hun functie het belang van de rechtszekerheid moeten erkennen, - dat zij bij de vervulling van hun functie niet uit mogen gaan van vooroordelen, - dat zij bij de vervulling van hun functie klassenjustitie behoren te vermijden en niet eenzijdig de waarden van de maatschappelijke en economische bovenlaag dienen te behartigen, - dat zij integriteit moeten nastreven bij hun functievervulling, - dat zij het belang van een goede volkshuisvesting dienen te erkennen, - dat zij de wet moeten respecteren en - dat zij bij de vervulling van hun functie horen te streven naar (materiële) rechtvaardigheid. Ook gaat het uit van een beeld van (individuele) krakers en een collectiviteit in de vorm van een kraakbeweging. Ik ga daarbij uit van krakers die serieus hun doelstellingen met het kraken nastreven. Ook ga ik er vanuit dat de middelen van krakers beperkt zijn, dat bij een individuele kostenbaten afweging collectieve belangen vaak in het nauw komen en dat de kraakbeweging als collectiviteit hiervoor op dient te komen. Ik ga er bovendien vanuit dat de advocatuur bereid is in dit krachtenveld mee te denken over processtrategieën voor de lange termijn.

Na een korte behandeling in paragraaf 2 van enige onderwerpen die voordien nog onvoldoende aan de orde zijn geweest, zullen in paragraaf 3 de aanbevelingen gepresenteerd worden. 9.2 Enkele discussiepunten 9.2.1 De aard van het huisrecht: een absoluut of relatief recht Voor het optreden tegen en de rechtsbescherming van krakers is van belang of uitgegaan moet worden van de absolute of de relatieve leer van het huisrecht. De absolute leer van het huisrecht stelt dat te allen tijde het huisrecht exclusief toekomt aan de feitelijke bewoner van het pand, de relatieve leer stelt dat dit beginsel uitzondering leidt indien iemand onrechtmatig uit zijn woning wordt gedrongen en dat in die situatie de voormalige bewoner zijn huisrecht niet verliest. Dit huisrecht is dan zelfs sterker dan dat van een eventuele nieuwe bewoner. Hieruit vloeit een verschil voort met betrekking tot de vraag wie bevoegd is om toestemming te geven om het pand te betreden. Voor krakers snijdt het mes aan twee kanten. Enerzijds hebben zij voordeel bij toepassing van de absolute leer als hun kraakactie als huisvredebreuk wordt bestempeld, anderzijds biedt de relatieve leer meer bescherming tegen de gevolgen

103

van onrechtmatige ontruiming door de eigenaar of de overheid. Politie en Openbaar Ministerie blijken ten aanzien van dit vraagstuk in de praktijk van twee walletjes te eten. Is enerzijds hun optreden tegen krakers op grond van huisvredebreuk volledig geënt op de relatieve leer, zodra krakers zelf de dupe worden van huisvredebreuk en illegale ontruiming, dan blijken zij zich steeds op de absolute leer te beroepen. In de rechtsdoctrine wordt dit thema vrijwel niet behandeld. Hoewel de jurisprudentie van de Hoge Raad, door het erkennen van de bevoegdheid van de politie om gekraakte panden op grond van huisvredebreuk te ontruimen, lijkt te kiezen voor de relatieve leer, is dit niet met zekerheid uit deze jurisprudentie op te maken. Zelf heb ik reeds aangegeven de relatieve leer aan te hangen, omdat de consequenties van de absolute leer mijns inziens tot teveel rechtsonzekerheid leiden. Gezien de dubbele houding van politie en Openbaar Ministerie in dit vraagstuk en de negatieve gevolgen hiervan voor krakers, is het gewenst dat hierover duidelijkheid komt. 9.2.2 De omvang van art. 429 sexies Sr Ten aanzien van art. 429 sexies Sr is het de vraag op welke soorten gebouwen dit artikel van toepassing is. Hierover is een interessante rechtsstrijd gaande, waarbij de centrale vraag is of met de term ‘gebouw’ alle gebouwen zijn bedoeld, of slechts die voor bewoning bestemd of geschikt zijn. De wet laat zich hierover niet uit en de wetgever heeft hierover nadrukkelijk naar de jurisprudentie verwezen. De visie dat art. 429 sexies Sr slechts op voor bewoning bestemde gebouwen van toepassing is, berust op de aanname dat de Huisvestingswet de opvolger is van de Leegstandswet, waarin de term gebouw was gedefinieerd als voor bewoning bestemd gebouw. Tegenstanders van deze visie menen dat de wetgever niet de bedoeling heeft gehad het gebruik van dit artikel tot deze categorie gebouwen te beperken. Vooralsnog blijkt de lagere rechtspraak op de laatste lijn te zitten, hierover zal de Hoge Raad zich binnenkort uitspreken. Zelf ben ik van mening dat de Huisvestingswet in beginsel betrekking heeft op woonruimte en de term ‘gebouw’ dan ook in deze zin moet worden opgevat, hoewel ik moet toegeven dat de minister, gezien de cynische toon waarmee de vraag naar de betekenis van de term ‘gebouw’ door hem werd beantwoord, waarschijnlijk de ruimere strekking heeft beoogd. Ook de discussie over de vraag of slooppanden onder dit artikel vallen, is vooralsnog op deze grond gevoerd. Naar mijn mening is er nog een andere grond om te stellen dat dit artikel niet op slooppanden van toepassing is, namelijk het doel van de wet zoals deze uit de wetsgeschiedenis blijkt: De eigenaar een redelijke termijn geven om een bestemming voor zijn leegstaande pand te vinden. Ook voor slooppanden is die bestemming er in het algemeen wel, maar wat de positie van veel slooppanden bijzonder maakt is dat reeds bij voorbaat vaststaat dat deze bestemming niet binnen die redelijke termijn gevonden zal gaan worden en hiernaar ook niet gezocht wordt. De eigenaar is dan ook in beginsel niet gebaat bij toepassing van dit artikel, omdat reeds vaststaat dat hij van deze termijn geen gebruik zal gaan maken om een bestemming te vinden. Ten aanzien van slooppanden waarvan reeds bij voorbaat vaststaat dat zij langer dan een jaar leeg blijven staan, moet dit artikel mijns inziens

104

niet toegepast worden. Dit kan worden opgevat als het inlezen van een delictsbestanddeel dat erop neerkomt dat het artikel geen toepassing vindt indien de eigenaar in redelijkheid niet bij de toepassing ervan gebaat kan zijn, omdat al bij voorbaat vaststaat dat hij niet binnen de termijn waarin het artikel bescherming geeft een bestemming voor het pand gevonden zal hebben. 9.2.3 De bevoegdheid tot ontruiming van panden Zoals gesteld is ontruiming geen strafrechtelijke bevoegdheid. Het strafrecht heeft tot doel de bestraffing van personen volgens vastgelegde regels met vastgestelde vormen van bestraffing. Van dit stelsel maakt ontruiming van gekraakte panden geen deel uit. Ook het baseren van deze bevoegdheid op algemene taakopvattingen van politie en/ of Openbaar Ministerie, zo het überhaupt al mogelijk is om hierop bevoegdheden te baseren, stuit af op het feit dat daarbij geen inbreuk gemaakt mag worden op het vrijwel altijd aanwezige huisrecht van de krakers. Indien al de wenselijkheid ervaren wordt van een bevoegdheid om in bepaalde omstandigheden gekraakte panden te ontruimen, dan kan deze dus niet op het strafrecht, noch op een taakomschrijving gebaseerd worden. Zelf ben ik van de wenselijkheid van een dergelijke bevoegdheid allerminst overtuigd. Eigenaren van gekraakte panden staan middels het civielrecht voldoende middelen ten dienste om ontruiming ervan te bewerkstelligen, mits zij concrete plannen ermee kunnen aantonen. De beoogde extra bescherming van ‘kleine huiseigenaren’ blijkt in de praktijk toch vooral de grote jongens ten goede te komen, die op zeer creatieve wijze gebruik weten te maken van de anti-kraakbepaling. Aan de andere kant kan een verbod om gedurende korte tijd leegstaande panden te kraken ook opgevat worden als een stimulans voor krakers om zich meer in de achtergronden van de leegstand van beoogde kraakobjecten te verdiepen en zet het een rem op al te lichtvaardige kraakacties. Naar mijn overtuiging is het grootste bezwaar tegen de huidige antikraakregel niet gelegen in de regel zelf, maar in de wijze waarop deze wordt toegepast. Hoe dan ook, indien, zoals klaarblijkelijk het geval is, een ontruimingsbevoegdheid van gekraakte panden noodzakelijk wordt geacht, moet deze bevoegdheid in een ander publiekrechtelijk sanctiestelsel dan het strafrechtelijke gezocht worden. Een publiekrechtelijke ontruimingsbevoegdheid past zonder problemen in het bestuursrechtelijke sanctiestelsel met een bestuursrechtelijke regel (bijvoorbeeld in de Huisvestingswet) die het kraken van panden onder bepaalde omstandigheden verbiedt en de toekenning van een bevoegdheid (bijvoorbeeld aan de burgemeester) om tegen overtreding hiervan door middel van bestuursdwang op te treden. Naast het feit dat er op deze wijze minder snel sprake zal zijn van misbruik van bevoegdheid, is een effect hiervan een verhoogde rechtsbescherming van krakers, omdat preventieve rechtsbescherming tegen overheidsoptreden in het bestuursrechtelijke stelsel, in vergelijking met het strafrechtelijke stelsel meer ingebakken is. Immers veronderstelt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang in het algemeen een voorafgaande kennisgeving waarin een termijn wordt gesteld om aan de beschikking te voldoen.1 Deze termijn zal in het algemeen voldoende mogelijkheden bieden om rechtsmiddelen aan te wenden ter voorkoming van de onrechtmatige toepassing van bestuursdwang. Overhaaste toepassing van

105

bestuursdwang met de bedoeling om het aanwenden van rechtsmiddelen te frustreren, zal al snel in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden geacht. Strafbaarstelling van kraken is naar mijn overtuiging niet wenselijk en hieraan bestaat in de praktijk ook geen enkele behoefte. 9.2.4 De legaliteit van verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden Zoals uit deze scriptie blijkt, is het overheidsoptreden tegen krakers niet altijd rechtmatig. De mogelijkheden om dit onrechtmatige overheidsoptreden met juridische middelen te voorkomen, zijn zeer beperkt. De kraker die een onrechtmatige ontruiming door de overheid wil trachten te voorkomen, zal al snel gedwongen zijn zich fysiek tegen dit overheidsoptreden te verzetten. Zoals ik heb beschreven, kan dit in omstandigheden een effectieve strategie zijn, zij het in een fysiek en juridisch opzicht zeer riskante, met name naarmate het overheidsoptreden en het verzet escaleren. De kraker loopt hierbij het risico dat zijn verzet als strafbaar wordt beoordeeld. Is het daarbij al de vraag of verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden in alle gevallen onbestraft blijft, een complicerende factor is daarbij vaak nog, dat op het moment van het plegen van verzet nog onduidelijk is of het overheidsoptreden als rechtmatig kan of moet worden aangemerkt. Mijns inziens is het ontoelaatbaar dat iemand die zich op proportionele wijze fysiek verzet tegen onrechtmatig overheidsoptreden om zijn rechten te verdedigen, zeker indien dit de enige manier is om voor deze rechten op te komen, hiervoor gestraft wordt, ook al was de desbetreffende overheid op het moment van het optreden overtuigd van de rechtmatigheid ervan. In het verlengde hiervan meen ik tevens, dat iemand die in redelijkheid overtuigd is van de (mogelijke) onrechtmatigheid van overheidsoptreden waardoor hij in zijn rechten wordt aangetast, indien hij zich fysiek hiertegen verzet, niets te verwijten valt en niet gestraft dient te worden, vooral indien deze persoon op juridische wijze duidelijkheid heeft proberen te krijgen over de rechtmatigheid van het overheidsoptreden, maar hierin door dezelfde overheid is gedwarsboomd. Ik zou er dan ook voor pleiten dat op dergelijk verzet een strafuitsluitingsgrond wordt toegepast. Het meest op deze gedragingen en omstandigheden toepasbaar is de leer van het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, meer in het bijzonder het ontbreken van subsocialiteit. In deze leer kunnen zowel de proportionaliteit en subsidiariteit van het verzet als de rechtmatigheid en de kenbaarheid en de voorzienbaarheid daarvan een rol krijgen. Daarbij kan gedacht worden aan het uitwerken van de criteria van Schuijt met betrekking tot burgerlijke ongehoorzaamheid. Deze criteria zijn al eerder door de rechtspraak in het kader van de vraag naar materiële wederrechtelijkheid toegepast.2 9.3 Aanbevelingen 9.3.1 Algemeen Bij het overheidsoptreden tegen krakers houden de betrokken overheden rekening met het juridische kennisniveau en de mate van bekendheid met de relevante feiten over de door hen gekraakte panden bij de betrokken krakers. Van een gebrek aan

106

kennis maken zij vaak misbruik. Als zij eenmaal in actie komen, is het vaak te laat om hiervoor nog naar juridische hulp te zoeken. Daarom kom ik tot de volgende aanbevelingen: Aanbeveling 1: Dat krakers zich bewust zijn van hun rechten bij het kraken. Aanbeveling 2: Dat krakers zich voorafgaande aan een kraakactie verzekeren van de steun van een advocaat. Aanbeveling 3: Dat krakers zich voorafgaande aan een kraakactie goed op de hoogte stellen van de relevante feiten en achtergronden met betrekking tot het door hen te kraken pand. Over de interpretatie van de bij het kraken betrokken rechten bestaat de nodige onduidelijkheid, bij de krakers, maar ook bij de betrokken overheden. Over veel zaken bestaat in het geheel geen of tegenstrijdige jurisprudentie. Dit biedt de betrokken overheden volop ruimte voor willekeurige toepassing ten nadele van krakers. Hierom de volgende aanbeveling: Aanbeveling 4: Dat krakers op diverse omstreden gebieden proefprocessen aanspannen en dat de betrokken overheden deze niet tegenwerken. 9.3.2 Met betrekking tot het huisrecht Het huisrecht van krakers blijkt soms niet door overheden gerespecteerd te worden, waarbij zij zich beroepen op niet uit de wetsgeschiedenis of jurisprudentie blijkende criteria. Op grond hiervan de volgende aanbeveling: Aanbeveling 5: Dat de bij optreden tegen krakers betrokken overheden uitgaan van een ruime uitleg van het huisrecht en hieraan geen (overdreven) eisen stellen qua bewoningsduur, inrichting, staat van het pand e.d. Dit betekent dat er van uitgegaan moet worden dat voor binnentreden in een gekraakt pand een last tot binnentreden in beginsel altijd noodzakelijk is. Zoals ik heb uiteengezet in paragraaf 9.2.1, bestaat er onduidelijkheid over de geldigheid van de ‘relatieve’ of de absolute leer van het huisrecht. De betrokken overheden eten vaak van twee walletjes, ten koste van krakers. De relatieve leer past beter in het stelsel van de bescherming tegen huisvredebreuk. Ik heb hierover de volgende aanbevelingen: Aanbeveling 6: Dat de kraakbeweging en overheden door het uitlokken van proefprocessen duidelijkheid scheppen over de geldigheid van de absolute leer of de relatieve leer van het huisrecht. Aanbeveling 7: Dat de rechtspraak de relatieve leer van het huisrecht, als beter passend in het stelsel van de bescherming van de huisvrede dan de absolute leer, aanvaardt. 9.3.3 Met betrekking tot de beoordeling van strafbaarheid van feiten

107

Het vertrouwen van krakers in de politie is vaak niet groot, wat gezien het in deze scriptie beschrevene geen verwondering wekt. De bejegening van krakers door de politie is grotendeels gebaseerd op autoriteit. Ook worden zij vaak niet serieus genomen. Dit heeft vaak tot gevolg dat de beoordeling van de strafbaarheid (te) eenzijdig is gebaseerd op gegevens van de kant van de eigenaar. Aan de andere kant wordt door deze wijze van communicatie bij de krakers geen duidelijke informatie naar voren over hun rechtspositie en de eventuele strafbaarheid van hun kraakactie. Hierdoor kunnen sommige kraakacties, die bij volledig open communicatie vreedzaam zouden verlopen, flink escaleren en worden onnodig strafbare feiten gepleegd. Om dit te voorkomen geef ik de volgende aanbeveling: Aanbeveling 8: Dat de politie beter communiceert met krakers en hen serieus neemt, ook met betrekking tot hun streven de door hen gekraakte panden gekraakt te houden. Dit impliceert tevens dat zij inzage geeft in bewijsmaterialen of andere bescheiden waaruit eventueel opgemaakt zou kunnen worden dat het kraken van het pand als strafbaar feit aangemerkt zou kunnen worden of dat er eventueel op andere gronden tegen het kraken van het pand opgetreden zou kunnen worden. Na invoering van de Huisvestingswet moeten anti-kraakbepalingen in plaatselijke verordeningen als onverbindend worden beschouwd. Hoewel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, die het opstellen hiervan heeft aanbevolen, heeft toegegeven dat deze onverbindend zijn en zij hiertoe niet meer zal aanbevelen, staat de tekst hiervan nog in diverse plaatselijke verordeningen. Dit schept onnodige onduidelijkheid, omdat de betrokken politiekorpsen niet altijd direct van deze onverbindendheid op de hoogte zijn. Hiertoe de volgende aanbeveling: Aanbeveling 9: Dat gemeenten anti-kraakbepalingen uit plaatselijke verordeningen schrappen. Hiertoe zou de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in haar verenigingsorgaan een oproep kunnen doen. Politie en Openbaar Ministerie treden vaak strafrechtelijk op tegen krakers op grond van art. 138 of 429 sexies Sr zonder dat er een vordering van een rechthebbende in de zin van het artikel is gedaan. Er is dan echter in het algemeen geen sprake van een strafbaar feit en het optreden is dus onrechtmatig. Om dit te voorkomen de volgende aanbeveling: Aanbeveling 10: Dat politie en Openbaar Ministerie niet overgaan tot strafrechtelijke maatregelen op grond van art. 138 of 429 sexies Sr indien geen vordering is gedaan door de rechthebbende in de zin van het desbetreffende artikel. Zoals in paragraaf 9.2.2 is uiteengezet, zijn er op grond van de doelstelling van de wet goede gronden om aan te nemen dat art. 429 sexies Sr niet van toepassing moet worden geacht op langdurig leegstaande slooppanden. De politie en het Openbaar Ministerie passen dit artikel echter ook onverkort hierop toe. Op grond hiervan de volgende aanbeveling: Aanbeveling 11: Dat de rechter art. 429 sexies Sr niet van toepassing acht op voorzienbaar langdurig leegstaande slooppanden omdat de eigenaren ervan in redelijkheid niet gebaat zijn bij de toepassing ervan. 9.3.4 Met betrekking tot bevoegdheden van politie en Openbaar Ministerie

