Nederlandse Vereniging Leasemaatschappijen
Ministerie van Justitie DG Wetgeving, Rechtspleging en Rechtsbijstand De weledelgestrenge heer mr F.R. Salomons Postbus 20301 2500 EH 'S GRAVENHAGE
Amsterdam, 5 september 2008 telefoon e-mail dossier inzake
: 040 233 91 97 / 0646 19 10 90 :
[email protected] : 45977 : Voorontwerp Insolventiewet
Geachte heer Salomons, De Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen – NVL stelt het zeer op prijs in de gelegenheid te worden gesteld haar visie op het Voorontwerp Insolventiewet (verder te noemen Voorontwerp) naar voren te brengen. Het Voorontwerp raakt het functioneren van de Nederlandse lease-branche in de kern. De bedrijfstak stelt roerende en onroerende zaken ter beschikking door middel van een huur-, financierings- dan wel huurkoopovereenkomst tot een niveau van ruim € 6 miljard per jaar. Het totale volume van door middel van leasing gefinancierde activa bedraagt circa € 12 miljard. Daarnaast verhuren de leden van de Vereniging van Nederlandse Autoleasemaatschappijen – VNA circa 650.000 personen- en bestelauto’s door middel van operationele lease en wagenparkbeheer1. Ook de leden van de VNA worden geraakt door de voorstellen van het Voorontwerp. Samenvatting Eén van de belangrijkste doelstellingen van het Voorontwerp is het bevorderen van het reorganiserend vermogen van de nieuwe insolventieregelgeving. Dat gaat uit van de veronderstelling dat het reorganiserend vermogen van de Faillissementswet verbetering behoeft. Daarvoor zijn echter geen duidelijke argumenten, voorbeelden of 1
De portefeuille van de leden van de VNA tezamen omvat per ultimo 2007 circa 515.000 personenauto’s en 127.500 bestelauto’s, met een totale waarde van circa € 16 miljard.
1
onderzoeksresultaten aangevoerd, zodat het de vraag is of er in de praktijk wel behoefte bestaat aan verdergaande bevordering van dit reorganiserend vermogen. Dit klemt temeer nu in het Voorontwerp de delicate balans tussen de belangen van bij een insolventie betrokken partijen fors wordt verstoord. De voorstellen hebben grote gevolgen voor de positie van leasemaatschappijen en financiers. Hun positie wordt op een aantal punten verslechterd en omtrent een aantal andere punten ontstaat grote (rechts)onzekerheid. Een en ander zal er toe leiden dat leasemaatschappijen en financiers zich in hun beleid terughoudender zullen opstellen en bij een dreigende deconfiture van de onderneming eerder zullen ingrijpen. Naar verwachting zal deze houding een averechts effect hebben op de primaire doelstelling en effectiviteit van de voorstellen van de Commissie Insolventierecht. Kort samengevat komt ons voornaamste bezwaar er op neer dat de voorgestelde insolventiewet aan de bewindvoerder te ruime bevoegdheden geeft om de onderneming, met gedwongen medewerking van diverse betrokkenen waaronder leveranciers, verhuurders en leasemaatschappijen voort te zetten dan wel te gelde te maken. Dit raakt zowel de positie van de lessor als directe verhuurder, maar treft eveneens de veel voorkomende financieringsarrangementen tussen professionele verhuurders/producenten van objecten en de lessors in hun rol als financiers van deze verhuurders. De bevoegdheid van de leasemaatschappijen hun contracten gedurende een periode van insolventie te beëindigen en hun objecten zelf te gelde te maken worden immers fors beperkt. Dit geldt met name bij financiële leaseovereenkomsten2. Bij operationele leases verandert de positie van de lessor in mindere mate. Daarnaast worden de mogelijkheden van de bewindvoerder om rechtshandelingen te vernietigen, verricht tussen een financier/lessor en de onderneming kort vóór de insolventieperiode, aanzienlijk vergroot. Met grote instemming constateert de NVL dat de Commissie Kortmann adviseert het bodem(voor)recht af te schaffen. Deze anomalie in ons rechtssysteem geeft al vele jaren aanleiding tot discussie met de Ontvanger en het Ministerie van Financiën. Weliswaar bestaat er een voor de betrokken partijen aanvaardbaar compromis in de vorm van het Leasebesluit3 , maar daarmee is de principiële ongelijkheid van het bodem(voor)recht niet opgelost. Daar komt bij dat het beoogde reorganiserend vermogen van de
