Help, ik ben bestuurder
Praktische tools voor bestuurders Marieke Wyckaert Contrast Law Seminars 24 april 2014
Voorvragen • Context – Genoteerde vennootschap – Niet-genoteerde vennootschap – bv.: • • • • •
– – – –
Groepsvennootschap Joint venture Familievennootschap Private equity context Aanwezigheid van een minderheidsaandeelhouder
Uitvoerende vs. niet uitvoerende bestuurder Onafhankelijke bestuurder Verhouding tot management Rechtsvorm? 2
Hoe het allemaal begon... • Een bestuurdersmandaat moet worden aanvaard – – – –
Kandidaatstelling Voorafgaand akkoord Expliciete aanvaarding op of na de AV Impliciete aanvaarding
• Een bestuurdersmandaat is in beginsel een vergoed mandaat, tenzij uitdrukkelijk anders wordt overeengekomen • Een bestuurdersmandaat is intuitu personae • Aandacht voor duurtijd: van AV tot AV of van boekjaar tot boekjaar? 3
“Substance over form” maar een beetje vormelijkheid kan geen kwaad
4
Ken de belangrijkste formele spelregels • Formele regels hebben (meestal) een goede inhoudelijke bestaansreden – Bv. tweehandtekeningsclausule “four eyes principle”
• Formele regels hebben (meestal) een beschermend effect – Bv. geen besluiten buiten agenda komst, voorbereiding en informatie
• Leg formele regels naast u neer wanneer het kan, maar roep ze in wanneer het moet – Bv. vergadering zonder bijeenroeping 5
Wist u dat? • het Wetboek van vennootschappen nauwelijks regels bevat over de formele werking van organen, maar wel verwijst naar “de gewone regels van de beraadslagende vergaderingen” (art. 63 W.Venn.)? • het reglement van de Kamer vaak een goed eerste aanknopingspunt biedt (te vinden op: http://www.dekamer.be/kvvcr/showpage.cfm?se ction=/publications/reglement&language=nl&stor y=reglement.xml&lang=nl)?
6
The basics • Uitgangspunt, meteen ook de meest strikte regel: een RvB kan maar geldig bijeenkomen en besluiten als 1. 2. 3. 4.
iedereen tijdig is uitgenodigd met een agenda en de nodige documentatie
1. Iedereen is uitgenodigd – – –
Een aanwezige meerderheid volstaat niet als niet iedereen de kans krijgt aanwezig te zijn Volmachten aan niet-bestuurders niet zijn toegelaten De meeste statuten bepalen (terecht) dat slechts 1 volmacht per bestuurder is toegelaten
7
The basics - II 2. Tijdig = in beginsel een week – – –
–
Email zorgt voor versnelling Bij hoogdringendheid kan het nog sneller moeten Als iedereen aanwezig is én akkoord om over een bepaalde agenda te besluiten, is geen uitnodiging vereist Recht op bijeenroeping (met agenda)
3. Met een agenda –
Vergaderen buiten agenda is in beginsel niet mogelijk recht om zich behoorlijk voor te bereiden
4. En met de nodige documentatie –
Het moeilijke evenwicht tussen teveel en te weinig 8
De schriftelijke vergadering • Alleen wettelijk geregeld in de NV (art. 521 W.Venn.) – ook statutair toelaatbaar in BVBA en CVBA (niet onbetwist) • Statutaire regeling • Enkel bij te motiveren hoogdringend belang van de vennootschap • Nooit voor vaststelling jaarrekening, toegestaan kapitaal en statutaire uitsluitingen • Unanimiteit vereist • Maak duidelijke keuzes • Vergadering bij (video)conferentie ≠ schriftelijke vergadering 9
Een geïnformeerd bestuurder is er twee waard
10
The basics • Vertrouwdheid met de onderneming – activiteiten – organisatie & organigram – financiën – eventueel reglementair kader – cultuur Belang van een goede inductie (bepaling 4.8 Code 2009; 5.6 Code Buysse II)
• Minimale vertrouwdheid met de belangrijkste juridische spelregels – Intern jurist – Externe raadgever interne afspraken; overleg met de voorzitter 11