108

In paragraaf 9.2.3 heb ik beschreven dat de bevoegdheid om gekraakte panden te ontruimen niet op het strafrecht of een taakomschrijving politie of Openbaar Ministerie gebaseerd kan worden. Ik heb daarbij aangegeven, dat indien er behoefte bestaat aan een publiekrechtelijke ontruimingsbevoegdheid van gekraakte panden, deze op het bestuursrecht gebaseerd dient te worden. Voordeel hiervan is dat rechtsbescherming in het bestuursrechtelijk sanctiestelsel ‘ingebakken’ is. Aanbeveling 12: Dat de wetgever, indien zij van mening is dat de overheid bevoegd zou moeten zijn panden waarvan het gebruik door de rechthebbende minder dan een jaar voorafgaande aan het kraken van het pand is beëindigd, te ontruimen, deze bevoegdheid baseert op het bestuursrechtelijke sanctiestelsel in plaats van het strafrechtelijke sanctiestelsel. Hoe er verder ook over het bestaan van een strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid gedacht mag worden, vast staat dat de bevoegdheid hiertoe in ieder geval niet gebaseerd kan worden op een verdenking vanwege art. 350 Sr, en in het verlengde hiervan op een verdenking vanwege art. 141 of 461 Sr, omdat deze overtredingen niet met de bewoning van het gekraakte pand zijn verbonden. De verdenking van overtreding van deze artikelen kan misschien in omstandigheden de bevoegdheid tot aanhouding en binnentreding scheppen, daar dient het dan bij te blijven en de betrokken personen dienen na afloop van een eventueel verhoor weer hun huisrecht te kunnen continueren. Omdat dit klaarblijkelijk nog niet tot alle betrokken ambtenaren is doorgedrongen, en omdat het optreden op deze grond klaarblijkelijk onlosmakelijk verbonden is met de hantering van een te ruim heterdaad-begrip en een standaard-toepassing van collectieve verdenkingen, de volgende aanbeveling: Aanbeveling 13: Dat de politie en het Openbaar Ministerie afzien van ontruiming van gekraakte panden op grond van verdenking van het plegen van de strafbare feiten van art. 350, 141 of 461 Sr. Een enkele maal wordt een last tot binnentreden afgegeven waarop vermeld staat dat ook bij afwezigheid van de bewoner mag worden binnengetreden. Dit terwijl deze last dan bedoeld is ter aanhouding van verdachten die blijkens de last dan ook nog eens verdacht worden van het zich niet op vordering van de rechthebbende uit het pand verwijderen. Nogal inconsistent allemaal, en de Nationale Ombudsman heeft dit dan ook al eerder als onbehoorlijk bestempeld. Voor alle duidelijkheid hier nogmaals de aanbeveling: Aanbeveling 14: Dat het Openbaar Ministerie of de hulpofficier van justitie geen last tot binnentreden afgeeft tot binnentreden bij afwezigheid van de bewoners bij strafrechtelijk optreden op grond van art. 138 of 429 sexies Sr. 9.3.5 Met betrekking tot bevoegdheden van andere overheidsinstanties dan politie en Openbaar Ministerie Hoewel in het verleden de Hoge Raad de bevoegdheid van de burgemeester tot ontruiming van gekraakte panden op grond van verstoring van de openbare orde wel heeft aangenomen, moet sinds de wijziging van de Gemeentewet in 1992 aangenomen worden dat deze bevoegdheid in beginsel niet meer bestaat, nu de hierin opgenomen bevelsbevoegdheden van de burgemeester geen bevoegdheid geven tot het geven van bevelen die inbreuk maken op

109

grondrechten. Desondanks wordt hiervan incidenteel gebruik gemaakt. Hierom de volgende aanbeveling: Aanbeveling 15: Dat de burgemeester afziet van ontruiming van gekraakte panden op grond van verstoring van de openbare orde. Voorafgaande aan het toepassen van bestuursdwang dient in beginsel een termijn gegeven te worden om zelf de gewenste maatregelen te nemen. Hiervan kan slechts worden afgeweken als de vereiste spoed zich ertegen verzet. Bijkomend voordeel voor de burger van het stellen van een dergelijke termijn, is dat hij hierdoor de mogelijkheid heeft om rechtsmiddelen aan te wenden. Ten aanzien van krakers is de uitzondering regel geworden; bestuursdwang wordt meestal zonder aankondiging toegepast op de meest rigoreuze wijze: ontruiming van het pand. Een dergelijk beleid kan gezien worden als misbruik van bevoegdheid. Om dit te voorkomen de volgende aanbeveling: Aanbeveling 16: Dat de desbetreffende overheidsinstantie, bij het voornemen om bestuursdwang toe te passen met betrekking tot een gekraakt pand, de bewoners ervan een redelijke termijn geeft om de gewenste maatregelen te nemen. Hoewel de burgemeester in beginsel verplicht is politiebijstand te verlenen voor de uitvoering van een gerechtelijk vonnis, heeft hij een lichte vrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. Hiervan zou hij gebruik kunnen maken indien er naar aanleiding van een gerechtelijk ontruimingsvonnis een executiegeschil is aangespannen dat dreigt niet te worden afgewacht. Voortijdige ontruiming kan dan immers naar verwachting onnodige escalatie oproepen. Hierom de volgende aanbeveling: Aanbeveling 17: Dat de deurwaarder bij een door krakers aangespannen executiegeschil tegen de uitvoering van een civiel ontruimingsvonnis in beginsel de uitkomst van dit geding afwacht en dat de burgemeester, zo de deurwaarder niet bereid is de uitkomst hiervan af te wachten, weigert politiebijstand te geven gedurende de periode dat de uitkomst van het executiegeschil wordt afgewacht. 9.3.6 Met betrekking tot rechtsbescherming tegen onrechtmatig overheidsoptreden Over de uitleg van de art. 138 en 429 sexies Sr bestaat veel onduidelijkheid en verschil van opvatting, bijvoorbeeld over de uitleg van de term ‘gebouw’, zoals beschreven in paragraaf 9.2.2. Ook de relevante feiten kunnen wel eens voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Bij elke kraakactie is er dan ook de mogelijkheid dat de politie en het Openbaar Ministerie oordelen dat er sprake is van strafbare feiten. Hoewel ik heb aangegeven dat op grond van het strafrecht of taakomschrijvingen geen ontruimingsbevoegdheid kan worden aangenomen, is dit nog wel de heersende opvatting. Dit betekent dat de volgende aanbeveling nog steeds van belang blijft: Aanbeveling 18: Dat politie en Openbaar Ministerie zich in beginsel bereid tonen om een tegen een door hen genomen beslissing tot ontruiming van een gekraakt pand aangespannen kort geding af te wachten.

110

En omdat het optreden van politie en Openbaar Ministerie plotseling kan komen en snel kan gaan de volgende aanbeveling: Aanbeveling 19: Dat krakers in overleg met hun advocaat vooraf een conceptdagvaarding tegen de staat opstellen waarin zij een verbod op ontruiming van het door hen te kraken pand eisen en de officier van justitie indien nodig zo spoedig mogelijk in kennis stellen van hun voornemen om een kort geding tegen een eventuele ontruimingsbeslissing in te stellen. Tja, en hoewel ik van mening ben dat de plicht tot het afwachten van de uitslag van een kort geding uit de beginselen van behoorlijk bestuur voortvloeit, kan de werkelijkheid er wel eens minder fraai uitzien. Aan de andere kant maken veel politieagenten ook liever hun handen niet vuil. Een ongetwijfeld zeer omstreden aanbeveling, alleen geschikt voor opportunisten (op zich niks mis mee, mits met mate): Aanbeveling 20: Dat krakers eventueel een toezegging doen om het door hen gekraakte pand bij het verliezen van een kort geding te verlaten, indien door politie en Openbaar Ministerie de uitslag van dit kort geding wordt afgewacht (een soort deal dus). Helaas hebben overheden niet altijd het fatsoen om de uitslag van tegen hun optreden aangewende rechtsmiddelen af te wachten. Dan biedt alleen fysiek verzet nog soelaas, om in ieder geval op dit optreden de aandacht te richten en het hierdoor hopelijk te voorkomen. Hierom de volgende aanbeveling: Aanbeveling 21: Dat krakers, bij voorgenomen onrechtmatig overheidsoptreden waartegen rechtsmiddelen worden aangewend, door het barricaderen van hun pand en het inlichten van media druk uitoefenen op de bewuste overheid om de beslissing van een rechter af te wachten. Zoals ik in 9.2.4 heb uiteengezet, gaat het niet aan om personen die noodgedwongen met fysiek verzet hun rechten verdedigen hiervoor te straffen. Mijn aanbeveling: Aanbeveling 22: Dat de strafrechter, indien hij oordeelt over door krakers bij het verzet tegen optreden jegens hen door politie en Openbaar Ministerie gepleegde (strafbare?) feiten, rekening houdt met de gebrekkige rechtsbescherming van krakers en de mogelijke onrechtmatigheid van het overheidsoptreden jegens hen en hierin een reden tot straffeloosheid of strafvermindering erkent. Het komt nog betrekkelijk weinig voor dat krakers over onrechtmatig politieoptreden een klacht indienen. En dat terwijl het geen geld kost. Toegegeven, het kost vaak een hoop moeite en tijd en de effecten zijn niet zo duidelijk, maar onrechtmatig politieoptreden zouden krakers toch niet zo maar over zich heen moeten laten gaan. Daarom de volgende aanbeveling: Aanbeveling 23: Dat krakers vaker een klacht indienen over onrechtmatig politieoptreden. Dan moet de politie deze klachten natuurlijk ook wel serieus nemen. Dat blijkt nog niet altijd het geval en daarom:

111

Aanbeveling 24: Dat de politie bij haar klachtafhandeling meer acht slaat op de bestaande jurisprudentie. Ook wil de politie de klacht nog wel eens in een la laten verdwijnen. Er gelden maximale behandelingstermijnen. Na afloop hiervan kan de klacht doorgestuurd worden naar de Nationale Ombudsman. Omdat met de klachtprocedure in het algemeen toch al veel tijd is gemoeid en deze niet onnodig gerekt hoeft te worden: Aanbeveling 25: Dat krakers die een klacht over politieoptreden hebben ingediend deze bij termijnoverschrijding sneller doorsturen naar de Nationale Ombudsman. Hoewel de klachtbehandeling door de Nationale Ombudsman degelijker is dan die door de politie, zijn er toch wel enkele kritiekpunten. Daarom de volgende voor zich sprekende aanbevelingen: Aanbeveling 26: Dat de Nationale Ombudsman bij zijn klachtafhandeling meer acht slaat op de bestaande jurisprudentie. Aanbeveling 27: Dat de Nationale Ombudsman met betrekking tot zijn klachtafhandeling het ‘verbazingscriterium’ invoert, wat wil zeggen dat bij de beoordeling van zijn klacht de klager niet geconfronteerd mag worden met zienswijzen ten aanzien van de beoordeling van de klacht die, in het licht van de bestaande juridische en maatschappelijke normen en met het oog op de common-sense uitleg van toegepaste juridische begrippen, de verbazing van klager kunnen wekken, zonder dat klager voorafgaande aan het vormen van dit oordeel met deze zienswijze is geconfronteerd en hierop zijn reactie heeft kunnen geven. Hoewel de politie in beginsel verplicht is elke aangifte van strafbare feiten op te nemen, wimpelen ze nogal eens krakers af die aangifte komen doen van strafbare feiten gepleegd door eigenaren, omwonenden, politieagenten of andere ambtenaren, met de mededeling dat dit geen strafbare feiten betreft. Dat is echter niet aan de politie om dat te beslissen, maar aan het Openbaar Ministerie. Daarom: Aanbeveling 28: Dat de politie een aangifte van krakers over het plegen van strafbare feiten door eigenaren, omwonenden, politieambtenaren, andere ambtenaren of leden van het Openbaar Ministerie jegens hen in beginsel altijd opneemt. En omdat de Nationale Ombudsman nu al zeer vaak met dit verschijnsel geconfronteerd is, vaak betreffende identieke situaties aan identieke bureaus: Aanbeveling 29: Dat de Nationale Ombudsman, indien deze nogmaals geconfronteerd wordt met het niet opnemen van een aangifte door politieambtenaren, met betrekking hiertoe een aanbeveling opstelt. Als er strafbare feiten gepleegd worden tegen krakers dan moeten de schuldigen daarvan worden gestraft. Er kan niet met twee maten worden gemeten. Dat betekent ook dat bij het plegen van strafbare feiten tegen krakers de leer van het voorwaardelijk opzet moet worden toegepast, wat op dit moment vaak niet gebeurt. Daarom tot slot de aanbeveling:

112

Aanbeveling 30: Dat het Openbaar Ministerie en de gerechtshoven bij de beoordeling of er sprake is van gepleegde strafbare feiten tegen krakers door huiseigenaren, omwonenden, politieambtenaren, andere ambtenaren of leden van het Openbaar Ministerie onverkort de leer van het voorwaardelijk opzet toepassen.

113

1. Art. 5:24 lid 1, 4 en 5 2. Zie Remmelink/ Hazewinkel-Suringa, p. 269

114

Hoofdstuk 10. Epiloog. In deze scriptie is de nadruk gelegd op de juridische positie van krakers, en wel die ten opzichte van de overheid. Zoals ik in het voorwoord al heb aangegeven, is het kraken in de eerste plaats gericht tegen het misbruik van onroerend goed door eigenaren. Hierbij staat dan ook in uiterste consequentie het eigendomsrecht en de omvang hiervan ter discussie. Kraken is in essentie niet los te zien van een politiek-culturele achtergrond waarbij het eigendomsrecht in meer of mindere mate gerelativeerd is. In de filosofische context waarvan het kraken deel uitmaakt, geeft het gebruik van een goed meer rechten dan een abstractie als het recht van eigendom. Hiermee verzet het kraken zich dan ook in wezen tegen de kapitalistische maatschappijstructuur, waarin het eigendomsrecht het meest absolute recht is, alsmede tegen de maatschappelijke gevolgen van deze maatschappelijke structuur, waaronder het grond- en huisvestingsbeleid. Dat wil niet zeggen dat bij alle krakers deze politiek-filosofische stellingname op de voorgrond hoeft te staan. Ook alternatieve economische, ecologische en culturele opvattingen zijn voor diverse mensen een reden om panden te kraken, evenals een gebrek aan huisvestingsmogelijkheden voor diverse groepen, waaronder jongeren, migranten en alternatieve leefgroepen. Ook het realiseren van vrijplaatsen en culturele initiatieven behoort tot de motieven voor het kraken van panden. In ruimere zin maakt de ‘kraakbeweging’ deel uit van de linkse sociale actiebeweging, waaraan een brede cultureel-politieke doelstelling verbonden is die zich verzet tegen de gevestigde machtsstructuren en –culturen en dient als bron van emancipatie van diverse groepen van onderdrukten en machtelozen. In dit streven wordt zij gedwarsboomd door een overheid die daartoe gebruik maakt van repressie, inkapseling en marginalisering. Mede hierdoor beleeft zij momenteel zware tijden. Deze scriptie is, naast het eindproject van mijn studie, tevens te beschouwen als een steunbetuiging aan de kraakbeweging, als onderdeel van de linkse sociale beweging. Ik hoop hieraan in mijn verdere juridische loopbaan veel steun te kunnen geven.

115

Verklarende woordenlijst Aangifte. Persoonlijke melding op het politiebureau van een gepleegd strafbaar feit. Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte te doen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Aanhouding. De feitelijke vasthouding van een verdachte nadat deze op heterdaad is betrapt. Leidt tot voorleiding en mogelijk tot inverzekeringstelling. Na te zijn aangehouden kan de verdachte zes uur op het politiebureau worden vastgehouden, niet meegerekend de tijd tussen 12 uur 's nachts en 9 uur 's morgens. Deze tijd voor het verhoor kan eenmaal met zes uur worden verlengd. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Aanschrijving. Schriftelijk bevel van burgemeester en wethouders om voorzieningen te treffen. (Algra en Gokkel) Absolute bevoegdheid. De bevoegdheid van de rechterlijke macht om over een bepaalde zaak te oordelen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Absolute leer van het huisrecht. Leer dat het huisrecht toekomt aan de feitelijke bewoner van een pand, ongeacht of deze zelf door dit pand te gaan bewonen zelf een inbreuk heeft gemaakt op het huisrecht van een ander. Advocaat. Raadsman in juridische aangelegenheden. Mag in heel Nederland pleiten en is vaak tevens procureur. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Advocaat-generaal. Vertegenwoordiger van het openbaar ministerie bij de Hoge Raad en de gerechtshoven. Hij is ondergeschikt aan de procureur-generaal. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Analogische interpretatie. Schepping van een rechtsregel door de rechter naar het voorbeeld van een bestaande rechtsregel. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) APV. Algemene Plaatselijke Verordening (Ook wel Algemene Politieverordening genoemd). Arrest. Elk der uitspraken van de gerechtshoven en de Hoge Raad. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Arrondissementsrechtbank. Ook: rechtbank. Het gerecht binnen een arrondissement. Een arrondissementsrechtbank is een rechtscollege dat in eerste aanleg de burgerlijke en bestuursrechtelijke rechtspraak uitoefent voorzover deze niet aan een ander rechtscollege is opgedragen. In strafzaken zijn de deze rechtbanken in eerste aanleg bevoegd ten aanzien van bepaalde ernstige misdrijven, die niet in eerste aanleg door de kantonrechter worden behandeld. Verder zijn de rechtbanken de appèlrechters van de kantonrechter.

