PS: Ten opzichte van de oorspronkelijke pleitaantekeningen is de oude naam van onze vereniging OvRAN en de oude bijbehorende beroepstitels niet meer gebruikt. In de plaats daarvan is de afkorting “NN”(Nomen Nescio) gebruikt en de titels “ex-RA” en “ex-AA”. Dit voorzichtigheidshalve in verband met het vonnis van de voorzieningenrechter. Pleitaantekeningen ten behoeve van het kort geding Nivra e.a. tegen “NN” e.a. d.d. 30 september 2008
1)Bevoegdheid van de rechter Gedaagden zijn gedagvaard voor Uw rechtbank met als reden dat de vermeende merk- en handelsnaaminbreuk en het onrechtmatig handelen (onder meer op internet en middels landelijke campagnes) mede in het arrondissement Amsterdam plaatsvindt/zal plaatsvinden en daar zijn schadelijke inwerking heeft en zal hebben. Deze forumkeuze lijkt te zijn ingegeven vanuit een zekere willekeur. Behandeling van de dagvaarding door de voorzieningenrechter in Den Haag, Den Bosch of Utrecht had veel meer voor de hand gelegen. Het heeft ook veel weg van een gekunstelde redenering door aanknoping te zoeken met het Amsterdamse arrondissement door te stellen dat de verweten handeling zich in heel Nederland heeft voorgedaan, dus ook in Amsterdam. Dit is een onaanvaardbare wijze van forumshoppen door eisers die aldus iedere rechtbank in Nederland, of zelfs daarbuiten, bevoegd zouden kunnen maken. Ook artikel 4.6 van het Benelux Verdrag op de Internationale Eigendom (BVIE) schept geen uitdrukkelijke bevoegdheid voor Uw rechtbank. Sterker nog, net zoals in artikel 99 Rv geldt dat de woonplaats van gedaagde leidend is voor de bevoegdheid van de rechter. Ik verwijs naar hetgeen ik hier zojuist al over heb opgemerkt. Primair menen gedaagden dan ook dat de Amsterdamse rechter niet bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. Uw rechtbank oordeelde in een eerdere uitspraak (LJN: AE2196, Rechtbank Amsterdam , KG 02/777) dat bevoegdheid bestaat op basis van het door eiseressen gegeven criterium. Gezien het voorgaande geven gedaagden u in overweging hierop terug te komen en aansluiting te zoeken bij de bedoeling van de bevoegdheidsverdeling van het Nederlandse procesrecht en het Benelux merkenverdrag.
1
2)(Spoedeisend) belang Eiseressen stellen een spoedeisend belang te hebben bij onmiddellijke beëindiging van een vermeende inbreuk op hun merkrechten. Eiseressen weigeren echter ieder redelijk overleg om tot een oplossing te komen waarbij hun merkrechten worden gerespecteerd. Eiseressen hebben na een kale sommatie niet gereageerd op een voorstel om te overleggen en min of meer rauwelijks gedagvaard. Ook later aangeboden overleg namens gedaagden door hun advocaat werd door eiseressen geen serieuze kans gegeven. Onder deze omstandigheden hebben eiseressen geen redelijk belang bij deze procedure, zij kunnen naar verwachting immers hun doelstelling ook zonder procedure bereiken, en moeten hun vorderingen al om die reden worden afgewezen. Het spoedeisend belang van eiseressen wordt niet omschreven. Punt 38 van de dagvaarding verwijst slechts naar “het vorenstaande” (ik veronderstel dat dit betrekking heeft op de gehele dagvaarding tot en met punt 37). Een concretisering van de spoedeisendheid ontbreekt volledig. Het enkele feit dat eiseressen stellen een spoedeisend belang te hebben, maakt dat belang nog niet spoedeisend. Uit niets blijkt dat eiseressen de uitkomst van een met alle waarborgen omklede bodemprocedure niet zouden kunnen