2
Financiële lease is juridisch te kwalificeren als huurkoop of een overeenkomst op basis van een pandrecht op het te leasen object. Operationele lease is juridisch te kwalificeren als een huurovereenkomst. 3 Leasebesluit: Besluit Staatsecretaris van Financiën d.d. 15 november 1999, AFZ no.99/3261, Stcrt. 225
2
insolventieregelgeving in ernstige mate wordt gefrustreerd door de gevolgen van het bodemrecht. Omdat de eerste signalen vanuit het Ministerie van Financiën er op duiden dat van die kant grote (budgettaire) bezwaren bestaan tegen afschaffing van het bodem(voor)recht, lijkt een discussie ten principale over dit knelpunt in het faillissementsrecht, een discussie die ter gelegenheid van de indiening van de huidige insolventiewetgeving op de lange baan is geschoven, meer dan geboden. De NVL is een krachtig voorstander van de voorgestelde afschaffing. Daarnaast blijft een tweede belangrijk knelpunt bij een reorganisatie van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming - het ontslagrecht - buiten het bereik van het Voorontwerp liggen. Daarmee blijft het grootste knelpunt bij een reorganisatie bestaan. Alle in het Voorontwerp voorgestelde - soms vergaande - maatregelen ter verbetering van het reorganiserend vermogen van de nieuwe regeling zullen zonder voldoende effect blijven en resulteren in een onevenwichtig en niet effectief insolventierecht, wanneer geen oplossing wordt gevonden voor een versoepeling van het ontslagrecht. Alleen het aanpakken van het bodem(voor)recht en het ontslagrecht zal daadwerkelijk een verbetering van het reorganiserend vermogen van een nieuwe insolventieregeling betekenen. Dat kan zonder verstoring van de genoemde balans tussen betrokken partijen door een (her)codificatie van het bestaande faillissementsrecht en het Leasebesluit. Artikelsgewijs commentaar Hieronder volgt artikelsgewijs ons commentaar op het Voorontwerp4. Artikel 3.2.5 Dit artikel bevat een ten opzichte van het huidig recht vergaande aantasting van de positie van de lessor: de bewindvoerder kan een rechtshandeling, die in een periode van drie maanden vóór de insolventieaanvraag is verricht, vernietigen, indien de ‘begunstigde’ wist of behoorde te weten dat de insolventie van de schuldenaar niet te vermijden was en er daarbij zijdens de begunstigde wetenschap van benadeling was. Dit alles geldt ‘tenzij er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardiging bestond’. Hiermee wordt de bestaande heldere objectieve maatstaf voor de vernietigbaarheid van een verplicht verrichte rechtshandeling5 vervangen door de onzekere en subjectieve norm van ‘de wetenschap dat een insolventie onvermijdelijk was’. Daaraan wordt een zeer ruime termijn van drie maanden vóór de insolventieaanvraag verbonden. 4
Met het begrip ‘lessor’ wordt de leasemaatschappij bedoeld; met het begrip ‘lessee’ de wederpartij/klant van de leasemaatschappij; onder ‘Object(en)’ wordt verstaan de zaak/zaken die onderwerp is/zijn van het leasecontract; een ‘vendor programma’ is een arrangement tussen een lessor en de leverancier van het Object. Met ‘Toelichting’ wordt bedoeld de Toelichting Voorontwerp Insolventiewet.
5
Art. 47 Fw onderscheidt twee gevallen: wetenschap van de faillissementsaanvraag of ‘samenspanning’.