Informatierechten van een bestuurder • Collegiale verantwoordelijkheid brengt het recht met zich zich individueel te informeren en individueel te onderzoeken • Maar geen rechtstreekse toegang tot commissaris, management, personeel of documenten cruciale rol van de voorzitter van de RvB [en auditcomité] – Vragen worden best aan de voorzitter gesteld – Recht op bijstand van een eigen expert op kosten van de vennootschap (accountant of revisor, advocaat)? • RvB kan dergelijke bijstand vooraf of achteraf clearen
– Collegiaal overleg kan ook hier nuttig zijn
• Geen gebruik in (louter) persoonlijk belang
12
Discretie vs transparantie • Discretie is de regel – – – –
Contacten met de pers Contacten met collega-bestuurders Gekruiste mandaten Thuisfront
• Maar toegelaten transparantie is vaak een goede test – Belangenconflicten – Persberichten
13
• http://www.corporategovernancecommittee.be/li brary/documents/final%20code/CorporateGovNL Code2009.pdf • http://www.codebuysse.be/downloads/CodeBuys seII_NL.pdf • http://www.guberna.be/ • http://www.unizo.be/uwzaakleiden/subhp.jsp?&t hema=215
14
U wordt toch gehoord en u laat toch van zich horen?
15
The basics • Een bestuurder aanvaardt slechts een mandaat als hij weet dat hij er de tijd en de expertise voor heeft • Een bestuurder bereidt de vergadering goed voor • Een bestuurder is op elke vergadering aanwezig, tenzij hij een goede reden heeft om er niet te zijn • Een collegiale raad van bestuur beslist bij consensus – Maar als dat niet lukt bij gewone meerderheid (tenzij andersluidende statutaire bepaling) – Een bestuurder laat in beide gevallen zijn stem horen en luistert naar de anderen 16
The basics - II • Een bestuurder handelt steeds in het belang van de vennootschap – Belang van alle aandeelhouders, maar in een continuïteitsperspectief (waardoor andere belanghebbenden hun plaats krijgen) – Stemovereenkomsten op het niveau van de raad van bestuur zijn niet geldig als ze een bestuurder verhinderen het belang van de vennootschap eerst te plaatsen – Bijzondere veto- of meerderheidsrechten kunnen aan zelfde euvel lijden
17
Aandacht voor de taakverdeling binnen de raad van bestuur • Taakverdelingen zijn toegelaten – maar doen geen afbreuk aan de collegialiteit – noch aan de daarmee samenhangende collegiale verantwoordelijkheid – zijn niet tegenwerpelijk aan derden • Uitz.: handtekeningsclausules
• Comités binnen de raad van bestuur – Audit, benoeming (en) remuneratie – Strategisch, wetenschappelijk, … – In beginsel adviserende en voorbereidende bevoegdheden (art. 522 W.Venn.)
• Raden naast de RvB: adviserend 18
De notulen • Van elke vergadering worden (best) notulen gemaakt (Kh. Dendermonde 10/9/2009, TBH 2009, 976 en TRV 2010, 589, noot)
• Benadering? Zeer uiteenlopend in de praktijk – van voorbereide standaardnotulen... – ... tot letterlijke weergave van alle debatten
• Vertoont vooral belang (i) in geval van discussies – tussen bestuurders en/of aandeelhouders – met derden (bv. bestuurdersaansprakelijkheid) (ii) in geval van wettelijk voorgeschreven (partiële) bekendmaking – Bv. bij belangenconflicten 19
De notulen - II • Notulen zijn geen publiek toegankelijk document – Wettelijke uitzonderingen – Procedures – [Openbaarheid van bestuur]
• Notulering van een “dissenting opinion”? – Te vermijden als mogelijk – cfr. consensusbeginsel – Maar kan bij onenigheid cruciaal zijn Recht om interventie genotuleerd te zien – Recht om eigen verklaring als dusdanig bij de notulen te laten voegen – Kan een 1e stap zijn naar desolidarisering en op die manier naar beperking van aansprakelijkheid (zie verder) 20
De relatie tot het management
21
Wie is het management? • Dagelijks bestuur (alleen geregeld in NV, art. 525 W.Venn.) – Een persoon (CEO) of college – Cass.: zeer beperkte bevoegdheid ‹—› praktijk • Noden van het dagelijks vennootschapsleven • Van minder belang én dringend geen nood aan RvB
– Concurrerende bevoegdheid ingrijpen kan (en moet?)