afwachten. Gedaagden achten bovengenoemde verwijzing volstrekt onvoldoende om het spoedeisend belang aan te tonen. Zij menen dat er geen sprake is van een spoedeisend belang. Door eiseressen is een oppositieprocedure gestart om het gebruik van de namen door gedaagden te doen staken. Deze procedure is bij uitstek geschikt in het geval gedacht wordt dat er in strijd met het geldende recht een inbreuk wordt gemaakt op het merkenrecht. Het is ook een volwaardige procedure voor eiseressen om hun onvrede te tonen. Nadat oppositie is ingesteld volgt de zogeheten “cooling off periode”. In deze periode dienen partijen te onderzoeken of ze het gerezen geschil minnelijk kunnen oplossen. Een verlenging van deze periode op verzoek van partijen is mogelijk. Ook in die procedure wordt er blijkbaar waarde aan gehecht dat partijen eerst proberen in onderling overleg tot een oplossing te komen. Een werkwijze die eiseressen kennelijk niet voorstaan. Als blijkt dat partijen er niet uitkomen, krijgen zij beiden de gelegenheid om op elkaars stellingen in te gaan en
2
hun stellingen te staven met bewijsstukken. Als één van beide partijen het uiteindelijk niet eens is met de beslissing van het Benelux Merkenbureau kan tegen die beslissing binnen twee maanden hoger beroep worden ingesteld bij het Hof te Den Haag, Brussel of Luxemburg. De inzet van de oppositieprocedure is ook dezelfde als die van de onderhavige procedure: namelijk een eind maken aan het vermeende onterechte gebruik van diverse namen. Hiermee komt het spoedeisende belang van de onderhavige procedure te vervallen. Een kort geding is ook met name niet bedoeld om de door de verdragsmakers bewust ingelaste “cooling off” periode en een poging een minnelijke oplossing te vinden te omzeilen. Tevens is het Nivra al sinds april jl. bekend dat de titel “ex-RA” was gedeponeerd. Nu vervolgens ruim vijf maanden is gewacht met het aanhangig maken van een procedure kan niet meer gezegd worden dat het belang van eiseressen spoedeisend is. Nu eiseressen elk spoedeisend belang ontberen, dienen zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen. Kortom, wegens gebrek aan een (spoedeisend) belang liggen de vorderingen voor afwijzing gereed. 3)Stichting Wakkere Accountant Het verwijt dat aan het adres van Stichting Wakkere Accountant (hierna te noemen de stichting) wordt gemaakt is onduidelijk. De stichting wordt gedagvaard als gedaagde sub 1. Echter in het hele lijf van de dagvaarding, punten 1 t/m 40, blijkt niet van een verwijt aan de stichting. Pas bij het formuleren van de eis komt de stichting weer aan bod in de algemene bewoordingen van “Gedaagden ieder voor zich”. Daar komt bij dat naar de eigen stellingen van eiseressen de stichting niet de gewraakte merkrechten heeft en niet de gewraakte namen voert. De stichting is dus niet in staat te voldoen aan de tegen haar ingestelde vorderingen en eiseressen weten dat. Nu eiseressen geen enkel belang hebben om SWA in rechte te betrekken dienen eiseressen in hun vordering jegens de stichting in ieder geval niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans liggen de vorderingen voor afwijzing gereed voor zover deze SWA betreffen. Daarnaast is het zo dat de stichting de verschillende merkenrechten die door haar waren geregistreerd heeft overgedragen aan de “NN”. Dit blijkt uit de brief d.d. 19 september 2008 afkomstig van het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (prod.1).