3
In geval van enkele aanhoudingen kan een insolventieaanvraag al snel zes weken duren, zodat de ‘verdachte periode’ vóór de insolventieverklaring gemakkelijk naar vier tot vijf maanden kan oplopen. Het vernietigingsrisico is niet aanwezig indien er onder de gegeven omstandigheden voor het verrichten van de rechtshandeling een rechtvaardigingsgrond bestaat. Ook dit criterium bevat een zeer vage norm die, ook al doordat de toelichting op deze rechtvaardigingsgrond erg summier is, voor de lessor veel onzekerheid creëert. De NVL gaat er op basis van de Toelichting (blz. 57) nadrukkelijk van uit dat reguliere betalingen van de leasetermijnen door de lessee aan de lessor binnen de verdachte periode niet getroffen zullen worden door vernietiging. Echter indien de lessee - op grond van een verplichting in de leaseovereenkomst - binnen de verdachte periode jegens lessor (aanvullende) zekerheden stelt in ruil voor het kunnen voortzetten van de leaseovereenkomst, is de kans op vernietiging aanzienlijk groter dan onder het huidige recht. Dit zal leiden tot grotere terughoudendheid van de lessor en tot eerdere (voortijdige) beëindiging van leasecontracten, hetgeen kan leiden tot versnelde ondergang van de onderneming wat haaks staat op de doelstelling van het Voorontwerp. Artikel 3.4.2 In artikel 3.4.2 wordt de doorleveringsplicht, die onder het huidig recht alleen bestaat voor - kort gezegd - nutsvoorzieningen, verbreed tot alle overeenkomsten ‘tot het geregeld ter beschikking stellen van goederen of verlenen van diensten’ nodig voor de eerste levensbehoeften én voor voortzetting van een door de insolvent gedreven onderneming. Deze doorleveringsplicht geldt primair gedurende de afkoelingsperiode, maar zal ten aanzien van Objecten die in financiële lease zijn gegeven ook gelden gedurende een langere voortzetting van de onderneming door de bewindvoerder (art. 3.6.9). Met name de koppeling aan de voortzetting van de onderneming brengt leasing van vrijwel alle bedrijfsmatig aangewende Objecten (inventaris, machines, ICT-apparatuur, vervoermiddelen, enz.) onder het bereik van dit artikel, zodat sprake is van een ‘doorverhuurverplichting’. Alle mogelijkheden de insolventie als directe ontbindingsgrond in de leasedocumentatie op te nemen, zoals thans in de praktijk veelal gebeurt, worden in het Voorontwerp afgesneden. Dit betekent een forse inbreuk op de tussen partijen geldende contractsvrijheid. Zelfs een verzuim dat dateert van vóór de insolventiedatum (op grond waarvan de leaseovereenkomst is ontbonden, maar waarbij het Object nog niet is terug genomen door de lessor) kan de lessor niet baten. De leasemaatschappij is tijdens de afkoelingsperiode verplicht de ter beschikking gestelde Objecten in gebruik te laten bij de lessee, inclusief het daarbij behorende risico van waardedaling door gebruik, schade, diefstal, verduistering en/of tenietgaan van het Object. 4
In de praktijk is het verzekeren van Objecten tijdens insolventie problematisch. Niet alleen bevat de verzekeringspolis van de insolvent bepalingen die de dekking beperken6, maar daarnaast zal vaak sprake zijn van achterstanden in premiebetaling waardoor de verzekering geheel is vervallen. Het Voorontwerp c.q. de Toelichting geeft niet expliciet aan of verzekeringspolissen onder het bereik van artikel 3.4.2 vallen. Materieel gezien is voortzetting van de verzekeringsdekking echter essentieel voor voortzetting van een onderneming. De NVL gaat er daarom van uit dat er voor de verzekeraar evenals voor de lessor een ‘doorverzekeringsplicht’ wordt ingevoerd, zodat het verhoogde risico van schade, diefstal, verduistering en/of tenietgaan van het Object tijdens de afkoelingsperiode is verzekerd. Hetzelfde zou dienen te gelden voor bestaande onderhoudscontracten met betrekking tot de Objecten, zodat tijdens de insolventie geen sprake is van (een toename van) achterstallig onderhoud, hetgeen immers een waardedaling van het Object van de lessor tot gevolg zou hebben. Artikel 3.4.6 Na beëindiging van de leaseovereenkomst is de vordering van de lessor - over de periode die verstrijkt met de terugname van de Objecten - geen boedelvordering meer, maar een insolventievordering (Toelichting blz. 70). Slechts indien de