116

De arrondissementsrechtbank is samengesteld uit een president, vice-president(en) en rechters. De rechtbank vonnist meestal in kamers van drie leden. Voor eenvoudige zaken zijn er politierechters en enkelvoudige kamers van burgerlijke zaken, en voor kinderzaken zijn er kinderrechters. Elke arrondissementsrechtbank heeft een griffier en meestal ook substituut-griffiers. Tegen een uitspraak van de arrondissementsrechtbank is hoger beroep mogelijk bij het Gerechtshof. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) AWB. Algemene Wet Bestuursrecht. AWBi. Algemene Wet op het Binnentreden. Beginselen van behoorlijk bestuur. Beginselen waaraan de overheid zich volgens de rechtsleer en rechtspraak bij de uitoefening van haar taak moet houden. (Prisma van het recht) Belanghebbende. Degene die door een overheidsbeschikking rechtstreeks in zijn belang is getroffen en als zodanig het recht heeft daartegen een voorziening te vragen door instelling van administratief beroep of het doen van beroep op een onafhankelijke rechter. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Beschikking. 1. Eenzijdige wilsuiting van een overheidsorgaan in een concreet geval, niet zijnde een algemene regeling. 2. Schriftelijk besluit van een administratief orgaan, gericht op enig rechtsgevolg. Een besluit van algemene strekking en een rechtshandeling naar burgerlijk recht zijn geen beschikkingen in de zin van de wet. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Besloten. Kenbaar van de omgeving afgescheiden, omheind, ommuurd, omsloten. (Noyon-Langemeijer, aant. 18 op art. 138Sr, Stapel & De Koning, dl. 1, p. 319, Keulen en Konings 1992, p. 8 en Hof Den Haag 20-5-1897, W 6996) Bestuurlijke bevoegdheid. Aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid. Bestuursdwang. In de wet aan een bestuursorgaan toegekende bevoegdheid om door feitelijk handelen op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. (Algra en Gokkel) Bestuursorgaan. Een krachtens publiekrecht ingesteld orgaan van een rechtspersoon dan wel een ander persoon of college met openbaar gezag bekleed. (Algra en Gokkel) Bevoegdheid. Recht tot het uitoefenen van bepaalde handelingen. (Van Dale) Bezwaarschrift. Geschrift waarbij men tegen een beschikking van het openbaar gezag opkomt. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html)

117

Binnendringen. Er is sprake van binnendringen als het betreden geschiedt tegen de wil van de rechthebbende en deze wil voor de binnentredende persoon onmiskenbaar, d.w.z. volkomen duidelijk, niet te loochenen is. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Binnentreden. Het zich fysiek in de woning begeven. Dit kan ook een gedeelte van het lichaam betreffen. (HR 7-2-1956, NJ 1956, 147) Bodemprocedure. ‘Normale’ civiele procedure (i.t.t. kort geding) BUPO. Internationaal Verdrag inzake Burger- en Politieke Rechten. Burgerlijk recht. Ook: privaatrecht. Het geheel van voorschriften betreffende de rechtsverhouding tussen bijzondere natuurlijke- en rechtspersonen. Nota bene: ook de overheid is een rechtspersoon, en wanneer de overheid niet als overheid optreedt, maar als civielrechtelijk rechtspersoon, bijvoorbeeld bij de verkoop van een huis aan een burger, is het burgerlijk recht daarop van toepassing. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Cassatie. Vernietiging van uitspraken van lagere rechters door de Hoge Raad, wegens overschrijding van de rechtsmacht, schending van het recht of verzuim van vormen voorgeschreven op straffe van nietigheid. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Cassatiemiddel. In cassatie aangevoerd argument waarom een uitspraak van een lagere rechter vernietigd moet worden. Civiele procedure. Rechtszaak waarbij een privaatrechtelijk geschil aan de rechter wordt voorgelegd. (Prisma van het recht) Civielrechtelijk. Burgerrechtelijk; privaatrechtelijk. Code Pénal. Het Franse strafwetboek, ingevoerd in Nederland bij de inlijving bij Frankrijk in 1810, van kracht gebleven tot 1886. (Algra en Gokkel) Collectieve verdenking. Verdenking van het plegen van een strafbaar feit door een of enkele onbepaalde leden van een collectief, terwijl er niet tegen (alle) leden van het collectief een persoonlijke verdenking is. Considerans. Inleidende paragraaf van een wet, waarin de overwegingen waarop hij berust worden vermeld. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Daadwerkelijke handhaving. Werkzaamheden ter voorkoming van de verstoring van de openbare orde (in brede zin). (Tweede Kamer vergaderjaar 1954-1955, 3525, nr. 7, p. 13) Dagvaarding. Mededeling aan een gedaagde of verdachte, dat hij op een bepaald tijdstip voor de rechter moet verschijnen. De uitreiking van de dagvaarding is het begin van het proces. In burgerlijke zaken geschiedt de

118

dagvaarding in opdracht van de eiser, bij deurwaardersexploot of bij rekest. In strafzaken wordt de dagvaarding van verdachte namens de ambtenaar van het openbaar ministerie aan de verdachte uitgereikt door de PTT of een justitiële ambtenaar. De dagvaarding behelst een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn, alles op straffe van nietigheid. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Delict. Strafbaar feit. Détournement de pouvoir. Misbruik van de bevoegdheid door een overheidsorgaan. Hiervan is onder meer sprake wanneer de overheid haar bevoegdheid aanwendt voor een ander doel dan waarvoor zij gegeven is. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Deurwaardersexploot. Mededeling van een deurwaarder, ambtshalve of in bijzondere opdracht, gedaan in persoon of aan zijn domicilie. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Doctrine. De door auteurs van hand- en leerboeken voorgestane en ontwikkelde rechtsleer. (Algra en Gokkel) Dwangmiddelen. Beperkingen van de individuele vrijheid in het kader van de opsporing van strafbare feiten. (Algra en Gokkel) Eigenrichting. Het zich verschaffen van recht zonder rechtsgang, zonder voorkennis van de overheid en zonder gebruik van haar machtsmiddelen. Eigenrichting gaat vrijwel altijd gepaard gaat met eigenmachtige inbreuk op de rechten van een ander en wordt in principe bestraft. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Eiser. Degene die een civielrechtelijk proces aanvangt. EVRM. Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Executoriale titel. Geschrift waarmee zonder verdere tussenkomst van de rechter een gerechtelijke tenuitvoerlegging plaats kan vinden. Aan het hoofd van het geschrift dient de formule `In naam der Koningin' te staan. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Executiegeschil. Geschil aangaande de tenuitvoerlegging van een executoriale titel. (Algra en Gokkel) Fundamentele rechten. Meest essentiële rechten van de mens, grondrechten (zoals vastgelegd in Grondwet en mensenrechtenverdragen). Gebonden bevoegdheid. Een bevoegdheid die verbonden is aan de wet. Gedaagde. Degene tegen wie een eis of vordering wordt gericht; de tegenpartij van de eiser.

119

GemW. Gemeentewet. Gerechtshof. College waar het hoger beroep tegen vonnissen in door de arrondissementsrechtbank in eerste aanleg berechte zaken worden behandeld. Nederland heeft vijf gerechtshoven: Leeuwarden, Arnhem, 's Hertogenbosch, Amsterdam en 's Gravenhage. Elke civiele- of strafkamer bij het Hof bestaat uit drie leden: de president of vice-president en twee raadsheren. Het openbaar ministerie wordt waargenomen door de procureur-generaal, bijgestaan door advocaten-generaal. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Griffierechten. Leges ten behoefte van de staat, geheven voor werkzaamheden van de griffie van een rechterlijke instelling ten behoeve van partijen in civielrechtelijke zaken. In het strafrecht bestaan geen griffierechten. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Grosse. Het voor belanghebbenden bestemde eerste uitgegeven afschrift van een authentiek geschrift of vonnis. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) GW. Grondwet. Handhavingsleer. De leer dat uit de taak van de politie om de wet te handhaven de bevoegdheid voortvloeit om overtredingen hiervan te verhinderen of te doen ophouden. Heterdaad. Ontdekking op heterdaad heeft plaats wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is. Hoge Raad der Nederlanden. Ook: Hoge Raad. Het hoogste rechtscollege van de gewone rechterlijke organisatie, gevestigd te Den Haag. De Hoge Raad bestaat uit een president, vice-presidenten en raadsheren, die in kamers van vijf rechtspreken. Het openbaar ministerie wordt waargenomen door een procureur- generaal en enkele advocaten-generaal. De Hoge Raad neemt in cassatie beslissingen in civielrechtelijke, strafrechtelijke en fiscale zaken waartegen geen beroep (meer) openstaat. De Hoge Raad heeft een algemeen toezicht op de rechtspleging en adviseert de regering daarover. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Hoger beroep (appèl). Voorziening door de in het ongelijk gestelde partij tegen een uitspraak van een lagere instantie bij een eerstvolgende hogere instantie. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Huisrecht. Verbod gericht tegen overheidspersonen een woning tegen de wil van de bewoner te betreden, tenzij onder strikte voorwaarden. (Algra en Gokkel) Huisvredebreuk. 1. Het wederrechtelijk binnendringen in de woning bij een ander in gebruik. 2. Het wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html)

120

HuiW. Huisvestingswet. Hulpofficier (van justitie). Dit is doorgaans een hoge politiefunctionaris. Hij is geen lid van het openbaar ministerie. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Jurisprudentie. De rechtsleer die door de rechtspraak is gevormd en gehandhaafd. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Kantongerecht. De laagste instantie van de gewone rechterlijke organisatie. De bevoegdheid van de kantonrechter is beperkt. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Kort geding. Behandeling voor de president van de arrondissementsrechtbank van zaken waarin om redenen van onverwijlde spoed een onmiddellijke en voorlopige voorziening wordt geëist. Tegen de uitspraak in kort geding staat beroep en verzet open. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Legaliteitsleer. Leer dat de politie slechts in de rechtmatige uitoefening van haar bediening is, wanneer het optreden steun vindt in een wettelijk voorschrift. (Boek, p. 111) Lokaalvredebreuk. 1. Het wederrechtelijk binnendringen van een (besloten) lokaal. 2. Het wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijderen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Machtiging tot binnentreden. Door een daartoe wettelijk bevoegd persoon afgegeven geschrift aan een ambtenaar die deze machtigt om een woning te betreden zonder de toestemming van de bewoner. Memorie van Antwoord. Commentaar door de indiener van een wetsvoorstel, op de vragen waartoe dit voorstel het parlement aanleiding heeft gegeven. (Algra en Gokkel) Memorie van Toelichting. Commentaar bij de indiening van een wetsvoorstel. (Algra en Gokkel) Noodweer. Strafuitsluitingsgrond. Hiervan is sprake wanneer het plegen van een strafbaar feit nodig was voor de verdediging van eigen of andermans lichaam, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Officier van Justitie (OvJ). Functionaris van het openbaar ministerie bij de arrondissementsrechtbank en het kantongerecht. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Ongeschreven recht. Recht dat niet door de wetgever of de rechter in het leven is geroepen, maar wel algemeen als geldend recht wordt erkend, bijvoorbeeld

121

gewoonterecht en bepaalde verkeersopvattingen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Onrechtmatige daad. Een handelen of nalaten dat inbreuk maakt op een anders recht, of in strijd is met des daders rechtsplicht of indruist, hetzij tegen de goede zeden, hetzij tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van een anders persoon of goed. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Onteigening. Het ten algemene nutte ontnemen van enig goed ten behoeve van de overheid tegen schadeloosstelling en onder rechterlijke tussenkomst. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Ontruiming. Het iemand dwingen een onroerende zaak te verlaten. (Algra en Gokkel) Ontslag van rechtsvervolging. Dit volgt wanneer de rechter het ten laste gelegde strafbare feit wel bewezen acht, maar er sprake is van een strafuitsluitingsgrond. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Openbaar Ministerie (OM). De staatsinstelling belast met het leiding geven bij de opsporing van strafbare feiten, de vervolging van daders en het uitvoeren van vonnissen in strafzaken. Het openbaar ministerie is ondergeschikt aan de minister van justitie. Bij de Hoge Raad en de gerechtshoven wordt het OM vertegenwoordigd door een procureur-generaal en advocaten-generaal. Bij de arrondissementsrechtbanken en kantongerechten wordt het OM vertegenwoordigd door een hoofdofficier van justitie, officieren van justitie en substituut-officieren van justitie. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Openbare dienst. Overheidsdienst. Openlijke geweldpleging. Het plegen van openlijk geweld met verenigde krachten tegen personen of goederen. Opportuniteitsbeginsel. Beginsel volgens welke het openbaar ministerie zelf beslist of in een bepaald geval al dan niet zal worden vervolgd, in tegenstelling tot het legaliteitsbeginsel. Het OM kan op gronden van algemeen belang van vervolging afzien. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Opzettelijk. Willens en wetens. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Plichtmatigheidsleer. Leer dat de politie reeds dan in de rechtmatige uitoefening van haar bediening is, wanneer de ambtenaar binnen de kring van zijn plicht optreedt. (Boek, p. 111) Politiedwang. Bestuursdwang.

122

President. 1. Functieomschrijving van de voorzitter van een gerechtelijke kamer; degene die het onderzoek op de terechtzitting leidt. Dat hoeft naar rang geen president of vice-president te zijn. 2. Rang van een rechter. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Preventief optreden. Optreden gericht op het voorkomen van strafbare feiten. Preventieve bevoegdheid. Bevoegdheid tot preventief optreden. Privaatrecht. Burgerlijk recht. Proceskosten. De salarissen van advocaten en procureurs, de noodzakelijke gerechtskosten, griffierechten, kosten van getuigen en deskundigen enz. De verliezende partij wordt doorgaans veroordeeld tot betaling van de proceskosten van de tegenpartij. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Procureur. Vertegenwoordiger van een procespartij in civielrechtelijke zaken. Een procureur is verplicht voorgeschreven in alle civielrechtelijke zaken, behalve bij de kantongerechten en als gedaagde in het kort geding in eerste aanleg. Een advocaat is meestal tevens procureur binnen het arrondissement waarin hij zijn praktijk uitoefent. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Procureur-Generaal (PG). Vertegenwoordiger van het openbaar ministerie bij de Hoge Raad en de gerechtshoven. De procureurs-generaal zijn niet alleen verantwoordelijk voor de uitvoering van het strafrechtelijk beleid in hun ressort, zij stellen ook in grote lijnen het landelijk beleid vast. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Proportionaliteit. Evenredigheid tussen doel en middelen. Publiekrecht. Het recht dat de betrekkingen tussen de burgers en de overheid regelt. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) PW. Politiewet. Rechthebbende. Degene aan wie een zaak toebehoort. (Algra en Gokkel) Rechtshandeling. Handeling verricht met de bedoeling bepaalde rechtsgevolgen in het leven te roepen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Rechtsmiddelen. De wijzen waarop men tegen een gewezen vonnis kan opkomen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Rechtvaardigingsgrond. Vorm van strafuitsluitingsgrond, bijvoorbeeld in geval van noodweer, wettelijk voorschrift of ambtelijk bevel. Bijzondere omstandigheid die het wederrechtelijk karakter van de wetsovertreding doet wegvallen. Leidt daarom tot ontslag van rechtsvervolging. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html)

123

Relatieve bevoegdheid. De bevoegdheid van een rechterlijke macht om in deze plaats en in deze situatie over een bepaalde zaak te oordelen. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Relatieve leer van het huisrecht. Leer dat het huisrecht niet toekomt aan de feitelijke bewoner van een pand, indien deze door dit pand te gaan bewonen zelf een inbreuk heeft gemaakt op het huisrecht van een ander. RO. Wet op de Rechterlijke Organisatie. RV. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Schade. Nadeel waardoor iemand in zijn belang wordt getroffen. (Algra en Gokkel) Schadevergoeding. Het opheffen van geleden schade door middel van betaling in geld of natura. (www.casus.com) Schuld. Het begaan hebben van het feit waarvoor men wordt vervolgd. Schulduitsluitingsgrond. Vorm van strafuitsluitingsgrond. Seponeren. Het niet-vervolgen door het openbaar ministerie, krachtens het opportuniteitsbeginsel (beleidssepot), of omdat de beschikbare gegevens niet voldoende zijn voor een strafvervolging (technisch sepot). (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Sepot. Het seponeren. Sr. Wetboek van Strafrecht. Sterke arm. Bijstand van gewapende macht ter uitvoering van vonnissen door de deurwaarder. Strafbaar feit. Menselijke gedraging die valt binnen de grenzen van een delictsomschrijving, wederrechtelijk is en aan schuld (verwijtbaarheid) te wijten. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Strafbepaling. Delictomschrijving en sanctienorm tezamen. Strafrechtelijk. Met betrekking tot strafbare feiten. Strafrechtelijke bevoegdheid. Een op het strafrecht gebaseerde bevoegdheid. Strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde. De daadwerkelijke voorkoming, de opsporing, de beëindiging, de vervolging en de berechting van strafbare feiten. (T.K. vergaderjaar 1980-1981, 16812, nrs. 1-2, p. 1)

124

Strafrechtelijke ontruiming. Ontruiming van een gekraakt pand door politie of Openbaar Ministerie gebaseerd op een (vermeende) strafrechtelijke taak of bevoegdheid. Strafuitsluitingsgrond. Reden om bestraffing achterwege te laten, onderverdeeld in rechtvaardigingsgrond en schulduitsluitingsgrond. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Subsidiariteit. De keuze voor het lichtste middel. Subsocialiteit. Een toestand waarbij de maatschappij ‘onder haar niveau’ is geraakt en weer op peil moet worden gebracht. (Vrij 1956) Sv. Wetboek van Strafvordering. Taakopdracht. De opdracht die uit een als zodanig geformuleerde taakomschrijving voortvloeit. Uitvoerbaarheid bij voorraad. De onmiddellijke uitvoerbaarheid van een arrest of vonnis, ondanks de instelling van resterende rechtsmiddelen, die normaal gesproken schorsing van de uitvoerbaarheid van die beslissing tot gevolg hebben. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Verdachte. Iemand waarvan bij de politie op grond van feiten of omstandigheden een redelijke vermoeden is ontstaan dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd. Vanaf dat moment wordt degene tegen wie de vervolging is gericht in het strafproces `verdachte' genoemd, totdat hij is veroordeeld of vrijgesproken. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Verzegeling. Het (door middel van een zegel) wettelijk afsluiten van de toegang van een perceel. Vonnis. Uitspraak van de kantonrechter of de arrondissementsrechtbank. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) Vordering. Aanspraak, eis. Vrije bevoegdheid. Een bevoegdheid die wordt gebaseerd op de gedachte dat de uitvoerende macht de bevoegdheden dient te bezitten om haar taak uit te voeren (ongeacht of deze al dan niet wettelijk zijn toegekend). Wederrechtelijk. In ruime zin: zonder toestemming van de rechthebbende. In engere zin: onrechtmatig gedrag waartegen het strafrecht kan optreden. (http://members.tripod.lycos.nl/lexicografie/jurid.html) WW. Woningwet.