3
4)Natuurlijk persoon J.D. Lemoine Gesteld wordt, en daar ziet productie 14 bij de dagvaarding ook op, dat de heer Lemoine degene is die de domeinnaam www. “NN”.org als domeinnaam heeft geregistreerd. Uit een overzicht blijkt echter dat een Zwitserse AG of GmbH (Midlandconsultancy) geregistreerde van de domeinnaam is. Omdat Lemoine de domeinnaam niet heeft, kan hij niet aan de vordering voldoen. Eiseressen dienen derhalve in hun vordering jegens Lemoine in persoon niet-ontvankelijk te worden verklaard. 5)Feiten Voor een goed begrip van de zaak is het van belang een beschrijving te geven van de historie van het onderhavige conflict. Vanaf ongeveer 2005 hebben zich binnen de Nivra en de NovAA discussies voorgedaan over de wijze waarop invulling moest worden gegeven aan het lidmaatschap van beide verenigingen. In 2006 heeft een stemming plaatsgevonden in de ledenvergaderingen van de twee verenigingen. Deze stemmingen gingen over de nieuwe beroepscode voor accountants, de zogeheten VGC. De inzet van de stemmingen was het spanningsveld tussen de grotere en de kleinere kantoren. Uiteindelijk heeft de oppositie de stemronde nipt verloren. Hierin, alsmede het ondemocratisch karakter van de voorbereidingen en de weigering het recht van initiatief van de leden te erkennen, is voor gedaagden aanleiding geweest vanuit de oppositie een kort geding te voeren tegen zowel de Nivra als de NovAA. De procedure in cassatie tegen de Nivra loopt nog. Wel heeft Uw hof bij arrest d.d. 6 februari jl. vastgesteld dat de ledenvergadering van Nivra het recht van initiatief heeft en dat Nivra procedureel tekort is geschoten, althans niet adequaat heeft gereageerd rondom de democratische rechten van de leden. Omdat de initiatiefnemers van gedaagden er niet in slaagden de door eiseressen gevaren koers bij te stellen hebben zij ervoor gekozen een eigen beroepsvereniging te starten waarbij de nadruk zal komen te liggen op advisering en niet op wettelijke controle.
4
6)Voortraject van het geding Eiseressen waren niet blij te horen dat de oppositie binnen de Nivra en de NOvAA zich uiteindelijk heeft verenigd. Dit blijkt ook uit de sommatie d.d. 29 augustus jl. die eiseressen aan de “NN” hebben gestuurd. Gedaagden hebben in reactie daarop eiseressen uitgenodigd om in gesprek te treden. Eiseressen hebben hierop slechts geantwoord door het laten uitbrengen van de dagvaarding. Er blijkt geen enkel gesprek mogelijk te zijn met eiseressen. Ook de advocaat van “NN” heeft getracht in overleg tot een oplossing te komen, maar eiseressen hebben geweigerd overleg te voeren. Het lijkt erop, en hier wordt bij de bespreking van de rechtsgronden straks dieper op ingegaan, dat eiseressen het niet kunnen verkroppen dat een aantal leden van hen een eigen kant is opgegaan. Het gaat niet zozeer om de naam die gedaagden voeren als wel om de principiële kwestie die al jaren speelt. Bij gedaagden bestaat de indruk dat het eiseressen er vooral om te doen is met oneigenlijke middelen potentiële concurrenten uit te schakelen. 7)Rechtsgronden In de eerste plaats stellen eiseressen dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld doordat er sprake zou zijn van een inbreuk in de zin van artikel 2.20 lid 1 onder b en c BVIE. De merken en het thema van de “NN” en de merken “ex-RA” en “ex-AA” zouden verwarringwekkend overeenstemmen met de merken en het thema van de Nivra en de NOvAA. Allereerst is de vraag of eiseressen in deze procedure wel rechten kunnen ontlenen aan de merken waar zij zich op beroepen. De merken RA, RFA een registeraccountant staan op naam van de Stichting tot beheer van de collectieve merken registeraccountant, RA, Certificerend accountant, CA alsmede vergelijkbare casu quo aanverwante merken, zie productie 5 en 6 van eiseressen. NIVRA en NOvAA kunnen aan deze merken dus geen rechten ontlenen en hun vorderingen falen voor zover gebaseerd op de merken RA, RFA en registeraccountant. De stichting tot beheer kan slechts stappen ondernemen voor zover dat in overeenstemming is met haar reglement en voor zover dat reglement is gedeponeerd bij het merkenbureau. Aan deze eisen is niet voldaan. Blijkens het reglement zal de