bewindvoerder zich onvoldoende inspant om de Objecten ter beschikking te stellen, wordt gedurende die periode de leasevordering een boedelvordering. De vereiste inspanning van de bewindvoerder is beperkt: indien de bewindvoerder de gebruikers van de Objecten heeft aangezegd dat deze ter beschikking van de lessor dienen te worden gesteld, is dat voldoende. Dit roept de vraag op wat de bewindvoerder moet doen om afgifte aan de lessor te realiseren. De beperkte inspanningsplicht moet veel ruimer worden gemaakt. Zo niet dan heeft dit tot gevolg dat de inspanningsplicht van de bewindvoerder zich beperkt tot een aanzegging, hetgeen voor de lessor een forse verslechtering van diens positie inhoudt. Artikel 3.6.3 tot en met 3.6.9 De nieuwe bevoegdheden die de bewindvoerder krijgt hebben naar onze mening te grote consequenties voor een normale - laat staan profijtelijke - bedrijfsvoering van de leasebranche. Gebruiksvergoeding De vergoeding die de bewindvoerder gedurende de afkoelingsperiode aan de lessor moet betalen zal volgens de Toelichting (blz. 79) in de regel gelijk zijn aan de geldende leasetermijnen. De bewindvoerder bepaalt echter de hoogte van de vergoeding; het ligt voor de hand dat hij zal trachten minder te betalen. De lessor kan bij de RC hiertegen slechts bezwaar maken. Wel kan de lessor de RC vragen de bewindvoerder te verplichten
6
De algemene regeling is dat bij insolventie de verzekeringsdekking grotendeels ophoudt te bestaan.
5
zekerheid te stellen, hetgeen volgens de toelichting aan de orde kan zijn als er gerede twijfel bestaat of de boedel toereikend zal zijn om de vergoeding te betalen. De Toelichting vermeldt verder dat, voor zover de gebruik- of verbruiksbevoegdheid betrekking heeft op bodemzaken, de vergoeding daarvoor ten goede dient te komen aan de Ontvanger. Kort gezegd houdt dit in dat de leasetermijnen over bodemzaken aan de Ontvanger toekomen, hetgeen opnieuw een verslechtering van de positie van de lessor betekent. Immers, onder huidig recht wordt de vergoeding tijdens de afkoelingsperiode aan de lessor betaald.Voortzetting van de onderneming en tegeldemaking Artikel 3.6.9 geeft de bewindvoerder een vergaande bevoegdheid, te weten het te gelde maken van alle activa bij voortzetting van de onderneming. Dat wil zeggen dat hij met uitsluiting van de pandhouder of lessor7 bevoegd is de activa ‘going concern’ te verkopen. Deze bevoegdheid loopt ook door nadat de afkoelingsperiode is geëindigd (Toelichting blz. 83). Het Voorontwerp is op dit punt niet helder. Gedurende de afkoelingsperiode moet de lessor doorleveren c.q. doorverhuren (de lessor mag de leaseovereenkomst niet ontbinden en de Objecten niet terughalen) en mag de bewindvoerder het Object gebruiken, verbruiken en vervreemden zonder toestemming van de pandhouder/lessor. Dit alles echter binnen het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat verkoop van Objecten waarop een pandrecht of eigendomsvoorbehoud rust (financial leaseovereenkomsten) gedurende de afkoelingsperiode niet mag. Echter, artikel 3.6.9. geeft aan dat dit juist wél is toegestaan, zelfs na afloop van de afkoelingsperiode, indien de onderneming wordt voorgezet. In dat geval kan de pandhouder/lessor na de afkoelingsperiode de leaseovereenkomst dus nog steeds niet ontbinden en de Objecten niet terughalen. De facto kan de afkoelingsperiode voor een financiële leaseovereenkomst dus aanzienlijk langer duren dan drie maanden, immers voortzetting van de onderneming kan tot drie jaar doorlopen (art. 4.2.10)! Daar komt bij dat art. 3.6.4 niet duidelijk maakt of de vergoedingsrechten van de lessor ook blijven bestaan indien de bewindvoerder de onderneming voortzet ná de afkoelingsperiode8. De bewindvoerder kan dus als hij de onderneming voorzet - zoals gezegd – ook buiten de normale bedrijfsuitoefening de verpande zaken (die eigendom zijn van de insolvent), maar ook de zaken die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd (huurkoop), verkopen. Daarmee vallen alle financiële leaseovereenkomsten binnen het bereik van deze regeling en verliest de lessor zijn positie als separatist indien de bewindvoerder de onderneming voortzet, hetgeen een onaanvaardbare verslechtering is van de positie van de lessor.
