Rechtbank te Amsterdam Datum zitting: 16 december 2014 Rolnummer: 13/553686 PLEITAANTEKENINGEN Inzake: 1.
mr. Rutger Jan Schimmelpenninck en mr. Bernardus Franciscus Maria Knüppe in hun hoedanigheid van curatoren van de naamloze vennootschap DSB Bank N.V. ('Curatoren'), eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, advocaten: mr. V.H. Affourtit en mr. A.C. Beijering-Beck
2.
Vereniging DSBspaarder.nl, Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid statutair gevestigd te Lemmer ('DSBspaarder.nl'), eiseres in conventie, advocaat: mr. W.M. Schonewille
3.
DSBdepositos.nl, Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid statutair gevestigd te Amsterdam ('DSBdepositos.nl'), eiseres in conventie, advocaat: mr. K. Rutten
4.
Stichting Belangen Rechtsbijstandverzekerden DSB, Een stichting statutair gevestigd te Amsterdam ('SBR'), eiseres in conventie, advocaat: mr. J.H. Lemstra eisers tezamen: 'Eisers'
tegen: De Nederlandsche Bank N.V., een naamloze vennootschap statutair gevestigd te Amsterdam ('DNB'), gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
advocaten: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer en mr. A.J. Haasjes
1.
Inleiding "Het faillissement van een bank is een dramatische gebeurtenis. Een persoonlijk drama voor mensen die daardoor financieel zijn benadeeld. En een schok in de samenleving die vertrouwt op de banken. En ook moet vertrouwen, want zonder banken kan onze samenleving het niet stellen."
1.1.
1
Met deze woorden opende professor Scheltema de presentatie van het rapport van zijn commissie naar de ondergang van DSB Bank. Vandaag, ruim vier jaar later, zijn ze nog altijd relevant. Want achter de eisende partijen die vandaag voor u staan gaan mensen schuil die financieel zijn benadeeld. Een aantal van hen is vandaag hier aanwezig. Achter de Eisers gaan ook bedrijven en – indirect – banken schuil, waarvoor, net als voor particulieren, het van fundamenteel belang is dat kan worden vertrouwd op de bancaire sector.
1.2.
Het belang van adequaat toezicht is voor dit vertrouwen essentieel. Alleen betrou wbare, solide banken mogen tot de markt worden toegelaten. Daarop dient DNB toe te zien. Bij DSB Bank heeft het daar van begin tot eind aan ontbroken. DSB Bank was meer de persoonlijke onderneming van Scheringa, waarbinnen hij met name geld verdiende ter bekostiging van zijn liefhebberijen: sport en kunst. Dit ging ten koste van de klanten. DNB faciliteerde dit door het verlenen van een bankvergunning en onvoldoende krachtdadig toezicht. Toen het slecht ging met DSB Bank gaf DNB DSB Bank de genadeklap door haar af te sluiten van liquiditeit.
1.3.
Vandaag bespreken wij de geschiedenis van het prudentieel toezicht door DNB op DSB Bank. We doen dit chronologisch en, net als in de dagvaarding, in belangrijke mate aan de hand van de communicatie tussen DNB en DSB Bank. Voor zover dit nog niet duidelijk werd uit de dagvaarding en de 275 producties die Eisers hebben overgelegd, zal vandaag duidelijk worden dat DNB zich ten onrechte verweert met het mantra dat eisers zouden proberen te profiteren van de ' benefit of hindsight'. DE VERLENING VAN DE BANKVERGUNNING EN VVGB'S
2.
Inleiding De conclusie van Wellink
2.1.
Eisers beginnen met een belangrijke conclusie van de heer Wellink, president van DNB tijdens het gehele bestaan van DSB Bank:
Productie 266 bij akte, p. 1.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
1
2/41
2.2.
Wellink: "Ik heb duidelijk gemaakt dat de bankvergunning zoals die verleend is, niet veraan voorwaarden hadden moeten verbinden. Dat is evident. Dat is niet alleen met de kennis van nu, maar dat is ook met de kennis van toen. Dat is mijn antwoord. Dat sluit naadloos aan bij de formulering in de brief van de minister : «In de wetenschap van nu had de vergunning in 2005 niettemin niet zo verleend moeten worden. Maar ook in de wetenschap van toen had het beter gemoeten.» Dat had beter gemoeten. «Zo ware het beter geweest als aan de verlening van de vergunning – vooral met betrekking tot de governance van DSB –» en misschien was het nog wel breder geweest «strikte voorwaarden waren gesteld». Ben ik het volstrekt mee eens. Ben ik het volstrekt mee eens."
2.3.
2
De eindverantwoordelijke voor de verlening van de bankvergunning aan DSB Bank en de verklaringen van geen bezwaar aan diens (indirect) aandeelhouders heeft dus publiekelijk erkend dat de bankvergunning zo niet verleend had moeten worden. Én: dat dit ook destijds al gold. Wat is het dan vreemd dat DNB nu bij hoog en bij laag 3
volhoudt dat de vergunning toch terecht zou zijn verleend. Wat is het vreemd dat 4
5
Scheringa volgens DNB nu ineens een deskundig en betrouwbaar bankbestuurder was en dat de vele functies van Scheringa en de even zovele belangen die hij verte6
genwoordigde voor een gezond bankbeleid geen enkel probleem vormden. Wat is het vreemd dat DNB nu stelt dat voorschriften en beperkingen aan d e vergunning 7
niet nodig waren. En vooral: wat is het vreemd dat DNB in deze procedure alle tekortkomingen in de opzet van DSB Bank afdoet als wijsheid met de 'benefit of hin d8
sight', terwijl Wellink verklaarde dat ook met de kennis van toen duidelijk is dat het anders had gemoeten. 2.4.
Hoe makkelijk laat DNB Wellink nu vallen. DNB heeft bovendien de feiten tegen. Uit de stukken blijkt dat DNB zich voor de verlening van de bankvergunning al grote zo rgen maakte over DSB Groep en de oude DSB Bank, die eind 2005 met instemming van DNB zouden fuseren tot een nieuwe DSB Bank. Die zorgen hielden ook toen al direct of indirect verband met de persoon Scheringa en zijn uitsluitend commerciële drive.
2 3 4 5 6 7
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
8
Productie 265 bij de akte, Kamerstukken II, 2009-10, 32432, nr. 4, p. 16. Randnummer 243 CvA. Randnummer 146 CvA. Randnummer 164 CvA. Randnummers 228-229 CvA. Randnummers 231 en 234 CvA. Randnummers 80, 227 en 235 CvA.
3/41
3.
DSB Bank (oud) en DSB Groep
3.1.
Scheringa richtte in 1975 het intermediairbedrijf Buro Frisia op. Hij legde zich toe op de bemiddeling van verzekeringen en consumptief krediet. Vanaf 1990 werd bemi ddeld met eigen verzekeraars en voorschotbanken. Intussen werden ook liefhe bberijen van Scheringa zoals sport, kunst en vastgoed opgenomen in het DSB -concern. In 2000 werd DSB Bank (oud) opgericht. Achtergrond hiervan was de wens van Scheringa om de spaarmarkt te betreden en daarmee een andere manier van funding te krijgen voor de kredietverlening waarin DSB Groep bemiddelde. DNB heeft deze wens in vervulling laten gaan door de verstrekking van de eerste bankvergunning.
3.2.
9
DSB Groep had een bijzonder verdienmodel. DSB Groep bemiddelde in kredieten, onder meer uitgezet door de net opgerichte DSB Bank (oud), en in verzekeringsproducten. Kenmerkend voor het verdienmodel van DSB Groep was het systeem van feitelijke koppelverkoop: met de kredietverlening werd ook een verzekering aang eboden. Dit diende ertoe om zeker te stellen dat de klant bij werkloosheid, arbeidsongeschiktheid of overlijden nog aan zijn betalingsverplichtingen kon voldoen. DSB Groep had hierbij uiteraard zelf een groot belang. Sommige verzekeringen waren zelfs voor de klant veel minder noodzakelijk, zoals een overlijden srisicoverzekering voor een klant zonder directe familie. De premie van de verzekeringen voor de duur van vaak wel 30 jaar werd in één keer vooraf voldaan en meegefinancierd met de lening, die als gevolg daarvan uiteraard hoger werd. Juist op de koopsompolissen werd winst gemaakt.
3.3.
DSB Bank (oud) was in beginsel een gewone bank, met een eigen directie, bestaande uit ervaren bankiers. DSB Bank (oud) trok spaargeld aan en verleende kredieten. Echter, zij kon een lage rente rekenen, omdat het verdienmodel van h et concern vooral was gestoeld op de provisies die DSB Groep ontving en niet zozeer op de voor een bank gebruikelijke rente-inkomsten. Deze lage rente trok vanzelfsprekend veel klanten. Deze klanten beseften zich echter niet altijd goed wat de opzet en co nsequenties waren van de aan hen gesleten producten. Zorgen voorafgaand aan vergunningverlening in 2005 10
3.4.
Al snel bleek dat DNB niet gelukkig was met deze bank.
3.5.
In 2001 sprak DNB de oude bank indringend aan op de informatie die aan klanten werd verstrekt over achtergestelde deposito's die de bank aantrok:
9
Zie hierover uitvoerig productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, p. 14 -15. Zie hierover uitvoerig randnummers 5.3.2-5.3.20 dagvaarding.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
10
4/41
"Volstrekt misleidend achten wij uw mededeling dat het achtergesteld deposito 'net als een spaarrekening' zou werken met als verschil het 'vele malen' hogere rentepercentage, waarbij de brochure ten onrechte de verregaande consequentie van achterstelling onvermeld laat" 3.6.
11
In 2003 en 2004 deed DNB diverse onderzoeken. De resultaten daarvan versterkten de zorgen.
3.7.
Zo deed DNB onderzoek naar de verstrekking van krediet door DSB Bank (oud).
12
De bevindingen liegen er niet om: "Toezicht is van mening dat het risicobeheer met betrekking tot de consumpti eve en hypothecaire kredietverlening substantieel verbeterd dient te worden. (…) DSB Bank voldoet op dit vlak niet aan de Regeling Organisatie en Beheersing (ROB). De acceptatiecriteria voor Hypothecaire kredieten worden door Toezicht als (te) ruim ingeschat waardoor het risicoprofiel van de kredietportefeuille wordt verhoogd. (…) Toezicht acht het niet acceptabel dat derden (verkoopdirecteuren van de DSB-groep) een zwaarwegende stem hebben in de kredietcommissie. (…) Toezicht is van mening dat DSB Bank op korte termijn corrigerende maa tregelen moet nemen." 3.8.
13
De verstrekking van krediet was dus te ruim. DNB refereert al in 2003 aan de mogelijke prudentiële gevolgen daarvan.
3.9.
In 2003 onderzocht DNB ook de governancestructuur.
14
De resultaten daarvan baar-
den DNB eveneens zorgen, met name de gebreken in de functiescheiding en het g ebrek aan zelfstandigheid van de RvC van DSB Bank (oud). Twee commissarissen waren tevens bestuurder van de moedervennootschap. Bovendien, één van die interne commissarissen, Scheringa, was tevens indirect grootaandeelhouder.
15
DNB
adviseerde dat het voor een evenwichtige verdeling van de RvC beter was als ten minste de helft van de leden niet verbonden was aan de Groep en dat de voorzittersrol zou worden vervuld door een externe commissaris. 3.10.
16
Ook over het functioneren van de Directie was DNB kritisch. DNB noemde een groot aantal aandachtspunten, waaronder het vastleggen van een eve nwichtige taakverdeling.
11 12 13 14 15
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
16
Productie 239 bij dagvaarding, p. 2. Zie uitvoeriger randnummers 5.3.4-5.3.5 dagvaarding. Productie 37 bij dagvaarding, p. 2-3. Zie hierover uitvoeriger randnummers 5.3.8-5.3.12 dagvaarding. Productie 38 bij dagvaarding, p. 2. Productie 38 bij dagvaarding, p. 3.
5/41
3.11.
Het meest opvallend was nog wel dat de directieleden hun taken en bevoegdheden niet kenden of begrepen: "Volgens de jaarrekening van de DSB Groep zijn zij directeuren van de Banca ire divisie (Voorschotbanken, DSB Hypotheken, DSB Bank en DSB Securities). Naar beide directieleden Toezicht hebben meegedeeld voeren ze echter uitslu itend de directie over DSB Bank, maar geven wel leiding aan het personeel van de andere genoemde vennootschappen. Toezicht is van mening dat hier sprake is van een ondoorzichtige verantwoordelijkheidsstructuur (…)."
3.12.
17
De governance binnen het concern was dus al in 2003 punt van zorg bij DNB. Een zorg die Cornet, directielid van DSB Bank (oud), deelde. Hij noemde de governancestructuur tegenover DNB "opvallend" en was van mening dat er een spanningsveld bestond tussen de "grillige Scheringa", die voorzitter was van de RvB van DSB Groep, en de Directie. Scheringa "verdeelt en heerst", aldus Cornet.
3.13.
18
Al in mei 2003 meldde DNB dan ook aan DSB Bank (oud) zich: "niet gemakkelijk te voelen bij de huidige ontwikkelingen bij DSB Bank. [DNB] wil dit gevoel wegnemen door DSB Bank intensief te volgen (…) Indien de on twikkeling van de organisatie en het risicobeheer structureel achterblijven bij de groei van DSB Bank zal [DNB] passende maatregelen nemen."
3.14.
Intussen legde de AFM in 2004 aan DSB Bank (oud) twee boetes op voor het effec tenbeleningsproduct Hollands Welvaren Select II (HWS II).
3.15.
19
20
In datzelfde jaar deed DNB onderzoek naar de Treasury-activiteiten van DSB Bank (oud).
21
Naar aanleiding daarvan constateerde DNB op 10 juni 2004:
"dat het risicobeheer ten aanzien van de Treasury-activiteiten en balansbeheer met name als gevolg van het ontbreken van voldoende functiescheiding nog als onvoldoende moet worden gekwalificeerd. (…) Mede gezien de toch omvangri jke geldstromen is Toezicht van mening dat hier sprake is van onvoldoende functiescheiding en is het gewenst dat de instelling per direct corrigerende maatregelen treft."