5
stichting niet tot stappen overgaan dan na schriftelijke waarschuwing en een schriftelijke bekendmaking van een besluit dat het merk niet gevoerd mag worden. Dan staat blijkens het reglement nog een procedure open bij de door de stichting ingestelde Raad van Beroep. De stichting heeft verzuimd deze procedure te volgen en kan dus niet in kort geding maatregelen nemen., Gesteld noch gebleken is voorts dat het reglement op de voorgeschreven wijze bij het merkenbureau is gedeponeerd zodat de stichting ook om die reden geen rechtsmaatregelen kan nemen. Eiseressen kunnen in deze procedure niet met succes een beroep doen op de merken RA, RFA en registeraccountant. Het is gedaagden voorts bekend dat het beeldmerk AA al meer dan tien jaar niet meer is gebruikt door eiseressen of aanverwante partijen. Het merk is daarmee in onbruik geraakt, komt voor doorhaling in aanmerking en eiseressen kunnen er geen rechten meer aan ontlenen. Voor zover eiseressen hun vorderingen baseren op het beeldmerk AA liggen deze voor afwijzing gereed. Een woordmerk AA is voor zover gedaagden bekend niet gedeponeerd zodat eiseressen daar ook geen recht aan kunnen ontlenen. Of van een merkenrechtelijke inbreuk sprake is dient aan de hand van de volgende criteria te worden vastgesteld. -Is het teken gelijk of is er overeenstemming tussen de tekens; -Ontstaat er bij het publiek verwarring inhoudende het gevaar van associatie met het merk. Van belang hierbij zijn: A)de overeenstemming van het merk met het vermeende inbreukmakende teken; B)de onderscheidingskracht van het merk en C)de soortgelijkheid van waren: Uit het Puma/Sabel arrest kan worden afgeleid dat associatiegevaar alleen onvoldoende is. Er moet sprake zijn van verwarringsgevaar. Daarnaast gaat het blijkens het arrest Lloyds/Loints bij de criteria voor vergelijking om de totaalindruk (auditief, visueel en begripsmatig). Hierbij is nog van belang en ik verwijs naar Puma/ Sabel en Lloyd/Loints dat een doorslaggevende rol wordt toebedeeld aan het publiek;
6
uit moet worden gegaan van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende en gewone consument van de betrokken soort producten. Bovendien blijkt uit Picasso/Picaro dat het besluit om zaken te doen met een persoon een bijzonder grote mate van oplettendheid verondersteld mag worden en dat een grotere mate van oplettendheid verwacht mag worden bij beslissingen met groot (financieel) belang. Om de volgende redenen kan niet worden gezegd dat er sprake is van een merkenrechtelijke inbreuk.
A.
Wanneer het woord “NN” auditief wordt vergeleken met zowel NIVRA als NOvAA is duidelijk sprake van verschillen en kan niet gezegd worden dat er overeenstemming is. De “O” klank doet “NN” duidelijk anders klinken dan NIVRA en de R betekent dat de klank van de woorden duidelijk verschilt. Visueel geven de woorden een andere indruk, wat versterkt wordt door de wijze waarop deze worden gepresenteerd, zoals het gebruik van bepaalde lettertypes, hoofdletters etc. Gegeven de wijze waarop “NN” haar merk presenteert is er visueel geen overeenstemming met NIVRA of NovAA. Begripsmatig hebben geen van de termen een hele specifieke betekenis en roepen zij geen hele specifieke associaties op zodat in dit opzicht geen verwarring zal ontstaan.
B.