125

Literatuurlijst Akkermans, Bax en Verhey 1993 P.W.C. Akkermans, C.J. Bax en L.F.M. Verhey, Grondrechten. Grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland, Groningen: Wolters-Noordhoff 1993 Algra en Gokkel 1997 N. E. Algra en H.R.W. Gokkel, Fockema Andreae's Verwijzend en verklarend juridisch woordenboek, Groningen: Wolters Noordhoff 1997 Van der Biessen 1982 Ph. van der Biessen, “De Huidenstraatformule, een praktijkvoorbeeld”, Nederlands Juristenblad 1982, p. 329-330 Blonk et al. 1997 G.N.M. Blonk et al. (red.), Handboek hulpofficier van justitie (losbl.), Den Haag: VUGA 1997 Boeje 1975 E.M. Boeje, “De anti-kraakwet ... een omstreden wetsontwerp”, Gemeentestem 1975, p. 389 e.v. Boek 1995 J.L.M. Boek, Organisatie, functie en bevoegdheden van politie in Nederland. Juridische beschouwingen over het politiebestel en het politiebedrijf in historisch perpectief, Arnhem: Gouda Quint 1995 Boek 1999 J.L.M. Boek, “De politiefunctie”, in: Fijnaut, Muller en Rosenthal 1999, p. 27 e.v. Boek en Nijboer 1989 J. Boek en H. Nijboer, “Vigilat ut requiescant. De politie en de geheime daadwerkelijke handhaving van de (rechts?)orde in strafzaken”, Recht en kritiek 1989, p. 342-354 Bogers et al. 1976 H. Bogers et al., Kraken en politie, Apeldoorn: Nederlandse Politie Academie 1976, Caput Kriminologie, Jaargroep 1976, groep 44, 2e druk Bool 1887 J. Bool, De politie, haar wezen en organisatie in Frankrijk, Duitschland, Engeland en Nederland, (diss. Leiden), Den Haag: Mouton & Co 1887 Den Brave 1984 A. den Brave, De relatie Openbaar Ministerie- politie in wijzigend perspectief, Apeldoorn: Nederlandse Politie Academie 1984 Brederveld 1989

126

E. Brederveld, Gemeenterecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1989 Buruma 1999 Y. Buruma, “Formele bevoegdheden”, in: Fijnaut, Muller en Rosenthal 1999, p. 317 e.v. Cachet, Van Sluis en Van der Torre 1994 L. Cachet, A. van Sluis en E. van der Torre, “Ervaringen met klachten tegen de politie. Naar nieuwe vormen van klachtafhandeling en klachtmanagement”, Delikt en Delinkwent 1994, p. 814 e.v. Capelle en Verbeeke 1985 M.A.A. Capelle en L. Verbeeke, Hulpofficier van justitie: handleiding voor de praktijk, Lochem: Van der Brink 1985 Corstens 1999 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999 Damen 1983 L. Damen, “De noodmaatregelen in Amsterdam, bezien vanuit een staatsrechtelijk perspectief”, Nederlands Juristenblad 1983, p. 37-45 Damen en de Lange 1983 L. Damen en R. de Lange, “Ontruiming ter handhaving van de openbare orde?”, Nederlands Juristenblad 1983, p. 497-502 Dijst 1986 A.H. Dijst, De bloem der natie in Amsterdam, Kraken, subcultuur en het probleem van de orde, Leiden: Centrum voor Onderzoek van Maatschappelijke Tegenstellingen, Faculteit Sociale Wetenschappen, Rijksuniversiteit Leiden, 1986 Duursma 1982 A. Duursma, “Is de Amsterdamse rechtsorde de onze wel?”, Algemeen Politieblad 1982, p. 417-423 Ende 1993 P. Ende, De politie en haar bevoegdheden, Lelystad: Koninklijke Vermande 1993 Enschedé 1971 Ch.J. Enschedé, “Wie woont daar eigenlijk?”, Delikt en delinquent 1971, p. 235-237 Fijnaut, Muller en Rosenthal 1999 C.J.C.F. Fijnaut, E.R. Muller en U. Rosenthal (red.), Politie. Studies over haar werking en organisatie, Alphen aan de Rijn: Samsom 1999 Fleers 1981 G.J. Fleers, “De openbare orde, de politie en het vasthouden”, Bestuursforum 1981, p. 325-328 Goppel 1973

127

J.R. Goppel, “De subsocialiteit van Vrij”, Delikt en delinkwent 1973, p. 480-489 De Graad, Van Meel en Verbruggen F. de Graad, E. van Meel, J. Verbruggen, Zwartboek ontruimingen; de beschrijving van een aantal dubieuze gerechtelijke uitspraken en de gevolgen daarvan voor Amsterdamse kraakpanden in de periode ‘93- ‘99, distributie: Fort van Sjakoo, Amsterdam Van Hamel 1908 Van Hamel, “Artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht. Een gevaarlijk caoutchoucartikel”, Tijdschrift voor Strafrecht 1908, p. 485-497 Hazewinkel- Suringa/ Remmelink 1996 J. Remmelink, Mr. D. Hazewinkel- Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996 Hendriks et al. 1999 L.E.M. Hendriks et al., Hoofdstukken strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 1999 Hennekens 1992 H.Ph.J.A.M. Hennekens, “Het voorstel voor een nieuwe Politiewet: een bestuursrechtelijke prothese voor de politie-organisatie”, Gemeentestem 1992, p. 281-287 en p. 309-318 Heyligers 1893 J.C.Th. Heyligers, Welke behoren de grondslagen te zijn voor de samenstelling eener algemeene politiewet, zoowel ten aanzien van de bevoegdheden als van de organisatie der politie?, preadvies in Handelingen der Nederlandsche Juristenvereeniging, 1893, p. 1-73 Hoekendijk 2001 M.G.M. Hoekendijk, Zakboek strafvordering voor de hulpofficier van justitie 2001, Deventer: Samsom 2001 Hugenholtz/ Heemskerk 1994 W.H. Heemskerk, Hugenholtz’ Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Utrecht: Lemma 1994 Immink 1895 J.W.A. Immink, De betrapping op heeterdaad in verband met art. 40 W.v.Sv, Amersfoort: J. Valkhoff 1895 Ingelse 1982 a P. Ingelse, “De werking van rechterlijke uitspraken tegen derden. De buitenparlementaire acties van het Gerechtshof te Amsterdam”, Nederlands Juristenblad 1982, p. 65-74 Ingelse 1982 b P. Ingelse, naschrift bij Kingma 1982, Nederlands Juristenblad 1982, p. 439-441

128

Ingelse 1983 P. Ingelse, “De Huidenstraattruc (vervolgd)”, Nederlands Juristenblad 1983, p. 15-16 De Jong 2000 M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging. Openbare-ordehandhaving en de persoonlijke vrijheid, (diss. Utrecht), Deventer: Tjeenk Willink 2000 Kan 1947 J.M. Kan, De grenzen van de verordenende bevoegdheid der gemeente (Geschriften van de vereniging voor administratief recht), Haarlem: Tjeenk Willink en zn. 1947 Van der Kerken 1965 L. van der Kerken, Filosofie van het wonen, Antwerpen: De Nederlandse Boekhandel 1965 Keulen en Konings 1992 S. Keulen en L. Konings, Handboek voor de hulpofficier van justitie (losbl.), Lelystad: Vermande 1992 Klaassen 1998 A.W. Klaassen, Ruimtelijk beleid in theorie en praktijk, Alphen aan de Rijn: Samsom 1998 Knigge 1998 G. Knigge, Leerstukken van strafprocesrecht, Groningen: Wolters Noordhoff 1998 Koopstra en Ende 1999 W. Koopstra en P. Ende, GVO en BOB. Herziening gerechtelijk vooronderzoek en de Bijzondere opsporingsbevoegdheden, Lelystad: Koninklijke Vermande 1999 Kraken in Nederland, 1978 Kraken in Nederland, rapport van de Raad van Kerken in Nederland, uitgave onder redactionele verantwoordelijkheid van de Werkgroep Kraakproblematiek van de Sectie Sociale Vragen van de Raad van Kerken in Nederland.; Amersfoort: De Horstink, 1978. Van Liefland 1978 R. Van Liefland, “Tekst voor een Leegstandswet”, Nederlands Juristenblad 1978, p. 246-247 Van Luyn-Amelrooy 1985 P.M.J van Luyn-Amelrooy, “De niet-strafbare kraker, de strafbare Officier van Justitie”, Nederlands Juristenblad 1985, p. 85-88 Van Maarseveen 1981 H. van Maarseveen, “Denken over politiewetgeving”, Nederlands Juristenblad 1981, p. 1065-1074 Melai 1975

129

A.L. Melai, “Fouillering en onrechtmatig verkregen bewijs”, in: J.Th.J. van den Berg et al. (red.), Praesidium Libertaties. Opstellen over het thema vrijheid en recht, uitgegeven ter gelegenheid van het 400-jarig bestaan der Rijksuniversiteit te Leiden, Deventer: Kluwer 1975, p. 153-165 Mevis 1989 P.A.M. Mevis, Binnen zonder kloppen? Het betreden van woningen in het kader van de strafvordering, Arnhem: Gouda Quint 1989 Moons 1969 J.M.A.V. Moons, “Het opportuniteitsbeginsel, enige notities over inhoud en omvang”, Nederlands Juristenblad 1969, p. 485-495 en p. 521-529 Mulder 1972 G.E. Mulder, Ars Aequi 1972, p. 561-566 Naeyé 1990 J. Naeyé, Heterdaad, Politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, Arnhem: Gouda Quint 1990 Nicolaï et al. 1994 P. Nicolaï et al., Bestuursrecht, Amsterdam: Factotum 1994 Van Noort 1988 W. van Noort, Bevlogen bewegingen. Een vergelijking van de anti-kernenergie-, kraak- en milieubeweging, Amsterdam: Uitgeverij SUA 1988 Noyon-Langemeijer-Remmelink/ Van Dorst-Fokkens-Machielse A.J.A. van Dorst, J.W. Fokkens en A.J.M. Machielse, T.J. Noyon, G.E. Langemeijer en J. Remmelink’s Het Wetboek van strafrecht, Deventer: Gouda Quint (losbl.) Pop 1973 J.J.H. Pop, “Gematigde voorstellen van minister Van Agt. Huizen kraken wordt strafbaar”, De Nederlandse Gemeente 1973, p. 225-227 Van der Raad 1982 J.W. van der Raad, “Kraken in Amsterdam”, in: Reader Studiedag Kraken in volkshuisvestingsperspectief, H. Fassbinder en R. Hilhorst (red.), Eindhoven: T.H.1982, p. 20-26 De Ranitz 1890 H. de Ranitz, “‘Rechtmatige uitoefening der ambtsbediening’ in artikel 180 SWB.”, Tijdschrift voor strafrecht 1890, p. 401-438 Schuckink Kool 1994 M. Schuckink Kool, Zwartboek politie-optreden tegen krakers in Den Haag, januariaugustus ‘94 Simons 1909

130

D. Simons, “De Nederlandsche Juristen-Vereeniging II”, Weekblad van het Recht 1909, nr. 8854 Stapel en De Koning/ Barends et al. Barends et al., Stapel en De Konings Handboek voor de politie (voorheen: Leerboek voor de politie), Lochem : Van den Brink (losbl.) Stroink en Steenbeek 1993 F.A.M. Stroink en J.G. Steenbeek, Inleiding in het staats- en bestuursrecht, Alphen aan de Rijn: Samsom HD Tjeenk Willink 1993 Suyver 1976 J.J.H. Suyver, De zeggenschap over het politieorgaan naar Nederlands recht, Arnhem: Gouda Quint 1976 A.Q.C. Tak 1973 A.Q.C. Tak, Het huisrecht, (diss. Utrecht), Hoenderloo: Hoenderloo’s uitgeverij 1973 P.J.P. Tak 1991 P.J.P. Tak, Rechtsvorming in Nederland. Een inleiding, Alphen aan de Rijn: Samsom Tjeenk Willink 1991 Een teken aan de wand 1983 Een teken aan de wand, album van de Nederlandse samenleving 1963-1983, samengesteld door M. Van Leeuwen en N. Punt, Amsterdam: Bert Bakker 1983 Thorbecke 1841 J. Thorbecke, Aanteekening op de Grondwet, deel II, Amsterdam: Mueller 1841 Tips tegen tralies 2000 Buro Jansen & Jansen, Amok-Noord, Tips tegen tralies, Sittard: Baalprodukties 2000 Vellinga-Schootstra Vellinga-Schootstra, Vademecum Strafzaken, (losbladig), onder redactie van G.J.M. Corstens, N. Keijzer en E.Ph.R Suturius, Arnhem: Gouda Quint 1983Verkouteren 1880 H. Verkouteren,, Artikel 153 Grondwet, (diss. Amsterdam), Amsterdam: Spin 1880 Van der Walt 1991 A.J. van der Walt, “De onrechtmatige bezetting van leegstaande woningen en het eigendomsbegrip”, Recht &Kritiek 1991, p. 329-359 Wedzinga 1992 W. Wedzinga, Openlijke geweldpleging, Arnhem: Gouda Quint 1992

131

Webadressenregister http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0051.html “het paard WEER herkraakt, 16-7” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0066.html “Politie probeert smoes te verzinnen voor 429-ontruiming in Utrecht” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0068.html “Vleutenseweg 272/274 met ontruiming bedreigd” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Zold/0074.html “Kraak vleutenseweg ontruimd” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0000.html “Aalmarktbuurtbrief 8/9 (Leiden)” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0028.html “nog meer aalmarkt, leiden, zwartboek” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0043.html “Loosduinsekade” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Oct/0100.html “eerste volledige utrechtse 429 procedure” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0029.html “Panden Kroonstraat ONTRUIMD!!!” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0035.html “Spannende kraak in Leiden” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/1999/Nov/0063.html “Wildkraak Ringdijk 11,12 Amsterdam” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jan/0072.html “Acute ontruimingsdreiging in Leiden” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Feb/0106.html “Pand in Broerstraat toch weer herkraakt” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0052.html “SpringInHetVeld-Nieuws nr.936 deel 1” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0059.html “Gekraaaaaaaak in Nieuwegein deel 4 !!” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Mar/0106.html “LEIDEN: Lammermarkt-krakers vrijgesproken!” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/May/0024.html “Gemeente Rheden vs. Zwembad Beekhuizen” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jun/0088.html “Leeuwenhoek” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0009.html “kraken in de Zaanstreek [squat!net]” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0010.html “laatste nieuws zaandam” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Jul/0023.html “herkraak Uppsalalaan 6” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Aug/0053.html “reactorweg 1t/m 7” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Aug/0055.html “lijnsbaansgracht” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0004.html “Vrijspraak voor krakers” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0024.html “MALIESINGEL 77 ALARM” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0026.html “nieuw vervolg Maliesingel 77” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0047.html “Kortgeding Prinsengracht 478” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0077.html “Kort geding Maliesingel 77” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Sep/0081.html “nieuw 'pandje' in den bosch” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Oct/0018.html “Kortgeding PG 478 verloren” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Oct/0051.html “Parool over feestelijke verovering” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Nov/0147.html “grrrr in Utreg”

132

http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Nov/0150.html “woningen zijn om er in te wonen: Utregt” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0029.html “Ontruiming Dyserinckstraat Haarlem” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0123.html “Morgen ontruiming Tolstraat” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2000/Dec/0187.html “Kraakaktie tolsteegbrug” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0024.html “utregt:lauwerecht” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0026.html “Burgemeester laat eigen toekomstige woning ontruimen (05.01.01)” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0189.html “Delft” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0215.html “Re: Delft” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jan/0258.html “Hoorn: onwettige ontruiming met ME Fwd: kraken” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0022.html “"heterdaad", Utreg” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0049.html “ krakers ontruimd vanwege leegstand” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Feb/0132.html “ persbericht Van Ostadestraat” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Mar/0144.html “ Re: brandweer” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0095.html “ art. 141 en kraken (delft)” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Apr/0103.html “ klacht na heterdaad ontruiming, Utrecht” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0122.html “Politieklacht na knokploeg Amstel 143 - 145 gegrond” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0125.html “Re: Politieklacht na knokploeg Amstel 143 - 145 gegrond” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/0135.html “Tichelstraat. Knokploeg door justitie beloond” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jun/ 0159.html “Hoezo een trend?”, http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jul/0025.html “Tichelstraat na door justitie gesteunde knokploegontruiming tijdelijk herkraakt (04.07.01) Symbolische herkraak door ME be-eindigd” http://atlantis.dvxs.nl/~skwot/2001/Jul/0035.html “Rechtsstaat? Politie helpt knokploeg” www.antenna.nl/ravage/archief/nws278_3.htm www.antenna.nl/ravage/archief/nws275_3.htm www.antenna.nl/ravage/archief/nws277_3.htm www.antenna.nl/ravage/archief/295nws_3.htm www.antenna.nl/ravage/archief/krt257.htm www.antenna.nl/ravage/archief/nws276_4.htm

133

Jurisprudentielijst HR 18-2-1889, W 5679 Een ambtenaar handelt niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening wanneer hij handelt ter voldoening aan een bevel gegeven uit kracht van bepalingen waaraan de verbindende kracht ontbreekt. Rb Winschoten 4-9-1889, W 5786 De politieagent die bij ontdekking op heterdaad van een verdachte deze aanhoudt om hem gedurende de nacht in te sluiten, handelt niet rechtmatig. Hof Leeuwarden 10-10-1889, W 5786 Vernietiging vonnis Rb Winschoten 4-9-1889. HR 4-11-1889, W 5794 Een ‘redelijk’, op iets bepaalds gegrond vermoeden dat een strafbaar feit was begaan, was voldoende om aan te nemen dat het strafbare feit op heterdaad is geconstateerd. HR 25-11-1889, W 5808 Een politieambtenaar die op een bloot vermoeden van een strafbaar feit tot dwangmiddelen overgaat, is niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Hof Leeuwarden 27-3-1890, W 5918 Een verdachte die op heterdaad is betrapt en aangehouden hoeft niet terstond na die aanhouding voor een officier of hulpofficier worden gebracht. Indien de omstandigheden of de toestand van de verdachte dit vorderen mag de verdachte voor korte tijd in bewaring worden gehouden. HR 27-5-1890, W 5884 Voor de rechtmatigheid van de uitoefening van zijn bediening is niet vereist dat een politieagent die een verdachte arresteert, de bedoeling heeft om deze voor een officier of hulpofficier te brengen HR 25-1-1892, W 6153 Politieagenten die iemand aangrijpen om hem naar het politiebureau over te brengen, terwijl deze alleen het voornemen te kennen geeft om in een woning waartoe hem de toegang is ontzegd en waaruit hij reeds is verwijderd, terug te keren en zich in die richting begeeft, is niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 7-3-1892, W 6162 De bevoegdheid tot aanhouding omvat ook de bevoegdheid om de verdachte, in afwachting van de komst van de officier, naar een bewaarplaats over te brengen. Hof Leeuwarden 2-2-1893, W 6363 De rechtmatigheid van aanhouding moet beoordeeld worden naar het tijdstip van aanhouding zelf. De aanhouding wordt niet onrechtmatig door gebeurtenissen die na de aanhouding plaatsvinden. HR 23-10-1893, W 6414 De politie die een rumoerige hotelgast de aanwezigheid in een bepaald vertrek en uiteindelijk in het hotel ontzegt en hem hieruit verwijdert, is, ondanks de afwezigheid van een verdenking van het plegen van lokaalvredebreuk, in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 30-10-1893, W 6420 Door de verdachte ingesteld cassatiemiddel dat de rechtmatigheid van uitoefening van functie door de ambtenaar betwistte zonder motivatie afgewezen. Rb Winschoten 18-4-1894, W 6484 Politieagent die een dronken persoon aanhoudt om hem ter ontnuchtering over te brengen naar een arrestantenlokaal is niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 22-10-1894, W 6574 Door de verdachte ingesteld cassatiemiddel dat de rechtmatigheid van uitoefening van functie door de ambtenaar betwistte zonder motivatie afgewezen. HR 4-3-1895, W 6634 Gelijkluidend aan HR 25-11-1889. Rb Den Haag 25-3-1895, PvJ 1895, 36 Onder woning moet worden verstaan elk ter bewoning bestemd of gebruikt gebouw HR 24-6-1895, W 6697 De rechtmatigheid van een aanhouding kan niet worden betwist op grond van de uit geen enkele handeling daarbuiten gebleken bedoeling van de aanhoudende agent om de dader niet voor de officier of hulpofficier te brengen, maar hem in het belang van de openbare orde in bewaring te stellen.