17 18 19
20 21
Productie 38 bij dagvaarding, p. 4-5. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 10. Productie 36 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank (oud) d.d. 20 mei 2003, betreffende Verslag van beleidsgesprek d.d. 2 april 2003, p. 8. Zie hierover uitvoeriger randnummer 5.3.7 dagvaarding. Productie 40 bij dagvaarding. Zie hierover uitvoerig randnummer 5.3.6 dagvaarding. Zie hierover uitvoeriger randnummer 5.3.18 dagvaarding. Productie 99 bij dagvaarding, p. 3.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
22
22
6/41
3.16.
Het was voor DNB duidelijk dat DSB Bank (oud) haar eigen plan bleef trekken. Begin 2005 had DSB Bank (oud) het overmoedige plan opgevat om een investering van EUR 200 miljoen te doen in SPV Arosa 2004-12. DNB concludeerde echter dat de doorlopen goedkeuringsprocedure volstrekt onvoldoende was geweest en dat de limiet van de Grote Posten Regeling (25% van het toetsingsvermogen) met deze investering fors zou worden overschreden. De continuïteit van DSB Bank (oud) zou daardoor bij een 'default' van de investering in gevaar kunnen komen. DNB schreef op 10 februari 2005: "De maximaal toegestane uitzetting per risicoadres voor DSB is EUR 32.5 mi ljoen. Met de onderhavige investering wordt de toegestane limiet ruim zes keer overschreden."
3.17.
23
Kortom: er was veel mis bij de oude DSB Bank en DNB wist hier van. Ook bij DSB Groep – waar Scheringa bestuurder was – speelde destijds al het een en ander. Zo deed de AFM in 2002 en 2005 aangifte tegen DSB Groep in verband met overtredingen van de Wet consumentenkrediet.
24
Belangrijker nog is de forse vergrijpboete van
25
bijna EUR 100.000,- die de Belastingdienst eind 2004 had opgelegd wegens belas26 tingontduiking door DSB Groep. Er was sprake van "ernstige verwijtbaarheid, gelijk te stellen met grove schuld", bij het niet afdragen van loonheffing over bezoldiging van de commissarissen en het personeel.
27
Bij het niet inhouden van loonheffing bij
schaatsers, was zelfs sprake van opzet, omdat de belastingadviseur van DSB Groep haar had geadviseerd wel af te dragen.
28
4.
De verlening van de bankvergunning en vvgb's
4.1.
Ondanks de vele zorgen die DNB had over DSB Bank en DSB Groep besloot DNB toch in december 2005 een bankvergunning aan de nieuwe DSB Bank en vvgb's aan haar aandeelhouders te verlenen. Daarmee werd DSB Groep, waarin de oude bank opging,
29
toegelaten tot de financiële markt en kon zij als bank de bemiddelingsactivi-
teiten voortzetten en uitbreiden.
23 24 25 26 27 28
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
29
Productie 270 bij akte, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 10 februari 2005, p. 3. Productie 1, bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, randnummer 2.3.7. EUR 97.951,-. Productie 15 bij dagvaarding. Productie 101 bij dagvaarding, Onderzoeksrapport van de Belastingdienst d.d. 10 december 2004, p. 39 -41. Productie 101 bij dagvaarding, Onderzoeksrapport van de Belastingdienst d.d. 10 december 2004, p. 39. Scheringa sprak in maart 2004 in een gesprek met DNB van " integratie van Bank in Groep". Zie in gelijke zin DNB in haar reactie op het concept-rapport oorzakenonderzoek: Productie 33, Brief van DNB aan Curatoren d.d. 16 maart 2012, p. 3.
7/41
4.2.
De bankvergunning die in 2005 is verleend was dus geen vernieuwde vergunning aan DSB Bank (oud), maar een nieuwe bankvergunning aan DSB Groep.
30
In dit ver-
band zijn twee kenmerken relevant. 4.3.
In de eerste plaats geldt dat het verkoopmodel van DSB Groep bij DSB Bank (nieuw) na 2005 niet is losgelaten op het moment dat zij een bank werd. Cornet had richting DNB zijn zorg erover uitgesproken dat na de voorgenomen fusie de commerciële aspecten van de bedrijfsvoering de overhand zouden kunnen krijgen, ten koste van het risicobeheer. Dit omdat Scheringa en Van Goor – op dat moment verantwoordelijk voor de verkoop – deel zouden gaan uitmaken van de RvB van de nieuwe bank.
31
Die zorg bleek terecht: tot het faillissement van DSB Bank heeft het altijd ontbroken aan een gezonde balans tussen commerciële 'eigen' belangen van DSB Bank en het belang van de klant. 4.4.
In de tweede plaats geldt dat de nieuwe bank een bedrijf van Scheringa was en bleef. Ondanks de sterke groei van het conglomeraat van DSB, was het steeds Scheringa die de touwtjes in handen had bij alle ondernemingen binnen het DSB concern. Hij maakte de dienst uit en vermengde de bedrijfsactiviteiten met persoonlijke liefhebberijen, zoals voetbal, schaatsen, kunst en vastgoed.
4.5.
Deze twee kenmerken waren cruciaal en legden een constructiefout bloot, die ook voor DNB helder was of had moeten zijn. Dit heeft ook Scheltema geconcludeerd: "Financieel was de situatie in orde, maar de Commissie is van oordeel dat DNB de gebreken in de opzet en leiding van DSB onvoldoende heeft onderkend. DSB had een bestuursstructuur die niet bij een bank past. Ik wees al op de ste rke positie van de directeur-grootaandeelhouder met een duidelijk commerciële instelling. Tegen die achtergrond had DNB waarborgen voor een evenwichtig beleid moeten verlangen, in statuten en reglementen, bij de inrichting van de organisatie en om belangenverstrengeling te voorkomen. DNB had zich op het standpunt moeten stellen dat fundamentele verbeteringen nodig zouden zijn, voordat een positieve beslissing op de aanvraag voor de bankvergunning kon worden genomen."
4.6.
32
Het heeft er alle schijn van dat DNB hoe dan ook de bankvergunning aan DSB Groep wilde verlenen. DNB wilde bijdragen aan de concurrentiekracht van de Nederlandse financiële sector, aldus DNB zelf.
30
31 32
Dit is een uiterst opmerkelijke benadering. Het
Zie in dit verband ook het persbericht van DSB na vergunningverlening: "DSB Groep krijgt bankvergunning", productie 267 bij akte. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 11. Zie ook productie 266 bij akte, p. 3-4. Randnummer 81 CvA.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
33
33
8/41
stimuleren van concurrentie is geen taak van DNB. Hoe dan ook mag een dergelijk streven niet betekenen dat de regels die het financiële systeem en schuldeisers van banken moeten beschermen, worden geschonden door degene die op de naleving ervan moet toezien. Dat is hier gebeurd: de nieuw op te richten bank, de voorgestelde bestuurders en de aandeelhouder voldeden niet aan de wettelijke eisen. Desondanks heeft DNB de bankvergunning en vvgb's verleend. Scheringa 4.7.
Met de verlening van de bankvergunning en vvgb's kreeg Scheringa een allesoverheersende positie. Als voorzitter van de RvB van DSB Groep werd hij voorzitter van het bestuur van de nieuwe bank. Hij was tevens voorzitter van de RvB van Ficoho lding. Daarnaast was hij enig bestuurder van DSB Beheer, waarvan hij tevens grootaandeelhouder was. Hierdoor kon hij het beleid van de bank bepalen en de agre ssieve werkwijze, kenmerkend voor het bemiddelingsbedrijf van DSB Groep, voortzetten binnen de bank. Op ieder niveau binnen het concern benoemde Scheringa zijn mede-bestuurders en zelfs de commissarissen, die toezicht op hem zouden moeten uitoefenen. En; hij ontsloeg ze. Scheringa was niet deskundig
4.8.
Dit terwijl Scheringa niet beschikte over relevante bancaire kennis en ervaring.
34
Hij
was van oorsprong politieman, die – na de opbouw van een bemiddelingsbedrijf – vijf jaar aandeelhouder en commissaris van DSB Bank (oud) was geweest. Scheringa had onvoldoende inzicht in de essentie van het bankbedrijf , maar kon niettemin een allesbepalende rol spelen bij ieder besluit. Hierdoor kon de noodzakelijke balans tussen de bancaire invalshoek en de rest van het bedrijf structureel uit evenwicht raken, aldus ook Scheltema. 4.9.
35
DNB was zich hiervan bewust. Uit een interne nota van 19 maart 2004 volgt dat DNB de samenstelling van de RvB als belangrijk knelpunt noemde, met name wat betreft het (kennelijk) ontbreken van bancaire deskundigheid en kennis van specifieke re36
gelgeving. De tournure van DNB in deze procedure is merkwaardig: Scheringa is volgens DNB ineens "een succesvolle ondernemer en bankier, van wie verwacht mocht worden dat hij zich ook na de vergunningverlening in 2005 zou houden aan de op hem als bankbestuurder toepasselijke normen".
37
Een bankier was Scheringa
eenvoudigweg niet en hij had in de jaren ervoor laten zien dat hij zich geregeld niet
34
35 36
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
37
Zie over het gebrek aan deskundigheid van de beleidbepalers van DSB Bank uitgebreid randnummers 5.5.11 5.5.24 dagvaarding. Zie ook productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 235. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 11. Randnummer 6 CvA.
9/41
hield aan de toepasselijke normen. De door hem geleide onderneming ontving forse boetes van de AFM en de Belastingdienst en kreeg tot twee keer toe te maken met een aangifte van de AFM. 4.10.
DNB heeft in dit verband in de conclusie van antwoord in algemene bewoordingen verwezen naar diverse referenties, maar laat na deze in het geding te brengen. Uit deze verwijzingen volgt niet – anders dan DNB betoogt – dat Scheringa deskundig was.
38
Scheringa was niet betrouwbaar 4.11.
Ook was Scheringa onvoldoende betrouwbaar om bestuurder van een bank te wo rden.
39
In de dagvaarding zijn Eisers uitvoerig ingegaan op de inhoud van het rapport
van het Expertise Centrum Integriteit (ECI) en de boetes van de Belastingdienst en de AFM die betrokken hadden moeten worden bij het betrouwbaarheidsoordeel. De zonder enige onderbouwing of bewijs gestelde referenties die DNB naar eigen ze ggen zou hebben ontvangen,
40
doen daar niets aan af. Hetzelfde geldt voor vermeen-
de betrouwbaarheidsadvies van de Toezichtafdeling Banken dat volgens DNB haaks stond op het ECI-rapport en aanleiding was voor een positief betrouwbaarheidsoo rdeel. Al die stukken zijn niet overgelegd. Uit de conclusie van antwoord blijkt hoe dan ook dat het advies van de Toezichtafdeling Banken uitsluitend betrekking had op DSB Bank (oud) en dus niet ook op DSB Groep. De bankvergunning werd door DNB juist verleend aan DSB Groep, die de oude bank opslokte. DNB mocht daarom het ECI-rapport, de boetes en de aangiftes, die wél zagen op DSB Groep, niet negeren omdat deze haar niet goed uitkwamen. 4.12.
Om haar conclusies over de betrouwbaarheid van Scheringa te rechtvaardigen doet DNB nog een zwaktebod. DNB verwijst naar een uitspraak waaruit zou volgen dat 41 een negatief betrouwbaarheidsoordeel "bijzonder goed gemotiveerd" moet zijn. Uiteraard: ieder besluit moet goed worden gemotiveerd (artikel 7:2 Awb). Dit laat onverlet dat DNB in geval van het ontbreken van betrouwbaarheid een bestuurder moet afkeuren. DNB creëert ook ten onrechte de zwaardere maatstaf van 'bijzonder goed gemotiveerd'.
4.13.
Kortom, met haar zegen aan de dubbelrol van Scheringa als voorzitter van de RvB en grootaandeelhouder faciliteerde DNB Scheringa bij het naar eigen inzicht bepalen van het beleid van DSB Bank. Dit terwijl DNB wist dat Scheringa; (i) niet over de ver-
38 39
40
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
41
Randnummer 141 CvA. Zie over het gebrek aan betrouwbaarheid van de beleidbepalers van DS B Bank uitgebreid randnummers 5.5.335.5.53 dagvaarding. Randnummer 156 CvA. Randnummer 149 CvA.
10/41
eiste deskundigheid en betrouwbaarheid beschikte (ii) bekend stond om zijn commerciële drive (iii) geen onderscheid kon maken tussen zijn persoonlijke liefhebberijen en het belang van de onderneming waarvan hij bestuurder was en (iv) een zeer 42 autoritaire houding had: "Scheringa verdeelt en heerst" aldus Cornet. Gebrek aan tegenwicht Scheringa 4.14.
De RvB van DSB Bank zou naast Scheringa bestaan uit Van Goor en Van Dijk. Met deze samenstelling van de RvB was duidelijk dat de andere leden geen, of in ieder geval onvoldoende, tegenwicht zouden bieden aan Scheringa, terwijl volgens DNB een van de referenten juist had gewezen op het feit dat Scheringa tegenwicht nodig had.
43
RvB als geheel niet betrouwbaar en deskundig 4.15.
Van Goor en Van Dijk waren zelf evenmin voldoende betrouwbaar en deskundig om bestuurder van een bank te zijn. Zij waren bestuurder van DSB Groep ten tijde van het negatieve ECI-rapport, de boetes en aangiftes van de AFM en de forse boete van de Belastingdienst.
44
Wat hiervoor is opgemerkt ten aanzien van Scheringa, geldt net
zo zeer voor hen. 4.16.
Van Goor en Van Dijk hadden beiden geen opleiding genoten die was gericht op de uitoefening van het bankenvak en hadden geen bancaire ervaring: Van Goor en Van Dijk waren net als Scheringa slechts commissaris van DSB Bank (oud) geweest. Het gebrek aan deskundigheid van Van Goor en Van Dijk bracht met zich dat zij ook op inhoudelijk vlak geen tegenwicht konden bieden aan Scheringa.
4.17.
45
DNB wijst op de herbeoordeling van Van Dijk, die door Scheltema zou zijn geacco rdeerd,
46
maar het oordeel van Scheltema is niet overgelegd. Hierdoor is het desku n-
digheidsoordeel over Van Dijk (zowel uit 2005 als uit 2009) nog steeds niet door E isers te beoordelen. Opvallend is overigens dat DNB niets zegt over de hertoetsing van Scheringa en Van Goor. Kennelijk bevestigen de uitkomsten daarvan dat Scheringa en Van Goor onvoldoende betrouwbaar en deskundig waren. 4.18.