Opvallend is dat als wordt gezocht op merken lijkende op Nivra en NOvAA de volgende “hits” worden gevonden: a.4 x NVA ((beroeps)verenigingen van assurantieadviseurs c.q. acupunctuur c.q. anesthesiologie c.q. audiologie) b.4 x NOVA ((beroeps)verenigingen van advocaten, actualiteiten, audiovisuele amateurs, onderzoeksschool voor astronomie) c.2 x NVO (transport c.q. pedagogen) d.5 x NOV (vrijwilligerswerk c.q. orthopaedie c.q. orchideëen c.q. onderzoeksschool, officieren)
7
e.2 x NIV (internisten, instituut verkeersveiligheid) f.1 x NIVR (Instituut voor Vliegtuigontwikkeling en Ruimtevaart) g.1 Niva (Nieuw Initiatieven op Verzekerings Advisering) h.1 x NovAK (Nederlandse Organisatie van Accountantskantoren) i.1 x COVAK (Brancheorganisatie voor administratiekantoren en belastingadviesbureau’s). j.NIRPA, is het Nederlands instituut voor register payroll accounting In totaal gaat het dus om 10 namen met 22 verschillende toepassingen voor dienstverlening aan veelal het bedrijfsleven c.q. overheid waarvan drie voor accountancy gerelateerde activiteiten (NovAK, COVAK en NIRPA). De namen NIVRA en NOvAA alsmede de hiervoor genoemde namen zijn min of meer “standaardnamen” voor Nederlandse beroepsverenigingen en brancheorganisaties. De merken NIVRA en NOvAA missen daarmee al ieder onderscheidend vermogen. NIVRA en NOvAA hebben ook al vele jaren op geen enkele wijze geïnvesteerd in hun merken of actie ondernomen om de bekendheid van deze merken te vergroten. Er zijn noch door eiseressen zelf noch door hun leden publiciteitscampagnes gevoerd, of iets anders ondernomen om het publiek bekend te maken met het bestaan van NIVRA en NOvAA. Ook uit het standaard publiciteitsmateriaal van leden van eiseressen valt meestal op geen enkele wijze af te leiden dat men lid is van eiseressen. Zelfs een discreet logootje in de hoek ontbreekt. De merken NIVRA en NOvAA zijn dus evident geen middel waarmee eiseressen of hun leden zich trachten te onderscheiden in de ogen van het publiek. NIVRA en NOvAA hebben geen enkele bekendheid bij het publiek en streven dat kennelijk ook niet na. Dat mag, maar heeft uiteraard gevolgen voor de reikwijdte van de rechten die aan de merken ontleend kan worden. Nu de merken NIVRA en NOvAA geen enkele bekendheid hebben en onderscheidend vermogen ontberen kan aan deze merken niet het recht
8
worden ontleend een enigszins gelijkende naam te verbieden. Ook kan er geen sprake zijn van enig, al dan niet onrechtmatig voordeel, voor “NN” nu er geen voordeel te behalen valt. Voor zover eiseressen stellen dat hun merken wel bekendheid genieten bij het publiek en onderscheidend vermogen hebben ligt het op hun weg dit met bewijs te onderbouwen. Eiseressen hebben dit geheel nagelaten. Voor de titel RA zijn er ook al veel gelijkende titels in omloop. Het zoeken op de site BBIE geeft 62 hits. Naast de registratie van Nivra zijn er twee andere woordmerken ingeschreven en één daarvan ook in de ook door Nivra gebruikte klassen 41 en 42. Er zijn veel meer beeldmerken RA ingeschreven, waarvan meerdere in ook door Nivra gebruikte klassen. Een beperkt overzicht van de in omloop zijnde titels wordt hieronder gegeven: a.RE (Register EDP Auditor) b.RO (Register Operational Auditor) c.RI (Register Informaticus) d.RV (Register Valuator) e.RE (Register EDP Auditor) f.RC (Register Controller) g.RBA (Register Beleggings Analist) h.MA (Management Adviseur)
i.3 x RMA (Register Management Assistent cq. Register Management Adviseur c.q. Register Material Advisor) j. RAIA: Registeradviseur in assurantiën Het zoeken op de site BBIE op het woord AA geeft 196 hits. Naast de registratie van de NOvAA zijn daarbij vele registraties in dezelfde klassen 35, 36, 41, 42 en 45. Voor de merken AA en RA geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor de merken NIVRA en NOvAA. De merken ontberen ieder onderscheidend vermogen en door eiseressen is al vele jaren geen cent geïnvesteerd in naamsbekendheid voor deze merken. Ook voor de merken AA en RA geldt dat de leden van eiseressen deze bijna nergens vermelden in hun