134

Rb Groningen 5-12-1895, W 6829 De politieagent die iemand verwijdert uit een herberg waarin deze persoon zich niet onrechtmatig bevindt, is niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 20-1-1896, W 6766 De vraag of een ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening is, moet worden getoetst aan de wet en krachtens de wet gegeven algemene voorschriften. De vereiste wettelijke grondslag is ook dan aanwezig, wanneer op grond van wettelijke bepalingen in onderling verband beschouwd, moet worden aangenomen dat de wet de bevoegdheid tot de ambtsverrichting erkent, zonder haar uitdrukkelijk te erkennen. Rb Amsterdam 23-4-1896, PvJ 1896, 83 ‘Bij een ander in gebruik’ moet worden opgevat als ‘waarover een ander de beschikking heeft’. Rb Winschoten 18-9-1896, W ? Geen huisvredebreuk door eigenaar jegens huurder die de huur wel is opgezegd, maar de woning nog niet heeft verlaten. Huurder geen rechthebbende in zin van art. 138 Sr. Hof Leeuwarden 5-11-1896, W ? Vernietiging vonnis Rb Winschoten 18-9-1896. Woning in gebruik bij voormalige huurder. Hof Den Haag 20-5-1897, W 6996 ‘Besloten’ in art. 138 Sr: omheind, ommuurd, omsloten. HR 24-12-1900, W 7543 Een politieagent die een rechthebbende op diens verzoek bijstaat om iemand, die zich wederrechtelijk in zijn woning bevindt, daaruit feitelijk te verwijderen, is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 24-6-1901, W 7627 Een aanhouding van een op heterdaad wegens een gepleegd strafbaar feit betrapt persoon is rechtmatig, onverschillig met welke bedoeling de aanhouding plaatsvindt, indien althans nog niet is gebleken van een met de wet strijdige bedoeling. HR 17-3-1902, W 7744 Het niet kenbaar maken door een ambtenaar van zijn hoedanigheid heeft geen invloed op het verkeren in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 28-12-1903, W 8013 Een aanhouding van een op heterdaad wegens een gepleegd strafbaar feit betrapt persoon is rechtmatig, onverschillig met welke bedoeling de aanhouding plaatsvindt. HR 16-12-1907, W 8633 Perceelsgedeelten die gemeenschappelijk met anderen gebruikt worden, behoren niet tot de woning. HR 11-5-1914, W 9652 Agenten die een persoon die in een voor iedere toegankelijke herberg een persoon die daar de orde verstoort en geen recht op verblijf heeft, met geweld verwijderen, zijn inde rechtmatige uitoefening van hun bediening. Een voorafgaande aanzegging om de herberg te verlaten is daarvoor niet vereist. HR 14-12-1914, NJ 1915, 368 Voor art. 138 Sr is niet van belang of de bewoning krachtens enig recht geschiedt Rb Tiel 18-3-1915, W 9883 Zie vonnis Rb Amsterdam 23-4-1896 Hof Arnhem 30-6-1915, W 9883 Vernietiging vonnis Rb Tiel 18-3-1915. Woning niet feitelijk bij ander in gebruik. HR 19-3-1917, W 10108 Tot de taak van de politie hoort niet alleen het opsporen van overtredingen van strafbepalingen, maar ook het door gepaste middelen verzekeren van de naleving daarvan. Een agent die een bezoeker van een herberg, die na sluitingstijd weigert te vertrekken, naar buiten trekt, is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. HR 27-6-1927, NJ 1927, 946 Elke gebruiker van een woning kan de rechthebbende zijn. HR 11-3-1929, NJ 1929, 895 De taak van de politie omvat de verzekering van openbare orde, veiligheid en rust. Tot deze preventieve taak behoort het verwijderen van een beschonken persoon van de openbare weg. Een politieagent die op redelijke wijze van zijn bevoegdheid gebruik maakt door zodanig persoon tijdelijk ter ontnuchtering in bewaring te stellen, is in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening.

135

Hof Arnhem 8-9-1931, W 12391 Niet van elk strafbaar feit, hoe gering ook, hoeft proces-verbaal door de politie te worden opgemaakt, bijzonder niet wanneer van meet af aan twijfelachtig is of een strafbaar feit is gepleegd en de benadeelde verzoekt geen proces-verbaal op te maken. HR 30-11-1931, NJ 1932, 447 Aan de rechtmatigheid van het overbrengen van een arrestant naar een politieburo met de bedoeling hem daar aan een hulpofficier over te dragen, kan geen afbreuk worden gedaan door de omstandigheid dat deze daar niet aanwezig is. HR 18-3-1935, NJ 1935, 994 Onder ‘grond’ in art. 461 Sr moet worden verstaan elk min of meer open terrein. HR 2-12-1935, NJ 1936, 250 Geweer. Voortzetting van bevoegdheden toegestaan. Rb Amsterdam 4-4-1944, NJ 1944/ 1945, 673 Een opsporingsambtenaar kan om redenen van utiliteit afzien van het opmaken van een proces-verbaal, mits het overtredingen van geringe aard betreft. HR 31-1-1950, NJ 1950, 668 De verplichting van een politieambtenaar om ten spoedigste van een strafbaar feit proces-verbaal op te maken, bestaat slechts onder bepaalde voorwaarden. HR 12-6-1951, NJ 1951, 618 Het ‘vanwege’ in art. 138 Sr omvat niet alleen de vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ook de simpele bodedienst. HR 7-2-1956, NJ 1956, 147 Arm-arrest. Er is van binnentreden sprake zodra iemand zich fysiek in een woning begeeft; dit kan ook met een gedeelte van het lichaam zijn. HR 5-2-1957, NJ 1957, 455 Op de interpretatie van het begrip ‘terstond’ in art. 128 Sv heeft niet alleen het tijdsverloop, maar ook de ernst van het gepleegde feit invloed. HR 24-10-1961, NJ 1962, 86 Of het optreden van een politieagent rechtmatig is of dit optreden in het algemeen binnen de kring van zijn bevoegdheid valt en of het door de omstandigheden waaronder het plaatsvindt naar redelijk inzicht wordt vereist. Een vordering ter handhaving van de openbare orde valt in het algemeen binnen de kring van zijn bevoegdheid. HR 12-11-1963, NJ 1964, 205 Wederspannige kloosterling. Uit art. 28 (oud) PW volgt de bevoegdheid voort om iemand die zich schuldig maakt aan een strafbaar feit vast te grijpen ter verzekering van de nakoming van de wettelijke bepaling. HR 16-12-1969, NJ 1971, 96 Mexicaanse consulaat. Of er sprake is van ‘binnendringen’ moet naar de omstandigheden worden beoordeeld. Hof Amsterdam 30-6-1970, NJ 1970, 371 Leegstaand kantoorpand ‘in gebruik’ in de zin van art. 138 Sr Hof Arnhem 23-9-1970, NJ 1970, 439 Gelijkluidend aan Rb Amsterdam 23-4-1896 HR 2-2-1971, NJ 1971, 385 Nijmeegse kraker. Vernietiging arrest Hof Arnhem 23-9-1970; Onder gebruik in art. 138 Sr moet, voorzover op woningen betrekking hebbend, worden verstaan feitelijk gebruik als woning. HR 16-11-1971, NJ 1972, 61 Amsterdamse kraker. Ook bij lokalen moet ‘gebruik’ in art. 138 Sr worden opgevat als feitelijk gebruik. Het achterlaten van enige roerende goederen van twijfelachtige waarde geen gebruik. HR 4-1-1972, NJ 1972, 121 Haarlemse kraker. Uit de enkele omstandigheid dat een bewoner gedurende lange tijd niet in zijn woning aanwezig is, volgt niet dat deze niet langer bij die bewoner in gebruik is. Hof Amsterdam 22-1-1975, NJ 1975, 256 ‘Nu het verblijf van de krakers in die panden nog geen etmaal heeft geduurd en bovendien door controles en een sommatie van de politie werd verstoord, had dat verblijf -bezien in het verband met de onrechtmatige wijze waarop het was totstandgekomen- niet het karakter van woning in de zin van art. 172 (oud) Gw en art. 370 Sr’. HR 19-10-1976, NJ 1978, 53 Politie is niet in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, indien zij iemand aanhoudt, terwijl zij uitgaat van de veronderstelling of redelijkerwijs kan uitgaan van de verwachting dat op het bureau waarnaar zij de verdachte willen geleiden geen (hulp)officier aanwezig is.

136

HR 22-2-1977, NJ 1977, 288 Rode vlag. Bevoegdheid tot inbeslagneming in het kader van openbare orde gebaseerd op taakomschrijving van politie in Politiewet. RvS 14-6-1979, AB 1980, 158 Gemeentelijke anti-kraakverordening niet in strijd met Grondwet, noch ongeoorloofde aanvulling art. 138 Sr. Hof Amsterdam 4-2-1980, PRG 1980, 1488 Aanwezigheid enkele gereedschappen in pand geen gebruik. Hoge Raad 8-4-1980, NJ 1980, 330, AA (1981), p. 29, (m.nt. Von Brucken Fock) Gelijkluidende beslissing aan RvS 14-6-1979. HR 24-6-1980, NJ 1980, 625 Voorbereidende werkzaamheden om een pand voor zichzelf bewoonbaar te maken zijn ook gebruik. Rb Middelburg 1-10-1980, NJ 1981, 374 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Kraken onder omstandigheden geen onrechtmatige daad jegens de eigenaar. Pres. Rb Amsterdam 30-10-1980, PRG 1980, 1616 Gelet op voorgaand gebruik en constructie van pand is incidenteel plaatsen van auto hierin niet als gebruik te beschouwen. Ook de aanwezigheid van een hoofdkraan is geen gebruik. Hof Amsterdam 9-1-1981, NJ 1981, 386 Vernietiging vonnis Pres. Rb Amsterdam 30-10-1980. Pres. Rb Amsterdam 9-4-1981, KG 1981, 45 Opslag van tentoonstellingsmateriaal, oud kantoormeubilair en enkele kunstvoorwerpen is gebruik. HR 14-4-1981, NJ 1981, 421 Een woning is ook dan nog bij een ander in gebruik wanneer de bewoner weliswaar is overleden maar de boedelafwikkeling van de zich in de woning bevindende boedel nog door de nabestaanden dient te worden afgewikkeld. HR 6-10-1981, NJ 1982, 16 Artikel 139 Sr stelt niet de eis van feitelijk gebruik. Pres. Rb Den Haag 4-12-1981, RvdW/ KG 1982, 5 Bevel aan burgemeester de politie onverwijld opdracht te geven gekraakt pand te ontruimen en ter beschikking van huurder te stellen. Burgemeester heeft op grond van art. 35 en 28 (oud) PW de bevoegdheid en de plicht om op te treden tegen aantasting van goederen in een vorm als i.c. heeft plaatsgevonden. HR 8-12-1981, NJ 1982, 533 Als feiten of omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kan worden gebaseerd, kunnen bijv. getuigenverklaringen, maar ook de ervaring van opsporingsambtenaren of feiten van algemene bekendheid worden aangemerkt. Hof Den Haag 15-7-1982, NJ/ AB 1983, 158 Bekrachtiging vonnis Pres. Rb Den Haag 4-12-1981. RvS 17-8-1982, AB 1983, 80, Gemeentestem 6731.6 (m.nt. Brederveld) Het samenstel van bepalingen van art. 219 (oud) Gemeentewet en de art. 35 en 28 (oud) Politiewet bieden een wettelijke grondslag voor bevelen tot beperking van de vrijheid van staan en gaan in een bepaald gebied. Noot Boon: De burgemeester is bij de toepassing van zijn bevoegdheid op grond van art. 219 Gemeentewet gebonden aan de een ieder verbindende bepalingen van verdragen. HR 14-1-1983, NJ 1983, 267 Een ontruimingsvonnis kan ook tegen personen die geen partij in het geding zijn geweest ten uitvoer worden gelegd, behoudens het geval dat deze tegen de executant een eigen recht kan doen gelden of deze zodanig in zijn belang wordt geschaad dat executie van het vonnis in de gegeven omstandigheden als misbruik van executierecht gezien kan worden. Deze wijze van procederen is niet in strijd met de beginselen van een goede procesorde, omdat de bewoner de mogelijkheid heeft om voor zijn rechten op te komen in een executiegeschil. Dit ligt anders indien er sprake is van schijnhandelingen of deze weg slechts gevolgd wordt om de bewoners niet in het geding te betrekken, terwijl hiervoor geen in redelijkheid te respecteren belang bestaat. Hierbij is van belang of van hen een reëel verweer kan worden verwacht en of zij hun anonimiteit verbergen. HR 21-1-1983, NJ/ AB 1983, 159, (m.nt. Boon), Gemeentestem 6374.2 (m.nt. Van den Burg) Cassatie arrest Hof Den Haag 15-7-1982. De burgemeester kwam i.c. de bevoegdheid toe om gekraakt pand te ontruimen op grond van handhaving van de openbare orde. Deze bevoegdheid kon worden gebaseerd op de taakomschrijving in de Politiewet ‘nog daargelaten zijn bevoegdheid uit hoofde van de Gemeentewet’. Cassatie omdat op grond van het aangevoerde geen verplichting tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden aangenomen. Noot Van den Burgh: De toestand

137

verschilde i.c. niet wezenlijk van de toestand die zich bij andere gekraakte panden voordoet. Art. 28 (oud) PW bevat een omschrijving van de politietaak en niet een omschrijving van bevoegdheden. Dit vonnis roept de vraag op of de politietaak ook het ongedaan maken van civiel onrecht omvat. HR 6-12-1983, NJ 1984, 442 Gelijkluidend aan HR 8-12-1981. Rb Utrecht 24-1-1984, NJ 1985, 100 Eigenaar van pand dient redelijke termijn te hebben om bewoners voor zijn leegstaand pand te vinden. Deze termijn wordt vastgesteld op een half jaar. I.c. geen sprake van huisvredebreuk door krakers, omdat de leegstandsduur langer was dan deze termijn. HR 20-3-1984, NJ 1984, 549 Gelijkluidend aan HR 8-12-1981. Hof Amsterdam 21-6-1984, WR 1984, 116 Bevestiging vonnis Rb Utrecht 24-1-1984, met verbetering van gronden. Onder de woorden ‘in gebruik’ in art. 138 Sr moet worden verstaan ‘feitelijk in gebruik’. RvS 7-9-1984, nr. A-32.5987 (1982) Art. 219 (oud) GemW is een noodbevoegdheid, welke slechts in uitzonderingssituaties, als oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis openbare orde, ernstige rampen en ernstige vrees voor ontstaan daarvan, dient te worden toegepast. Pres. Rb Amsterdam 25-10-1984, KG 1984, 331 Gebruik door een rechthebbende moet feitelijk zijn gebleken, wil van een redelijk vermoeden van schuld van krakers aan art. 138 Sr worden gesproken. Een huurcontract met derden zegt niets met betrekking tot de vraag of de gebruiksrechten ook feitelijk worden uitgeoefend. Pres. Rb Amsterdam 8-11-1984, KG 1984, 345 Ook het na vertrek uit een woning door feitelijkheden doen voorkomen alsof de woning bewoond is, is feitelijk gebruik als woning. Pres. Rb Arnhem 20-12-1984, NJ 1985, 540 De burgemeester heeft in beginsel de rechtsplicht om mee te werken aan de tenuitvoerlegging van een rechterlijke uitspraak. Ten aanzien van het al dan niet inzetten van politie bestaat geen beleidsvrijheid. Wel bestaat beleidsvrijheid ten aanzien van de wijze en het tijdstip waarop die medewerking wordt verleend, in het bijzonder ter vermijding van onnodig gevaar voor personen of goederen. In extreem geëscaleerde situaties is het denkbaar dat de tenuitvoerlegging voor onbepaalde tijd wordt uitgesteld, vooral als kan worden verwacht dat de gemoederen na verloop van tijd tot rust zullen komen en de tenuitvoerlegging later met minder gevaar kan worden uitgevoerd. Het staat de burgemeester niet zonder meer vrij om aan zijn medewerking aan de tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis de voorwaarde te verbinden dat er voldoende zekerheid dient te bestaan over ingebruikneming van het pand. Dit kan het geval zijn indien er aanwijzingen zijn van dreigende verstoringen van de openbare orde indien achteraf zou blijken dat gestelde plannen niet worden uitgevoerd. Pres. Rb Amsterdam 5-3-1985, KG 1987, 143 In het kader van fair play bestaat er een plicht van de O.v.J. om de raadsman van krakers genoegzaam inzicht te geven in de gronden van zijn besluit om tot ontruiming over te gaan. Vz RvS 13-9-1985, KG 1986, 43 Anti-kraakbepaling in A.P.V. geen ongeoorloofde aanvulling van art. 138 Sr. Beide bepalingen zien op een ander onderwerp. HR 13-12-1985, NJ 1986, 229 Ook de eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat houdt en geregeld stappen onderneemt om het lokaal overeenkomstig de door hem gewenste bestemming te gebruiken of te doen gebruiken heeft het lokaal feitelijk in gebruik. Ontruimingsbevoegdheid politie? HR 14-10-1986, NJ 1987, 564 Schaduwen I. De bevoegdheid tot observatie van personen die nog niet als verdachte kunnen worden beschouwd vloeit voort uit art. 28 (oud) PW. HR 14-10-1986, NJ 1988, 511Schaduwen II. Gelijkluidend aan Schaduwen I. Rb Alkmaar 13-11-1986, WR 1987, 20 Civiele vordering van eigenaar tegen krakers: herhaling criteria Rb Middelburg 1-10-1980; inbreuk op het eigendomsrecht is voldoende belang voor deze vordering Pres. Rb Amsterdam 8-1-1987, KG 1987, 50 Onwetendheid omtrent de leegstand van een woning is een omstandigheid die voor rekening van de verhuurder komt. Pres. Rb Haarlem 13-1-1987, KG 1987, 70 Toewijzing van een ontruimingsvonnis zonder daarbij de krakers in rechte te betrekken, ‘uit oogpunt van een faire en economische procesgang’ onaanvaardbaar geacht. Pres. Rb Amsterdam 26-3-1987, WR 1987, 62 Gelijkluidend aan Pres. Rb Haarlem 13-1-1987.