Ook kon het gebrek aan deskundigheid van de RvB uiteraard niet worden gecompenseerd met bancaire ervaring van enkele leden van de RvC, zoals DNB stelt.
42 43 44
45
46
De
Zie: Productie 31, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 10. Randnummer 141 CvA. Zie over het gebrek aan betrouwbaarheid van de beleidbepalers van DSB Bank uitgebreid randnummers 5.5.335.5.53 dagvaarding. Zie over het gebrek aan deskundigheid van de beleidbepalers van DSB Bank uitgebreid randnummers 5.5.11 5.5.24 dagvaarding. Randnummer 160 CvA, voetnoot 84. Randnummer 146 CvA.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
47
47
11/41
RvB, die het dagelijks bestuur voert, dient volgens de wet bancaire kennis en ervaring te hebben.
48
De RvC houdt slechts toezicht op de RvB. Voor leden van de RvC
van een bank gold dan ook geen deskundigheidseis. 4.19.
49
Dat het – volgens DNB – een "eenvoudige bank met een relatief beperkt dienstenpakket"
50
betrof, is voor de beoordeling van de deskundigheid en de betrouwbaarheid
van de bestuurders niet relevant. Een bank is een bank: een kleine bank heeft dezelfde bevoegdheden als een grote bank. DSB Bank groeide bovendien al snel uit tot een bank met een behoorlijke omvang en een omvangrijk dienstenpakket. Daarbij moet ook worden bedacht dat DSB Bank al snel afhankelijk werd van de zeer complexe securitisatiemarkt, zeer grote bedragen aantrok van spaarders en een bijzonder verdienmodel had dat sterk afhankelijk was van de provisiestructuur. Verdere gebreken in de governance: tegenwicht ook niet mogelijk 4.20.
Het zou voor Van Goor en Van Dijk ook in de praktijk onmogelijk blijken om tegenwicht te bieden aan Scheringa. Dat was ook voorzienbaar. De gebrekkige governance en het niet voldoen aan de wettelijke voorschriften voor een beheerste en integere bedrijfsvoering faciliteerden de overheersende rol van Scheringa:
Er ontbrak een reglement waarin de taakverdeling en werkwijze van de RvB en RvC van DSB Bank waren vastgelegd. Een portefeuilleverdeling vond uiteindelijk pas in augustus 2009 plaats.
DSB Bank beschikte niet over de vereiste beleidsuitgangspunten ter beheersing van verschillende risico's, zoals kredietrisico's, liquiditeitsrisico's, en risico's die samenhangen met het delegeren van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden.
51
Dit terwijl DNB al eerder had gesignaleerd dat de risicobeheersing on-
voldoende was en substantieel moest worden verbeterd.
Er ontbrak een materiële tegenstrijdig belangregeling, die juist vanwege de vele rollen van Scheringa noodzakelijk was. In de statuten was slechts bepaald dat in geval van tegenstrijdig belang, de regels voor vertegenwoordiging van DSB Bank door de RvB onverkort van toepassing waren "als ware dit tegenstrijdig belang er niet".
52
Hierdoor was niet duidelijk welke maatregelen moesten worden genomen
in een situatie waarin eventueel een tegenstrijdig belang kon ontstaan , zoals bij betalingen of leningen van DSB Bank aan DSB Beheer.
48 49 50 51
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
52
Artikel 9, lid 1, sub b, Wtk. Die eis is pas ingevoerd met de wijziging van de Wft per 1 juli 2012. Randnummer 145 CvA. Zie uitvoerig randnummer 5.4.9 dagvaarding. Vgl. Randnummer 216 CvA.
12/41
Geen tegenwicht RvC 4.21.
Volgens DNB kon er wel degelijk tegenwicht worden geboden aan Scheringa. Zij wijst daarbij vooral op de RvC, het orgaan waarvan de leden door Scheringa (als aandeelhouder) werden benoemd en ontslagen.
4.22.
Hoe zou een dergelijk orgaan kritisch toezicht op Scheringa moeten uitoefenen? 53
Door hem als voorzitter van de RvB te schorsen, zoals DNB suggereert? Wat zou Scheringa dan als aandeelhouder doen? Precies: lastige commissarissen ontslaan. Of zouden de commissarissen collectief moeten opstappen, eveneens een suggestie van DNB? 4.23.
54
Die mogelijkheid is bij een bank illusoir.
Dat de RvC, zoals DNB stelt,
55
in geval van tegenstrijdig belang bepaalde bevoegd-
heden had, is gelet op de positie en houding van Scheringa dan ook een wassen neus. Het ontbreken van goedkeuring van de RvC bij besluiten met een belange nconflict tastte de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurders namelijk niet aan.
56
Daarnaast vergaderde de RvC niet buiten afwezigheid van de RvB. Hierdoor
kon de RvC niet open praten. Ook dat heeft DNB destijds gezien, maar laten lopen. 4.24.
57
Uit het voorgaande volgt dat geen sprake was van een onafhankelijke RvC die adequaat toezicht kon houden op de RvB (lees: Scheringa). Dit bleek ook: de RvC gaf in de praktijk geen tegenwicht en was vaak te passief.
58
De RvC werd op cruciale mo-
menten en in strijd met de statuten gepasseerd, maar verzette zich hiertegen niet. Relatie met DSB Beheer 4.25.
De allesoverheersende positie van Scheringa had een grote invloed op de relatie met DSB Beheer. Ten tijde van de vergunningverlening wist DNB al dat DSB Beheer voor haar resultaat afhankelijk was van DSB Groep en DSB Bank (oud). De andere dochters, DSB Sport en Art Beheer waren op dat moment al verlieslatend. De o mstandigheid dat DSB Beheer in 2004 en 2005 een positief resultaat had, zoals DNB stelt,
59
is niet relevant. Dit resultaat was juist grotendeels afhankelijk van de oude
DSB Bank. 4.26.
In dit licht is opvallend dat DNB bij de vergunningverlening in 2000 nog eisen stelde aan de aandeelhouder van DSB Bank (oud), DSB Groep. Deze diende de continuïteit
53 54 55 56 57
58
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
59
Randnummer 188 CvA. Randnummer 188 CvA. Randnummer 190 CvA. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 88. Productie 38 bij dagvaarding, p. 2-3.en de opmerking in 2003 dat de RvC minimaal een keer per jaar zonder de RvB moet vergaderen. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 16 en p. 94, 96, 270. Randnummer 224 CvA.
13/41
van DSB Bank (oud) te waarborgen en zonodig financieel bij te springen.
60
De feite-
lijke situatie bleek daarna volstrekt omgekeerd. DSB Bank moest instaan voor de f inanciële gezondheid van DSB Beheer. Voor de nieuwe bank gold hetzelfde, wat een negatief stempel heeft gedrukt op haar bedrijfsvoering en uiteindelijk een belangrijke oorzaak van het faillissement van DSB Bank is geweest. Vergunning en vvgb's ten onrechte verleend 4.27.
61
De hiervoor besproken fundamentele gebreken konden niet – zoals DNB stelt – worden aangemerkt als "restrisico's" die bij iedere nieuwe instelling aanwezig zouden zijn. De nieuwe bank voldeed eenvoudigweg niet aan de Regeling Organisatie en 62
Beheersing. Deze regeling bevatte anders dan DNB op evident onjuiste gronden 63 64 stelt, algemeen verbindende voorschriften en was bovendien rule based. DNB had vóór en in 2005 ook al meerdere malen geconstateerd dat DSB Bank en DSB Groep niet aan de ROB voldeden. De situatie bij DSB Bank was dan ook niet te vergelijken met de door DNB genoemde situatie van een instelling die zich n og op een 65 aantal punten moest "ontwikkelen en professionaliseren". Er was sprake van fundamentele gebreken bij een bestaande organisatie die aan de verlening van de bankvergunning en vvgb's in de weg hadden moeten staan, maar die door DNB zijn genegeerd. 4.28.
Deze gebreken zijn van grote invloed geweest op de ontwikkelingen die zich in de jaren na de vergunningverlening hebben voorgedaan. Daarmee maken Eisers geen 66 gebruik van de benefit of hindsight, zoals DNB ten onrechte stelt. Duidelijk is dat risico's die DNB ten tijde van de vergunningverlening kende en (dus) had kunnen en moeten wegnemen, zich ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Anders gezegd: de voor DNB voorzienbare schade heeft zich ook voorgedaan.
4.29.
DNB stelt nu dat op haar aandringen diverse verbeteringen zouden zijn doorgevoerd.
60 61 62 63
64
65 66
Als (enige) voorbeeld noemt zij de samenstelling van de RvC die op haar in i-
Productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, randnummer 2.2.4. Randnummers 208-209 CvA. Zie voor een uitgebreide bespreking van het feit dat DSB Bank niet ROB -compliant was § 5.4 dagvaarding. DNB citeert in randnummers 171 en 172 uit de oude (kamer)stukken, terwijl het karakter van de ROB nadien is veranderd met de Wet actualisering harmonisatie financiële toezichtswetten, Stb. 2003, 55. Zie ook Stcr. 19 december 2003, nr. 246, p. 77. Zie over het karakter van de ROB randnummers 5.4.3 -5.4.8 dagvaarding. Zie Stb 2006/519, p 67-68, waaruit volgt dat het Bpr nu risk based van aard is, maar dat dit een verandering is ten opzichte van de voorgangers van het Bpr Wft,die dus rule based van aard waren. Zie hierover ook F.M. Schlingmann, 'De Wet op het financieel toezicht: functioneel toezicht van doelgericht wettelijk kader voorzien', WPNR, 2007/6718. Randnummer 82 CvA. Randnummer 235 CvA. Randnummer 242 CvA.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
67
67
14/41
tiatief zou zijn versterkt met een commissaris met bancaire kennis. Ook deze stelling is echter niet onderbouwd. Voor zover DNB zou doelen op de komst van Offringa, geldt dat hij pas enkele maanden na de verlening van de bankvergunning in de RvC kwam.
68
Los daarvan: het benoemen van één commissaris in een tandeloze RvC
was natuurlijk volstrekt onvoldoende om het hoofd te bieden aan de structurele en ernstige tekortkomingen bij DSB Bank. 4.30.
Het belangrijkste verweer van DNB, dat zeven maal in de conclusie van antwoord terugkomt,
69
is dat de toezichtpositie van DNB met de bankvergunning verbeterde,
omdat ook de activiteiten van DSB Groep onder toezicht van DNB kwamen te staan . Nog los van het feit dat DSB Groep tot op zekere hoogte al bij het toezicht werd b etrokken, doet dit er uiteraard niet aan af dat een bank voor het verkrijgen van een vergunning aan de wettelijke eisen moet voldoen. Dat de toezichtpositie van DNB met de vergunningverlening eventueel verbetert brengt niet mee dat in strijd met de wet een vergunning mag worden verleend. Bovendien is de omstandigheid dat de toezichtpositie wellicht verbeterde niet relevant, omdat DNB met de kennis die zij opdeed met deze betere toezichtpositie, nog steeds niet overging tot handhavend optreden. 4.31.
Ook stelt DNB ten onrechte dat DSB Bank zonder de verlening van de nieuwe ban kvergunning haar activiteiten op de oude bankvergunning zou hebben voortgezet.
70
Met die stelling gaat DNB volledig voorbij aan het feit dat niet DSB Bank (oud) een nieuwe vergunning kreeg, maar DSB Groep voor het eerst als bank werd aang emerkt. Juist de activiteiten die tot de zorgplichtschendingen hebben geleid, en die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, werden v óór vergunningverlening door DSB Groep uitgevoerd. Door de vergunningverlening werd het ve rkoopgedreven DSB Groep een bank. DNB gaf hieraan haar zegen. Ook keurde DNB goed dat Scheringa de absolute macht hield binnen het concern. Hij en zijn rechter71 hand Van Goor, door Cornet "een verkoopmachine" genoemd, kregen totaal de vrije hand. Afronding 4.32.
Kortom, DSB Bank en haar (indirect) aandeelhouders voldeden niet aan de wettelijke eisen die golden voor de verkrijging van een bankvergunning en vvgb's. DNB had de bankvergunning en vvgb's daarom moeten weigeren. In ieder geval moest zij aan die
68 69 70
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
71
Offringa trad op 3 april 2006 toe tot de RvC. Zie Bijlage 4 bij dagvaarding, p. 2. Zie randnummers 74, 195, 213, 233, 239, 328 en 344 CvA. Randnummer 76 CvA. Productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, 383.
15/41
besluiten voorwaarden of voorschriften verbinden of beperkingen moeten stellen. De verlening van de bankvergunning en vvgb's is daarom in strijd met de wet. DOORLOPEND TOEZICHT 5.
Inleiding De conclusie van Knot
5.1.
Gelet op de zorgen van DNB voorafgaand aan de verlening van de bankvergunning was alertheid bij het doorlopend toezicht geboden.
5.2.
Hoewel uiteraard voorzichtig – deze procedure liep al ten tijde van het interview – geeft de huidige president van DNB toe dat DNB te afwachtend is geweest : "[Knot:] Het is duidelijk dat de heer Scheringa te lang zijn gang heeft kunnen gaan (…) Achteraf bezien zijn we te laat van analyse naar actie gegaan bij deze instelling en heeft [Scheringa] te lang zijn gang kunnen gaan . Ja." [Interviewer] "Is het onder uw leiding niet of nauwelijks meer mogelijk dat – ik zal maar zeggen – een cowboybankier opdoemt met een eigen voetbalstadion, voetbalclubs?" "[Knot:] Het zou in ieder geval bij mij een flink aantal alarmbellen doen a fgaan."
72
DSB Bank in bedrijf – Onvoldoende toezicht en geen handhaving
6.
De eerste maanden 6.1.
DNB had bij de vergunningverlening al twijfels over de nieuwe bank en haar bestuurders. Dit blijkt uit het feit dat DNB enkele dagen daarna de gehele RvB van DSB Bank bij zich riep om een aantal kritiekpunten te bespreken.
73
Bovendien zou een
aantal risico's dat ten tijde van de vergunningverlening nog niet was weggenomen in het lopende toezicht worden betrokken, zoals de IT-systemen en de administratieve organisatie en bedrijfsvoering, aldus DNB. 6.2.