9
publiciteitsmateriaal. Eiseressen en hun leden beschouwen deze merken dus kennelijk niet als middel om zich te onderscheiden in de ogen van het publiek. Er bestaat geen gevaar voor verwarring omdat de kring waarbinnen eiseressen bekend zijn zeer beperkt is. Eiseressen zijn in het geheel niet bekend bij het grote publiek, maar slechts binnen een zeer beperkte groep professionals, vooral de eigen leden. Binnen deze kring van mensen is volstrekt duidelijk wie de Nivra en de NOvAA zijn en bestaat er geen gevaar dat er verwarring ontstaat met de “NN”, een accountant zal weten van welke beroepsvereniging hij lid is. Overigens is er door eiseressen zoals vermeld geen moeite gedaan om het bestaan van de Nivra en de NOvAA door middel van reclame o.i.d. grotere naamsbekendheid onder het publiek te geven. Eiseressen hebben niets in hun merken geïnvesteerd. Gedaagden achten de kans zeer groot dat een cliënt bij het inschakelen van een accountant niet eens op de hoogte is van het verplichte lidmaatschap van de Nivra dan wel de NOvAA. Het gevaar dat Nivra/NOvAA zou worden verward met “NN” is dan uitgesloten. Een potentiële opdrachtgever zal zich ook vooral laten leiden door de persoonlijke en/of de kantoorreputatie van de accountant en niet door de naam van de beroepsorganisatie waarbij hij is aangesloten. Dit blijkt ook wel uit het feit dat eiseressen en hun leden zelf nooit enige moeite hebben gedaan zich te onderscheiden op basis van het lidmaatschap van NIVRA of NOvAA. B.
Ik wijs in dit kader nog op een uitspraak in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem (LJN: AA8971) waarin de rechter oordeelde dat: “het gevaar voor verwarring niet valt te verwachten wordt mede ingegeven door het feit dat de afnemers van de Wieland-stekkers en Prolink-stekkers met name te vinden zijn onder de professionele installateurs, van wie mag worden verwacht dat zij het onderscheid tussen beide stekkers kunnen en zullen constateren. (.…)”. De verwijzing van eiseressen naar het bezigen van de term NIVRA in plaats van “NN” door de Financiële Telegraaf, moet worden gerelativeerd. Het gaat hier om een slordigheid van de verslaggever die valt aan te duiden als kennelijke verschrijving. Aan een enkele slordigheid moet niet te veel betekenis worden gegeven. Ik wijs in dit verband op de heersende opvatting in de literatuur (Kort begrip van het IE van Prof. Gielen, 9e druk 2007, pag. 394) alsmede in de rechtspraak (rechtbank Den Haag, 27 april 2000, BBIE 2000, 402).
1
C.
“NN” heeft nieuwe titels gecreëerd voor haar leden, waarmee gelijk het werkgebied van de “NN” en haar leden duidelijk wordt. De leden van de “NN” houden zich namelijk vooral met advies bezig terwijl de essentie van de werkzaamheden van de leden van de Nivra en de NovAA controle van stukken is en de controlebevoegdheid ook direct aan de wettelijke status van de titel ontleent. “NN” wijst er ook op dat leden die wettelijke controle willen blijven verrichten, lid moeten blijven van Nivra of NovAA. Kortom eiseressen en gedaagden, althans hun leden, leveren niet dezelfde diensten. Ook het type organisatie is wezenlijk anders. Nivra en NovAA houden zich met name bezig met regelgeving voor alle leden. “NN” heeft de verantwoordelijkheid voor de regelgeving gelegd bij haar gespecialiseerde Kamers. De eigen regelgevende taak van “NN” beperkt zich tot de van Ifac afgeleide beroepscode en permanente educatie. Hierdoor is de contributie van “NN” zeer aantrekkelijk.