138

HR 22-9-1987, NJ 1988, 286 Huisvredebreuk bij anti-kraakwacht. Voor de vraag of er sprake is van feitelijk gebruik als woning, zijn in beginsel noch de tijd gedurende welke de woning in gebruik is, noch de staat waarin het pand verkeert van doorslaggevend belang, mits de ruimte voldoende besloten is om er een huisrecht in te vestigen. A.G. Meijers: “Wie zich in de door hem tot woning bestemde ruimte -dat kan zelfs een roerend goed als een container, een tent, een woonwagen zijn- ‘zum Frieden gebracht’ acht, heeft recht op bescherming van zijn huisvrede” Hof Amsterdam 7-1-1988, KG 1988, 328 Vernietiging vonnis Pres. Rb Amsterdam 5-3-1985; i.c. was belang van krakers om niet strafrechtelijk ontruimd te worden voldoende gediend door de mogelijkheid die de O.V.J. hen gegeven heeft tot het aanspannen van een kort geding. Overleg over voorbereiding van werkzaamheden ook feitelijk gebruik, ook bij het ontbreken van feitelijk waarneembare activiteiten. Hof Amsterdam 18-8-1988, NJ 1989, 217 Sprake van feitelijk gebruik door eigenaar in periode van voorbereiding tot omvangrijke renovatie. Nationale Ombudsman 24-5-1988, G 6860 De bevelsbevoegdheid van de burgemeester op grond van de Gemeentewet strekt niet zo ver, dat daarmee inbreuk op een huisrecht kan worden gemaakt. HR 31-1-1989, NJ 1989, 807 A-G Fokkens: Politie mag, ook zonder redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv, een onderzoek instellen om de gegrondheid van een gerezen vermoeden te bevestigen. De bevoegdheid hiertoe berust op art. 28 (oud) PW. Pres. Rb Amsterdam 2-2-1989, KG 1989, 97 Ook het begin maken met een procedure tot verwerkelijking van sloopplannen is feitelijk gebruik. Pres. Rb Amsterdam 16-3-1989, KG 1989, 160 Een werkonderbreking van werkzaamheden in een pand voor enkele maanden leidt niet tot de conclusie dat het pand niet meer in gebruik is. Pres. Rb. Amsterdam 8-6-1989, WR 1989, 85 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: ontruimingsvordering afgewezen bij gebrek aan rechtens te respecteren belang HR 17-11-1989, NJ 1990, 287 Het enkele bestaan van een voornemen bij een woningeigenaar om tot renovatie over te gaan is geen feitelijk gebruik. HR 17-11-1989, NJ 1990, 288 Een wisselwoning die bestemd is voor wisselende huurders die in verband met renovatie hun eigen woning tijdelijk moeten verlaten is ook in de tussengelegen perioden feitelijk in gebruik. De vraag of de O.v.J. bij zijn verdenking van overtreding van art. 138 Sr uitgaat van een juiste interpretatie van dit artikel moet door de kort gedingrechter integraal worden getoetst. Bevoegdheid tot ontruiming? Hof Amsterdam 23-11-1989, KG 1990, 9 Van het O.M. kan niet worden gevergd dat het bij de beoordeling van de vraag of ontruiming opportuun is betrekt of die ingreep leidt tot een ook in civielrechtelijk opzicht juiste uitkomst. Deze dient echter wel, in overeenstemming met de opdracht aan het O.M. de wetten te handhaven, op het eerste gezicht (ook in civielrechtelijk opzicht) redelijk en maatschappelijk niet onverantwoord te zijn. Vz RvS 29-1-1991, KG 1991, 123 Anti-kraakbepaling in A.P.V. niet in strijd met gemeentewet en Leegstandswet. Gemeentelijk belang bij ontruiming pand, bestaande uit handhaving openbare orde, weegt zwaarder dan belang krakers bij behoud woonruimte. Pres. Rb Amsterdam 2-5-1991, KG 1991, 182 Inrichting en werkzaamheden in pand geen schijnconstructie. Feitelijk gebruik. HR 1-10-1991, NJ 1992, 60 Het is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval of de enkele mededeling dat de verdachte wordt aangehouden, voldoende is om hem van zijn vrijheid te beroven. Agenten die rechtmatig in een woning verblijven om iemand aan te houden hoeven niet zonder meer gehoor te geven aan de sommatie van een verdachte om de woning te verlaten. Vz RvS 25-11-1991, AB 1992, 309 Anti-kraakbepaling in A.P.V. niet in strijd met gemeentewet en Leegstandswet. Strijd met gevolgde gedragslijn tegen andere krakers? Wegens onvoldoende belang bij ontruiming beslissing hiertoe geschorst. Rb Amsterdam 29-1-1992, WR 1992, 43 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Uitgebreide afweging van belang eigenaar bij zijn vordering Vz RvS 12-3-1992, AB 1992, 442 Gelijkluidend aan Vz Afd. Rechtspraak 29-1-1991.

139

Pres. Rb Amsterdam 19-5-1993, rolnr. KG 93/ 1252 D “Een enkele offerte van een aannemer en een huurcontract kunnen een feitelijk gebruik niet voldoende aantonen, nu volstrekt niet is gebleken van het werkelijke bestaan van deze overeenkomsten” Pres. Rb Amsterdam 10-6-1993, rolnr. KG 93/ 1441 Pe “Gedragingen met betrekking tot een leegstaand pand die beperkt zijn tot handelingen die uitsluitend zijn gericht op de wens van de eigenaar om de vrije beschikking over het pand te hebben voor verkoop en het verstrekken van een opdracht tot verkoop zijn niet als gebruik aan te merken”. Pres. Rb Amsterdam 30-9-1993, rolnr. KG 93/ 2544 P “Gebruik van pand als bouw- en schaftlokaal ten behoeve van verbouw van belendende panden, hoewel mogelijk in strijd met Huisvestingswet, gebruik in de zin van art. 138 en 429 sexies Sr”. Pres. Rb Amsterdam 14-10-1993, KG 1993, 391 Op gedeelte gekraakt pand is niet art. 138 Sr, maar wel art. 429 sexies Sr toepasselijk. Ontruiming van deze gedeelten wel toegestaan, echter zonder gebruik van dwangmiddelen. Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993, KG 1993, 422 Vervolg op Pres. Rb Amsterdam 14-10-1993. De OvJ ontleent de bevoegdheid om panden te ontruimen aan art. 4 (oud) RO. Ontruiming niet in strijd met mensenrechtenverdragen. Hof Amsterdam 10-3-1994, rolnr. 649/ 93 KG Vernietiging vonnis Pres. Rb Amsterdam 19-5-1993; Nieuwe feiten: bewoning door anti-kraker Hof Amsterdam 17-3-1994, rolnr. 1372/ 93 SKG Bekrachtiging vonnis Pres. Rb Amsterdam 11-11-1993; Art. 4 (oud) RO vormt de grondslag voor de bevoegdheid van de OvJ om op te treden tegen strafbare feiten. De grief die zich beklaagt de president ten onrechte heeft overwogen dat er geen strijd is met enig mensenrechtenverdrag stuit af op de beleidsvrijheid van de OvJ. Pres. Rb Utrecht 17-3-1994, KG 1994, 167 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Vordering na afweging wederzijdse belangen afgewezen. Hof Den Haag 26-4-1994, WR 1994, 45 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Vernietiging van vonnis waarbij ontruiming werd afgewezen, omdat er intussen wel van concrete plannen sprake was Pres. Rb Amsterdam 28-4-1994, rolnr. KG 94/ 1055 Be “Aanwezigheid in gekraakt gedeelte van gebouw van niet ten behoeve van dat gedeelte gebruikte materialen, offertes voor het verrichten van werkzaamheden en op het punt staan deze werkzaamheden aan te vangen is feitelijk gebruik”. Pres. Rb Leeuwarden 9-5-1994, KG 1994, 215 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Vordering eigenaar toegewezen, maar de uitvoering ervan wordt aan diverse voorwaarden verbonden. Pres. Rb Haarlem 21-7-1994, Gst. 6997, blz. 530 Met de invoering van de Huisvestingswet zijn bestaande antikraakbepalingen in APV’s van rechtswege vervallen. Noot Brederveld: “De stelling van de VNG dat er ruimte blijft bestaan voor gemeentelijke anti-kraakbepalingen, omdat deze vanwege de verschillende leegstandsduur waarop zij betrekking hebben een ander onderwerp regelen, is een ietwat gewaagde stelling”. Pres. Rb Amsterdam 11-8-1994, rolnr. KG 94/ 1997 Be “Gebruik in de zin van art. 429 sexies St bestond erin dat de eigenaar van het gekraakte pand eerst een gedeelte van het pand als donkere kamer had gebruikt, daarna in het pand sloopwerkzaamheden had verricht, er vervolgens bouwkundige onderzoeken in het pand plaatsvonden en de eigenaar thans bezig is met verkoop van het pand”. Pres. Rb Amsterdam 15-9-1994, rolnr. KG 94/ 2206 Be “Dat de uitvoering van die werkzaamheden een traag verloop heeft, is het gevolg van de afgesproken werkwijze tussen de eigenaar en de aannemer. Deze manier van werken, die aan de eigenaar zekere financiële voordelen biedt, is niet laakbaar. Dat er in het jaar voorafgaande aan het kraken van het pand in het geheel geen werkzaamheden aan het pand zijn uitgevoerd, is niet aannemelijk geworden.” Feitelijk gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr. Hof Amsterdam 19-1-1995, NJ 1996, 185 Bekrachtiging vonnis Pres. Rb Amsterdam 15-9-1994. “Bij elkaar genomen geven deze activiteiten een beeld dat ruimschoots voldoende is om het aan te merken als ‘gebruik’ in de zin van art. 429 sexies Sr, omdat daaruit blijkt dat de eigenaar het pand niet alleen feitelijk heeft doen bewonen, maar bovendien met een zekere regelmaat stappen heeft ondernomen om het overeenkomstig de door haar voorgenomen bestemming te (doen) gebruiken”. Pres. Rb Groningen 21-7-1995, KG 1995, 353 Onder omstandigheden kan op grond van beginselen van behoorlijk bestuur een verplichting aangenomen worden tot het overleggen van bewijsstukken in verband met overtreding van art. 429 sexies Sr. I.c. zijn deze omstandigheden niet aanwezig. I.c. ook geen verplichting om ontruiming van gekraakt

140

pand op te schorten totdat in een reeds aangespannen kort geding door de President uitspraak is gedaan. Daarbij is van belang dat eiser hiertoe reeds voldoende gelegenheid had gehad. Nationale Ombudsman 9-8-1995, rapportnr. 1995/ 303 Omdat sprake was van een gevaarlijke bouwkundige situatie verzoekers hebben deze stelling in het geheel niet weersproken - was de handelwijze van de politie niet onjuist. Daar komt bij dat het geenszins viel uit te sluiten dat het toelaten van de sympathisanten en barricade-materiaal tot het pand zou hebben geleid tot een verdere escalatie van de gespannen situatie zoals die al bestond tussen de krakers en de omwonenden. Evenmin viel dan ook uit te sluiten dat ernstige strafbare feiten zouden worden gepleegd. Mede gelet op het bepaalde in art. 28 van de Politiewet van 1957 - de politie heeft tot taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde - was het ook in dit opzicht niet onjuist om de sympathisanten de toegang tot het pand te weigeren. De wijze waarop de toegang tot het pand is geweigerd kan de toets der kritiek doorstaan. Ktg Den Bosch 18-10-1995, parketnr. 01.150788/ 94 Bewijsmiddel voor gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr is het bij de politie bestaande feit van algemene bekendheid dat het gebruik van het pand minder dan een jaar voorafgaand aan het kraken ervan was beëindigd. HR 19-12-1995, NJ 1996, 249 Zwolsman. Ook in de fase voorafgaand aan die van de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafvordering is een inbreuk van politieambtenaren op bij de Grondwet voorziene, of in bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden gegarandeerde, fundamentele rechten van de burger niet geoorloofd dan voor zover een zodanige inbreuk door de Grondwet of de desbetreffende verdragsbepaling is toegestaan onder de in de desbetreffende bepaling van de Grondwet of van het verdrag vervatte of daaruit voortvloeiende beperkingen. In geval de Grondwet het stellen van beperkingen aan enig fundamenteel recht toelaatbaar acht, wordt zulks slechts gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Het wettelijk stelsel van het gebruik van dwangmiddelen, zoals onder meer is voorzien in het Wetboek van Strafvordering, is niet van toepassing in de zojuist bedoelde fase. Voor zover door de politie in die fase gebruik wordt gemaakt van onderzoeksmethoden en -technieken zal een inbreuk op fundamentele rechten (...) slechts zijn toegestaan indien die inbreuk in het kader van de Grondwet of het desbetreffende verdrag is geoorloofd. De bevoegdheid tot het maken van zo’n inbreuk moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Een algemeen geformuleerde bepaling als art. 2 van de Politiewet voldoet niet aan die eis. De voortschrijdende ontwikkeling van fundamentele rechten en de toenemende technische verfijning en intensivering van onderzoeksmethoden en -technieken verlangen een meer precieze legitimatie voor zulke inbreuken dan art. 2 van de Politiewet biedt. Dit neemt niet weg dat de politie ingevolge art. 2 van de Politiewet bevoegd is in de fase voorafgaand aan die in de opsporing in de zin van het Wetboek van Strafrecht handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt (...) en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van art. 2 van de Politiewet daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt Rb Leeuwarden 7-2-1996, NJ 1997, 679 Een verdenking op heterdaad van zaakbeschadiging bij het kraken van een pand brengt mee dat de politie het pand mag binnentreden ter aanhouding van verdachten. Dat brengt echter niet de bevoegdheid tot ontruiming van het pand mee, omdat die bevoegdheid niet voortvloeit uit een bevoegdheid tot aanhouding wegens zaakbeschadiging.”. Pres. Rb Amsterdam 18-4-1996, rolnr. KG 96/ 738 G “De beoordeling van strafrechtelijke bepalingen vragen in kader kort geding om een strikte uitleg. Er is niet gebleken van sloop- en of bouwwerkzaamheden van enige importantie”. Geen gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr. Pres. Rb Amsterdam 20-6-1996, KG 1996, 332 “Gebruik als opslagruimte niet aannemelijk geworden. Er lijkt eerder sprake te zijn van het achterlaten van zaken”. Geen gebruik in de zin van art. 138 dan wel 429 sexies Sr.. Nationale Ombudsman 14-4-1997, rapportnr. 1997/ 146 1. Verzoeker stelt dat deze gang van zaken niet inhoudt dat ook vrije toegang tot het pand is verleend aan de collega's van He. Hij kan daarin echter niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is dat M. of een andere bewoner heeft laten weten dat de toestemming zich niet uitstrekte tot de politieambtenaren die He. vergezelden. 2. Aangezien niet vaststond wie van hen de vernielingen daadwerkelijk kon(den) hebben gepleegd, kon de politie in redelijkheid alle personen aanmerken als verdachte die zich in het pand bevonden, of die anderszins kennelijk tot de betreffende groep krakers behoorden. Verder was het niet onjuist dat de politie concludeerde dat zich in dit geval nog een heterdaadsituatie voordeed. De politie was derhalve bevoegd tot aanhouding van alle betrokkenen. 3. Aangezien de kans bestond dat de eigenaar het pand na het wegvoeren van de krakers zou laten afsluiten, is het te billijken dat de politie uit een oogpunt van zaakwaarneming ervoor heeft willen zorg dragen dat de spullen ter beschikking zouden blijven van de krakers. (...) Met het aanhouden van de krakers en het veiligstellen van de goederen werd feitelijk de ontruiming van het gekraakte pand geëffectueerd. Dit behoefde voor de politie echter geen reden te vormen om af te zien van het optreden in het kader van de strafvordering en de zaakwaarneming. (...) De politie kon zich echter in redelijkheid op het standpunt stellen dat de aangetroffen situatie nog niet van dien aard was dat niet anders kon worden geconcludeerd dan dat het huisrecht al op die situatie van toepassing moest worden geacht. In die omstandigheden was er geen reden voor de politie om de eigenaar en de beveiligingsmedewerkers te beletten het pand binnen te treden. 4. Alleen wanneer op voorhand, zonder enig verder

141

onderzoek, en zonder de minste twijfel, duidelijk is dat geen sprake is van een strafbaar feit, behoeft de politie niet te voldoen aan de wens aangifte te doen. HR 10-6-1997, NJ 1997, 738 “De enkele omstandigheid dat er een huurcontract was afgesloten, brengt niet mee dat er sprake was van feitelijk gebruik”. Conclusie AG Van Dorst: “Voor de uitleg van de term gebouw in art. 429 sexies Sr moet aansluiting gezocht worden bij de Leegstandswet”. Pres. Rb. Amsterdam 27-7-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC De regel dat een in Amsterdam tegen een ontruimingsbeslissing aangespannen kort geding dient te worden afgewacht, leidt een uitzondering indien in redelijkheid geen uitstel kan worden gedoogd of in gemoede niet kan worden aangenomen dat de vordering kan worden toegewezen. Van de eerste uitzonderingsgrond is ook sprake ‘indien het wegens het late tijdstip niet meer mogelijk is de ontruiming af te blazen’. Nationale Ombudsman 29-7-1997, rapportnr. 1997/ 329 “Het pand bleef ondanks een sommatie wederrechtelijk in gebruik. Dit wederrechtelijk - als woning - in gebruik hebben, bestond onder meer in het aanwezig hebben van goederen in het pand.(...) De politie was in die situatie niet alleen bevoegd tot het aanhouden van de kraker, maar ook tot het beëindigen van de desbetreffende situatie, door over te gaan tot het verwijderen van goederen uit het pand”. Pres. Rb Amsterdam 30-10-1997, rolnr. KG 97/ 2606 TG Ook slooppanden vallen onder art. 429 sexies Sr. De Staat dient wel belang te hebben bij een ontruiming. Pres. Rb Amsterdam 27-11-1997, rolnr. KG 97/ 3029 OdC Weigering tot opschorting ontruiming tot uitspraak in kort geding i.c. niet in strijd met toezegging Hoofdofficier van Justitie Amsterdam, nu de mededeling hiervan te laat kwam om de ontruiming uit te stellen. Pres. Rb Zwolle 13-1-1998, KGK 1998, 1469 Civiele vordering eigenaar tegen krakers: Vordering na afweging wederzijdse belangen afgewezen. Pres. Rb Amsterdam 12-3-1998, KG 1998, 122 Interpretatie ‘gebouw’ in art. 429 sexies Sr niet gebaseerd op Leegstandswet. “Als gebruik kan worden aangemerkt het effectief en voortvarend bezig zijn met activiteiten die de functie van het gebouw weer mogelijk maken, maar daarvan is hier onvoldoende sprake”. Rb Arnhem 30-3-1998, parketnr. 05/ 31074-97 Onvoldoende bewijs van bewoning door kraakwacht, nu hij daar niet stond ingeschreven en gedurende lange tijd geen gebruik heeft gemaakt van nutsvoorzieningen. Nationale Ombudsman 6-10-1998, rapportnr. 1998/ 434 1. “Overigens kon de politie zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de aangetroffen situatie nog niet van dien aard was dat niet anders kon worden geconcludeerd dan dat het huisrecht al op die situatie van toepassing moest worden geacht. Daarom had zij het pand mogen betreden ook zonder machtiging tot binnentreden zonder toestemming van R”. 2. De bevoegdheid om iemand ter zake van verdenking van vernieling aan te houden, impliceert op zich zelf niet een strafvorderlijke bevoegdheid goederen uit een pand te verwijderen. In sommige gevallen kan de politie echter op grond van zaakwaarneming spullen veiligstellen. 3. De politie kon op grond van het enkele plaatsen van borden direct na de eerste kraak redelijkerwijs niet aannemen dat al sprake was van (feitelijk) gebruik van het pand door de gemeente, nu de voorgenomen werkzaamheden nog op geen enkele wijze waren geconcretiseerd, terwijl niets bleek van de aard en omvang van de verbouwing, noch van de aanvang en duur daarvan. 4. De voorgenomen renovatie bestond uit reparatie van de deurpost. Ook indien er van wordt uitgegaan dat de politie hiervan op de hoogte was, moet worden geoordeeld dat de politie in deze omstandigheid redelijkerwijze geen "gebruik" in de zin van artikel 138 Sr. kon zien, nu een dergelijke kleine reparatie aan een pand niet kan worden beschouwd als een renovatiewerkzaamheid die wijst op (feitelijk) gebruik door de eigenaar. 5. Zolang een huurder of een kraker middels een sleutel de beschikking heeft over een pand, is het redelijk te veronderstellen dat het feitelijk gebruik - dat niet een voortdurend aanwezig zijn behoeft in te houden - voortduurt totdat de sleutels zijn ingeleverd. Dat verzoekers en ook de bewoner van het bovengelegen pand, verklaarden dat de vorige kraker per 1 mei 1995 niet meer in het pand had gewoond, respectievelijk dat het pand al meer dan een jaar leegstond, kan hier niet aan afdoen. 6. Alleen wanneer op voorhand, zonder enig verder onderzoek, en zonder de minste twijfel, duidelijk is dat geen sprake is van een strafbaar feit, behoeft de politie niet te voldoen aan de wens aangifte te doen. 7. Hoewel de situatie denkbaar is dat de officier van justitie (of de politie) de mogelijkheid geeft aan een kraker om de rechtmatigheid van een voorgenomen strafrechtelijk optreden tegen hem te laten toetsen door de burgerlijke rechter, kan in beginsel niet worden gezegd dat niet behoorlijk wordt gehandeld wanneer die gelegenheid niet wordt geboden. Pres. Rb Utrecht 9-2-1999, rolnr. 96240/ KG ZA 99-153 RS “Nu de woningen reeds zijn ontruimd is een onverwijlde voorziening niet meer geboden”.