74
Uit DNB's onderzoek naar de kredietverlening door DSB Bank in de eerste maanden na vergunningverlening blijkt dat het vrijwel meteen misging. DNB schreef in een brief van 19 mei 2006:
72 73
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
74
www.npo.nl/college-tour/21-03-204/NPS_1240691. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 42. Randnummer 82 CvA m.b.t. de werking van de nieuwe procedures, randnummer 203 CvA m.b.t. de IT -systemen en randnummer 239 m.b.t. de Administratieve Organisatie en de bedrijfsvoering.
16/41
"DNB is van oordeel dat het kredietbeleid bij DSB onvoldoende is uitgewerkt, met name op aspecten van overkreditering en cliëntenprofielen. DNB is voo ralsnog van mening dat DSB niet kan weerleggen dat de huidige acceptatiecrit eria kunnen leiden tot overkreditering. Ten aanzien van verkoop van verzekeringsproducten heeft DNB binnen DSB onvoldoende maatregelen waargenomen die voorkomen dat het belang van de cliënt ondergeschikt wordt gesteld aan de commerciële belangen van DSB. In dit kader is DNB van mening dat de thans door DSB gebruikte cliëntenprofielen ongeschikt zijn om vast te stellen of de verkochte producten passend zijn voor de cliënt […] Op grond van het voo rgaande meent DNB dat DSB prudentiële risico's loopt door het onvoldoende n aleven van zorgplicht." 6.3.
75
Deze brief zegt niet alleen dat DSB Bank bepaald geen droomstart maakte, het legt ook bloot hoe hardleers zij was. DNB had immers al in 2003 geconstateerd dat DSB Bank (oud) onvoldoende maatregelen nam om te voorkomen dat het belang van de klant ondergeschikt werd gemaakt aan de 'eigen' commerciële belangen van DSB Bank. Voor de tweede keer sinds 2003 wees DNB dus op de prudentiële risico's door zorgplichtschendingen.
6.4.
Ook economisch viel het tegen. De resultaten over 2006 waren niet goed, onder meer vanwege tegenvallende rentemarge en hoge marketingkosten.
76
Hetzelfde gold
voor de resultaten over de eerste helft van 2007. De solvabiliteit was krap, wat de mogelijkheid beperkte om krediet te verlenen.
77
Verhoogd toezicht 6.5.
De solvabiliteit was in augustus 2007 zo slecht, dat DNB besloot DSB Bank onder verhoogd toezicht te plaatsen. Ook de afhankelijkheid van securitisaties was daar een belangrijke reden voor.
78
Vanaf dat moment moest DSB Bank op wekelijkse ba-
sis de solvabiliteits- en liquiditeitsstaten aan DNB overleggen. Afgesproken werd dat DSB Bank zou streven naar een solvabiliteitsratio van 12% en een liquiditeitsbuffer van EUR 1 miljard. 6.6.
In november 2007 stapte CFO Van Dijk op aandringen van Scheringa per direct op en kondigde Compliance Officer Cornet een dag later ook zijn vertrek aan. In een verklaring aan de RvC op 12 november 2007 uitte Van Dijk zijn onvrede over de keuzes van de RvB met betrekking tot het risicomanagement en het solvabiliteitsbeh eer.
75 76 77
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
78
Productie 43 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 19 mei 2006, p. 3. Zie uitvoeriger randnummer 3.2.19 dagvaarding. Zie uitvoeriger randnummer 3.2.24 dagvaarding. Zie uitvoeriger randnummer 3.2.25 dagvaarding.
17/41
Hieruit volgde ook duidelijk de blokvorming binnen de RvB en de opstelling van met name Scheringa: "Sinds 16 april is ook bij voortduring druk op mij uitgeoefend om mee te gaan in de redenering om voorzieningen op cessieposten volledig vrij te laten vallen - hetgeen ik steeds heb geweigerd in afwachting van nadere analyse van de ervaringen. Een eerste voorlopige analyse door Risk Management werd opgeleverd op 25 oktober jl., die voor mij aanleiding is geweest om aan te geven dat maximaal € 10 miljoen vrij zou kunnen vallen en zeker niet de EUR 24 tot 26 miljoen die Dirk en Hans claimen." 6.7.
79
Van Dijk en Cornet hebben de redenen van hun vertrek ook aan DNB toegelicht. Het vertrek van deze heren versterkte reeds bestaande zorgen van DNB zoals blijkt uit de brief van 13 november 2007: "De verdere besluiten die DNB in onderhavig dossier zal nemen, zullen in grote mate afhankelijk zijn van de wijze waarop DSB omgaat met de ontstane situatie, de maatregelen die getroffen gaan worden om te borgen dat de balan s tussen prudentie en commercie binnen de Raad van Bestuur wordt hersteld, de mate waarin de Raad van Commissarissen haar verantwoordelijkheden zal invullen, en de (structurele) maatregelen die getroffen gaan worden om de bij DNB b estaande zorgen, die meermaals door DNB aan DSB zijn gecommuniceerd, weg te nemen."
80
Stille curator 6.8.
Het vertrek van Van Dijk en Cornet in samenhang met de zorgen over de solvabil iteit, de liquiditeit, het risicobeheer en de gebrekkige governance waren op 27 november 2007 voor DNB zelfs aanleiding om over te gaan tot een zeer verstrekkende maatregel: de benoeming van een stille curator. En niet zomaar één: de stille curator zou bevoegdheden hebben ten aanzien van de RvB, de RvC en de AvA. Laat u dit eens goed tot u doordringen: DNB achtte de situatie bij DSB Bank zo ernstig dat zij geen enkel orgaan binnen de bank meer voldoende vertrouwen gaf om met een oplossing te komen. Deze ingreep legt bovendien bloot hoe bewust DNB zich was van de gebrekkige governance binnen DSB Bank en hoe cruciaal het oplossen daarvan was voor het oplossen van de andere problemen bij DSB Bank . DNB vond de situatie zo ernstig, dat voorafgaand aan de benoeming van een stille curator geen aanwijzing is gegeven aan DSB Bank en DSB Bank ook niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen, zoals in de Wft is voorgeschreven. Kennelijk kon daarop niet
79
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
80
Productie 60 bij dagvaarding, Verklaring van Van Dijk d.d. 12 november 2007 en productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 46 e.v. Productie 61 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 13 november 2007.
18/41
meer worden gewacht en moest direct tot actie worden overgegaan. Dit besluit werd op 3 december 2007 door de Directie van DNB bekrachtigd. Van een "stille" curator zou overigens geen sprake zijn, aangezien de benoeming op grond van de securit isatiecontracten moest worden gemeld. Dat DNB dit voor lief heeft genomen bevestigt maar weer de ernst van de situatie bij DSB Bank. Zalm als onvolwaardig 'alternatief' voor een stille curator 6.9.
Maar direct nadat het besluit was genomen, kwam DNB hierop alweer terug. Op 3 december 2007 ontving DNB een fax van DSB Bank waarin werd aangekondigd dat DSB Bank Zalm bereid had gevonden om tijdelijk de functie van CFO te vervullen. DNB zag daarop af van de benoeming van een stille curator. Dit terwijl de problemen die de benoeming van een stille curator volgens DNB noodzakelijk maakten natuu rlijk nog helemaal niet waren opgelost. Het enige verschil ten opzic hte van de oude situatie was dat Van Dijk was vervangen door Zalm.
6.10.
DNB doet het nu voorkomen alsof Zalm gelijk kan worden gesteld aan de stille cur ator en stelt zelfs dat de benoeming van Zalm voordelen had ten opzichte van de stille curator. a.
81
Dit is volstrekt onjuist:
Zalm werd alleen lid van de RvB en had geen bevoegdheden ten opzichte van de andere vennootschapsrechtelijke organen. De stille curator had deze wel en kon dus daadwerkelijk verschil maken in de gebrekkige governance.
b.
82
Zalm kon geen bestuursbesluiten blokkeren, nu zonder hem besluiten met meerderheid van stemmen genomen konden worden. De stille curator zou daarentegen op basis van de wet een vetorecht hebben.
c.
83
84
Zalm was als bestuurder niet – zoals DNB stelt – in staat zelfstandig bestuursbesluiten te nemen. Scheringa en Van Goor, die bekend stonden om hun blokvorming, hadden binnen het bestuur een blokkerende stem. De stille curator kon daarentegen bestuursbesluiten afdwingen door opdrachten daartoe te geven, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders optreden van DNB.
81 82 83 84 85 86
en handhavend
87
Randnummer 277 CvA. Artikel 1:76, lid 5, Wft. Dit wordt door DNB overigens ook niet betwist. Zie CvA, noot 144. Artikel 1:76, lid 5 Wft. CvA, noot 144. Artikel 1:76 lid 5 Wft en Kamerstukken II 2005-06, 29 708, nr. 19, p. 412. Artikel 1:76 lid 6 sub d Wft. Artikel 1:79 sub a jo bijlage bij artikel 1:79 Wft respectievelijk artikel 1:80 sub a jo bijlage bij art. 1:80 Wft.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
87
86
19/41
85
d.
Zalm zou − anders dan de stille curator − DNB niet informeren over door hem bij DSB Bank geconstateerde overtredingen van de Wft.
6.11.
88
Het is volstrekt onbegrijpelijk dat de komst van Zalm voor DNB voldoende reden was om op haar benoeming van een stille curator terug te komen. Het positieve deskundigheidsoordeel over Zalm, waarnaar DNB in dit verband verwijst,
89
is hiervoor ui-
teraard niet relevant. Dat zegt immers niets over de mate waarin tegen wicht kon worden geboden aan Scheringa. Zalm beschikte simpelweg niet over voldoende middelen om in te grijpen. Geen verbeteringen onder Zalm 6.12.
DNB verwachtte van Zalm dat hij in het bijzonder aandacht zou hebben voor het evenwicht tussen commercie en prudentie, de governance en adequate maatregelen voor de solvabiliteit en liquiditeit. Kortom: allemaal onderwerpen die al vóór verlening van de vergunning speelden. Geconcludeerd moet worden dat ook in het jaar dat Zalm CFO was op al deze punten, anders dan DNB stelt,
90
geen wezenlijke verbete-
ringen zijn doorgevoerd. (a) Geen aanpassing verdienmodel en geen werkelijke verbetering resultaat 6.13.
Na de aanstelling van Zalm is de funding van DSB Bank gewijzigd – Zalm heeft zich gericht op de spaarmarkt. De wijziging van de funding was echter geen verdienste van Zalm, zoals DNB suggereert, maar pure noodzaak, omdat de securitisatiemarkt in de loop van 2007 was opgedroogd.
6.14.
Een wijziging van het verdienmodel heeft niet plaatsgevonden onder Zalm. Na zijn vertrek was DSB Bank nog steeds sterk afhankelijk van eenmalige provisies.
6.15.
De beperkte verbetering in het resultaat in 2008 was slechts een cosmetische en werd veroorzaakt door een aanzienlijke verlaging van de voorziening voor oninbare vorderingen. Als die voorziening op het gebruikelijke niveau zou zijn gehandhaafd, dan zou het resultaat gelijk zijn geweest. Bovendien waren er incidentele winsten gemaakt op de verkoop van activa aan DSB Beheer en op de inkoop van notes.
91
(b) Geen aanpassing in de governance 6.16.
Ook de governance is niet verbeterd. In de periode dat Zalm CFO was, schreef DNB juist vele brieven, waarin telkens de governance als belangrijk punt van zorg bleef t erugkomen. Zo schreef DNB in een brief van 17 december 2007:
88 89 90
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
91
Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 48. Randnummer 321 CvA. Randnummer 320 CvA. Zie Productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, randnummer 2.7.20.
20/41
"Wij hebben voorts met u gesproken over de Governance van DSB, waarbij met name de positie van de DGA en de bevoegdheden van de R.v.C. aan de orde zijn geweest. Wij zijn van mening dat de bevoegdheden van de R.v.C. dienen te worden uitgebreid. Daarnaast zijn wij van oordeel dat de R.v.C. op korte termijn versterkt dient te worden met een of twee commissarissen met specifieke ba ncaire deskundigheid." 6.17.
92
En op 13 februari 2008: "In het licht van actuele normen is de vraag gerezen of de Raad van Commiss arissen (R.v.C.) voldoende zelfstandige bevoegdheden heeft jegens de Raad van Bestuur (R.v.B.), waarbij de bijzondere combinatie van voorzitter R.v.B. en grootaandeelhouder kritisch meegewogen moet worden. Het viel ons in dit ve rband op, dat de voornoemde brief mede namens de R.v.C. is geschreven, doch uitsluitend door de heer Scheringa is ondertekend."
6.18.
93
In april 2008 vertrokken CIO De Jong, de directeur Risk Management en de pas aangetreden Compliance Officer. DNB overwoog op dat moment om een aanwijzing te geven,
94
maar besloot uiteindelijk om te volstaan met weer een brief:
"DNB en de AFM maken zich grote zorgen over de onevenwichtige besluitvorming binnen de Raad van Bestuur (…). Voor zover inzichtelijk, lijkt de Raad van Bestuur bij de besluitvorming meer oog te hebben gehad voor het bereiken van commerciële doelstellingen en onvoldoende (zichtbare) aandacht te hebben b esteed aan de beheersing van (financiële en compliance) risico's."
95
en: "Al dan niet veroorzaakt door de samenloop van het tegelijkertijd zijn van de voorzitter van de Raad van Bestuur en grootaandeelhouder en het ontbreken van een passage in het Reglement over de verhouding tussen de Raad van Commissarissen en de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, lijkt het er sterk op dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een meer dan wenselijke invloed heeft op het beleid van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen."
92 93 94 95
Productie 162 bij dagvaarding, brief van DNB aan DSB Bank d.d. 17 december 2007, p. 3. Productie 67 bij dagvaarding, brief van DNB aan DSB Bank d.d. 13 februari 2008, p. 1. Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011 p. 19. Productie 70 en 164 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank met betrekking tot de corporate governance en het risicobeheer d.d. 27 mei 2008 respectievelijk 10 juli 2008, p. 6. Productie 70 en 164 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank met betrekking tot de corporate governance en het risicobeheer d.d. 27 mei 2008 respectievelijk 10 juli 2008, p. 8. Zie in gelijke zin Productie 31 bij da gvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 16: "Bovendien lijkt het er sterk op dat de AvA een
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
96
96
21/41
6.19.
DNB bevestigde in april 2009 na het verstrek van Zalm dan ook terecht: "dat de corporate governance bij DSB nog niet op orde is."