Gezien het voorgaande is er geen sprake van een merkinbreuk. Immers bestaat er geen verwarringsgevaar bij het relevante, professionele, publiek stemt “NN” niet overeen met Nivra of NOvAA, en is de onderscheidingskracht van de merken NIVRA, NOvAA, RA en AA zeer beperkt terwijl de diensten en waren van “NN” niet soortgelijk zijn aan die van NIVRA en NOvAA. Er kan dus niet worden volgehouden dat de merken “NN”, “ex-RA” en “ex-AA” inbreuk maken op merken van eiseressen. In de tweede plaats wordt gedaagden verweten dat zij met het registreren en voeren van de verwarringwekkende handelsnaam “NN” inbreuk maken op de handelsnaamrechten van Nivra en NovAA en of strijdig handelen met artikel 6:162 BW. De vordering van eiseressen op deze grondslag faalt al nu eiseressen geen onderneming drijven. Eiseressen zijn beroepsverenigingen en drijven niet zelf een op winst gerichte onderneming. De handelsnaamwet beschermt blijkens haar artikel 1 slechts de naam waaronder een onderneming wordt gedreven. Artikel 5 van de Handelsnaamwet verbiedt voorts alleen een handelsnaam die “slechts in geringe mate afwijkt, een en ander voor zover dientengevolge, in verband met de aard van de beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten valt. Om hierop een beroep te kunnen doen, moeten eiseressen aantonen dat ze in een bepaald concreet
1
geografisch gebied handelsnaambekendheid hebben en daardoor bescherming genieten. Eiseressen hebben het voorgaande niet eens gesteld, laat staan aangetoond zodat van een inbreuk op de handelsnaam niet gesproken kan worden. In de derde plaats zouden gedaagden overig onrechtmatig gehandeld hebben. Hier wordt echter geen nadere uitwerking van gegeven. Voor wat betreft het uitsluitende gebruik van de titels RA en AA wijst “NN” er nogmaals op dat zij uitdrukkelijk heeft gekozen voor een andere aanduiding, te weten “ex-RA” en “ex-AA”. Deze extra A staat voor de advieswerkzaamheden waar de “NN” en haar leden zich op toeleggen. 8)Schade De schade die eiseressen stellen te lijden c.q. in de toekomst zullen lijden mist elke onderbouwing. Gedaagden betwisten uitdrukkelijk dat eiseressen schade (zullen) ondervinden door enig beweerdelijk onrechtmatig handelen van gedaagden, laat staan door een vermeende inbreuk op een merkrecht van eiseressen. Vanwege het ontbreken van enige onderbouwing van door eiseressen genoemde schadeposten, moeten de vorderingen alleen al om die reden worden afgewezen. Afgezien van het bovenstaande is de stelling van eiseressen dat de schade onder meer bestaat uit schade aan de bekendheid en de reputatie van de intellectuele eigendomsrechten van eiseressen onbegrijpelijk. Zoals hiervoor betoogd ontberen eiseressen een dergelijke bekendheid en reputatie. Niet valt in te zien op welke wijze zij dan schade kunnen lijden. De opmerking van eiseressen dat mochten zij zich in de toekomst verenigen “NN” dan de meest voor de hand liggende naam is, achten gedaagden onaannemelijk. Het merk “NN” is ooit door de NOvAA ingeschreven in het register bij BBIE, maar dit merk is door NOvAA weer uitgeschreven zodat daarmee alle rechten op deze naam zijn prijsgegeven. Daar komt bij dat eiseressen niet het gebruik van namen of merken waar zij geen rechten op hebben kunnen verbieden met de stelling dat zij die namen in de toekomst wellicht een keer willen gebruiken. Voorts is de domeinnaam www.“NN”.nl pas sinds eind augustus in gebruik, in die zin dat de domeinnaam wordt doorgelinkt naar de website van de NOvAA. Voor eind augustus, de datum waarop het geschil zich ontpopte, werd deze domeinnaam niet gebruikt. Ook nu is het domein leeg en voert het de gebruiker slechts naar de thuispagina van NOvAA. Eiseressen hebben kortom geen zinvol gebruik voor deze
1
domeinnaam en lijken het slechts te hebben geactiveerd om het publiek bij de website van gedaagden weg te houden in de wielen te rijden.
