News Update Labour & Employment

Maart 2015

News Update Labour & Employment

In deze News Update: Klik op de titel om door te gaan naar het hele artikel Conceptwetsvoorstel wijziging bevoegdheden ondernemingsraden inzake beloningen en pensioen ............. 1 Wet Aanpak Schijnconstructies .................................................................................................................. 2 Vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van toekomstig geschil mogelijk? .............................................. 2 Redenen voor matiging concurrentiebeding? .............................................................................................. 4 Contact ...................................................................................................................................................... 6

WET – EN REGELGEVING: STAND VAN ZAKEN Conceptwetsvoorstel wijziging bevoegdheden ondernemingsraden inzake beloningen en pensioen De Minister van SZW heeft op 17 februari jl. een conceptwetsvoorstel voor een wijziging van de Wet op de Ondernemingsraden openbaar gemaakt en de mogelijkheid van een internetconsultatie geboden voor een periode van vier weken. Op grond van het wetsvoorstel moet tussen de bestuurder en de ondernemingsraad overleg plaatsvinden over de ontwikkeling van de beloningsverhoudingen binnen de onderneming, inclusief die van het bestuur. Nu is er alleen de bevoegdheid van de ondernemingsraad om dergelijke informatie op te vragen. Overleg daarover is niet verplicht. Onderne mingen waarin in de regel minder dan 100 werknemers werkzaam zijn, zijn van die verplichting uitgezonderd. Verder krijgt de ondernemingsraad instemmingsrecht over de vaststelling, wijziging en intrekking van de pensioenovereenkomst tenzij het onderwerp in de CAO is geregeld. Op grond van het wetsvoorstel is er dus geen onderscheid meer tussen soorten pensioenuitvoerder. Wanneer de wijzigingsbevoegdheid is doorgecontracteerd naar de pensioenuitvoerder, kan de pensioenuitvoerder niet wijzigen zonder instemming van de ondernemingsraad. Het besluit van de pensioenuitvoerder wordt namelijk toegerekend aan de werkgever. Dat komt niet in de wet zelf te staan maar in de toelichting daarop. Wanneer de ondernemingsraad aspecten van de uitvoering deel uit laat maken va n de pensioenovereenkomst, dan is een voorgenomen besluit ten aanzien van de vaststelling, wijziging of intrekking van die uitvoeringsaspecten ook instemmingsplichtig. De ondernemer is op grond van het wetsvoorstel daarom verplicht de ondernemingsraad te informeren over wijzigingen van de

105/7476586.1

uitvoeringsovereenkomst. De ondernemingsraad kan dan beter beoordelen of de betreffende wijziging

Deze nieuwsbrief is een uitgave van Houthoff Buruma en is bedoeld als service aan cliënten en kantoorgenoten. De informatie in deze uitgave is van algemene aard en mag niet worden opgevat als juridisch advies. Desgewenst verstrekken wij over de behandelde onderwerpen graag aanvullende informatie of een juridisch advies. Houthoff Buruma heeft het auteursrecht op deze uitgave alsmede op alle daarin geplaatste artikelen. Na onze voorafgaande toestemming, en met bronvermelding en vermelding auteursrecht Houthoff Buruma, kunnen bepaalde artikelen echter opnieuw worden gepubliceerd.

Maart 2015

News Update Labour & Employment de inhoud van de pensioenovereenkomst raakt waarmee mogelijke onduidelijkheden over de reikwijdte van het instemmingsrecht van de ondernemingraad met betrekking tot de wijziging van de uitvoeringsovereenkomst kunnen worden voorkomen. Klik hier voor het wetsvoorstel (Kamerstukken II 33 182 nr. 2)

Wet Aanpak Schijnconstructies Op 3 maart 2015 hebben alle partijen in de Tweede Kamer ingestemd met de Wet Aanpak Schijnconstructies ("WAS"). Constructies die zijn opgezet om de wet en CAO-afspraken te omzeilen leiden tot verdringing van de Nederlandse werknemers. Met de WAS wordt beoogd dat uitbuiting, onderbetaling van werknemers en oneerlijke concurrentie worden tegengegaan. Beoogd is dat de WAS per 1 juli 2015 in werking zal treden. Het wetsvoorstel ligt thans bij de Eerste Kamercommissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, welke op 10 maart 2015 de procedure zal bespreken. Klik hier voor de WAS (Kamerstukken II 34 108)

ACTUELE RECHTSPRAAK Vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van toekomstig geschil mogelijk?