97
(c) Geen verbeteringen in de relatie met DSB Beheer 6.20.
Ook de relatie tussen DSB Bank en DSB Beheer bleef ongezond onder Zalm. DSB Beheer was voor haar resultaat afhankelijk van DSB Bank. De vennootschappen die verband hielden met de liefhebberijen van Scheringa, zoals sport en kunst, waren namelijk verlieslatend, maar moesten via DSB Beheer wel liquiditeiten blijven krijgen. En veel ook. Daarom vonden geregeld dividenduitkeringen plaats. Dit ging uiteraard ten koste van de solvabiliteit van DSB Bank. Wanneer de solvabiliteit de uitkering van dividend echt niet toeliet, werd gekozen voor de verstrekking van leningen. DSB Beheer kon die echter niet terugbetalen, terwijl voor de leningen onvoldoende onderpand werd verstrekt. De schuld van DSB Beheer aan DSB Bank liep daarnaast op door de fiscale eenheid. DSB Bank en DSB Beheer hadden dus overduidelijk tegengestelde belangen, terwijl Scheringa kon opereren zoals hem uitkwam.
6.21.
Denk bijvoorbeeld aan de financiering van acquisities van ondernemingen die DSB Bank van DNB niet mocht aankopen. Scheringa liet DSB Beheer die ondernemingen kopen en de koopprijs financieren door DSB Bank. De onderneming die DSB Bank van DNB wel had mogen kopen, Clicks4Sales, werd een aantal maanden later alsnog aan DSB Beheer verkocht om de solvabiliteit van DSB Bank op te krikken. De koopprijs werd echter wederom door DSB Bank gefinancierd. Een jaar later moest de solvabiliteit van DSB Beheer juist worden opgekrikt en werd diezelfde onderneming weer verkocht aan DSB Bank. Dit was weer volledig op initiatief van Scheringa, die persoonlijk voor deze betaling van EUR 8 miljoen tekende. Dit is typerend voor de relatie tussen DSB Bank en DSB Beheer. Er werd volop geschoven met ondernemingen en financieringen, afhankelijk van de liquiditeits - of solvabiliteitsbehoefte van één van de twee vennootschappen.
6.22.
Tijdens het CFO-schap van Zalm vond bovendien de overschrijding van de Grote Posten Regeling plaats in de zomer van 2008. Aanleiding hiervoor was dat DSB Bank de koopprijs van het door DSB Beheer aan te schaffen tweede vliegtuig tijdelijk financierde.
6.23.
De relatie met DSB Beheer was dan ook een belangrijk punt van zorg, zo liet DNB DSB Bank eind november 2008 weten.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
97
meer dan wenselijke invloed heeft op het beleid van de RvB en de RvC; de aandeelhouder lijkt de rol en ve rantwoordelijkheden van de RvC nog in onvoldoende mate te accepteren. Productie 169 bij dagvaarding, brief van DNB aan DSB Bank d.d. 1 april 2009 betreffende verslag van een bespreking d.d. 20 februari 2009, p. 3.
22/41
"Zo is er een grote exposure van de DSB Bank op DSB Beheer. Gezien het o ngedekte karakter van de vordering is het wenselijk dat deze vordering wordt t eruggebracht." 6.24.
98
Zalm had als taak een financieel beleidskader voor de relatie met DSB Beheer op te stellen. Het beleidskader van slechts anderhalve pagina dat DNB in januari 2009 van hem ontving, nam de zorgen van DNB zeker niet weg. "Wij vinden het niet acceptabel dat er tot op heden nog geen actuele (en schriftelijke) kredietbeoordeling van de exposure op Beheer heeft plaatsgevonden en dat evenmin is vastgesteld in hoeverre de huidige kredietuitzettingen passen binnen het door de R.v.B, en R.v.C. geaccordeerde beleidskader."
99
en: "Wij concluderen dat zowel de R.v.C. als de R.v.B. tot op heden niet adequaat hebben gehandeld op de door DNB geconstateerde tekortkomingen met betre kking tot de financiële relatie met DSB Beheer." 6.25.
100
DNB greep echter weer niet in. (d) Geen structurele verbeteringen solvabiliteit
6.26.
De solvabiliteit werd in 2008 deels kunstmatig verbeterd. Daar stond echter een forse toename van de leningen aan DSB Beheer tegenover. De solvabiliteit bereikte onder Zalm hoe dan ook niet de streefratio van 12%. DNB was daarom, anders dan zij nu verrassend stelt,
101
ook op dit punt zeker niet tevreden. In een brief van 23 december
2008 uitte DNB haar zorg over het feit dat de uitkering van dividend aan DSB Beheer de solvabiliteitsratio verder onder druk zou zetten: "De bis ratio van DSB bevindt zich regulier rond de 11 procent; nieuw is echter dat deze recentelijk is gedaald naar 10,5 procent. In de wetenschap dat de pe rpetual (…) op dit ogenblik weinig kans van slagen lijkt te hebben, is dit een kr itisch gegeven. De heer Offringa geeft aan dat de aandeelhouder, nadat hij a nderhalf jaar geen dividend heeft ontvangen, in 2009 een uitkering wenst, hetgeen de bis ratio onder druk zal zetten. Hij is dan ook bezorgd over een
98
99
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
100
Productie 78 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 23 december 2008 betreffende verslag van de bespreking op 26 november 2008, p. 5. Productie 167 bij de dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 20 januari 2009, p. 3. Productie 167 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 20 januari 2009, p. 3. Randnummer 320 CvA.
23/41
eventuele ontwikkeling dat DNB de hoogte van de bis ratio zal aanscherpen, immers waar moet DSB dan het kapitaal vandaan halen." 6.27.
102
In werkelijkheid was het nog veel slechter gesteld met de solvabiliteit. In de gera pporteerde cijfers werden immers ten onrechte achtergestelde leningen tot het toetsingsvermogen gerekend. Juist in de periode van Zalm nam het aantal achtergestelde leningen toe. Wanneer de solvabiliteit correct wordt berekend, dan blijkt dat deze gedurende de hele periode van Zalm onder de 10% heeft gelegen.
103
Op dit punt
kom ik straks nog terug. Vertrek van Zalm: de CFO-loze periodes 6.28.
Zalm was in 2008 op geen enkele manier in staat gebleken om de hooggespannen verwachtingen waar te maken, laat staan dat hij zou kunnen tippen aan hetgeen een stille curator zou hebben kunnen bereiken. Aan de situatie waaraan DNB met de benoeming van een stille curator een einde had willen maken was dan ook niets vera nderd. Alle reden voor DNB om alsnog in te grijpen bij DSB Bank, zou men zeggen.
6.29.
Eind november 2008 trad Zalm bovendien toe tot de RvB van ABN AMRO. Vanaf december 2008 was hij nog maar nauwelijks bij DSB Bank aanwezig; tot 15 maart 2009 was Zalm met medeweten van DNB nog slechts in naam CFO bij DSB Bank.
104
In die periode was de functie van CFO dus feitelijk onbemand, net als na het vertrek van Van Dijk een jaar eerder. 6.30.
Men zou verwachten dat DNB dan toch in ieder geval in het vertrek van Zalm aanleiding zou zien alsnog een stille curator te benoemen of op een andere wijze tot handhaving over te gaan. DNB liet de zaken echter weer op hun beloop.
6.31.
Half maart 2009 trad De Grave als nieuwe CFO toe tot de RvB. Scheringa had dit buiten de RvC om geregeld. DNB zag De Grave bovendien niet zitten. Dat laatste loste zichzelf op. De Grave werd na twee maanden alweer door Scheringa ontslagen. Het tegenwicht dat hij bood beviel Scheringa niet. De RvB bestond vervolgens weer alleen uit Scheringa en Van Goor. Pas op 8 juli 2009 trad Buwalda aan als nieuwe CFO, terwijl hij eerder door DNB te licht was bevonden. En weer stelde DNB geen stille curator aan.
102
103
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
104
Productie 78 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d. d. 23 december 2008 betreffende verslag van de bespreking op 26 november 2008, p. 4-5. Zie randnummers 6.5.47-6.5.51 dagvaarding. Zie uitvoeriger randnummer 6.2.40 dagvaarding en productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, randnummers 2.8.1-2.8.3.
24/41
6.32.
Vanaf 1 december 2008 (het aftreden van Zalm) tot aan het faillissement is er dus feitelijk geen in de ogen van DNB geschikte CFO geweest. Had DSB Bank die dan helemaal niet nodig?
6.33.
105
DNB verwijst in dit verband naar de geruststellende woorden van de RvC op 6 februari 2009, dat de tijdelijke afwezigheid van een CFO geen verhoogd risico was. Er zouden geen belangrijke beslissingen worden genomen zonder voorafgaande di scussie met de RvB en de RvC.
6.34.
106
Het tegendeel bleek echter het geval.
Scheringa maakte juist na het vertrek van Zalm gebruik van de mogelijkheid om b elangrijke besluiten te nemen, bovendien zonder die af te stemmen met de RvC. Op 12 februari 2009, dus slechts zes dagen na de 'geruststellende woorden' van de RvC, besloot Scheringa om in 2009 over te gaan tot uitkering van een interimdividend (via DSB Ficoholding) aan DSB Beheer van ruim EUR 20 miljoen in twaalf maandelijkse termijnen van EUR 1,7 miljoen. Dat de solvabiliteit van DSB Bank zelf daarmee weer flink zou dalen, werd voor lief genomen. De liquiditeitsbehoefte van Scheringa's hobby's werd belangrijker geacht dat de gezondheid van DSB Bank zelf. De RvC kreeg pas in juni 2009 kennis van het dividendbesluit en de toen al deels uitgekeerde dividenden. DNB kreeg daarentegen direct het besluit toegestuurd. "Het dividend beleid voor 2009 is door de RvB afgelopen week vastgesteld op Eur 1,7 mln dividend per maand, voor zover het cumulatieve resultaat over 2009 dit toelaat. De consequentie hiervan is dat we voor de solvabiliteitsberekening de eerste Eur 20,4 mln van het resultaat niet mee tellen vwb de bepaling van het toetsingsvermogen."
6.35.
107
Weer deed DNB helemaal niets. In haar verweer gaat DNB hier niet op in. Zij wijst slechts op het feit dat zij niet was geïnformeerd over het feit dat de RvC niet was g econsulteerd over het besluit.
108
Daarmee is nog geen verklaring gegeven voor het feit
dat DNB niets heeft gedaan met het zorgwekkende bericht over het dividendbesluit zelf en de gevolgen die dat voor de solvabiliteit zou hebben. Het besluit bevestigde toch maar weer dat DSB Bank in dienst stond van DSB Beheer en dat DSB Bank niet werkelijk streefde naar een hogere solvabiliteit. Zolang DSB Beheer of één van haar dochters behoefte had aan liquiditeit zou de solvabiliteit van DSB Bank nooit werk elijk verbeteren. 6.36.
DSB Beheer lag dus aan het geldinfuus van DSB Bank. Daarvoor werden ook kunstgrepen toegepast. Een voorbeeld is de vooruitbetaling van de huur voor de kantoorf i-
105 106 107
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
108
Vergelijk Hof Amsterdam16 oktober 2003, JOR 2003/260 (Laurus), r.o. 3.8-3.9. Randnummer 347 CvA. Productie 188 bij dagvaarding, E-mail van Buwalda aan DNB (Holthuizen) d.d. 17 februari 2009. Randnummer 406 CvA.
25/41
lialen. Begin maart 2009 werd besloten de resterende drie kwartalen van 2009 van in totaal EUR 3,6 miljoen op voorhand aan DSB Beheer te voldoen, dit terwijl de filialen op dat moment al waren verhangen naar een separate vennootschap. Deze betaling hield verband met de liquiditeitsbehoefte van de hobby's van Scheringa, in het bijzonder 109 van AZ die "met smart zat te wachten op liquiditeit". Omdat het kredietlimiet van EUR 75 miljoen een verdere steunmaatregel van DSB Bank aan DSB Beheer niet toeliet, werd dit alternatief bedacht. Ook vond op 26 maart 2009 een extra dividenduitkering van EUR 4,5 miljoen plaats. 6.37.
Niet alleen in zuiver financiële zin ging Scheringa zijn eigen gang : op de eerste dag van de vakantie van Van Goor – op dat moment zijn enige mede-bestuurder – blies Scheringa de door Van Goor uitgewerkte noodzakelijke reorganisatie af en Van Goor werd niet gekend in de goedkeuring van de jaarrekening 2008 in juni 2009.
6.38.
DNB reageerde in een brief van 19 juni 2009 als vanouds verontrust op de situatie bij DSB Bank: "DNB stelt in algemene zin vast dat de gang van zaken bij DSB Bank de zorg van DNB als toezichthouder heeft vergroot over de wijze waarop binnen DSB Bank de bedrijfsvoering wordt beheerst. (…) DNB constateert dat DSB Bank er nog niet in geslaagd is om een evenwic htig bestuur te vormen. In de afgelopen twee maanden is opnieuw vastgesteld dat er sprake is van blokvorming tussen enerzijds de CEO en de COO en anderzijds de CFO. DNB acht het van groot belang dat een bestuur van een bank functioneert als een collegiaal bestuur, waarin alle bestuurders op gelijke en evenwichtige wijze hun verantwoordelijkheid kunnen nemen. Tot op heden is hier bij DSB Bank in onvoldoende mate sprake van."
6.39.
110
DNB volstond opnieuw met slechts een uiting van zorg, maar liet na van haar wettelijke bevoegdheden gebruik te maken.
6.40.
In het voorjaar van 2009 kwam DSB Bank zeer negatief in de media vanwege de zorgplichtschendingen. DNB stelt nu dat zij de zorgplichtschendingen niet kon voo rkomen
111
en dat de AFM verantwoordelijk was voor dat onderdeel van DSB Bank.
112
DNB probeert daarmee haar verantwoordelijkheid en positie kleiner te maken dan die in werkelijkheid was. De zorgplichtschendingen waren inherent aan het verdienmodel
109 110 111
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
112
Productie 1 bij dagvaarding. Rapport Oorzakenonderzoek, randnummer 2.8.82. Productie 84 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 19 juni 2009. Randnummer 466 CvA. Randnummers 461-462 CvA.