9)Recht van vereniging Onder deze noemer lijkt zich het werkelijke probleem van eiseressen in deze zaak te bevinden, namelijk de onvrede van eiseressen dat leden van de Nivra en NOvAA zich wegens onvrede met het bestaande beleid willen afscheiden en zich hebben verenigd in “NN”. Het staat mensen echter vrij zich te verenigen op de wijze en onder de naam die hen goeddunkt. “NN” is zich ervan bewust dat volgens de huidige wetgeving het alleen voor leden van NIVRA en NOvAA is toegestaan zich RA of AA te noemen. “NN” is er eveneens mee bekend dat de wettelijke accountantscontrole alleen door leden van NIVRA en NOvAA verricht mag worden. Gedaagden menen dat deze wetgeving met het oog op artikel 11 EVRM dient te worden aangepast aangezien deze eis in strijd is met het verbod op verenigingsdwang. Op grond van, onder meer, artikel 20, tweede lid, van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens en artikel 11 EVRM is het niet aanvaardbaar een beroepsbeoefenaar te verplichten lid te zijn van een bepaalde vereniging. Dit volgt uit de uitspraak van de Raad van State van 9 januari 2008, (200703524/1, LJN: BC1524) en de in die uitspraak aangehaalde uitspraken van het EHRM ( Sigurjonsson tegen IJsland (NJ 1994, 223) en 11 januari 2006, 52567/99, Sorensen en Rasmussen tegen Denemarken (NJ 2007, 159). De opmerking van eiseressen dat Nivra en NOvAA geen vereniging zijn, is onjuist. Beide clubs zijn aan te merken als een vereniging. Zij kennen leden, statuten en hebben ook overigens alle kenmerken van een vereniging. Dat zij tevens bekleed zijn met zekere publiekrechtelijke bevoegdheden en daarmee ook pbo zijn maakt dat niet anders. Bepalend voor de vaststelling of een bepaalde organisatie valt aan te merken als een vereniging is of deze organisatie voor langere tijd en voor gemeenschappelijke doeleinden wordt opgericht en een zekere institutionele structuur heeft (EHRM 29 april 1999, nr. 25088/94, Chassagnou e.a. tegen Frankrijk, NJ 1999/649) . Gelet op dit criterium kunnen Nivra en NOvAA mede als verenigingen worden aangemerkt. Nu NOvAA en NIVRA pbo's zijn hebben zij overigens specifieke publiekrechtelijke bevoegdheden om op te (laten) treden tegen onterecht gebruik van de titels RA en AA. De tweewegenleer brengt met zich mee dat NOvAA en NIVRA van deze publiekrechtelijke bevoegdheden gebruik dienen te maken en dan geen
1
gebruik kunnen maken van parallel lopende civiele bevoegdheden, in dit geval het merkenrecht. Dit geldt temeer nu zoals hiervoor geschetst twijfelachtig is of het monopolie dat NIVRA en NOvAA krampachtig verdedigen wel stand kan houden en dus uiterst behoedzaam moet worden omgegaan met de hier gepresenteerde vorderingen die er toch vooral op gericht zijn dat monopolie te beschermen. Voor zover de vorderingen van NIVRA en NOvAA erop gericht zijn tegen te gaan dat advieswerk wordt verricht door leden van “NN” en dat daarbij gebruik wordt gemaakt van titels als “ex-AA” en “ex-RA” omdat dit in strijd zou zijn met het wettelijk monopolie falen de vorderingen. Het wettelijke monopolie is zelf ondeugdelijk en kan zeker niet zo ruim worden uitgelegd dat op die basis ook werkzaamheden buiten de strikte wettelijke accountantswerkzaamheden aan niet-leden van NOvAA en NIVRA verboden kunnen worden. 10)Bewijsaanbod Vanwege het karakter van een kort geding procedure verzetten gedaagden zich ertegen dat eiseressen door Uw rechtbank in de gelegenheid worden gesteld tot het nader leveren van bewijs. 11)Conclusie: De vorderingen van eiseressen dienen te worden afgewezen met veroordeling van eiseressen hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, in de werkelijke kosten van deze procedure aan de zijde van gedaagden gevallen.
1