105/7476586.1

Introductie Op grond van de huidige ketenregeling is een reeks van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (met een tussenpoos van uiterlijk drie maanden) beperkt tot maximaal drie en is de duur van deze reeks eveneens beperkt, namelijk tot 36 maanden. Indien deze maxima zijn bereikt en de laatste arbeidsovereenkomst wordt (stilzwijgend) verlengd, dan ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze regeling beoogt werknemers te beschermen tegen de situatie waarin werkgevers onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen aanbieden. De ketenregeling is van driekwart dwingend recht. Dit laatste betekent – kort gezegd – dat van deze regeling slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst mag worden afgeweken. In het hierna te behandelen arrest van de Hoge Raad speelde de vraag of het mogelijk is de ketenregeling te omzeilen door, bij het (wegens de ketenregeling) noodgedwongen aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, onmiddellijk een vaststellingsovereenkomst te sluiten waarin is opgenomen op welk moment die arbeidsovereenkomst eindigt. Op grond van artikel 7:900 BW dient de vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van een onzekerheid of geschil. Vervolgens bepaalt artikel 7:902 BW dat een vaststellingsovereenkomst ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij de inhoud of strekking daarvan in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.

2/6

Maart 2015

News Update Labour & Employment Casus Tussen werknemer en werkgever zijn achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten. Na afloop van de derde arbeidsovereenkomst gaan partijen aansluitend een vierde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan waarbij tevens een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten waarin wordt afgesproken dat de laatste (vierde) arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 januari 2012 zal eindigen. De werkgever is alleen bereid de arbeidsovereenkoms t te verlengen als duidelijkheid bestaat over de einddatum. Ondanks dat de werknemer tegen deze constructie zijn bezwaren heeft, gaat hij akkoord. Vlak voor het moment van beëindiging (december 2011) bedenkt de werknemer zich en roept hij de nietigheid van de vaststellingsovereenkomst in wegens strijd met het (driekwart) dwingende karakter van de ketenregeling (vastgelegd in artikel 7:668a BW). Daarnaast stelt de werknemer dat zijn instemming met de vaststellingsovereenkomst tegen zijn wil is afgedwongen. Bij de kantonrechter vordert hij onder meer doorbetaling van zijn salaris vanaf 1 januari 2012.

105/7476586.1

Uitspraak De kantonrechter wijst de loonvordering van de werknemer toe, omdat uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de werkgever erkent dat de vierde arbeidsovereenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geworden en het partijen niet vrijstaat bij overeenkomst van de ketenregeling af te wijken. Volgens de kantonrechter is de door partijen gesloten beëindigingsovereenkomst niet te kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:900 BW (meer in het bijzonder: 7:902 BW), omdat deze niet dient ter beëindiging van een onzekerheid of geschil. Voor beide partijen was immers duidelijk dat verlenging van de arbeidsrelatie zou uitmonden in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof te Den Bosch (het "Hof") komt tot een ander oordeel. In tegenstelling tot de uitspraak van de kantonrechter, kwalificeert het Hof de beëindigingsovereenkomst wel als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Volgens het Hof is de vaststellingsovereenkomst kennelijk gesloten ter voorkoming van een (toekomstig) geschil omtrent het einde van de arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:902 BW is een dergelijke vaststellingsovereenkomst ook geldig indien deze in strijd is met dwingend recht (in dit geval: de ketenregeling), tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde of de goede zeden. Van dit laatste is volgens het Hof geen sprake. De Hoge Raad maakt hier korte metten mee en oordeelt dat het Hof ten onrechte slechts aandacht heeft besteed aan de bewoordingen van de vierde arbeidsovereenkomst en de beëindigingsovereenkomst. Voor het antwoord op de vraag wat partijen precies zijn overeengekomen is immers ook van belang wat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten hebben beoogd. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang. Met name de omstandigheid dat partijen van meet af aan wisten dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was, speelt in de beoordeling van de Hoge Raad een grote rol. Volgens de Hoge Raad kon de vaststellingsovereenkomst niet afdoen aan de onbepaalde duur van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:902 BW brengt mee dat de vaststellingsovereenkomst alleen dan in strijd mag komen met dwingend recht (in dit geval: de ketenregeling), als deze strekt tot beëindiging van een – reeds bestaand – geschil en dus niet strekt ter voorkoming van een toekomstig geschil. Een andere opvatting zou het mogelijk maken dat een vaststellingsovereenkomst de werking van dwingend recht op voorhand kan worden uitgesloten. Dat zou het dwingende karakter op ontoelaatbare wijze ondermijnen, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof en verwijst het geding naar het hof te Arnhem-Leeuwarden.