26/41
van DSB Bank, DNB wist dat het verdienmodel prudentiële risico's meebracht. Voor het ecarteren van die risico's was DNB ten volle verantwoordelijk. DNB heeft DSB Bank ook regelmatig aangesproken op haar verouderde verdienmodel, maar telkens zonder resultaat en zonder vervolgactie van DNB. 6.41.
Ondanks dat de problemen verergerden bleef de aanpak van DNB passief en traag. DNB gunde DSB Bank nog steeds (te) veel tijd om actie te ondernemen en om te reageren op brieven van DNB.
113
Zelfs eind september 2009 gaf DNB DSB Bank nog
een termijn van ruim een maand om een plan met maatregelen aan te leveren; de maatregelen zelf behoefden dus nog niet eens te worden genomen. 6.42.
114
Uiteindelijk werd weliswaar Projectgroep Homerus opgericht, maar van werkelijke acties van die projectgroep is Eisers, ook na lezing van het verweer van DNB, niets gebleken. Van het heenzenden van Scheringa is zelfs in oktober 2009 nog afgezien. Dit is onbegrijpelijk.
7.
Falend toezicht en uitblijven van handhavend optreden
7.1.
De problemen die zich bij DSB Bank voordeden hielden allemaal met elkaar verband. Ze waren ook al jaren bij DNB bekend. Die problemen draaiden allemaal om (de positie van) Scheringa. Scheringa had liefhebberijen die veel geld kostten. Dit geld haalde hij uit DSB Bank. DSB Bank moest zo winstgevend zijn, dat zij afhankelijk bleef van een verdienmodel waarbij ten koste van de klanten hoge winsten werden gemaakt aan het begin van een contract. De winsten werden als dividend uitgekeerd. Daarnaast werden leningen verstrekt aan DSB Beheer, die niet werden terugbetaald. Het gevolg was dat de financiële positie van DSB Bank werd uitgehold, DSB Beheer een enorme, oninbare schuld bij DSB Bank kreeg en er zorgplichtclaims op DSB Bank ontstonden. Door zijn dubbelrol als voorzitter van de RvB en grootaandeelho uder kon Scheringa dit alleen voor elkaar krijgen. RvC en medebestuurders konden hem geen strobreed in de weg leggen, omdat hij ze aannam en ontsloeg. Ook van een OR had Scheringa geen last, want die was er niet.
7.2.
Volgens DNB zou de allesoverheersende positie van Scheringa niet zijn gebleken, althans zou niet zijn gebleken dat Scheringa deze positie ook misbruikte .
115
Beide
stellingen kunnen niet serieus worden genomen. Eisers hebben – ook vandaag – vele concrete voorbeelden genoemd van het solistisch optreden van Scheringa en reacties daarop van DNB. Het probleem was niet dat DNB niet op de hoogte was, maar dat zij niet optrad. Zoals de Commissie Scheltema terecht opmerkte:
113 114
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
115
Zie hierover uitvoeriger randnummers 6.2.75-6.2.76 dagvaarding. Productie 206 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 25 september 2009, p. 6. Randnummer 326 CvA.
27/41
"Alle problemen waarmee DSB worstelde en die relevant zijn gebleken bij de ondergang, had de toezichthouder in het vizier". 7.3.
116
Toch heeft DNB het nooit aangedurfd om werkelijk op te treden tegen DSB Bank in het algemeen en Scheringa in het bijzonder. Zij stond er bij en keek er naar. DNB schreef brief na brief, maar van concreet ingrijpen was ge en sprake.
7.4.
DNB stelt nu dat zich geen overtredingen zouden hebben voorgedaan waartegen zij had kunnen optreden. Nog afgezien van het feit dat voor bepaalde maatregelen, z oals het heenzenden van Scheringa en het benoemen van een stille curator, geen concrete overtreding noodzakelijk was, deden zich weldegelijk overtredingen voor. Governance: strijd met de artikelen 3:10 en 3:17 Wft
7.5.
Zo werd met de relatie tussen DSB Bank en DSB Beheer niet alleen de Grote Posten Regeling overschreden, maar ook de artikelen 3:10 en 3:17 Wft, op grond waarvan – kort gezegd – sprake moet zijn van een integere en beheerste bedrijfsvoering. In dat kader moeten bijvoorbeeld tegenstrijdige belangen worden tegengegaan. De relatie tussen DSB Bank en DSB Beheer werd bij uitstek gekenm erkt door tegenstrijdige belangen: enerzijds de liquiditeitsbehoefte van DSB Beheer en haar verlieslatende dochters (Sport en Art) en anderzijds het belang van bijvoorbeeld de solvabiliteit en liquiditeit van DSB Bank.
7.6.
Natuurlijk weet DNB heel goed dat de situatie in strijd was met de artikelen 3:10 en 3:17 Wft en de daarop gebaseerde bepalingen van het Besluit prudentiële regels Wft. In dit verband is de boete die DNB dit jaar heeft opgelegd aan verzekeraar HDI interessant. Ik noem enkele voorbeelden: a.
Ook bij HDI was sprake van vermenging van zakelijke en privébelangen, onder meer (net als bij DSB Bank) in verband met financiering van liefhebberijen van de voorzitter van de RvB (een appartement op Mallorca, een plezierjacht, een raceauto en een autorenvereniging), zonder de vestiging van (voldoende) zekerheid).
b.
Ook bij HDI werd de RvC bij besluiten waarbij een belangenconflict speelde g epasseerd.
c.
Ook bij HDI werd binnen de RvB onvoldoende tegenwicht geboden aan de voorzitter.
d.
Ook bij HDI handelde de voorzitter solistisch en vonden op diens initiatief transacties en betalingen plaats, onder meer ten behoeve van hemzelf, die niet binnen de normale bedrijfsvoering van HDI pasten.
Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 239.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
116
28/41
e.
Ook bij HDI werd het bedrijfspand gehuurd van een vennootschap waarin HDI, bestuurders en (ex)medewerkers certificaten van aandelen hielden,
7.7.
In de HDI-zaak merkt DNB dit handelen aan als een overtreding van de artikelen 3:10 en 3:17 Wft en de daarop gebaseerde bepalingen in het Besluit prudentiële regels Wft. In onze procedure doet DNB alsof zij niet weet dat vergelijkbaar handelen van DSB Bank hetzelfde moet worden gekwalificeerd.
7.8.
Ook blijkt uit het boetebesluit dat onder het tegengaan van belangenverstrengeling ook wordt verstaan het tegengaan van de schijn van belangenverstrengeling. Wanneer sprake is van belangenverstrengeling of de schijn daarvan staat daarmee vast dat het beleid, de procedures en de maatregelen op het gebied van integriteit onvoldoende zijn. Dat geldt zeker wanneer bestuurders eigener beweging interne procedures en reglementen overtreden, aldus DNB in de HDI-zaak.
117
Dit deed zich heel
duidelijk voor bij DSB Bank. Scheringa initieerde immers diverse transacties en t ekende zelfs – in strijd met interne regels – persoonlijk voor bepaalde betalingen, zoals de terugkoop van Clicks4Sales. 7.9.
De problemen rond tegenstrijdige belangen konden ontstaan, doordat DSB Bank niet beschikte over een tegenstrijdig belangregeling. DSB Bank beschikte niet over procedures en maatregelen ter waarborging van integriteit om te voorkomen dat privébelangen van medewerkers en beleidsbepalers zouden conflicteren met de zakelijke belangen in de uitoefening van hun functie. Ook dit was in strijd met de wet.
118
Solvabiliteit 7.10.
Ook had DNB zeker moeten optreden tegen de verslechtering van de solvabiliteit. De solvabiliteit waarvan DNB ten tijde van het toezicht is uitgegaan, was al aanleiding voor de benoeming van de stille curator in november 2007.
7.11.
In werkelijkheid was het nog veel slechter gesteld met de solvabiliteit van DSB Bank, omdat ten onrechte de achtergestelde deposito's zijn meegerekend bij het toetsingsvermogen. Uit de – in de dagvaarding uitvoerig besproken
119
– uitspraak van het Col-
lege van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) volgt dat uit de voorwaarden van de achtergestelde deposito's volgde dat dit niet was toegestaan. Indien de solvabiliteit juist zou zijn beoordeeld dan zou in augustus 2007 al zijn geconstateerd dat de solvabiliteit onder de 10% was uitgekomen. DSB Bank was dus niet in staat om dat n i-
117
118
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
119
Productie 261 bij akte, Besluit van DNB tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan HDI-Gerling Verzekeringen N.V. d.d. 1 april 2014, p. 12-13, p. 15-17, p. 31-32. Productie 261 bij akte, Besluit van DNB tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan HDI -Gerling Verzekeringen N.V. d.d. 1 april 2014, p. 27. Randnummers 6.5.49-6.5.52 en 6.5.67-6.5.77 dagvaarding.
29/41
veau te halen, laat staan een niveau van 12% waarnaar in het kader van het ve rhoogde toezicht moest worden gestreefd. 7.12.
Zoals Eisers al vreesden, doet DNB in dit verband een beroep op rechtsdwaling: zij pastte de wet niet goed toe, omdat ze deze niet kende. Zoals Eisers al in de dagvaarding hebben uitgelegd, komt zeker een overheid geen beroep op rechtsdwaling toe.
7.13.
120
Stuitender is nog het beroep van DNB op de door het CBb vernietigde uitspraak van de rechtbank: "dat de interpretatie van de regelgeving door DNB in redelijkheid verdedigbaar was, blijkt uit het feit dat deze in eerste aanleg door de Rechtbank Rotte rdam als juist is bevonden" aldus DNB.
121
Wil DNB nu werkelijk zeggen dat van haar
niet kon worden gevergd dat zij een juiste uitleg aan de deposito -overeenkomsten gaf, omdat deze zo complex waren dat zelfs de rechtbank hier moeite mee had? Van een prudentieel toezichthouder mag toch worden verwacht dat hij de wet juist toepast en niet een beroep doet op een onjuiste, vernietigde uitspraak. 7.14.
Het arrest van het Hof Amsterdam, inmiddels bekrachtigd door de Hoge Raad,
122
waarnaar DNB verwijst, is in dit verband niet relevant. Het arrest zegt immers niets over de vraag of DNB de solvabiliteit juist heeft beoordeeld. 7.15.
Het arrest is wel relevant waar het hof overwoog dat van de toezichthouder een waakzamere houding had mogen worden verwacht omdat: "de solvabiliteit op langere termijn in het najaar van 2007 nog een wezenlijk zorgpunt was voor DNB, ten aanzien waarvan niet kan worden aangenomen dat deze zorg reeds eind 2007/eerste helft 2008 afdoende was weggenomen."
7.16.
Ook heeft het hof oog gehad voor de diverse andere problemen bij DSB Bank: "Daarbij komt dat er in de relevante periode bepaald geen zekerheid was over de stabiliteit binnen DSB op langere termijn. Verschillende gesignaleerde problemen waren nog niet afdoende verholpen; het nieuwe verdienmodel was nog niet uitgekristalliseerd en er waren nog zorgen op het gebied van de corporate governance." Onrechtmatig handelen van DNB
7.17.
Ondanks deze zorgen heeft DNB als gezegd nooit ingegrepen. DNB heeft te lang een afwachtende houding ingenomen, terwijl haar duidelijk was of in ieder geval had moeten zijn dat zij niet langer kon volstaan met het schrijven van brieven en het voe-
120 121
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
122
Randnummers 6.5.73-6.5.74 dagvaarding. Randnummer 376 CvA. HR 21 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3349.
30/41
ren van gesprekken. Die hadden bij DSB Bank nog nooit geholpen. Als gevolg hiervan kon Scheringa compleet zijn eigen gang gaan, met alle gevolgen van dien. DNB heeft met haar nalaten in strijd gehandeld met haar taak als prudentieel toezichtho uder. Zij heeft dan ook onrechtmatig gehandeld. 7.18.
Daarbij is het handelen van DNB in strijd met de beginselplicht tot handhaving. Uit vaste rechtspraak volgt al dat deze plicht op DNB rust. DNB acht zich ook zelf gebonden aan de beginselplicht tot handhaving, zo volgt uit de hiervoor besproken boete die aan HDI is opgelegd: "Dit beleid heeft onder andere als uitgangspunt dat overtredingen niet worden gedoogd en dat in beginsel handhavend dient te worden opgetreden zodra DNB een overtreding heeft geconstateerd."
7.19.
123
DNB brengt hier in haar verweer tegenin dat deze plicht nog niet aan de orde zou zijn, omdat de verschillende onderwerpen die bij DSB Bank speelden zich nog in de toezichtfase bevonden. Dit is onjuist. DNB was gedetailleerd op de hoogte van de vele problemen bij DSB Bank. Daarmee gaat toezicht over in handhaving. Het was ook voor DNB duidelijk, of had dat in ieder geval moeten zijn, dat de informele aanpak geen enkel effect had bij DSB Bank en dat het tijd was voor de formele aanpak. De situatie bij DSB Bank en de opstelling van Scheringa in het bijzonder vroegen om actie.
7.20.
En actie bestaat ook niet uit het oprichten van een 'projectgroep'. Nooit is duidelijk geworden dat de projectgroepen Hector en Homerus werkelijk iets hebben ondern omen. Dat de oproep van Lakeman de werkzaamheden van Homerus zou hebben doorkruist is dan ook niet gebleken. De vele verwijzingen naar formele structuren als de projectgroepen zijn vooral kenmerkend voor de afstandelijke, bedachtzame en ambtelijke opstelling van DNB en passen ook goed bij de eigen analyse van DNB uit 2010 dat zij jarenlang te lang bleef hangen in analyse en te laat overging tot actie.
124
DE HAIRCUT 8.
Inleiding
8.1.
Dit brengt mij heel logisch bij de haircut. In de tweede helft van 2009 werd DNB vooral geconfronteerd met de gevolgen van haar eigen jarenlange stilzitten.
123
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
124
Productie 261 bij akte, Besluit van DNB tot het opleggen van een bestuurlijke boete aan HDI -Gerling Verzekeringen N.V. d.d. 1 april 2014, p. 30. Zie productie 262 bij akte, Van analyse naar actie. Plan van aanpak cultuurverandering toezicht DNB , d.d. augustus 2010.
31/41
8.2.