7
De regeling geldt uitsluitend voor financiële leases Terzijde wordt opgemerkt dat operationele leases (huurovereenkomsten) na afloop van de afkoelingsperiode wel beëindigd kunnen worden.
8
6
De bewindvoerder dient de pandhouder/lessor op de hoogte te stellen van zijn voornemen tot verkoop en hem een redelijke termijn te stellen om bezwaar te maken bij de RC. Deze termijn zal echter naar verwachting erg kort zijn, zodat de pandhouder/ lessor weinig tijd heeft om inhoudelijk verweer te voeren (door bijv. een hoger bod van een derde te overleggen). De bewindvoerder zal dus de regisseur van het verkoopproces zijn, hetgeen hem ook de mogelijkheid geeft te schuiven met de biedingen, met andere woorden sturend op te treden in de verdeling c.q. toerekening van de biedingen over de verschillende activa. Het zal voor de bewindvoerder aantrekkelijk zijn een zo groot mogelijk deel van de biedingen toe te rekenen aan (of expliciet te laten uitbrengen op) de goodwill (die voor de boedel is) en de biedingen op de roerende activa als het ware ‘af te romen’. Deze handelwijze zal een fors drukkend effect hebben op de opbrengst van de Objecten. Het gevolg hiervan zal ook zijn dat zogenaamde terugkoopverklaringen van de oorspronkelijke leveranciers van de Objecten jegens de lessor (een belangrijke zekerheid bij leasing) minder waarde zullen hebben. De lessor is immers niet meer ‘in control’ met betrekking tot het Object en kan het niet aan de leverancier aanbieden. Indien de bewindvoerder voornemens is de onderneming voort te zetten moet hij onderzoeken of de boedel naar verwachting in staat is de boedelschulden die als gevolg van de voortzetting ontstaan (waaronder de gebruiksvergoedingen aan de lessor!) te voldoen. Als de bewindvoerder redelijkerwijs moet aannemen dat de boedel ontoereikend zal zijn om de boedelvorderingen te voldoen en hij desondanks gebruikt, verbruikt of vervreemdt, is hij persoonlijk aansprakelijk (Toelichting blz. 80). Dit zal naar verwachting aanleiding geven tot veel discussie en leiden tot procedures. Op basis van bestaande jurisprudentie - die terughoudend is met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een curator - is te verwachten dat deze aansprakelijkheid niet snel zal worden aangenomen. Deze terughoudendheid vormt geen geruststellende buffer tegen al te snelle voortzetting van de onderneming en het daarmee gepaard gaande vergaand verlies van rechten door de pandhouder/lessor. Het is dus zeer wel denkbaar dat de leasetermijnen bij een voortzetting niet of niet volledig worden voldaan. Gegeven het karakter van een leaseovereenkomst, waarbij de veroudering van het Object - zeker in de eerste fase van de leaseovereenkomst - geen gelijke tred houdt met de periodieke betaling van de leasetermijnen, achten wij een dergelijk risico voor de lessor niet toelaatbaar. Met name bij snel verouderende Objecten zoals ICT-apparatuur ontstaan onaanvaardbare verschillen tussen de boekwaarde en de marktwaarde van de activa. De verlaging van de verkoopopbrengsten als gevolg hiervan betekenen een zeer forse aantasting van de positie van de lessor. Artikel 3.6.10 Dit artikel verplicht de pandhouder/lessor, ook in het geval deze als separatist zelf executeert, tot een boedelbijdrage. De formulering van het artikel is niet duidelijk op het punt van zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rust. 7