142

Nationale Ombudsman 23-2-1999, rapportnr. 1999/ 64 1. Op het moment dat de politie - kort na de melding - het schoolgebouw binnenging, was de situatie niet van dien aard dat de politie tot de conclusie had moeten komen dat er al sprake was van een gevestigd huisrecht. Zij kon dus zonder meer - dat wil zeggen, zonder te beschikken over een machtiging tot binnentreden - het pand betreden om verder poolshoogte te nemen. Het feit dat de krakers vervolgens van de politie vorderden het pand te verlaten, omdat het inmiddels hun woning zou zijn, vormde op zich zelf nog geen indicatie dat de krakers al een huisrecht gevestigd hadden, zodat de politie niet behoefde te voldoen aan die vordering. Daarbij komt nog dat op dat moment de beheerder van het pand ter plaatse kwam naar aanleiding van een inbraakmelding; dit vormde een aanwijzing dat de kraakactie even tevoren had plaatsgevonden. Ook de inrichting met een matras en twee stoelen wezen niet op een al gevestigd huisrecht van de groep krakers. Al met al heeft de politie niet onjuist gehandeld. 2. Ingevolge artikel 429sexies Sr. is het niet aanstonds op vordering ontruimen van een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw strafbaar, wanneer het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd. Het strafbare feit van artikel 429sexies Sr. is derhalve pas gepleegd indien en nadat niet is voldaan aan genoemde vordering. Na ontdekking op heterdaad van overtreding van artikel 429sexies Sr. staat voor de politie het strafrechtelijke dwangmiddel aanhouding open. Voor het ter aanhouding binnentreden van het desbetreffende pand dient zij in een geval als dit, waarin de krakers ten tijde van het bewuste politieoptreden als bewoners waren aan te merken, te zijn voorzien van een machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoners. Gegeven het feit dat het in kraaksituaties te verwachten valt dat de krakers niet (allen) zullen voldoen aan meerbedoelde vordering, is het niet onjuist dat de politie zich zekerheidshalve voorziet van een machtiging tot binnentreden, vóórdat zij zich met de eigenaar naar het pand begeeft om de vordering van artikel 429sexies Sr. te doen en dus vóórdat de overtreding van genoemde bepaling zich heeft voorgedaan. Dit doet er echter niet aan af dat van die machtiging pas gebruik mag worden gemaakt als de overtreding van artikel 429sexies Sr. zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Van het dwangmiddel aanhouding kan immers pas gebruik worden gemaakt nadat een strafbaar feit is gepleegd. Uit het vorenstaande volgt dat de politie op 20 november en 3 december 1996 niet bevoegd was om het pand binnen te treden voordat was geconstateerd dat de krakers niet voldeden aan meergenoemde vordering door of vanwege de eigenaar. 3. Binnentreden zonder toestemming van de bewoners betekent een inbreuk op het in artikel 12 van de Grondwet beschermde huisrecht. De globale taakomschrijving van artikel 2 van de Politiewet biedt geen wettelijke grondslag voor een inbreuk op een grondrecht als het huisrecht. 3. In de machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoners van 3 december 1996 is door de hulpofficier van justitie bepaald dat bij dringende noodzakelijkheid ingeval van afwezigheid van de bewoner(s) kon worden binnengetreden. In een situatie als deze kan slechts worden binnengetreden zonder toestemming indien het doel van dit binnentreden bestaat uit het aanhouden van krakers. Dit betekent dat dit binnentreden zijn grondslag verliest indien moet worden aangenomen dat de bewoner(s) niet in het pand is (zijn). Verzoeker kan derhalve worden gevolgd in zijn kritiek op dit punt. 4. De politie is niet gehouden om de rechtmatigheid van voorgenomen strafrechtelijk optreden vooraf jegens (mogelijke) verdachten of hun raadslieden te staven met bewijsstukken. 5.Indien de desbetreffende officier van justitie meerbedoelde fax - inclusief een concept-dagvaarding voor een kort geding - wel had ontvangen, had deze in redelijkheid niet zonder meer het verzoek om de uitspraak in kort geding af te wachten naast zich neer kunnen leggen. Daarvoor is van belang dat niet alleen het voornemen tot het aanspannen van een kort geding al enigszins geconcretiseerd was in de vorm van een concept-dagvaarding, maar ook dat het gekraakte gebouw (inpandig) gesloopt zou gaan worden. Nationale Ombudsman 25-5-1999, rapportnr. 1999/ 220 Alleen wanneer op voorhand, zonder enig verder onderzoek, en zonder de minste twijfel, duidelijk is dat geen sprake is van een strafbaar feit, behoeft de politie niet te voldoen aan de wens aangifte te doen. Nationale Ombudsman 10-8-1999, rapportnr. 1999/ 348 “Gelet op de omstandigheden kon de politie zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat de aangetroffen situatie nog niet van dien aard was dat niet anders kon worden geconcludeerd dan dat het huisrecht al van toepassing moest worden geacht. Daarom kon zij het pand betreden zonder machtiging tot binnentreden terwijl daartoe geen toestemming was gegeven door de daar aanwezigen. (...) Hieruit vloeit al voort dat het verwijderen door krakers van een rechtmatig aangebracht houten schot onrechtmatig was. Het mogelijk al geplaatst hebben van enig meubilair betekent niet dat er (al) sprake is van een gevestigd huisrecht, dat kon worden uitgeoefend na vrijlating van de aangehouden personen.” Nationale Ombudsman 29-9-1999, rapportnr. 1999/ 417 1. Bij een pand met een omvang als van het pand in kwestie, wijst de opslag van 62 stoelen in één ruimte niet direct op daadwerkelijk gebruik van het gehele pand als opslagruimte door de huurder. Nu het pand - naar bekend was bij de politie - als kantoorruimte had gefungeerd, was het bovendien niet uitgesloten dat de stoelen daar waren achtergelaten. De officier van justitie kon derhalve uit de omstandigheid dat het pand volgens een huurcontract als opslagruimte werd verhuurd en dat zich in één ruimte 62 stoelen bevonden, in redelijkheid niet zonder meer afleiden dat het pand ten tijde van de kraakactie (feitelijk) in gebruik was bij de huurder. 2. De politie is in het algemeen niet gehouden om de rechtmatigheid van voorgenomen strafrechtelijk optreden vooraf jegens (mogelijke) verdachten te staven met bewijsstukken en behoefde dus geen inzage te geven in bedoeld huurcontract. 3. Deze laatste verklaring lijkt er eerder op te duiden dat volgens E. in een pand dat als kantoor was gebruikt geen sprake kan zijn van een huisrecht van krakers. Deze (mogelijke) interpretatie van artikel 2 Awbi is echter niet juist. (...) Gelet hierop, moet het ervoor worden gehouden dat ten tijde van de ontruiming sprake was van

143

een door een of meer van de krakers gevestigd huisrecht. De politie had derhalve het pand niet mogen betreden zonder machtiging tot binnentreden zonder toestemming van de bewoner. Hof Amsterdam 13-1-2000, rolnr. 377/ 99 KG Bekrachtiging vonnis Pres. Rb Utrecht 9-2-1999. Interpretatie ‘gebouw’ in art. 429 sexies Sr niet gebaseerd op Leegstandswet. ‘Gebruik’ als reservefaciliteit voor opslag van goederen is gebruik in de zin van art. 429 sexies Sr. “De OvJ heeft in beginsel de vrijheid al dan niet tot uitvoering van een rechtmatig- besluit tot ontruiming over te gaan en het moment te bepalen waarop dat gebeurt.” Pres. Rb Utrecht 23-3-2000, KGK 2000, 1538 Openbaar Ministerie heeft niet de bevoegdheid op grond van art. 429 sexies Sr gekraakte panden te ontruimen, daar dit een overtreding en geen misdrijf is. Rb Den Haag 12-7-2000, rolnr. 00/858Bewoners zonder recht of titel geen belanghebbende in onteigeningsprocedure. Pres. Rb Den Haag 7-2-2001, KG 2001, 75 Krakers willen garantie dat zij door politie aangebrachte afdichtingen van door hen gekraakte woonruimten kunnen verwijderen zonder te worden aangehouden. Vordering afgewezen: weghalen afdichtingen is wederrechtelijk, ondanks mogelijk huisrecht krakers. London Borough of Southwark v. Williams and Another; Londen Borough of Southwark v. Anderson and Another (1971) 2 A11 ER 175 Dakloosheid wordt niet gezien als een rechtvaardigende noodtoestand, ‘omdat dan niemands huis meer veilig zou zijn’.

144

Wetteksten Grondwet HOOFDSTUK I:GRONDRECHTEN Artikel 12 1. Het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner is alleen geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. 2. Voor het binnentreden overeenkomstig het voorgaande lid is voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden vereist. Aan de bewoner wordt een schriftelijk verslag van het binnentreden verstrekt.

Europees Verdrag van de Rechten van de Mens TITEL I. RECHTEN EN VRIJHEDEN Art. 8 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten DEEL III Art. 17 1. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis (...) 2. Een ieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.

Algemene wet op het binnentreden §1 BINNENTREDEN IN WONINGEN IN HET ALGEMEEN

145

Art. 1 1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van binnentreden. (...) 2. Indien de naleving van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen naar redelijke verwachtingen ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van personen of goederen, feitelijk onmogelijk is dan wel naar redelijke verwachting de strafvordering schaadt ten aanzien van misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, gelden deze verplichtingen slechts voor zover de naleving daarvan in die omstandigheden kan worden gevergd. 4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden. §2 BINNENTREDEN IN WONINGEN ZONDER TOESTEMMING VAN DE BEWONER Art. 2 1. Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond. 3. Een schriftelijke machtiging als bedoeld in het eerste lid is niet vereist, indien ter voorkoming van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden. Art. 3 1. Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn: a. de advocaat-generaal bij het gerechtshof; b. de officier van justitie; c. de hulpofficier van justitie. 2. Voor zover de wet niet anders bepaalt, is de burgemeester bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden in een woning gelegen binnen zijn gemeente voor andere doeleinden dan strafvordering. 3. Degene die bevoegd is een machtiging te geven, gaat daartoe slechts over, indien het doel waartoe wordt binnengetreden het binnentreden zonder toestemming van de bewoner redelijkerwijs vereist. Art. 6 1. De machtiging is ondertekend en vermeldt: a. de naam en de hoedanigheid van degene die de machtiging heeft gegeven; b. de naam of het nummer en de hoedanigheid van degene aan wie de machtiging is gegeven; c. de wettelijke bepalingen waarop het binnentreden berust en het doel waartoe wordt binnengetreden;

146

d. de dagtekening. Art. 7 1. Tussen middernacht en 6 uur ‘s morgens kan slechts zonder toestemming van de bewoner worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. 2. Bij afwezigheid van de bewoner kan slechts worden binnengetreden, voor zover dit dringend noodzakelijk is en, indien krachtens een machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. Art. 10 1. Degene die zonder toestemming van de bewoner in een woning is binnengetreden, maakt op zijn ambtseed of -belofte een schriftelijk verslag op omtrent het binnentreden. Art. 11 2. Een afschrift van het verslag wordt uiterlijk op de vierde dag na die waarop in de woning is binnengetreden, aan de bewoner uitgereikt of toegezonden. (...)

Wetboek van strafrecht TWEEDE BOEK. MISDRIJVEN Titel V. Misdrijven tegen de openbare orde Art. 138. 1. Hij die in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. Art. 139. 1. Hij die in een voor de openbare dienst bestemd lokaal wederrechtelijk binnendringt, of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van de bevoegde ambtenaar aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie. Art. 141. 1. Zij die openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vierde categorie. Titel VIII. Misdrijven tegen het openbaar gezag Artikel 179.

147

Hij die door geweld of bedreiging met geweld een ambtenaar dwingt tot het volvoeren van een ambtsverrichting of het nalaten van een rechtmatige ambtsverrichting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie. Artikel 180. Hij die zich met geweld of bedreiging met geweld verzet tegen een ambtenaar werkzaam in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, of tegen personen die hem daarbij krachtens wettelijke verplichting of op zijn verzoek bijstand verlenen, wordt als schuldig aan wederspannigheid gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. Artikel 184. 1) Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast of door een ambtenaar belast met of bevoegd verklaard tot het opsporen of onderzoeken van strafbare feiten, alsmede hij die opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie. 2) Met de in het eerste gedeelte van het vorige lid bedoelde ambtenaar wordt gelijkgesteld ieder die, krachtens wettelijk voorschrift, voortdurend of tijdelijk met enige openbare dienst is belast. 3) Met een vordering of handeling als bedoeld in het eerste lid wordt gelijkgesteld een vordering of handeling van de schipper of gezagvoerder van een luchtvaartuig die een bevoegdheid uitoefent of een verplichting vervult, welke hem als zodanig is toegekend of opgelegd bij een bepaling van het Wetboek van Strafvordering. Onder schipper wordt begrepen hij die het hoogste gezag uitoefent op een overeenkomstig artikel 136a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering aangewezen installatie. 4) Indien tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden, kan de gevangenisstraf met een derde worden verhoogd. Artikel 185. Hij die bij een terechtzitting of ter plaatse waar een ambtenaar in het openbaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening werkzaam is, opschudding veroorzaakt en na het door of vanwege het bevoegd gezag gegeven bevel zich niet verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee weken of geldboete van de tweede categorie. Artikel 199. 1) Hij die opzettelijk zegels waarmede voorwerpen door of vanwege het bevoegd openbaar gezag verzegeld zijn, verbreekt, opheft of beschadigt, of de door zodanig zegel bewerkte afsluiting op andere wijze verijdelt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. Titel XXVII. Vernieling of beschadiging Art. 350.

148

1. Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie. Titel XXVIII. Ambtsmisdrijven Art. 370. 1. De ambtenaar die, met overschrijding van zijn bevoegdheid of zonder inachtneming van de bij de wet bepaalde vormen, in de woning of het besloten lokaal of erf, bij een ander in gebruik, diens ondanks binnentreedt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds verwijdert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie. DERDE BOEK. OVERTREDINGEN Titel II. Overtredingen betreffende de openbare orde Art. 429sexies. 1. Hij die een door hem wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, op vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds ontruimt, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste vier maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, vertoevende in een wederrechtelijk in gebruik genomen woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende niet meer dan twaalf maanden voorafgaande aan die wederrechtelijke ingebruikname is beëindigd, zich op de vordering van of vanwege de rechthebbende niet aanstonds verwijdert. Titel VII. Overtredingen betreffende de veldpolitie Art. 461. Hij die, zonder daartoe gerechtigd te zijn, zich op eens anders grond waarvan de toegang op een voor hem blijkbare wijze door de rechthebbende is verboden, bevindt of daar vee laat lopen, wordt gestraft met geldboete van de eerste categorie.

Wetboek van strafvordering EERSTE BOEK. ALGEMENE BEPALINGEN Titel I. Strafvordering in het algemeen Eerste afdeling. Inleidende bepaling Art. 1. Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien.

149

Vierde afdeling. Beklag over het niet vervolgen van strafbare feiten Art. 12. 1. Wordt een strafbaar feit niet vervolgd of de vervolging niet voortgezet, dan kan de rechtstreeks belanghebbende daarover schriftelijk beklag doen bij het gerechtshof, binnen het rechtsgebied waarvan de beslissing tot niet vervolging of niet verdere vervolging is genomen. Titel II. De verdachte Art. 27. 1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Art. 53. 1. In geval van ontdekking op heter daad is ieder bevoegd de verdachte aan te houden. Art. 54. 1. Ook buiten het geval van ontdekking op heter daad is de officier van justitie bevoegd de verdachte van enig strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, of van het strafbare feit omschreven in artikel 435 onder 4º van het Wetboek van Strafrecht, aan te houden en naar een plaats van verhoor te geleiden; hij kan ook diens aanhouding of voorgeleiding bevelen. 2. Kan het optreden van de officier van justitie niet worden afgewacht, dan komt gelijke bevoegdheid toe aan ieder zijner hulpofficieren. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan de officier van justitie. 3. Kan ook het optreden van een dier hulpofficieren niet worden afgewacht, dan is elke opsporingsambtenaar bevoegd de verdachte aan te houden, onder verplichting zorg te dragen dat hij onverwijld voor de officier van justitie of een van diens hulpofficieren wordt geleid. Op de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid, is de tweede zin van het voorgaande lid van toepassing. Art. 55a. 2. Indien de officier van justitie aan een opsporingsambtenaar een machtiging heeft verleend ter aanhouding van de verdachte een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, is voor het binnentreden in die woning door de betrokken opsporingsambtenaar geen machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Algemene Wet op het Binnentreden vereist. Titel VI. Betekenis van sommige in het wetboek voorkomende uitdrukkingen Art. 128. 1. Ontdekking op heter daad heeft plaats, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het begaan is. 2. Het geval van ontdekking op heter daad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking. TWEEDE BOEK. STRAFVORDERING IN EERSTEN AANLEG

150

Titel I. Het opsporingsonderzoek Vierde afdeling. Aangiften en klachten Artikel 161. Ieder die kennis draagt van een begaan strafbaar feit is bevoegd daarvan aangifte of klachte te doen.