Dit was niet anders met de oproep van Lakeman. Deze riep op tot een run op de bank in verband met de zorgplichtproblematiek, welke hij direct linkte aan de gove rnance en de behoefte van de aandeelhouder van DSB Bank aan ge ld. Op de vraag of DSB Bank failliet moest, antwoordde Lakeman op 1 oktober 2009: "Ja, maar dat is niet een doel op zichzelf maar het is een middel om de bela ngen van de benadeelde partijen te behartigen. Op het ogenblik zie je namelijk dat DSB Bank uitsluitend de belangen van één aandeelhouder, van meneer Scheringa behartigt […]"
8.3.
125
De acute problemen waarin DSB Bank als gevolg van de run op de bank vervolgens terecht kwam waren dus het gevolg van het feit dat DSB Bank zich de belangen van haar klanten volstrekt onvoldoende aantrok. Niets nieuws voor DNB, die in 2003 en 2006 al schreef dat DSB Bank prudentiële risico's liep door de zorgplichtproblemen.
8.4.
126
Doordat DNB ruim zes jaar niets met haar eigen constateringen heeft gedaan, kon Lakeman in oktober 2009 de zorgplichtschendingen aangrijpen om op te roepen tot een bank run.
8.5.
Men zou verwachten dat DNB hierop alles in het werk zou stellen om de nadelige gevolgen van haar stilzitten weg te nemen en zou proberen te voorkomen dat derden schade zouden leiden door het nalaten van DNB. Niets is minder waar. DNB koos voor de botte bijl en sloot DSB Bank af van liquiditeit. Het ECB -krediet werd dusdanig beperkt dat DNB wist dat DSB Bank binnen enkele dagen zonder liquiditeitsm ogelijkheden kwam te zitten. Weliswaar werd noodkrediet toegezegd, maar dit was slechts een voorziening voor een week. Bovendien kreeg DSB Bank slechts de b eschikking over EUR 100 miljoen – en dus niet EUR 400 miljoen, zoals DNB ons wil doen geloven.
8.6.
127
Daarmee was het over en uit voor DSB Bank.
Waarom deze heftige ingreep? In oktober 2009 was de omvang van de zorgplich tproblematiek bij DSB Bank nog niet bekend. Ramingen liepen uiteen, maar DNB dacht naar eigen zeggen aan een totaalbedrag van EUR 35 miljoen.
128
Moest daar-
voor de liquiditeit van de bank geheel worden afgesneden? Waren er op 4 oktober 2009 geen afspraken gemaakt over het vertrek van Scheringa, de overdracht van de aandelen in DSB Bank en de aanstelling van een bewindvoerder? Had DNB daarmee
125 126
127
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
128
Productie 1 bij dagvaarding, Rapport Oorzakenonderzoek, p. 104-105. Zie productie 37 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank (oud) d.d. 19 februari 2003 en productie 43 bij dagvaarding, Brief van DNB aan DSB Bank d.d. 19 mei 2006, p. 3. Randnummers 496, 498, 548, 549 en 587 CvA Het gesteld in randnummer 537 CvA is dan ook onjuis t. DNB betwist het gestelde in randnummers 9.3.49-9.3.53 niet materieel. Productie 25 bij dagvaarding, Gespreksverslagen DNB d.d. 6 mei 2011, p. 13.
32/41
niet de touwtjes in handen bij DSB Bank? Liepen er geen onderhandelingen met de grootbanken over een liquiditeitsvangnet of mogelijk zelfs een doorstart? Nam de ui tstroom van spaargeld niet af? 8.7.
Waar was DNB mee bezig? De haircut was een volstrekt onbezonnen actie van DNB.
9.
Punten van overeenstemming
9.1.
Voordat ik inzoom op de heftige reactie van DNB op de oproep tot de bank run is het goed om te benadrukken dat partijen het over best veel eens zijn. DNB heeft veel van de stellingen van Eisers onderschreven of in ieder geval niet betwist.
9.2.
Met name over het juridische kader
129
en de feiten
130
bestaat in belangrijke mate
overeenstemming. Belangrijke vaststaande uitgangspunten zijn dan ook:
In het kader van de ECB-faciliteit bestaat een kredietovereenkomst tussen DNB en DSB Bank, niet tussen het Europees Stelsel van Centrale Banken of het E urosysteem en DSB Bank.
131
Op deze kredietovereenkomst zijn uitsluitend Nederlands recht ne Voorwaarden van DNB
133
Onder het destijds geldende beleid van de ECB leidden tenders in beginsel tot hierdoor als funding voor banken.
135
134
Feitelijk werkte het ECB-krediet
DNB wist al in 2008 dat DSB Bank nage-
noeg geheel afhankelijk was geworden van het ECB-krediet.
136
Weigering of beperking van kredietruimte via het toepassen van een additionele haircut was uitsluitend mogelijk indien en voor zover dit voor een adequate risicobeheersing noodzakelijk was.
137
De waardering van het onderpand door DNB is tot het moment van toepassing van de additionele haircut door DNB nooit ter discussie gesteld.
129 130 131 132 133 134 135 136 137
138
Niet weersproken zijn: randnummers 8.2.1, 8.2.4-8.2.22, 8.3.1-8.3.4, 8.3.6 en 9.2.9 dagvaarding . Niet weersproken zijn: randnummers 9.2.1-9.2.16, 9.2.18-9.2.42 en 9.2.44-9.2.72 dagvaarding. Randnummer 8.2.15 dagvaarding. Randnummers 8.2.2 en 8.2.16 dagvaarding. Randnummers 8.2.17-8.2.21 dagvaarding. Randnummers 9.2.9 en 9.3.2 dagvaarding. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 201. Randnummer 9.3.16 dagvaarding; niet betwist in randnummers 492 en 564 CvA. Randnummer 9.3.2 dagvaarding. Randnummer 9.2.17 dagvaarding.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
138
en de Algeme-
van toepassing.
volledige toewijzing van kredietaanvragen.
132
33/41
DSB is haar verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst altijd nagek omen.
9.3.
139
De haircut is niet gebaseerd op enige berekening.
140
Ondanks deze punten van overeenstemming probeert DNB bij conclusie van antwoord toch weer de nodige mist op te trekken. DNB hamert vooral op haar verplic htingen jegens het Eurosysteem. Haar gebondenheid aan het Statuut, het Richtsnoer en de Algemene Documentatie
141
maakten volgens DNB dat zij gehouden was het
Eurosysteem te beschermen. Over haar juridische relatie met DSB Bank is DNB echter nogal vaag: a. Hoewel op de kredietovereenkomst met DSB Bank (uitsluitend) Nederlands recht van toepassing is, laat DNB de bescherming van het Nederlands contractenrecht geheel onbesproken. DNB betwist ongemotiveerd dat op haar enige zorgplicht van toepassing is en spreekt in algemene termen over het voor kredietfaciliteiten 'geldende raamwerk'.
142
b. DNB stelt niet gebonden te zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 9.4.
143
DNB creëert hiermee een juridisch vacuüm, althans voor zover het haar relatie tot DSB Bank betreft. Dat is voor DNB een uitermate comfortabele positie. In de opvatting van DNB is haar relatie met DSB Bank rechteloos,
144
zodat deze geen obstakels
bevat om, ongeacht de consequenties daarvan, alle maatregelen te treffen die volgens DNB ter bescherming van het Eurosysteem nodig zijn. 9.5.
Natuurlijk werkt het zo niet. DNB is gewoon gebonden aan haar contractuele verplichtingen, de op haar rustende zorgplicht en de wettelijke beperkingen die gelden bij de uitoefening van contractuele bevoegdheden. Daarbij is DNB ook gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
145
De krampachtige poging van DNB
om aan die beginselen te ontkomen strandt niet alleen op de artikelen 3:14 BW, 3:1,
139 140 141
142 143 144
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
145
Randnummer 9.3.4 dagvaarding. Randnummer 9.3.38 dagvaarding en randnummer 570 CvA. DNB erkent dat de Algemene Documentatie geen directe werking heeft, maar is daaraan volgens haar toch gebonden. Zie randnummer 521 CvA. Randnummers 522 en 558-561 CvA. Randnummers 493-494 en 576-577 CvA. DNB duidt deze aan als 'krachtenveld', zonder te specificeren welke juridische status dit zou hebben (randnu mmer 537 CvA). Ook wordt gewezen op een 'bestendige beleidslijn', wederom zonder enige juridische duiding (randnummer 545 CvA). Zie hierover Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 270 e.v.
34/41
lid 2, Awb en de vaste rechtspraak van de Hoge Raad.
146
Het betoog van DNB dat de
Algemene wet bestuursrecht niet van toepassing zou zijn, is bovendien gebaseerd op de aanname dat Eisers zouden menen dat DNB niet in haar civielrechtelijke hoedanigheid, maar als bestuursorgaan wordt aangesproken. Dit is onjuist. Bove ndien, het kan DNB toch niet zijn ontgaan dat juist beginselen van behoorlijk bestuur gelden;
148
147
in het Europees recht algemene
alle door Eisers ingeroepen beginselen
vinden ook een grondslag in het Gemeenschapsrecht.
149
10.
Toepassing van de haircut
10.1.
Terug naar oktober 2009. DNB paste de haircut toe. Wat was daarvoor de reden?
10.2.
Het antwoord van DNB wijzigt steeds, zodat de werkelijke motivering moeilijk valt vast te stellen. Feit is dat DNB geen enkel stuk uit oktober 2009 heeft overgelegd waaruit iets over haar beweegredenen blijkt.
10.3.
Aanvankelijk werd aan DSB Bank in het geheel geen reden gegeven.
150
Aan de
Commissie Scheltema gaf DNB als redenen (i) de uitstroom van liquiditeit door de bank run en (ii) de bedreiging van de solvabiliteit van DSB Bank door mogelijke zorgplichtclaims, die (iii) bovendien de waarde van het onderpand van het ECB krediet zouden bedreigen.
151
In werkelijkheid leek niet zozeer het middel maar het
doel doorslaggevend: voorkomen dat DSB Bank nog een beroep op het Eurostelsel zou doen. In plaats van een echte additionele haircut werd namelijk een cap gezet 152
op de kredietfaciliteit van DSB Bank. Anders gezegd: normaal gesproken is de omvang van de kredietfaciliteit een resultaat van de berekening van de waarde van het onderpand, 146 147
148
149
150 151 152
maar in het geval van DSB Bank werd door DNB eerst het maxi-
Zie hierover randnummers 8.4.7-8.4.20 dagvaarding. J.H. Jans, S. Prechal en R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot het Europees bestuursrecht, Nijmegen; Ars Aequi Libri 2011, p. 118. Zie voor een vergelijking tussen de Europese beginselen en de Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: KLuwer 2014, p. 337-348. Zorgvuldigheidsbeginsel: artikel 6, lid 1, VEU jo. artikel 41 lid 2, sub a, EU-Handvest voor de grondrechten; HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-32/95 P (Lisrestal); HvJ EU 18 juni 2014, zaak T-260/11 (Spanje/EC); Hof van Amsterdam 17 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1372. Evenredigheidsbeginsel: artikel 5, lid 4, VEU; GvEA EG 1 december 1999, (gevoegde) zaken T-125/96 en T-152/96 (Boehringer). Motiveringsbeginsel: artikel 6, lid 1, VEU jo. artikel 41, lid 2 sub c, EU-Handvest voor de grondrechten; HvJ EU 1 oktober 2010, C-370/07 (CITESstandpunt). Rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel: HvJ EG 3 mei 1978, 112/77 (Töpfen/EC); HvJ EG 13 januari 2004, zaak 4533/00 (Kühne & Heitz). Fair play-/verdedigingsbeginsel: HvJ EG 15 juni 2006, zaak C28/05 (Dokter); HvJ EG 18 december 2008, zaak C-349/07 (Sopropé). Verbod op détournement de pouvoir: HvJ EG 29 september 1976, zaak C-105/75 (Giuffrida). Randnummers 9.2.37-9.2.38 dagvaarding. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 200-201. Productie 2 bij dagvaarding, Rapport Scheltema, p. 201. Zie randnummers 8.3.1-8.3.7 dagvaarding.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
153
153
35/41
male krediet vastgesteld en werd daarna de bijbehorende beleningswaarde van het onderpand bepaald. De waarde van het onderpand was dus de uitkomst van een doelredenering. 10.4.
Waarschijnlijk is DNB nogal geschrokken van de juridische risico's van het stellen van een cap in plaats van het waarderen van het onderpand. Het instellen van een cap is namelijk zowel in strijd met de contractvoorwaarden als met de door DNB in acht te nemen zorgvuldigheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
10.5.
Dit verklaart dat DNB ten behoeve van het onderzoek van Curatoren in haar motivering van de additionele haircut is gaan schuiven in richting van de "correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB en van het aangebrachte onderpand " en de mogelijke impact van zorgplichtclaims op de waarde van het onderpand.
154
Kennelijk voelde
DNB zich daarmee echter nog steeds niet helemaal veilig. Aan Curatoren schreef DNB later dat de reden voor de additionele haircut uitsluitend de twijfel omtrent de waarde van het onderpand was; de liquiditeit zou geen enkele rol hebben g espeeld. 10.6.
155
Bij conclusie van antwoord lijkt DNB enkele eerder verlaten standpunten weer te hebben hernomen,
156
zonder de weergave van de feiten door Eisers expliciet te b e-
twisten. Daarbij is de correlatie tussen kredietwaardigheid van het onderpand ve rvangen door de correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en "het onderpand"
157
– Eisers nemen aan dat DNB bedoelt: de waarde van het onderpand.
Soms spreekt DNB bij antwoord echter weer van een correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en de zorgplichtclaims.
158
DNB wisselt dus zelfs nu nog
van standpunt. Dat DNB haar stellingen niet onderbouwt en al helemaal geen bewijsmiddelen heeft overgelegd, maakt het niet makkelijker om vast te stellen welk standpunt DNB inneemt. 10.7.
Voor het antwoord op de vraag of DNB bevoegd was tot het toepassen van de haircut is dit alles van zeer groot belang. Het toepassen van een additionele haircut was in beginsel voorzien in de contractvoorwaarden – Eisers hebben dat altijd voorop gesteld,
159
zodat de verwarring hierover aan de zijde van DNB
160
wat vreemd is. De be-
voegdheid tot het toepassen van een additionele haircut is echter geclausuleerd. A lleen indien en voor zover het toepassen van een additionele haircut voor een
154 155 156 157 158 159
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
160
Productie 31 bij dagvaarding, Feitenoverzicht van DNB d.d. 22 maart 2011, p. 28. Productie 3 bij dagvaarding, Brief van DNB aan Curatoren d.d. 16 maart 2012, p. 6 -7. Randnummer 541 conclusie van antwoord. Randnummers 517, 538, 540 en 542. Randnummers 497 en 579 CvA. Randnummers 8.3.7 en 8.4.1 van de dagvaarding. Randnummer 563 CvA.