Indien de bewindvoerder deze te gelde maakt ex art. 3.6.9 is een boedelbijdrage verschuldigd. Dit leidt tot de conclusie dat wanneer de eigenaar/lessor dit zelf doet geen boedelbijdrage verschuldigd is. Hoe dan ook ontvangt de bewindvoerder over vrijwel al het actief in de boedel een bijdrage. Wij hechten er aan op te merken dat deze regeling de financieringsmogelijkheden van de lessor beperkt c.q. diens risico verhoogt. Kort gezegd komt de regeling er op neer dat een 100% financiering van een Object niet langer mogelijk is. Daarmee wordt één van de peilers onder het product financiële leasing weggeslagen. Tot zover het artikelsgewijs commentaar. Afwijkende leasestructuren / Vendorprogramma’s In ons commentaar wordt steeds uitgegaan van de positie van de leasemaatschappij als lessor ten opzichte van de insolvente lessee (variant 1: ‘direct lease’). Bij andere leasestructuren kan dit anders zijn. Zo treedt bij contractsoverneming (variant 2) de opvolgende lessor in de positie van de oorspronkelijke lessor en is zijn positie uiteindelijk gelijk aan de ‘direct lease’ structuur. Een derde variant is de structuur waarbij de lessor de verhuurder (veelal genoemd de vendor) financiert op basis van een geldlening. De lessor heeft daarbij een pandrecht op het Object en een pandrecht op de huurpenningen. De positie van de lessor is in feite die van financier. Deze structuur komt in de leasepraktijk veel voor. De lessor/financier kan allereerst te maken krijgen met een verhuurder/vendor die bij een insolventie van diens lessee aanloopt tegen de bevoegdheden van de bewindvoerder. Hij wordt geconfronteerd met een doorverhuurplicht en met de afkoelingsperiode. Zolang het insolventierisico op de lessee ligt bij de verhuurder/vendor, zal de insolventie van de lessee de lessor/ financier niet deren en dient de verhuurder/vendor de lessor/financier te blijven betalen. Echter, indien - zoals gebruikelijk is in dergelijke financieringsarrangementen - de lessor/financier het insolventierisico van de verhuurder/vendor op diens lessee heeft overgenomen (variant 4), behoeft de verhuurder/vendor de van de lessor/financier verkregen geldlening voor de lessee die failliet is gegaan niet meer te betalen. Deze leningovereenkomst tussen lessor/financier en verhuurder/vendor wordt ontbonden. De lessor/financier zal dan - in de regel in overleg met de verhuurder/vendor - zijn zekerheid te gelde willen maken. Hij zal op basis van het huidige recht pas na afloop van de afkoelingsperiode (indien die van toepassing is) kunnen starten met het uitwinnen van zijn pandrecht op het Object. Op basis van het Voorontwerp heeft de lessor/financier dan mogelijk ook te maken met de voortzetting van de onderneming van de insolvente lessee en de sterke rol van de bewindvoerder (afdeling 3.6). Wij verwijzen naar het eerdere commentaar daarop. Indien de verhuurder/vendor zelf insolvent raakt, verandert (in vergelijking met het huidige recht) de positie van de lessor/financier aanzienlijk. Onder het huidige recht zal 8
de lessor/financier zijn pandrecht direct te gelde maken door het Object op basis van artikel 3:251 lid 1 BW zelf in te kopen, waarna hij op grond van artikel 7:226 lid 2 BW verhuurder van het Object wordt en daardoor recht heeft op de huurpenningen van de lessee (‘koop breekt geen huur’). De curator van de gefailleerde verhuurder/ vendor kan ook indien hij de huur zou hebben voortgezet - geen aanspraak meer maken op de huurpenningen. De lessor/financier wordt weer lessor/verhuurder en er is alsnog sprake van een ‘direct lease’. Op deze wijze kan de lessor/financier zijn schade beperken, hetgeen hem een redelijke zekerheidspositie geeft. Dergelijke financieringsarrangementen zijn aantrekkelijk voor zowel de verhuurder/vendor, diens