• Directiecomité
(alleen (onvolkomen) geregeld in NV, art.
524bis W.Venn.)
– Verdeling van bevoegdheden (?) – RvB houdt in elk geval algemeen beleid, toezicht, en wettelijke opdrachten – Komt weinig voor in de praktijk
• Praktijk: grijze zone
22
De bestuurder en het management • Contact vaak beperkt tot CEO/dagelijks bestuurders • Geen rechtstreeks contact • Risico op desinformatie? • Uitnodiging belangrijke spelers op raad van bestuur? – Bv. CFO, CTO, CIO, HR – Al dan niet in (gedeeltelijke) afwezigheid CEO
23
Aanwezigheid en rol op de AV
24
The basics • Een bestuurder wordt altijd uitgenodigd op de AV (ook als zijn ontslag op de agenda staat) • Een bestuur kan afstand doen van de oproepingsformaliteiten voor een welbepaalde vergadering • Aanwezigheid vereist? – Hangt af van de context – Hangt af van de rol van de bestuurder
25
The basics - II • Een bestuurder moet antwoorden op vragen gesteld op de AV (art. 274 – 412- 540 W.Venn.) – – – –
Voorafgaand overleg Voorzitter is spelverdeler Beperking tot agenda Zwijgrecht • Schending vertrouwelijkheidsverplichtingen • Tegen vennootschapsbelang
• Een bestuurder kan het woord nemen op de AV – Uitgangspunt: collegialiteit – dus geen cavalier seul – Uitzondering: desolidarisering (zie verder) 26
Begrenzing van de aansprakelijkheid
27
De managementvennootschap • Een rechtspersoon (bv. EBVBA) kan een bestuurdersmandaat opnemen – Vertegenwoordiging: zie art. 61 W.Venn. verplichte vaste vertegenwoordiger (“v.v.”) – Moet de v.v. een natuurlijke persoon zijn? • Wet vs. parlementaire voorbereiding • (Ultiem) wel • Zelfde wettelijke en/of statutaire kwalificaties vereist
– V.v. heeft dezelfde burgerrechtelijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid als de bestuurder-RP • Managementvennootschap kan fiscaal relevant blijven • Deze gelijklopende aansprakelijkheid geldt niet voor dagelijks bestuur, vereffening of aparte opdrachten 28
Jaarlijkse kwijting • Jaarlijkse algemene vergadering: de plano agenda (art. 284 – 4&1 - 554 W.Venn.) – Goedkeuring jaarrekening (inclusief resultaatsbestemming) – Kwijting aan bestuurders en commissaris
• Kwijting stelt een einde aan de interne aansprakelijkheid (art. 262 – 408 -527 W.Venn.) – Niet aan de aansprakelijkheid jegens derden (art. 263 – 408- 528 W.Venn.) – Niet aan de minderheidsvordering (art. 290 – 416 - 562 W.Venn.
• Kwijting wordt veelal collectief maar kan individueel worden gestemd
29
Jaarlijkse kwijting - II • Kwijting is ongeldig
(art. 284 – 411- 554 W.Venn.)