3/6

Maart 2015

News Update Labour & Employment Houthoff tip Per 1 juli 2015 zullen twee belangrijke aspecten van de ketenregeling wijzigen. Er is reeds sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien in een keten de totale duur van de arbeidsovereenkomsten 24 maanden heeft overschreden (op grond van de huidige ketenregeling is dat 36 maanden). De keten wordt pas doorbroken na een tussenpoos van meer dan zes maanden (op grond van de huidige ketenregeling is dat na een tussenpoos van meer dan drie maanden). Desalniettemin zal het – naar aanleiding van bovengenoemd arrest van de Hoge Raad – niet meer mogelijk zijn de ketenregeling te omzeilen door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden waarvan, krachtens het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, op voorhand duidelijk is wanneer deze zal eindigen. Klik hier voor het arrest (Hoge Raad, 9 januari 2015)

Redenen voor matiging concurrentiebeding? Introductie Wij krijgen vaak vragen van werkgevers over concurrentiebedingen. Kan ik mijn werknemer die overstapt naar een concurrent aan zijn concurrentiebeding houden? Mag ik een kandidaat aannemen die nog gebonden is aan een concurrentiebeding? Is het concurrentiebeding eigenlijk wel geldig gelet op de korte tijd dat de werknemer in dienst is geweest. Dit zijn alle zeer legitieme vragen. Nog steeds is het zo dat het concurrentiebeding, zolang dat geldig is overeengekomen, de werkgever beschermt tegen concurrentie die zijn ex-werknemer hem kan aandoen door bij een concurrent of relatie in dienst te treden of voor zichzelf te gaan werken. Toch zijn er omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat een op zich zelf geldig beding wordt gematigd of zijn gelding verliest. Recent heeft het Gerechtshof 's Hertogenbosch een arrest gewezen waarin dergelijke omstandigheden zijn benoemd. Casus In de arbeidsovereenkomst van een taxichauffeur is een concurrentiebeding opgenomen dat hem verbiedt om binnen een straal van 15 kilometer te concurreren op straffe van een boete van € 250, per dag. De werknemer heeft zijn arbeidsovereenkomst opgezegd en is gaan werken voor een ander taxibedrijf. Volgens de werkgever overtreedt hij daarmee het concurrentiebeding en verbeurt hij de boete. De werkgever verrekent deze met de eindafrekening. De werknemer vordert vervolgens in rechte betaling van het restant van zijn loon en de werkgever vordert betaling van de boete. De kantonrechter wijst de loonvordering van de werknemer toe, maar veroordeelt de werknemer ook tot betaling van € 10.000,- aan boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding. De werknemer gaat hiertegen in hoger beroep.

105/7476586.1

Uitspraak Het Hof overweegt dat een belangenafweging moet worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding. Het belang van de werkgever is het voorkomen dat een (ex)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben gekregen, zijn vorige werkgever

4/6

Maart 2015

News Update Labour & Employment rechtstreekse concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen. In deze zaak is, aldus het Hof, niet gebleken van kennis van bedrijfsgeheimen of het meenemen van vaste klanten. Ook heeft het dienstverband slechts 9 maanden geduurd. Het belang van de werkgever bij het concurrentiebeding vindt het Hof in deze zaak dan ook beperkt. Aan de andere kant is van belang dat het beding territoriaal in werking is beperkt. Het stond de werknemer dus vrij om buiten de straal van 15 km werkzaamheden als taxichauffeur te verrichten. De conclusie is dat het concurrentiebeding de werknemer alleen de eerste 6 maanden niet onredelijk beperkt. Vanwege deze kortere geldingsduur zal de boete worden gematigd tot € 7.500,-. Houthoff tip Het arrest is lezenswaardig omdat het Hof helder aangeeft welke omstandigheden meewegen in de belangenafweging, onder andere: 

het voorkomen van een ongerechtvaardigde voorsprong van de werknemer (en zijn nieuwe werkgever) in concurrerend handelen;



bescherming van bepaalde bedrijfsgeheimen;



de opgebouwde band met relaties van de werkgever;



de reikwijdte van het concurrentiebeding en dus de mate van beperking van de werknemer in zijn vrije arbeidskeuze;



persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Al deze omstandigheden leiden tot de beperking van de duur van het beding tot 6 maanden en aan matiging van de boete. De opsomming biedt enige houvast bij de beoordeling van (de geldigheid van) een concurrentiebeding. Opvallend is overigens dat de boete nog steeds hoog was in verhouding tot het loon van de werknemer. Kennelijk hechtte het Hof minder waarde aan het financiële argument van de werknemer, die kort geleden nog in de schuldsanering zat.

105/7476586.1

Klik hier voor het arrest (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 20 januari 2015)

5/6

Maart 2015

News Update Labour & Employment Contact Voor vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u contact opnemen met: Mr. Margot van Herwerden (advocaat) T (+31) (0)20 605 6504 E m.van.herwerden@ houthoff.com

Mr. Claartje Semeijns de Vries van Doesburgh (advocaat) T (+31) (0)20 605 6944 E [email protected]

De partners van de practice group Labour & Employment zijn:

105/7476586.1

Mr. Edward de Bock T (+31) (0)20 605 6186 E [email protected]

6/6

Mr. Rixt de Vries T (+31) (0)20 605 6900 E [email protected]