lessor/financier als ook de lessee, die immers weinig last heeft van een faillissement van diens verhuurder. Alternatief voor bovengenoemde ‘inkoop’ zou onder huidig recht zijn de executie van het pandrecht vrij van huur, door verkoop aan een derde. Dit is alleen mogelijk indien in de onderliggende huurovereenkomst tussen de oorspronkelijke verhuurder en de lessee, door de lessee - ten behoeve van de lessor/financier - bij voorbaat afstand is gedaan van het recht ex artikel 7:226 BW, hetgeen in de praktijk vaak niet haalbaar is. Executie vrij van huur lijkt voor de lessor/financier interessant, echter in veel gevallen waarbij de waarde van het Object beperkt is of snel daalt (office equipment/ICT apparatuur), is het juist veel interessanter via inkoop van het Object het huurcontract ‘over te nemen’. Op basis van het Voorontwerp zal het voor de bewindvoerder zeer aantrekkelijk zijn de onderneming van de verhuurder/vendor en daarmee de huurovereenkomsten voort te zetten. De huurovereenkomsten genereren immers huurinkomsten. De lessor/financier heeft (zoals onder huidige recht) niets meer aan zijn pandrecht op de huurpenningen, dat immers vervalt na faillissement 9. Zijn pandrecht op het Object kan hij (in afwijking van het huidige recht) evenmin ex artikel 3:251 lid1 BW te gelde maken, omdat alleen de bewindvoerder bevoegd is het Object te gelde te maken. De bewindvoerder zal echter zeker bij minder waardevolle objecten, die echter nog wel huuropbrengsten genereren, geen haast maken met de verkoop. De lessor/financier zal daardoor schade lijden hetgeen een forse verslechtering van diens positie oplevert en dergelijke financieringsarrangementen veel minder aantrekkelijk maakt. Ook indien de bewindvoerder de onderneming niet voortzet of wel de Objecten voortvarend te gelde maakt heeft de lessor/financier te maken met een afwijkende regeling in het Voorontwerp. Immers art 3.4.6 lid 3 geeft aan dat indien de insolvente schuldenaar verhuurder is, artikel 7:226 lid 2 BW niet van toepassing is. Dat betekent dat indien de lessor/financier het Object koopt ex artikel 3:251 lid 1 BW, of koopt van de bewindvoerder, de huurovereenkomst niet mee over gaat op de lessor. Dat verzwakt de positie van de lessor/financier aanzienlijk, immers de grip die hij voorheen via zijn pandrecht op het Object automatisch had op het huurcontract is weg. 9
HR 30-01-1987, NJ 1987, 530 (WUH/Emmerig q.q.)
9
Wanneer de lessor/financier het Object koopt (of beter nog voordat hij het koopt) zal hij in onderhandeling moeten treden met de (voormalige) lessee of deze het Object opnieuw wil huren. Dat geeft dat de lessor een veel ongunstiger uitgangspositie. Immers bij dergelijke financieringsarrangementen is altijd sprake van grote tot zeer grote verhuurportefeuilles met vele verschillende huurders, zodat individuele onderhandelingen met (voormalige) lessees onhaalbaar zijn. Het bovenstaande maakt dergelijke financieringsarrangementen vrijwel onmogelijk, hetgeen grote invloed zal hebben op de leveranciers van duurzame kapitaalgoederen en daarvan afgeleid op de leasebranche. Daar komt bij dat ook de positie van de lessee door artikel 3.4.6 lid 3 wordt aangetast; immers hij verliest door het faillissement van zijn verhuurder/vendor zijn rechten. De NVL pleit er daarom voor artikel 3.4.6. lid 3 te laten vervallen en de bestaande werking van artikel 7:226 BW ongewijzigd te laten. Hoogachtend, Nederlandse Vereniging van Leasemaatschappijen - NVL namens deze,
mr H.H.J.M. van Alebeek
mr G.M.H. van Lokven
Postbus 144 7400 AC Deventer
10