– de ware toestand van de vennootschap wordt verborgen door enige weglating of onjuiste opgave in de jaarrekening, tenzij ze blijkt uit andere voor de aandeelhouders beschikbare bronnen – Wanneer het gaat over overtredingen van het W.Venn. (inclusief boekhoudwetgeving) of van de statuten, als die niet ‘bepaaldelijk’ zijn opgeven in de oproeping tot de algemene vergadering
• Modaliteiten – Goedkeuring jaarrekening en weigering kwijting kan • Afkeuring gevoerde beleid dat uit jaarrekening blijkt • Fout buiten jaarrekening 30
Jaarlijkse kwijting- II – Weigering kwijting zonder aansprakelijkheidsvordering kan recht van de bestuurder om in rechte kwijting af te dwingen voor beleid – Uitstel van kwijting kan – Voorwaardelijke of gedeeltelijke kwijting kan
• Desolidarisering (art. 264 – 408 – 528 W.Venn): – Elke bestuurder kan zich distanciëren van het gevoerde beleid en zo aan aansprakelijkheid ontsnappen • Geen schuld – Tegenstem of gerechtvaardigd afwezig • Aanklacht op eerstvolgende AV 31
Verjaring (art. 198 W.Venn.) • Bestuurdersaansprakelijkheid verjaart na 5 jaar vanaf het bekritiseerde feit • Indien het feit met opzet verborgen werd gehouden, gaat de vijf jaar in bij bekendmaking • Termijn vatbaar voor schorsing of stuiting
32
D&O verzekering
33
D&O Verzekering • Is gebruikelijk vanaf een zekere activiteitsomvang • Zou dan in het standaardpakket moeten zitten – premies betaald door de vennootschap – met de gebruikelijke uitsluitingen
• Opgelet met ‘ontijdige’ verzekeringen – Verzekeringstechnisch – Persoonlijk belangenconflict van de betrokken bestuurder
34
Einde van het mandaat • Een bestuurder kan op elk moment een einde stellen aan zijn mandaat – Niet ontijdig – blijft in mandaat ‘totdat redelijkerwijze in zijn vervanging kan worden voorzien’ – Kennisgeving: aan de raad van bestuur – best met einddatum - bewijs – Geen aanvaarding vanwege de vennootschap vereist
• Een bestuurder in NV kan op elk moment ad nutum worden ontslagen – Kan anders zijn in BVBA en CVBA – Belet ontslagvergoeding, maar enkel in hoedanigheid van bestuurder – Misbruik mogelijk (zie bv. K.G. Kh. Brussel 16 augustus 2000, TRV 2000, 384 en K.G. Kh. Hasselt 11 december 2001, TRV 2003, 428)
35
Einde van het mandaat - II • Quid publicatie ontslag in BS? – – – –
Vraag publicatie Volg op Publiceer desnoods zelf Risico op aansprakelijkheid jegens derden die met de vennootschap contracteren in de tussentijd
• Quid tussentijdse kwijting? – Vaste praktijk – Van weinig waarde indien geen (tussentijdse) cijfers – Bij tussentijdse cijfers zelfde beginselen als bij gewone kwijting – In alle geval best herhaling bij eerstvolgende jaarvergadering – volg op 36
Bijzondere aandachtspunten • Bestuurder in een groepscontext • Werknemer-bestuurder • Bestuurder in een vennootschap in moeilijkheden – Bijzondere aansprakelijkheden • Verderzetting van een reddeloos verloren onderneming • Wegens kennelijke grove fout die bijdroeg tot het faillissement (art. 265 – 409 – 533 W.Venn.) • Alarmbelprocedure (art. 332 – 431 – 633 W.Venn.)
– Continuïteitsverklaring (art. 96, §1, 6° W.Venn.) – Rol commissaris (art. 138 W.Venn.) en externe accountant, externe belastingconsulent, externe erkend boekhouder, externe erkend boekhouder-fiscalist (art. 10, 5° WCO) 37
Goed gewapend of reden tot paniek?
38
• Dank voor uw aandacht • Vragen steeds welkom
[email protected]
Eubelius advocaten Louizalaan 99 1050 Brussel www.eubelius.com 39