36/41
adequate risicobeheersing noodzakelijk is, bestaat de contractuele bevoegdheid daartoe. 10.8.
Het gaat er dus om te bepalen of – en zo ja, in hoeverre – er reden was de waarde van het onderpand te verlagen. DNB noemt drie elementen: (i) de voorziene trekking van krediet door DSB Bank, (ii) de beweerde invloed van de kredietwaardigheid van DSB Bank op de waarde van het onderpand en (iii) de gevolgen van de zorgplich tclaims op de waarde van het onderpand. (i) De voorziene trekking van krediet door DSB Bank
10.9.
Eerst de eenvoudigste: anders dan DNB ongemotiveerd stelt,
161
was DSB Bank niet
voornemens om tot EUR 1,8 miljard aan ECB-krediet te trekken en heeft dit dan ook niet aan DNB gecommuniceerd. De liquiditeitsbehoefte was eenvoudig niet zo groot. Waarom zou zij dan toch duur geld aantrekken? (ii) De kredietwaardigheid van DSB Bank had geen invloed op het onderpand 10.10. Er is geen enkel verband tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en de waarde van het verstrekte onderpand. De door DSB Bank aan DNB in onderpand gegeven activa bestonden uit schuldbewijzen van securitisatiesvennootschappen, notes en Nederlandse staatsobligaties. De staatobligaties hadden een triple A-rating en de verpande notes hadden ten minste de minimaal vereiste A-rating. Niettemin heeft DNB op de verpande notes nog een behoorlijke afslag genomen voor risico's: bijna EUR 600 miljoen op een totale waarde van ruim EUR 2,4 miljard. Bij deze waardering van het onderpand hoefde DNB als pandhouder derhalve in het geheel niet te vrezen voor de gevolgen van het opvragen van spaartegoeden voor de kredietwaa rdigheid van DSB Bank. Eerder erkende DNB dit nog.
162
10.11. Belangrijker is echter dat DNB de oorspronkelijke door DSB Bank verstrekte kredi eten verwart met de in onderpand gegeven schuldbewijzen. Ik zal dit uitleggen, waa rbij ik noodgedwongen op de techniek van securitisaties zal ingaan om te laten zien dat het betoog van DNB geen hout snijdt. 10.12. Bij securitisaties
163
gaat het om oorspronkelijk door DSB Bank aan klanten verstrekte
kredieten. Om de toekomstige inkomsten uit deze kredietovereenkomsten te gelde te kunnen maken, zijn ze door DSB Bank verkocht en geleverd aan een speciaal opgerichte entiteit, een special purpose vehicle ('SPV'). Om de koopprijs te kunnen voldoen, gaf deze SPV op haar beurt schuldpapieren uit, notes genoemd. Deze zijn op de markt verkocht. Cruciaal is dat de rechten uit de kredietovereenkomsten eigen-
161 162
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
163
Randnummer 542 CvA. Productie 3 bij dagvaarding, Brief van DNB aan Curatoren d.d. 16 maart 2012, p. 6-7. Kamerstukken II, 2002/03, 28 878, nr. 3, p. 2 e.v.
37/41
dom worden van de SPV. Daarom lopen kopers van notes in geval van faillissement van DSB Bank geen risico. Voor de houders van een pandrecht op de notes, zoals DNB, geldt uiteraard hetzelfde. 10.13. DSB Bank heeft op enig moment op de markt notes van 'eigen' leningen gekocht. Daarnaast heeft DSB Bank rechtstreeks notes gekocht die door SPV's waren uitgegeven toen de markt voor securitisaties was stilgevallen. Deze worden in de stukken wel de 'interne notes' genoemd. Alle notes werden dus een activum van DSB Bank, niet de onderliggende kredietovereenkomsten zelf, die bij de SPV bleven. Ook het r isico bleef dus bij de SPV's. Er is dus geen correlatie tussen de kredietwaardigheid van DSB Bank en de waarde van de notes. (iii) Geen gevolgen van de zorgplichtclaims op de waarde van het onderpand 10.14. De SPV's liepen uiteraard in theorie wel een risico als klanten waarvan de leningen zijn gesecuritiseerd om wat voor reden dan ook de verplichting tot betaling van rente en aflossingen niet zouden nakomen. Dat risico wordt binnen de SPV afgedekt door een voorziening in cash, die in de loop van de tijd steeds wordt verhoogd. Pas als de verliezen van de SPV hoger zouden zijn dan deze veiligheidsvoorzieningen worden de notes geraakt. Als eerste gebeurt dat met de junior notes, die zijn achtergesteld bij de notes met een hogere rang: de senior notes. Die laatste zijn dus schuldbewijzen met een zeer hoge mate van veiligheid. Ze hebben dan ook minimaal een Arating. Alleen senior notes kunnen dienen als onderpand voor het ECB-krediet. 10.15. De waarde van het door DSB Bank verstrekte onderpand kon dan ook in theorie a lleen negatief worden beïnvloed doordat leningnemers van gesecuritiseerde leningen zich in verband met een zorgplichtclaim zouden beroepen op verrekening en dus aan de SPV minder aan rente en aflossing zouden betalen. Voordat dit effect heeft op de aan DNB in onderpand gegeven senior notes moet er wel heel wat aan de hand zijn. De senior notes worden namelijk pas geraakt als alle reserves binnen de SPV's zijn uitgeput en ook de junior notes voor de volledige waarde zouden zijn geraakt. De totale waarde van de reserve binnen de SPV's en van de junior notes was op datum faillissement EUR 717 miljoen. Tot dit bedrag liepen de senior notes dus hoe dan ook geen enkel risico. 10.16. Zorgplichtclaims zouden bovendien de gehele kredietverlening door DSB Bank betreffen, ook de kredieten die niet waren gesecuritiseerd en kredieten waarvan de notes niet op de balans van DSB Bank stonden. DSB Bank had op datum faillissement ook nog voor circa EUR 1,5 miljard
164
aan leningen in eigen portefeuille. Dit betrof
22,1 % van alle oorspronkelijk door DSB Bank verstrekte en nog lopende leningen .
EUR 1.458.965.270,-
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
164
38/41
Aangenomen dat de zorgplichtclaims alle kredieten in gelijke mate zouden treffen, zouden er dus zorgplichtclaims ter waarde van EUR 920 miljoen moeten optreden voordat de senior notes ook maar voor één Euro zouden worden geraakt. 10.17. Bij een extra afwaardering van het onderpand met EUR 850 miljoen, zoals DNB heeft gedaan, wordt derhalve kennelijk als uitgangspunt genomen dat de zorgplichtclaims de verpande senior notes voor dat bedrag kunnen treffen. Nu de senior notes van alle securitisaties slechts voor 53% waren verpand aan DNB, zou de impact van zor gplichtclaims op alle senior notes van gesecuritiseerde leningen EUR 750 miljoen meer, dus in totaal ruim EUR 1,6 miljard, moeten bedragen. Opgeteld bij de drempel van EUR 717 miljoen en de zorgplichtclaims die niet gesecuritiseerde leningen zo uden raken, zou volgens DNB met de zorgplichtclaims een bedrag van bijna 2,5 miljard gemoeid zijn. Ik laat dan nog daar dat in de waardering van de verpande senior notes al een risico-afslag zit van EUR 600 miljoen. 10.18. In werkelijkheid schatte DNB de omvang van de zorgplichtclaims in oktober 2009 in op EUR 35 miljoen.
165
Een risico met een dergelijke omvang was voor DSB Bank
nauwelijks materieel. Ook in oktober 2009 was er geen reden voor paniek hierover, niet alleen gelet op de hoogte van het bedrag, ook gelet op het feit dat uit de zorgplichtclaims geen direct opeisbare verplichtingen voortvloeiden. Belangrijker: bij zorgplichtclaims tot een waarde van EUR 920 miljoen was er geen enkel risico dat de senior notes door die claims zouden worden getroffen. DNB had dan ook niet de bevoegdheid een additionele haircut op de waarde van die notes toe te passen , laat staan in zo'n draconische omvang. 10.19. Waarom heeft DNB dan toch en bovendien zo hard ingegrepen? Eisers weten het werkelijk niet. DNB weigert een consistente, realistische verklaring te geven. Gelet op het feit dat DNB met haar roekeloze optreden zo veel schade heeft veroorzaakt, zou dit toch het minste zijn wat van haar gevraagd zou mogen worden. Het ontbreken van een rechtvaardiging voor dit harde optreden dient voor rekening en risico van DNB te blijven. 11.
Afronding
11.1.
Terug naar het interview van de heer Wellink. Deze kwam niet zomaar tot de erke nning dat de vergunning zo niet had moeten worden verleend. Pas na het nodige g edraai gaf hij dit volmondig toe. Dit nadat Kamerlid Sap hem de vraag had gesteld of hij net als de Minister van Financiën de conclusie van Scheltema, dat de vergunning niet had mogen worden verleend, deelde of dat hij in de nuance een ontsnapping
Productie 25 bij dagvaarding, gespreksverslag Curatoren met DNB d.d. 6 mei 2011, randnummer 12.2.
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
165
39/41
zocht om die conclusie niet aan te hoeven gaan. Aan deze vraag verbindt Sap haar onverbiddelijke kritiek op het gedrag van DNB: "Want als dat laatste zo is, laat ik dat nou echt duidelijk zeggen, voorzitter, dan vind ik dat de president nu op dit moment precies het gedrag vertoont wat e igenlijk ook een hele belangrijke kritiek is van de Commissie Scheltema op de cultuur van DNB. Wat de president dan namelijk doet, is eigenlijk vluchten in een juridische formalistische redenering." 11.2.
166
Dit is ook precies wat DNB in deze procedure doet: DNB vlucht in " juridische formalistische redeneringen":
Curatoren zouden niet-ontvankelijk zijn omdat slechts enkele schuldeisers niet zouden worden beschermd door de geschonden norm.
Eisers zouden gebruik maken van kennis achteraf.
167
De honderden documenten
waarop Eisers hun vorderingen baseren – veelal brieven uit de relevante periode van DNB zelf – blijven in de conclusie van antwoord echter onbesproken.
DNB stelt in algemene bewoordingen dat Eisers hun stellingen onvoldoende o nderbouwen, maar zij ziet er zelf vanaf de gedetailleerde stellingen van Eisers inhoudelijk te bespreken. Ook brengt zij nauwelijks bewijsmiddelen in het geding.
DNB doet maarliefst 19 keer een beroep op haar beleids- en beoordelingsvrijheid.
168
Niet alleen gaat DNB voorbij aan de beperkingen daaraan, ook roept
haar fanatisme in dit verband de vraag op waarom zij de rechtbank zo graag wil afhouden van toetsing van het handelen en nalaten van DNB.
DNB stelt omstandig dat er geen schade zou zijn en dat causaal verband zou ontbreken, terwijl slechts een verklaring voor recht is gevorderd.
11.3.
DNB verschuilt zich ook achter andere betrokkenen:
Voor de zorgplichtschendingen en governance verwijst DNB naar de verantwoo rdelijkheden van de AFM, terwijl ze niet betwist dat deze problemen een groot prudentieel risico vormden dat DNB kende en ook behoorde te kennen.
169
Voor de beoordeling van de relatie tussen DSB Bank en DSB Beheer zou DNB naar eigen zeggen zijn afgegaan op de informatie die zij van Ernst & Young kreeg,
170
terwijl DNB niet betwist heel gedetailleerd op de hoogte te zijn geweest
van alles wat er mis was bij DSB Bank.
166 167 168 169
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
170
Productie 265 bij akte, Kamerstukken II, 2009-10, 32432, nr. 4, p. 16. Randnummers 3, 5, 39, 63, 80, 227, 235, 253, 375 en 421 CvA. Randnummers 22, 27, 29, 30, 40-42, 48, 54, 66, 75, 87, 88, 90, 149, 466 en voetnoten 13, 93 en 113 CvA. Hof Amsterdam 26 maart 2013, JOR 2013/173. Randnummers 5, 10, 240, 249, 350, 357, 366, 370, 384, 386, 390, 393, 395, 398, 402 -403, 409, 413, 415, 418, 419, 421, 427, 429, 430, 436, 456, 457, 460, 463, en 475 CvA.
40/41
Ook de solvabiliteit zou een verantwoordelijkheid van de AFM en de accountant zijn geweest, terwijl dit uiteraard een belangrijk onderdeel van het prudentieel toezicht is.
11.4.
Ook verschuilt DNB zich achter allerlei omstandigheden: DNB verwijst telkens naar de crisis, het wegvallen van de securitisatiemarkt, de oproep van Lakeman. Het zijn allemaal omstandigheden die uiteraard relevant zijn geweest voor de gebeurtenissen bij DSB Bank. Waar het echter om gaat, is dat deze omstandigheden DNB uiteraard niet ontslaan van haar taak. Juist in moeilijke omstandigheden moet DNB extra alert zijn en ingrijpen indien de situatie daarom vraagt. Dat heeft DNB in dit geval niet g edaan.
11.5.
Waar vertrouwen in het bancaire systeem mede afhankelijk is van het vertrouwen dat kan worden gesteld in de prudentieel toezichthouder is de opstelling van DNB ong epast en gevaarlijk. DNB belijdt in woord dat zij heeft geleerd van de in het verleden gemaakte fouten, maar weigert – na enkele ruiterlijke erkenningen van de opvolgende presidenten – haar verantwoordelijkheid te nemen voor de gevolgen van die fo uten. Nu DNB ook minnelijk overleg afwijst, rest Eisers geen andere weg dan uw rechtbank te vragen DNB te dwingen de daad bij het woord te voegen en eindelijk
10000448/13291712.1 0000448/13291712.1 000448/13291712.1 00448/13291712.1 0448/13291712.1 448/13291712.1 48/13291712.1 8/13291712.1 /13291712.1 13291712.1 3291712.1 291712.1 91712.1 1712.1 712.1 12.1 2.1 .1 1
310000448/13291712.1
haar verantwoordelijkheid te nemen.
41/41