Politiewet HOOFDSTUK II. TAAK EN SAMENSTELLING VAN DE POLITIE Art. 2. De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. HOOFDSTUK III. BEVOEGDHEDEN VAN DE POLITIE Art. 8. 1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf. HOOFDSTUK X. DE BEHANDELING VAN KLACHTEN Art. 61. 1. Het regionale college stelt, op voorstel van de korpsbeheerder, met inachtneming van dit hoofdstuk regels vast over de behandeling, het onderzoek en de afdoening van klachten over het optreden van ambtenaren van politie van het regionale politiekorps. Art. 64. 1. Een klacht over het optreden van een ambtenaar van politie wordt ingediend bij de burgemeester van de gemeente waar de gedraging waarover wordt geklaagd, heeft plaatsgevonden.

Wet op de rechterlijke organisatie HOOFDSTUK 4. HET OPENBAAR MINISTERIE Afdeling 1. Taken en bevoegdheden Artikel 124

151

Het openbaar ministerie is belast met de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en met andere bij de wet vastgestelde taken.

Gemeentewet TITEL III. DE BEVOEGDHEID VAN HET GEMEENTEBESTUUR Hoofdstuk VIII. Algemene bepalingen § 2. Verhouding tot de provincie en het rijk Artikel 121. De bevoegdheid tot het maken van gemeentelijke verordeningen blijft ten aanzien van het onderwerp waarin door wetten, algemene maatregelen van bestuur of provinciale verordeningen is voorzien, gehandhaafd, voor zover de verordeningen met die wetten, algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen niet in strijd zijn. Hoofdstuk XI. De bevoegdheid van de burgemeester Artikel 172. 1) De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. 2) De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. 3) De burgemeester is bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde. Artikel 174a. 1) De burgemeester kan besluiten een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij die woning of dat lokaal behorend erf te sluiten, indien door gedragingen in de woning of het lokaal of op het erf de openbare orde rond de woning, het lokaal of het erf wordt verstoord. Artikel 175. 1. In geval van oproerige beweging, van andere ernstige wanordelijkheden of van rampen of zware ongevallen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de burgemeester bevoegd alle bevelen te geven die hij ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig acht. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken.

Woningwet HOOFDSTUK III. BIJZONDERE MAATREGELEN

152

Afdeling 2. Aanschrijving tot het treffen van voorzieningen en tot het aanbrengen van verbeteringen art. 14 1. Indien een woning (...) wegens strijd met de (...) voorschriften of uit anderen hoofde noodzakelijk voorzieningen behoeft (...) schrijven burgemeester en wethouders degene, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van die voorzieningen bevoegd is, aan binnen een door hen te bepalen termijn de door hen aan te geven voorzieningen te treffen. 3. Indien een woning (...) wordt bewoond op een wijze, die niet in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften van de bouwverordening, schrijven burgemeester en wethouders de hoofdbewoner of elke afzonderlijke bewoner aan binnen een door hen te bepalen termijn de bewoning in overeenstemming met die voorschriften te brengen. art. 15 1. Indien een woning of woongebouw uit het oogpunt van woongerief niet aan de eisen des tijds voldoet, doch door het aanbrengen van verbeteringen alsnog geheel of ten dele aan die eisen kan worden aangepast, kunnen burgemeester en wethouders degene, die als eigenaar of uit anderen hoofde tot het treffen van die voorzieningen bevoegd is, aanschrijven binnen een door hen te bepalen termijn de door hen aan te geven verbeteringen aan te brengen. art. 28 1. Burgemeester en wethouders doen mededeling van een aanschrijving (...) door toezending van een afschrift aan de hoofdbewoner of elke afzonderlijke bewoner van de woning (...) Afdeling 3. Onbewoonbaarverklaring art. 29 1. Indien een woning (...) ongeschikt is voor bewoning en door het treffen van voorzieningen (...) niet alsnog in bewoonbare staat kan worden gebracht, wordt die woning (...) onbewoonbaar verklaard. HOOFDSTUK IV. VERGUNNINGEN Afdeling 2. Woonvergunning art. 60 1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een bestaand gebouw dan wel een gedeelte van een bestaand gebouw, dat, ofschoon niet ongeschikt voor bewoning, laatstelijk niet of wederrechtelijk als woning (...) werd gebruikt, als woning (...) in gebruik te geven of te nemen. 2. De woonvergunning mag alleen en moet worden geweigerd indien het beoogde gebruik van het gebouw dan wel het gedeelte van het gebouw niet voldoet aan de voorschriften van de bouwverordening of in strijd is met het desbetreffende bestemmingsplan. 3. Het eerste lid is niet van toepassing op het als woning (...) in gebruik geven of nemen van een bestaand gebouw dan wel een gedeelte van een bestaand gebouw,

153

dat, ofschoon ongeschikt voor bewoning, overeenkomstig de daarvoor geldende voorschriften voor bewoning geschikt is gemaakt.

Huisvestingswet Wij Beatrix bij de Gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van OranjeNassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! Doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het ter bevordering van een evenwichtige en rechtvaardige verdeling van schaarse woonruimte en met het oog op de doorzichtigheid van de wetgeving wenselijk is nieuwe regelen te stellen met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad; (...) HOOFDSTUK II. DE HUISVESTINGSVERGUNNING §1. Aanwijzing van vergunningplichtige woonruimte Art.7 1. Het is verboden zonder vergunning van burgemeester en wethouders een woonruimte, (aangewezen overeenkomstig artikel 5,) in gebruik te nemen voor bewoning. HOOFDSTUK IV. VORDERING EN TOEWIJZING VAN WOONRUIMTE §1. Vordering Art. 45 1. De eigenaar van een woonruimte, een gebouw of een gedeelte van een gebouw, met betrekking waartoe toepassing is gegeven aan artikel 40, eerste lid (vordering), is verplicht het gevorderde (...) ter beschikking van burgemeester en wethouders te stellen. Voor zover het gevorderde bestemd is om te worden gebruikt als woonruimte, wordt het (...) leeg aan burgemeester en wethouders ter beschikking gesteld. 2. Het is een ieder verboden de uitvoering van de vordering van een woonruimte, een gebouw of een gedeelte van een gebouw te belemmeren. (...) HOOFDSTUK X. WIJZIGING VAN HET WETBOEK VAN STRAFRECHT Art. 86 [Bevat toevoeging van art. 429 sexies aan het Wetboek van Strafrecht]

Algemene wet bestuursrecht HOOFDSTUK 1. INLEIDENDE BEPALINGEN

154

Titel 1.1 Definities en reikweidte Artikel 1:2 1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Artikel 1:3 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. HOOFDSTUK 5. HANDHAVING Afdeling 5.3 Bestuursdwang Artikel 5:21 Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Artikel 5:22 De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Artikel 5:24 1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing is een beschikking. 2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden. 3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager. 4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen. 5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. 6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuursorgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekendmaking. HOOFDSTUK 6. ALGEMENE BEPALINGEN OVER BEZWAAR EN BEROEP Afdeling 6.2 Overige algemene bepalingen Artikel 6:7 De termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift bedraagt zes weken.

155

HOOFDSTUK 8. BIJZONDERE BEPALINGEN OVER BEROEP BIJ DE RECHTBANK Titel 8.3. Voorlopige voorziening en onmiddellijke uitspraak in de hoofdzaak Artikel 8:81 1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2. Indien bij de rechtbank beroep is ingesteld, kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door een partij in de hoofdzaak. 3. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door de indiener van het bezwaarschrift, onderscheidenlijk door de indiener van het beroepschrift of door de belanghebbende die geen recht heeft tot het instellen van administratief beroep. 4. De artikelen 6:4, derde lid, 6:5, 6:6, 6:14, 6:15, 6:17 en 6:21 zijn van overeenkomstige toepassing. De indiener van het verzoekschrift die bezwaar heeft gemaakt dan wel beroep heeft ingesteld, legt daarbij een afschrift van het bezwaar- of beroepschrift over.

Burgerlijk Wetboek BOEK 3. VERMOGENSRECHT IN HET ALGEMEEN Titel 11. Rechtsvorderingen Artikel 303. Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe. BOEK 6. ALGEMEEN GEDEELTE VAN HET VERBINTENISSENRECHT Titel 3. Onrechtmatige daad Afdeling 1. Algemene bepalingen Artikel 162. 1) Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2) Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens

156

ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3) Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Wetboek van burgerlijke rechtsvordering EERSTE BOEK. VAN DE WIJZE VAN PROCEDEREN VOOR DE KANTON-GERECHTEN, ARRONDISSEMENTS-REGTBANKEN, HOVEN EN DEN HOOGEN RAAD Eerste titel. Algemene bepalingen Eerste afdeling. Van exploiten van dagvaarding, aanzegging en beteekening Art. 4. De dagvaardingen en alle andere exploiten zullen gedaan worden op de wijze als volgt: 12º. Ten aanzien van hen die verblijven in een gebouwd onroerend goed of gedeelte daarvan, indien het exploit een vordering tot ontruiming daarvan betreft door anderen dan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht, zonder dat de naam en de woonplaats van degenen voor wie het exploit bestemd is, alsmede de persoon aan wie afschrift wordt gelaten, worden vermeld, op de wijze als vermeld in artikel 2, met dien verstande dat voor ,,aan de woonplaats'' in het eerste lid van dat artikel wordt gelezen: ter plaatse, en dat degenen voor wie het exploit bestemd is, daarin en op de envelop waarin een afschrift wordt achtergelaten of ter post bezorgd, worden aangeduid als zij die verblijven in het betreffende onroerend goed of gedeelte daarvan. Voorts wordt een uittreksel van het exploit ten spoedigste bekend gemaakt in een landelijk dagblad of in een dagblad verschijnend in de streek waarin het onroerend goed gelegen is onder vermelding van naam en adres van de deurwaarder of van de advocaat van wie afschrift van het exploit verkregen kan worden. Derde titel. Van de manier van procederen, bijzonder betrekkelijk tot de arrondissements-regtbanken, de hoven en den hoogen raad, regt doende in eersten aanleg Achttiende afdeling. Van het kort geding voor den president der arrondissements-regtbank Art. 289. 1. In alle zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, kan de vordering worden aangebracht op een terechtzitting, te dien einde door de president te houden op de daartoe door hem te bepalen werkdagen. 2. Bij nog meer spoed vereisende omstandigheden kan de dagvaarding worden bevolen op de dag en het uur, de zondag ingesloten, op mondelinge aanvrage der

157

belanghebbende partij, door de president voor elk geval te bepalen. Hij kan daarbij tevens gelasten dat de terechtzitting te zijnen huize zal worden gehouden. TWEEDE BOEK. VAN DE GERECHTELIJKE TENUITVOERLEGGING VAN VONNISSEN, BESCHIKKINGEN EN AUTHENTIEKE AKTEN Eerste titel. Algemene regels Art. 430. 1. De grossen van in Nederland gewezen vonnissen, van beschikkingen van de Nederlandse rechter en van in Nederland verleden authentieke akten alsmede van andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken kunnen in geheel Nederland worden ten uitvoer gelegd. 2. Zij moeten aan het hoofd voeren de woorden: In naam des Konings. 3. Zij kunnen niet worden ten uitvoer gelegd dan na betekening aan de partij tegen wie de executie zich zal richten. Art. 438. 1. Geschillen die in verband met een executie rijzen, worden gebracht voor de rechtbank die naar de gewone regels bevoegd zou zijn, of in welker rechtsgebied de inbeslagneming plaatsvindt, zich een of meer van de betrokken zaken bevinden of de executie zal geschieden. 2. Tot het verkrijgen van een voorziening bij voorraad kan het geschil ook worden gebracht in kort geding voor de president van de volgens het eerste lid bevoegde rechtbank. Onverminderd zijn overige bevoegdheden kan de president desgevorderd de executie schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist, dan wel bepalen dat de executie slechts tegen zekerheidstelling mag plaatsvinden of worden voortgezet. Hij kan beslagen, al of niet tegen zekerheidstelling, opheffen. Hij kan gedurende de executie herstel bevelen van verzuimde formaliteiten met bepaling welke op het verzuim gevolgde formaliteiten opnieuw moeten worden verricht en te wiens laste de kosten daarvan zullen komen. Hij kan bepalen dat een in het geding geroepen derde de voortzetting van de executie moet gedogen dan wel zijn medewerking daaraan moet verlenen, al dan niet tegen zekerheidstelling door de executant. Tweede titel. Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op goederen die geen registergoederen zijn Eerste afdeling. Van executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn Art. 444. 1. De deurwaarder heeft ter inbeslagneming toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. 2. Indien de deuren gesloten zijn, of de opening daarvan geweigerd wordt, gelijk mede indien geweigerd wordt enige kamer of stuk huisraad te openen, alsmede wanneer bij niet-tegenwoordigheid van de geëxecuteerde er niemand gevonden wordt om hem te vertegenwoordigen, zal de deurwaarder zich vervoegen bij de burgemeester der gemeente in wiens tegenwoordigheid de opening van de deuren en van het huisraad

158

zal worden gedaan voor zover dat redelijkerwijs nodig is. De burgemeester kan zich doen vertegenwoordigen door een ambtenaar van politie die tevens hulpofficier van justitie is. Van de tegenwoordigheid van deze ambtenaar en van hetgeen in zijn bijzijn, uit kracht van dit en de volgende drie artikelen, is verricht, zal melding gemaakt worden in het proces-verbaal van beslag. 3. Bij het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner zijn de artikelen 10 en 11 van de Algemene wet op het binnentreden (Stb. 1994, 572) op het proces-verbaal van beslag van overeenkomstige toepassing. Deze artikelen gelden eveneens in het geval dat na het binnentreden geen beslag wordt gelegd. Derde titel. Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken Zesde afdeling. Van gedwongen ontruiming Art. 555. De gedwongen ontruiming van onroerende zaken moet worden voorafgegaan door een exploit van een deurwaarder, houdende bevel om binnen drie dagen aan de executoriale titel te voldoen. De artikelen 502 en 503 zijn van overeenkomstige toepassing. Art. 556. 1. De gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. 2. Deze kan zich doen bijstaan door een of twee getuigen, wier naam en woonplaats hij in dat geval in zijn proces-verbaal zal vermelden en die dit stuk mede zullen tekenen. Art. 557. 1. Indien de deuren gesloten zijn, of de opening geweigerd wordt, gelijk mede indien geweigerd wordt enige kamer te openen, is artikel 444 van overeenkomstige toepassing. 2. Indien de te ontruimen onroerende zaak bestaat uit meerdere woongedeelten, kan in afwijking van artikel 5, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden (Stb. 1994, 572) in de machtiging worden bepaald dat zij geldt voor alle in de te ontruimen onroerende zaak aanwezige woongedeelten. Art. 557a. 1. Tenzij zulks onverenigbaar zou zijn met het belang van degene op wiens vordering het bevel wordt gedaan, kan de rechter bepalen dat een vonnis, waarbij aan anderen dan aan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht de ontruiming wordt bevolen van een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, binnen een door hem te bepalen termijn niet ten uitvoer kan worden gelegd, onverminderd het recht van de eerstgenoemde op vergoeding van alle geleden of te lijden schade. 2. Tenzij zulks onverenigbaar zou zijn met het belang van degene op wiens vordering het bevel tot ontruiming wordt gedaan, bepaalt de rechter dat dit bevel niet ten uitvoer kan worden gelegd, totdat hij omtrent het al dan niet bepalen van een termijn als in het vorige lid bedoeld heeft beslist, na terzake inlichtingen te hebben ingewonnen bij burgemeester en wethouders van de gemeente waarin de onroerende zaak zich bevindt. Hiertoe beveelt hij burgemeester en wethouders binnen een door hem te bepalen termijn hun schriftelijk bericht ter griffie in te leveren

159

of op een door hem te bepalen terechtzitting mondeling verslag te doen of door een door hen aangewezen ambtenaar te laten doen. 3. Desgevorderd kan de rechter bepalen dat een vonnis, waarbij aan anderen dan aan gebruikers of gewezen gebruikers krachtens een persoonlijk of zakelijk recht de ontruiming wordt bevolen van een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, tot een jaar na de dag waarop het vonnis wordt uitgesproken dan wel bekrachtigd, of, indien de rechter een termijn bepaalt als bedoeld in het eerste lid, tot een jaar na de dag waarop die datum verstrijkt, ten uitvoer kan worden gelegd tegen een ieder die ten tijde van de tenuitvoerlegging zich daar bevindt of daar binnentreedt en telkens wanneer dat zich voordoet. Art. 558. Is de executant overeenkomstig artikel 299 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek gemachtigd ten aanzien van een onroerende zaak zelf datgene te verrichten waartoe nakoming van een jegens hem bestaande verplichting zou hebben geleid, en is daartoe gehele of gedeeltelijke al of niet tijdelijke ontruiming nodig, dan is het bepaalde in deze afdeling mede van toepassing.

Wet Nationale Ombudsman HOOFDSTUK II. HET ONDERZOEK Artikel 12 1. Een ieder heeft het recht de ombudsman schriftelijk te verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop een bestuursorgaan zich in een bepaalde aangelegenheid jegens een natuurlijk persoon of rechtspersoon heeft gedragen, tenzij sedertdien meer dan een jaar is verstreken. Indien binnen een jaar nadat de gedraging plaatsvond die gedraging aan het oordeel van een rechterlijke instantie, dan wel ingevolge een wettelijk geregelde administratiefrechtelijke voorziening aan het oordeel van een andere instantie is onderworpen, eindigt de termijn een jaar na de datum waarop in die procedure een uitspraak is gedaan waartegen geen beroep meer openstaat, of de procedure op een andere wijze is geëindigd. 2. De verzoeker dient alvorens het verzoek te doen, over de gedraging een klacht in bij het betrokken bestuursorgaan, tenzij dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. Indien de klacht binnen een jaar nadat de gedraging plaatsvond is ingediend, eindigt de in het eerste lid bedoelde termijn een jaar na de kennisgeving door het bestuursorgaan van de bevindingen van het onderzoek.

160

161